CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Por Osvaldo Alfredo Gozaíni nn

Colaboraron en la investigación jurisprudencial del tomo I

María Constanza Caeiro

Cynthia Ginni

Laura Karen Hagopián

Carolina Hita

LIBRO PRIMERO -- Disposiciones generales

TITULO I -- Organo judicial

CAPITULO I -- Competencia

Carácter

Art. 1º -- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable.

Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4, de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley.

1. Conceptos iniciales

En el derecho procesal se suelen confundir las nociones de "jurisdicción" y "competencia", cuando en realidad, ambos conceptos se integran y complementan, donde uno resulta el género y otro la especie.

La causa obedece a una distribución racional del trabajo que de-senvuelve el oficio judicial, de manera que la potestad de resolver los conflictos se divide entre los jueces en base a mecanismos predeterminados que facilitan la distribución y asignación del poder jurisdiccional.

No se trata, claro está, de escindir a la jurisdicción, sino de asignar la competencia en temas específicos sobre el presupuesto de la clasificación objetiva y subjetiva que se realice.

Objetivamente, la competencia adscribe al conjunto de causas o asuntos en los que el Juez interviene en razón de una disposición legal que lo autoriza; en tanto que subjetivamente, el mismo Juez limita su actuación a las materias y territorios asignados.

A su vez, las organización judicial permite referir a una competencia externa, donde el oficio judicial atiende al conjunto de atribuciones que se obtienen; y a una competencia interna acotada a las funciones que realizan los auxiliares de la jurisdicción.

La distribución referida toma como factores de clasificación los siguientes:

a) Competencia por materia: en esta, el Juez asume la potestad judicial de acuerdo con la naturaleza del conflicto y la especialidad que posee. Encontramos así, por ejemplo, reparticiones por cuestiones civiles, comer-ciales, laborales, contenciosoadministrativas, penales, etc.

En esta categoría se encuentra la división o compartimiento según el valor del pleito (competencia por la cuantía), desplazando la intervención de

uno u otro magistrado cuando el monto del proceso supera o no los límites económicos antes precisados.

b) Competencia territorial: se relaciona con la circunscripción territorial dentro del cual el Juez puede ejercer su jurisdicción.

El territorio donde el proceso se desenvuelve es único e indivisible, pero admite opciones de radicación de acuerdo con la naturaleza de la pretensión. Basta mencionar, por ahora, que si la demanda versa sobre cuestiones personales, el demandado no puede ser obligado a reconocer una jurisdicción territorial ajena a la de su domicilio, aun cuando pueda voluntariamente aceptarlo.

Del mismo modo, los temas de contenido patrimonial convencional admiten el pacto de radicación de competencia; y los de contenido real, se rigen -por vía de principio- por el lugar donde el inmueble se asienta.

Esto es lo que dispone el artículo 1º del Código procesal, con el agregado de la prórroga en favor de jueces extranjeros (o de árbitros) que extienden su jurisdicción fuera de la República.

c) Competencia funcional o jerárquica: se trata de la función que tiene el Juez en la etapa que interviene; serán entonces, jueces de primera instancia, de alzada o segunda instancia, superior Tribunales o Ministros de la Corte Nacional.

Genéricamente se denominan jueces a-quo (hasta cierto momento) a los que actúan originariamente; ad-quem (desde un momento hacia adelante) son los superiores jerárquicos que revisan el fallo del magistrado anterior.

d) Competencia por asignación de tiempo: cuando el número de causas es de crecimiento constante y regular, algunos sistemas deciden asignar competencia en turnos que ocupan espacios de tiempo determinados, dentro de los cuales aquéllos sucesos ocurridos en él, se deben resolver ante el Juzgado que cumplía dicho turno. Atiende sólo a circunstancias de hecho, aun cuando obran congraciados con los restantes mecanismos de asignación.

Variante de esta posibilidad se da con el principio de prevención que otorga competencia al primer Juez que toma conocimiento impidiendo que otros lo hagan.

2. ¿Cuáles son los tribunales nacionales?

Nuestro código procesal civil y comercial de la Nación, en realidad, es el ordenamiento adjetivo destinado a la justicia federal y que se aplica también a la organización judicial instalada dentro de la Capital Federal, donde conviven jueces ordinarios de competencia variada, y jueces federales con similar competencia material.

Si bien hasta la fecha esta forma de distribución de las causas judiciales no ha observado ni cuestionado el sistema procesal, lo cierto es que tras la reforma constitucional de 1994, y con la Constitución para la ciudad autónoma de la ciudad de Buenos Aires, falta un código procesal local, de modo tal que la aplicación del ordenamiento federal suple la ausencia de dicha normativa.

Sin embargo, no es este un código para la nación, porque Argentina es un país que reconoce en el federalismo una pauta de estructura constitucional. En todo caso, el código que comentamos es La Ley de procedimientos para la justicia federal en todo el territorio de la Nación, y que se aplica en la Capital Federal mientras no se dicte su propio sistema de enjuiciamiento.

Ahora bien, el Decreto/ley 1285/58 delimitó la competencia de los jueces nacionales, asignándoles las causas civiles y comerciales cuyo conocimiento no correspondiere por ley a otros jueces de distinto fuero. La norma divide las materias civil y comercial provocando una abundante jurisprudencia contradictoria que pone de manifiesto la inconveniencia de continuar con esta regla. Por ejemplo, se ha dicho que el concepto de causa civil no puede ser tomado sobre la base exclusivamente de los términos formales de la demanda, sino con relación a la efectiva naturaleza del litigio; de manera que, es obvio que, parcialmente, la acción deducida es ajena a la competencia de la Corte, cuando se advierte que la legitimación del propósito de consignar vinculado a todo el inmueble, pasa necesariamente por el planteo de la retrocesión, en cuanto la demanda, debe referirse a la parte del terreno por el cual se reconviene (Fallos, 296:36).

Por supuesto que el conflicto de convivencia entre jueces nacionales (que no son tales) y jueces federales (de la Capital Federal y el interior del país) no es tan grave como para alentar un sistema mas permeable a la distribución. El problema se puede resolver con criterios objetivos, teniendo en consideración la naturaleza del acto jurídico que motiva la pretensión, la persona del actor o del demandado u otras cuestiones manifiestas.

3. Justicia local, provincial y federal

De lo sintéticamente expuesto se colige que en la Capital Federal, o en otros términos, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, coinciden jueces locales y federales; pero paralelamente, el concepto de "tribunales nacionales" puede atrapar a los jueces provinciales.

En efecto, de acuerdo con el art. 75 inciso 12, de la Constitución Nacional, los códigos de fondo no alteran la aplicación de códigos de procedimientos locales, correspondiendo a los jueces de cada jurisdicción encontrar la respectiva competencia.

La Corte ha sostenido que la distribución de la competencia entre los magistrados ordinarios de las provincias es ajena a la garantía de los jueces naturales y depende sustancialmente de la ley que rige la materia (CS,1977/05/20, "Cofryel, S. R. L. c. Municipalidad de Villa Regina", Fallos 297:535).

Por ello es común repetir que, en razón del carácter nacional de todos los tribunales con asiento en la Capital Federal, las resoluciones que deciden respecto de la distribución de competencia entre ellos son insusceptibles de recurso extraordinario por no mediar resolución contraria al derecho o privilegio a que se refiere el art. 14 de la ley 48 (ADLA,1852-1880, 364) (CS,1976/10/05, "Montes de Uriburu, Estela I. c. ENTel y otros", Fallos 296:31).

Entre otros casos, puede verse como se procura restablecer el criterio de la competencia territorial en base a criterios objetivos. Así se ha dicho que corresponde a la justicia provincial, y no a la federal, conocer de la demanda por repetición del impuesto establecido en el art. 4° de la ley 19.408 (Adla, XXXII-A, 45), si la acción está fundada en las disposiciones del Código Civil referentes a la repetición de lo pagado por error o sin causa (CS,1976/11/30, "Terraf, Beatriz R. c. Automotores Tucumán, S. A.", Fallos 296:488).

O bien cuando se sostiene que la propia naturaleza de la jurisdicción federal penal, la terminología empleada por la ley sobre delitos federales y el carácter eminentemente local de la legislación sobre faltas, llevan a concluir que el conocimiento de hechos, que sólo importan una infracción de ese tipo son ajenos a la competencia de los jueces federales aunque ocurran en los lugares a que se refiere el art. 3°, inc. 4° de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 385; 364) (CS, 1976/10/05, "Navarro, Luis A.", Fallos, 296:39).

La Corte pretende respetar los criterios aplicados en los superiores tribunales de provincia, por eso insiste en su postura respecto a que no procede el recurso extraordinario contra las resoluciones dictadas en materia de competencia que no importen desconocer un específico privilegio federal. Así ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia federal y no a la provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una provincia contra una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento principal de sus negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Suárez, Luis J. c. Salvia, S. A.", Fallos 296:610).

4. Prórroga de la competencia territorial hacia jueces extranjeros

La prórroga de competencia hacia jueces extranjeros (o árbitros) fue producto de la reforma procesal introducida por la ley 22.434 que estableció esta posibilidad siempre que: a) lo dispusieran tratados internacionales; b) hubiera conformidad entre las partes en asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional; o c) no se tratare de un caso donde los tribunales argentinos tuvieran jurisdicción exclusiva y excluyente.

La prórroga puede estar convenida contractualmente, o bien quedar consentida en oportunidad de quedar trabada la litis. Es decir que impera un criterio amplio para autorizar la extensión jurisdiccional.

En materia de tratados internacionales hay que tener en cuenta el "Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940" y la Convención Internacional para la unificación de ciertas normas relativas a la competencia civil en materia de abordajes, redactada en Bruselas en el año 1952 con sucesivas actualizaciones.

La Corte propicia el sistema, aunque restringe el abuso y autoriza el recurso extraordinario cuando se trata de la interpretación de normas federales, y de la inteligencia de un tratado internacional, en el caso de las Reglas Internacionales para Prevenir Colisiones en el Mar aprobados por la ley 16.862 (ADLA, XXVI-C, 2188), y la resolución es adversa a las pretensiones del apelante (CS, 1978/06/13, "Yue Way Mand y otro", ED, 81-346).

A veces, constituye un requisito insoslayable para el progreso de la excepción de incompetencia de jurisdicción por distinta nacionalidad de las partes opuestas en autos, la cabal demostración por parte del oponente, de su condición de extranjero. Ello remite a una cuestión de hecho y prueba resuelta, en el caso, por aplicación de normas de derecho común, lo cual es privativo de los jueces de la causa e irrevisable en la instancia extraordinaria. No obsta a ello la mera invocación de preceptos constitucionales y de normas de un convenio internacional, teniendo en cuenta que el propio recurrente expresó no haberse acogido a las disposiciones de este último (conf. arts. 1° y 6°, "Convenio de Nacionalidad entre la República Argentina y la República Italiana", aprobado por ley 20.588 -Adla, XXIV-A, 22-) (Cfr. CS, 1979/11/01, "Arriola de Aixalá, Martha E. c. D'Itria, Mario", en la ley, 1980-A, 268 - ED, 85-537).

5. Retroactividad de las normas sobre competencia

Si bien está aceptado que tanto la jurisdicción como las reglas de competencia son de orden público, también no es discutible que las normas que disponen cambios o modificaciones se aplican inclusive a las causas pendientes, siempre que ello no importe un agravio a la estabilidad de los actos procesales cumplidos o que signifiquen una complicación inútil para el estado de la causa.

Se exceptúan de este principio las causas que tienen una radicación determinada firme, o ella sea el producto de un incidente para dicha asignación. Es decir, que aun siendo exacto el principio de retroactividad de las leyes sobre competencia, se acepta que ello no es de tal rigidez como para entorpecer la situación procesal del expediente.

En aplicación de lo expuesto se ha decidido que debe exceptuarse del principio, el caso en que la nueva ley dispone un plazo para recurrir contra determinadas resoluciones administrativas que se hallaba vencido, en el caso del recurrente, cuando se sancionó la nueva norma, en tanto que por las disposiciones anteriores era procedente deducir una demanda ordinaria. De lo contrario se privaría al apelante de la posibilidad de obtener la revisión judicial pertinente (CS, 1975/10/25, Fallos 285:295, cfr. Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Códigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-A; editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pág. 50).

6. Competencia Federal

La Constitución Nacional determina que las provincias conservan el poder que no han delegado a la Nación. Obviamente, entre ellos, está la administración de justicia local, de modo que existe una asignación de competencia judicial originaria e indefinida, y otra definida y expresa que se basa en el art. 75 para encomendar a la justicia federal la interpretación y aplicación de normas que tienen dicho alcance.

Por ello, las autonomías provinciales permiten reafirmar el carácter soberano de las decisiones de sus jueces, criterio que inclusive lo afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, donde afirma que las causas deben fenecer ante el máximo órgano de la judicatura local, pues los tribunales de provincia se encuentran habilitados en causas que comprenden puntos regidos por la Constitución Nacional, las leyes federales y los tratados internacionales, por lo que cabe concluir que las decisiones son idóneas para ser resueltas por la Corte Nacional cuando ellas han tenido un pronunciamiento expreso del superior tribunal de la provincia (Fallos, 311:2478).

Sin embargo, el centralismo argentino está presente en todos los actos de la vida económica del Estado. Es evidente que la intervención de la Corte a través del recurso extraordinario se repite en cada causa, indicando la necesidad del justiciable de encontrar una respuesta final y definitiva en el superior órgano de la jurisdicción nacional.

De este modo, como dice Fenochietto, el Estado nacional funciona en virtud de poderes que taxativamente han delegado las provincias y por tal razón la jurisdicción nacional se ejerce únicamente en aquellas cuestiones que, por afectar intereses y conveniencias generales, deben ser resueltas única y exclusivamente por la Nación. Estos intereses no sólo comprenden las cuestiones referentes al orden interno, es decir, las relaciones entre los distintos Estados provinciales o de éstos con el Estado nacional, sino que también se extienden a aquellas otras que son consecuencia directa o indirecta del manejo de las relaciones internacionales que tiene a su cargo la Nación (Cfr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 6).

La jurisprudencia señala que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción y se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son se interpretación restrictiva (CS, 1996/03/26, en la ley 1996-C, 574).

Prórroga expresa o tácita

Art. 2º -- La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria.

1. Perpetuatio jurisdictionis

Determinada la competencia y aceptada por las partes una vez trabada la litis, o puesto en marcha el proceso, queda consagrado el principio denominado perpetuatio jurisdictionis, según el cual la competencia queda firma y no tolera modificaciones.

No obstante, la variación legislativa provoca el cambio de Juez interviniente (v.gr.: ley que priva a los jueces comerciales de entender en algún tema de contenido civil, antes atendido por aquéllos); también, el llamado fuero de atracción que genera la radicación ante el Juez del proceso universal (sucesiones, concursos y quiebras) de todos los juicios de contenido patrimonial que el agente pasivo tuviese. Asimismo, pueden incidir otros contingentes que morigeran la radicalidad del principio (v.gr.: litispendencia, acumulación de procesos, etc.)

La competencia, por lo general, es improrrogable toda vez que resulta de orden público e interesa al conjunto de la sociedad conocer anticipadamente el Juez que debe entender.

Sin embargo, algunas cuestiones que concitan el mero interés privado pueden pactar libremente la competencia (pacto de foro prorrogado); la única limitación radica en la posibilidad jurídica para hacerlo y en la buena fe del acto que lo celebra, con la finalidad de evitar el abuso o eliminar la sospecha hacia los jueces de presunto favor.

Conocida y firme la avocación de la justicia en una causa determinada, existe la posibilidad de remitir partes del trámite a otro Juez, o directamente la totalidad de la causa.

En el primer caso, hablamos de delegación de actuaciones (ni la jurisdicción ni la competencia se delegan) dando a otro Juez intervención para que obre a rogatoria en un aspecto procesal establecido en la petición.

Se acepta esta modalidad como una forma práctica de resolver situaciones procesales que de realizarse por el mismo Juez de la causa, generaría una demora inusitada en el trámite, o algún conflicto burocrático de competencia visto en la dimensión de las facultades que se obtienen por razón del territorio (v.gr.: secuestro de bienes en distinta jurisdicción a la del proceso).

En cambio, cuando la delegación se realiza sobre todo el expediente, se relaciona con la competencia por avocación o por reenvío, según como el Juez se desprenda de la causa.

La avocación sintetiza la actitud de otro órgano jurisdiccional que asume el compromiso de resolver el proceso, actuando por una decisión legislativa, o por la incompetencia o pérdida de jurisdicción de quien lo tenía.

El reenvío opera cuando una decisión resulta revocada y debe solucionarse nuevamente por otro magistrado de igual competencia.

Finalmente, cuando no se encuentra el Juez que deba asumir la jurisdicción que le corresponde, podrá ser facultad del Tribunal Superior otorgar el conocimiento a los jueces realmente competentes para entender en ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda.

Así por ejemplo, cuando se trata de decidir sobre la competencia de los fueros civil y comercial federal y en lo contenciosoadministrativo federal, lo que interesa examinar es la índole de las normas y principios que prima facie estén llamados a resolver el conflicto, consistente en si la pretensión jurídica se desenvuelve en la esfera del derecho administrativo o si por el contrario, se está frente a una relación jurídica de naturaleza civil regida por los principios

propios del derecho común (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2001/03/22, La Ley, fallo 16.282, publicado el 27-02-02)

2. Competencia. Pacto de foro prorrogado

La competencia judicial depende de los criterios legales que se establezcan, teniendo en cuenta la división territorial, la clasificación de materias, el valor o monto de la pretensión, y a veces, el grado o jerarquía de la jurisdicción a la que le toca intervenir.

El artículo primero deja en claro que la competencia es improrrogable, pero admite algunas excepciones, como el "pacto de foro prorrogado" que supone el acuerdo entre partes para desplazar el conflicto hacia un territorio diferente.

Esta convención puede ser expresa y quedar establecida por escrito con anterioridad a la controversia, de acuerdo con lo establecido en el art. 1197 del Código Civil; o resultar de la actitud pasiva de la contraparte al contestar la demanda y no cuestionar la competencia elegida.

Esta prórroga tácita inhabilita al Juez a declarar su propia incompetencia, porque cuando La Ley autoriza el desplazamiento territorial no se puede argumentar en contra de ella.

Tampoco lo podría hacer quien interviene en el proceso en una calidad diferente a la de litigante principal o justa parte. Si es citado de evicción, y las partes en litigio han consentido la competencia, no puede formarse un incidente por aquél, pues de otro modo, se formaría una multiplicidad de procesos que agravia el principio de celeridad procesal.

Se ha dicho que la existencia de diferentes cláusulas de prórroga de la competencia en las pólizas de seguros de caución y en las condiciones generales referidas, no enerva la promoción de la acción ante el domicilio del demandado, pues tal solución es razonable y práctica y mejor contempla la conveniencia de las partes, teniendo en cuenta que nadie puede sentirse agraviado de ser demandado en su domicilio, tanto más si no ha invocado el perjuicio o gravamen que pueda derivarse de ser traído ante el juez de dicha jurisdicción (CNCom., Sala E, 2001/02/27, "Chubb de Fianzas y Garantías Cia. De Seguros c/ Mecafer Constructora Integrada).

3. Competencia absoluta y relativa

La competencia se divide en absoluta y relativa, distinción que sirve para reconocer cuando se puede o no transferir a otro lugar la competencia a otro juez.

Es absoluta cuando La Ley dispone la imposibilidad de pacto en contrario. Las normas que regulan la competencia de los tribunales federales son de orden público, y salvo puntuales excepciones no pueden ser modificadas o alteradas por el acuerdo de partes (Cfr. CS, 2001/03/27, "B.C.R.A. c/ Luciano .S.A").

En líneas generales, la competencia por razón de la materia, grado y valor son absolutas. Se sostiene en tal sentido que la competencia que surge de la materia disputada es determinada de manera exclusiva por la ley, y ella no depende de la voluntad de las partes; por ello, es irrelevante el pacto relativo a la competencia en razón de la materia celebrado entre las partes, toda vez que es inderogable y de orden público lo que caracteriza a la competencia ratione materiae, y por eso es indisponible para la voluntad de los particulares (CNCiv., Sala I, 1997/04/10, en la ley 1997-D, 784, Cfr. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., pág. 35).

La competencia por razón del grado puede sufrir algunas alteraciones cuando la variación legislativa otorga o asigna a un juez de grado antes inferior una jurisdicción más amplia que incide en el pacto de foro prorrogado.

Es el caso de las partes que convienen la competencia comercial ante la hipótesis de conflicto entre comerciantes, y la ley establece que, por razón de la materia, este tipo de controversias corresponderá a jueces vecinales, de paz o letrados, hasta cierto monto. En tal situación, la ley anula el pacto de foro prorrogado.

En cambio, la competencia es relativa cuando permite una radicación territorial diferente a la que establecen las reglas generales previstas en los arts. 5 y 6 de este código.

Por ejemplo, si bien se ha dicho que en la ejecución de un saldo deudor de cuenta corriente bancaria es competente el Juez de la jurisdicción de la sucursal en que se halla radicada la cuenta, pues ese es el lugar de cumplimiento de la obligación (CNCom., Sala E, 2001/02/23, "Banco del Buen Ayre c/ Miño, Angel P. Y otros"), también se permite que se desplace la competencia al lugar donde el proceso se entabla y consiente el ejecutado.

En muchas oportunidades el juez originariamente competente, es desplazado o sustituido por otro que, en principio, era incompetente y que se transforma en competente por sumisión expresa de las partes. De este modo, los contratantes, antes de surgir la litis y en previsión de tal eventualidad, se someten a la competencia de determinado juez, incluso renunciando a aquél al que tenían derecho.

Cabe recordar que las resoluciones que deciden respecto de la distribución de la competencia entre los tribunales de la Capital Federal, no autorizan la apertura de la vía del art. 14 de la ley 48, en razón del carácter nacional que todos ellos revisten porque se trata de decisiones que no importan resolución contraria al privilegio federal a que se refiere el art. 14 de la ley 48 (CS, 1979/04/26, "Hotel Lyon, S. A. c. Dubois de González, María L.", en la ley, 1981-D, 598 (36.012-S)

4. Límites para la prórroga de jurisdicción

Puestos en armonía se podría afirmar que los arts. 1 y 2 del código procesal autorizan la convención de competencia en asuntos exclusivamente patrimoniales; pero que dejan sin esa posibilidad a los asuntos donde la

jurisdicción se determine por razón de las personas, de la materia, o lato sensu, cuando se refieran a cuestiones indisponibles para las partes.

El abanico de posibilidades es amplio, y alguno de ellos muestra situaciones muy precisas donde los límites no son tan claros.

Tratándose de normas de jurisdicción internacional en materia contractual, la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la voluntad del legislador debe conducir a dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por tanto, en ausencia de una solución convencional que determine el foro competente, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República Argentina justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces locales (CS, 1998/10/20, "Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc.", La Ley, 2000-A, 404, con nota de Carolina Daniela Iud - DJ, 2000-1-849 - ED, 186-290).

De igual modo, el consentimiento, por parte de un Estado extranjero, al ejercicio de la jurisdicción en el Estado del foro, no importa dar conformidad a la posibilidad de adoptar medidas ejecutorias sobre bienes de aquél, para las cuales será necesario el consentimiento separado (CS, 1999/10/06, "Blasson, Beatriz L. G. c. Embajada de la República Eslovaca", La Ley, 2000-B, 540 - DJ, 2000-2-21 - RCyS, 2000-1-130 - ED, 187-221).

En los procesos reglamentados por el derecho de familia, no se admite la prórroga de jurisdicción; inclusive se ha dicho que el art. 3285 del Código Civil sólo fija la competencia del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirijan contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia (art. 3234, inc. 4, del citado Código), y, en consecuencia, la sucesión ab-intestato o testamentaria debe iniciarse inexcusablemente ante el juzgado que corresponde al último domicilio del de cujus. (CS1978/10/31, "Amato, Armando R.", Fallos, 300:1148).

Finalmente, en caso de litisconsorcio pasivo, la competencia no la fija sólo una de las partes, sino el consentimiento de todos o la resolución judicial que la disponga (Cfr. CS, 1987/06/06, La Ley 1987-E, 168).

Indelegabilidad Art. 3º -- La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas.

Los jueces nacionales podrán cometer directamente dichas diligencias, si fuere el caso, a los jueces de paz o alcaldes de provincias.

1. La competencia no se delega

La cooperación judicial se manifiesta en esta disposición, por la cual, todos los jueces federales, y los locales de la ciudad autónoma de Buenos

Aires pueden requerir a jueces de diferente jurisdicción la realización de determinadas diligencias procesales.

La decisión corresponde únicamente al Juez de la causa, pero hay que articular esta disposición con los arts. 381 (Prueba dentro del radio del Juzgado) y 382 (Prueba fuera del radio del Juzgado); por el primero el magistrado debe asistir a las audiencias de prueba que se practiquen dentro del radio urbano, mientras que por el siguiente se resuelve el traslado a cualquier lugar dentro de la circunscripción judicial, y a cualquier lugar de la República cuando se trate de la prueba de reconocimiento judicial.

El art. 381 tiene sentido únicamente para los jueces federales no radicados en la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque en ésta, el radio urbano es toda la Capital Federal. Y el art. 382 es una letra muerta en nuestro sistema procesal, toda vez que está absolutamente consolidado el mecanismo de la ley 22.172 que establece la cooperación judicial entre magistrados.

2. Deberes emergentes de la cooperación

El Juez comisionado a quien se requiere asume competencia propia y no delegada. La tarea que practicará tendrá como límite las instrucciones que se le expliquen en el exhorto u oficio respectivo, y aplicará las leyes de procedimiento de su lugar.

La comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizará sin distinguir jerarquías judiciales siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia (art. 1º, Ley 22.172).

El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y, sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente.

Si las diligencias a practicar socavan o son contrarias a disposiciones locales, se podrá no dar curso a la rogatoria. Por eso se ha dicho que, si bien el art. 4º de la ley 22.172 dispone que el tribunal oficiado no puede juzgar sobre su procedencia, esto encuentra un límite cuando lo ordenado violenta el orden público. Ello así, el magistrado exhortado está autorizado para oponerse al cumplimiento de una medida de no innovar que afecta el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales (CS, 1995/05/04, "Sraer, Rubén D. c. Jaquinta, Elena E. y otros", JA, 1995-IV-23).

En ningún caso se puede discutir ante el Juez rogado la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantear cuestiones de ninguna naturaleza.

Las cuestiones de competencia únicamente se deben plantear ante el tribunal oficiante. No obstante se ha observado que conforme a lo establecido por el art. 4°, apart. 3° de la ley 22.172, las cuestiones de competencia sólo pueden deducirse en la causa sustanciada ante el tribunal oficiante, pero cabe apartarse de dicha solución, admitiendo su planteamiento ante el juez requerido, en supuestos en que por ante él tramitan otras pretensiones conexas que vinculan en parte a iguales litigantes, y que pueden llegar a producir efectos en la que se encuentra sustanciándose ante el requiriente

(CS,1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viñedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168).

3. La Ley 22.172

La finalidad de la ley 22.172, tal cual se expresa en la Exposición de Motivos, es lograr un mayor afianzamiento del principio de "inmediación" para lo cual se tendió a "aliviar" al juez del cumplimiento de determinadas tareas que no importan en sí mismas el ejercicio directo de la jurisdicción. Dicho objetivo, que se ve precisamente consagrado entre otras disposiciones en las que han ampliado el ámbito de facultades de los principales funcionarios que rodean al juez, secretario y oficial primero (conf. nuevo art. 38), se vería frustrado si por el contrario se extendiera ahora, por vía de una defectuosa interpretación los instrumentos que debe firmar el juez extendiéndolo a los testimonios a hacerse valer en extraña jurisdicción, antes atributo del secretario.

Si bien conforme al art. 4° de la ley 22.172, el juez exhortado no puede cuestionar la procedencia de las medidas solicitadas, sólo puede tener este efecto de convertirlo en delegado del exhortante en el caso de requerimiento que no impliquen revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un juicio sujeto a su jurisdicción o declinar las facultades que para la dirección y decisión del mismo resultan de ese sometimiento. La tesis contraria equivaldría a transformar a un magistrado de un Estado autónomo en subordinado del que hubiera librado la rogatoria (CS, 1981/07/21, "Banco Español del Río de la Plata Ltda, S. A. c. Puntal, S. A.", Fallos 303:1002).

El art. 9°, es claro y preciso en su propósito de restringir en lo posible el desplazamiento de actuaciones, salvo circunstancias que allí señala. De modo que, si en el caso se ha suplido la remisión del expediente por fotocopias autenticadas, no corresponde la remisión de las piezas originales, la que sólo tendría lugar en el caso que resultaran indispensables o lo hubiere dispuesto el tribunal oficiante mediante auto fundado. No obsta a tal solución la doctrina de la Corte anterior a la ley citada, en el sentido que los magistrados provinciales no pueden trabar o turbar la acción de los jueces que forman parte del Poder Judicial de la Nación CS, 1982/03/16, "Quiroga, Juan c. Cerati, Raúl", Fallos 304:343).

El art. 7° de la ley 22.172, dispone que cuando se trate de cumplir resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdicción territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos previstos en el art. 3° de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este último artículo, el instrumento en cuestión debe llevar -entre otros requisitos- el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas. (Se dispuso que un testimonio que debía hacerse valer en otra jurisdicción fuese firmado por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala A, 1981/06/18, Maderera Mainco, S. A. c. Clemente, Oscar L., La Ley 1982-B, 480 (36.110-S).

Del análisis de las disposiciones surge la obligatoriedad para el juez de suscribir los testimonios a que se refiere el art. 7°, este artículo determina que se inscribirán resoluciones o sentencias en registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción mediante testimonio con los recaudos previstos en el art. 3°, el

que en su inc. 6°, imperativamente indica que debe contener "el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas" (CNCiv., Sala B,1981/08/20, Sánchez de Gaeta, Nélida y otras, sucs., JA, 981-IV-662).

El art. 12, impone al tribunal oficiado regular los honorarios correspondientes a los trabajos realizados en su jurisdicción, de acuerdo a la ley arancelaria vigente en la misma, y teniendo en cuenta la naturaleza, el monto del juicio, si constare, la importancia de la medida a realizar y demás circunstancias del caso.

Declaración de incompetencia

Art. 4º -- Toda demanda deberá interponerse ante juez competente, y siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio.

Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se remitirá la causa al juez tenido por competente.

En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio.

1. Declaración de incompetencia

Es cierto que la competencia es de orden público y obliga al abogado y a las partes a requerir la actuación jurisdiccional en los estrados que la ley previene sean los que correspondan de acuerdo con la división territorial, o la clasificación pertinente (grado, valor, personas, etc.).

La demanda entablada ante Juez incompetente obliga al magistrado de declarar su imposibilidad de obrar por carecer de facultades para actuar su oficio.

Sin embargo, esta facultad para declinar la competencia solamente es posible en cuestiones que se vinculan a la competencia por razón de la materia o del grado, y excepcionalmente por razón de las personas, pues ante situaciones territoriales (por ejemplo: cuando se indica el lugar donde tienen efecto las consecuencias del acto que se impugna) no cabe argumentar contra la preferencia que hace el litigante. En este caso no cabe la declaración de incompetencia ex officio pues depende de las actitudes del demandado y, eventualmente, del Fiscal interviniente.

No hay que olvidar que el criterio de determinación territorial de la competencia tiene como objeto allanar a las partes y al peticionario, los inconvenientes derivados de la distancia, y obtener mayor rendimiento de la justicia que emerge de la aproximación entre la sede del órgano jurisdiccional y el lugar de la prueba.

Se ha dicho que, debe revocarse la declinatoria de oficio cuando la acción deducida reviste naturaleza puramente patrimonial, porque en tal caso, a pesar de la prórroga pactada por las partes, es de aplicación el art. 4º del

Código Procesal que expresamente veda tal prerrogativa judicial (CNCiv., Sala A,1993/03/30, "Moreta Mercado del Castillo, Antonio N. c. Rover, Orfilio", La Ley 1994-C, 569, J. Agrup., caso 9740).

Ahora bien, para toda declinatoria de competencia es necesaria una mínima investigación previa que le dé sustento y no la torne prematura (CNCrim. Y Correc., Sala V, 1998/02/27, "Recce, Jorge", La Ley, 1999­B, 784 (41.283­S), pero una vez declarada, es improcedente el recurso de apelación promovido contra la declinatoria por cuestiones de conexidad en razón de no causar gravamen a las partes los cambios de radicación de causas entre juzgados de un mismo fuero (Mismo fuero, Sala I, 2000/08/28, "Doctor Mullen", La Ley, 2000-F, 678).

2. Los hechos de la demanda como pauta para asignar la competencia

La primera regla para interpretar la competencia de los tribunales proviene de los hechos que aporta la demanda y constituyen el objeto de la pretensión.

Obviamente, nos encontramos en la etapa de acceso a la jurisdicción dentro de la cual el juez no puede dictar resoluciones de trámite pues consentiría su competencia.

La declaración que admite radicar ante el Juzgado la demanda interpuesta sirve como punto de arranque para el derecho al proceso, es decir, a comenzar el litigio entablado ante un juez libremente seleccionado.

Se sostiene que importa una admisión de competencia la resolución firme del tribunal que tiene por presentado al actor y da curso a la acción intentada (Cfr. CS, 1995/11/23, La Ley, 1996-D, 794).

Si tenemos en cuenta la compleja organización judicial de la ciudad de Buenos Aires, donde conviven jueces federales con competencia civil y comercial, con jueces nacionales en lo civil y jueces nacionales en lo comercial; una justicia en lo criminal y correccional con otra de similar competencia; tribunales orales en lo criminal, penal económico, menores, y otros que compiten o anudan su competencia con la justicia local de familia, criminal de instrucción, penal económico, de trabajo, de ejecución penal, etc., prontamente se observará lo caótico que significa para el justiciable seleccionar la competencia y asegurar que ante ella podrá tramitar su pretensión.

Por eso, es conveniente no interpretar con criterios rígidos la lectura de los hechos, pues de otro modo pueden suceder cuestiones de competencia inútiles o innecesarias que se podrían resolver con mayor facilidad.

Un caso como el planteado ha sucedido con los llamados amparos contra el corralito, donde la competencia osciló entre dos variables. Los que argumentaron que se dirigían contra actos de la autoridad pública y por tanto debían radicarse ante la justicia contenciosoadministrativa federal; y los que sostuvieron que regía el art. 4 de la ley 16.986 respecto a que en los amparos era competente el juez del lugar donde los actos se exteriorizaban o producían efectos. Consecuencia inevitable fue la demora inmediata de procesos que

debían ser resueltos con la rapidez y expeditividad prometida constitucionalmente.

Los hechos que deben interpretarse son los constitutivos, es decir, los que forman el objeto y se relacionan con la pretensión. Por eso, en el marco del ejemplo mencionado, si la acción de amparo perseguía la declaración de inconstitucionalidad de las normas con el fin de lograr la restitución por el banco demandado de los fondos allí depositados, de suyo es correcto colegir que una eventual hipótesis de sentencia favorable, debía de ser cumplida en el lugar donde al actor se le impidió hacerse de sus ahorros, siendo juez competente, en consecuencia, el de este lugar.

3. Oportunidad para la declaración de incompetencia

De acuerdo con las normas adjetivas, hay dos momentos para declarar la incompetencia. La primera oportunidad es al despachar la admisibilidad de la pretensión (art. 4º), la segunda, cuando se resuelve la excepción de incompetencia (art. 347 inciso 1º, 353).

En ambos casos, la decisión se debe articular con otras disposiciones procesales.

En el primer supuesto, cuando de los hechos expuestos no resulta claramente indicada la competencia, el juez podrá ordenar que el actor exprese lo necesario a ese respecto (art. 337 párrafo segundo). Con las aclaraciones, resolverá en consecuencia.

Ante la excepción de incompetencia, en cambio, procede dentro del plazo para oponer excepciones previas porque si ha vencido el tiempo disponible, precluye la oportunidad y la radicación queda firme.

Inclusive, tratándose de competencias improrrogables, la ley establece oportunidades precisas para su interposición por la parte, o para que sea el propio juez quien lo decida de oficio; por lo cual, vencidos los plazos no se puede alegar incompetencia alguna.

Una de las pocas excepciones a esta regla se da con el control de su propia competencia por la Corte Suprema, actuando en jurisdicción originaria; y por los jueces federales con asiento en las provincias, que la pueden disponer en cualquier etapa del proceso (art. 352).

Un tercer supuesto para declarar la incompetencia, que veremos más adelante, sucede con la decisión sobre la inhibitoria planteada antes de haber consentido la competencia que se reclama (arts. 7 y 10).

En todos los casos conviene recordar que el art. 352, primer apartado, dice que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de oficio".

Reglas Generales.

Art. 5°-- La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y en otras leyes, será juez competente:

1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada lo cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor.

La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio.

2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos.

3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación.

El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.

4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor.

6) En las acciones sobre rendición de cuentas, el del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes. En la demanda por aprobación de cuentas regirá la misma regla, pero si no estuviese especificado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá serlo también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor.

7) En las acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y salvo disposición en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. La conexidad no modificará esta regla.

8) En las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado a elección del cónyuge actor. Si uno de los cónyuges no tuviera su domicilio en la República, la acción podrá ser intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiere celebrado en la República. No probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia.

En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el artículo 152 bis del Código Civil, el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción.

9) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron.

10) En la protocolización de testamentos, el del lugar donde debe iniciarse la sucesión.

11) En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar del domicilio social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripción, el del lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social.

12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven, salvo en el proceso sucesorio o disposición en contrario.

13) Cuando se ejercite la acción por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra acción derivada de la aplicación de ese régimen, el del lugar de la unidad funcional de que se trate.

1. Regla general

Como sostiene el artículo 4º, y reitera el primer apartado del artículo en comentario, los hechos afirmados en la demanda que persiguen una determinada pretensión, son los que establecen la jurisdicción interviniente.

Las alegaciones del actor, y no las defensas del demandado son las que acuñan la regla general para interpretar la competencia judicial; por ello la jurisprudencia insiste en sostener que, la radicación de una causa se decide sobre la base de los términos que caracterizan a la pretensión del accionante, de los elementos que la integran y de los hechos en que se funda (CNCom., Sala C, 1981/04/03, "Promotora de Finanzas, S. A. Cía. Financiera c. López, Gerardo", La Ley, 1981-C, 156 .

El artículo 5º establece "reglas generales", entre las cuales aparece con alguna preferencia, la determinación de acuerdo con el domicilio del deudor. Regla que solo cede, en los casos de fuero de atracción, causas conexas y litisconsorcio, y en los supuestos en que el lugar de cumplimiento de la obligación se encuentra expresa o implícitamente establecido, pero siempre que esta última circunstancia surja de forma clara y evidente.

Pueden ocurrir colisiones entre la consideración genérica del primer párrafo (determinación de la competencia según los hechos afirmados en la demanda), y la elección de cualquiera de las alternativas dispuestas en cada inciso de la norma. Estos supuestos conviene aclararlos sobre la base de clasificar las cuestiones en litigio:

2. La competencia por razón del territorio

A este espacio se refieren los incisos 1º (acciones reales sobre bienes inmuebles); 2º (acciones reales sobre bienes muebles); 6º (acciones sobre rendición de cuentas); 7º (acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas); 9º (pedidos de segunda copia o rectificación de escrituras públicas); 10º (protocolización de testamentos); 11º (acciones derivadas de las relaciones societarias) y 13º (acción por cobro de expensas comunes).

Recuérdese que tratándose de competencia en razón del territorio la misma resulta relativa, y por ende, disponible en tanto no se encuentra comprometido el orden público. En tal circunstancia es susceptible de ser prorrogada implícitamente, cuando el actor promueve la demanda (cfr. CNCom., Sala A,1996/09/13, "Chenlin y Cía. S. A. c. Lin Houng Chien", La Ley 1997-B, 748).

Además, el actor puede realizar opciones o preferencias, pero en cualquiera de los conflictos indicados por los incisos señalados, la prioridad está en el lugar donde se encuentra la cosa litigiosa, o donde se originó la documentación.

La existencia de un convenio de asignación de competencia prevalece sobre las disposiciones de esta norma, siempre y cuando no se afecten los principios ya explicados sobre competencia absoluta.

Asimismo, es cierta la afirmación de Fenochietto respecto a que, ante la ausencia de una convención especial sobre prórroga de la jurisdicción, la competencia se debe determinar distinguiendo entre causas reales y personales. Sobre las primeras prevalecerá el lugar de radicación de la cosa (forum rei sitae) y sobre las segundas el domicilio real del demandado (actor rei forum sequitur) (cfr. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., tomo I, pág. 47).

En definitiva:

a) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, corresponde la siguiente competencia

a.1) lugar donde el inmueble se encuentra, y si son varios inmuebles, dentro de una o varias jurisdicciones:

a.2) lugar donde cualquiera de ellas se encuentre pero sea el domicilio del demandado; si no coincide con este domicilio:

a.3) lugar de cualquier inmueble a elección del actor

Cabe observar que en las acciones personales la competencia se determina en razón de la materia. Por ello, la garantía real, accesoria del contrato principal, no lo transforma en civil ni produce un desplazamiento de la competencia, y si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, si fue otorgada para garantizar una obligación comercial, los jueces de comercio son los competentes para entender en la ejecución (CNCiv., Sala B,1993/08/26, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Mundelca S. A.", La Ley, 1994-A, 554, J. Agrup., caso 9562)

b) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, la competencia será:

b.1) lugar donde el bien se encuentra o el domicilio del demandado a elección del actor; pero si la acción involucra bienes muebles e inmuebles:

b.2) lugar donde el inmueble se encuentra.

c) Cuando se demanda rendición de cuentas, si existe lugar establecido es éste el competente, en su defecto,

c.1) el domicilio de la administración obligada a la rendición, o

c.2) el lugar donde se hubiera administrado el bien principal,

En ambos casos a elección del actor.

Asimismo en el proceso de aprobación de cuentas rige la misma regla, salvo que no hubiera lugar pactado, en cuyo caso se puede elegir el lugar de presentación de las cuentas o el domicilio del acreedor.

d) Cuando se ejecuten acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o contribuciones, y siempre que la ley no disponga en contrario (se refiere a la posibilidad de jurisdicciones especiales determinadas para el cobro de impuestos territoriales o gravámenes locales, o supuestos específicos de tributos nacionales):

d.1) el domicilio donde se encuentra el bien gravado o sometido a inspección, o

d.2) el domicilio de pago de las contribuciones, o

d.3) el domicilio del contribuyente, todos ellos a elección del actor.

También se aclara que la conexidad no modificará esta regla.

La conexidad consiste en la vinculación existente entre dos o más procesos o pretensiones, derivada de la comunidad de uno o más de sus elementos, cuando además de ser común el factor subjetivo, lo son otro u otros, originando un desplazamiento de competencia de modo de someter todas las cuestiones o procesos conexos -de tramitación simultánea o no- al conocimiento de un mismo órgano jurisdiccional.

La conexidad está prevista por el art. 32 del Reglamento para la justicia nacional en lo civil (Adla, LI-A, 19 -t. o.-), en cuanto consagra una excepción a las reglas generales en materia de competencia.

El problema se configura cuando la materia litigiosa traída con posterioridad a la radicación de la causa originaria constituye una prolongación de la misma controversia, de suerte que sea menester someterla al tribunal que previno, permitiendo la continuidad de criterio en la valoración de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de "perpetuatio jurisdictionis".

En las demandas por títulos de crédito, conviene señalar algunas particularidades.

Se sostiene que para la determinación de la competencia territorial, carece de relevancia la existencia de un domicilio inserto en el margen izquierdo y al pie del pagaré, pues a los fines cambiarios dicha constancia sólo tendría los efectos pretendidos si se encontrase a continuación del impreso "pagadero en". (CNCom., Sala A, 1996/12/23, "Banco Sudameris c. Metalúrgica Oma S. A.", La Ley, 1997-C, 769.

e) Cuando se reclama una segunda copia o la rectificación de una escritura pública, la competencia tiene dos orientaciones o preferencias:

e.1) el lugar donde se expidió la escritura

e.2) el lugar donde se protocolizó.

f) En la protolozación de testamentos, la regla es el lugar donde se debe iniciar la sucesión

Si bien un principio objetivo para la determinación de la competencia territorial en materia sucesoria es que el domicilio del difunto sea el que fije el lugar en que se abra su sucesión y la jurisdicción de los jueces (arts. 90, inc. 7°, y 3284, Código Civil), circunstancias especiales de conexidad de sucesiones o de economía procesal pueden autorizar excepciones.

Así ocurre en el caso en que, iniciada en una jurisdicción la sucesión del marido, al fallecer la cónyuge se abre juicio sucesorio ante otro juez, al que se presentan los hijos de ambos causantes -que habían iniciado la sucesión del padre- y tres hijos extramatrimoniales de la madre, y siendo los bienes denunciados parte de los que componían el acervo hereditario del primer juicio (CS, 1978/08/10, "Esoin, Francisco", Fallos 300:877).

g) En las acciones que derivan de relaciones societarias, la preferencia es:

g.1) domicilio social inscripto

En este sentido se afirma que el domicilio de la sociedad anónima inscripta en el Registro Público de Comercio tiene entidad para determinar la competencia en razón del territorio a los jueces del concurso preventivo, no obstando a ello la circunstancia de que la peticionaria del concurso haya desarrollado su actividad en otra jurisdicción, donde incluso puede tener su principal establecimiento, salvo que existan causas de excepción que permitan sostener un temperamento distinto (CNCom., Sala A, 1995/10/26, "Colasud S. A.", ED, 167-533).

También debe señalarse que se pueden plantear diferencias entre el domicilio o la sede social inscripta y el domicilio o sede "real" de la administración, a los efectos de hacer prevalecer este segundo lugar.

En tal sentido se ha dicho que cuando el mismo es conocido por el sujeto que instó el acto procesal de comunicación, no puede prosperar la nulidad de la notificación, pues significa tanto como derogar -o ignorar- la previsión del art. 11, inc. 2° de la ley 19.550, según el cual "se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta". La Ley positiva atribuye expresamente tal efecto a la inscripción de un determinado domicilio social y si la sociedad prefirió no hacer coincidir su sede inscripta con su sede real, ello no le permite soslayar ese efecto legal de la inscripción: necesariamente debió asumirlo y, consecuentemente, aceptar la validez de las notificaciones practicadas en ese lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco del Oeste S. A. c. Valles Cuyanos

S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2-830).

h) En las acciones por cobro de expensas comunes, ocupando la disposición a cualquier bien sujeta a este tipo de contribuciones permanentes, la competencia se radica en el lugar donde el inmueble se encuentre, siguiendo así la regla general.

Esta es una reforma de la ley 25.488 y constituye una clara excepción a la regla que determina la competencia en las acciones personales derivadas de vínculos contractuales. En hipótesis la modificación no es importante, sin embargo, desde ahora se podrá notificar al propietario en el inmueble del que es titular, aunque no coincida con su domicilio real.

3. Competencia por razón de las personas

Se las denomina "mixtas", porque además de la cosa mueble o inmueble que moviliza la pretensión, las personas que entre ellas disputan orientan la determinación del lugar para la competencia.

Un ejemplo característico es la demanda de escrituración, que constituye una típica pretensión personal que implica un acto de naturaleza civil. La Corte ha sostenido que resulta competente para entender en el juicio, el juez de lugar donde se encuentra el bien, pues sólo allí se puede realizar la tradición de la cosa; con excepción de que las partes hubieran convenido celebrar el acto ante un escribano de diferente lugar, o existiera en el boleto un pacto de foro prorrogado (Cfr. CS, 1969/02/26, Fallos 258:111).

En esta categoría se encuentran los casos de los incisos 3º (acciones personales); 4º (acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos); 5º (acciones personales con pluralidad de demandados); 8º (acciones de separación personal o divorcio) y, 9º (procesos de jurisdicción voluntaria).

En síntesis:

a) Cuando se ejercitan acciones personales, la competencia corresponde al lugar donde la obligación se debe cumplir, de acuerdo con la lectura que de los hechos se realice, o surja expresamente determinado en los instrumentos de la convención. En su defecto, a elección del actor,

a.1) domicilio del demandado

a.2) lugar de celebración del contrato siempre que el demandado se encuentre allí, aunque sea accidentalmente, al tiempo de la notificación.

a.3) domicilio transitorio o última residencia, para quienes no tienen domicilio fijo.

Esta regla es similar a la que establecía el art. 5 inciso 3º del código derogado, que llevó a sostener que serán competentes los jueces del lugar en que la obligación deba cumplirse; y cuando la prestación consiste en una suma de dinero, el pago debe efectuarse -salvo pacto en contrario- donde la deuda

fuera contraída (CS, 1981/02/19, "Agromotores Junín, S. R. L.", en Fallos 303:225).

En consecuencia, tratándose de acciones personales, si del acto resulta claramente dónde, por voluntad de las partes, deben cumplirse las prestaciones, ése es el lugar que fija la competencia. Por tanto, sólo a falta de indicación expresa o implícita el actor puede optar entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar donde se celebró el contrato (CNCiv., Sala E, 1996/09/05, "Subterráneos de Buenos Aires c. Trasnational Enterprise S. A.", La Ley, 1997-C, 980, J. Agrup., caso 11.426 - DJ, 1997-1-996).

En definitiva la regla procesal impone estar, en primer término, a la competencia de los jueces del lugar de cumplimiento de la obligación pero no surgiendo explícito el lugar de pago; pero si ello no ocurre, porque por ejemplo, las facturas indican una jurisdicción, pero la administración de la acreedora se encuentra en otra y ella misma exhibe en sus papeles poseer sucursal en una tercera, habiéndose recibido pagos parciales en esta última, es la actitud posterior adquiere relevancia inclusive para determinar el designo originario en relación al lugar de pago y, consecuentemente, la competencia territorial para entender en la cuestión (CNCom.,Sala D, 1978/09/29, "Establecimientos Metalúrgicos Tubomet, S. A. c. Metincor, S. R. L.", La Ley, 1979-B, 81 - R. DJ, 979-8-15, sum. 22).

En el caso particular de la emisión de un cheque, corresponde al juez del domicilio del establecimiento girado, y solo en defecto de lugar de cumplimiento convenido o legal puede el actor ejercer la opción que la norma antes citada establece en su favor. No obsta a lo expresado la circunstancia de ser el demandado exclusivamente un endosante, pues todos los que suscriben un cheque quedan sometidos a una misma ley y a una misma competencia, en tanto ésta deriva de un lugar de pago único (CNCom., Sala D, 1980/12/30, "Sigal, Elías c. Brianni, Rafael", La Ley, 1981-C, 58).

Como para el ejercicio de las acciones personales la competencia se determina por el lugar en que deba cumplirse la obligación, debe rechazarse la incompetencia articulada por la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a raíz de la demanda sumarísima promovida por letrado, si se acredita que aquel organismo posee oficinas para el pago de cuotas en Capital Federal (JNCiv., Nº 62 firme, 1990/10/08, "Antonini Modet, M. E. c. Caja de Prev. Social de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", DJ, 1991-2-827).

b) Cuando la demanda deriva de delitos o cuasidelitos, a elección del actor, la competencia se resuelve por:

b.1) lugar del hecho

b.2) domicilio del demandado

Si bien el inc. 4º del art. 5º del Código Procesal anterior disponía una regla similar a esta, según la cual era juez competente el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor, no es menos cierto que el art. 118 de la ley 17.418, establece en su segundo párrafo que el damnificado

puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba y que, en tal caso, "debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador". Por eso fue dicho que, habiendo el actor hecho uso del derecho que le acuerda la ley especial que legisla sobre seguros para toda la República y radicaba la demanda ante el juez del domicilio de la compañía aseguradora citada en garantía, la acción ha sido correctamente promovida ante la justicia nacional en lo civil y comercial, a quien corresponde seguir entendiendo en la causa (CS, 1982/11/23, "La Agrícola Cía. de seguros c. Salgado, Raúl R. y otro", Fallos 304:1672).

En materia de acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, es facultativo para la actora interponer su demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del demandado, y, en caso de citar en garantía a la aseguradora, la demanda puede interponerse también ante el juez del domicilio de esta última (CNCiv., Sala A, 1996/04/29, "Aued, Hugo c. Vaccaro, José", DJ, 1996-2-1255 - La Ley, 1996-E, 691, J. Agrup., caso 11.173).

Criterio que se reitera, cuando otra sala sostiene que la norma general prescripta, que indica como competente para conocer en las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos al juez del lugar del hecho o al del domicilio del demandado, a elección del actor, encuentra su excepción cuando se pretende la citación en garantía del asegurador (art. 118, párr. 2°, ley 17.418), en cuyo caso podrá optarse o por el del domicilio del asegurador (CNCiv., Sala B, 1992/04/29, "Girardi c. Ramírez", La Ley,1993-B, 442, J. Agrup., caso 8825).

De acuerdo con esta regla, las acciones personales deben ejercitarse ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligación. En consecuencia si se ejecuta un cheque debe de demandarse ante el juez del domicilio del establecimiento girado, que es el lugar del pago. Sólo en defecto de lugar de cumplimiento convenido o legal, puede el actor ejercer la opción que la norma legal antes citada establece en su favor. No obsta a dicha conclusión el hecho de que en autos se demanda exclusivamente a un endosante, pues todos los que suscriben el cheque quedan sometidos a una misma ley (art. 1°, párr. 2°, decreto-ley 5965/63 -ADLA, XXIII-B, y una misma jurisdicción en tanto ésta deriva de un lugar de pago único -art. 2°, inc. 4°- decreto-ley citado) (CNCom., Sala A, 1978/11/29, "Algodonera Llavallol, S. A. c. La Batalla, S. R. L.", La Ley, 1979-A, 435 - R. DJ, 979-8-15, sum. 19).

c) En los casos de litisconsorcio pasivo, o proceso con pluralidad de demandados, siempre que la obligación sea indivisible o solidaria, la jurisdicción se determina, a elección del actor, por:

c.1) el domicilio de cualquiera de los demandados

La disposición que atribuye competencia territorial al órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de los accionados, cuando éstos sean varios-, se aplica no sólo a obligaciones de fuente contractual, sino también a cualquier otra como a aquéllos de origen extracontractual o legal, sin que sea dable limitar la posibilidad únicamente a las obligaciones indivisibles o solidarias, sino que se extiende a todos aquéllos supuestos en que se ejercen

acciones personales contra una pluralidad de demandados. No obsta a esta conclusión la posibilidad de que en la oportunidad correspondiente, pueda ser rechazada la demanda contra el litigante que se domicilia en la jurisdicción que se demanda, toda vez que no es éste el momento procesal adecuado para valorar tal circunstancia (CNCiv., Sala E, 1985/12/24, "Ymaki, Oscar A. C. c. Solenovo, S. A.", La Ley, 1986-B, 245).

Ahora, si bien en supuestos de acciones personales cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones solidarias, ha de estarse a los fines de la determinación de la competencia por razón del territorio al domicilio de cualquiera de los accionados a elección del actor, cabe apartarse de dicha pauta legal, cuando se trata de un asunto exclusivamente patrimonial y la jurisdicción ha sido prorrogada por conformidad de partes (cfr. CS,1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viñedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168).

Puede ocurrir que una demanda de este tipo se vincule con la competencia señalada en el inciso 11º, en tal caso, se ha observado que siendo que el objeto de las sociedades accidentales o en participación lo constituye la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, parece claro que -de ser éste el vínculo que unió a las partes- la única forma de dirimir las cuestiones suscitadas entre los socios es a través de acciones personales, siendo, por ende, el único camino para lograr la liquidación patrimonial en el juicio de rendición de cuentas. Esta acción constituye una acción personal contra el causante quien fue el socio gestor. Por lo que aun cuando la presente demanda tenga por objeto liquidar los bienes comunes de los socios, la pretensión deducida se encuentra encuadrada dentro de la norma contenida en el art. 3284, inc. 4° del Código Civil (CNCiv., Sala A, 1985/09/12, "Glorioso, Ramón c. Desalvo, José", La Ley, 1986-E, 695 (37.429-S).

No obstante, el domicilio legal inscripto de una sociedad determina la competencia territorial no sólo respecto de las acciones derivadas del contrato de sociedad sino también de las acciones personales, salvo en el caso que se demuestre que se trata de un domicilio ficticio establecido para eludir la competencia (CNCom.,Sala A, 1999/10/06, "La Guayra S. R. L. s/ped. de quiebra por: Smith Group S. A.", La Ley, 2000-C, 921 (42.741-S)

También, tratándose de descuento de títulos de crédito, éstos ofrecen ciertas particularidades en relación con el descuento de créditos comunes. Así, en lugar de ceder un crédito, el descontado transfiere por endoso un crédito cartáceo, con la notable consecuencia de que el descontante adquiere el crédito "iure propio", o sea, como derecho originario, inmune a las excepciones personales que eran oponibles al endosante y, en general, a los precedentes poseedores del título. Por lo demás, varias son las personas a las cuales el descontante puede dirigirse para obtener el reembolso de la suma entregada al descontado, en virtud de las acciones cambiarias que puede ejercer extrajudicial o judicialmente y que, aun en este último supuesto, puede promover por la vía ejecutiva (CNCom., Sala A, 1987/10/26, "Cazarre, Francisco E. c. Cirugía Norte, S. R. L. y otros", La Ley, 1988-C, 500 - DJ, 988-2-887).

d) En las acciones se separación personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio, así como toda otra demanda derivada de los efectos del matrimonio, la competencia se guía, a elección del actor, por:

d.1) último domicilio conyugal, o

d.2) domicilio del cónyuge demandado, si este tiene su domicilio en Argentina, en caso contrario,

d.3) último domicilio conocido, en supuestos de matrimonios celebrados en la República.

d.4) si no se pueden tener cumplir estas reglas, se aplicarán los principios comunes sobre competencia

En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducido en el art. 59 del Tratado de 1940 (ADLA, 1889-1919, 303 ; XVI-A, 328), la que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarán ante los jueces del último domicilio conyugal, careciendo de disposiciones especificas en materia de alimentos.

Ahora bien la doctrina se ha inclinado por calificar la petición de alimentos -que es un deber dentro de los derechos personales del titular-, como una medida "urgente" y en tal sentido el art. 24 y art. 30 respectivamente de los tratados citados, expresan que las medidas urgentes, que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por las leyes del lugar donde residen éstos. En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia", debe agregarse a la soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria (CNCiv., Sala A, 1985/04/08, "B. de M. y C., I. y otros c. M. y C., A.", La Ley,1986-D, 168, con nota de Alicia M. Perugini).

e) En los procesos de declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, o en los demás casos del art. 152 bis del Código civil, corresponde:

e.1) domicilio del presunto incapaz o inhabilitado

e.2) última residencia conocida

En caso de rehabilitación, la competencia se guía por el principio de prevención.

f) En los procesos voluntarios, la competencia es del juez correspondiente al del domicilio de la persona en cuyo interés de promueven, salvo excepciones en contrario o en el proceso sucesorio.

En este aspecto se argumenta que, el principio según el cual el último domicilio del "de cujus" es el factor determinante de la competencia territorial en materia sucesoria, conlleva una cuestión de hecho que, en cuanto tal, debe ser fehacientemente probada, siendo válidos a tal fin todos los elementos de convicción, entre los cuales tendrán mayor relevancia los instrumentos públicos en especial la partida de defunción los que a su turno pueden ser contradichos

por otras pruebas, como ser la testimonial o la de presunciones que, para revestir el carácter de prueba supletoria, deberá basarse en hechos reales y probados y, por su número, precisión, gravedad y concordancia, ser susceptibles de producir convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica (CNCiv., Sala A, 1994/09/26, "Cerdeira, Delia, suc.", La Ley, 1994-E, 683 - DJ, 1995-1-282).

Asimismo, el art. 3285 del Código Civil, sólo fija la jurisdicción del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia, pero no señala otro lugar que el previsto por el art. 3284 para la apertura del juicio sucesorio. De esta doctrina se desprende que el supuesto de acciones dirigidas contra el heredero único, es una excepción al fuero de atracción del juicio sucesorio (CNCiv., Sala C, 1980/03/06, "Rojas, Eva c. Barabino, María", La Ley, 1980-B, 630).

Reglas especiales

Art. 6°-- A falta de otras disposiciones será tribunal competente:

1) En los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y acciones accesorias en general, el del proceso principal.

2) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.

3) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de matrimonio.

No existiendo juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio en trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia.

Mediando juicio de inhabilitación, el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél.

4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal.

5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer.

6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió en éste.

7) En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el artículo 208, el que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del artículo 196, aquél cuya competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada.

1. Las reglas de la conexidad procesal

El artículo 6º modificado por la ley 25.488 establece con el título "reglas especiales", principios que se aplican a determinado tipo de procesos que

tienen algo en común. Ese vínculo puede originar radicaciones especiales por "conexidad", u obligar una determinada competencia por la subordinación o accesoriedad que tienen respecto a otro proceso.

De suyo, la norma se articula con las reglas de la acumulación de procesos, aunque los conceptos no se deben identificar. Igual ocurre con los desplazamientos que suceden con las demandas reconvencionales o el fuero de atracción en los procesos universales.

Las reglas de conexidad son propias del código de procedimientos en lo penal, aunque él sólo es aplicable a la distribución de competencia entre jueces nacionales, por cuanto la materia escapa a las regulaciones locales y no puede ser alterada por razones de mero orden y economía procesal que inspiran aquellas reglas (cfr. CS, 1995/03/07, "Lange de Barloqui, Nélida D. y otra", La Ley, 1995-D, 504. - DJ, 1995-2-813).

Por conexión, se interpreta la acumulación de dos expedientes si en ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho, ya que la evidente conexidad entre ambas causas lo requiere, para evitar sentencias contradictorias y como medio de lograr la economía procesal. A ello no obsta la naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que es insusceptible, de ser ampliada o restringida, pero que no puede tornar inaplicables las normas del Código procesal referentes a la acumulación de procesos (CS, 1976/11/04, "Barrera Valverde, Alfonso c. Basilio, Héctor E.", Fallos 296:315.

Las reglas de acumulación de expedientes por conexidad no juegan cuando los hechos corresponden uno a jurisdicción nacional y otro a la provincial.

En procesos donde existen varias jurisdicciones competentes, es necesario evitar la atomización de la actividad jurisdiccional en atención a la conexidad que supone la intervención de un conjunto de personas con un propósito único, lo que impone la necesidad de que se acumulen los distintos juicios a fin de que sea un solo juez el que entienda en la causa (CS, 1981/07/02, "Zavalía, Fernando M.", ED, 96-347).

2. Principio de prevención

La competencia derivada puede ser tener origen en la intervención anterior de un juez que asumió jurisdicción propia en una causa que se conecta con la actual por una relación de interdependencia, subordinación o accesoriedad.

La conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye una prolongación de la misma controversia de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoración de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de "perpetuatio jurisdictiones".

Este principio que consagra el art. 6° del Código Procesal, conforme al cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos de un proceso

deben ser dilucidadas por el juez ante el que comenzaron, no puede ser afectado por la ulterior actividad unilateral de una de las partes, ni por sucesivos cambios de domicilio de ellas (Cfr. CS, 1990/12/27, "O., C. H. c. D., A.", La Ley, 1991-C, 252 DJ, 1991-2-296.).

Por ejemplo, la apertura de un nuevo proceso de filiación a instancias de la madre del menor en sede provincial, carece de entidad para desvirtuar los alcances del principio de la "perpetuatio jurisdictionis" y sus derivaciones, que exige atribuir competencia al tribunal previniente.

Por aplicación del principio de prevención, corresponde que cada vez que un nuevo proceso sea consecuencia de otro, se mantenga la competencia del órgano que previno. Este criterio, que no es más que la concreción de uno de los supuestos de conexidad, encuentra respecto de los tribunales de apelación respaldo normativo en el art. 203 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (Adla, XXXVI-D, 3267), que establece que la sala que haya intervenido en un expediente, debe conocer también "en las causas conexas o íntimamente vinculadas" (Cfr.CNCiv., Sala A, 1981/11/05, "Solveyra y Cía. S. R. L., Jorge c. Ninnis, Rodolfo, suc.", La Ley, 1982-C, 69).

La conexidad esta prevista también en el art. 32 del Reglamento para la justicia nacional en lo civil, en cuanto consagra una excepción a las reglas generales en materia de competencia.

Cuando no existe entre dos juicios ningún elemento en común a excepción del actor, quien ha esgrimido legitimaciones distintas, no se justifica la "perpetuatio jurisdictionis", en la medida que no existe riesgo alguno de arribar a sentencias contradictorias, razón de ser de la acumulación por conexidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento para la Justicia Nacional (CNCiv., Sala A, 1997/08/26, "Ternavasio, Luis V. c. Asociación Mutual Soldado de la Independencia", La Ley, 1998-B, 933, J. Agrup., caso 12.617)

3. El desplazamiento de la competencia por acumulación

Sostiene Armenta Deu que no se puede confundir acumulación y competencia por la sencilla razón que no todo proceso que tiene igual competencia se acumula, y porque no siempre la acumulabilidad de dos procesos provoca una modificación en las reglas de la competencia. Por ello, "la modificación, en la competencia territorial atribuida originariamente, puede ser un efecto de la acumulación, ello no se da en todos los casos de acumulación; puesto que, estando los pleitos acumulables pendientes ante un mismo juez, ninguna modificación en esa competencia originaria se producirá por el hecho de la acumulación: resultará competente para conocer de los pleitos ya acumulados el juez que era competente para conocer y fallar sobre cada por separado" (Armenta Deu, Teresa, La acumulación de autos, editorial Montecorvo, Madrid, 1983, pág. 43).

La acumulación de autos o procesos es la reunión de dos o más de ellos, en trámite que en razón de tener por objeto pretensiones conexas hechas valer en distintos expedientes no pueden ser decididas separadamente, sin

riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada.

El desplazamiento puede ser originario (cuando se promueve la pretensión y la misma es atraída por conexidad), o sucesivo (en virtude una declaración de incompetencia basada en la acumulación o prevención anterior de otro juzgado).

Por ejemplo, se sostiene que aun cuando las acciones de separación de bienes y divorcio son independientes e incluso la primera puede intentarse sin el concurso de la segunda, como en el supuesto que contempla el art. 1290 del Código Civil, cuando a aquélla se la deduce como en autos -con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, - en acumulación sucesiva con la de divorcio, no corresponde que los profesionales perciban una retribución independiente de la que se les fija por la tramitación de éste, y ello es así, porque, aun con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, en que la disolución no se producía como mera consecuencia de la sentencia de divorcio sino que debía ser pedida, durante la sustanciación del proceso de divorcio no cabría el debate - como tampoco procede actualmente-, sobre los bienes que integra la sociedad conyugal, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran pedir los cónyuges. Por lo tanto, el interesado se debía limitar a pedir la separación de bienes y toda actuación tendiente a determinar la composición del haber, como naturaleza propia o ganancial de los bienes, era ajena al marco del proceso de divorcio, y por tanto inoficiosa- y propia de una etapa ulterior, esto es, la liquidación de la indivisión post-comunitaria (CNCiv., Sala F,1979/08/28, La Ley, 1979-D, 534 -BCNCivil, 979-I-3).

O bien, si la solicitud de acumulación de un expediente a los autos obrantes ante otro juzgado tiene por virtualidad suspender el trámite del proceso a los efectos del cómputo del plazo de caducidad, con más razón lo produce el pedido de radicación de las actuaciones en aquel donde tramita una sucesión, que ejerce sobre el mismo fuero de atracción, y, consecuentemente, la resolución del juez de este último que hizo saber el magistrado que habría de conocer, aceptando de este modo la radicación de la causa en su estrado (CNCiv., Sala K,1992/05/21, "Gomez de Fernández, Laura c. Mottol, Teresa A.", La Ley, 1993-C, 449, J. Agrup., caso 9126)..

La acumulación de autos persigue que no se dicten sentencias contradictorias en causas que por su vinculación jurídica pueden tener recíproca influencia decisiva o hacer cosa juzgada, supeditada siempre al estado del trámite de las mismas. Además, como lo ha reconocido la jurisprudencia, no es absoluto el principio de que no es procedente la acumulación de un juicio ejecutivo con uno de conocimiento, ya que, bajo ciertas circunstancias, se ha admitido, en presencia del de consignación vinculado al ejecutivo, cuando el problema se circunscribe a la indagación de la existencia o inexistencia de mora, a fin de establecer la exigibilidad de la deuda, presupuesto indispensable para la acción ejecutiva.

Es inapelable la resolución que ordena la acumulación de los autos con las actuaciones que tramitan en un juzgado de otra circunscripción judicial, puesto que la intervención del tribunal de alzada se justifica sólo cuando se plantea un conflicto entre los magistrados que entienden en ambas causas

(CNFed. Civ. y Com., Sala II,1999/12/09, "Allianz Ras Argentina Cía. de seguros c. Transportes J. Carlos Masiero y otro", La Ley, 2000-E, 921, J. Agrup., caso 15.246).

La conexidad que se establece y desplaza la competencia, no significa que se unifique el trámite en los procesos, cosa que ocurrirá en la acumulación de procesos, o en la inserción de pretensiones. Lo que caracteriza el principio de lograr competencia por acumulación es la reunión de todos los procesos conectados en un mismo juez.

4. Fuero de atracción

Por fuero de atracción se entiende la intervención del juez que actúa en un proceso universal (concurso, quiebra o sucesorios) que reúne en su competencia todas las acciones conexas que se promuevan contra los sujetos pasivos en dichos procesos.

Procede la acumulación al juicio universal de las causas alcanzadas por el fuero de atracción aun respecto de los procesos terminados por sentencia, mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su crédito.

Por el carácter de orden público que reviste el fuero de atracción no puede ser dejado de lado, ni aun por convenio de partes (CS, 1982/03/16, "Gauna, Juan y otro", La Ley, 1982-C, 360 ). Los alcances que tiene en la quiebra se limitan únicamente a los pleitos civiles y comerciales seguidos contra el fallido, y no respecto de los que éste pudiera iniciar.

Es inaplicable la operatividad del fuero de atracción de la quiebra con relación al litigio en el cual no se halla controvertida la titularidad, vigencia y/o alcance de una marca de fábrica, sino aspectos tangenciales con alcance patrimonial insignificante (CS, 1994/11/17,"Asociación Argentina de Adventistas del Séptimo día c. Fibas S. A.", JA, 1995-III-85.).

La universalidad del juicio atrae las causas en que el sucesorio o el causante es parte demandada, de modo que el fuero de atracción dispuesto por el art. 3284 del Código. Civil funciona sólo pasivamente (CS, 1979/06/14, "Ferragut, Julián y otro c. Fremery, Rodolfo A. y otro", Fallos 301:478)

Además, la norma establecida en el art. 3284, inc. 4° del Código Civil no rige las acciones personales deducidas contra el heredero único que hubiese aceptado la herencia, que según el art. 3285 del mismo código, deben ser sustanciadas ante el juez del domicilio de aquél (CS,1984/06/05, "Bulo, Juana L. c. Arechavala, Juan M.", inédito)

Un caso similar, pero en la quiebra sucede con los procesos en diferente jurisdicción, porque habiéndose iniciado la demanda ante el juez de San Juan, y radicado el concurso comercial preventivo de la demandada ante el juez de Mendoza debe concluirse que no existe fuero de atracción, porque la apertura del concurso preventivo produce la radicación ante el juzgado del concurso de todos los juicios suspendidos que tramiten en su misma jurisdicción judicial, requisito este último que no se da en la especie. (CS, 1981/11/17, "Instituto Provincial de la Vivienda c. Ingeniería Cuyo, S. A. y otra", Fallos 303:1765).

Existen algunas excepciones. Las ejecuciones hipotecarias están excluidas del fuero de atracción del concurso preventivo (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo) (CS, 1995/07/18, "Richco Cereales S.A. c. Moisés y Cía. S.A.", JA, 2000-III-105).

El art. 21 de la ley 24.522, en materia de aplicación del fuero de atracción a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, consagra un supuesto de limitación al desplazamiento de la competencia, no sólo en orden a la distinta circunscripción judicial en que tramitan -en el caso- sino en atención al tipo de proceso (CS, 1996/04/02, "Casasa S. A. s/ quiebra c. Saiegh, Salvador y otro", La Ley, 1996-C, 245.).

CAPITULO II -- Cuestiones de competencia

Procedencia

Art. 7º -- Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria, con excepción de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en las que también procederá la inhibitoria.

En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la competencia de que se reclama.

Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra.

1. Cuestiones de competencia

Se denominan cuestiones de competencia todas las controversias que se suscitan en orden a la radicación de una causa ante un determinado tribunal. Ellas pueden ser deducidas por las partes, y plantearse a través de las acciones conocidas con los nombres de "declinatoria" e "inhibitoria"; o ser producto de un conflicto entre tribunales que se asignan o repelen la competencia que se les atribuye.

Cuando dos jueces se declaran competentes, el conflicto se denomina positivo; en cambio, si son varios los magistrados que resuelvan su incompetencia, el conflicto se resuelve como negativo.

2. Declinatoria e inhibitoria de jurisdicción

Por declinatoria se entiende la acción que promueve el demandado (o el reconviniente) ante el mismo juez que se declara competente, solicitando que se abstenga de continuar interviniendo.

Mientras que por inhibitoria se colige la controversia entre dos tribunales que se consideran competentes, y donde uno de ellos plantea oposición para que continúe interviniendo.

Las cuestiones de competencia entre los tribunales de distintas jurisdicciones territoriales deben resolverse por aplicación de las leyes nacionales de procedimientos.

La Corte ha dicho que es requisito para que exista un correcto planteo de cuestiones negativas de competencia que los magistrados intervinientes se la atribuyan recíprocamente para conocer en el caso. Cuando la justicia nacional se inhibe a raíz de corresponder la causa a los tribunales locales, no puede estar obligada a enviarla al juez provincial competente de acuerdo con el derecho procesal del estado respectivo, cuya interpretación y aplicación es obviamente ajena a la jurisdicción nacional. No hay, en consecuencia, contienda a dirimir si el Juez en lo Penal de Lomas de Zamora no atribuye competencia a la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción de la Capital para entender de los ilícitos de cuyo conocimiento se ha desprendido esta última, sino que se limita a señalar los inconvenientes que acarrea la declinatoria dictada para determinar cuál es el tribunal competente para conocer de los hechos de referencia dentro de la organización de la justicia provincial (CS,1977/12/13, "Francisco, Oscar y otros", Fallos, 299:282

Asimismo, todo pleito radicado ante la justicia provincial en el que se susciten cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo después de fenecer ante el órgano máximo de la judicatura local, principio que sólo admite excepción en causas de competencia federal en las que se hallen en juego cuestiones de intensa gravedad institucional y se advierta que el remedio federal intentado constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido (CS, 1991/10/15, La Ley, 1993-A, 592, J. Agrup., caso 8785 - ED, 145-667).

Cabe considerar que nadie puede ir en contra de sus propios actos, de manera que si ha precluido la oportunidad, o consentido por otros actos expresos la facultad de cuestionar la competencia asignada, será tardía cualquier presentación posterior.

Igual principio se aplica cuando se elige una vía de impugnación (principio de incanjeabilidad), por ejemplo, declinatoria, y tras ella se promueve otra acción inhibitoria, pues seleccionada una de ellas no se puede alternar.

3. Oportunidad para el planteo

Las cuestiones de competencia deben trabarse con anterioridad al dictado de la sentencia en la causa que las motiva y ello no ocurre hasta que el magistrado destinatario del planteo inicial reciba noticia de la decisión del juez ante cuyos estrados se promoviera la cuestión (CS,1980/10/14, "Capital, Cía. de seguros c. Pérez Martín, Gabino", Fallos 302:1137).

En tal sentido, se agrega que, por ser de la misma naturaleza la jurisdicción ejercida por los tribunales nacionales, la oportunidad para el planteamiento de cuestiones de competencia reconoce la limitación establecida por las correspondientes disposiciones procesales, pues sin perjuicio del carácter de orden público de las normas que la reglan, la misma condición tienen los preceptos legales que tienden a lograr la pronta terminación de los procesos, cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran

impedirlo (CS, 1985/04/30, "Bravo, Cornelio A. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1986-D, 646 (37.354-S) - JA, 985-III-277).

No obstante, conforme al art. 352, 2ª parte del Código Procesal, los jueces federales con asiento en las provincias deben declarar su incompetencia en cualquier estado del proceso, y aunque este precepto debe ser interpretado en forma armónica con la jurisprudencia de la Corte Suprema que no admite el planteamiento de cuestiones de competencia respecto de juicios terminados o cuando ha recaído sentencia en la causa principal, tal doctrina no resulta aplicable en el caso, pues impondría la jurisdicción federal para una materia que en lo sustancial, ha pasado a ser regida por normas propias del derecho público y administrativo provincial (CS, 1985/07/25, "Obras Sanitarias de la Nación c. Pérez Funes, Carlos A.", La Ley, 1985-E, 324).

Se puede agregar que, si bien conforme a lo establecido por el art. 4°, apart. 3° de la ley 22.172, las cuestiones de competencia sólo pueden deducirse en la causa sustanciada ante el tribunal oficiante, cabe apartarse de dicha solución, admitiendo su planteamiento ante el juez requerido, en supuestos en que por ante él tramitan otras pretensiones conexas que vinculan en parte a iguales litigantes, y que pueden llegar a producir efectos en la que se encuentra tramitando ante el requirente (CS, 1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viñedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168).

4. Consideraciones generales

Para resolver cuestiones de competencia se ha de tener en cuenta, en primer lugar, la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión.

Para la resolución de una cuestión negativa de competencia debe considerarse que todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden y deben por expreso mandato de la ley Fundamental, interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponda, sin perjuicio de que las cuestiones federales eventualmente comprendidas, puedan ser objeto de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario (CS, 2000/03/14, La Ley, 2000-C, 847).

Como regla, son cuestiones propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria, las que se refieren al alcance de la competencia de los tribunales de alzada cuando conocen por vía de recurso concedido para ante ellos, pero no obstante ello la negativa del a quo a tratar el reajuste numerario, con apoyo en lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal, no se justifica en cuanto la petición antedicha se vincula con la depreciación de la moneda operada a partir del pronunciamiento de primera instancia, aspecto en que la competencia de alzada no encuentra obstáculo, ya que por el contrario, en su segunda parte aquel precepto impone resolver sobre las cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Por tanto la omisión del a quo al no pronunciarse sobre el particular, importa agravio a la defensa en juicio y debe dejarse sin efecto el pronunciamiento (CS, 1979/02/08, "De Simone, Vicente c. Gobierno nacional", La Ley, 1979-B, 517).

La acumulación que implica declinar la competencia debe ajustarse a los principios del derecho procesal que determina que el tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre cuestiones resultas por el inferior correspondiente al mismo fuero. Por ello, hallándose el expediente con apelación consentida en fuero civil, no procede su remisión al juez de la quiebra hasta tanto exista sentencia definitiva firme, dictada por la Cámara respectiva (CS, 1979/06/26, "Pollo de Oro, Soc. en Com. por Accs. c. Alvarez Thomas, S. A.", en la ley, 1979-D, 367 -ED, 84-661).

Importa señalar que resulta un planteo negativo de competencia entre tribunales que no tienen un superior jerárquico común, la revocatoria por el juez de primera instancia del trabajo en cuanto a la incompetencia, que el Presidente del Tribunal de Trabajo Doméstico había declarado para reconocer ese organismo, del reclamo formulado en el caso por los conceptos de "lucro cesante" y "daño moral", pues por la vía del recurso instituido por el art. 23, inciso f, del decreto 7979/57, modificado por decreto 14.785/57 (Adla, XVII-A, 917), no puede alterarse la competencia que cabe razonablemente atribuir al Tribunal del Trabajo Doméstico, asignándole facultades para conocer y decidir cuestiones que le están reservadas al Poder Judicial. Atento a su naturaleza, ajena "stricto sensu", a la relación de empleo doméstico, y teniendo en cuenta el carácter excepcional del tribunal administrativo que previno, los conceptos referidos deben reclamarse ante la Justicia Nacional del Trabajo (CS, 1979/04/10, "Rodríguez de Barreiro, Mercedes c. Dalmo de Campos, Arruda, suc.", Fallos, 301:264).

Los pronunciamientos dictados en materia de competencia que no importen denegatoria del fuero federal, como en el caso, atento que los jueces nacionales en lo penal económico integran el fuero especial para el juzgamiento de los delitos tipificados en leyes federales, no son revisables en la instancia extraordinaria por tratarse de cuestiones de índole procesal, a menos que se encuentren en juego las instituciones fundamentales que el art. 14 de la ley 48, se propone salvaguardar (CS, 1983/04/19, "Caviglia, Hugo A., en Fallos, 305:502).

Finalmente, se ha dicho que las cuestiones de competencia suscitadas entre dos salas de un mismo tribunal no configuran ninguna de las hipótesis contempladas en el art. 24, inc. 7° del decreto-ley 1285/58, la que debe dilucidarse de conformidad con lo establecido en el art. 32, párr. 2° del reglamento para la justicia nacional en lo civil (CS, 1988/03/22, "Municipalidad de Buenos Aires c. Coudun, Pablo", La Ley, 1988-D, 521 - 38.005-S -).

Declinatoria e inhibitoria

Art. 8º -- La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente se remitirá la causa al juez tenido por competente.

La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata.

1. Trámite en la declinatoria

El trámite en las cuestiones de competencia se rige por el capítulo de excepciones previas, y en particular, de aquellas que se consideran "de previo y especial pronunciamiento".

Según lo dispone el art. 1° del Código Procesal, la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, podrá ser prorrogada de conformidad de partes. En tales asuntos, por consiguiente, el juez no podrá declarar la incompetencia territorial por su propia iniciativa, sino -en su caso- a instancia de parte, ya que hasta que no se conteste la demanda no estará en condiciones de conocer si el accionado acepta o no su competencia territorial, la que recién entonces podrá o no quedar tácita o expresamente prorrogada. Lo primero, si se contesta la demanda sin oponer la excepción pertinente, y lo segundo, cuando expresamente así lo manifieste (cfr. CNCiv., Sala A, 1979/05/28, "Tobal, David E. c. Gallo, Antonio B.", La Ley, 1980-A, 633 (35.366-S)

No obstante, se ha considerado que la oposición de la excepción de incompetencia importa la promoción de un incidente de declinatoria, y como tal corresponde que la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se efectúe conforme a las pautas del art. 33 de la ley 21.839. (CNCiv., Sala F, 1979/02/22, "Alde Impresores, S. A. c. Automación Gráfica, S. A.", La Ley, 1979-B, 319).

La declinatoria, deducida como excepción de incompetencia debe ser planteada como previa en los términos del art. 347 del Código Procesal. En virtud de ello, se ha hecho notar que el pedido de nulidad de la sentencia fundado en la incompetencia del magistrado sentenciante resulta extemporáneo (CNCiv., Sala J, 1989/04/21, "Poittevin, Raúl F. c. Otheghy y Asoc. y otro", La Ley, 1989-E, 210.).

La norma adjetiva sólo autoriza a los jueces a declarar su incompetencia "ab initio" o al resolver la excepción de incompetencia que hubiere opuesto el demandado y luego de tales oportunidades, las partes no pueden argüir, ni los jueces de oficio pueden declarar la incompetencia, tal como se infiere en el art. 352, con las salvedades, allí consignadas.

Este criterio se sustenta en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente e informa la doctrina de la Corte Suprema referente al imperio del principio de radicación, en cuanto a la aplicabilidad a las causas en trámite de nuevas leyes que regulan la competencia. Por ello, debe entender en el caso el juez nacional de Primera Instancia en lo Civil, que pronunció su incompetencia fuera de las oportunidades previstas al efecto por el ordenamiento procesal (CS, 1985/05/30, "Sindicato de Luz y Fuerza Capital Federal c. Asociación del Personal Superior de Segba", La Ley, 1986-C, 537 (37.286-S)

En consecuencia si procesalmente se determina la oportunidad para la deducción de la excepción de incompetencia, no se puede soslayar en el análisis las actuaciones que tienen las partes antes de dicho tiempo.

De admitirse lo contrario, la sola concurrencia a una audiencia de conciliación o los recursos interpuestos contra una medida cautelar obligarían a la interposición de la declinatoria, la mayoría de los casos sin el cabal conocimiento de la demanda, que se logra recién con las copias que se adjuntan a la cédula mediante la cual se notifica la misma (Cfr. CNCiv., Sala A, 1980/08/26, "Rodríguez Canedo de Larrea, Beatriz c. Eduartes de Rodríguez Canedo, B. y otro", La Ley, 1981-A, 508).

Por eso, si en la cuestión de competencia suscitada ante el fuero comercial no se dio intervención alguna a la demandada y, en consecuencia, la primera oportunidad que ésta tuvo para expedirse sobre el particular fue al momento de corrérsele traslado de la demanda, al no existir acto concreto en sede civil que implique de su parte consentimiento de la competencia del juez de dicho fuero, resulta oportuna la oposición de la excepción de incompetencia en los términos del art. 346 del Código Procesal, sin que puedan alegarse válidamente en su contra los actos procesales cumplidos sin su intervención )CNCiv., Sala A, 1994/11/25, "Megavisión Producciones S. A. c. Asociación Argentina de Actores", La Ley, 1995-C, 401. - DJ, 1995-2-595.)

Si la declinatoria es abierta a prueba, ello revela que se le da un trámite diferente al de la demandada principal, esto es que, con la excepción se abre una instancia que deja en suspenso a la principal, mientras no fuera deducida la cuestión de competencia introducida por el demandado. Por lo que en cuanto al plazo de caducidad es aplicable el art. 310, inc. 2° del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 1982/10/21, La Ley, 1983-B, 96).

Ahora bien, ante la excepción de incompetencia planteada y debidamente notificada, el magistrado interviniente debe expedirse acerca de dicha defensa, admitiéndola o desestimándola, y no inhibirse habiendo transcurrido la etapa procesal para hacerlo (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Arias, Ana T. y otros c. González, Gabriel L. y otros", ED, 167-40).

También hay que considerar que, si el demandado no opusiera la excepción de incompetencia y el tribunal tratara de oficio la cuestión, ello no empece a la validez de la declaración de incompetencia, en tanto se encuentre en juego la competencia federal, indisponible para las partes y que presenta los de un impedimento que atañe a la forma en la cual la Constitución Nacional distribuye las posibilidades jurisdiccionales de la Nación y de las provincias. De tal modo, siempre está presente la oportunidad para restablecerla en su regularidad, aun de oficio (CNCiv., Sala H, 1996/04/18, "Zeneca S.A.I.C. c. Vázquez, Arnaldo N. y otros", La Ley, 1996-D, 364).

De igual modo, aun cuando el tratamiento de la excepción de incompetencia es previo al de cualquier otra defensa, la ausencia de cuestionamiento por parte del excepcionante y el consentimiento del dictado de la resolución que la resuelve, importan claramente el desistimiento tácito de la declinatoria, por virtud de la admisión de la competencia que aquella actitud presenta (CNFed. Civ. y Com., Sala I,1986/03/31, "Asturi, Felipe M. c. Gobierno nacional -Adm. Inmb. Fiscales", La Ley, 1987- A, 57 - ED, 122-191).

2. Trámite de la inhibitoria

La inhibitoria se justifica, antes que por una cuestión de defensa de la competencia, por la necesidad de resguardar el principio de acceso a la justicia. De este modo, en un país tan vasto como el nuestro, se evita el desplazamiento innecesario de las partes hacia lugares lejanos de sus domicilios.

Esta es una regla reconocida por la gran mayoría de los ordenamientos procesales de provincia, que como en el código federal, establece su interposición como excepción de incompetencia, de previo y especial pronunciamiento.

La diferencia con la declinatoria está en que el planteo se realiza ante el Juez que se considera competente, es decir, ante el magistrado de extraña jurisdicción. Quien lo peticiona, debe solicitar que se libre oficio al Juez donde esta radicado el proceso con el fin de que éste se inhiba de continuar actuando y remita el expediente.

Cuando los tribunales de una jurisdicción se inhiben por entender que el conocimiento de la causa toca a los jueces de otra, no pueden estar obligados a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta última sede judicial, cuya interpretación y aplicación es ajena a los jueces de la primera. Por tanto, y dado que el correcto planteamiento de una negativa cuestión de competencia supone que los magistrados intervinientes se la atribuyan recíprocamente, corresponde que si el Juez en lo Penal de Morón que entiende que el conocimiento de la causa toca a otro magistrado de ese departamento judicial se la remita, pero no devuelva los autos al Juez de Sentencia de la Capital (CS, 1978/08/15, "Contossich, Jorge J. y otros", Fallos, 300:884).

El plazo para deducir la inhibitoria es el de oponer excepciones, es decir, dentro de los diez primeros días otorgados para la contestación de la demanda; pero en los procesos sumarísimos, coincide con el plazo para contestar la pretensión.

Por ello, si entre la citación como tercero de quien promueve contienda de competencia y el planteo de ésta por el citado transcurrió con exceso el plazo para contestar la citación -y aun, en su caso, la demanda-, se ha producido una prórroga tácita de jurisdicción, resultando en consecuencia, tardía la inhibitoria promovida (CS, 1982/04/29, "Mora, Ceferino", Fallos, 304:578).

El planteo de contiendas de competencia es improcedente cuando, por causa sólo imputable a quien promueve el incidente, el pedido de inhibitoria llega a conocimiento del juzgado requerido de incompetencia cuando la sentencia está ya dictada y consentida. Pero tal jurisprudencia no resulta aplicable al caso, pues el planteo de una cuestión de competencia por inhibitoria ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de El dorado, provincia de Misiones, cuando no cabe atribuir a exclusiva culpa del incidentista la demora observable, y que tampoco estaba vencido, cuando se presentó el oficio inhibitorio en la Capital Federal el plazo de seis días para

apelar que establece el art. 116 de la ley ritual del fuero (CS,1984/08/23, "Alto Paraná, S. A. c. D'Amico, Juan C.", ED del 22/11/84, p. 2).

Hay supuestos especiales como el juicio ejecutivo, que admite deducir las cuestiones de competencia en el plazo para oponer excepciones, aunque éstas se resuelven en la sentencia; y los procesos sucesorios que hacen coincidir el plazo con el que se otorga para comparecer espontáneamente.

En tal sentido, el heredero que se presenta al sucesorio iniciado, tras la publicación de edictos, y no plantea la declinatoria, no puede hacerlo con posterioridad, sin importar las reservas que al efecto hubiera hecho.

Planteamiento y decisión de la inhibitoria

Art. 9º -- Si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia.

Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su elevación al tribunal competente para dirimir la contienda.

La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente.

1. Recaudos para la declaración de competencia en la inhibitoria

La presentación de la acción inhibitoria que deduce el interesado ante el Juez que considera competente, debe ser fundada e ir acompañada de una síntesis de los antecedentes de la causa donde se encuentra originariamente radicada.

Algunos ordenamientos locales exigen que entre los antecedentes necesarios para considerar el planteo se agregue copia de la demanda, y de las principales actuaciones.

Según Clemente Díaz, el planteo debe reunir las condiciones elementales de la individualización del interesado, determinación del lugar de radicación de la demanda, fecha de la notificación, razones en que funda la competencia del Juez y la petición de que, declarándose competente, el Juez se dirija mediante oficio o exhorto, según corresponda, al Juez de la demanda para que remita el expediente. A todo ello, agrega Fenochietto, se sumará la cédula de notificación y las copias de la demanda o ejemplar del diario en que se publicaron los edictos (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II-B, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 833; Fenochietto, ob. cit., tomo I, pág. 77).

Si bien el código no lo menciona, en forma previa a resolver, deberá requerir dictamen del agente fiscal (art. 119, inciso 4º, Ley 1893).

También, se ha de realizar el examen de legitimación que debe acreditar quien pretende la declaración de competencia, lo cual se prueba con la calidad de demandado en el proceso originario.

Asimismo se encuentra vigente el plenario de la Ex Cámara Civil y Comercial especial en lo civil y comercial, según el cual, para tener por planteada una cuestión de competencia es necesario que el Juez que la promovió tome conocimiento y decida si insiste o no en su posición anterior (1976/04/22, La Ley 1976-C, 6).

2. Consecuencias del rechazo de la inhibitoria

Denegado el planteo propuesto por inhibitoria, corresponderá al Juez ordenar el archivo de las actuaciones; en caso contrario, quien admite su incompetencia debe continuar entendiendo en los recursos que contra esa declaración se susciten, toda vez que, al no estar consentida esa inhibitoria, el otro magistrado aun no tiene la radicación definitiva.

Conviene recordar que, cuando los tribunales de una jurisdicción se inhiben por entender que la competencia le corresponde al requirente, no pueden estar obligados a remitir la causa al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta última sede judicial, cuya interpretación y aplicación es ajena a los jueces de la primera (CS, 1978/08/15, Fallos, 300:884).

Luego, si la inhibitoria se rechaza, tolera el recurso de apelación, el que se podrá conceder en relación y con efecto suspensivo (art. 243, tercer párrafo).

Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido

Art. 10. -- Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la inhibición.

Sólo en el primer caso su resolución será apelable. Una vez consentida o ejecutoriada, remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho.

Si mantuviese su competencia, enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas.

1. Trámite

Fue señalado que el agente Fiscal debe intervenir, y tras su dictamen, el Juez deberá resolver. La etapa probatoria es facultativa, pero no autoriza a quien pretende la declaración de competencia, dejar de ofrecerla.

Las consecuencias de la decisión adoptada son las siguientes: a) se concede la inhibición; b) se rechaza la pretensión.

En el primer caso no hay conflicto de competencia, y la resolución es apelable por el actor, que en definitiva, es el único interesado en una sentencia contraria.

Pero consentida o ejecutoriada la resolución que hace lugar a la inhibitoria, el juez debe remitir la causa al tribunal requirente y, al mismo tiempo, emplazar a las partes para que comparezcan ante este último.

La norma no establece el plazo, el cual puede quedar al arbitrio del Juez, aunque la prudencia aconseja no extender más allá de cinco días, con las ampliaciones de plazo del art. 158.

En el caso de que el juez requerido insista en su competencia, y en consecuencia, no acepte la inhibición deberá enviar el expediente al tribunal jerárquicamente superior para que dirima la contienda.

La Corte Suprema carece de facultades jurisdiccionales para dirimir conflictos entre tribunales de una misma provincia en situaciones que no exceden el ámbito normativo local y cuya solución, en cuanto importa determinar por el Superior Tribunal de Justicia de aquélla, el alcance de su competencia, pone fin a un artículo procesal no susceptible de modificarse a través del recurso extraordinario.

2. Revisión ulterior

Los autos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencias definitivas a los efectos del recurso extraordinario, en tanto no medie denegatoria del fuero federal, ni una efectiva privación de justicia. (Del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio) (CS, 1987/10/08, "Firmenich, Mario E.", La Ley, 1987-E, 311.).

Por eso, no procede el recurso extraordinario contra las resoluciones dictadas en materia de competencia que no importan desconocer un específico privilegio federal. Así ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia federal y no a la provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una provincia contra una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento principal de sus negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Suárez, Luis J. c. Salvia, S. A.", Fallos, 296:610)

Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior

Art. 11. -- Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto.

Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de diez a quince días según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión.

1. Conflicto positivo de competencia

Cuando la cuestión de competencia se plantea entre dos jueces que ratifican su jurisdicción para actuar en un proceso determinado, ocurre el

llamado conflicto positivo de competencia, que debe ser resuelto por el órgano común jerárquicamente superior.

En estos casos, las partes no pueden participar en la contienda, pues ella se suscita entre jueces.

Claro está que la distribución de la competencia entre los magistrados ordinarios de las provincias es ajena a la garantía de los jueces naturales y depende sustancialmente de la ley que rige la materia (CS, 1977/05/20, "Cofryel, S. R. L. c. Municipalidad de Villa Regina", Fallos, 297:535).

2. Intervención de la Corte Suprema

Los jueces no están autorizados para suscitar conflictos de competencia con las Cámaras de que dependan a raíz de sanciones disciplinarias aplicadas por aquéllas en ejercicio de atribuciones de superintendencia (CS, 1978/03/07, "Russo, Leopoldo", Fallos, 300:180).

Ahora bien, cuando no existe un órgano común para decidir en el conflicto de competencia, y ella no se suscita entre jueces locales, corresponde intervenir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo dispone el art. 24 inciso 7º del decreto/ley 1285/58.

Pero, si la cuestión se resuelve por el superior, ese pronunciamiento dirimente no constituye sentencia definitiva a los fines del recurso de inaplicabilidad de ley (arts. 288 y 289, Código Procesal), por cuanto la instancia continúa expedita (CNCom., Sala A, 1996/02/23, "Cardini, Ignacio A. c. Calera Villegas S. R. L.", La Ley, 1996-C, 610.).

Asimismo, las resoluciones dictadas en materia de competencia no dan lugar a recurso extraordinario cuando no se invoca denegatoria del fuero federal (CS, 1978/07/20, "Carlucci, Nedo c. Martín, Eduardo", Fallos 300:831).

Substanciación. Art. 12. -- Las cuestiones de competencia se sustanciarán por vía de incidente. No suspende el procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio.

1. Trámite incidental

La reforma que se introduce en la norma seguramente dará mayor celeridad al trámite y solución de los conflictos de competencia.

En efecto, se deja en claro que las cuestiones de competencia deberán tramitar como incidentes y no suspenderán al expediente principal.

De este modo, la continuidad de los plazos es la regla, circunscripta al ámbito territorial donde el código se aplica; pero también proyecta su efecto sistémico sobre el art. 193 que no fue considerado, pero habrá que concordar (cfr. Falcón, Enrique, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pág. 65).

Contienda negativa y conocimiento simultáneo Art. 13. -- En caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 9º a 12.

1. Conflicto negativo de competencia

Es menester recordar que hay conflicto negativo de competencia cuando los magistrados que intervienen niegan la jurisdicción que se les atribuye, rechazando oportunamente la respectiva radicación.

Se ha dicho, también, que cuando los tribunales de una jurisdicción se inhiben, por entender que el conocimiento de la causa le corresponde a los jueces de otra, no pueden estar obligados a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta última sede judicial, cuya interpretación y aplicación es ajena a los jueces de la primera (CS, 1978/08/15, Fallos, 300:884).

No hay conflicto negativo si alguno de los jueces no se ha declarado aun competente, o haya consentido con sus propios actos o decisiones la radicación del expediente.

Puede suceder que una causa se radique ante una jurisdicción cualquiera, las partes consientan y el tribunal lo admita, a pesar de existir una cláusula compromisoria donde queda establecido que ante la hipótesis de controversia, la cuestión se debía someter a árbitros. Esta situación fue resuelta por la Cámara Federal Civil y Comercial, en pleno, otorgando jurisdicción y competencia a los magistrados (CFed.CC, en pleno, 1978/03/07, La Ley, 1978-B, 212).

2. Decisiones sobre competencia

La Corte Suprema tiene dicho que en las contiendas negativas de competencia entre tribunales inferiores, el asignar el conocimiento de la causa supone dar competencia a quien la tiene, inclusive, aunque no haya intervenido en la contienda (CS, 1993/05/04, La Ley, 1993-E, 160).

CAPITULO III -- Recusaciones y excusaciones

Recusación sin expresión de causa

Art. 14. -- Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin expresión de causa.

El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera prese ntación; el demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer

excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal.

Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que le confiere este artículo.

También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte.

No procede la recusación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución.

1. El desplazamiento de la competencia sin expresión de causa

La recusación sin causa es una de esas instituciones procesales que tiene dividida la opinión doctrinaria. Muchos la aceptan, otros -como en nuestro caso- la rechazamos porque significa una dilación inútil del proceso.

Es cierto que tiene por objeto ofrecer garantías de imparcialidad en el desarrollo de la litis, y que por eso se prefiere a la eventualidad de utilizar el mecanismo como un medio para obtener injustificadamente la demora del proceso.

En este aspecto, la recusación sin expresión de causa, está dirigida a proteger el derecho de defensa del particular, pero con un alcance tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de la organización judicial buscando el equilibrio tanto del interés particular como el interés general que puede verse afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la competencia de los jueces que deben entender en el proceso.

La recusación se acuerda a los litigantes de una manera restrictiva, pero esta excepcionalidad únicamente asienta en el tiempo disponible para su deducción.

Dado que la recusación sin causa es un derecho instituido en el exclusivo interés de las partes, es válida su renuncia por vía contractual (CNCiv., Sala A, 1997/06/04, "Banco Río de La Plata S.A. c. Museri, Salomón C. y otro", La Ley, 1998-B, 926, J. Agrup., caso 12.544).

Así se reconoce en el plenario que indica la improcedencia de la recusación sin causa deducida por el demandado, derecho al que había renunciado según una cláusula del contrato de mutuo hipotecario, si de la presentación del actor surge su decisión de prevalerse de la estipulación otorgada en su exclusivo interés (CNEsp.Civ. y Com. en Pleno, 1981/02/26, "Previmar, S. A. Coop. Argentina de Ahorros y Préstamo para la Vivienda c. Racedo, María del Carmen y otro", La Ley,, 1981-B, 241).

Por eso, debe entenderse abdicada la facultad de desconocer la cláusula por la que ambas partes se habrían privado de la facultad de recusar sin causa, si quien invoca el carácter de locador consiente la providencia dictada como consecuencia de la recusación incausada deducida por quien ha sido demandado en calidad de locatario, circunstancia que implica que aquél no quiso prevalerse de la renuncia anticipada efectuada por el supuesto inquilino en el contrato (CNCiv., Sala A, 1998/02/16, "Di Maio, Nicolás c. Barresi, Telma", La Ley, 1998-F, 132).

En suma, se puede desplazar la competencia hacia el juez siguiente, sin expresar las causas de oposición a que ante ese magistrado se radique el expediente, en los tiempos siguientes:

a) dentro del quinto día de conocer el juzgado asignado

b) pero si el sorteo habitual en nuestro sistema local (no federal) se practica para la mediación previa, el plazo comienza a contarse desde que se promueve la demanda, o en su caso, la primera presentación, que supone cualquier actuación anterior al escrito de constitución de la litis, como pueden ser diligencias preliminares o medidas cautelares.

c) El demandado también debe hacerlo en su primera presentación, sea al contestar la demanda, oponer excepciones o contestar vistas anteriores a aquella, o presentarse directamente ante el juzgado interviniente.

d) Tratándose de Juez de Alzada, la recusación se debe realizar al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte.

La Jurisprudencia coincide en esta guía. La recusación sin expresión de causa debe deducirse, en cuanto a la actora, al entablar la demanda o en su primera presentación y el demandado debe ejercer esta facultad en su primera presentación antes o al tiempo de contestar la demanda, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal para esta parte (CNCiv., Sala A, 1990/09/25, "Peso de Carranza c. Carranza", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8136.)

Siendo la recusación sin expresión de causa de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, debe hacerse valer en la primera intervención en el juicio, interpretándose como tal al escrito inicial. En cuanto al accionado, éste pierde el derecho a oponerla cuando vence el plazo para la contestación de la demanda (CNCiv., Sala A, 1992/03/20, "El Mirador soc. en com. por accs. c. Fábrica Rioplatense de Tejidos S. A.", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8135).

La recusación sin causa es extemporánea si el nuevo expediente por razones de conexidad, tramita ante el mismo tribunal y el recusante consintió la actuación del titular (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, "Obra Social Superco c. Fernández Haydée B.", La Ley, 1979-D, 533).

Del art. 14 del Código Procesal surge que la recusación sin expresión de causa es un acto autónomo, y como tal ha de surtir efecto con prescindencia de lo que pueda ocurrir con el escrito de contestación de la demanda. Por lo tanto, el hecho de que aquélla haya sido planteada en la misma pieza no autoriza a concluir que, desglosada la presentación por haberse omitido acompañar las copias correspondientes, deba privarse de eficacia a tal acto, máxime si se tiene en cuenta que no se requiere para su deducción la agregación de copia alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II. 1997/08/26, "Aerolíneas Argentinas S. A. c. Agencia Aeromisiones S. A. y otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S)

2. Legitimación para recusar sin causa

Solo puede recusar quien es o será parte en el proceso, razón por la cual quien no tiene esa calidad, ni puede acreditar la representación de ellas, carece de legitimación para hacerlo.

En principio cabe señalar que no procede la recusación sin causa deducida por quien no es demandado nominativamente y que pretende se sustancie el pleito como derecho habiente del destinatario de la acción, si el actor se opone a considerarlo como sujeto del mismo (CNCiv., Sala B, 1993/06/08, "Torres de Traviesas c. Traviesas", La Ley, 1994-A, 549, J. Agrup., caso 9532).

La interpretación es siempre restrictiva, pero no impide flexibilizar el criterio cuando se puede acreditar sumariamente el carácter o interés que le permita solicitar el apartamiento de la causa del magistrado que interviene.

El fundamento de la inclusión dentro del ordenamiento jurídico procesal de la recusación sin expresión de causa lleva a concluir que su interpretación ha de ser excepcional. De ahí, como sólo puede ejercerse respecto de la persona de los jueces, si el juicio va a tramitar por ante al juzgado donde la actuación del titular había sido consentida por la demandada, la recusación debe ser considerada extemporánea en los términos del art. 14 del Código Procesal.

Por ello, se ha resuelto que cuando el proceso tramita por razones de conexidad ante el mismo tribunal y el recurrente consintió en el expediente conexo, la actuación del titular, ha perdido la oportunidad de recusar sin expresión de causa (CNCiv., Sala C, 1980/08/05, "Monrabal de Lore, Laura c. Lore, Norberto", La Ley, 1980-D, 399.

La condición de parte impide al abogado, por su propio derecho, recusar sin causa, pues en todo caso, existirá respecto a él alguna causal de excusación o recusación que permita el desplazamiento de la competencia, pero nunca recusar sin causa si no se es parte.

En consecuencia, no corresponde el ejercicio del instituto de la recusación sin causa a quien no ha sido nominativamente demandado ni ha invocado el carácter de representante de la sociedad accionada ( CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1979/08/14, "Olam, Coop. de seguros c. The World Auxiliary Insurance Corporation", La Ley, 1979-D, 332)

3. Sujeto recusado

Solo se recusan jueces, nunca tribunales o radicaciones en tal o cual juzgado.

La recusación sin causa sólo puede ejercerse respecto de las personas de los jueces, de modo tal que, si como en el presente, el juicio va a tramitar por ante el juzgado donde la actuación del titular había sido consentida por la demandada en una medida preliminar, forzosamente se concluye en que la recusación resulta extemporánea en los términos del art. 14 del Código

Procesal (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, " Obra social Superco c. Fernández, Haydée B.", La Ley, 1979-D, 533).

Desde este punto de vista, se ha declarado que si en la fecha en que se dedujo la recusación si causa el juez titular del juzgado estaba cumpliendo regularmente sus funciones, la recusación debe entenderse dirigida contra él y no contra el magistrado que días después lo suplió transitoriamente y proveyó el escrito de recusación (CNCiv., Sala A, 1964/03/12, La Ley, 116-789).

Se ha observado el art. 109 del Reglamento para la justicia nacional, si admitida la recusación sin expresión de causa de uno de los vocales de la sala no era obligatoria la integración del tribunal conforme lo dispuesto por el art. 31 del decreto-ley 1285/58 y su concordante del Reglamento para la justicia nacional en lo Civil, (conf. art. 2°), pues existía coincidencia en la solución de la litis y constituían mayoría absoluta los restantes integrantes de la sala (CNCiv., Sala F, 1982/10/05, "D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra", La Ley, 1983-B, 181).

El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho de recusar sin causa y contra el reemplazante sólo cabe de recusación con causa (CNCiv., Sala C, 1984/05/28, "P. de P., P. E. c. P., J. A.", La Ley, 1984-C, 382 - ED del 22/7/84, p. 8).

En los procesos universales no procede la recusación sin causa, pues las razones de orden público que inspiran los concursos y la prevalencia de las normas falimentarias frente a las procesales impiden tal articulación (CNCom., Sala A, 1996/05/29, "Molinari, Cristina O. s/ pedido de quiebra por: Luchinsky, Rubén", La Ley, 1997-A, 228 - DJ, 1997-1-564).

4. Recursos contra la decisión

Formulada la recusación sin expresión de causa, el juez recusado debe desprenderse inmediatamente del conocimiento del proceso y remitirlo al juez que le sigue en el orden del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad, producir actuación alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la recusación.

Sin embargo, a pesar de la claridad ordenatoria que tiene la disposición procesal, también se puede rechazar la pretensión, en cuyo caso la resolución que desestima la recusación sin causa en juicio sumario o sumarísimo es apelable pues produce un gravamen que puede menoscabar el derecho de defensa del recurrente (CNCiv., Sala E, 1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c. Consorcio de Propietarios Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S).

La resolución que deniega la recusación sin causa, por ser dictada sin sustanciación previa, es una providencia simple, susceptible de causar agravio irreparable al interesado, razón por la cual cabe su impugnación por medio de recursos de revocatoria y apelación (CNCiv., Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265).

5. Consecuencias

La mera circunstancia de declararse la improcedencia de la excepción opuesta no es determinante, por sí sola, para la imposición de una multa. Tampoco la recusación sin causa del juez puede ser entendida como una conducta dilatoria en tanto importa del ejercicio de una facultad procesal (CNCom., Sala C, 1978/09/22, "Telavión, S. R. L. c. Ferreira, José", La Ley, 1979-B, 86).

La jurisprudencia ha dicho, ocasionalmente, que tratándose de un proceso cautelar debe admitirse la recusación, pues si se acepta para las diligencias preliminares, con mayor razón habrá de tolerarse tratándose de un proceso cautelar, sin que obste a lo expuesto la falta de autonomía del proceso precautorio, desde que -aun con esa limitación, que es meramente teleológica-, el juez toma en él conocimiento, si bien superficial y periférico, de importantes aspectos de la cuestión de fondo a plantearse en la litis principal a la cual aquel proceso tiende (CNCom., Sala C, 1975/08/21, La Ley, 1976-A, 484).

Límites Art. 15. -- La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla.

1. Límites de la recusación sin causa

La recusación sin causa solo se puede articular una vez en el proceso, de modo tal que si resurgieran motivos para repetirlo, el pedido de recusación deberá ser fundado y con expresa mención de la causa que la origina.

Cuando existe pluralidad de sujetos en calidad de actores o demandados, estos no pueden en forma individual y sucesiva deducir la recusación sin causa.

Se ha dicho que la recusación sin expresión de causa puede utilizarse "una vez en cada caso", siendo así, la facultad no puede renacer ante la intervención de un nuevo juez, sea por haber sido designado en sustitución del anterior, sea como consecuencia de la excusación o de la recusación con causa de este último (C. Civ. y Com. Junin, 1984/10/03, "Martínez de Cañete, Inés, suc.", La Ley, 1985-D, 562 (36.961-S), - ED, 114-177).

Consecuencias

Art. 16. -- Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá pasando las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al que le siguen el orden del turno, sin que por ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas.

Si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el 2do. párr. del art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado.

1. Trámite ante el Juez recusado

La recusación, con o sin expresión de causa, es de suma gravedad, toda vez que desde el mismo momento que el juez ha reconocido y aceptado ella, remitiendo, en consecuencia, las actuaciones a los efectos de que se redistribuyan por la oficina correspondiente, no puede continuar interviniendo en la causa, bajo pena de nulidad.

Cuando se recusa sin causa, el juez debe desprenderse inmediatamente del conocimiento del proceso y remitirlo al magistrado que le sigue en el orden del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad, producir actuación alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la recusación.

Es extemporánea la promoción del incidente de nulidad por el recurrente si éste consintió ampliamente el funcionamiento del tribunal con los restantes vocales a raíz de la recusación sin expresión de causa oportunamente deducida contra el tercero; es decir que no puede tras esas actuaciones cuestionar tal integración, cuando ha transcurrido holgadamente el plazo previsto por el art. 170 "in fine" del Código Procesal, para tornar temporalmente admisible su planteo (CNCiv.,Sala F, 1982/10/05, "D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra", LA LEY, 1983-B, 181).

Por tanto, la recusación sin causa deducida juntamente con un planteo de nulidad procesal, no produce el efecto de separar al juez del conocimiento de los autos, ya que en esas condiciones no existe la posibilidad de establecer si la recusación es válida o no, salvo que la nulidad alegada no influya en la procedencia de la recusación que ha sido oportunamente deducida (CNCiv., Sala F, 1988/12/27, "Figueredo c. Lemsa Construcciones", La Ley, 1989-B, 470 - DJ, 1989-2-110).

El fundamento de que, cuando la procedencia de la recusación sin causa depende de la anulación de actuaciones anteriores, las impugnaciones de éstas deben ser resueltas por el juez recusado, es que hasta tanto no se declare la nulidad la recusación sin causa es extemporánea.

En cierto sentido la conclusión pugna con los principios de economía y celeridad procesal que prevé el art. 34 inciso 5º, pues se ha llegado a resolver que como la nulidad de actuaciones priva de eficacia a todo el trámite y declarada la misma se vuelven las cosas a su estado anterior, por ello pierde eficacia la recusación sin causa alcanzada también por dicha nulidad, por lo que las actuaciones debieron volver al juzgado que conocía de la recusación. El principio de buen orden procesal, debe ceder aquí al más trascendente de fondo que emana de los arts. 1047 y 1050 del Código Civil.

En síntesis, si la recusación se declara admisible, es nula en principio, toda actuación posterior del Juez recusado que no sea aquella destinada a remitir el expediente a quien le corresponde en orden de turno o secuencia procesal.

Recusación con expresión de causa Art. 17. -- Serán causas legales de recusación:

1. El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.

2. Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima.

3. Tener el juez pleito pendiente con el recusante.

4. Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales.

5. Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito.

6. Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia.

7. Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado.

8. Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes.

9. Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato.

10. Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer del asunto.

1. Generalidades

La recusación con causa es el remedio legal del que los litigantes pueden valerse para separar al juez del conocimiento del juicio, si las relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes, sus letrados o representantes, o con la materia del proceso, son susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones.

La finalidad de la recusación es asegurar la garantía de imparcialidad, inherente al ejercicio de la función judicial.

La parte que encuentra un magistrado que no le inspira confianza de imparcialidad, sólo puede hacer uso del derecho que le acuerda el art. 17 del Código Procesal, recusando con causa, pues es excepcional la recusación sin causa.

En suma, esta facultad le permite al litigante excluir a un juez del conocimiento de la causa y no se refiere al juzgado, sino a la persona del juez. En consecuencia, si antes de ser decidida, el magistrado cesa en sus funciones, no cabe pronunciarse sobre aquélla por carecer de finalidad fáctica (CNCiv., Sala C, 1980/06/18, "Kring, Edmundo c. Domene, Teresa", La Ley, 1980-D, 289 - ED, 89-482).

Inclusive, es nulo el pacto de renuncia anticipada a recusar con expresión de causa al Juez que haya de intervenir en el eventual litigio, en atención al interés público que se procura preservar.

2. Interpretación

Para apreciar la procedencia de la recusación con causa, corresponde atender tanto al interés particular como al interés general que pueda verse afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la competencia de los jueces que deben entender en el proceso, debiendo ser interpretada tal apreciación con carácter restrictivo (CNCiv., Sala C, 1999/08/19, "Montero, Susana D. c. Caracco, Mauricio", La Ley, 2000-B, 455 - ED, 185-404).

Al interponer la recusación con causa es imprescindible señalar concretamente los hechos demostrativos de la existencia de causales que pongan en peligro la imparcialidad del juez. La invocación de las causales constituye un acto relevante, por lo que se requiere una argumentación seria y fundada.

Las causales de recusación son de carácter taxativo, y deben entenderse con criterio restrictivo, por tratarse de un acto grave y trascendental, una medida extrema y delicada (CNCiv., Sala B, 1992/06/16, "Consorcio Ramallo 2356 c. Kamenszein", La Ley, 1993-B, 447, J. Agrup., caso 8867).

Las partes no pueden crear motivos de excusación. De lo contrario, se corre el riesgo de que quien pretenda separar al juez natural del conocimiento del juicio y no lo consiga por medio de la recusación con causa, por no darse ninguno de los supuestos previstos por el art. 17 del Código Procesal lo obtenga en forma elíptica por la excusación que él mismo pudiera provocar (Cfr. CNCiv., Sala F, 1995/11/30, "Calomite, Alberto c. Consorcio de Propietarios Avda. Pueyrredón 1774/78", La Ley 1996-C, 790).

Por ejemplo, se han rechazado como causales de excusación: la demora en dictar resoluciones; el presunto mal desempeño de la función jurisdiccional; el error de hecho o de derecho; etc.

Como ha sostenido la Corte Nacional, con la recusación se intenta preservar la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, pero a su vez, se intenta evitar que el instituto se transforme en un medio espúreo para apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por la norma legal le ha sido atribuido" (CS, 1996/04/30, La Ley, 1998-A, 711).

3. Oportunidad

La recusación con causa no es procedente cuando el juicio se encuentra en la etapa de ejecución.

La recusación con causa debe deducirse, cuando se trata de jueces de cámara en la oportunidad prevista por el art. 275 del Código Procesal, teniendo en cuenta tipo de proceso y trámite que le corresponde (CNCiv., Sala D, 1997/08/08, "Rodríguez Ribas, Angel E. c. Ugacari S.A.", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.566).

El trámite que se asigna corresponde al de los incidentes, pero la recusación con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante. Este no puede formular peticiones relacionadas con el informe del art. 22 del Código Procesal, que está dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer en la recusación (CNCom., Sala E, 1996/05/14, "Roseda S. A. s/quiebra", La Ley, 1997-A, 231 - DJ, 1997-1-562).

Planteada el incidente, se puede desistir en cualquier momento anterior a la decisión.

Ha de destacarse que las causales de recusación y excusación que el art. 17 señala, a excepción de los incisos 1º y 2º, todas las demás no se aplican a los profesionales que representan o patrocinan, porque ellas están destinadas únicamente a las partes.

4. Las causales en particular

A un juez no se le debe pedir, por principio, que se excuse, pues si hay razones para que adopte esa decisión, no es necesario que alguien le suscite el cumplimiento de su deber, y si no lo hace pese a existir razones objetivamente suficientes, el camino que impone la responsabilidad profesional es recusarlo con causa, y si el letrado no se atreve a expresarla tiene a su disposición la recusación sin causa.

Cuando se utiliza esta herramienta y se menciona la causa por la que se solicita el apartamiento, no se pude insistir tras el rechazo con otra causal, pues ello implica un evidente carácter obstructivo y un manifiesto desprecio por las decisiones de la autoridad jurisdiccional.

En una palabra, los jueces y los letrados deben actuar conforme a derecho, lo que supone alegar, fundar y probar la causal o causales que interponga.

4.1 Parentesco

La expresa manifestación del recusado sobre el parentesco que lo vincula con uno de los mandatarios de la actora -de quien admite ser su hermano-, genera la aplicación de la consecuencia prevista legalmente para el supuesto de reconocimiento de los hechos en que la recusación se funda, provocando el inmediato apartamiento de la causa (CS,1993/05/04, "Albariño S. A., Pedro y otro c. Inchauspe de Ferrari, María I.", La Ley, 1993-E, 58).

Para analizar la procedencia de la recusación con causa, corresponde distinguir la amistad que se manifiesta por la gran familiaridad o la frecuencia de trato, de la familiaridad o frecuencia de trato que no es amistad porque, o se trata de actos de vecindad, de simple cortesía, aproximación o conocimiento, o de actos realizados por individuos confianzudos, o personas que desean mostrarse frente a otros como integrantes de un círculo en el que no se les ha dado cabida (CNCiv., Sala A, 1997/08/11, "Taboada, Oscar M. c. Bullorini, Héctor R.", La Ley, 1997-F, 930 (39.936-S).

4.2 Interés en el pleito

Es improcedente la recusación con expresión de causa fundada en un supuesto interés del magistrado en el pleito -art. 17, inc. 2º, Código Procesal- , si tal circunstancia no surge claramente de los hechos de la causa -en el caso, se invocaron amenazas telefónicas que el recusante habría sufrido de parte del letrado de la contraria y un empleado del juzgado actuante-, ya que las causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala L, 1999/11/05, "Consorcio de Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga S. A.", La Ley, 2000-E, 64).

El interés se debe demostrar, pues las presunciones no pueden ser la única fuente de prueba.

El plenario "Waitzel, Rodolfo P. Y otra" del 19 de febrero de 2002, de la Cámara Nacional Federal en lo contenciosoadministrativo, señaló que no procede aceptar la excusación de un magistrado con fundamento en el inciso 2º del art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los procesos deducidos con motivo del Decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los decretos de necesidad y urgencia 214/02 y 230/02 y de las demás normas complementarias o modificatorias, toda vez que es más importante evitar la privación de justicia que surgiría de no actuar el Juez que se excusa.

El plenario recuerda que para conjurar una situación esencialmente similar a la que motivó el caso presente, la Corte Suprema sostuvo (1995/10/31) en la causa "Wechsler" (Fallos, 318:2125) que la imposibilidad de resolver la integración de un tribunal por la insuficiencia de las normas que prevén el reemplazo de aquéllos alcanzados por las causales de excusación de que se trate, no debe prevalecer sobre la necesidad de superar la situación de privación de justicia que de otro modo se produciría. Un marco procesal impreciso, se dijo, no puede suprimir la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos que -en el caso- consiste en obtener una decisión judicial acerca de las cuestiones controvertidas; y por eso, con apoyo constitucional, procede encontrar una solución que atienda a esa exigencia y -en la medida de lo posible- considere los valores que procuran preservarse mediante las normas que rigen la excusación de los magistrados

4.3 Pleito con el recusante

Para que pueda configurarse la causal del inc. 3° del art. 17 del Código Procesal, es necesario que el juicio se haya promovido antes de haber tomado intervención en la causa, pues en caso contrario estaría en manos de cualquiera de las partes crear la causal de recusación mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra el juez.

4.4 Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes

El hecho de que el juez sea titular de una cuenta corriente en el banco privado ejecutante no lo convierte en su acreedor o deudor, razón por la cual no se configura la causal de recusación o excusación prevista en el art. 17 inc. 4º. Máxime si -como en el caso- el banco actor presta numerosos servicios por

intermedio de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia, pues se podría dar el caso de numerosas excusaciones hasta dar con otro magistrado que pudiera intervenir en la causa, atentándose así contra los principios de economía y celeridad procesal (CNCiv., Sala A, 1997/04/10, "Banco del Buen Ayre c. Gambaro, Roberto E.", La Ley, 1997-E, 798).

Ahora bien, si la recusación se alega indicando que el magistrado tiene deuda pendiente con alguna de las partes, ella sólo podría aseverarse si existiera sentencia firme que condenare al juez al pago de la deuda (Cfr. CNCiv., Sala C, 1983/06/24, "De La Serna de Inchausti Mercedes", La Ley, 1984-A, 487 (36.534-S).

Por eso tampoco es aplicable cuando un fallido invoca esta causal con fundamento en ser el síndico acreedor de éste, toda vez que sobreviniendo la declaración de quiebra el síndico es acreedor de la masa y no de aquél (CNCom., Sala C, 1999/05/21. "Citrinor S. A., quiebra", La Ley, 2000-A, 450 - DJ, 2000-2-276).

4.5 Denunciante o denunciado

El carácter de denunciante del Juez se refiere tanto a juicios penales, como correccionales o contravencionales y alcanza, por excepción, no sólo a las partes sino también a los abogados y procuradores. (Se admitió la recusación con causa impetrada) (CNCiv., Sala G, 1982/12/09, La Ley, 1983-C, 254).

La causal de recusación prevista por el artículo 17 inc. 5° del Código Procesal es improcedente, cuando ha sido interpuesta con posterioridad al dictado de resoluciones, por parte del magistrado en un incidente de subasta relacionado con la causa (CNCom., Sala B, 1992/02/18. "Clínica Marini S. A. s/ quiebra s/ inc. de rec. de Sircovich, Mariano D.", La Ley, 1993-B, 448, J. Agrup., caso 8871).

4.6 Denunciado ante el Consejo de la Magistratura

Para que proceda la recusación con causa con fundamento en la causal prevista por el inc. 6 del art. 17 del Código Procesal, es carga de los recusantes acreditar que se ha dado curso a la denuncia efectuada por ellos ante el Consejo de la Magistratura (CNCiv., Sala L, 1999/12/03, "García Badaracco, Carlos E. c. Maggi, Ida M.", La Ley, 2000-D, 849 (42.802-S).

Claro está que si los magistrados recusados han formulado, con anterioridad a la recusación, una denuncia ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, sólo resulta indicativo de la opinión de aquéllos con respecto al temperamento que cabría adoptar ante una circunstancia específica; razón por la cual corresponde rechazar la recusación fundada en un temor referente a la afectación de la imparcialidad de los magistrados dado que por aquéllos acontecimientos no resulta procedente proyectar suposiciones carentes de alguna verificación (CNPenal Economico, Sala B, 1999/03/12, "Mancini, Antonio M. y otros", La Ley, 1999­D, 701 ­ DJ, 1999­3­292)

4.7 Abogado de alguna de las partes

Para que se considere el prejuzgamiento como causal de recusación con causa, es necesario que éste sea expreso, recaído sobre la cuestión de fondo a decidir en el litigio, y no existe cuando el tribunal o el juez se encuentran en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto de la cuestión debatida como cuando se decide sobre la admisibilidad o el rechazo de una medida precautoria (CNCiv., Sala G, 1983/02/04, "K. de K., E. c. K., J.", La Ley, 1983-B, 328).

La recusación con causa fundada "en haber emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado", no es aplicable a lo resuelto por la Corte en el fallo recaído en el mismo juicio. Ello es así porque las opiniones emitidas por los jueces de tribunal en las sentencias, necesarias para dilucidar los casos sometidos a su decisión, no constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusación con causa, debiendo desecharse de plano la que sobre tal base se articula (CS, 1978/04/11, "Ford Motor Argentina, S. A. c. Gobierno nacional -Dirección Nac. de Aduanas", Fallos, 300-380).

Se reitera este temperamento cuando se indica que debe desestimarse como causal de recusación la opinión vertida por el tribunal en sentencias sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que se las dictó. En efecto, las opiniones emitidas por los jueces del tribunal en sus sentencias, necesarias para resolver los casos sometidos a su decisión, no constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusación con causa, debiendo rechazarse de plano la que sobre tal base se articula (CS, 1994/06/09, "Carrmat Materiales de Construcción S. R. L. c. Cartellone, José Construcciones Civiles S. A.", La Ley, 1995-A, 263).

La Corte insiste con el criterio al sostener que es inadmisible la recusación que se funda en la intervención de los jueces del tribunal en un anterior pronunciamiento propio de sus funciones legales, toda vez que las opiniones dadas como fundamentos de la atribución específica de dictar sentencia importa juzgamiento y no prejuzgamiento, máxime cuando -como en el caso- la causa sólo fue agregada por cuerda sin acumular con aquella en que se dictó sentencia, por lo que no se ha violado el art. 194 del Código Procesal (CS, 1999/05/07, "Duhalde, Eduardo A.", La Ley, 1999-E, 48 - DJ, 1999-3-622).

El prejuzgamiento, como causal de recusación con causa, solamente se configura por la emisión de opiniones intempestivas respecto de cuestiones pendientes que aún no se encuentran en estado de ser resueltas, de modo que no existe si los jueces limitaron su actuación a la resolución de una recusación cuyos sujetos pasivos, objeto y causa son bien distintos de los que originaron el presente incidente.

Si se admitiese que al plantearse nulidades contra los fallos de la Corte Suprema y recusarse a sus integrantes, por clara que fuese la improcedencia de la impugnación y la falta de causa de la recusación, el tribunal debiera ser reemplazado por entero con conjueces desinsaculados al efecto, se vendría a establecer un procedimiento de revisión que echaría por tierra la supremacía

de la Corte y el carácter final de sus decisiones (CS, 1984/12/20, "Brieba, Rodolfo J.", La Ley, 1985-C, 192 - DJ, 985-41-321).

4.8 Beneficios recibidos

Por beneficios se deben comprender las atenciones y obsequios que recibe el Juez o sus familiares directos, las que por su importancia le impidan ejercer su función con plena independencia e imparcialidad frente a quien realiza la dádiva y se encuentra en el proceso en calidad de parte.

Se ha dicho que no se encuentran en esta categoría las designaciones para cargos judiciales o de otra índole, hechas por el gobierno en ejercicio de su actividad específica, ni que cualquiera de los firmantes debe reputarse autor personal de esas designaciones (CS, 1956/05/09, La Ley 93-71).

4.9 Amistad

Esta causal procede respecto a la parte y no con el letrado, pues de otro modo, éste perdería la posibilidad de litigar ante cierta jurisdicción, lo que originaría graves problemas, cuando no, una odiosa discriminación.

La amistad referida es la de intimidad o trato frecuente, y no la ocasional o fruto de la simpatía.

Por eso, la "amistad" con el curador -en el caso no es, estrictamente, tal sino reconocimiento por parte del magistrado de "las cualidades morales del profesional", quien ha sido juez "honesto y recto"-, no puede justificar la recusación con causa en virtud de la provisión del art. 17, inc. 9°, puesto que, precisamente, el conocimiento del designado por parte del juez es lo que bonifica su elección (CNCiv., Sala B, 1980/02/15, ED, 89-795).

Amistad y familiaridad del curador provisional con el magistrado se relativizan en la medida que lejos de configurar un supuesto de apartamiento del control de la causa, refuerzan la necesidad de mantenerse en la misma, para que dicho control sea aun más directa y eficaz. Por ello la causal prevista por el art 17, inc. 9°, configurada por el trato del curador provisional con el magistrado recusado, que denota amistad y familiaridad, se relativiza y hace improcedente la recusación (CNCiv., Sala A, 1991/11/28, La Ley, 1992-D, 638, J. Agrup., caso 8156).

4.10 Enemistad, odio o resentimiento

Si todo lo relativo a la recusación con causa debe ser interpretado restrictivamente, en esta causal se extrema el cuidado, y es sabido que, en principio, el ejercicio de la actividad jurisdiccional, dentro de los marcos legales pertinentes, no puede, por sí, ser expresiva de enemistad u odio (CNCiv., Sala B, 1986/12/19, "Cozn Mitrani, Guido R. y otro c. Argencons, S. A.", La Ley, 1987-E, 473 (37.789-S).

Si bien sólo los que alegan la causal de violencia moral están en condiciones de saber hasta qué punto aquélla afecta su espíritu e influye en el

ejercicio de su profesión y su poder de decisión libre e independiente, que en el caso de los jueces atiende a la naturaleza de las funciones que les corresponden, debe considerarse que la excusación, como la recusación con causa, son de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con afectación del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30, "Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley, 1996-C, 691).

La enemistad, odio o resentimiento son causa de recusación cuando ese estado de espíritu lo tiene el juez para con el litigante, manifestado por actos extremos que le dan estado público (CNCiv.,Sala F, 1995/12/20, "Debeney, Enrique E. V. M. c. Opala S. A.", La Ley, 1996-B, 737).

En tal sentido para que proceda la recusación con causa prevista en el art. 17, inc. 10 del Código Procesal, es preciso que los hechos que la originan reflejen inequívocamente un estado de efectivo resentimiento del juez hacia el recusante (CNCom., Sala A, 1999/04/16, "Piccolo, Osvaldo A. c. Fornasari, Luis R.", La Ley,1999-E, 417).

Por eso, los hechos que trasuntan indiferencia o descortesía, no bastan por sí solos para evidenciar enemistad, odio o resentimiento, a los efectos de la recusación con expresión de causa (CNCom., Sala B, 1991/08/10, "Noel y Cía. S. A.", La Ley, 1992-D, 639, J. Agrup., caso 8160).

La actividad jurisdiccional, aun en caso de resultar errónea o arbitraria, no refleja por sí la enemistad a que se refiere el inc. 10 del art. 17 del Código Procesal para la recusación con expresión de causa (CNCiv., Sala G, 1998/03/10, "Costa, Ricardo c. Chiarelli, Juan", La Ley, 1999­D, 813, J. Agrup., caso 14.100).

También se afirma que es improcedente la recusación con expresión de causa fundada en una presunta animadversión del juez hacia la persona del recusante -art. 17, inc. 10, Código Procesal-, si éste no ha expuesto motivos válidamente fundados que justifican su pedido -en el caso, se limitó a invocar las amenazas telefónicas que habría sufrido de parte del letrado de la contraria y un empleado del juzgado actuante-, ya que las causales de recusación deben interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala L, 1999/11/05, "Consorcio de Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga S. A.", La Ley, 2000-E, 64).

El desacierto de las decisiones judiciales, el pronunciamiento injusto de la circunstancia de haber suscripto los magistrados resoluciones desfavorables a una de las partes, aunque se las califique de arbitraria, no constituyen motivo de recusación por la causal de resentimiento. Ello así, pues el remedio a la supuesta existencia de irregularidades, defectos, vicios o desaciertos en el trámite y en las decisiones judiciales debe buscarse en la recusación en los recursos previstos en la ley procesal o en el procedimiento constitucional que debe seguirse para juzgar la conducta de los jueces y no en la recusación con causa (CNCiv., Sala F, 1996/04/30, "Círculo Yoga Swami Pranavananda y otros c. Alcántara, Silvia B. y otros", La Ley, 1997-A, 378, J. Agrup., caso 11.278).

Oportunidad Art. 18. -- La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las partes en las oportunidades previstas en el art. 14. Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia.

1. Oportunidad procesal para recusar

Ya hemos indicado al analizar el art. 14 la oportunidad procesal para deducir la recusación; el agregado de esta norma se refiera a las causales sobrevinientes, las que se deben alegar dentro del quinto día de conocerla y antes de quedar los autos para dictar sentencia.

La causal debe ser probada. Pero si ello ocurriera en el curso de una audiencia, el acta puede servir de base documental, pero jamás ser fuente para una recusación que suspenda provisionalmente la actuación del Juez.

No obstante, si bien el juez no puede evaluar por sí mismo la configuración subjetiva de la causal de recusación por la que se lo acusa, ello no impide que pueda expedirse objetivamente respecto a la falta de oportunidad de su planteo (CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Cohen, Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.567).

Se ha resuelto que cuando el proceso tramita por razones de conexidad ante el mismo tribunal y el recurrente consintió en el expediente conexo, la actuación del titular, ha perdido la oportunidad de recusar sin expresión de causa (CNCiv., Sala C, 1980/08/05, "Monrabal de Lore, Laura c. Lore, Norberto", La Ley, 1980-D, 399).

La oportunidad procesal para recusar sin expresión de causa es de aplicación restrictiva; no renace tal derecho por la intervención de un nuevo juez designado en sustitución del anterior. Sólo cabe contra el reemplazante interino la recusación con causa (art. 14, 2° párrafo, Código Procesal) (CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala III, 1991/09/26, "Schiappapietra, María I. c. Estado nacional -Ministerio de Defensa", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8130).

La oportunidad procesal para recusar a los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, recién se configura una vez notificado el interesado de la primera providencia que se dicta con participación del juez comprendido en alguna de las causales de recusación previstas en las leyes de procedimiento (SCBsAs, integrada por Conjueces, 1986/08/25, "Reyes, Juan C. -Ac. 36.057", La Ley, 1986-E, 460.

2. Recusación del mediador

Dado que, en materia de causales de recusación y excusación de los mediadores, el art. 18 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) remite a las previsiones del Código Procesal para los supuestos de recusación y excusación de los magistrados, corresponde aplicar lo dispuesto en los arts. 14 y 18 de dicho ordenamiento procesal en lo atinente a la oportunidad del ejercicio de tales facultades.

Por ello, resulta extemporánea la recusación con causa de la mediadora deducida por el requirente del proceso de mediación si ha sido alegada una vez vencido el plazo de tres días a partir de la fecha del sorteo del mediador para entregar a éste el formulario de iniciación de la instancia de mediación (Cfr. Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº. 99, 1997/09/15, "Temin Parraga, Ricardo c. Temin, María I.", La Ley, 1998-C, 264).

La resolución por la que se desestimó la recusación con expresión de causa por considerarla extemporánea, en los términos del art. 18 en comentario, es susceptible de apelación por causa gravamen irreparable en los términos concebidos por el art. 242 del citado cuerpo legal (CNCiv., Sala A, 1990/12/04, "Martínez, Tomás c. García Stella, Juan C.", La Ley, 1992-D, 639, J. Agrup., caso 8163).

Tribunal competente para conocer de la recusación

Art. 19. -- Cuando se recusare a uno o más jueces de la Corte Suprema o de una cámara de apelaciones, conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta por la ley orgánica y el Reglamento para la justicia nacional.

De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara de apelaciones respectiva.

1. Juez competente

Sostiene el art. 124 del Reglamento para la Justicia Nacional que, en las recusaciones y excusaciones, en las nulidades de sentencia y en situaciones análogas, los jueces deberán desprenderse del conocimiento de los autos enviándolos al Centro de Informática Judicial, para que se proceda a determinar la nueva radicación de la causa mediante sorteo.

Si las recusaciones fueran interpuestas en procesos que tramitaren en juzgados que se hallaren a cargo de un magistrado interino -dice el artículo siguiente-, se entenderá que se refiere al juez titular, salvo que el recusante en forma expresa manifieste lo contrario.

Si el Juez sustituto fuere titular del nuevo juzgado sorteado y la recusación se hubiere deducido expresamente contra él, deberá procederse a un nuevo sorteo.

Forma de deducirla

Art. 20. -- La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la Corte Suprema o cámara de apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros.

En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la recusación, y se propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare valerse.

1. Trámite y formalidades

Del artículo 14 del Código Procesal surge que la recusación sin expresión de causa es un acto autónomo, y como tal ha de surtir efecto con prescindencia de lo que pueda ocurrir con el escrito de contestación de la demanda. Por lo tanto, el hecho de que aquélla haya sido planteada en la misma pieza no autoriza a concluir que, desglosada la presentación por haberse omitido acompañar las copias correspondientes, deba privarse de eficacia a tal acto, máxime si se tiene en cuenta que no se requiere para su deducción la agregación de copia alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/08/26, "Aerolíneas Argentinas S. A. c. Agencia Aeromisiones S. A. y otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S).

El planteo no admite deducciones en subsidio, como sostener que de no prosperar la defensa mi parte recusa..., pues esa actitud, además de no ser tolerable en los términos del art. 45, supone una suerte de amenaza o coacción intentada sobre el ánimo del Juez, que no es congruente con el respeto debido al magistrado.

En síntesis, la recusación debe ser manifiestamente clara para evitar su inmediato rechazo.

La recusación con causa requiere que el peticionario señale concretamente los hechos demostrativos de la existencia de las causales, mediante una argumentación seria y fundada y el aporte de todos los elementos de convicción (Cfr. CNCiv., Sala C, 1995/11/14, "Stulain, Carlos N. c. Diario Clarín", La Ley, 1996-C, 782).

2. Sustitución de jueces

El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho de recusar sin causa y contra el reemplazante sólo cabe de recusación con causa.

Rechazo "in limine" Art. 21. -- Si en el escrito mencionado en el artículo anterior no se alegase concretamente alguna de las causas contenidas en el art. 17, o la que se invoca fuere manifiestamente improcedente, o si se presentase fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y 18, la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella.

1. Causas para denegar la recusación

El Juez a quien se plantea una causal de recusación, puede evitar el desplazamiento de la competencia si considera que: a) no se trata de ninguna de las causales que taxativamente enumera el art. 17; b) o la o las invocadas no son ciertas o resultan manifiestamente improcedentes; o c) se ha planteado la recusación en forma extemporánea.

Recordemos que las causas enumeradas en el artículo 17 son las únicas posibles, y que no puede el recusante interpretar extensivamente el alcance que ellas tienen.

El juicio negativo de admisibilidad con relación a la recusación planteada se ajusta a derecho cuando, en el restringido ámbito de su competencia el magistrado se pronunció en el sentido de la inexistencia de gravamen irreparable que, en tanto recaudo formal, condicionaba la suerte de la apelación deducida, sin que ello importe valoración alguna de la procedencia o mérito de las cuestiones propuestas como objeto recursivo. Ello así, pues al ser la recusación sin expresión de causa un remedio legal y no un mero arbitrio, debe ser apreciada con criterio restrictivo (CNCiv., Sala A, 1995/02/08, "Serviddio, Ana M.", JA, 1995-III-341).

Informe del magistrado recusado

Art. 22. -- Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un juez de la Corte Suprema o de cámara se le comunicará aquélla, a fin de que informe sobre las causas alegadas.

1. Informe

La recusación sustancia una incidencia de carácter contradictorio, y por eso el juez de primera instancia, o el vocal de la Cámara de apelaciones, o en su caso, el Ministro de la Corte Suprema (o del Superior Tribunal de la ciudad autónoma de Buenos Aires), deben informar sobre las causales alegadas por el recusante.

No es un traslado, propiamente dicho, porque existe deber de expedirse, sin facultar a los jueces a dejar de contestar el pedido.

Art. 23. -- Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa.

Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará por expediente separado.

1. Contenido del informe

Producido el informe, pueden ocurrir dos cuestiones. Cuando el juez admite las causales de recusación se lo tiene por separado de la causa, y se remiten el que resulte inmediatamente competente.

Si en cambio, niega la razón o fundamento de los motivos alegados por el recusante, se formará incidente que tramitará independientemente del juicio principal.

Apertura a prueba Art. 24. -- La Corte Suprema o cámara de apelaciones, integradas al efecto si procediere, recibirán el incidente a prueba por diez días, si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento el tribunal. El plazo se ampliará en la forma dispuesta en el art. 158.

Cada parte no podrá ofrecer más de tres testigos. 1. Contestación

Explicado el procedimiento en conjunto la jurisprudencia ha dicho:

Deducida la recusación con causa, el juez recusado debe limitarse a elevar el escrito de la parte con el informe previsto por este artículo, no pudiendo pronunciarse sobre la recusación -por ser esto materia privativa del Tribunal- no obstando a ello la circunstancia que la presentación encuadre en el art. 21 del referido cuerpo legal (CNCiv., Sala L, 1996/09/10, "Luciani, Cecilia M. c. Acuña, Lidia", La Ley, 1998-B, 925).

Si bien el juez no puede evaluar por sí mismo la configuración subjetiva de la causal de recusación por la que se lo acusa, ello no impide que pueda expedirse objetivamente respecto a la falta de oportunidad de su planteo (CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Cohen, Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.567

La causal de recusación por la causal del inc. 10 del art. 17 del Código Procesal, debe desestimarse si el juez manifiesta bajo juramento, su total desconocimiento de los recusantes (en el caso, el camarista recusado en su informe declaró bajo juramento no conocer a la recusante). (CNCiv., Sala C, 1983/03/08, La Ley, 1983-D, 464).

Si del informe del magistrado recusado se extrae con meridiana claridad, que sólo se limitó a transcribir lo resuelto en la sentencia dictada en el expediente principal y su aclaratoria sin que de modo alguno pueda extraerse de los términos allí empleados que resolvió la cuestión pendiente relativa a la interpretación que de ella efectúa el recusante al formular su oposición a la

ejecución promovida por los ex-profesionales de la parte demandada no procede la recusación (CNCiv., Sala F, 1983/02/07, ED, 104-230).

2. Prueba

Cabe agregar que la recusación con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante. Este no puede formular peticiones relacionadas con el informe, que está dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer en la recusación.

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 23 y 26, con posterioridad al informe producido por el juez recusado no cabe otra actuación además de la facultad reservada al tribunal de disponer la apertura a prueba. Lo contrario importaría reconocer al recusante la facultad de introducir nuevas causales a cuyo respecto el magistrado no ha sido oído, por lo que las causales sobrevinientes deben hacerse valer por vía de una nueva recusación (CNCiv., Sala A, 1992/11/04, La Ley, 1993-C, 291).

La imprecisión en cuanto al material probatorio relativo al motivo de la recusación conspira, decisivamente, contra el examen de admisibilidad que, de cara a su conducencia o pertinencia, debe efectuar el tribunal con antelación a la convocatoria de la audiencia del art. 61 del Código Procesal Penal, pues esta última no tendría sentido si las diligencias indicadas fuesen inadmisibles, desde que el debate a desarrollarse se circunscribe a la producción de estas últimas y al informe sobre su mérito (CNCasación Penal, Sala I, 1997/03/06, "Padilla Echeverry y otros", La Ley, 1997-B, 689).

Deducida la recusación con causa de los jueces de cámara y presentado el informe del magistrado recusado, debe remitirse el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para el sorteo de la sala que debe resolver el incidente.

Resolución Art. 25. -- Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo.

1. Resolución

Cumplidas las etapas precedentes, la notificación al Juez recusado constituye dar la posibilidad de alegar sobre la prueba y los fundamentos de hecho y de derecho sustanciados.

Consentida la providencia, se ha de resolver el incidente.

Las alternativas pueden ser varias: 1) el incidente se puede declarar nulo si el procedimiento no ha seguido las instancias procesales que se indicaron en los artículos anteriores; 2) la causal puede ser rechazada, en cuyo caso el expediente continúa su trámite, o 3) se hace lugar a la recusación.

Se argumenta que si de las actuaciones cumplidas surge la exteriorización de la causal de recusación oportunamente esgrimida, la resolución adoptada debe invalidarse, puesto que la petición que motivo la presentación no excedía el campo de lo opinable en una materia dominada por una cierta discrecionalidad en el actuar, como es la atinente al empleo de lo que podría sugerirse al tribunal en función de los antecedentes y circunstancias particulares del pleito, mas la reacción que provocó la referida petición es desproporcionada con relación a la causa y no respeta la dignidad en el trato que el ejercicio profesional requiere. (Disidencia de los doctores Fayt y Bacqué) (CS, 1989/09/21, "Reich de Rosenberg, Anita c. Zbar de Reich, Berta y otro", La Ley, 1990-B, 150).

De igual modo, si ya fue resuelta en el expediente la excusación (resolución confirmada por la alzada), sobre la misma cuestión no corresponde plantear recusación, ya que no son dos mecanismos independientes dirigidos a un único fin, sino que, por un lado, se permite la recusación que pueden efectuar las partes y por otro, la excusación que es el apartamiento de oficio del conocimiento de la causa. El mismo planteo improcedente supone una falta de consideración por el respeto y acatamiento a los fallos judiciales. (En el caso se rechaza "in limine") (CNCrim. Y Correc., Sala III,1980/03/11, "Fucci, Osvaldo", BCNCyC, 980-VIII-176).

2. Recursos

El carácter definitivo de la decisión tiene distintas posturas en la doctrina. La Corte, sin definir el criterio, sostiene en minoría que la resolución que no hace lugar a un planteo de recusación tiene carácter definitivo aun cuando no se pronuncie de modo final sobre el hecho imputado, pues de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideración inmediata en tanto constituye la única oportunidad para su adecuada tutela. (Del voto en disidencia de los doctores Fayt y Boggiano) (CS, 1998/08/31, "Zenzerovich, Ariel F.", La Ley, 1999-F, 227, con nota de Luis M. García).

Con otros fundamentos ha dicho que, si bien ciertas decisiones son equiparadas a sentencias definitivas, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, ello es así en tanto traten gravámenes de imposible o insuficiente reparación mediante la resolución final del caso. Ello no sucede con las relativas a la recusación de los jueces o las de determinación de los jueces que deben actuar en los procesos, pues la posibilidad de sentencia adversa es una mera hipótesis que puede llegar a acaecer o no (del voto en disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Bossert) (CS, 1998/12/22, "Massaccesi, Edgar", La Ley, 1999­C, 105 ­ La Ley 1999-E, 855, con nota de Héctor Superti)

Otras veces se dice que el recurso extraordinario concedido contra la resolución que deniega la recusación planteada por la defensa del imputado -en el caso, fundada en que el juez podía llegar a ser parcial por acumular las funciones de instrucción y decisión- debe ser declarado mal concedido, pues no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable en los términos del

art. 14 de la ley 48. (del voto de la mayoría) (CS, 1999/08/31, "Z., A. F.", ED, 187-1284).

Las instancias inferiores sostienen que la resolución que desestima la recusación sin causa en juicio sumario o sumarísimo es apelable pues produce un gravamen que puede menoscabar el derecho de defensa del recurrente (CNCiv., Sala E,1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c. Consorcio de Propietarios Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S).

En tal sentido, se agrega que la resolución que deniega la recusación sin causa, por ser dictada sin sustanciación previa, es una providencia simple, susceptible de causar agravio irreparable al interesado, razón por la cual cabe su impugnación por medio de recursos de revocatoria y apelación (CNCiv., Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265).

En cambio, en la provincia de Buenos Aires con un código idéntico al presente en estos capítulos, sostiene que la resolución de la Cámara recaída en un incidente de recusación deducido contra el juez de primera instancia, es irrevisable pues no está autorizada contra ella la deducción de recurso o cuestión alguna (SCBsAs, 1981/03/31, "Chinello, Carlos B.", DJBA, 121-31)

Mientras que tribunales inferiores argumentan que la resolución que rechaza la recusación sin causa interpuesta, si bien es una providencia simple, es apelable en tanto y en cuanto causa un gravamen irreparable (arts. 160 y 242, Código Procesal) ya que decide un artículo en forma definitiva, imposibilitando el ejercicio de una facultad procesal expresamente normada, sobre la que la ley no exige la expresión o justificación de su imposición y se encuentra comprendida en el derecho de defensa en juicio (C. Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 1996/10/14, "M., M. D. y otro", LLBA, 1997-754).

Informe de los jueces de primera instancia Art. 26. -- Cuando el recusado fuera un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de apelaciones dentro de los cinco días, el escrito de recusación con un informe sobre las causas alegadas, y pasará el expediente al juez que sigue en el orden del turno o, donde no lo hubiere, al subrogante legal para que continúe su sustanciación. Igual procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones.

1. Naturaleza del informe

Debe quedar en claro que el Juez recusado no se debe defender, ni replicar. Tampoco controvierte con la parte. El incidente, en los hechos tampoco es tal, pues se trata de una incidencia donde el magistrado ha de producir un informe sobre la admisión o reconocimiento de la causal que la parte le imputa como motivo para lograr el apartamiento de la competencia original.

Planteada la recusación con causa, tampoco podrá el Juez excusarse, porque, en todo caso, en el informe podrá reconocer los fundamentos afirmados.

Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia Art. 27. -- Pasados los antecedentes, si la recusación se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la cámara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, lo tendrá por separado de la causa. Si los negare, la cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se observará el procedimiento establecido en los arts. 24 y 25. 1. Error de ubicación de la norma

Este artículo debió estar a continuación del art. 22 pues refiere exclusivamente al trámite que se ha de continuar tras el incidente de recusación.

Efectos

Art. 28. -- Si la recusación fuese desechada, se hará saber la resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado.

Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.

Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Corte Suprema o de las cámaras de apelaciones, seguirán conociendo en la causa él o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente de recusación.

1. Observación

Esta disposición, igual que la anterior, esta mal ubicada en el diseño procesal, pues son etapas del trámite explicado al desarrollar el art. 22, de manera que lo dicho allí tiene exacta aplicación a las consecuencias que tiene la recusación para un juez de primera instancia.

Recusación maliciosa Art. 29. -- Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de hasta pesos novecientos mil ($ 900.000) por cada recusación, si esta fuere calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria. 1. Conducta maliciosa

Quien reitera un planteo de recusación con causa contra el juez actuante insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista, que persigue un fin meramente dilatorio, tanto más cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos, que importan una falta contra

la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la cual la recusación debe ser desestimada y calificada de maliciosa en los términos del artículo 29 del ordenamiento procesal (Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso", editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002).

La multa no es automática, pues exige que al ser rechazada la recusación, se analice la conducta procesal de la parte, y si ella incurrió en temeridad (conciencia de la propia sin razón) o malicia (comportamiento obstruccionista).

Excusación Art. 30. -- Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el art. 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes.

1. Concepto general

La excusación comporta un impedimento subjetivo del magistrado que supone la convicción de encontrarse comprendido en los supuestos del art. 30 (CS, 1979/10/02, "Mercado de Abasto de La Plata, c. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 301:859).

Aun cuando la fórmula en que ha sido concebido el art. 30 del Código Procesal no impone la exigencia de una explicación detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusación del magistrado, es preciso una mínima expresión de la causal o individualización de la persona respecto de quién existen los sentimientos y motivaciones graves de decoro y delicadeza que llevan al remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la independencia e imparcialidad de los magistrados en el ejercicio de la augusta misión de entender y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento (CNCiv., Sala A, 1992/05/27, "Cultraro Gallo Carlos Alberto c. Gallo, Teresa M.", La Ley, 1994-D, 518. (38.257-S) - ED, 149-547).

En los hechos, las causales son dos supuestos: las que constituyen un deber para el magistrado, y las llamadas "causas íntimas" que se refieren a algún impedimento moral para juzgar con imparcialidad. La invocación de estas últimas es un derecho del juez, privativo de su fuero interno por prevalecer las motivaciones subjetivas del magistrado.

La ley adopta una fórmula flexible para el derecho de abstención que, remitiendo fundamentalmente a las motivaciones subjetivas del juez, tiende a respetar todo escrúpulo serio que éste manifieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su actuación.

Aun cuando la misma no impone la exigencia de una explicación detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusación del

magistrado, es preciso una mínima expresión de la causa o individualización de los sentimientos y motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar el remedio excepcional, para tener así la certeza de que no existe en el juez un exceso de susceptibilidad tal, que lo conduzca a separarse del proceso privando a las partes del juez natural (CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Lafont de De Alberti, Cecilia y otra, suc.", La Ley, 1994-B, 311. - DJ, 1994-1-1058).

2. Oposición

La oposición a una excusación de un juez por otro juez se refiere exclusivamente a las causales del art. 17 CPC, que tiene obligación de expresar (art. 32), y deben ser probadas (art. 20, párr. 2°), pero no las del inciso 2° del art. 30, que no son causales de recusación, y sólo optativas para el juez, no necesitando -obviamente- de prueba alguna. (Del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel, Roberto S. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ, 979-14-29)

3. Oportunidad

Tratándose de una causal sobreviniente al inicio de las actuaciones, es admisible la excusación formulada con posterioridad (CNCiv., Sala A, 1993/03/02, "Menéndez Alonso, Marcela A. c. Foglia, Virgilio L.", La Ley, 1993-D, 325).

En este sentido, frente a una causal íntima de excusación sobreviniente al inicio de las actuaciones, es admisible la excusación deducida con posterioridad, en tanto y en cuanto sea menester hacer mérito del escrúpulo respetable de los jueces fundado en razones graves (CNCiv., Sala A, 1998/12/21, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. 354 Esmeralda", La Ley, 1999-E, 536).

Pero lo normal y habitual es que se afirme al tiempo de tomar conocimiento de las actuaciones, esto es, cuando deba declarar la competencia del tribunal.

La regla de todos modos es flexible, a tono con el art. 30 que no impone la exigencia de una explicación detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusación del magistrado.

Basta una mínima expresión de causa o individualización de los sentimientos y motivaciones graves de decoro o delicadeza, que lo llevan al remedio excepcional que la ley prevé en resguardo de la independencia e imparcialidad de los magistrados.

4. Violencia moral

Si bien sólo los que alegan la causal de violencia moral están en condiciones de saber hasta qué punto aquélla afecta su espíritu e influye en el ejercicio de su profesión y su poder de decisión libre e independiente, que en el caso de los jueces, atiende a la naturaleza de las funciones que les corresponden, debe considerarse que la excusación, como la recusación con

causa, son de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con afectación del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30, "Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley, 1996-C, 691)

Por ello, no es suficiente para sostener la excusación la sola alegación de la causal de violencia moral ocasionada por la reiteración de manifestaciones vertidas por los profesionales de una de las partes que cuestionan la imparcialidad de un magistrado, pues de lo contrario bastaría que los justiciables recurrieran a esa actuación pertinaz para desplazar una causa del conocimiento del juez competente (CS,mismo fallo anterior).

5. Decoro o delicadeza

El decoro representa la duda para el juez respecto de la capacidad para juzgar imparcialmente, por relaciones con las partes, sus mandatarios o sus letrados, según el caso, de carácter tenso, recelosas o sospechosas, basadas en hechos anteriores determinantes de una situación de conflicto emocional no comprendida entre las causales de excusación.

Por su parte, la delicadeza se refiere a una eventual solución que en el futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que se está juzgando; o juzgar derechamente sobre cuestiones que aun deducidas por quien no es parte, puede incidir en la imparcialidad del juez.

Sostiene la jurisprudencia que el motivo grave de delicadeza que impone la excusación prevista en el art. 30 del Código Procesal se refiere a una eventual solución que en el futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que está juzgando, o bien juzgar derechamente sobre cuestiones que, si bien planteadas por otros, afectarían también a los juzgadores (CNCiv., Sala A, 1995/11/28, "Doppler, Máximo J., suc.", La Ley, 1996-B, 322).

La delicadeza, como causal de excusación, no tiene grados juzgables por otro que no sea la propia conciencia del magistrado que se excusa; de ahí que no es revisible ni recurrible por otro que el propio invocante, de cuya buena fe, de su conflicto de conciencia, nadie puede ni tiene el derecho a dudar. (Del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel, Roberto S. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ, 979-14-29).

6. Intervención de la Corte

No corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervenir en el conflicto suscitado por el rechazo de una sala de la cámara de apelación de la decisión de otra que desestimó su excusación, pues la decisión de esta última es la que resuelve definitivamente la cuestión (CS, 1996/04/30, "Industrias Mecánicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", LA LEY, 1996-C, 691).

Oposición y efectos

Art. 31. -- Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no procede, se formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice la sustanciación de la causa.

Aceptada la excusación, el expediente quedará radicado en el juzgado que corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.

1. Trámite de la excusación

Las partes y sus letrados no intervienen en el trámite de excusación. El apartamiento que decide quien asume la primera competencia solo se juzga por quien le sigue en el orden del turno, y si éste considera que la misma es improcedente, se formará un incidente que resolverá la Cámara de apelaciones o el órgano jerárquicamente superior.

En ningún caso se suspenden las actuaciones principales, la que debe sustanciarse en cuestiones formales y de procedimiento, pero sin facultar al Juez a pronunciarse sobre cuestiones de fondo.

Si es aceptada la excusación, el expediente queda radicado en el juez siguiente, y aunque después desaparezcan las causas que dieron origen al desplazamiento, una vez que se ha declarado la competencia, ella queda firme y no admite regresiones por este motivo.

Falta de excusación Art. 32. -- Incurrirá en la causal de "mal desempeño", en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite.

1. Sanciones por mal desempeño

La Ley que rige la materia es la nº 24.937 modificada por la ley nº 24.939 que reglamentan los arts. 114 y 115 de la Constitución Nacional.

Ministerio público Art. 33. -- Los funcionarios del ministerio público no podrán ser recusados. Si tuviesen algún motivo legítimo de excusación, deberán manifestarlo al juez o tribunal y éstos podrán separarlos de la causa, dando intervención a quien deba subrogarlos.

1. Actuación del Ministerio Público

Cuando corresponda la actuación de algún funcionario del Ministerio Público, que deba asumir la calidad de parte -porque de otro modo no se entiende para que hay que recusar o informar de una causa de excusación- quien deba actuar deberá señalar al Juez o tribunal por cual de las causales del artículo 17 se encuentra afectado, con el fin de que se resuelva su continuidad o sustitución.

CAPITULO IV -- Deberes y facultades de los jueces Deberes

Art. 34. -- Son deberes de los jueces:

1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada.

En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal.

2) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.

3) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos:

a) Las providencias simples, dentro de los tres días de presentadas las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el artículo 36, inciso 1) e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente.

b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado.

c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince días de quedar en estado.

d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente.

En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su cumplimiento.

4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia.

5) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código:

a) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar.

b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.

c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.

d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.

e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal.

6) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.

1. Interpretación conjunta de los deberes y facultades judiciales

La historia de los artículos 34, 35 y 36 es polémica para el científico del derecho procesal, en razón de que por esta vía ha corrido el debate sobre la diferencia entre autoridad y autoritarismo judicial.

No es este un tema advertido estrictamente por la reforma, de manera que nada se ha modificado y las cosas siguen como hasta ahora, o serán peor. Con ello queremos expresar que en el sistema anterior se sostenía que era deber del Juez asistir a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad, mientras que ahora, solo se indica que es un deber del Juez hacer lo establecido en los diversos incisos, pero sin sanción o consecuencia alguna cuando haya inejecución o incumplimiento.

Una vez más se pierde la oportunidad de indicar la importancia que tiene en el proceso civil la participación activa del Juez, controlando la regularidad de las actuaciones, y sin afectar su imparcialidad respecto a las partes.

¿Porqué, entonces, ocuparnos aunque sea brevemente de este problema? Porque creemos que es necesario insistir hasta el hartazgo sobre un tema que por espinoso y trascendente no puede ser objeto de tanta parsimonia.

El problema aparece con las potestades que tiene el Juez para desarrollar el proceso manteniendo, en toda la instancia, los principios que venimos comentando.

La autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la última e imprescindible para fortalecer la confianza en la institución, que es la ejecución por la fuerza cuando el mandato judicial no se cumple; hasta otras menores, como son las medidas correctivas por la inconducta procesal.

Pero también, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la conducción y depuración del proceso, la investigación de la verdad, la prudencia y equilibrio, entre otros continentes axiológicos que muestran la complejidad del principio.

Evidentemente, la voz autoridad contrae algún riesgo interpretativo que pasa más por lo idiomático que por la situación real afrontada. Ocurre que en la

historia del proceso civil, la figura del Juez ocupó implícitamente aspectos políticos que el tiempo fue reciclando.

En nuestra materia es muy importante atender la función y los poderes que el juez constitucional puede cumplimentar. Si bien, todo proceso rinde tributo al brocárdico judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus, por el que observamos la natural prohibición dirigida al órgano judicial para asumir pruebas que no fueran aportadas por las partes; también debe atenderse que la bilateralidad, la contradicción, la sentencia y los efectos de la cosa juzgada, en alguna manera, difieren cuando la materia versa sobre conflictos constitucionales o derechos humanos, lato sensu.

El pasaje del proceso de manos privadas al interés público transformó la consideración del principio de autoridad. El quid no está asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que polarizan su presentación, cual las dos caras del "dios Jano".

Ahora bien, la pregunta que corresponde hacer versa sobre la "pertenencia" del proceso. Auténticamente, ¿resuelve conflictos personales, o son derechos subjetivos públicos que trascienden el interés privado? y en su caso, ¿las potestades jurisdiccionales son iguales en todo tipo de proceso?.

Procuremos algunas respuestas:

Es notoria la identificación del proceso romano con el proceso civil moderno, siendo en esta oportunidad extralimitado observar esa injerencia. Sí, en cambio, pueden deducirse claros principios como el de la autoridad de la jurisdicción, el interés para obrar, la finalidad de la prueba, y el procedimiento para afirmar dicha influencia.

En efecto, el proceso romano estaba dominado por el principio de la libre convicción del Juez; convencimiento que para su mejor desarrollo y formación se establecía en base a un procedimiento oral. Pero este sistema fue lentamente desapareciendo. Con la invasión bárbara y la instauración del proceso germano en Italia, y después en España, el modelo romano se difuminó. A pesar de que el sistema impuesto también era de tipo oral, la base era sacramental, invocando los juicios de Dios, más que la seguridad de la prueba reunida.

La infiltración del germanismo en el proceso romano fue mitigado en parte por la notable influencia de la Iglesia, dando lugar a un tipo especial que se llamó proceso común (o romano-canónico).

La denominación se debió a que regía en cuanto no fuese derogado por leyes especiales. Sistemáticamente se cumplía en etapas secuenciales que dividían el proceso en ciclos que respondían a la iniciativa de las partes que, a tal fin se expresaban por escrito.

De este modo, nuestro procedimiento se orquestó sobre la base de un sistema escrito, tanto en la materia común como en la ejecutiva. El proceso no tenía autonomía conceptual, se observaba como un mero orden ritual de seguimiento al derecho conflictuado. Como tal, sólo a las partes interesaba el contenido del litigio y en aquél, el Juez aparecía como un árbitro encargado de dirimir la contienda sobre el recuento de la pruebas producidas.

De esta suerte de breve compilación de la historia del proceso, surgen dos líneas que determinan en lo sucesivo el destino del derecho procesal: el procedimentalismo, resta toda importancia al emplazamiento del proceso como institución esencial del derecho procesal que nutre y da vida a las garantías fundamentales que deben resguardarse en todo conflicto de intereses suscitados ante un órgano jurisdiccional. Se otorga relevancia a la disponibilidad de las partes tanto para ordenar el procedimiento, como para decidir el curso de sus intereses sin participación de la voluntad estatal. El Juez, es solamente un decisor que no se compromete con otra finalidad que no sea aquella que las partes proponen. Por su lado el procesalismo, creó las bases de la moderna ciencia procesal, estructurada en los tres pilares clásicos del asentamiento de la materia: jurisdicción, acción y proceso. Cada una de ellas destaca su interacción, de modo tal que, pensar en un esquema donde se encuentra ausente una de estas columnas es destruir el edificio en que se construye la teoría general. El procesalismo no atendió principalmente el interés privado, privilegió el interés social. Procuró llegar con los poderes deductorios otorgados al juez a la verdad real, objetiva, evitando el modelo desigual e insatisfactorio del sistema dispositivo.

También la transformación significó satisfacer un interés privado, y el proceso tuteló, entonces, sólo trascendencias del sujeto privado que podían o no afectar al Estado o a toda la sociedad.

El siglo XX importa un cambio importante, sobremanera en la forma de considerar al proceso civil como "cosa" exclusiva de partes.

La concepción social cobra fuerza a partir de la influencia constitucional en el proceso, y del activismo que regresa hacia el Juez como director del proceso.

La publicización eleva al litigio dentro de la esfera del derecho público, y por él se entiende que un individuo que acude a la jurisdicción no persigue ya solamente un interés privado sino que, por vía de la despersonalización del derecho subjetivo y de la socialización del derecho, muda hacia un marco de protección que considera la situación global de la sociedad.

Hoy en día esta línea directriz parece consagrada: el proceso es público, porque aún resolviendo conflictos privados, generaliza sus respuestas dando pautas de convivencia social.

También es cierto que el proceso actual no es una historia de batallas, de derrotas y victorias. El epicentro de sus inquietudes se orienta hacia lo que se ha llamado el elemento humano del procedimiento, lo que un congreso internacional convocó como lema: hacia una justicia de rostro más humano.

Quizás tampoco sea éste el sistema más ventajoso; ni siquiera puede asegurarse como definitivo, porque precisamente las cosas del derecho son absolutas y permanentemente mutables, donde las mejores intenciones del realizador llevan implícito el riesgo de lo colectivo. Tal como ha dicho Grosso "la experiencia del hombre de derecho lo obliga a darse cuenta de su doloroso pero también glorioso destino de perenne relatividad y mutabilidad.

La autoridad proclamada no significa quebrar el principio de neutralidad

En efecto, refiriéndonos a la neutralidad del Juez, por supuesto que no sugerimos la imparcialidad de aquél, porque ésta es natural, propia y exigida para el cumplimiento efectivo de la jurisdicción. La neutralidad que citamos provoca un concepto técnico, significa decir que el Juez no interviene en forma activa en la marcha del proceso.

De este modo, todas las etapas del procedimiento no son auxiliadas por el tercero decisor; él sólo provee sin iniciativa, impulso, ni tipo alguno de conducción u orientación.

El principio extrema la regla según la cual el Juez no puede actuar si no es a pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).

A este primer tipo de intervención suele denominarse: Juez espectador, y desde el plano de política procesal se acuña como modelo de ideología liberal, conforme al cual el órgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado para situarse distante e imparcial. Sólo las partes generan y producen la prueba que hace a la demostración de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez actividad investigadora.

La neutralidad supone, a su vez, que la iniciativa pertenece a las partes obligando la intervención judicial ante el pedimento. Más notable es la facultad dejada al Juez de invocar de oficio los medios procesales que interesan al orden público, y de hacer entrar así en el debate algunos de los elementos del litigio que los litigantes se abstienen de invocar.

En las sucesivas instancias, el impulso descansa en los contendientes y la rapidez depende de la actividad que ellos provoquen. Finalmente, la sentencia debe fallarse con estricto ajuste a la pretensión. El Juez no puede, pues, modificar, para extenderla ni para restringirla, la esfera del proceso, tal como ha sido delimitada, en cuanto al objeto y en cuanto a la causa del litigio, por las partes.

La caracterización del ordenamiento procesal y específicamente, la movilidad que pueda tener el Juez en el proceso, debe analizarse entonces a partir de un criterio jurídico, sin negar la utilidad que presta como herramienta política.

El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su carac-terística de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la razón que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.

A esta singularización se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de Estados autoritarios donde predominan el principio de investigación o de aportación de hechos por parte del mismo órgano jurisdiccional.

Este sistema interesa el fenómeno de la desprivatización absoluta del proceso, ingresando no sólo en terreno de lo puramente adjetivo, sino también, en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).

En una concepción intermedia, sin generar el antagonismo que presu-ponen las corrientes anteriores, se habla del Juez director.

Este sería un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca

asumir en el proceso, confiriéndole una amplia iniciativa en la verificación de los hechos relevantes para la solución del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es decir, sin rebasar los límites que marca la litis contestatio.

En líneas generales, se robustece el juzgamiento más que la composición, esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigación, sin asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan.

El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad más próxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurídica objetiva).

Podemos reconocer aquí, el riesgo de una actuación parcial del Juez, que se concretaría si él ejercitare sus poderes en el interés exclusivo de una de las partes. Más el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la única manera de eliminarlo completamente sería confiar a una máquina la dirección del proceso. Atar las manos al Juez en la investigación de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la prevención de un peligro que, aún sin tal exorcismo, normalmente permanecerá en "estado de peligro" y sólo en casos excepcionales se convertirá en daño actual.

El remedio más eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argüir obstáculos en la investigación de la verdad. Consiste sí, en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradicción en la actividad instructoria y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el análisis cuidadoso de la prueba producida y la indicación de las razones de su convencimiento acerca de los hechos.

En esta concepción del Juez-director del proceso, va inserta la noción de publicidad procesal o "publicización del proceso", que puede acoplarse perfectamente con el principio dispositivo porque, en esta materia, referimos a la conducción del proceso y a la autoridad del Juez dentro de la estructura, como artífice para alcanzar la eficacia del servicio jurisdiccional.

De suyo, para el proceso constitucional este modelo de actividad jurisdiccional es plenamente compatible.

Sugerentemente se dice que la metamorfosis actual de los jueces es notable y se indica en distintas actitudes: 1º) Un juez que está en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la de referee) sólo para impedir los "golpes bajos". Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de asegurador o garantía del juego formal y privatístico de los contendientes; 2) Aquella ubicación del juzgador y del oficio se monta al mismo tiempo y en vértice principal, en la ley orgánica y en un sistema procesal donde la predominancia de lo escriturario no tiene destino, así se lo emparche continuamente con retoques y escaramuzas de superficie, pese al innegable rigor técnico de las fórmulas trabajadas. La inmediación debe acompañar con todas sus reverberaciones al juez funcional, desde el comienzo hasta la ejecución de la sentencia. El proceso en vivo desplaza así al expediente muerto.

En fin, para no alargar más desconsuelo, los tres artículos vinculados con las potestades y deberes del Juez en el proceso siguen erráticos y fuera del contexto donde actualmente se quiere emplazar a la función jurisdiccional. Un simple dato para corroborar el aserto: el artículo 36 inciso 1º dice que el Juez deberá (obligación) tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, sin embargo se mantiene en sus términos el instituto de la caducidad de la instancia, y se profundiza el carácter sancionatorio de la perención con el agregado que tiene el último párrafo del art. 310. Por su parte se ha derogado el art. 125 bis (lo que era lógico con el sistema que trajo el art. 360 tras La Ley 24.573), de manera que una vez más de deja sin sanción a la ausencia del Juez en las audiencias.

En el mismo sentido de profundizar el desinterés por el control de la instancia es el agregado hecho en el artículo 35 inciso 1º, según el cual el testado de frases injuriosas u ofensivas no procederá si alguna de las partes se opone.

2. La presencia del juez en las audiencias

La presencia del juez es un requisito esencial del acto procesal y sin embargo el juez pocas veces está ¿constituye una causa de mal desempeño?

Se ha dicho que, en realidad en Juez no está, porque no está nunca en la ficción del procedimiento escrito. Así el criterio analítico adecuado a una teoría estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es típica. Pero no se presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues ésta no es antijurídica ni tampoco culpable. Las condiciones de trabajo existentes obligan a delegar funciones para no producir una consecuencia mucho más grave que detendría la administración de justicia ; y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias entonces no lograría atender su despacho, se le vencerían todos los términos y se lo sometería a un juicio político.

La conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia ni siquiera es penalmente típica porque una tipicidad legal no pasaría la llamada tipicidad conglobante. Media un conflicto entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque siempre predomina un deber sobre otro y en el caso es superior el de mantener el despacho al día. Se trataría de un caso de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber jurídico preponderante (CNCrim. y Correc., Sala VI, 1985/07/01, "Casabal, Elía A.", La Ley, 1985-E, 122).

Si la ausencia es producto de una licencia que se concede ante un pedido voluntario del magistrado, ella no le "suspende" en el ejercicio normal de sus atribuciones, sólo le faculta para "no concurrir a su despacho", a fin de atender el trámite de los expedientes a su cargo o asistir a las audiencias para dar cabal cumplimiento al principio de "inmediación".

Cabe reiterar que tras la reforma, se establece en el art. 34 el deber de asistir a las audiencias y de realizar personalmente los actos procesales que tiendan a la eficacia de la función jurisdiccional, pero no se establecen sanciones en caso de incomparecencia. Solamente se indica la nulidad del acto

en el caso del art. 360 (audiencia preliminar) si quedó constancia en el acta de esa ausencia del Juez.

3. Principio de inmediación. Inciso 1º

Las bases del principio de inmediación se encuentran en tres objetivos fundamentales: a) que el juez se halle en permanente e íntima vinculación con los sujetos procesales; b) que sea el director del proceso atendiendo cada una de sus etapas, en especial la probatoria y, c) que las partes, entre sí, se comuniquen bajo la consigna que supone el principio de bilateralidad de la audiencia. Es decir, repliega absolutamente la posibilidad de actos que solo pueda el Juez conocer a partir de una presentación directa que no tenga traslado.

Por su parte el principio de independencia sostiene que el Juez debe llegar a sentenciar una causa sin haber contraído signo alguno de parcialidad; por ello, si le fuera permitido "convivir" con las partes, racionalizar la prueba en la producción, u ordenar otras por su criterio, quebraría ese don imprescindible que garantiza la función jurisdiccional.

La división entre jueces delegados o instructores y jueces de sentencia, es un clara muestra de esta desconfianza a la inmediación. También lo es que ha favorecido su práctica, el padecimiento endémico del proceso escrito con su carga de burocracia y solemnidad que postergó todo interés directo.

No desconoce la regla el fenómeno suscitado luego de la Revolución Francesa, con su poderosa adversión hacia el absolutismo judicial precedente.

Memorable resultan las frases de Radbruch: "...Juzgaban sobre la base de deposiciones que nunca habían o¡do con las propias orejas, y respecto de partes que nunca habían comparecido ante sus ojos... En el estilo uniforme de secretaría de las actas, iban perdiéndose todos aquéllos matices y todos aquéllos imponderables. Se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (Cfr. en Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el derecho procesal civil, editorial Ejea, Buenos Aires, 1972, pág.72).

El velo fue levantándose, lentamente, fatigosamente. Había que ir contra máximas consolidadas como aquellas que rezaba "lo que no est escrito no está en el mundo" (quod non est in actis non este in mundo) que significaba, de alguna manera, el desprecio hacia la oralidad. No obstante, la inmediación fue signo de su tiempo y desde él deben comprenderse sus formalidades.

Ahora bien, es de presumir que la inmediación como principio sostiene tres precisiones claras: dirigir, estar y ver el proceso, y facilitar la comunicación entre las partes; pero como sistema requiere de otra exigencias.

La primera resulta de la imprescindible unidad física de la jurisdicción, porque si quien orquesta la marcha y conduce el procedimiento no es el mismo que va a dictar la sentencia, mutatis mutandi, sortearía la suerte del principio desmereciendo los elogios que anticipadamente consigue.

De todos modos, conviene decir que existen algunos tropiezos para consagrar esa unidad como máxima insoslayable. Ocurre que existen pruebas que por razón de la distancia (de personas o de cosas) deben producirse ante un Juez requerido. De igual contingencia son algunas delegaciones autorizadas como el reconocimiento judicial, o la comprobación de ciertos actos a partir del informe de terceros.

Inclusive, se podría aceptar que también mediatiza el proceso de intervención del intérprete que traduce los dichos de un escrito o declaración, o de una persona incapacitada para expresarse de uno u otro modo.

En realidad, estas circunstancias no impiden sostener la vigencia de la identidad, porque se trata de advertir la continuidad para los actos de apreciación de la prueba que son, por vía de principio, los que deciden el curso favorable o no de una pretensión.

La segunda condición para asegurar la eficacia de la inmediatividad se relaciona con otros principios procesales; ellos son: la celeridad y la concentración.

La hipótesis dice que, producida la prueba el Juez debe, rápidamente, valorarla; de otro modo dilataría las ventajas ganadas de la percepción directa posibilitando la fuga de aspectos que la memoria de todo hombre, por lo general, pasado el tiempo no registra.

Se complementa el principio con la concentración de actos que in-troduzcan a un mismo tiempo elementos de convicción o soporte del material en disputa.

Como vemos, la inmediación no requiere solo del proceso oral; bien puede lograrse en un sistema escriturario. "Si un Tribunal decidiera en base al resultado de actas, el procedimiento sería inmediato pero escrito; contrariamente, una prueba testifical realizada por un Juez comisionado, mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral" (Cfr. Gimeno Sendra, José Vicente, Fundamentos de derecho procesal civil, editorial Cívitas, Madrid, 1981, pág. 227).

El nudo gordiano escala en la etapa probatoria y en dos sentidos: presencia en los actos de producción; y valoración directa al tiempo de sentenciar.

Cuando decimos "presencia" del órgano jurisdiccional, requerimos la asistencia personal del Juez en las audiencias, sin escamotear esa virtud en base a giros idiomáticos, interpretaciones de la norma, o silogismos que crea la resistencia al principio para hacer creer que el Juez está y éste es el criterio del juzgado, aunque la cara no sea, precisamente, la del magistrado.

Lamentablemente, esas ventanas que abren los códigos para salir de la inmediación propiamente entendida, ha quebrado la virtualidad del principio.

Por lo general, la asistencia del Juez en las audiencias se remite a la petición de partes, destruyendo la obligatoriedad que, presuntivamente, se desprendería de normas como la del art. 34 que comentamos.

También apunta el segundo párrafo del inciso 1º (art. 34) la obligación de celebrar una audiencia en los casos de juicios de divorcio, separación personal (agregado por la reforma, y a tono con la ley 23.515) y nulidad de matrimonio.

En ellos, al correrse traslado de la demanda debe designarse una audiencia de conciliación, sin que se suspenda el plazo para contestar la demanda. Si esta fuese contestada antes de la fecha de celebración de la audiencias, corresponde reservar el responde hasta la fecha en que ella se realice, porque esa contestación anticipada no exime ni libera al cumplimiento del deber judicial de esperar dichas fechas e intentar el avenimiento amigable, en caso de asistir las partes.

Pero en lo que respecta a la continuidad del trámite, debe interpretarse que, tanto las audiencias fijadas en virtud del art. 36 inc. 4º del Código Procesal o las relativas a la prueba, hacen que el curso del proceso, hasta tanto se celebren, se halle suspendido, pues las partes se encuentran en situación de virtual imposibilidad de instarlo (CNCiv., Sala A, 1996/11/26, "Miño, Esteban c. López, Teresa B.", La Ley, 1998-C, 929 (40.384-S)

Cabe agregar que no tienen efectos impulsorios del procedimiento, a los fines de interrumpir el curso de la caducidad de instancia, las audiencias convocadas por el juez en uso de la facultades que le confiere el art. 36 del Código Procesal (CNCom., Sala A, 1994/08/22, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Arbuco, Juan C.", La Ley, 1994-E, 247 - DJ, 1995-1-38.).

4. Deber de fallar en tiempo oportuno (inciso 2º)

El código establece el deber de fallar, y de hacerlo oportunamente. Son cuestiones diferentes y así deben considerarse. Por un lado, el deber de dictar sentencia es una obligación constitucional emergente de la función que a los jueces se les asigna: resolver los conflictos entre personas. Por otro, la rapidez que se debe imprimir bajo el principio de celeridad procesal.

Ahora bien, desde la reforma constitucional de 1994 no puede pasar inadvertida la influencia de los tratados y convenciones incorporados, que señalan la importancia del proceso como garantía inclaudicable para sostener y argumentar los derechos. Pero este proceso no ha de ser un simple procedimiento tomado de los ordenamientos procesales, es preciso que, para responder al fin garantista que propone, cumpla al menos, dos principios esenciales: el de propiciar la eficacia del servicio jurisdiccional a través de un proceso sin restricciones (legitimación amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia útil y motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional - Amparo, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002).

Ambos preceptos han de trabajar en armonía, de no serlo, cualquier infracción al derecho fundamental de simplicidad, celeridad y eficacia en los procesos serviría para advertir una crisis manifiesta en el derecho al proceso

debido; y de resultar así, bastaría con condenar al órgano judicial que infringe cualquiera de estos deberes.

Para desgranar el principio es necesario ir comprendiendo el alcance que tiene cada una de las exigencias.

El problema de la rapidez no supone adherirlo a la dilación indebida. Tan sólo se trata de establecer un plazo razonable, adecuado a las circunstancias de cada conflicto, pero siempre asociado al principio de economía procesal y de eficacia de la institución.

Debe quedar en claro que la rapidez no supone establecer una finitud perentoria, vencida la cual el proceso quedaría anulado. Solamente es un marco referencial que significa distribuir en cada etapa del procedimiento la mayor parte de actos de impulso y desarrollo, de modo tal que se permita, en el menor número de ellos, alcanzar el estado de resolver sin prolongar los trámites.

Cuando el código establece como pauta principal el orden en que hayan quedado en estado de resolver no significa que se posterguen decisiones urgentes de tipo preventivo o cautelar, o que decidan situaciones de emergencia o gravedad institucional.

La obligación de celeridad se asume como un deber de la jurisdicción y como una potestad del justiciable, por tanto, asume esa doble configuración de compromiso judicial por la rapidez y de derecho esencial del hombre.

Sancionar la demora inusitada no resuelve el problema. Se comprueba con la ineficacia del articulado procesal en los institutos de la pérdida de jurisdicción y la sanción por mal desempeño, donde no existe, prácticamente, jurisprudencia señera.

En suma, el resultado de un proceso sea para otorgar una satisfacción jurídica a las partes, ora para cumplimentar el deber jurisdiccional de resolver los conflictos intersubjetivos, debe ser pronunciado en un lapso de tiempo compatible con la naturaleza del objeto litigioso; en caso contrario, la tutela judicial sería ilusoria, haciendo cierto el aforismo que dice "injusta la sentencia que juzga cuando ya no debe juzgar".

Respecto a la sencillez se trata de evitar las formalidades excesivas. En nuestro país un ejemplo elocuente para observar como las formas procesales agreden el derecho de defensa, y proyectan una severa restricción al concepto constitucional del "proceso debido", ocurre con el denominado "exceso ritual manifiesto", por el cual el litigante es afectado por la estricta aplicación de los principios procesales, llevados a extremos de increíble restricción (V.gr.: no poder defenderse de una demanda por contestarla un minuto después de vencido el plazo; imposibilidad de llevar al proceso prueba documental esencial para el esclarecimiento de la litis cuando se pretende hacerlo fuera de los tiempos previstos para ello; negativa de recepcionar escritos o peticiones por la falta de cumplimiento en los tipos o caracteres de impresión; etc.)

Con relación a la jurisprudencia elaborada en torno de este precepto, cabe agregar la diferencia que se establece entre el deber de fallar como

obligación constitucional (que se vincula con el art. 34 inciso 4º) y el deber de oportunidad o sentencia resuelta en tiempo hábil y eficaz.

En este último aspecto, se puede decidir el proceso sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada. Si bien son situaciones excepcionales, ella se torna reiterada en los pronunciamientos de la Corte Suprema o de otros tribunales cuando consideran que la cuestión litigiosa devino abstracta porque el interés desaparece antes de alcanzar la sentencia.

Constituye cuestión abstracta a los fines del recurso extraordinario la referente a si el art. 47 de la ley 111 ha sido o no derogado por la ley 17.011, puesto que la sentencia recurrida habiendo suscripto la tesis de la caducidad automática de la patente una vez transcurridos los dos años que menciona el citado art. 47 de la ley 111, el centro temporal del problema ha quedado retrotraído a 1961, donde habríase operado dicha caducidad habida cuenta que la patente litigiosa se otorgó en 1959, y en aquella fecha tenía plena vigencia el antiguo texto normativo, al margen de cualquier disputa acerca de su eventual derogación por la ley 17.011, que ratificó el Convenio de París, recién en 1966.

En tal sentido, en el recurso extraordinario la actora hizo abandono de la débil queja que contra la tesis de la automática caducidad esgrimiera de manera breve en su escrito de expresión de agravios, razón por la que queda vedada ahorra cualquier disquisición sobre el punto... (De los fundamentos del dictamen del Procurador General que la Corte Suprema comparte) (CS, 1979/12/27, "V. C. A. Corporation c. Plástica F. M., S. R. L.", ED, 87-406).

También se sostiene que si en autos consta que fue desocupado el bien y se depositaron las llaves en el juzgado, lo que dio origen a la tenencia provisional, luego convertida en definitiva por la sentencia de primera instancia, el objeto del pleito -desalojo por la causal del art. 2, inc. a), de la ley 21.342- quedó agotado, lo que convierte en abstracta la cuestión planteada ante la Corte máxime que en el recurso extraordinario, de naturaleza autónoma, no se da motivación alguna de cuál es el interés actual y concreto que puede tener la parte en que se modifique el fallo impugnado (CS, 1980/07/01, "Prat de Conde, Elena y otro c. Beraza de Fernández, Ana y otro", Fallos, 302:666).

Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, contrariando lo resuelto por la Corte Suprema en la causa, no dilucidó la cuestión de fondo traída a conocimiento de los jueces ni, en consecuencia, declaró el derecho de los litigantes al respecto -mediante decisión expresa, positiva, precisa y adecuada a las pretensiones deducidas en el pleito- sino que de su contexto se desprende que en definitiva el a quo no admitió la procedencia de la acción meramente declaratoria intentada, negando que mediara incertidumbre jurídica, tachando de abstracta la cuestión y calificando de ilegítima la decisión jurídica pretendida por la accionante (CS, 1980/12/09, "Organización Coordinadora Argentina, S. R. L. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones", Fallos, 302:1502).

Es menester señalar que la declaración por la Corte de la adecuación de una resolución administrativa a la Constitución Nacional, importa una decisión implícita respecto de la obligatoriedad de su contenido, pues lo contrario llevaría a sostener que el tribunal decidió una cuestión abstracta, sin trascendencia para la concreta solución del conflicto, supuesto en el que

hubiera sido innecesario cualquier pronunciamiento de su parte (CS, 1981/06/30, "Pellegrini, Osvaldo y otro c. Banco Francés e Italiano para la América del Sud", Fallos, 303:893).

Atento a que las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión y puesto que es un hecho público y notorio que sólo uno de los precandidatos impugnados fue designado en la candidatura correspondiente del partido en los comicios ya efectuados, carece de virtualidad un pronunciamiento actual acerca de los restantes, ya que la cuestión planteada a su respecto se ha convertido en abstracta (CS,1987/03/24, "Botta, Rodolfo M. c. Junta Electoral de la Unión Cívica Radical", La Ley, 1987-C, 306).

En síntesis el criterio inveterado que se aplica sostiene que si al tiempo de entender el recurso extraordinario la situación difiere respecto de los hechos presentados, la cuestión se torna abstracta (En el caso la intervención federal dispuesta en la provincia de Corrientes varió con el decreto posterior que ubicó el problema en la órbita del Congreso de la Nación, poder al cual los recurrentes atribuían competencia exclusiva) (CS, 1992/09/07, "Rossi Cibils, Miguel A. y otros", DJ, 1992-2-769).

5. Los plazos para dictar resoluciones (inciso 3º)

Cuando se trata de providencias simples, la decisión judicial de trámite debe ser adoptada dentro de los tres días siguientes de presentadas las peticiones por las partes.

La disposición alcanza tanto para las providencias que dicta el Juez como las que puede resolver el secretario o el prosecretario administrativo.

Si ha vencido el plazo previsto en el artículo 36, inciso 1º) rige el mismo término.

Mientras que son inmediatas, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente.

Con este marco, debe apercibirse al juez con constancia en su legajo personal, si ha transcurrido en exceso el plazo señalado, sin que la cuestión ni la materia denote que demandara más tiempo para su decisión; máxime, cuando lo que se trata es de una liquidación en un juicio de alimentos, que por su naturaleza impone especial atención y preferente despacho (CNCiv., Sala B, 1981/10/29, "W. E. c. F. S. F.", JA, 1983-I, 282).

Si ha operado el tiempo para dictar sentencia, luego de consentir el llamado de "autos para sentencia", el procedimiento no se puede retrotraer, ya sea en virtud de una resolución que no comporta una medida para mejor proveer, o cualquier otra medida que persiga ampliar de hecho el plazo acordado. Ello así pues el desarrollo del proceso ha quedado agotado, la carga de activación de las partes para instar útilmente ha cesado y, a partir de dicho llamamiento, ha nacido el deber del juez para dictar sentencia.

Los conflictos parciales entre partes que originen sentencias interlocutorias; o la solicitud de aprobación de convenios transaccionales o de

tenor similar que requieren sentencias homologatorias, salvo disposición en contrario, deberán ser resueltas dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado.

El juicio ordinario establecido por la reforma no varía respecto al sistema anterior el plazo para ser resuelto. Este se contabiliza en las sentencias de jueces unipersonales, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede firma; mientras que para las sentencias de tribunales colegiados se cuenta desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince días de quedar en estado.

Por su parte, las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, ahora tienen veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente.

Los plazos, en todos los supuestos se cuenta en días hábiles.

6. Fundamentación de las sentencias (inciso 4º)

Decíamos en otra obra que la motivación razonada de las sentencias es un principio novedoso en las garantías jurisdiccionales, aunque parezca increíble (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial Belgrano, Buenos Aires, 2000).

En el derecho romano no existía la obligación de fundamentar las decisiones, porqué el orden y el silencio compartían el misterio de la divina justicia, convertida en el oráculo del pueblo. Fue mucho tiempo después cuando aparece el deber de motivación.

Las razones que predica esta obligación de fundamentar reconoce varias explicaciones y argumentos desenvueltos. El primero tiene en cuenta la necesidad de justificar el poder jurisdiccional a través de la razonabilidad de sus fallos; luego, porqué las bases sobre las que cada sentencia se apoya pueden controlarse a través de los recursos, abriendo una instancia de revisión. Asimismo, es un argumento contra la arbitrariedad o el despotismo judicial.

Desde otro punto de vista, aplicado en la función jurisdiccional, la sentencia debe persuadir a las partes sobre la justicia impartida; y si ellas son ejemplares por su valor y trascendencia, determinan una fuente de derecho judicial que conviene alentar.

Jurisprudencialmente se ha sostenido que el deber de fundamentación, es una condición para la validez de las sentencias (Rey c/ Rocha, Fallos 274:260; 283:86: 295:95, entre otros); para no ser arbitraria debe expresar el derecho aplicable en cada caso concreto (Fallos 244:521; 259:55); y es inconstitucional aquella que carece de toda motivación, o si la tiene, es aparente o insustancial.

En nuestro país, la obligación de fundamentar tiene origen constitucional, aunque el mismo no resulta explícito ni directo. Sólo se

menciona en el artículo 17 (derecho de propiedad) la expresión "sentencia fundada en ley" y después, en el art. 18 (debido proceso) alude al "juicio previo fundado en ley".

Quizás la mayor evolución de esta obligación sea la extensión que se exige hacia el deber de motivar toda resolución.

En efecto, la sentencia fundada en ley que tipifica el art. 17 de la Constitución Nacional, así como asegura el deber de fundamentar los fallos judiciales, también puede obrar como complemento del principio de seguridad jurídica.

El principio de jerarquía normativa que tutela la supremacía constitucional no puede quedar desplazado por interpretaciones esquivas o ambivalentes, de forma tal que por un capricho legalista se postergue la aplicación estricta del deber de razonar cada acto jurisdiccional.

Un caso típico de anulación implícita del deber mencionado se encuentra en la providencia que rechaza sin sustanciar una demanda de amparo por considerar que no es la vía idónea.

La falta de contestación, o el formulismo aplicado como respuesta, no garantiza el debido proceso, tan sólo resuelve en el marco del legalismo técnico que, en algunos casos, no concilia con el mentado derecho a fundamentar las decisiones judiciales.

Ocurre que apenas logrado el acceso a la justicia, y obtenido el derecho a la audiencia y prueba, el individuo requiere la actividad jurisdiccional para ir en busca de una respuesta definitiva a sus necesidades, encontrándose desconcertado cuando las respuestas no llegan o son ambiguas.

No se trata de establecer una suerte de proteccionismo extremo; tan sólo recurre al concepto de asegurar la certeza de las partes sabiendo las razones y motivos por los cuales se resuelve en cada situación del proceso. Por supuesto, quedan intangibles las facultades judiciales de rechazar cualquier pretensión manifiestamente improcedente o impertinente, así como denegar las medidas que interprete inhábiles para los fines del litigio.

En síntesis, se propicia establecer en el marco del garantismo jurisdiccional la obligación judicial de fundamentar todos los actos que incidan en el derecho a la jurisdicción y al proceso que las partes tienen.

La jurisprudencia que ha interpretado este inciso orienta sus bases hacia el principio de congruencia.

Se ha sostenido que el pronunciamiento de primera instancia es incongruente en los términos previstos por el art. 34 inc. 4º "in fine" y el art. 163, incs. 3º y 6º de la ley adjetiva, cuando la cuestión introducida "novedosamente" por el a quo no ha sido motivo de articulación en el pleito por ninguna de las partes (CNCiv., Sala G, 1996/04/10, " Brugastro S. A. c Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-C, 7, con nota de Alejandro Rossi).

7. La dirección del proceso

El código instala en el art. 34 inciso 5º distintos presupuestos que anidan en la conducción del proceso por el Juez. En realidad, desde la norma se consagra el principio de economía procesal que proyecta un alcance superior al de lo meramente adjetivo, importando una temática de política procesal que ocupa aspectos genéricos y específicos que lo ubican como un verdadero principio rector del proceso.

Los puntos de interés principal ocupan la duración del proceso y su onerosidad para deducir de cada uno variaciones que definen particularidades especiales.

Economía de gastos y economía de esfuerzos son, entonces, los capítulos decisivos para comprender este principio.

7.1 Economía de gastos

La relación: importancia económica del litigio-costo a tributar, provoca, a veces, situaciones enojosas o proclives a encaminar el artilugio del beneficio de pobreza en personas que, materialmente, podrían soportar la tasa si la imposición fuese más razonable.

No puede buscarse en el proceso la forma de sanear el padecimiento presupuestario del Poder Judicial, habida cuenta que la tasa de justicia, el sellado de actuación, u otra forma de condicionamiento al ejercicio de la acción, son nada más que una parte de los gastos ingentes contraidos por el proceso, a los que se suman, honorarios de peritos, de abogados, pagos por diligencias, timbrados, etc.

No estimamos oportuno reflexionar ahora con ánimo de propuesta hacia el cambio; pero sí nos interesa agregar que el costo del proceso debe tender al equilibrio e igualdad de oportunidades (esa igualdad por compensación a la que referimos en nuestro Derecho Procesal Civil, tomo I, volumen 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992) propiciando el mecanismo de asistencia jurídica oficial, o mediante la intervención de entidades intermedias.

Asimismo, debe afirmarse el criterio de la continuidad del procedimiento aun restando integrar imposiciones de orden fiscal o arancelario, porque ello no es un déficit que importe a la jurisdicción, sino, en todo caso, al Estado recaudador.

7.2 Economía de esfuerzos (inciso 5 apartados a) y d)

En este sentido, el principio de economía refiere a dos aspectos vitales para la eficacia del proceso: que sea terminado en el plazo más breve posible, y que ello se logre en la menor cantidad de actos.

Celeridad y concentración ocupan así posiciones expectantes para la integridad del precepto.

Pero también ambos postulados reciben la influencia de otros notables que inciden en la buena marcha del litigio, relacionándose entonces el principio de eventualidad, de saneamiento y otros vinculados con etapas específicas del trámite (V.gr.: adquisición, preclusión, entre otros).

Algunos autores consideran que no es correcto tomar del principio de economía procesal la generalidad de supuestos, porque estos responden al principio de celeridad; de todos modos, el contenido que se cita señala el objetivo a lograr: un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que estructure el procedimiento.

Cada uno de esos compromisos del proceso refleja la celeridad conseguida, o la economía de esfuerzos resultante, sin necesidad de acomodar unos en el género y otros como especies.

En realidad podemos pensar que lo acertado reposa en la economía, mostrando a la celeridad como una consecuencia del esfuerzo propuesto para dar eficacia al proceso. A su vez, esa celeridad se nutre de otras premisas conducentes dirigidas a las partes y a la estructura del procedimiento.

En base a ello, el principio de economía procesal orienta al justiciable para obrar con interés y celeridad, poniéndole condiciones técnicas a sus actos.

El principio de concentración procesal, reúne distintas variantes de la exigencia. El meollo de la cuestión radica en cumplir todas las secuencias del procedimiento en la menor cantidad posible de actos.

Claro está que la adscripción a la oralidad o a la escritura dependizan las modalidades del tipo; pero la interpretación cabal de la idea está en resumir la actividad a las etapas necesarias, útiles y conducentes, eliminando las que fueses superfluas o inoficiosas.

Su inclusión en la celeridad obedece al complemento que requiere para dar plenitud al principio; es decir, la concentración por sí sola tendría poca utilidad si el acto secuencial que corresponde no se cumple en el tiempo mas próximo posible respecto al que le precede.

7.3 El principio de saneamiento procesal (inciso 5 ap. b)

El principio de saneamiento se instala en el campo de las facultades de la jurisdicción, procurando expurgar aquéllos vicios que inducen al entorpecimiento de la causa, o que provocan dificultades para reconocer el objeto en discusión, generalmente destinados a prolongar el proceso o impedir su rápida finalización.

Conjugan en esta inspiración rectora, los principios de autoridad, de moralidad y de celeridad procesal.

En efecto, la regla para determinar la competencia del juzgado es una forma de proteger la inmaculación del proceso, encausándolo por las vías pertinentes.

La conducta reprochable también se califica y depura en terreno de este principio. Ocurre que la mala fe es una noción compleja y para ser advertida en el proceso es menester atender su componente subjetivo, consistente en la intención o conciencia de perjudicar o engañar, y su elemento objetivo, es decir, la imprescindible manifestación externa de esa conciencia dolosa.

Ambas relaciones coinciden con el concepto ético social que comprende la buena fe. El elemento ético sería la mala intención o conciencia de la propia sinrazón; y el valor social, la actuación de la parte corporizada en actos externos.

Por eso, en el derecho procesal, la intención no es causa bastante para sancionar, aunque debe recordarse que "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" (art. 163 inciso 5º, Código Procesal de la Nación).

Cada vez que sea preciso, el Juez podrá verbalizar el principio de saneamiento, que en la especie descripta para la conducta procesal, consiste en descalificar al inescrupuloso aplicándole los correctivos propios del principio de buena fe (corrección disciplinaria).

Procedimentalmente la depuración del proceso se consigue en base a disposiciones que tienden a prevenirlo de nulidades.

El art. 34 inciso 5º ap. b) impone a los jueces el deber de "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades".

En el campo de la celeridad procesal, el principio pretende dos objetivos: a) depurar al proceso de vicios que inciden en la utilidad del litigioso, y b) asegurar que el objeto del proceso se encuentre precisamente determinado, liberándolo de manifestaciones dispendiosas o de pruebas inconducentes que sean, en definitiva, un estorbo insalvable para resolver.

Respecto del primer aspecto consideramos la actuación del Juez en el trámite generado hasta quedar los autos en estado de dictar sentencia. Podrá así, testar términos injuriosos, imponer la claridad en la redacción de los escritos, devolver presentaciones que violenten las reglas del derecho de defensa o sean ofensivos o agraviantes; expulsar de las audiencias a quienes las interrumpen, etc.

Por tanto se sostiene que no es dable dejar librada a la acción ordinaria posterior, la dilucidación de cuestiones propuestas, conducentes y respecto de las que ha mediado suficiente resguardo del derecho de defensa. El tratamiento de tales asuntos dentro del juicio ejecutivo responde, incluso, a motivos de economía procesal (art. 34, inc. 5º, que imponen la obtención del máximo resultado de la actuación de la ley con la mínima actividad procesal, habida cuenta, por lo demás, que dada la instrumentalidad de las formas, es correlato de sistemas procesales como el vigente una cierta flexibilidad para que el juez se adapte a las circunstancias del caso a fin de lograr la tutela rápida, justa y eficaz de los derechos esgrimidos por los litigantes(CNCiv., Sala D, 1983/09/22, "Instituto Nacional Cinematográfico c. Soifer, Abraham H. y otro", La Ley, 1984-A, 59).

El rechazo in limine de aquellas pretensiones manifiestamente in-fundadas sostiene una posibilidad mas de actuar el principio; toda vez que el interés acusado no sería signo de protección por su ausente o nula exposición de motivos, dando facultades al magistrado para realizar anticipadamente un

análisis sobre el fondo, evitando hacerlo en la sentencia con el dispendio jurisdiccional sucesivo.

En tal sentido se dice que la facultad reconocida al juez de rechazar in limine la demanda cuando no se ajuste a los recaudos formales estatuidos, deriva de los deberes que pone a su cargo el art. 34, inc. 5°, en particular el de señalar antes de dar trámite a cualquier petición los defectos u omisiones de que adolezca (CNCiv., Sala A, 1992/10/08, "Cognata, Alberto c. Lawson, Eduardo", La Ley, 1994-B, 328, con nota de Andrea Alejandra Imatz.

Aun cuando "ab initio" el juez no hubiera rechazado la demanda, es posible que en atención al principio de economía procesal lo haga con posterioridad si advierte su improponibilidad (art. 34 inc. 5º, apart. e), situación que no se configura frente a una cuestión que ha sido objeto de diferentes enfoques doctrinales CNCiv., Sala C, 1994/04/12, "Busco, Antonio C. c. Lattanzi, Roberto J. y otro", La Ley, 1995-B, 186).

Asimismo se observa que el concepto de prolongación de la controversia supera el ámbito de la consecuencia o derivación del proceso anterior; importa el reconocer una comunidad de esa misma controversia que conduce a la necesidad de unificar el criterio decisorio, para evitar la vulneración del principio de economía procesal sentado en el art. 34 inc. 5º del Código Procesal (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Ramos Ventura de Mamani, Aurelia y otro c. Organización de Escuelas Israelitas Scholem Aleijem", ED, 163-398).

De igual modo, se dice que, cuando la defensa en juicio se encuentra suficientemente resguardada no es procedente la nulidad. Aun considerando que hubiera existido vicio en el trámite si la decisión del juez importó un equilibrio procesal, admitiendo que la demandada pueda ofrecer pruebas en el plazo que determinó, facultad contemplada en el art. 34, inc. 5°, apart. b), del Código Procesal, la nulidad resulta improcedente (CNCiv., Sala C, 1981/03/03, "M. de G., E. c. G. E.", La Ley, 1981-C, 215).

Por eso, si se tiene en cuenta que la nulidad de actuaciones procesales es susceptibles de ser subsanada por la parte interesada, puesto que todo vicio o defecto procesal sólo produce la nulidad relativa, lo más conveniente para la buena marcha del proceso, la mayor celeridad y economía procesal, hubiera sido que el juzgador antes de declararla de oficio hubiera hecho uso de las facultades otorgadas por el art. 34, inc. 5°, ap. b), del Código Procesal, adoptando las medidas tendiente a subsanar los defectos u omisiones que pudieran eventualmente provocarla. Antes de declarar la nulidad de oficio, deben adoptarse las medidas tendientes a evitarla (CNCiv., Sala C, 1982/10/29, "Gannon, Inés J. c. Gannon, Diego", La Ley, 1983-B, 143).

La amplitud de poderes conferidos a los jueces permite seleccionar la solución que más se adecua a la realidad juzgada, pues todo juez tiene el deber de conocer el derecho que habrá de aplicar para la resolución del conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos, con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. arts. 15, Código Civil y 34, inc. 5º, Código Procesal)(CNCom., Sala B, 1995/11/01, "Sebastián, Héctor N. c. La Central del Plata Cía. de seguros", La Ley, 1996-B, 594 - DJ, 1996-1-820).

Y si encuentra que el defecto en la demanda sea subsanable, el juez debe acordar al actor un plazo para suplirlo, en ejercicio de la potestad acordada por el art. 34, inc. 5º b) del Código Procesal. (CNCom., Sala E,1998/03/03, "Tempone, Carlos D. c. Tempone, Néstor O.", La Ley, 1999-F, 754 (42.079-S) - ED, 179-347).

7.4 El principio de igualdad (inciso 5º ap. c)

El principio de igualdad en el proceso tiene dos variantes. Una que se interpreta en relación con las posibilidades que tienen las partes para enfrentar un proceso en identidad de posibilidades; y otra que se refiere con la aplicación de precedentes y normas ante la identidad de situaciones.

Cuando hablamos de posibilidades nos referimos a la llamada igualdad de armas, es decir, el equilibrio prudente entre las razones de las partes dando igual oportunidad a ellas para demostrar sus convicciones. La idea está en quitar espacio a la inferioridad jurídica, sin conceder a unos lo que a otro se niega, en igualdad de circunstancias.

La frase igualdad de armas sostiene una categoría filosófica asentada en la justicia conmutativa que difiere de la igualdad de circunstancias.

La pobreza social o cultural son fisuras evidentes de ese plano equidistante que se postula, los que pretenden remediarse a través de las compensaciones legales (v.gr.: defensorías de pobres y ausentes; beneficio de litigar sin gastos).

Asimismo, enraizado en la igualdad, suele hablarse de la igualdad en la fila, donde el resultado obtenido en el proceso sirve las veces de modelo de otras conductas o situaciones que se emparentan por su fisonomía similar.

Dos son los problemas reflejados en este pasaje: por un lado, el de lograr que la justicia permita razonar sobre la base de precedentes alcanzados sin llegar al extremo de la uniformidad imprudente (por el destino creador y transformador de la jurisprudencia); y por otro, obtener la misma accesibilidad que consiguió el proceso modelo.

En la jurisprudencia se tiene dicho que la garantía constitucional de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distintas situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (CS, 1977/11/22, "Fiori, Pedro A.", DT, 979-43).

Igualmente, la diferencia existente entre las situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régimen jubilatorio no configura agravio a la garantía de la igualdad, porque de lo contrario toda modificación legislativa importaría desconocerla (CS, fallo anterior).

La garantía de la igualdad debe aplicarse a quienes se encuentren en iguales circunstancias de manera que, cuando éstas son distintas, nada impide un trato también diferente, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio (CS, 1979/05/03, "Frontera, Carlos G.", Fallos, 301:381).

Por eso no cabe alegar violación de la igualdad con fundamento en que la sentencia apelada no se ajusta a la doctrina establecida en otras, aunque emanen del mismo tribunal (CS, 1979/10/19, "Carrera, Héctor F. c. Black, Juan y/u otros", Fallos, 301:917)

En definitiva, no constituye violación del derecho de igualdad la distinta interpretación que los tribunales de justicia formulen acerca de normas de carácter procesal y administrativo, sin que agregue fundamento conducente para la solución del caso, la referencia que se formula respecto del incumplimiento de los plazos legales en que habría incurrido el órgano administrativo para dictar su decreto, pues esta cuestión no reviste carácter de federal, amén de que el propio ordenamiento normativo prevé los remedios legales ante dichas actitudes (CS, 1979/10/25, "De Genaro, Manuel F. c. Municipalidad de la Capita l", Fallos, 301:961).

Ni es violatoria de la garantía de igualdad la formación de categorías a las que el legislador dispensa diferente tratamiento, aun cuando el fundamento de esa distinción sea opinable, con tal que la discriminación no trasunte manifiestos propósitos persecutorios contra determinadas personas o grupos de personas, negando a unas lo que se otorga a otras en iguales condiciones (CS, 1980/07/08, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Comisión de Fomento de Empalme Villa Constitución", La Ley, 1981-A, 317 - Fallos, 302:705 - ED, 89-461).

Finalmente, la garantía de igualdad como surge con claridad de la lectura del art. 16 de la Constitución así como del espíritu histórico que la anima, no se refiere a las presuntas desigualdades que puedan contener determinados regímenes jurídicos en función de distintas motivaciones que no resultan ofensivas para determinadas personas. Sólo se refiere a la prohibición de tratar legalmente por separado a determinadas personas, por razón de motivos étnicos, raciales, políticos o religiosos, ya sea en favor o desfavor de los así regulados, con grave desechanza de la concepción igualitaria que emerge de los principios republicanos. (Del dictamen del Procurador General de la Nación al que se remite la Corte Suprema) (CS, 1981/07/07, Schmalenberger, Hugo O. c. Municipalidad de la Capital, Fallos, 303:977).

7.5 Principio de moralidad (inciso 5º ap. d)

El contenido del principio de moralidad está compuesto de imperativos éticos que, a partir de la buena fe obran como condicionantes de la conducta en el proceso.

Cuando el principio es respetado, no tiene otro galardón que la satisfacción de haber obrado con rectitud; los problemas acuden cuando no se respetan sus previsiones y se debe señalar dónde y en qué consiste la inmoralidad.

La ausencia de disposiciones expresas obliga a una tarea de interpretación y de valoración subjetiva, a partir de principios generales, costumbres o usos determinados.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y aquéllos que siguen sus aguas, solamente reglan los deberes de lealtad, probidad y buena fe, como provocadores de ciertos tipos de comportamientos; en tanto que, por vía de las sanciones por conductas temeraria o maliciosa, concentran todo tipo de castigo al litigante improbo, como una suerte de represión por su inmoralidad.

Esta faz preventiva del imperativo, no obstante, ha dejado sin aclarar cuál es la naturaleza del contenido. Ello debe atenderse en la medida que, por su deducción, podrán o no derivarse consecuencias por las cuales se habrá de responder.

De lo hasta aquí expuesto surge nuestra interpretación del principio de moralidad como un deber, partiendo al efecto de lo antes fundamentado (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el proceso, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002).

En tren de distinciones, la doctrina ha tratado por separado la moralidad y la buena fe, contemplando desde distintas perspectivas la función del deber de veracidad respecto de cada uno de ellos.

El nudo gordiano de la cuestión se centra en la libertad y disponibilidad de las partes para que, con su proceder, no se vulnere la buena fe.

La dimensión del planteo varia con el sistema procesal que se analice; por eso, en los procesos de corte dispositivo se consideró al principio de moralidad como una carga, en tanto la infracción condenaba a una situación desfavorable; empero, tal consideración parte de observar lo sucedido tras el acto, de manera que el acto en sí mismo, tomado como antecedente, no se tiene en cuenta.

Por eso es razonable concluir que, al interpretar la moralidad procesal como un deber, no resulta necesario objetivar su contenido, pues la orientación dista de tener una modalidad propia, de manera que hasta sería imprudente reglar el principio cuál si fuera una "regla sagrada", que casi seguramente quedaría prontamente inútil por la transformación del derecho y del sentir comunitario en las valoraciones morales.

En suma, el objetivo final de la regla moral estriba en perseguir un modelo de comportamiento que sea efectivo para todo tipo de proceso, propiciando la realización justa y eficaz del derecho.

La consagración del principio obliga a interpretaciones elásticas en atención a la variedad de casos y circunstancias.

El principio de buena fe, en esta nueva perspectiva, impone advertir que la realización de la justicia a través de los mentados principios de lealtad, probidad y buena fe, no pretende llevar al irrealismo absurdo de la declaración contra sí mismo, o del aporte de material probatorio inconveniente para los propios intereses del contradictor; sino en entender el proceso como un medio de alcanzar la justicia, esclareciendo los hechos que se encuentran controvertidos, sin que la capacidad de defensa se vea exacerbada por la manifestación elocuente de una habilidad deshonesta.

Este principio moralizador pretende que el proceso se lleve a cabo en una lucha correspondida con la lealtad, que supone ponderar el valor jurídico de la cooperación.

En el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado recientemente en la Provincia de San Juan (Junio/2001) se sostuvo que "uno de los deberes esenciales de los litigantes es la observancia del principio de moralidad, que consiste en que las actuaciones desarrolladas en el proceso no resulten contrarias a Derecho, por abusivas o absurdas. Este principio no puede ser concebido como netamente procesal, pues excede el ámbito de la materia, de ahí que la aplicación de sanciones persigue una finalidad ejemplificadora o moralizadora, procurándose sancionar a quien utiliza las facultades legales con fines obstruccionistas, o más aún sabiendo su falta de razón. Categoriza al principio de moralidad como el deber de las partes de conducirse en el proceso con lealtad, buena fe, etc. apuntando de ésta manera a lo general, persiguiendo proteger la correcta administración de justicia en forma genérica, afectando al penado extraprocesalmente como por ejemplo con multas, de ello se desprende que en general el principio de moralidad está reconocido a los jueces el poder-deber de prevenir y sancionar los actos abusivos perpetrados dentro del debate judicial.

El principio vertido por Vélez en la norma del art. 1197 del Código Civil, que enuncia el principio voluntarista del pacta sunt servanda, representa uno de los parámetros liminares de nuestro sistema contractual.

Pero no obstante la honda reigambre que detenta semejante regla jurídica de la cual cabe concluir en la aplicación lisa y llana del aserto que "la palabra dada libremente por las partes debe ser respetada", su aplicación no puede ser mecánica ni indiscriminada, puesto que no debemos olvidar que dentro del mismo ordenamiento jurídico existen otras normas rectoras que el juzgador tiene el deber de no omitir, como ser la prescripción por otro de los principios básicos de nuestra legislación civil, cual es la del art. 1071, del Código Civil, según la cual los derechos que se pretendan ser reconocidos no pueden observar un carácter absoluto, sino que su ejercicio debe ser regular, es decir adecuado a los fines que se han tenido en vista al reconocerlos, y destacando principalmente que en materia negocial esa "aplicación regular" debe ser efectuada de conformidad con las reglas de la seriedad, lealtad, probidad y buena fe, principios todos ellos que, deben presidir los contratos y, en general, los actos jurídicos (CNCiv., Sala B, 1978/09/07, "Carrizo, Mirta L. c. Valgo S. R. L. y otros", ED, 81-793).

El principio de la buena fe, lealtad o probidad actúa sobre el contenido de toda relación jurídica nacida de las obligaciones y de los negocios jurídicos y se manifiesta en todos los aspectos de su desenvolvimiento, pero particularmente en su cumplimiento (CNCiv., Sala A, 1984/10/24, "Rubio, Jorge R. c. Playas y Balnearios, S. R. L.", La Ley, 1985-C, 381, con nota de Juan Carlos Rezzónico, DJ, 985-42-360).

En materia procesal, quien deduce una pretensión con sustento en un derecho sustancial que invoca en su favor, debe hacerlo respetando los postulados de lealtad y probidad que el tribunal debe preservar (art. 34, inc. 5° "d", Código Procesal).

En tal sentido, la pretensión no ha de denotar, en el proceso, un obrar contrario a los principios éticos y también positivos que el derecho sustancial invocado presupone. Sea esto recepción de la añeja doctrina de "clean hands" o, si se prefiere, de la prohibición de ir contra los propios actos, lo cierto es que constituye una directiva tendiente a asegurar la vigencia de la buena fe en el ejercicio de todo derecho (CNCiv., Sala A, 1985/06/27, La Ley, 1985-E, 151, ED, 114-553).

Se sostiene que aun cuando cupiera algún reproche en orden al deber de lealtad, probidad y buena fe, por estimarse abusivo el concreto ejercicio de la facultad procesal de negar los hechos afirmados en la demanda (en el caso, se negó que el actor hubiera ascendido al colectivo y obtenido el boleto), tales desconocimientos quedan obviamente sometidos a la prueba que se produzca. Siendo ello así, atento el principio de eventualidad no puede entenderse que a raíz de esas negaciones fuera improbable la excepción de prescripción, identificando el precepto aplicable según la calificación jurídica correspondiente a los hechos invocados en la demanda (CNCiv., Sala C, 1991/10/08, "Pérez, Filimón y otra c. Dadona, Donato y otro", La Ley, 1992-B, 246).

El rol del abogado en la defensa de los intereses de su cliente encuentra sustento en los principios de lealtad, probidad y buena fe, que implican la colaboración permanente con el órgano jurisdiccional para la consecución del objetivo común.

Por eso, la posibilidad de aplicar una multa al letrado patrocinante proviene de la responsabilidad en examinar la verosimilitud de los hechos que le indica el cliente, al exponerlos en un escrito judicial. En la medida en que ha afirmado circunstancias o hechos que pudo advertir fácilmente que no eran verdaderos y que tiende a confundir maliciosamente al juez, lo que implica una inobservancia de los principios de lealtad, probidad y buena fe, el abogado podrá ser sancionado independientemente, o juntamente con su cliente (CNCiv., Sala C, 1994/03/03, "Sinde, Juan c. Martínez, Daniel", ED, 159-359).

La actuación en el proceso según los deberes de lealtad, probidad y buena fe tiene como contrapartida la temeridad y malicia, cuando se actúa sin medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio (CNCiv., Sala H, 1999/03/03, "Sacchero, Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro", La Ley, 1999-E, 518).

La malicia procesal se configura por la utilización arbitraria, ya sea por las partes o sus letrados, de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las facultades que la ley otorga a aquéllas, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones y deberes cuya existencia reconoce la sentencia (CNCiv., Sala A, 1995/12/26, "Carrizo, Nicolás M. y otro c. Aranalfe S.A. y otros", La Ley, 1997-E, 1056, J. Agrup., caso 11.926).

Por tanto, resulta indudable la deliberada intención de obstaculizar el trámite del proceso con la introducción de excepciones de incompetencia, falta de personería y defecto legal -todas desestimadas con anterioridad- a las que se añaden las de falta de legitimación por obrar y prescripción, todas ellas fundamentadas, así como el rechazo de la invalidez matrimonial, en cuestiones de hecho totalmente inconducentes, cuando no absurda ; imputación de

omisiones en la sentencia de primer grado que no son tales y alegaciones jurídicas carentes de seriedad, todo lo cual se revela el abuso de jurisdicción y la transgresión de los deberes de lealtad, probidad, y buena fe, porque no puede excusarse la conciencia de la propia sinrazón para litigar (CNCiv., Sala G, 1981/04/28, JA, 982-I-228).

De igual manera, contradice los principios de lealtad, probidad y buena fe procesal la conducta adoptada por el accionante, si demoró inexplicablemente el inicio de la demanda por responsabilidad contractual, haciéndolo dos días antes de cumplirse el plazo decenal de prescripción, y luego pretende requerir información sobre el personal médico y auxiliar interviniente en una operación realizada en un instituto donde se efectúan decenas de miles. Si bien hasta el momento tenía la prerrogativa de hacerlo, no lo es menos que el tiempo debilita la eficacia de los medios probatorios, los cuales son tanto más idóneos cuanto mayor proximidad exhiben con los hechos que representan (CNCiv., Sala G, 1995/11/06, "S., S. M. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-B, 929, J. Agrup., caso 12.581).

En cambio se considera que la demanda es temeraria si, además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico, es arbitraria por basarse en hechos inventados o jurídicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento de la sinrazón. En cambio, por malicia se entiende la utilización arbitraria de los actos en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente, si el cuerpo legal los conmina con una sanción especial (inconducta procesal específica). Así, es malicioso el empleo de las facultades otorgadas por la ley en contraposición con los fines del proceso, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones reconocidas por la sentencia (CNCiv., Sala M, 1997/03/24, "Sudamluz S. A. c. P., M. A. y otro", La Ley, 1997-D, 836 (39.638-S).

La actitud del demandado, que desconoció la existencia de diversos contratos y la autenticidad de las facturas acompañadas a la demanda, negativa desvirtuada por la pericia contable que informó que las facturas se encuentran registradas en sus libros, implica el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes en contraposición con los fines del proceso. En efecto, dicho desconocimiento violó los deberes de probidad, lealtad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas (CNCom., Sala A, 1996/11/29, "Alba S. A. Fábrica de Pinturas, Esmaltes y Barnices c. Meriza S. A.", La Ley, 1997-C, 614).

Por su parte, el art. 45 del Código Procesal prevé la imposición de sanciones a la parte vencida o a su letrado patrocinante cuando hubieren incurrido en la inconducta procesal genérica, que consiste en el proceder contrario a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34 inc. 5º, citado cuerpo legal), manifestado en forma persistente durante el transcurso del proceso judicial. Sus fines son moralizadores y procura sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias, sabiendo su falta de razón, utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria (CNCiv., Sala A, 1997/09/22, La Ley, 1998-B, 928, J. Agrup., caso 12.570).

Mientras que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de la pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Es esta una aplicación concreta de los deberes de lealtad probidad y buena fe mencionados genéricamente en el art. 34, inc. 5°, letra d), Código Procesal (CNCiv., Sala F, 1980/06/27, "Gregorini, Juan A. c. Recabarren de Gregorini, María E. T.", ED, 89-642).

Sin embargo se afirma que debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar solamente aquéllos casos en que se traspasan los límites dentro de los cuales deben actuar los litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala G, 1996/12/27, "Municipalidad de Buenos Aires c. Pieragostini, Humberto", La Ley, 1997-B, 796 (39.351-S).

Finalmente, el principio de moralidad contenido en el art. 45 del Código Procesal, basamento fundamental de la actuación procesal, debe ser observado estrictamente por las partes. Así, es deber de los jueces velar que el mismo no sea burlado, de modo que la calificación de la conducta procesal queda reservada al juzgado, pues es su obligación prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala J, 1998/11/05, "Philips Argentina S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1999-F, 93 - DJ, 1999-2-560).

Potestades disciplinarias

Art. 35. -- Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales deberán:

1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga.

2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.

3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código, La Ley orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la Magistratura. El importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este Código, se aplicará al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hasta tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la ejecución de multas, esa atribución corresponde a los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de ejecución dentro de los treinta días de quedar firme la resolución que las impuso, el retardo en el trámite o el abandono injustificado de éste, será considerado falta grave.

1. La conducta en el proceso

El código señala en esta norma, las atribuciones que tiene el Juez para mantener el orden dispuesto y el control sobre la conducta de las partes. Por

ello, el comportamiento de las partes, y especialmente de los letrados, guarda una estrecha vinculación con la ética profesional.

El profesional tiene el deber de cuidar su técnica y de observarla con inteligencia y constancia. No se limita, por tanto, a considerar el concepto de ciencia como punto de referencia de un deber moral específico, sino que, junto a tal poder, existe la obligación jurídica de comportarse según la técnica más apropiada. La corrección profesional impone también otros deberes tales como el tacto, la escrupulosidad, el orden, la cautela, la prevención, la seriedad, y preparación en el estudio y despacho de los asuntos que se le asignan.

En cuanto al nexo con los principios de lealtad y probidad, va de suyo que aparejan una doble intención: respetuosidad hacia la parte y hacia el órgano jurisdiccional.

El sentido de este comportamiento, pretende la adecuación a las reglas del orden, decoro, corrección y buena educación. Entendiendo por orden a la tranquilidad, armonía y equilibrio que debe existir en el proceso para su normal desarrollo y por decoro, al respeto en sentido estricto que se debe tanto al Tribunal como a todos los intervinientes en el proceso.

Precisamente, para que la obligación sea recíproca entre las partes y cuerpo jurisdiccional, el art. 58 del Código Procesal de la Nación enuncia: “En el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respecto y consideración que debe guardárseles”; mientras que el art. 35 determina que los jueces “…para mantener el buen orden y decoro en los juicios…podrán: 1º) mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos y ofensivos, 2º) excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso”.

De estas normas se desprende el ejercicio del poder de policía en el proceso que tienen los jueces, dirigido a asegurar la marcha regular de la contienda.

Habrá de repararse que la corrección disciplinaria difiere de la contemplada en el artículo 45, pues esta última versa sobre la potestad que tiene la jurisdicción para sancionar la temeridad o malicia de los litigantes.

La intención expuesta de resguardar el “buen orden y decoro en los juicios” encuentra en el art. 35 citado el ejercicio normado del poder disciplinario dentro del proceso.

1.1 Inciso 1º: Orden y decoro

La incorrección exhibida que figure como irrespetuosa en el sentir del Juzgador, tiene que ser deducida o advertida por él mismo; su experiencia en el manejo de la cuestión procedimental echa bases suficientes para poder razonar la falta al decoro.

En este sentido, la calidad del acto cumplido sólo puede controlarse y sancionarse dentro y en ocasión del proceso, pues la potestad disciplinaria del Juez no puede enervar la natural jurisdicción que ejercen los Colegios profesionales.

A este menester, es preciso indicar que la irrespetuosidad se evidencia tanto en expresiones ofensivas como en alegaciones inconvenientes.

Ejemplo de las primeras son las manifestaciones que tienden a herir el honor, el decoro o la reputación de una persona. V.gr.: “Tiene intención ofensiva y sentido peyorativo la frase que imputa al juez haber dictado la sentencia a ojo de buen cubero por lo que debe sancionarse al litigante que la formula”.

En cuanto a la inconveniencia de ciertas expresiones, se tiene dicho que: “si bien es cierto que en la defensa pueden tolerarse expresiones que trasuntan en cierto grado el empeñoso afán de obtener la satisfacción de sus pretensiones y que la sal de la gracia es un don ponderable, no por esto debe olvidarse que su uso es lícito según la ocasión que se hace de ella. Por tanto, procede testar las frases que no se compadecen con el clima que debe reinar en el proceso” (art.35 inc.1º del Código Procesal) (La Ley 137-773; J.A. 969-I-519).

La reforma de la ley 25.488 modifica esta facultad judicial, porque si alguna de las portes se opone a que se practique la supresión de las frases injuriosas u ofensivas, ellas se mantienen pese a la opinión del tribunal.

Asimismo, se afirma que la confrontación de opiniones y aún la mayor e irreconciliable discrepancia a las cuales podría dar lugar una decisión de la Corte o de cualquier otro magistrado, debe ser expresada, en el supuesto de ser admisible, con el respeto y la mesura que sólo pueden resultar de un lenguaje llano y frontal, jamás sobre la base de un discurso que pretende antes ridiculizar la decisión que no se comparte, que obtener la rectificación de lo que fundadamente se entiende como equivocado o perfectible” (La Ley 1996-C, 538).

En síntesis, los términos empleados en los escritos judiciales que, aun sin llegar a ser injuriosos, indecorosos u ofensivos, menoscaban el nivel de la controversia jurídica, además de ser francamente innecesarios desde que nada agregan a la eficacia con que pudo sostenerse una postura frente a la cuestión surgida, autorizan al Tribunal a aplicar las medidas que les compete en ejercicio de la policía procesal que cumplen.

Recordemos que el abogado, como auxiliar de la justicia, es responsable por el empleo del lenguaje reprochable y, en consecuencia, pasible de las sanciones pertinentes (J.A. 1994-II-595) ya que es su deber la utilización del lenguaje con moderación y corrección (La Ley Córdoba 1997-902).

1.2 Inciso 2: Exclusión de las audiencias

La Corte sostiene que no cabe reconocer a los jueces cuya institución y competencia depende de la ley, otras facultades sancionatorias distintas de las que aquélla les atribuye, respecto de las partes litigantes, sus apoderados o abogados y ni el art. 6° de la Constitución de Corrientes, ni las normas de la ley local 2990, autorizan a apartarse de dicho principio. Por ello la eventual inconducta de los profesionales, que como autoridades del Colegio de Abogados en una publicación lamentaron que los magistrados que intervinieron

en una audiencia judicial no hubieran impedido que en tal acto se agravase a un abogado actuante en el proceso, queda librada al juzgamiento de los jueces en lo penal y a los tribunales de ética forense que existieren en la jurisdicción (CS,1982/04/27, "Cámara Criminal N° 1 Presidente subrogante solicita medidas con relación a publicaciones aparecidas "Diario El Litoral" del 5-3-80", La Ley, 1983-A, 409 - ED, 99-451).

La exclusión de las audiencias de quienes perturben su desarrollo no alcanza a los letrados de las partes, quienes en tal caso, serán sancionados con el poder de policía específico del proceso, o tras la sustanciación de la denuncia que al órgano profesional se efectúe.

De todos modos, las decisiones vinculadas con el cumplimiento del arresto impuesto como medida disciplinaria son -en principio- privativas del tribunal que lo dispuso (CS, 1966/08/22, Fallos, 265:219).

1.3 Las correcciones disciplinarias. Variantes

Se ha dicho que constituye conducta reprochable la desatención de las obligaciones profesionales de concurrencia a las audiencias de prueba y la interposición tardía del recurso de apelación contra la sentencia desfavorable. Tales supuestos configuran las causales de negligencia frecuente y omisión grave prevista en el art. 44, inc. e de la ley 23.187 (Adla, XLV-C, 21006), debiendo calificarse tal conducta como falta leve, a la luz de lo dispuesto en los arts. 25, 26, inc. a y concs. del Código de Etica (Adla, XLVII-C, 3295). (T.Disciplina Colegio Abogados, Sala II, 1987/10/01, "DJ., L. R. M.", La Ley, 1988-426-DJ, 988-1-966).

Asimismo se argumenta que es violatoria de la ética profesional la conducta de los letrados que vertieron en un expediente judicial manifestaciones desprestigiantes y desmerecedoras sobre el Juez de la causa -en el caso, lo acusaron de incurrir en afirmaciones mendaces y engañosas y falseamiento de la realidad-, causándole un agravio innecesario e incurriendo en exceso de la defensa de los intereses del cliente. Por ello, las atribuciones que tiene el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados para entender en presuntas faltas a la ética profesional son independientes de las facultades disciplinarias reconocidas a los jueces por el artículo 35 del Código Procesal y el artículo 18 del decreto/ley 1285/58 -texto según ley de organización de la Justicia Nacional 24.289- para mantener el orden y decoro en los juicios. Agregándose que las atribuciones que tiene el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados para entender en presuntas faltas a la ética profesional son independientes del juicio de responsabilidad -penal, civil o administrativa- que puede emitir el superior jerárquico del Juez que denunció tales faltas por los mismos hechos (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 2000/09/26, "D., C.A. y otro c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", Fallo 101.728 (La Ley viernes 23 de Marzo de 2001).

a) Potestades del Colegio de Abogados

Se observa en estas argumentaciones una disputa entre las facultades judiciales y el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que sostiene que "las disposiciones de la ley 23.187 que confieren atribuciones disciplinarias al Tribunal de Disciplina han derogado las que confieren a los jueces los ordenamientos procesales y el decreto-ley 1285/58".

A esta conclusión llega después de discutir en sendos plenarios el planteo, los que tuvieron posiciones disímiles, al punto que el primer plenario alcanzó una votación diferente a la obtenida el 26 de octubre de 1992 que refleja la doctrina final que en esta oportunidad comentamos.

Básicamente fundan esta doctrina los argumentos siguientes:

a) El Código de Etica dictado por el Colegio profesional en ejercicio de las facultades que la ley 23.187 le asignó, importa un texto específico, de naturaleza especial y exclusiva, que reúne la totalidad de conductas que al abogado se le vedan en la práctica y que sólo el Tribunal puede calificar.

b) Se resguarda el derecho de defensa del abogado que, de otra manera, se encuentra sorpresivamente sancionado sin posibilidad de defenderse contra la "susceptibilidad judicial".

c) Nadie mejor que los pares para determinar si la conducta profesional afecta o contraviene los fines de la actividad, evitando así, el temor reverencial a la potestad sancionatoria, amplia y discrecional, de los jueces.

d) Un mismo hecho no puede -conforme a derecho- quedar sujeto a dos sanciones disciplinarias distintas -la del juez en uso de las facultades correctivas que establece el código procesal, y la del colegio, aplicando las normas de la ley y el Código de Etica-

e) El sistema de la ley 23.187 no sustrae al letrado de sus derechos y obligaciones sino que -ante una eventual inconducta que afecte la ética en todos sus componentes (moralidad, probidad, buena fe, etc.) debe ser substraído del poder sancionatorio de la magistratura y remitido para su juzgamiento ético ante el Tribunal de Etica, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y/o administrativa, de la que se excluye la procesal, en la que pudiera eventualmente estar incluido dicho letrado.

Se sostiene que el Código de Etica es un régimen exclusivo y excluyente; por ello, los jueces pierden la potestad de sancionar para convertirlos en fiscales del comportamiento procesal.

De esta manera, el abogado evita tener que afrontar dos sistemas punitivos: el del código procesal y el colegial.

Sin embargo, esta lectura confunde dos valores diferentes. No es igual el resguardo de la ética respecto al mantenimiento del principio de moralidad procesal.

b) La Etica profesional.

El comportamiento ético es una fórmula común de captar y ponderar el ejercicio profesional. Si bien es cierto no existe una regla "estándar" que

visualice en conjunto las modalidades de prestación, también lo es que bajo su manto se protegen principios básicos y esenciales de la conducta.

En este sentido, el concepto amplio de moralidad en la abogacía, contrae obligaciones, derechos y deberes sobre la probidad, lealtad y honestidad de la actitud abogadil.

Va de suyo, que el principio compromete también al profesional en el arte de ejercer su oficio, procurando consideraciones de estima y valor en la dignidad y decoro con que actúe; en la diligencia, corrección y desinterés de su tarea; en los principios de información y reserva, y en sus vínculos de asociación privada y corporativas.

Este "debe ser" de la abogacía estrecha filas con la ética, dándole, inclusive, cierto carácter costumbrista que tiende a pervivir por sobre la maleabilidad de las normas.

De todos modos, no son las reglas éticas normas morales, aun cuando la tendencia es a considerarlas como tales.

En realidad, aquéllas son principios de conducta profesional, y por tanto, no son obligatorias, pero que llevadas a la praxis, subrayan su carácter moral al entrar en colisión con el modelo generalizado del "buen abogado".

Se pude afirmar que son reglas referidas a la moral común, es decir, a la moral usual en un determinado lugar y momento histórico.

No obstante existan ciertas individualizaciones que permitirán encontrar diferencias por la especialización profesional.

En la fisonomía de estas características existe una tipicidad común que implica el concepto de pertenencia donde el sentido de servicio imprescindible para la comunidad se eleva por sobre el crematístico del beneficio económico que el oficio reporta.

En ciertos Congresos de la materia se ha afirmado que la ética profesional es fruto de una obra diuturna de autocontrol y de autolimitación que proviene de los mejores profesionales del grupo y que es asumida por la gene-ralidad de los miembros del mismo como norma moral.

Evidentemente, el contenido de estas pautas subordina las finalidades del conjunto, las orienta y concreta en funciones que ocupan la composición vertebral de lo que entendemos como ética.

Sin embargo, resulta preciso repasar ciertos principios fundantes, muchos de los cuales permanecen inmutables desde hace largo tiempo sin haberse adaptado a las transformaciones del ejercicio y a los requerimientos del tráfico masivo.

Así por ejemplo, parece ineludible abordar la revisión del principio que ve al abogado como un defensor a ultranza de los pretendidos derechos de la parte que patrocina o representa.

La cuestión se emparenta indudablemente con la vigencia de la buena fe en el proceso y sus consecuencias.

c) El principio de moralidad en el proceso

El resguardo del principio moral es el primer objetivo que debe cumplir el comportamiento con lealtad y probidad en el proceso. Este es un fin genérico, omnicomprensivo, que resulta propio y naturalmente exigible a cualquier individuo que pone en marcha el aparato estatal en busca de solucionar un conflicto de intereses.

El fundamento jurídico atañe a la finalidad del proceso civil. La jurisdicción protege los derechos subjetivos de los particulares, procura el mantenimiento del orden entre los coasociados y tiende a la conciliación de los contrapuestos intereses individuales.

De este modo, la justicia aparece como un servicio público que no puede ser vulnerado por el exceso de las partes a través del abuso procedimental.

Ambos términos ponen de relieve el contacto entre el derecho y la moral.

Pero estas coincidencias no surgen naturales; mas bien aparecen exigidas por razones político sociales. Sin embargo es lógico que así sea, pues a todos interesa que los hombres tengan un proceder honesto en su vida y, frente al conflicto y la necesidad de su reparación judicial, que el mismo sea resuelto en el marco de una composición justa y equitativa.

De modo, entonces, la relación entre derecho y moral supone un entrelazamiento entre el derecho "correcto" y la moral "correcta". La lealtad y la probidad son propiciadas a punto tal que obtienen una suerte de institucionalización y se convierten en un deber externo, indiferente al sentir interno del individuo que puede o no conformarse al principio.

Incurso el comportamiento desleal, atípico, el fundamento moral corre el riesgo de su quiebra, si no cuenta con elementos coactivos que lo impongan.

En este juego dialéctico entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto, lo moralmente exigible y lo socialmente repudiable, existe una franja muy extensa de situaciones híbridas que sólo el juez puede ponderar y calificar según su ciencia y experiencia.

d) Coincidencias entre ética y conducta procesal.

El código procesal reclama a partes y letrados un comportamiento ajustado a los principios de lealtad, probidad y buena fe. Todos ellos se reúnen en torno a la moralidad procesal.

La probidad, en sentido general, atañe a la honorabilidad y, dentro de ésta, a la honestidad.

Importa una doble consideración respecto de su presencia en el proceso: la probidad en las actuaciones procesales, como obligación ética de comportamiento ritual, y la probidad profesional que, por su amplitud, puede extenderse a la conducta privada del abogado.

De hecho, la actuación en el proceso repercute en la consideración profesional.

La regla de probidad en la conducta del abogado puede interpretarse como una manifestación del concepto honeste vivere que procede del derecho romano.

Son ejemplos de conducta ímproba en el proceso, la del abogado que no privilegia los principios de diligencia, corrección y desinterés; o la del letrado que renuncia a su mandato y no devuelve el dinero recibido para depositar con destino a gastos y honorarios; o que deja vencer los plazos para interponer un recurso; también, el caso del apoderado que no cumple todo su cometido, o que tiene propósitos dilatorios o entorpecedores, etc.

Adviértase que cualquiera de estas conductas desdorosas reflejan la calidad profesional, pero no se sancionan dentro del proceso donde suceden.

Con criterio finalista, podría significar que, mientras en la conducta contraria al decoro puede encontrarse una ofensa directa e inmediata a la autoridad del juez dentro del proceso, en la actitud que se encamina a la violación de la regla de probidad y buena fe, se ataca sólo en forma directa e inmediata esos valores, ya que es primordial y relevante el escarnio que se hace de los derechos del contrario.

Desde otro punto de vista, la lealtad puede asumirse como una regla de costumbre que no tiene sanción jurídica fuera del proceso, pero sí una grave reprimenda moral, por la cual los pares reprueban a quien se aparta de los principios éticos de la profesión.

Sin embargo, también la lealtad puede encontrarse en los deberes de colaboración y solidaridad que alienta el sentido publicístico del proceso.

En uno y otro caso, se puede ver como la lealtad, la probidad y la buena fe, funcionan dentro de las actividades procesales y extraprocesales.

También se advierte, de que manera el juez controla el buen orden de las actuaciones a través de lo que podríamos llamar la "policía del proceso"; y el Tribunal de Etica fiscaliza y asegura la dignidad y decoro de la profesión, incluyendo la libertad de su ejercicio.

No se trata, claro está, de una doble jurisdicción, y menos aun, de un juzgamiento simultáneo por una misma causa. Es un dualismo ancestral, perfectamente diferenciado en el que el Tribunal de Etica toma de una ley general, como es la de colegiación obligatoria en la Capital Federal, la potestad de mantener el decoro y la dignidad de la abogacía reprimiendo a los letrados que por sus faltas puedan hacerse culpables; en tanto que al Juez, mediante el código procesal aplicable, tiene una facultad distinta consistente en reprimir los abusos que ante la justicia se cometan.

e) La corrección disciplinaria

Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conducta disvaliosas que agreden el principio de moralidad en el proceso.

Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin

justicia ni razón y destinado, especialmente, a afrentar valores morales del prójimo.

La malicia se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente a la paralización o postargación de la decisión final que debe dictarse en el proceso.

Estas modalidades son advertidas por el Juez al tiempo de dictar sentencia (arts. 34 inciso 6° y 45 del Código Procesal) y constituyen una actividad específica entre los deberes jurisdiccionales para considerar la conducta profesional genérica.

Pero no es la única oportunidad, también existen ocasiones particulares que, vinculadas con la calificación de los comportamientos, admiten que el Juez aplique sanciones en ejercicio de sus facultades disciplinarias (V.gr.: arts. 29, 145, 374, 525 inciso 2°, 551, 594, etc., del Código Procesal).

Ahora bien, el dictamen del Tribunal de Etica interpreta que el magistrado no pierde estas facultades. La diferencia está en que, advertido el comportamiento inusual, debe comunicarlo al organismo colegiado para que sea éste quien establezca la gravedad de la falta.

Siendo así, el proceso quedaría ausente de control específico y sujeto a una contingencia posible, absolutamente eventual, que privaría de sentido el rol director del Juez en el proceso.

Si bien en una primera época, antes de la evolución del derecho procesal y enmarcado por un procedimentalismo a ultranza, el principio dispositivo (que pregona el dicho que "el proceso es sólo cosa de partes") acentuó las bondades de la astucia, la habilidad técnica, la disposición oratoria, la tolerancia del oponente, etc., ello motivó que el litigio, a la postre, hiciera gala de una triste experiencia: había triunfado el de mayor destreza, muchas veces, a costa de la verdad real.

Esa libertad de acción de las partes para sostener sus respectivas afirmaciones, no obstante, no toleraron jamás un ataque directo a la buena fe, la ética, o el empleo deliberado del dolo o el fraude.

Precisamente para controlar los excesos en el derecho de postulación, el principio dispositivo fue desplazado por el sentido de cooperación, moderno entendimiento del principio publicístico que pone énfasis en la participación y protagonismo del Juez como director del proceso.

El deber genérico es ahora la buena fe, y sus manifestaciones específicas, el obrar con lealtad y probidad.

Para corresponder el carácter de una conducta con la buena fe, debemos instalarnos en el terreno de los hechos; y por implicancia, este sentido objetivo de apreciación nos transportará al encuadre con el principio moral.

En definitiva, lealtad y probidad son términos indefinidos en el ordenamiento procesal. La enunciación de ellos es adrede, pues tiende a que

los mismos encierren un amplio campo de conductas antifuncionales cuya caracterización depende de la interpretación judicial.

El honeste procedere es una regla moral que se considerará violada cuando las exigencias éticas no se encuentren presentes en el proceso.

Por todo ello, la conducta procesal indebida se representa en el comportamiento inapropiado con las premisas éticas del obrar honesto; y también importa un agravio al derecho, por buscar su desvío con medios ilícitos tendientes a la destrucción de la finalidad legal.

El juez advertirá y sancionará la incorrección ocurrida dentro del proceso; al Tribunal de Etica, le corresponde la reprimenda moral en salvaguarda del prestigio profesional y protección al conjunto.

¿Son, acaso, dos sanciones?: No, una está encuadrada en los sucesos anormales que el Juez debe prevenir y sancionar en la litis; la otra, es un deber del tribunal que consiste en calificar la gravedad de la conducta profesional, antes que el comportamiento específico revelado ante sus pares.

La obligación de conducirse conforma a una pauta ética es tan obvia que no motiva controversia alguna; solamente provoca reacciones cuando se manifiesta lo atípico, lo antifuncional. Se revela ante los demás un comportamiento inusitado y como tal merece la reprobación inmediata.

Estos desvíos no son exclusivamente reglados en el código procesal: reconocen otras expresiones en el artículo 4° del Decreto 4777/63 que castigaba con una multiplicación de intereses al deudor que perseguido judicialmente litigaba sin razón valedera; el artículo 622 del Código Civil, que faculta a los jueces a sancionar al deudor renuente con intereses compensatorios y moratorios hasta dos veces y media superior a los que corresponderían; por mencionar sólo las más destacadas.

Deberes y Facultades ordenatorias e instructorias.

Art. 36. -- Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán:

1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.

2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos.

En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación.

3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.

4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán:

a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;

b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario;

c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389.

5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.

6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, inciso 1 ) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión.

1. Contenido de la reforma

La ley 25.488 ha modificado poco esta disposición que bajo el título de "deberes y facultades" tenía una interpretación, y ahora al cambiar el término deberán por podrán genera una gran incertidumbre porque altera lo que fue un deber sustituyéndolo por una potestad; es decir, lo que antes era algo que se debía hacer, ahora es una opción o alternativa.

Las restantes cambios los veremos al considerar cada inciso. Estos, si bien no están ordenados de acuerdo con la categoría a la que corresponden, permiten señalar que, son potestades ordenatorias las previstas en los incisos 1), 2), 3, 5) y 6); mientras que es una potestad instructoria, la restante.

2. Principio de continuidad o preclusión (inciso 1º)

El principio de preclusión responde a la necesidad de acotamiento del proceso. Por la preclusión procesal, en situación con los tiempos del proceso, se articula el orden secuencial de los actos, de manera ordenada, progresiva y donde cada actividad debe cumplirse en el período designado. Ello significa que el transcurso de una fase para seguir a otra consume la oportunidad y extingue el tiempo ofrecido para hacer.

Esa preclusión origina tres posibilidades diferentes: en la primera, puede suceder que se pierda la alternativa o facultad de alegar por haber transcurrido el tiempo otorgado en los plazos del procedimiento.

Aquí la preclusión castiga la inercia del interesado, dando por perdida la oportunidad.

En segundo lugar, si un acto procesal se cumple en una etapa equivocada privando con ello de obrar adecuadamente en la instancia en curso, se habla de preclusión por extinción. Con ella, el error impide regresar reparando el equívoco. También aquí la preclusión opera como sanción al descuido.

Finalmente, la preclusión obraría por consumación cuando ya se hubiera ejercido válidamente la facultad de que se trata.

Cumplido el acto, no es posible reiterarlo, aún bajo el pretexto de mejorarlo o integrarlo con elementos involuntariamente omitidos en la primera ocasión.

La sentencia, para adquirir firmeza, necesita que hayan precluído todas las posibilidades de contener. Son por tanto, sentencias firmes aquellas contra las cuales no cabe recurso alguno, ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes.

Tal como el art. 36 inciso 1º presenta al principio de preclusión, se vincula con el impulso procesal.

Como una derivación de ambos llegan la caducidad y la negligencia como presupuestos de control a la celeridad del proceso.

La caducidad se ocupa de sancionar el abandono total o parcial del proceso, tarifando el tiempo de acuerdo a la naturaleza del tr ámite; o bien, teniendo por decaída , de oficio o a petición de partes, la producción de ciertas pruebas ofrecidas.

La negligencia, en cambio, refiere a la morosidad de la parte para cumplir con la prueba, generando con su actitud un retardo en el trámite de la causa.

En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la rigidez de los plazos y las modalidades con que se sanciona la inactividad procesal.

2.1 Caducidad e impulso de oficio

Ahora bien, el conflicto que plantea este primer inciso se vincula con el principio dispositivo, que encierra en su predicado el interés de las partes en el proceso.

Este principio interpretado a ultranza, considera que solamente las partes son quienes disponen del trámite, y el Juez debe esperar las reacciones de ellos para realizar los actos que se plantean a su decisión. Por lógica se entiende que la sentencia se podrá dictar únicamente si las partes lo piden.

Sin embargo no es este el criterio que impera, habiéndose colegido de la exposición de motivos de la ley 17.454 que este precepto no tiene otra intención que facultar a los jueces para ordenar el pase de una a otra etapa sin necesidad de aguardar las peticiones de las partes.

"El ordenamiento procesal se ha apartado así del tipo de procedimiento dispositivo y ha quitado al juzgador su antiguo carácter de espectador pasivo del litigio. Le otorga un papel activo en la relación procesal, procurando que resplandezca la verdad y la justicia sea asequible a todos por igual" (Exposición de motivos, capítulo II).

En la jurisprudencia se sostiene que la perentoriedad de los plazos judiciales tiende a la preclusión automática de los distintos estadios del proceso y comporta un medio de impulso procesal de oficio. Dicha perentoriedad no corresponde sólo para las partes sino también para el tribunal (CNCiv.,Sala L, 1998/12/28, "Bemar S. R. L. c. Consorcio prop. Av. Independencia 1179/83", La Ley, 1999­D, 796 (41.809­S) ­ DJ, 1999­3­222).

Si bien el art. 17 de la ley 16.986 dispone que las normas procesales se aplican de manera supletoria a lo determinado en la ley de amparo, ello será así siempre y cuando las disposiciones procesales no sean incompatibles con la naturaleza de la acción, como lo es, sin duda, el instituto de la caducidad de instancia, cuya aplicación literal violaría, en principio, normas de orden superior que imponen el impulso procesal de oficio (C.Fed.Cordoba, Sala A, 1995/08/04, "Cena, Miguel A. y otro c. PAMI", LLC, 1996-26).

Con el pronunciamiento de la resolución que pone las actuaciones para dictar sentencia cesa la carga de instar el procedimiento para los justiciables, y de proveerse de oficio alguna medida de prueba, ésta coloca la carga de impulso en la parte interesada sólo en caso de que fuese notificada, por cédula, de lo contrario perdura el cese de la obligación de instar el procedimiento (CNCiv., Sala A, 1988/07/06, "Hertizka, Mauro L. suc.", La Ley, 1988- E, 568 (38.059-S).

En algunos procesos el deber genérico de impulso de oficio que establecen los procesos laborales, por ejemplo, cesa cuando la parte a quien incumbe la realización de alguna diligencia apta para la prosecución del procedimiento es la que con su desinterés, evidenciado en el incumplimiento de la intimación cursada, impide precisamente su ejercicio.

Por eso se dice que el impulso de oficio de un procedimiento laboral es incompatible con la caducidad de la instancia, salvo que la parte interesada incumpla con la intimación del art. 12 de la ley 11.653 (Adla, LV-E, 6517) pues ello denota inequívocamente el abandono del proceso por la parte interesada, en cuyo caso y sólo entonces son de aplicación las normas sobre caducidad previstas en el art. 310 del Código Procesal (SCBs.As., 2000/08/09, "Pavarini, Felipe H. y otros c. Insycom S. A. -L. 70.134-", LLBA, 2001-318)

A veces, hay causas que obstan a su aplicación. Por ejemplo, si el juzgado donde se encontraba radicada la presente causa no carecía de juez, sino que la titular que sustituyera al cesanteado juez anterior, no se había avocado de oficio, era necesario el impulso procesal de la parte, tendiente, más que a mantener vivo el proceso, a dinamizar a éste posibilitando así la viabilidad de actos tales como decretar los pertinentes ofrecimientos de prueba, que de haberse efectuado éstos necesariamente tendrían que haber aguardado que el aludido avocamiento quedara firme (C.Civ.Com. y Trab. Villa Dolores, 1987/04/03, "Barros, María A. c. Duje, Carlos A., suc. y otra", LLC, 988-145).

3. Conciliación y mediación (inciso 2º)

La reforma introducida por la ley 25.488 permite a los jueces derivar la cuestión litigiosa que atiende a medios alternativos de disputas, o medios alternativos de resolución de conflictos.

Esta norma tiene antecedentes en la ley 24.573 que introdujo la mediación como instancia obligatoria dentro del proceso; y se agregó en la ley 24.417 en los conflictos de violencia familiar.

La esencia que contiene a las formas alternativas para la resolución de controversias está en el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía donde resolver sus diferencias y conflictos.

Cuando las partes lo resuelven, tiene sustento contractual (lo que no supone decir que deba regirse por disposiciones sustanciales) porque depende del consentimiento de ambos contradictores, o del acuerdo concertado al efecto. De todos modos, esa libertad tiene límites insuperables provenientes del orden público centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para los interesados (no podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción -art. 737, CPCC-; exclusiones del artículo 2º de la ley 24.573, por ejemplo).

La diferencia esta en que, de ahora en más, el Juez puede derivar la solución del conflicto a un tercero, para que este resuelva en una instancia diferente a la judicial, el conflicto que a él le fue planteado.

Por vía de principio, creemos que la posibilidad abierta es francamente intolerable, e inconstitucional. Primero porque la instancia de mediación obligatoria ya se ha transitado, y la delegación supondría regresar el proceso a etapas ya superadas. Luego, porque el derecho a la jurisdicción implícito en los arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional, se vulnera de forma flagrante, permitiendo que los tribunales se desprendan de la función jurisdiccional que la Constitución les encomienda, sin más fundamento que la interpretación de posibilidades de negociación que, él mismo podría realizar, aplicando nada más que las potestades que el código le acuerda.

3.1 ¿Es posible la suspensión del trámite?

El concepto de proceso jurisdiccional es bastante confuso en la sistemática como la doctrina lo explica. A veces, se lo analiza como el procedimiento que permite actuar como herramienta de los derechos sustanciales; en otras, se le aditamenta el concepto de “debido” para asignarle una condición constitucional que responde en el al concepto formal de cómo debe tramitar un litigio para que no alteren ni afecten los derechos de las personas; y también suele interpretarse a partir de los principios y presupuestos que caracterizan el método judicial implementado para el debate entre las partes.

Está claro que el proceso tiene principios incanjeables como el debate entre partes, frente a un tercero, en perfecto pie de igualdad entre ellas, con el mismo derecho a alegar y probar, y a tener una sentencia fundada en derecho en el menor tiempo posible, de acuerdo con la celeridad que ellas mismas impongan y el Juez impulse cuando fuere menester.

También existen presupuestos insuperables para acceder al proceso, como la legitimación y el interés para obrar; además de los requisitos particulares de admisión formal.

Todo ello conformará un procedimiento típico, inconfundible, estructurado por etapas, y con un sistema dialéctico sostenido en los principios de bilateralidad y contradicción permanente.

¿Se pueden aplicar iguales principios y presupuestos a los medios alternativos para resolver controversias? Creemos que no.

Los medios alternativos de resolución de conflictos son, generalmente, informales y sin aplicar una técnica predispuesta. Se trabaja sobre las habilidades del tercero, quien suele reunir a los interesados en una o varias audiencias para que se enfrenten "cara a cara", pongan de relieve sus posiciones, puntos de conexión y distancia, obrando el gestor del problema tras la solución del caso, sin tener que recurrir a determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se le pide demuestre que tiene razón), ni que la opinión que se vierta pueda obligar a alguna de ellas.

Como se aprecia, cada sistema o método parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma situación (contractual o de hecho); sino de encontrar una respuesta pacífica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes al cuadro típico que califica la pretensión y su resistencia.

Es decir, por esta vía se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y opciones tan válidas como las que obran el derecho con que se actúa.

En consecuencia, no se aplican principios consabidos del proceso judicial, tales como el encuadre preciso entre demanda y contestación; obligación del juez de respetar esa congruencia, verificación de presupuestos de iure y de facto, etc.

Cada figura tiene una modalidad que se diferencia por la metodología que implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse los sistemas de resolución de disputas (por ejemplo, entre mediación y conciliación). La idea es consensuar partiendo del diálogo permanente.

Precisamente, el acuerdo, la concertación amistosa, el encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de reflexión que alcanzan un término medio conforme, donde ambos contendientes se muestran satisfechos.

Esta búsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no existan culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la más antigua formación de los estamentos sociales.

Desde la organización familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales, la autoridad del señor feudal, y demás representantes de una personalidad moral influyente, muestran como fue evolucionando la armonía de la sociedad y como se valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones.

Obsérvese esta singularidad, porqué al recordar el origen de la jurisdicción no podremos olvidar que los Jueces actúan, justamente, para evitar que sea la justicia privada la que resuelva los conflictos de la sociedad.

Por eso, las mayores diferencias esta en los métodos de resolución de controversias alternativos y el proceso judicial.

En efecto, la litis mantiene aquella performance de lucha donde quien obtiene sentencia favorable, más que razón tiene victoria, como si el litigio fuese un campo de batalla.

El juez, magüer las facultades y deberes que se potencian en los nuevos códigos adjetivos, persisten con sus actitudes pasivas; son decisores a la hora de dictar sentencia, y recién allí conocen la médula del conflicto; a veces, tan siquiera saben quienes son las partes porqué, quizás jamás lleguen a verlas.

El juez es un tercero imparcial e independiente, y llega a tal extremo el principio que suele confundirse con la absoluta distancia respecto al problema a sentenciar. Su pronunciamiento tiene por tanto la insípida decisión del neutral desinteresado, que mal que nos pese, porta más de ficción actuada que de realismo jurídico, en suma, la dura constatación de que los jueces son fugitivos de la realidad.

En cambio, los métodos alternativos encuentra en quienes desempeñan el oficio habilidades particulares que no se relacionan necesariamente con el conocimiento jurídico. Su sabiduría es técnica, ellos saben como aproximarse al conflicto, sus destrezas y aptitudes les facilita con gran entrenamiento alcanzar el encuentro entre puntos críticos de confrontación entre las partes.

El mediador no resuelve, solamente sugiere caminos, alternativas. Tampoco asesora, ni dictamina, es únicamente un tercero que intercede entre los contradictores para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamente satisfactorio.

El conciliador aviene intereses contrapuestos; difumina ánimos en diferencia; pacifica en sentido lato, procurando renuncias recíprocas con un beneficio común.

El árbitro tiene más parecidos con la actuación del Juez, pero su origen difiere pues depende de la institución concertada o legal que decide la vía.

Estas singularidades adicionan un consecuente inmediato. Mientras el proceso ordinario sostiene sus decisiones en la aplicación del derecho positivo o judicial; los sistemas alternativos reconocen la fuerza de voluntades comunes; es un trato de buena fe que las partes admiten como mejor camino para una síntesis final.

Este rumbo hacia un proceso sin conflictos permite sugerir la conveniencia de instaurar un rumbo novedoso para la solución a eventuales desencuentros entre los miembros de una sociedad. No se trata de que "todos" sepan que el conflicto existe, como ocurre en el principio de publicidad que consagra el derecho procesal tendiente a elevar el dicho de la "justicia de cara al pueblo"; sino de ofrecer confidencia y reserva, para obtener en la intimidad necesaria un hallazgo común de coincidencias.

Ahora bien, la técnica puede ser un elogio para las aptitudes y habilidades que cimentan la idoneidad del tercero que interviene; pero nada tienen que ver con la naturaleza jurídica del proceso. En todo caso, el capítulo del entrenamiento podrá derivarse a otras áreas del saber jurídico, pero nunca en el derecho procesal.

3.2 Jurisprudencia sobre facultades conciliatorias

Los requisitos que para la conciliación o avenimiento judicial requiere La Ley, esto es, el acuerdo de partes celebrado en presencia o intervención del juez, quedan configurados en el caso en que las partes acudan a las facultades conciliatorias previstas en el art. 36 (CNCiv., Sala A, 1989/03/09, "Piratte, María c. Larra, Ricardo o quien resulte propietario Paraguay 1544, 6º "A", La Ley, 1991-A, 533, J. Agrup., caso 7191).

Inclusive, la conciliación se puede producir en cualquier etapa del proceso, incluso cuando el derecho está controvertido.

El compromiso asumido por las partes en el marco de la instancia conciliatoria abierta por el órgano judicial, implica verdaderamente una conciliación, a la que, a los fines de la imposición de costas, resulta aplicable el art. 73 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, íd. Fallo anterior).

El art. 1º de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) de mediación y conciliación instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio a fin de promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Así, quedan exentos del cumplimiento de este trámite los contendientes que acreditan la existencia de mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia antes del inicio de la causa (CNCiv., Sala A, 1997/11/11, "Val, Gustavo H. c. Corrales Colace, Marcela L.", La Ley, 1998-B, 456).

La comparecencia del emplazado a la audiencia fijada para la conciliación constituye un acto eminentemente voluntario y, por tanto objetivamente previsible, que por sí mismo no pone en evidencia la necesidad insuperable de recurrir a la figura anómala prevista en el art. 48 del Código Procesal. Más aun si, como en el caso, el letrado ni siquiera ha invocado un hecho atendible, que facultara al juzgador apreciar en el caso concreto la procedencia de la figura examinada (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459).

Cabe aducir que las partes no pueden formular queja o agravio contra la decisión de convocar a una audiencia de conciliación, más allá de interponer un recurso de reposición que es la única alegación en contrario que se puede oponer, aunque no admite recurso de apelación en subsidio.

En materia laboral, la modificación introducida por la ley 24.557 al art. 15 de la ley de accidentes de trabajo al establecer el requisito del proceso administrativo obligatorio de conciliación como previo al inicio de cualquier acción judicial, indica literalmente que es de aplicación para cualquiera de las sedes que motivaran la opción prevista por el art. 16 de la ley 24.028 (CNCiv., Sala E, 1996/07/16, "Newbery, Carlos E. c. Mades S. A.", La Ley, 1997-F, 956 (40.078-S).

En suma, la conciliación es un avenimiento amigable entre las partes, que al arreglar sus diferencias ante un magistrado extinguen las pretensiones antagónicas, produciendo -la resolución que se dicte- el efecto de cosa juzgada en caso de homologación.

La hermenéutica jurídica no debe llevar a la contradicción u oposición entre las diversas disposiciones de una ley, sino que, por el contrario, debe tender a su armonía y conciliación, considerando que la ley no es sólo un artículo sino todos los que aquella comprende, a los que es necesario comparar y combinar en sus diversas disposiciones (CNCom., Sala A, 1979/02/21, "Huetel, Sánchez Elías y Cía. Soc. en Com. por Accs.", La Ley, 1981-A, 569(35.797-S).

3.3 Fórmulas conciliatorias

La mera proposición de fórmulas conciliatorias no importa prejuzgamiento, así lo sostiene la norma y la jurisprudencia del más alto tribunal de la Nación (Cfr. La Ley, 1992-D, 637).

Además, es preciso indicar que al margen del criterio restrictivo que resulta imprescindible en la ponderación de la solicitud de recusación, lo cierto es que el propio ordenamiento procesal vigente otorga al juez facultades para que en el curso de las audiencias proponga fórmulas conciliatorias, circunstancia que en modo alguno puede considerarse como prejuzgamiento en los términos del art. 17 inc. 7º del Código Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/03/10, "Costa, Ricardo c. Chiarelli, Juan", La Ley, 1999­D, 813, J. Agrup., caso 14.098).

La amplitud de poderes conferidos a los jueces permite seleccionar la solución que más se adecua a la realidad juzgada, pues todo juez tiene el deber de conocer el derecho que habrá de aplicar para la resolución del conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos, con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. arts. 15, Código Civil y 34, inc. 5º, Código Procesal)(CNCom., SalaB, 1995/11/01, "Sebastián, Héctor N. c. La Central del Plata Cía. de seguros", La Ley, 1996-B, 594 - DJ, 1996-1-820).

Finalmente, es menester apuntar que el Juez puede dejar constancia en el acta de los diversos ofrecimientos efectuados para lograr el avenimiento de las partes.

4. El Juez ha de buscar la verdad (inciso 4º)

La búsqueda de la verdad es una de las cuestiones más complejas en el derecho procesal. Coinciden en ello prácticamente todos los autores que han investigado la temática. Ocurre que la palabra verdad se asocia con la prueba; y ello puede asumir interpretaciones equívocas; diferenciarse, inclusive, del instituto mismo y hasta aislarse del significado que por la "voz" se entiende.

Por lo común, todo individuo tiene criterio formado acerca de que es la prueba: Probar es verificar, confirmar, demostrar, etc. Y obviamente, con esa prueba una consigue disuadir al Juez sobre la verdad de sus afirmaciones.

A partir de esta definición inequívoca se colige, entonces, que la prueba es una actividad, porque para llegar a demostrar, verificar, etc. resulta necesaria cierta dinámica ejercida en tal sentido.

Inmediatamente se observa algo más: la actividad probatoria moviliza intrínsecamente distintos mecanismos que asumen autonomía funcional y que, a través de lo que cada uno reporta, se consigue cumplimentar ese objetivo de probar. Estos elementos son los medios de prueba, y el resultado que alcanzan sólo puede valorarse desde la perspectiva del Juez que les de lectura.

La apreciación de la prueba se convierte así en otro punto de tras-cendencia temática.

En la base de estas cuestiones esta el interés de las partes: alguien que reclama un derecho fundado en la norma sobre la cual asienta su proposición; frente a otro que le opone hechos en contrario o simples negaciones que obligan a un laboreo de confrontación y análisis.

La ejercitación activa de la técnica probatoria demuestra el porque la prueba es el meollo de todo litigio, al punto de razonarse que, los juicios se ganan y se pierden según sea el resultado de la prueba.

Ambiciosa en sus objetivos la prueba pretende alcanzar la verdad. Sin embargo, constatados los resultados de un proceso cualquiera, es posible encontrar que con la sentencia sólo se alcanza a confirmar una versión muy aproximada a lo realmente acontecido. Esta deficiencia descubre la utopía de los principios que entronizan la verdad como fin del proceso, para comenzar a distinguir entre una verdad formal y otra verdad material.

Para evitar el enfrentamiento conceptual entre verdades formales y materiales Guasp propuso ver en la prueba una actividad dirigida a convencer psicológicamente al Juez con respecto a la existencia o inexistencia, veracidad o falsedad de una afirmación. Concluía así que "la prueba será, por lo tanto, el acto o serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fallo"( Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 345).

Esta es una afirmación correcta, pero excesiva en los alcances que le confiere, porque en realidad, toda la actividad humana que participa en el proceso, genera situaciones que enlazan demostraciones, certezas, convicciones, etc., que inciden en el ánimo del juzgador. De suyo, el mismo comportamiento procesal adquiere entidad probatoria.

Ahora bien, si el dogma de la prueba no es la verdad absoluta, debemos encontrar un camino que lleve a justificar la finalidad de la actividad de comprobación.

Aun cuando la verdad no sea el destino absoluto, es cierto que la mayor seguridad y certeza sobre las circunstancias que rodearon el conflicto deben lograrse; de lo contrario, sus antónimos, la inseguridad y la incertidumbre ser¡an habitantes naturales en el proceso.

No se trata de mitificar la verdad; tampoco de ensombrecerla, sino de orientar un ajuste en la realidad acontecida para que con respaldo objetivo suficiente, el sentenciante pueda deducir con raciocinio la justa aplicación del derecho a los hechos.

El ideal que la norma en comentario persigue es que el juez busque la verdad; pero un término equidistante y sin afectar la igualdad de las partes en el proceso.

Las sucesivas reformas procesales han alentado este rol activo del tribunal, y le han indicado, entre otras cuestiones, que no es la certeza lo que ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba, sino la certeza moral de características harto distintas. Esta última se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, sí el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión pueda el juez fundar su pronunciamiento (CNCiv., Sala D, 1984/04/27, "Diolosa, Alfio c. Salgado Lorenzo, Delfín, suc.", ED del 30/10/84, p. 7).

Asimismo se sostiene que el material probatorio de un juicio de accidentes de automotores debe ser analizado en su conjunto y no es la certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador, sino la certeza moral de características bien distintas de las de aquélla. La certeza moral se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, sí el grado de probabilidad acerca de la verdad (CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 1979/10/17, "Aladio, Joaquín D. c. Moizello, Eduardo J.", BCECyC, 681, núm. 9950).

4.1 La iniciativa probatoria del Juez

Si el dualismo que enfrenta la conducción y dirección del proceso muestra, de alguna manera, el diseño político institucional del ordenamiento adjetivo; al principio dispositivo y la iniciativa de prueba en el Juez, le cabe resolver una cuestión metodológica.

El principio dispositivo cuenta con un bagaje de presupuestos que no lo instalan solamente en el campo de la prueba; sus condiciones y manifestaciones estructuran una experiencia propia que llega, inclusive, a resolver problemas sobre la naturaleza pública o privada del proceso.

Quizás por esta característica, el principio suele interpretarse al conjuro de esa confrontación procesal, como si de ello dependiera la pertenencia del proceso y su adscripción a una corriente determinada. La polarización entre el proceso como "cosa de las partes", a veces, consigue idealizarse en la tipología de lo dispositivo; pero el proceso, como "cosa pública" no tiene réplica contra la disposición del objeto procesal.

El principio dispositivo, a nuestro criterio, debe reducirse a la libertad que tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el desenvolvimiento procedimental.

En puridad de conceptos, el principio dispositivo persigue que sean las partes quienes proporcionen los fundamentos para alcanzar la sentencia, a partir de los autos de postulación, demostración y alegación; de modo tal que, sea consecuencia de ello que el Juez debe tener por verdad lo no controvertido.

La disposición involucra numerosos aspectos que pueden resumirse en dos direcciones: una dirigida hacia la relación jurídica sustancial que traba el proceso; y otra focalizada a lo puramente procedimental o formal.

El primero contiene, los mecanismos de disponibilidad de los hechos e intereses que se portan al proceso con su incidencia en la transformación y extensión del mismo; el restante, atrapa el desenvolvimiento, y la serie de actividades tendientes a probar y alegar.

El principio dispositivo en sentido material (disponibilidad de los derechos) se presenta por los aforismos "ne procedat iudex ex officio", y "nemo iudex sine actore". En ambos casos supone la libertad de incoar al órgano jurisdiccional sin restricciones de acceso.

La postulación del derecho determina el interés concreto que se tiende tutelar; por su parte, la contestación de la demanda fija el contenido litigioso, de modo tal que el objeto procesal dispuesto por los contradictores se cuadra en los límites que fijan la pretensión y la resistencia.

Si son las partes quienes disponen del material en disputa, son ellas también quienes pueden modificarlo, transformarlo, o extinguirlo. Por eso, puede el demandado allanarse a la pretensión y someterse voluntariamente a las exigencias deducidas en el juicio. También el actor está facultado para desertar del proceso, debiendo contar con la anuencia de la contraparte si el litigio estuviese notificado; ambos pueden transigir, o componer el conflicto ante terceros elegidos (amigables componedores, árbitros, juicios de peritos, etc.).

Asimismo, como la disposición del objeto supedita la actuación del órgano jurisdiccional en los límites de la demanda, también la sentencia está recortada a pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir más allá (ne eat iudex ultra petita partium) ni por menos de lo pedido (citra petita).

El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir, resolviendo fuera del marco de congruencia con los hechos litigiosos importa la nulidad del decisorio. La única libertad que ostenta el Juez radica en el conocimiento y aplicación del derecho, provocando con esta facultad la calificación jurídica del hecho (iura novit curia) y la deducción de los efectos consecuentes a partir de las previsiones legales dispuestas.

La característica anticipada por la cual el principio favorece el interés de las partes, determina que la sentencia lograda sólo pueda impugnarse por quien sufre el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo que pidió y fue resuelto. También este principio fija los límites de la intervención de la alzada por cuanto sus facultades de revisión no pueden exceder el marco de la queja (tantum devolutum quantum appellatum).

Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso civil en distintas etapas de su secuencia. El impulso de las instancias y la aportación de la prueba, especialmente, son ejemplos de esta previsión.

Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a relacionarlo con un modelo de proceso donde el interés privado supedite la actividad jurisdiccional.

La distinción efectuada entre proceso público y proceso privado cobra en la especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del órgano en la continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una cuestión que importa atraer el interés público.

Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad oficiosa por la naturaleza de la cuestión, desplazando el impulso de los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que las partes dispongan.

La mayor preocupación del principio dispositivo radica en la aportación de la prueba, toda vez que, estando a los lineamientos teóricos puros, solamente las partes pueden allegar los medios de confirmación que pretenda desarrollar, sin que el Juez tenga posibilidad alguna de investigación oficiosa (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium).

El giro hacia la toma de posición directa del Juez en el proceso, muestra como la historia recorre esa visión estática del Juez espectador en oposición al Juez inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regímenes totalitarios. El tramo final de este camino lo cubre el rol activo del órgano judicial para convertirse en el Juez director.

La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que coexiste con él. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder de disposición de los elementos de convicción, sin interesar la relación jurídica procesal.

El producto que se obtiene de esta evolución, no es político como lo entiende Guasp, sino de técnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiológicos del proceso sin someterse a los designios interesados de las partes.

Es cierto que la verdad quizás nunca se alcance en su trascendente y significativa dimensión, pero la aproximación que consigue el Juez a partir de su decisión y compromiso con ella permite avizorar un decisiorio más cercano a la justicia y de bases m s reales que las expuestas por los litigantes.

4.2 Las diligencias para mejor proveer

Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el proceso desde que entroniza la figura del Juez como rector del instituto. Pero también estas medidas proponen esclarecer hechos, en controversia, de modo tal que, en principio, no puede suprimir la contradicción inicial en base a investigar contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes. El principio de igualdad quedaría indefenso si el Juez obrara abusando de la discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que caracteriza su gestión desinteresada.

Se afirma también que el órgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto es, comprueba pero no inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del propio interés.

Empero tal rigidez debe instalarse en la distinción imperiosa entre fuentes y medios de prueba, porque unos responden a la disposición de las partes, y otros son resortes exclusivos del órgano judicial.

Guasp decía que el Juez no podía ir en busca de testigos porque no los conoce, y aun conociéndolos lo sabe por declaraciones que los señalan; en cambio, las otras pruebas: confesión, documentos, peritajes, reconocimiento judicial, preexisten al proceso y llegan a él como fuentes que el propio magistrado adopta para su práctica (Derecho Procesal Civil, cit., pág. 328) )

Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinión, una particularidad inicial que las contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de las partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y la justicia.

Las etapas a superar estribarían en el ofrecimiento, la producción, y la incorporación oficiosa de una prueba que propicie el esclarecimiento definitivo de los hechos.

Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida, puede el Juez convocarla y producirla si considera que, mediante ella, reportaría un elemento decisivo para solucionar el conflicto.

Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que puede trascender en el proceso, y aun siendo ésta de testigos, podrá generar su desenvolvimiento sin quebrar por ello el principio de igualdad procesal, porque con esa decisión no sustituye la actividad de alguna de las partes, sino que tiende a despejar las dudas emergentes de la situación enojosa.

Bajo el marco que presentan nuestros códigos, puede afirmarse que el juez debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y suficientes, a condición de que no medie agravio sustancial para el derecho de defensa, ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el pronunciamiento final a una solución formal o aparente, no se conforma con el servicio de justicia.

Otros resisten estas facultades (el denominado garantismo procesal) y se apoya, últimamente, en la derogación efectuada de ellas por la ley de enjuiciamiento civil española (LEC).

Sostienen que un Juez que requiere medidas para mejor proveer sorprende a las partes y abusa de sus facultades de investigación en una etapa que ya fue clausurada. De una u otra forma viola la imparcialidad y suple la negligencia de la parte.

Sin embargo, no es cierto que la LEC haya derogado las medidas para mejor proveer, pues estas se mantienen como "diligencias finales", que son actuaciones de prueba complementarias que resultan necesarias por razones diversas.

Explica Ramos Méndez que estas diligencias finales se pueden esquematizar como sigue:

• Las diligencias se acuerdan mediante auto del tribunal sólo a instancia de parte;

• No pueden practicarse pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la iniciativa probatoria del tribunal;

• Caben en este momento la práctica de pruebas admitidas que, por causas ajenas a la parte que las ha propuesto, no se hubiesen practicado (Cfr. Guía para una transición ordenada a la LEC, editorial Bosch, Barcelona, 2001)

Tampoco se deben admitir y practicar las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; excepcionalmente, el tribunal puede acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquéllos hechos.

En síntesis, cuando el garantismo sostiene que la nueva LEC española refuerza su argumentación, caen en un error muy grueso porque si hay algo manifiesto de la nueva normativa, es el aumento en los poderes del Juez, y hasta se podría hablar de algún autoritarismo judicial en materia de ejecuciones.

La sistemática dispuesta se enrola como lo ha hecho toda la reforma procesal del mundo, en los poderes y facultades del Juez actuados oportunamente, esto es, en la audiencia preliminar. La prueba se flexibiliza y se admiten variaciones en la apreciación de ella como en la producción de la misma. En materia de decisiones, se advierte la incorporación de tabúes del garantismo, como es la sentencia anticipada, el complemento de la sentencia ya pronunciada, la extensión objetiva de la cosa juzgada, y las sentencias de futuro.

4.3 La interpretación jurisprudencial

Es el juez y sólo él, en principio, quien aprecia la necesidad y extensión como juez de la causa de una medida para mejor proveer (CNCiv., Sala B, 1980/07/22, "Sfinelli, Guillermo L. c. Casas, Roberto H.", ED, 89-626).

Una medida para mejor proveer, no puede importar prejuzgamiento, ni aun "implícito" porque se trata sólo del ejercicio de facultades jurisdiccionales que la ley expresamente concede al magistrado y que éste, entonces, puede dictar si lo estima pertinente (CNCiv., mismo fallo).

Se reitera este temperamento cuando se dice que el dictado de una medida para mejor proveer no implica prejuzgamiento, por no decidir artículo ni efectuar pronunciamiento expreso acerca de la cuestión de fondo que es objeto del proceso, pues sólo se trata del simple empleo de facultades jurisdiccionales

(CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Gettar, Juan O. c. Asociación Mutual Soldado de la Independencia", La Ley, 1996-D, 860 (38.867-S) - DJ, 1996-2-564).

Si las medidas para mejor proveer estuvieron destinadas a completar y aclarar elementos de prueba ya traídos al juicio, cuya autenticidad, no fue cuestionada por las partes no constituye una violación a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional (CS, 1981/05/07, "Sebastián de Martínez, Liliana", ED, 95-199).

Estas potestades son facultativas de los jueces de la causa, y no habilitan el recurso extraordinario, máxime que, en el caso, se funda en lo dispuesto por el art. 12 de la ley procesal del fuero laboral de la Provincia de Buenos Aires y art. 36 del Código de rito, y la recurrente no demuestra que las mismas vulneren su derecho de defensa (CS, 1982/12/21, " D'Andrea,Néstor R. c. Ferino Hnos.", Fallos, 304:1894).

Por tanto, no configura arbitrariedad la incorporación, como medida para mejor proveer del expediente administrativo emanado de la Dirección de la Propiedad Industrial, resuelta por los jueces de la causa en el ejercicio de facultades que les son propias, sin que se advierta que la doctrina en que se sustentó esa decisión ha sido irrazonablemente aplicada en el caso de manera de conducir, de tal suerte, a la violación de la defensa en juicio (CS, 1979/12/27, "Almaraz y Cía. c. Alfajores Baby, S. A.", La Ley, 1981-A, 561 (35.765-S).

No compete a la Corte rever la omisión de efectuar un nuevo peritaje por el Cuerpo Médico Forense, solicitada como medida para mejor proveer, pues la misma no excede el marco propio de la competencia de los magistrados del proceso, ni configura lesión al derecho de defensa (CS, 1982/06/03, "Messica, Antonio", Fallos, 304:793).

Asimismo, se sostiene que debe dejarse sin efecto la sentencia que omitió considerar objeciones oportunamente propuestas por la recurrente contra el peritaje realizado como medida para mejor proveer, a pesar de que, por su incidencia directa sobre el costo de la construcción que se debía determinar, eran conducentes para la correcta solución del caso (CS, 1984/07/12, "Byk, Marcos c. Franco, Miguel A.", La Ley, 1985-A, 626, J. Agrup., caso 5373 - LLC, 985-249).

La providencia que dispone una medida para mejor proveer como la que, por contrario imperio, la deja sin efecto, no admiten recursos por estar dentro de las facultades de investigación que la ley confiere al juzgador (CNCiv., Sala A, 1978/09/26, "Pereira, Felipe M. c. De Santis, Pedro y otros", La Ley, 1979-A, 148 -R. DJ, 979-J-9-39, sum. BCNCivil, 978-VI-246, sum. 390).

Criterio repetido al sostener que si las medidas para mejor proveer dictadas por el juez en virtud del art. 36, inc. 2° del Código Procesal, son siempre inapelables, lo mismo que las providencias que dejan sin efecto esas medidas, también ha de serlo la decisión que se funda en que la mencionada norma legal constituye una facultad del juez y no un deber, pues el ejercicio de las facultades instructorias depende exclusivamente del órgano judicial, por lo que no puede ser exigida por las partes (CNCiv., Sala C, 1981/03/19, "De Freijo, Eduardo c. Hoteles del Plata, S. A. y otro", La Ley, 1981-C, 210).

Dada la calidad excepcional que corresponde a las denominadas medidas para mejor proveer, no cabe duda que la facultad del juzgador que reconoce el art. 36, inc. 2° del Código Procesal, debe referirse, en principio a pruebas no ofrecidas por las partes, porque no le es dado suplir la omisión, inercia o error de los interesados (CNCiv., Sala D, 1982/04/12, "Rebecchi, Claudia M. c. Pérez, Segundo", La Ley, 1982-C, 358).

En síntesis, para que el tribunal haga uso de la potestad de disponer una medida para mejor proveer, en miras a determinar la verdad, deben confluir en la causa circunstancias fáctico­jurídicas que así lo aconsejen, pues en ejercicio de tal facultad instructoria debe ser respetada la vigencia del principio dispositivo, el derecho de igualdad de las partes y la garantía de defensa en juicio (CNCom., Sala A, 1998/11/30, "Cirianni, Gregorio c. Canel, Ernesto R.", La Ley, 1999­C, 413).

En consecuencia, las medidas para mejor proveer admitidas por la ley ritual no pueden tener por finalidad suplir la insuficiencia manifiesta de las pruebas producidas por las partes, ni las falencias en la actividad de las mismas, especialmente cuando éstas han tenido oportunidad de hacer corregir los defectos que no le pudieron pasar inadvertida (CNCom., Sala B, 1978/09/29, "Compañía Gral. de Combustibles, S. A. c. Di Giacomo, Roberto P.", La Ley, 1979-B, 214).

De todos modos, el ejercicio de la facultad judicial de disponer medidas de mejor proveer no corresponde que sea restringido, desde que es inherente a la buena administración de justicia el esclarecimiento de la verdad de los hechos debatidos en la causa, como presupuestos de la sentencia (CNCom., Sala E, 1988/03/25, "Fagliona, Carlos E. c. Berruti, Carlos A.", La Ley, 1990-A, 136, con nota de Jorge Luis Riva).

5. Impulso de oficio (inciso 5º)

La reforma introducida por la ley 25.488 le crea al juez el deber de actuar sobre fondos inactivos e improductivos que los menores tengan acreditados en una cuenta judicial que no tiene movimientos en razón de la inactividad en el proceso.

Este es un deber para actuar sin necesidad de petición de parte, aunque deba intervenir ineludiblemente el Ministerio pupilar y se comunique a las partes las decisiones adoptadas.

6. Aclaratoria (inciso 6º)

La actividad que despliega el Juez en este capítulo se vincula con las potestades de actuación después de dictar la sentencia.

La corrección de errores materiales, o la aclaración de conceptos oscuros o la rectificación de omisiones que padezca la sentencia, pueden ser solucionados con esta potestad.

Pero, si la simple lectura de la llamada "aclaratoria" revela que su materia refiere no a los supuestos de corregir un error material, aclarar un

concepto oscuro o suplir una omisión, únicos en lo pertinente que caen dentro de la jurisdicción del "a quo" de acuerdo a la normativa vigente; y representa, lisa y llanamente, una modificación de la anterior sentencia en lo que atañe a un aspecto que incide en el fondo del tema y, por tanto, como un caso de error "in iudicando"; esta propuesta excede a la competencia del Juez de primera instancia, y por tanto se debe desestimar.

La omisión del nombre de uno de los demandados al establecerse la condena no establece una suerte de preclusión al respecto si en los considerandos se anticipaba la susodicha condena, por lo que resulta válida la aclaratoria de oficio en tal sentido aunque se encuentre excedido el plazo del art. 99 de la ley orgánica (CNTrab., Sala V, 1994/05/13, "Cividino, Rodolfo c. Buntinx, Leopoldo A. y otros", DT, 1994-B, 1986 - DJ, 1995-1-149).

Para la corrección de los errores numéricos, la ley procesal 18.345 y art. 166, inc. 1º del Código Procesal, contempla un régimen excepcional, referido a la posibilidad de hacerlo "en cualquier estado del juicio", cosa que no sucede con el material, sujeto al recurso de aclaratoria, a pedido de parte en el plazo de 3 días o de oficio y siempre que no haya quedado firme para alguna de las partes (CNTrab., Sala VI, 1994/10/21, "Sánchez, Angel c. Tombo Construcciones Metálicas S. A.", DJ, 1995-1-1028 - DT, 1995-A, 755).

También se advierte que, exigir que la Cámara, por estricta aplicación del plazo para interponer aclaratoria se vea impedida de corregir un mero defecto numérico de su pronunciamiento, importaría tanto como desconocer la unidad de las sentencias judiciales, así como amparar el predominio de una solución formal, que contradiría sustancialmente el claro resultado a que se arribó en la sentencia. (CS, 1980/02/12, "Chapiro, Abraham y otros c. Ballweg, Horacio L. y otros", La Ley, 1980-C, 66).

Por eso, corresponde al Poder Judicial establecer si una ley, pese a la denominación que el legislador le haya dado, es modificatoria o aclaratoria de otra, cuando resulte necesario para determinar si, so pretexto de aclaración, se afectan derechos adquiridos bajo el amparo de la ley anterior, vulnerándose de tal modo garantías constitucionales (CS,1981/07/07, "Rodríguez, Oscar y otros c. ENCOTel", Fallos, 303:295).

Sanciones conminatorias

Art. 37. -- Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.

Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

1. ¿Qué son las astreintes?

Por astreintes se entiende a una de las medidas conminatorias que poseen los jueces para vencer la resistencia que tengan las partes, o terceros, para el cumplimiento de los mandatos jurisdiccionales.

Se trata de una sanción de tipo pecuniaria que se impone a quien desoye la orden judicial. La pena puede ser progresiva y aumentar en la medida del tiempo que transcurra hasta el cumplimiento.

Las multas son a favor del litigante que se encuentra perjudicado por el incumplimiento; y no guardan relación con otras acciones que se puedan disponer por la desobediencia procesal.

2. Requisitos

Las astreintes, tal como se las denomina en el Código Civil (artículo 666 bis), requieren para su aplicación algunas condiciones, a saber:

a) Existencia de una resolución judicial cuyo mandato no se hubiera cumplido por quien está obligado;

b) Que quien desoye la orden judicial, sea parte en el proceso; aunque se pueden establecer a terceros en casos excepcionales.

c) Insuficiencia o inoperancia de los medios normales que la ley establece para ejecutar sus disposiciones en casos concretos

El requisito de resolución o sentencia judicial se refiere a cualquier providencia que ordene dar cumplimiento a una obligación de dar, hacer o no hacer, y el responsable de cumplirla no la acata de inmediato.

Se trata de una facultad judicial instalada en el capítulo de las potestades del Juez, y no se vincula con la posibilidad de ejecutar la sentencia por medios compulsorios directos.

Por eso, estas medidas son útiles, también, para que se obligue a la parte renuente al cumplimiento de medidas preliminares o precautorias, según el caso.

Las medidas proceden de oficio, aunque se pueden solicitar por la parte perjudicada por la inejecución.

3. Características

Sostiene la doctrina que, siendo por esencia sanciones destinadas a conminar la voluntad del obligado, a fin de que por la incidencia eventual de una multa, cuyo monto puede ser de un volumen extraordinario, le haga cesar en su propósito de no cumplirla, su imposición no se gradúa en función de la importancia del daño. La realización del contenido de la condena es factible

todavía; de allí que el Juez, prudencialmente, de acuerdo al caudal económico del obligado y a la entidad de su resistencia, disponga, discrecionalmente, un monto gradual (Cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pág. 709).

No representan, pues, una indemnización judicial de perjuicios, y no tienen carácter resarcitorio, aunque en alguna medida conjuguen las consecuencias de la demora.

Tampoco requieren de intimación judicial previa, porque se pueden disponer con el mismo mandato judicial. Debe recordarse que son provisionales, es decir, que no son accesorias de la condena definitiva, sino montos que se aumentan en la misma progresión del tiempo de incumplimiento.

Sin embargo, a pesar de su provisionalidad, el monto que ingresa como derecho creditorio en favor de la parte, se suma al monto que se ejecutará en caso de tratarse de sentencia a dar sumas de dinero; o se ejecuta individualmente como crédito emergente de la medida conminatoria, cuando se refiere a mandatos judiciales de otro carácter.

Contra la resolución que impone las sanciones establecidas en el artículo 37 del código procesal, se puede articular, solamente, recurso de apelación. Este se otorgará en relación y con efecto suspensivo.

4. Interpretación jurisprudencial

Se ha dicho que corresponde la aplicación de "astreintes" al Estado Nacional por haber omitido manifestar, conforme había sido intimado, si había efectuado la previsión presupuestaria para afrontar el pago de honorarios a un perito (CNFed. Civil y Comercial, sala II, 2000/08/29, "Fercer SRL c. Tandanor SACI y N.", Fallo 101.636 (La Ley jueves 8 de Marzo de 2001).

Las "astreintes" suponen una sentencia condenatoria que impone un mandato que el acreedor no satisface debidamente, y procuran vencer la resistencia del renuente mediante una presión psicológica que lo mueva a cumplir; de ahí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado (CS, 1997/02/27, Iturriaga, Ernesto A. c. Banco Central", La Ley, 1999­B, 773 (41.243­S) ­ JA, 1997­IV­382).

Las sanciones conminatorias no constituyen una pena civil ni una indemnización de daños y perjuicios, sino un medio de presión de la voluntad del destinatario del mandato judicial para vencer su resistencia al cumplimiento de lo debido y ordenado (CNCiv., Sala A, 1995/08/25, "Pereira, Carlos A. y otra c. Consorcio de Propietarios Avda. San Juan 4369/71", La Ley, 1995-E, 28).

Según el régimen previsto antes de la reforma de la ley 22.434 las astreintes no eran susceptibles de ser aplicadas respecto a terceros; pero tras ella se admitió que los terceros al proceso pudieran verse afectados por este tipo de medidas, pero sólo en los casos que la ley lo establezca, que -dentro de nuestro actual ordenamiento ritual- se limitan en principio a lo prescripto en los

arts. 403 y 329 (Cfr. CNCiv., Sala B, 1989/02/16, "Berger, Alfonso J., suc.", La Ley, 1989-D, 233-DJ, 1989-2-849.

Esta claro que son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial; y que se mantienen vigentes mientras no cese la inejecución y pueden aumentar indefinidamente.

Si el acreedor de la obligación incumplida considera que las medidas conminatorias dispuestas resultan insuficientes en su monto, debe solicitar su aumento y no indexar su cuantía en sucesivas liquidaciones, si no está autorizado ni previsto el reajuste de las astreintes (CNCiv., Sala C, 1996/03/07, "Alvarez, Ramón A. c. Comisión Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 876 (38.937-S).

Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el perjuicio sufrido por el acreedor proveniente de la inejecución, porque no se pretende la reparación, mediante ellas, del interés afectado sino que, a través, de su imposición, se persigue constreñir al obligado al cumplimiento que adrede evade (CNCiv., Sala D, 1980/10/17, "Nino de Soprano, Marcelina c. Lambierto, Carlos", ED, 91-450).

Por tanto la proporcionalidad de las sanciones conminatorias debe intentarse con relación al caudal económico de quien debe satisfacerlas. Recuérdese que la compulsión, aunque persigue constreñir a una ejecución que adrede se evade, no se ejerce directamente sobre la persona del incumplidor, sino que afecta inmediatamente al patrimonio del deudor.

Las sanciones conminatorias son aplicables desde que el auto que las impone es notificado y ejecutoriado. Por lo tanto, las astreintes establecidas han de tener vigencia recién a partir de la notificación de este pronunciamiento (CNCiv., Sala E, 1983/07/08, "L. de S., S. M. T. c. S., R.", ED, 106-161)

CAPITULO V -- Secretarios. Oficiales primeros Deberes

Art. 38. -- Los secretarios tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les impone:

1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones.

Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmadas por el juez.

2) Extender certificados, testimonios y copias de actas.

3) Conferir vistas y traslados.

4) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, observando, en cuanto al plazo, lo dispuesto en el artículo 34, inciso 3) a). En la etapa probatoria firmará todas las providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba.

5) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del juez.

6) Devolver los escritos presentados fuera de plazo.

1. Jerarquización de los funcionarios del Juzgado

Las novedades que introduce la ley 25.488 son pocas; en realidad al artículo 38 anterior, lo segmenta para darle un orden numeral diferente, pero poco relevante en atención a las facultades que consagra.

Inclusive, se ha incurrido en la desprolijidad de dar el título de "Oficiales Primeros", cuando en la redacción habla del "Prosecretario Administrativo", que es jerárquicamente el nombre actual del funcionario judicial, aunque también se lo confunde con el "Jefe de despacho".

De todos modos no se debe prestar a equívocos la escala jerárquica que el código establece, porque de la redacción parecería que el Prosecretario o Jefe de Despacho es un funcionario sus suple la actividad del Secretario en su ausencia, cuando ello en la realidad no ocurre, porque a ellos solamente se los cubre cn la designación de un secretario interino.

En consecuencia, la división del artículo 38 es puramente ordenatoria, antes que dispositiva.

No obstante, la tarea judicial que efectuará a partir de ahora el Secretario, tiene más delegaciones respecto al régimen anterior. No significa que el Juez delegue funciones, sino que distribuye la tarea administrativa, y permite la toma de decisiones al Secretario cuando ellas no excedan la pura administración.

El auxilio tradicional que realiza el Secretario, aumentará considerablemente con las facultades que recibe en la etapa probatoria.

2. Funciones admnistrativas y decisorias del Secretario

El inciso 1º se vincula con los actos de comunicación que se practica a las partes y a terceros. Ello supone extender mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de aquéllos actos que pueda realizar por sí el letrado.

Debe recordarse que en la exposición de motivos que procedió a la reforma del Código Procesal Civil y Comercial (ley 22.434), y la tendencia del mismo a aliviar al juez del cumplimiento de algunas tareas, son razones extrañas a la cuestión y no permiten apartarse de lo que en el punto expresamente ordena la ley sobre comunicación entre Tribunales de la República (En el caso, se dispuso que un testimonio por hacerse valer en estraña jurisdicción fuese suscripto por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala B,1981/07/31, "Hechen, María L., Suc.", La Ley, 1982-C, 492 (36.119-S).

Sin embargo, requerido un juez en lo penal provincial, por el secretario de la Corte Suprema en ejercicio de las facultades que le confiere la Acordada del tribunal 43/73, a fin de que remita una causa, no puede aquél negarse a cumplir el pedido invocando la ley nacional 22.172, pues ésta regula el modo en que se dispondrán y cumplirán las comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, mientras que la Corte Suprema ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional, la cual, en lo que en el caso interesa, coincide con la del juez requerido (CS, 1984/10/16, "Abdala, Emilio A.", La Ley, 1985-B, 500 LLC, 985-472, ED, 112-392).

Se tiene dicho que el control que debe ejercer la secretaría sobre las cédulas es un medio para prevenir las nulidades, y procura una mayor economía en la tramitación de la causa, al excluir el diligenciamiento comunicaciones redactadas con errores. Por tanto no es solamente una tarea administrativa, sino también, de depuramiento en la gestión procesal.

El inciso 2º le autoriza a extender certificados, testimonios y copias de actas.

Certificados, son todos los documentos administrativos que requieren las partes o terceros que tienen alguna actividad dentro del proceso y que se deben acreditar ante quien los requiera, por alguna determinada responsabilidad (V.gr. testigos que concurren a prestar declaración).

Testimonios son copias de extractos de providencias judiciales de contenido resolutivo que se expiden para acreditar la decisión y registrar lo que ella indica ante una autoridad administrativa (V.gr.: testimonio de sentencia de divorcio).

Mientras que copias de actas son aquellas reproducciones de actuaciones registradas por medios escritos o mecánicos, de los cuales el secretario da fe de su autenticidad.

Se ha dicho que la certificación judicial de la copia del cheque cuya circulación ha sido objetada, extendida dentro de las facultades que el art. 38, inc. 2º del Código Procesal confiere al secretario, posee los alcances previstos para los instrumentos públicos (art. 979 y concs., Código Civil). En consecuencia, la falta de agregación a la causa del instrumento original no puede constituirse en obstáculo para su resolución (CNCom., Sala C, 1995/05/31, "Citrat S. A.", La Ley, 1995-D, 689).

Por el inciso 3º el secretario puede conferir vistas y traslados. Esta facultad es discutida en algunos aspectos, pues se tiene dicho que, a pesar de lo sostenido por el art. 38, es una potestad exclusivamente del Juez, pues a éste le corresponde dar traslado de las excepciones en el juicio ejecutivo, en el que éste debe apreciar -de conformidad con el art. 547 del mismo ordenamiento- si las interpuestas se tratan de aquellas autorizadas por la ley o si se interpusieron en forma clara y concreta (CNCom., Sala E, 1999/12/15, "Banco Bansud S. A. c. Pro-Far S. R. L.", DJ, 2000-3-427).

De igual manera se podría afirmar respecto del traslado de la demanda, pues el magistrado debe antes de hacerlo, controlar la regularidad del acto procesal y declarar su admisión formal.

La renovación se advierte en el inciso 4º que le permite firmar las providencias de mero trámite, y asumir la plena conducción de la etapa probatoria, a excepción de resolver sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba.

Con este criterio, que se complementa con el inciso 5º, respecto a que deberá dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del Juez, se observa una orientación más firme respecto a la presencia del Juez o sus funcionarios en la etapa probatoria, evitando la conducción a través de empleados que no poseen más que talento y oficio, sin contar con la buena disposición.

Art. 38 bis. Los prosecretarios administrativos o jefes de despacho o quien desempeñe cargo equivalente tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les impone:

1) Firmar las providencias simples que dispongan:

a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares.

b) Remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan como parte.

2) Devolver los escritos presentados sin copia.

1. Funciones complementarias

El desbrozamiento del art. 38 original lleva a este segmento que determina actuaciones procesales, implícitamente contenidas en la norma anterior.

Cabe observar algunas situaciones en particular. Por ejemplo, si presentado el escrito sin copias, cuando ello correspondiere, el secretario no lo devolvió ejercitando la facultad que se le acuerda, agregándolo a los autos, no procede la devolución del aludido escrito.

Art. 38 ter. Dentro del plazo de tres días, las partes podrán requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el jefe de despacho. Este pedido se resolverá sin substanciación. La resolución será inapelable.

1. Recursos

La reforma, lamentablemente, no ha resuelto esta polémica abierta desde hace tiempo, sobre la impugnación o no de las providencias dictadas por el Secretario.

Se sostuvo en una de dichas interpretaciones que, una correcta lectura del art. 38 del Código Procesal "in fine", lo limita a la que directamente se interpone contra la providencia del secretario y oficial primero; sin embargo, una vez que el magistrado se pronuncia a pedido de la parte, la decisión que la mantiene o modifica será apelable si concurren los presupuestos generales para la concesión del recurso (CNCiv., Sala A, 1988/09/16, "Stalman, Benjamín", La Ley, 1990-C, 573, J. Agrup., caso 7122 - ED, 133-219).

Otros argumentan que sólo en caso de que la decisión del juez fuera confirmatoria de aquél y causara gravamen irreparable en los términos del art. 242 inc. 3° del mismo Código puede interponerse recurso de apelación, el que no resulta procedente respecto de actuaciones realizadas por el secretario o prosecretario (CNCiv., Sala B, 1992/06/30, "Deastis, Filomena c. Salcedo, Walter E.", La Ley, 1993-E, 641, J. Agrup., caso 9406).

En tal sentido se ha resuelto que siendo que la providencia impugnada fue suscripta por el secretario del juzgado interviniente y dado que el tribunal de apelación se encuentra facultado para examinar de oficio la admisibilidad del recurso, pues sobre el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las partes ni por la decisión del juez de primer grado, aun cuando esta última se encontrare consentida, conforme lo dispone el art. 38 del Código Procesal, debe declararse mal concedido el recurso de apelación articulado (CNCiv., Sala B, 1994/04/08, "Abregu, Francisco S. c. Sosa, Juan D. y otro", ED, 161-530).

El secretario no puede resolver la impugnación hecha por el litigante en los términos del art. 38, contra una providencia dispuesta por aquél, pues en ese caso los autos deben pasarse al juez para que éste decida, de modo que corresponde declarar la nulidad de lo resuelto por el actuario respecto de la reconsideración planteada (CNCom., Sala B,1999/06/03, "Centro Comercial La Prudencia S. A., quiebra", La Ley, 1999-F, 91 - DJ, 1999-3-916).

Por tanto, el secretario no está autorizado para despachar los pedidos de resolución formulados por las partes, pues ello excede la incumbencia que al actuario confiere el art. 38 (CNCom., Sala D, 1995/03/21,"Indar de Vasapollo, Mónica c. Sancor Cía. de seguros", La Ley, 1996-A, 47, con nota de H. Eduardo Sirkin).

Recusación

Art. 39. -- Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las causas previstas en el art. 17.

Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable.

Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones no serán recusables; pero deberán manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare procedente.

En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusación y excusación de los jueces.

1. Recusación del Secretario

Las causales de recusación son personales al magistrado interviniente, pues emanan de su particular relación con las partes o con el objeto de la controversia sujeta a su decisión, de modo que no la puede hacer "prima facie" del juez cuando la actividad que se califica de prematura es imputable al secretario del juzgado y aun cuando éste haya procedido en exceso de la actuación del mero trámite que le confiere el art. 38 del Código Procesal.

Así se desprende del remedio que para tal supuesto, consagra el propio precepto citado, y en especial, del art. 39, de conformidad al cual es el juez quien decide acerca de la recusación deducida respecto del secretario (CNCiv., Sala D, 1983/11/11, "Serantes Peña, Arturo c. Paglilla, José, suc.", La Ley, 1984-A, 469 - ED, 108-371).

TITULO II -- Partes CAPITULO I -- Reglas generales Domicilio Art. 40. -- Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente.

1. Conceptos generales

El código procesal mantiene sin reformar una presentación confusa en este capítulo, donde sucesivamente se indican instituciones procesales que debieron tener una explicación previa; al menos en cuanto refiere a sus principios generales.

El primer párrafo del artículo se relaciona con las personas que vayan a ser partes en un proceso, indicando de inmediato que deberán constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad.

Si bien es cierto puede ser un purismo dogmático, también lo es que cuando se menciona que "toda persona que litigue......deberá constituir domicilio legal", existe la posibilidad de creer que todos los que intervengan en el proceso tienen esa carga procesal.

Por eso es menester esclarecer el concepto de parte.

1.1. Calidad de parte

El derecho de acceder a la jurisdicción está respaldado como una garantía constitucional; es un patrimonio incorporado a los derechos del hombre que no reconoce calidades especiales.

La mención que hace la Constitución Nacional, sobre todo en los artículos 41 y 43 acerca de que "todos los habitantes" o "todas las personas" tienen derecho a un proceso rápido y expedito importan reconocer la amplitud como se extiende en nuestro sistema el ingreso a la justicia.

La defensa de los derechos e intereses individuales, sociales, colectivos y difusos tienen vías particulares que, al estar reguladas en los códigos de procedimientos, requieren cumplimentar presupuestos de admisión y pertinencia.

La relación entre Constitución y proceso impone que las cargas técnicas no desvirtúen el contenido principista de la norma fundamental; y al mismo tiempo, que el debido proceso previsto en la Carta magna pueda instrumentarse adecuadamente en las reglas adjetivas.

El objeto final ser , precisamente, lograr que el sistema otorgue la tutela efectiva sobre dichos intereses y derechos subjetivos, generando la satisfacción plena de las pretensiones opuestas.

Este es el marco como se orquesta el diseño del acceso a la justicia y el derecho a la jurisdicción.

Inmediatamente, apenas establecido el placet de admisión al juicio, observamos que la preocupación inmediata del litigante es convertirse en parte. ¿Qué significa este concepto?.

Es evidente que para hablar de "parte" o de "partes" se necesita tener un interés contrapuesto, duplicidad de planteos o la misma controversia (lucha de intereses) entre dos o mas individuos. La idea de conflicto subyace en la concepción buscada, y en la tradición que orienta respuestas al problema.

Pero la calidad de "parte" solo se obtiene en el proceso, porque es un concepto pura y exclusivamente procesal.

Aun así la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple mirada hacia las personas que actúan en juicio para ver que no son únicamente los contradictores los que allí se encuentran.

Intervienen otros que asumen la representación del titular del derecho conflictuado; gestores procesales; terceros interesados; e incluso, abogados que patrocinando a la parte se convierten ellos mismos en "parte" a través de las creaciones de derechos que el enjuiciamiento provoca (v.gr.: condena en costas, derecho al honorario, etc.).

Es más, el conflicto planteado en hipótesis podría reconocer mas de un involucrado y no hallarse todos ellos en el proceso, de modo que la integración del pensamiento común de una de las partes estaría ausente, afectando el derecho de defensa de quien no esta.

Existen distintas posibilidades para examinar la noción de parte y conceptos distintos para hacerlo. Básicamente encontramos tres ideas contrapuestas:

a) Parte es, en primer lugar, la persona que demanda o en cuyo nombre se demanda; y en segundo lugar, la persona frente a la que se demanda. Son partes por el solo hecho de formular la pretensión, independientemente de que sean o no titulares de la relación jurídica sustancial deducida.

b) No se puede considerar una sola tipicidad para establecer la condición de parte, sino en función de la calidad del derecho que tutelen; de este modo, quien sea titular en la relación jurídica tendrá condición de "parte material"; mientras que la actuación de otros podrá catalogarse como "parte" en sentido procesal.

c) Parte, es solamente el titular del interés jurídicamente relevante que en el juicio se promueve.

Cada una de ellas adscribe al vínculo que los autores señalan con el derecho de acción y, por tanto, a partir de ellos ha de buscarse la coincidencia o el error.

1.2 Las partes en el proceso

La dificultad doctrinaria puede tener esta respuesta. La calidad de parte determina un status jurídico. No importa tener a la calidad de parte como una mera abstracción. Todo lo contrario, se trata de personalidades concretas que actúan en los roles que a cada uno le importa o le pertenece. Por ejemplo, el letrado es parte en la ejecución de honorarios frente al vencido o contra su cliente, pero no lo es mientras representa a su poderdante, quedando de manifiesto la alteridad de las situaciones procesales.

El código procesal tiene clara la necesidad de tener individuos correctamente determinados en la demanda. Así lo requiere en el artículo 330 incisos 1º y 2º, cuando pide que se mencione el "nombre y domicilio del demandante" y "el nombre y domicilio del demandado". De esta forma, al actor -demandante- le corresponde cumplir la carga de denunciar correctamente las personas contra quienes pretende constituir la relación jurídica procesal.

En el sujeto activo, es decir, quien promueve el derecho de pedir (la acción) y lo concreta a través del escrito de postulación, aparece inconfundible el derecho e interés que alega, de manera que él es la parte que actúa, y en

nombre propio. Por consiguiente, no es posible capturar en similar condición al que ejerce la representación necesaria o voluntaria, pues a estos no les pertenece el interés en obrar.

Distinta se presenta la situación del demandado, en tanto puede ocurrir que no se tenga claramente establecida la afectación de los intereses a su respecto. Por ello, basta con enunciar al sujeto pasivo que se quiere involucrar para constituirlo en parte, quien luego confirmar tal posición (si resiste la pretensión, o decide cualquiera de las actitudes voluntarias típicas al acto siguiente del emplazamiento), o la abandonar (v.gr.: si prospera la excepción de falta de legitimación pasiva).

Suponiendo que los demandantes o demandados fueran varios, no significa que se multiplique el número de partes, sino de que varios serán los que actuarán, debidamente conocidos, en una misma posición (v.gr.: litisconsorcio activo, o pasivo, según el caso).

La identificación de las partes es insoslayable en la medida que con ellos se traba el proceso, y a ellos les alcanzan los efectos de la cosa juzgada. La operatividad del principio dispositivo se eleva en significativa dimensión pues solo a las partes les corresponde actuar el interés jurídico que quieren resguardar, debiendo el órgano jurisdiccional respetar ese cuadro de pretensiones y resistencias (principio de congruencia).

Además, reconocidas las partes se pueden alegar otros institutos como la litispendencia, o el defecto de jurisdicción (suponiendo que una de las partes fuera el Estado la competencia tiene que ser federal); las recusaciones y excusaciones correspondientes; el desarrollo adecuado de la prueba de confesión (absolución de posiciones), e incluso, la responsabilidad por las costas (art. 77, CPC) 2. Domicilio real y procesal (legal)

La definición de domicilio real que refiere que es el lugar de residencia permanente de la persona, con la intención de establecer allí el asiento de su actividad, contempla la noción legal dada por el art. 89 del Código Civil contemplada por el elemento intencional, que es un ingrediente indispensable de aquel tipo de domicilio.

El domicilio procesal es distinto del domicilio legal, pudiendo no coincidir ambos. Sin embargo, por su intermedio se posibilita la notificación plena que la existencia del domicilio legal requiere. De manera que es lo adecuado conferir al domicilio legal el carácter de constituido procesal para viabilizar sin futuros inconvenientes la notificación para la cual, entre todas las otras, aquél fue instituido (CNCom., Sala A, 1988/06/06, "Bresasol, S.A. ped. de quiebra por Amex, S.R.L.", La Ley, 1990-A, 362, con nota de Manuel Alvarez Tronge).

Si ni fuere indicado ningún domicilio (de acuerdo con la naturaleza de la pretensión), de algún modo se cercena el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el accionado no podría deducir la excepción de arraigo que tiene justamente como propósito garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda, cuando el actor no tiene domicilio en el país, o bienes dentro de él), y la posibilidad de control hacia la asignación de competencia (Cfr. Gozaíni,

Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pág. 490).

Sin embargo un vicio de tal naturaleza no sería grave, más allá de la posibilidad del Juez de evitarlo con una medida de saneamiento (art. 34 inciso 5 ap. b), o dejando lugar al demandado para que interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

2.1 Domicilio social

El domicilio legal inscripto tiene el carácter de constituido procesal, allí es donde debe efectuarse el emplazamiento a juicio de una sociedad regularmente constituida, descartándose, la notificación por edictos, que sería viable previo agotamiento de los recaudos pertinentes para descalificar dicho domicilio.

Las personas jurídicas instituidas por ley tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren o donde funcione su dirección o administración principal, y el domicilio legal es el lugar que la ley presume sin admitir prueba en contrario que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (CNCiv., Sala K, 1997/04/28, "B., J. H. c. Establecimiento Frigorífico Azul", La Ley, 1998-C, 627).

Por ello, si bien es cierto que la notificación del traslado de la demanda debe practicarse en el domicilio real del demandado, como medio para asegurar llegue a su efectivo conocimiento la acción que contra él se intenta, ese principio general cede si, como en el caso, se trata de una sociedad de responsabilidad limitada en cuyo domicilio, constituido en los estatutos, se efectuó la diligencia, pues en este particular supuesto se trata del domicilio legal que define el art. 90, inc. 3° del Código Civil, el que unido a la naturaleza de la persona contra quien se acciona, hacen prevalecer esta solución excepcional (CNCiv., Sala E, 1980/02/21, "Troncoso, Carlos A. c. Fraccionamientos Privados, S. R. L.", La Ley, 1980-C, 542).

2.2 Domicilio convencional

Es principio legal que la notificación de la demanda debe efectuarse en el domicilio real del emplazado, y también que el constituido en instrumento privado no es idóneo a ese fin si la firma del mismo no está reconocida por el demandado y tenida judicialmente por tal (CNCiv., Sala B, 1979/04/27, "Burgos, David A. y otro c. Giraldo Londoño, Gustavo y otro", ED, 86-307).

El domicilio convencional es el asiento legal de la persona en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato, del que dimanan como efectos propios: el atributo de la jurisdicción pertinente, y la determinación del lugar donde deben practicarse las notificaciones y emplazamientos motivados por el contrato, inclusive la demanda judicial (CNCiv., Sala H, 1999/03/17, "Avila, Alberto C. c. Borisonik, Perla B. y otros", La Ley, 1999-F, 147).

Cuando el lugar y el domicilio se denuncian, el domicilio será especial para el cumplimiento de la obligación y ante el cual el tomador debe evacuar

las diligencias impuestas por la ley y si tener el carácter de un domicilio legal a los fines procesales (CNCom., Sala B, 1980/07/31, "Meller, S. A. c. Podjarni, León M.", ED, 90-232).

Cabe agregar que el código expresamente prohibe la simultaneidad de domicilios en un mismo lugar, por ello "el domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente". La prohibición rige aun cuando se tratare de instrumentos públicos.

Inclusive el proyecto de reformas al Código Civil establece expresamente que no tienen valor alguno las cláusulas de constitución de domicilio impuestas en contratos de adhesión.

2.3 Domicilio constituido en instrumento privado

El domicilio constituido en instrumento privado, mientras no haya sido reconocida la firma asentada por la persona a la cual se opone, o dada judicialmente por reconocida dicha firma, es ineficaz para notificar el traslado de la demanda; y en consecuencia, se debe denunciar el domicilio real del demandado (CNCiv., en pleno, 1954/06/10, La Ley, 75-606, cfr. Fenochietto, ob. cit., pág. 187).

3. Perímetro del Juzgado

Esta es una referencia que tiene registros diversos. Si pensamos en la ciudad autónoma de Buenos Aires, el perímetro es toda la ciudad y no el égido de la Capital Federal.

Pero si se aplica para la justicia federal, corresponde al radio urbano donde tiene su asiento el juzgado competente.

4. Oportunidad

Con arreglo a lo dispuesto por el art. 40 del Código Procesal, la carga de constituir domicilio "ad-litem" y denuncia del real, pesa sobre todo aquel que litigue por derecho propio y debe ser cumplida en el primer escrito judicial o audiencia a la que concurra, si ésta es la primera diligencia en que interviene.

La omisión de dicho recaudo legal trae aparejada la consecuencia expresamente prevista en el art. 41 del citado cuerpo legal, por lo que las sucesivas notificaciones se tendrán por efectuadas en los términos del art. 133, es decir, en los estrados del juzgado (CNCiv., Sala A, 1994/07/26, "M., E. c. D, J. A.", La Ley,1995-B, 427).

Primera oportunidad es primer escrito donde se presenta quien va a litigar por su propio derecho, o en representación de otro. Si la presentación se concreta en una audiencia, en esta oportunidad deberá constituir el legal y denunciar el real.

La diferencia entre denunciar y constituir es la siguiente. En el primer caso, se pone en conocimiento del Juez el domicilio donde vive la persona con

carácter permanente. Este domicilio se rige por las disposiciones del Código Civil (arts. 89 a 102). En el segundo, se trata de dar al juzgado un domicilio donde practicar todas las notificaciones que se deben practicar por cédula, y que no sean objeto de comunicación al domicilio real. Este domicilio se rige por el código procesal (arts. 40 a 42).

Falta de constitución y de denuncia de domicilio

Art. 41. -- Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia.

Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el 1er. párrafo.

1. Consecuencias de la falta de denuncia o constitución de domicilio

La carga de constituir y denunciar domicilios es diferente en sus consecuencias.

La omisión del domicilio legal, pone en práctica una regla general del proceso que es la notificación automática o "ministerio legis", en cuya virtud las resoluciones judiciales no comprendidas en las excepciones previstas, se tendrán por notificados a todos los que intervienen en el proceso, los días martes y viernes o el subsiguiente hábil si alguno de ello fuere feriado.

En cambio, si la omisión es del domicilio real o denunciado, la práctica es que todas las notificaciones se realicen en el domicilio constituido.

Si la parte olvida cumplir con la carga procesal de constituir y denunciar domicilios respectivos, todas las notificaciones se celebran en los estrados del juzgado.

El apercibimiento previsto en el art. 53 inc. 2º del Código Procesal, esto es, la declaración de rebeldía de quien, debidamente notificado, no comparece a estar a derecho a pesar de conocer de modo fehaciente la renuncia de su letrado apoderado, se supedita a que dicha declaración sea pedida por la parte contraria (cfr. art. 59, Código Procesal). Si ello no ocurre, el mismo precepto, en su último párrafo, remite a las reglas generales en materia de constitución de domicilio "ad-litem" (cfr. art. 41, Código Procesal) (CNCiv., Sala A, 1994/10/14, "Sosa, José R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L. y otro", La Ley, 1995-B, 434. - DJ, 1995-2-108).

Ahora bien, cuando el art. 41, párr. 1° "in fine" del Código Procesal se refiere a los supuestos en que el litigante ha sido concurrente en la constitución del domicilio legal, la notificación por cédula allí dispuesta resulta exigible cuando se trata de notificar la sentencia, atento a que si la parte constituyó su domicilio legal en los estrados del juzgado, no sería razonable tenerlo

automáticamente notificado en los términos del art. 133 de la ley procesal (CS,1989/06/06, "Unión Cívica Radical s/pedido de pers. s/inc. de apel. de honorarios Juzgado Federal de Neuquén", La Ley, 1989-E, 317). 2. Excepciones

El art. 41 párr. 2º, no obstante la rigidez que manifiesta, no es aplicable ipso facto cuando circunstancias anteriores pueden llevar a la creencia, de buena fe, de actos de comunicación que debieran practicarse.

La Corte ha dicho que si las decisiones que precedieron a la sentencia final de tercera instancia fueron notificadas por cédula, la notificación ministerio legis significa una variación abrupta de las reglas de juego a las que debía atenerse el litigante, circunstancia que lo coloca en situación de grave indefensión, justificándose la descalificación del fallo por vicio de arbitrariedad (CS, 1994/06/28, "Banco Mesopotámico Coop. Ltdo., quiebra", JA, 1994-IV-275).

En otros casos, puede suceder que el accionado, mediante apoderado conteste la demanda, omitiéndose la firma del letrado patrocinante que se indica en el responde; situación que no encuadra en la previsión legal y, por ello, la intimación para integrarla no se notifica por nota (CNCiv., Sala A, 1994/11/14, "Hochenberg de Illsen, Lubow c. Telecom Argentina", JA, 1995-III-430).

Asimismo, el art. 41 deja fuera los casos de las notificaciones para absolver posiciones, y la sentencia, que son situaciones muy distintas que se originaron con las modificaciones que, en su tiempo, introdujo la ley 22.434.

En realidad, la audiencia que convoca a la prueba confesional es un acto personal que comunica la necesidad de tener presente a la parte, bajo apercibimiento de tener por ciertos los hechos que se pretendan admitir o reconocer. Por eso es ineludible su directa comunicación.

En cambio la notificación de la sentencia es constitutiva de efectos y consecuencias que nacen del acto procesal más importante del proceso, y por ello mismo es que se debe notificar por cédula o personalmente.

Subsistencia de los domicilios

Art. 42. -- Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros.

Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal o del real.

Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior.

1. Vigencia y mantenimiento de los domicilios

La obligación de denunciar y constituir domicilios permanece mientras el proceso siga en trámite, por eso todo cambio debe de informarse, aunque como vimos, sean distintas las consecuencias en orden a lo dispuesto por el art. 41.

Si bien los domicilios a que se refieren estas normas subsisten hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros, si el trámite estuvo paralizado durante un tiempo prolongado, esa inactividad es razón suficiente para considerar extinguido el domicilio oportunamente constituido, pues no cabe extender la ficción legal más allá de lo razonable (CNCiv., Sala E, 1996/04/30, "Partnoy, Marisa L. y otro c. Santa fe 2564 S. A.", La Ley,1997-B, 90 - DJ, 1997-1-1005).

Asimismo, debe señalarse que el domicilio constituido en el principal vale para los incidentes. De ahí que si la coheredera constituyó domicilio y no lo modificó con posterioridad, la notificación del incidente planteado a dicho domicilio fue correctamente efectuado, por más que hayan pasado varios años de su constitución, pues la sucesión no se encontraba terminada ni archivada (CNCiv., Sala B, 1983/05/17, "Ferrea Amadeo de Giacobi de Ferrea, María A. y otros sucs.", La Ley, 1984-B, 468 (36.601-S)

Finalmente, la norma en su último párrafo prescribe que "todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido se tendrá por subsistente el anterior".

Al hablar dicha disposición legal de la notificación por cédula a la otra parte, debe entenderse que la constitución de nuevo domicilio no es válida para el adversario en el pleito hasta tanto no se cumpliere con esa diligencia. Pero para el tribunal, a los efectos del cumplimiento de las notificaciones de oficio, tiene consecuencia legales desde el momento en que ha tenido conocimiento de tal circunstancia, es decir desde que proveyó favorablemente el pedido.

2. Domicilio inexistente

El código detalla exhaustivamente, en el párrafo segundo, las circunstancias por las cuales no se pude practicar una notificación por la inexistencia del domicilio que se ha constituido o denunciado como real.

Los efectos que se aplican son los del art. 41, en cuanto fuere pertinente; sin embargo es preciso mostrar que las contingencias no debieran tener iguales resultados, porque en la inexistencia del domicilio puede haber error, dolo, culpa, negligencia, o un obrar fraudulento que persiga, justamente, un fin ilícito.

Por ejemplo, la inexistencia del edificio, se refiere a que no es posible identificar el lugar denunciado con las características que se han afirmado en el expediente (v.gr.: número de identificación municipal). Un supuesto así puede ser resultado de una demolición o simplemente de un error numérico. Es decir, no existe el edificio porque no se encuentra, o porque el número identificador es incorrecto. En este caso, la carga de denunciar el cambio o la sustitución, o

en su caso, la corrección del error, se notifica ministerio legis y se aplican las consecuencias del art. 41.

Este es el caso genérico, desde el cual se pueden observar las derivaciones de: a) deshabitación; b) inexistencia física; c) alteración de la chapa de identificación municipal, o d) supresión de la numeración.

Los efectos del art. 41 son correctos formalmente hablando, pero la práctica constante demuestra que a través de estos supuestos se ejercitan actos contrarios a la lealtad, probidad y buena fe que entre las partes debe imperar.

También, las consecuencias del art. 41 son insuficientes para cumplir con actos que, ineludiblemente se deben practicar en el domicilio real o constituido (v.gr.: intimación de pago en el juicio ejecutivo, notificación de la sentencia, comunicación del acto que declara rebelde a la parte, etc.).

Muerte o incapacidad Art. 43. -- Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz, comprobado el hecho el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5.

1. La sucesión procesal

El cambio de partes a través de la sucesión procesal recibe similares explicaciones a las que suelen darse para el procedimiento sucesorio o "de la transmisión de los derechos en general" que contempla el Código Civil.

La diferencia estriba en que son derechos sin consolidación pues dependen de una sentencia judicial que los declare, determinando con ello que la modificación en la titularidad no sea absoluta sino, tan solo, en la posición jurídica que ocupaba en el proceso al tiempo de extinguirse la legitimación para obrar ostentada.

Pero no habrá sucesión procesal hasta que no se produzca la sucesión material; es necesario que ésta actúe como presupuesto de la segunda (v.gr.: art. 3414, Código Civil).

Se entiende por sucesión procesal la mutación de las partes en un proceso pendiente, fundado en que quien ingresa adquiere la titularidad del derecho material a título oneroso o gratuito.

En este sentido -dice Ramos Méndez- "el hecho de la sucesión procesal consiste en que una persona ajena en principio al proceso deviene parte principal en sustitución de la que figuraba primitivamente y como tal continúa el proceso ya iniciado" (Ramos Méndez, Francisco, La sucesión procesal, editorial Hispano Europea, Barcelona, 1974, pág. 1).

Como se ve, mientras en la sucesión procesal la persona que cubre el lugar de otra en la titularidad del derecho litigioso evita la continuidad de la misma en el proceso; en la sustitución existe propiamente un cambio de partes

que, a veces, no es absoluto, en la medida que la alteración puede ser parcial y constituirse un litisconsorcio o una intervención adhesiva en calidad de tercero.

Alsina, por ejemplo, sostiene que en la sucesión hay continuidad de la personalidad del causante; y en la sustitución solo un cambio de la personalidad del titular del derecho, determinando que "la sucesión se produce en caso de fallecimiento de la parte, y la sustitución en caso de enajenación de la cosa litigiosa" (Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires, pág. 497).

Criterio no compartido por Palacio, cuando indica que tanto en el caso de fallecimiento cuanto en el de enajenación de la cosa litigiosa existe sucesión (a título universal y particular, respectivamente); y además, porque tanto en uno como en otro caso media, como consecuencia de la sucesión en el derecho litigioso, una sustitución o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el proceso en calidad de parte (Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 326).

Otros interpretan que en la sucesión procesal la legitimación se adquiere sin afectar la cualidad sustancial debatida en juicio; mientras que la sustitución activa un derecho propio reconocido por el ordenamiento jurídico (aun cuando el interés material se ajeno) que admite pensar en una legitimación ordinaria (Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, editorial Bosch, Barcelona, 1969, pág. 232).

También se diferencia con la intervención de terceros, pues son instituciones disímiles y con pretensiones diversas. Mientras alguna de las modalidades de la tercería, por ejemplo, la citación directa, permite introducir planteos pertinentes que fundamentan un derecho propio que afecta, por ello, el objeto litigioso principal; en la sucesión no se modifican las pretensiones sino la titularidad de los sujetos.

Si fuera intervención litisconconsorcial, la legitimación del tercero deriva de que la sentencia lo afectar directamente porque en el proceso se discute un derecho que en alguna medida es suyo; en cambio, en la sucesión la legitimación se toma de quien la cede: el sucesor ejercita también un derecho propio, litigioso, pero que ha adquirido durante la litispendencia, sin haber contado con la posibilidad de iniciar por s¡ mismo el proceso (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, pág. 165) ).

En suma, la sucesión procesal permite sustituir las partes originarias del proceso por otras que suplantan la titularidad del derecho sustancial y las posibilidades jurídicas de intervención procesal. Por eso no es simplemente un "cambio de partes" sino un hecho mas trascendente porque involucra al derecho en conflicto, además de la idea de continuidad del trámite iniciado.

Las formas de transmisión del derecho litigioso operan por causa de muerte o a través de actos de disposición entre partes, asumiendo cada caso, particularidades que las distinguen.

2. Fundamentos de la sucesión procesal

La sucesión provocada por la muerte de una de las partes obliga a cubrir su interés en el pleito pendiente; la regla de cobertura no es mas que una aplicación de los principios de la transmisión de bienes regidos por el Código Civil. En particular, los artículos 3262 y 3264 que distinguen entre la sucesión universal (por transmisión del todo o de una parte alícuota del patrimonio de una persona) y la singular (por transmisión de un objeto particular que sale de los bienes de otra persona) (Cfr. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de las tercerías, tomo 1, editorial Abaco, Buenos Aires, 1993, pág. 132).

Pero este último tiene una dificultad adicional, que resulta del hecho de que la legitimación procesal se desprende de quien estuvo originariamente establecido como parte para encabezarse en otro que viene a interferir el marco del contradictorio ya firme. Tal situación produce una afectación del principio dispositivo y, por tanto, obliga a regular adecuadamente el alcance que tiene este nuevo emplazamiento entre partes.

A la par, agrega Ramos Méndez, existe un fundamento de tipo económico para la sucesión procesal: el aprovechamiento de la actividad procesal desplegada por el causante de la sucesión, con el consiguiente ahorro temporal en la duración y en el coste del proceso (ob. cit., pág. 37).

3. La sucesión por causa de muerte

La sucesión procesal no se identifica con la transmisión de bienes mortis causa. Ambas instituciones se diferencian aunque, para lograr incorporarse al proceso en la misma calidad que portaba quien fallece, es preciso acreditar la titularidad del derecho que reclama para acceder como sucesor.

El orden normativo dispuesto se orquesta en dos disposiciones procesales. Una es el artículo 43, que comentamos, y la otra es el art. 53

Este último en el inciso 5º, cuando refiere a las causales de cesación de la representación voluntaria o necesaria, dispone a la muerte como una de ellas y agrega: "En tales casos, el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalar un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos d¡as consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, este deber hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrir el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere".

De este modo, la relación jurídica procesal no se integra con los herederos de una de las partes en tanto no se verifique y demuestre su carácter de tales.

Esta claro que la muerte de uno de los sujetos del proceso produce la suspensión del trámite, pero no su extinción, toda vez que el heredero no solo sucede en los bienes y deudas del causante, sino que continúa su persona (art. 3417, Código Civil) y aun cuando hay un cambio físico, en realidad hay unidad jurídica, de manera que no puede decirse que la relación procesal haya sido alterada.

En consecuencia, reintegrada las partes legítimas a través de la incorporación de los herederos, al ocupar estos el mismo lugar que el causante, los actos cumplidos quedarán firmes y los siguientes se regirán con las mismas facultades y deberes que al de cujus pertenecía.

Ahora bien, si la herencia que se transmite se encuentra en estado de indivisión, la representación procesal la asume cualquiera o el administrador, no siendo momentáneamente cuestionado el problema de la legitimación ad causam, pero determinada la partición desaparece la legitimación promiscua y la debe asumir quien tenga la calidad de sucesor establecido en el objeto concreto que la litis plantea.

Finalmente, hay casos donde desaparecido el interés principal que actuaba el sujeto fallecido, pierde virtualidad la continuidad del trámite (V.gr.: muerte del insano cuya declaración de incapacidad se perseguía), aunque puede seguirse al puro efecto de obtener esclarecimientos de orden procesal (v.gr.: determinación del curso de las costas; percepción de multas procesales devengadas en favor de la parte; etc.)

4. La sucesión mortis causa en relación con las personas jurídicas

Paralelamente al supuesto de fallecimiento de personas físicas puede ocurrir la extinción de las personas de existencia ideal.

En la hipótesis de tal acontecimiento, la calidad de parte en el proceso que la tiene como legitimada, a través de sus representantes legales, pervive a diferencia de lo que sucede con las personas individuales.

Esto es así porque la "personalidad societaria" subsiste para concluir las operaciones pendientes y liquidar el patrimonio comercial (arts. 1777, Código Civil y 435, Código de Comercio), abarcando, en consecuencia, los procesos que estuvieran en trámite.

De tal forma, la legitimación para actuar no cambia y por ende, tampoco existe un caso de sucesión procesal. La continuidad en el carácter de parte se logra por la permanencia del conflicto y su trámite, mientras que la legitimación se mantiene a través de la representación necesaria que se encuentra acreditada en la litis.

En cambio, si la sociedad no estuviera en vías de liquidación sino de reconversión a través de otras formas societarias como la fusión, la absorción, o la transformación en general (escisión, unión transitoria de patrimonios o por objetivos, etc.) la transferencia de derechos provoca una representación nueva que modifica la que en juicio se encuentra acreditada.

5. Interpretación jurisprudencial

La muerte de una de las partes no ocasiona directamente la suspensión. Ella en realidad opera no desde que el momento en que se produce la defunción sino, por el contrario, resulta necesario la acreditación del hecho para que recién a partir de ese momento, el juzgador pueda decretar la suspensión.

Por ello se ha dicho que si el accionante no ha desistido de su acción contra el codemandado fallecido, para que el proceso surta todos sus efectos contra los herederos es preciso dar estricta aplicación a lo dispuesto por el art. 43 del Código Procesal, pues corresponde adecuar el trámite de la causa en función de la modificación operada, a modo de sucesión procesal, por aquella defunción (CNCiv., Sala A, 1992/10/27, "Mejicovsky, José C. Antonetti, Jorge E. y otro", La Ley, 1993-B, 31).

En tal sentido, si bien el art. 43 autoriza la suspensión del procedimiento por causa de muerte o incapacidad de una de las partes, a los efectos de la perención de la instancia, la parte actora que denunció tal circunstancia carga con la obligación del impulso subsiguiente (CNCiv., Sala G, 1996/07/10, "Curci, María C. c. Budich, Boleslao", La Ley, 1996-E, 549 - DJ, 1996-2-820).

También se afirma que es innecesaria la fijación de un plazo para que el síndico asuma la representación del concurso en los juicios que versan sobre los bienes desapoderados, pues la situación es asimilable a la contemplada en los arts. 43 y 53, inc. 5º, del Código Procesal (CNCom., Sala C, 1996/02/29, "Carvallo Quintana, Tomás y otros c. Banco Central", La Ley, 1997-B, 174).

La incapacidad que existía con anterioridad a la promoción de la pretensión no cae bajo la regulación del art. 43, ni del 53 inc. 5º del Código Procesal al que el primero se remite, correspondiendo en este caso proveerle al incapaz de su representante legal y necesario, un curador, para que él deduzca la acción que le competa a su representado y que por sí ni por representante voluntario puede hacerlo (C. Civ. y Com. Morón, Sala II, 1995/03/02, LLBA, 1996-408).

Para terminar se cita el caso del defensor de Ausentes, que al ser un representante, en el ejercicio de sus funciones, queda asimilado al mandatario contractual (art. 1870, inc. 1º, Código Civil) con las características propias de los representantes procesales (arts. 43 a 52, Código Procesal). En virtud de lo expuesto, el citado funcionario no está habilitado para realizar aquéllos actos que requieren apoderamiento especial ni aquéllos que suponen la disposición de derechos sustantivos del ausente (C.Apel. Concepcion del Uruguay, Sala Civil y Com, 1996/10/21, "Wicky, Horacio E.", LL Litoral, 1997-955).

Sustitución de parte Art. 44. -- Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal, sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1 y 91, 1er. párrafo.

1. La sucesión de partes

A través del sistema creado se reglamentan tres supuestos de sucesión procesal (aun cuando el código los presente como casos de sustitución de parte): a) por enajenación del objeto litigioso; b) por cesión del derecho litigioso, y c) la intervención impropia como tercero adhesivo simple.

Sin embargo, el enunciado no es preciso al no especificar la forma como se produce el ingreso y la tipicidad que asume la figura del sucesor a título particular.

Se sostiene que es necesario distinguir la sucesión procesal que se origina por cambio de un sujeto, de la sustitución reglada por el art. 44 del Código de forma. Mientras en este último caso juegan los intereses, en la sucesión no existe más que un interés que se transmite de un sujeto a otro que puede ejercer el derecho en su nombre propio como consecuencia de la transmisión operada (art. 3262, Código Civil). Al ser éste el caso en examen no correspondía aplicar el procedimiento previsto en aquel artículo, pues contempla una situación distinta. (Disidencia del doctor Cavagna Martínez) (CS, 1992/10/14, "Torres, Guillermo y otra c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1993-C, 274 - DJ, 1993-2-625.).

También puede ocurrir que se requiera la integración de la litis en los términos del art. 44 del Código procesal, lo que constituye una vicisitud o acaecimiento dentro del proceso para lo cual debe considerarse facultado el apoderado judicial, pues se encuentra dentro de los límites de su mandato (CNCiv., Sala F, 1982/03/22, "Di Salvo, Higinio V. c. Plinto, S. A.", ED, 100-313).

Pero en la cesión de derechos antes de trabada la litis, no se aplica el art. 44 del Código Procesal, pues esta norma contempla sólo los casos de sucesión particular en los derechos litigiosos por enajenación del bien objeto de litigio o cesión del derecho reclamado. En cambio, una vez trabada la litis, la cesión de derechos litigiosos es ineficaz sin la conformidad de la contraria (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/06/17, "Inversiones y Servicios S. A. c. United Airlines", La Ley, 1997-F, 172).

2. Venta del objeto litigioso

En el caso de enajenación del objeto litigioso, el adquirente podrá acceder al proceso si este estuviera en trámite, es decir, que es el único supuesto que contempla el código. De lo contrario, la acción ejercida corresponde a una pretensión subrogatoria. Tales intervenciones el código las contempla como citación de evicción (arts. 105 y ss.) y acción subrogatoria (art. 111 y ss.), respectivamente.

Inclusive, la legitimación que se adquiere en estos casos es directa y no depende de la situación que tenga la parte en el proceso al que se adscribe. Es decir, en ningún caso entra en juego la relación jurídica material que vincula al deudor (la parte) con el subrogante o el citado de evicción, sino otro bien distinto que opera en terreno de las posibilidades de actuar en juicio

conjuntamente con aquella, esto es, un derecho exclusivamente procesal que asigna legitimación para obrar.

Por eso apunta Montero que "en la acción subrogatoria hay que distinguir entre el derecho procesal propio del acreedor y el derecho subjetivo material del deudor; el sustituto ejercita los dos, pero en el segundo esta haciendo valer en nombre propio derechos subjetivos que afirma corresponden a otros. En conclusión, la acción subrogatoria no confiere al acreedor derecho material alguno, y sí un derecho procesal; las dos relaciones jurídicas no se ven alteradas por la legitimación que se confiere al acreedor; a este no se le da nada que no tuviera antes, pues lo que se le reconoce es un derecho procesal. Por eso el acreedor no puede pedir para sí, sino que pide para su deudor, para integrar el patrimonio de este, con el fin de posibilitar la efectividad del derecho material que ya ten¡a reconocido" (Montero Aroca, Juan, La legitimación en el proceso civil, editorial Cívitas, Madrid, 1994, pág. 56).

En este sentido, tratándose de un pago con subrogación, en principio no puede el deudor oponerse válidamente a la intervención del acreedor subrogante; la sustitución procesal opera con prescidencia del deudor, ya que el art. 44 del Código Procesal contempla sólo los casos de sucesión particular por enajenación del bien objeto del litigio o cesión del derecho reclamado (CCiv. y Com San Martin Sala II, 1999/11/25, "Ferrero, Gemma c. Chiviló, Norberto J. y otros", LLBA, 2000-516)

3. Cesión de derechos litigiosos

Si fuere el caso de cesión de derechos litigiosos, debe analizarse las modalidades de la convención, en cuanto a la posible permanencia de la parte cedente en calidad de parte, o la pérdida absoluta de esa situación procesal. Por ejemplo, si la cesión es del derecho sustancial (aceptando para ello, únicamente, el dualismo entre derecho y proceso) el sucesor ocupa la posición de parte principal; mientras que si lo fuera de la calidad, quedaría integrado un litisconsorcio (v.gr.: art. 109, CPC), o bien, un supuesto de intervención de tercero (art. 112, apartado segundo, CPC).

Habiéndose operado el acto de enajenación particular del bien que es el objeto mediato del proceso, el causante no queda liberado y debe continuar como parte principal, en tanto el sucesor sólo tendrá una intervención litisconsorcial según lo establece el art. 44 del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 1986/04/04, "Guzmán c. Arno", La Ley, 1986-C, 474.).

4. Intervención adhesiva simple

El último de los casos indicados (intervención impropia) no refiere tanto a los supuestos de sucesión como sí a la forma que asume dentro del proceso a consecuencia de la oposición que tiene derecho a formular la contraparte.

En este supuesto, no se puede hablar ya de un caso de sucesión auténtica, sino de sustitución, porque al transferirse la titularidad del bien o del derecho, la posición que le corresponde al cedente deja de ser "como dueño

del derecho subjetivo" para resultar obligado ante las consecuencias que del acto emergen (garantía prevista en el art. 1476 del Código Civ.).

Si ante la presentación en autos del tercero formuló oposición a la sustitución de parte la demandada dándose el supuesto previsto en el art. 44 del Código Procesal, la intervención de aquél continuó en la calidad que determinan los arts. 90, inc. 1° y 91, primer párrafo del Código citado; consecuentemente el interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso está subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la que coadyuva (CNCiv., Sala B, 1983/02/10, "Snebar, Alberto c. González, Socorro L.", La Ley, 1983-D, 81)

Del análisis de los institutos de la cesión de derechos y la sustitución procesal, va de suyo que las exigencias mayores ya sea de la escritura pública o de la no desvinculación procesal de la parte (arts. 1434 y 1455, Cod. Civil y 44, Código Procesal), se dan frente al derecho litigioso y dado que el derecho cedido en el caso no tiene dicha condición por existir sentencia firme, debe producirse la plena sustitución procesal del primitivo accionante (Cciv. y Com. Azul, Sala II, 1997/04/23, "Banco de Olavarría S. A. c. Ferraro, Alberto A. y otros", LLBA, 1997-987).

Temeridad o malicia

Art. 45. -- Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria.

Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso.

1. Temeridad y malicia

Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conductas disvaliosas que agreden el principio de moralidad procesal, que la reforma procesal mantiene aumentando notoriamente la sanción económica.

Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin

justicia ni razón y designado, especialmente, a aprender valores morales del prójimo.

La malicia se configura por la omisión deliberada de un acto procesal, o cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo resultado. En general, expresa un propósito obstruccionista y dilatorio tendiente a la paralización o postergación de la decisión final que debe dictarse en el proceso.

Como se advierte, la norma procesal no particulariza las figuras, estableciendo solamente la posibilidad de una sanción (multa) para la parte y/o su letrado que niegue la calidad moral exigida en sus actos.

2. Calificación procesal de la conducta

Existen gradaciones en la conducta. El primer grado es la buena fe, la situación de los que, aun en el error, litigan creyéndose asistidos de alguna razón. El segundo grado lo constituye la ligereza culpable, consistente en la infracción a los deberes de un buen padre de familia, prudente, razonable y reflexivo, no promovería un litigio injusto, sin antes meditar sobre el alcance de su actitud. La ligereza culpable queda asignada así, a la irreflexión en calcular las consecuencias de los propios actos. El tercer grado de la responsabilidad lo representa la malicia que merece la nota de temeridad.

Anticipado el sentido etimológico de los términos, resta por considerar cómo funcionan en el proceso.

La demanda es temeraria cuando existe la certeza o una razonable presunción de que se litiga sin razón valedera y se tiene conciencia de la sinrazón: es la facultad de accionar ejercida arbitrariamente.

A su vez, la malicia se perfila en la actuación –u omisión- durante el desarrollo del trámite, es decir, cuando cualquiera de la partes obstaculiza, retarda, provoca articulaciones manifiestamente improcedentes, mañosas, con el solo propósito de dilatar la tramitación del proceso.

Esta caracterización es tradicional y vincula cada expresión con una etapa determinada del proceso. También se insertan en estos vocablos como sinónimos, la conducta imprudente y la intención dilatoria.

3. Diferencias entre temeridad y malicia

Sin embargo, temeridad y malicia no se agotan en esta comprensión pues, si bien es cierto que el encuadre inicial sirve de base a un estudio sistemático, la presencia de esos comportamientos en el proceso demuestran que pueden seguirse otras interpretaciones.

A nuestro entender, la temeridad se relaciona con una actitud objetiva que se puede segmentar según la gravedad de la mala fe.

Es evidente que, de modo genérico, se comprende con el abuso del derecho (o abuso en el proceso), pero sólo lo integra, puesto que en el abuso existe además una especulación con la ventaja que otorga un derecho atribuido, derecho que no está presente en la acción temeraria.

Aquella conducta irrazonable que pondera la doctrina tradicional, se puede encontrar presente asimismo ante un comportamiento engañoso, como cuando se ejerce una pretensión simulada; también cuando la petición o defensa demuestra una acción culpable. V.gr.: desconocer una relación contractual para postergar un desahucio; una escrituración, etc.; o en el ejercicio de una demanda posesoria, cuando no se tiene título legítimo.

Hay casos en que la acción temeraria es de tal entidad, que se relaciona con la responsabilidad por culpa. Son los casos de pretensiones sostenidas dolosamente, e inclusive, intencionalmente dañosas; por lo cual la responsabilidad no sólo comprenderá los gastos del proceso (costas) sino que importará suficiente fundamento para la acción penal correspondiente.

En definitiva, conciencia de la propia sinrazón y actitud destinada a agraviar valores morales o reales del prójimo, constituyen elementos siempre presentes en la conducta temeraria.

4. Conducta maliciosa

La malicia, por su parte, se ve insistentemente vinculada con la demora intencionada, sea a través de modalidades obstruccionistas o de peticiones retardatarias, de manera que su relación principal se halla referida al comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales.

La malicia supone la condición de malo, maldad, malignidad; presupone dolo y mala intención, designios encubiertos, una propensión al mal moral y material.

Esta vinculación con el dolo nos parece sumamente acertada; pues en la actitud maliciosa existe una clara intención de evitar una consecuencia esperada mediante la utilización de medios rituales o sustanciales que posterguen hasta lo irrazonable la decisión jurisdiccional.

Habría así, ab initio, una franca relación entre actitud dilatoria y conducta maliciosa.

Pero además, ésta supone echar mano a cuanto ardid, artificio o maquinación sea necesario para influir en la decisión judicial; en cuyo caso la presencia de este dolo principal, en los términos de la ley sustantiva, es causa bastante para considerar que existe malicia en el proceso.

También la relación procesal puede verse alterada en su funcionalidad normal, cuando el curso de la litis se transforma a consecuencia de actitudes maliciosas que tienden a la provocación del daño a la otra parte (v.gr.: quien retiene indebidamente un expediente sabiendo que el mismo es necesario para la efectivización de una subasta judicial que lo tiene como ejecutado).

Es decir que también la malicia está presente cuando se asiste a pretensiones obstaculizantes, retardatarias, que demoran la marcha del proceso. Estos planteos adquieren distintas expresiones según la forma como se presentan. Por ejemplo:

a.- La defensa sostenida en motivos inocuos o de manifiesta ilegitimidad, conforma un abuso de la jurisdicción toda vez que a lo único que tiende es a postergar una decisión consabida.

b.- Quien reitera un planteo de recusación con causa contra el Juez actuante, insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista que persigue un fin meramente dilatorio, tanto más cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos, que importan una falta contra la autoridad y dignidad del magistrado; razón por la cual, la recusación debe ser desestimada y calificada de maliciosa.

c.- Cuando la memoria de agravios es técnicamente inatendible pues la quejosa, lejos de enjuiciar críticamente los fundamentos dirimentes del decisorio del Juez, se limitó en seis renglones a verter una mera afirmación dogmática relativa a la razón que se atribuye, recursivamente insuficiente y por lo que corresponde desestimar la apelación concedida. Atento que la conclusión sentada revela superficialidad y ligereza con que la demanda sustentó la queja, debe imponérsele una multa a la accionada –solidariamente con su letrada apoderada- a favor de la contraparte, equivalente al 10% del monto del juicio (cfr. CNCom., Sala D, 1984/04/27).

d.- O bien, cuando existe abandono del proceso evidenciado en la desidia para efectuar las pruebas ofrecidas, indicio de íntima admisión sobre la insostenibilidad fáctica de la construcción argumental fundamento de la demanda, y a la desatención de la incomparecencia a la citación personal del juzgador, ocasiones en las cuales los resortes morales de delicadeza y de pudor hubieran impuesto admitir soluciones simplificadas y expeditivas del conflicto carente de andamiento, vía procesal económica que de esa manera fue obstruida.

e.- Si el demandado reconoce la existencia tanto del vínculo jurídico que lo unía al actor como de la deuda, pretendiendo luego, sin ningún apoyo probatorio que ésta fue saldada.

En este aspecto, la malicia estriba en la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y en el empleo de facultades que la ley otorga a las partes en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y mala fe.

La actitud del demandado consistente en la negativa de la deuda a su cargo cuando ella estaba perfectamente asentada en su propia contabilidad y medió liberación de una orden de pago, constituye un abuso de la jurisdicción que lo hace pasible de ser sancionado en los términos del art. 45 del Código Procesal.

5. La mentira en el proceso

Un segundo grado de la malicia se encuentra en la actuación de la mentira procesal.

Se trata de aquéllos casos en que los hechos alegados no son de difícil comprobación y la naturaleza del proceso autoriza a presumir que había interés

en invocarlos falsamente como medio dilatorio u obstruccionista (V.gr.: quien desconoce su propia firma; o quien niega un crédito que le pertenece o el carácter de locatario en un contrato que lo cuenta en esa condición).

Lo importante es advertir el propósito de engañar de modo tal que requiere, a su vez, cierta actividad procesal destinada a provocar dicho engaño.

La deformación de la realidad puede dirigirse tanto a la contraparte como al órgano jurisdiccional. Por ejemplo: en las peticiones del beneficio de litigar sin gastos, ocultando una determinada situación económica.

Inclusive puede ser bilateral, como en los procesos simulados pero esto es motivo de atención particular y de matices que lo diferencian de la mentira stricto sensu.

Es evidente la dificultad para encontrar el límite de la actuación procesal y comprobar cuándo la astucia del adversario se convierte en un acto de mentira, destinado a confundir a la parte y a provocar el error en el órgano decisor.

En este sentido, también es claro el problema de establecer pautas generales cuando el sentir de una sociedad varía con la conciencia colectiva asentada en un tiempo y en un lugar.

En el terreno procesal, ciertas mentiras, y no todas las mentiras, son ilícitas. No se trata, por su puesto, de consentir cierto tipo de mentiras, pues tolerar su configuración implica negar la esencia misma del derecho, promoviendo inmoralidad a través del falseamiento de la verdad.

A lo que se tiende es a demorar que la presencia de afirmaciones falsas (o temerarias) puede tener una distinta entidad, según se pretenda injuriar a su contraparte o a la magistratura; obstruir el desarrollo del proceso con maquinaciones evidentemente dilatorias o perjudicar a su oponente provocándole un daño cierto y dirigido.

A través de la jurisprudencia, se puede advertir una ejemplificación más nítida:

El marido que en el proceso de divorcio imputa a su mujer, al contestar la demanda, graves hechos que lo afectan en su honestidad, y no se preocupa en demostrarlos, mantiene un modo de comportamiento malicioso injuriante (CNCiv., Sala B, 1973/03/02, J.A. 973-IV, 346).

La obstrucción al curso del proceso es múltiple en expresiones, así por ejemplo, “cuando so color de la defensa de derechos se perturba el normal desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y manifiestamente improcedentes” (CNCiv., Sala C, 1975/12/17, ED 67-356).

Finalmente, la provocación del daño intencionado a través del proceso se tipifica cuando la mentira consiste en accionar por una suma mayor a la que se debe (porque existen pagos parciales) y se traban medidas cautelares hasta el monto de la pretensión, entorpeciendo la disponibilidad patrimonial del afectado.

En suma, la malicia requiere dolo, en tanto la temeridad se conforma con culpa grave. De ahí, que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa, están sancionadas con multa.

6. Sujeto pasivo de la multa

Para determinar el sujeto pasivo de la multa prevista para quien incurra en temeridad y malicia, es menester atender circunstanciadamente las normas que el código procesal establece.

Por su parte, el artículo 34, inciso 5º apartado d), faculta a los jueces para prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe en el proceso; con lo cual cualquiera puede ser el posible condenado, si su actitud se corresponde con un obrar deshonesto.

De su lado, el art. 45 con carácter general y los artículos 551 y 594 con referencia a los procesos ejecutivos, determinan que sólo quien reviste la calidad de vencido –total o parcialmente- puede ser sancionado.

Al respecto se repite que el solo hecho de que el demandado en definitiva resulte vencedor en el juicio, no hace que no le sea aplicable lo dispuesto por el art. 45 del ordenamiento procesal.

Del espíritu de esta norma guía ( art. 45) se desprende la intención de sancionar a la parte o al letrado que despliega la actividad inmoral, pues interpretar que un ente de derecho público (actuando como entidad de derecho –sea público o privado-) tenga conducta maliciosa es una incoherencia.

La extensión de la sanción a los letrados patrocinantes encuentra justificación al interpretar como función del abogado la de mostrar a su cliente los puntos débiles de su pretensión. Por ello la temeridad o malicia que proviene de la fundamentación insuficiente o contradictoria no está solamente en la conducta de quien pide sin razón sino, también, en la de quien encauza, con manifestar ligereza y atrevimiento, procesalmente la pretensión.

7. Objetivo de la multa

La multa contenida en la norma genérica del artículo 45 tiene por finalidad sancionar la inmoralidad procesal expuesta en la conducta temeraria o maliciosa de cualquiera de las partes, a diferencia del régimen anterior que era aplicable solo a quien resultare vencido en juicio.

Asimismo, aunque se esté frente a una litis desenvuelta en los citados términos de incorrección, la legitimación para impetrar el castigo procesal no pertenece a cualquiera que actúe en el proceso, sino sólo a aquél contra quien se promovió la demanda temeraria o fue perjudicado por las demoras originadas en la conducta maliciosa. De lo contrario configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de quien reclama las sanciones sin tener legitimación a esos efectos. Ello sin perjuicio, claro está, de que el Juez aplique sanciones de oficio, pero esto hace a las facultades privativas del juzgador.

Finalmente, destaca claramente Leguisamón que al elevarse el porcentaje de la multa a una escala del 10% al 50% (antes era del 5% al 30%)

a calcular sobre el objeto de la sentencia (en lugar del valor del juicio), se introduce una cuestión opinable pues si quien asumió tales reprochables conductas resulta el actor que pierde el proceso, la sentencia se limitará a rechazar la demanda y no habrá objeto de aquélla sobre el cual computar la multa (Leguisamón, Héctor Eduardo, Reflexiones sobre las reformas de la ley 25.488 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, suplemento del 27-03-02).

8. Interpretación jurisprudencial

8.1 Temeridad

Se ha calificado de temeraria la demanda o la resistencia del demandado cuando, además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico, son ellas arbitrarias por basarse en hechos inventados o sea jurídicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento de la sinrazón, la conciencia de la indiscutibilidad por parte del que litiga; así, Colombo Carlos J., en “Revista de Derecho Procesal”- Inconducta Procesal, 1968 nº, 1 p.23 y 25.

Del mismo modo se indica que la temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad. (CNCiv, sala M, marzo 28/994, ED159-644)

La CNCom., Sala C, ha resuelto: “Importa actitud maliciosa, la conducta de la compañía de seguros que litigo sin razón valedera y sin causa alguna, incurriendo en incumplimiento injustificado y voluntario de una obligación, forzando así al acreedor a seguir un tramite judicial de mas de dos años para lograr la legitima satisfacción de su derecho. Las compañías de seguros deben actuar con seriedad y presteza en el cumplimiento de las obligaciones con los asegurados, tanto mas si se trata de un seguro de vida” (La Ley, 120-818). Caso similar por haber alegado un pago que a la demandada le constaba que no se había efectuado y no se sometido a la decisión del perito con arreglo a las condiciones de la póliza (CNCom., Sala A, JA, 967- IV, 24).

A otra compañía de seguros se le formularon cargos semejantes (CCom., Sala B, DJ, 4-1-66). La Sala A considerando que constituye conducta maliciosa la sinrazón evidente de las defensas.(JA, 1697-IV, sec. Reseñas, p.461 nº 24). La CNCiv., Sala D, ha expresado: “El litigante es temerario cuando es inconsiderado, imprudente arrojado a los peligros sin meditar sobres sus consecuencias, carente de fundamento, razón o motivo. Es el que tiene conciencia de la propia sinrazón. La aplicación de una multa al litigante temerario no puede dar lugar a la invocación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que esa multa a favor de la contraparte esta establecida por la ley, de modo que existe causa jurídica que legitima la adquisición y, como es sabido, la ausencia de ese requisito es condición para la viabilidad de la acción de in rem verso”. La conducta temeraria o maliciosa puede producirse en cualquier tipo de juicio (CNCiv., Sala B, ED 47-610). No es suficiente el solo litigar sin razón valedera es necesario también la temeridad de su conducta.(id., Sala D, ED 46-159).

El pago total con recibos que no coinciden, demorando el procedimiento (id., Sala B, ED 46-172), aun por una versión de los hechos dada por los demandados desprovista del correspondiente respaldo probatorio (CNCiv., Sala C, RED 7-818, sum. 39). Si bien la conducta sancionada por el art. 45 del Código Procesal suele manifestarse procesalmente a través de actuaciones notoriamente dilatorias o tendientes a obstruir el tramite regular del juicio, perjudicando a la parte contraria y entorpeciendo la administración de justicia, queda configurada en otros casos por la actividad expresada en la demanda en relación con el desarrollo ulterior del la causa y muy especialmente, con el ofrecimiento de prueba y su producción (CNCiv., Sala B, marzo 2/973, ED 47-610), pudiéndose citar como ejemplo: quien reconoce originalmente la deuda y desaparecido el expediente, la niega en su reconstrucción (CNCiv., Sala F, ED 54-232, sum.1), procede cuando se trata de abrir a prueba en segunda instancia, con un argumento inconsistente y baladí (CNCiv., Sala E, ED 66-324), pues los litigantes no pueden convertir el proceso en juego de mentiras (CNCiv., ED 76-203), así

procede la multa cuando en la confesional se reconocen hechos fundamentales negados en la demanda(CNCiv., ED 73-403).

Asimismo resulta aplicable la sanción prevista para el supuesto de temeridad y malicia (art.45 Código Procesal) toda vez que el fallido con el objeto de dilatar el tramite de quiebra solicito la suspensión de todos los incidentes de revisión hasta que se encontraran en condiciones de dictar sentencia lo que es improcedente si en el caso se trata de situaciones independientes en cuanto al “thema decidendum” y a la prueba a producir (del dictamen del fiscal que la Cámara hace suyo) (CNCom, Sala D, febrero 23/2000, La Ley 2000-D, 869 (42.867-S)

La temeridad puede configurarse en el acto mismo en que las partes sustentan sus pretensiones, pues, lo que la normativa pretende evitar es la promoción de procesos en los que el actor tiene o debe tener conocimiento de la carencia de motivos para accionar y, no obstante ello, entabla la demanda, abusando de la jurisdicción (CNCiv., Sala B, mayo 30/997, in re: Municipalidad de Buenos Aires, c. Suiffet de Aliano, María, DJ, 1997-2-1153)

El art. 34 inc. 4º y el art. 45 del Código Procesal prevén y reprimen el abuso de la defensa y la jurisdicción, quedando sujeta su apreciación a la libre ponderación judicial (CNCiv., Sala E, octubre 10/997, DJ, 1998-2-626).

La temeridad consiste en la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdicción. La malicia, en cambio, se configura por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a las partes en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo o desplazando así el curso del proceso (CNCiv., Sala E, abril 29/998, DJ, 1999-2-39).

8.2 Malicia

La malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, entorpeciendo su cumplimiento. Colombo, en su Código Procesal, entiende por malicia “la utilización arbitraria de actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de la obligación o deberes cuya existencia reconoce la sentencia” (CNCom., Sala A, julio 22/980, JL, año1, nº 1, p.50, fallo 86, CNCiv., Sala E, marzo 11/981, JL, año11, nº 30, p.500, fallo 5135).

Con el paso de los años la jurisprudencia mayoritaria mantuvo la noción de malicia en el concepto siguiente: “es la conducta procesal que se manifiesta mediante la utilización de facultades procesal con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión” (CNCiv.Com. Rosario, Sala II, octubre 4/996, La Ley Litoral, 1998-1052), agregando que “actúa maliciosamente quien utiliza o pretende utilizar el proceso en contra de sus fines, con ciertas, notorias y evidentes articulaciones improcedentes (CNCom., Sala A, agosto 14/995, La Ley, 1996-A, 44), “ es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación e peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (CNCiv., Sala M, marzo 28/994, ED 156-644), esta norma procesal otorga a los tribunales un delicado instrumento que trasciende el mero interés individual de quien triunfa en el pleito y apunta a una mejor administración de justicia, por lo que exige un uso cauto, y prudente, teniendo en cuenta en cada caso el beneficio de la duda(CNCom., Sala B, febrero 3/995, La Ley 1995-C, 691, J. Agrup., caso 10.415).

Por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción especifica (inconducta procesal especifica), y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación del los deberes de lealtad, probidad y buena fe.

Las dos formas de exteriorización de la inconducta procesal pueden combinarse o entrelazarse cuando la obstrucción sistemática al curso del proceso permite inferir con fundamente que un litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen

en absoluto de fundamento. En otros términos, la malicia puede ser un indicio de temeridad, por ejemplo: lo dicho por la CNCiv., Sala A, (agosto 31/991): “Muy pocas consideraciones bastaran para mostrar la absoluta sinrazón de la acción entablada que según se advierte ha sido promovida para dilatar la permanencia de la familia de la tercerista en el inmueble de que se trata, durante la tramitación del juicio"; i cuando se agrega: “El juzgador debe imponer sanción a quien no procede con buena fe lealtad en el proceso y ello podría consistir en deducirle de esa circunstancia una presunción que le permita apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana critica” (La Ley,130-757).

La finalidad del art. 45 del Código Procesal es moralizadora pues sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias a sabiendas de su falta de razón, es decir, al litigante cuyo desconocimiento de la situación no puede serle admitido de acuerdo con las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, julio 12/995, DJ, 1995-2-1082).

El art. 45 del Código Procesal, en cuanto contempla la inconducta procesal genérica, tiene fines moralizadores pues, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias sabedor de su falta de razón, es decir al litigante cuyo desconocimiento de la situación real no puede ser admitido, de acuerdo a las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, agosto 15/996, DJ, 1997-1-927).

El art. 45 del Código Procesal permite la aplicación de multas en los casos de malicia --esto es la intención de dañar-- o temeridad, configurada por una culpa agravada que se aproxima al dolo, aunque sin evidenciar la referida intención de dañar (CNCiv., Sala G, marzo 12/993, DJ, 1994-1-486).

La malicia es la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisión. Este tipo de conducta radica en la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).

8.3 Sujetos pasibles de sanción

Incumbe al letrado asesorar debidamente a quien patrocina mostrándole los puntos débiles de la defensa; por eso se ha sostenido que corresponde sancionar a las partes y a su letrado que ensayaron defensas infundadas y antinómicas, introduciendo así mismos obstáculos curialescos y ostensiblemente en caminados a dilatar el proceso y aplazar el dictado de la sentencia condenatoria (Cám.CC, San Isidro, Sala II 19/6/79, SPLL, 980-697, 490-SP).

No debe entenderse, sin embargo, que la prudencia y buena fe procesal que guarda el letrado en la defensa de los intereses de su parte, sea óbice para el pleno ejercicio de la función, y es legitimo un máximo esfuerzo para lograr el resultado favorable. En tal sentido la jurisprudencia decidió que no configuraba malicia la sola interposición de los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad,, máxime si el ultimo de esos medios si el ultimo de esos medios de impugnación versa sobre la interpretación de una norma que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, no es clara y ha podido dar lugar a distintas opiniones (SCBA 14/3,78, Ac 24.770 DJBA 114-241). Del espíritu de esta norma, surge que son sujetos pasibles de sanción la parte vencida misma o el letrado que interviene por ella en el pleito, sin determinar exclusividad o prelación alguna y debe tomarse en consideración para este juzgamiento de la conducta, la actitud personal observada en el proceso en cuanto obstruya o lesione el buen orden, la ética, el decoro y la normalidad en los juicios, lo que atañe y puede producirse tanto por el titular como por el letrado interviniente, siendo factible que la falta sea exclusivamente imputable al letrado. El juez tiene siempre la facultad privativa de determinar quien es el sujeto autor del obrar temerario o malicioso y, por consiguiente, pasible de multa.(SCBA, Ac. Y Sent., 1974, v. III, p.650).

La amplitud de apreciación resulta un criterio de invalorable prudencia para sancionar solo aquéllos casos graves que transgredan los deberes de lealtad probidad y buena fe,

impliquen manifestaciones injuriosas o provoquen una obstrucción deliberada o reiterada al curso del proceso (CNCiv., Sala G mayo 13/9/84, ED 112-449).

Así, la sola circunstancia de defensas finalmente desestimadas no puede llevar a la aplicación automática de sanciones (CNCom., Sala B, setiembre 26/984, ED 112-547).

Es discrecional para el juzgador evaluar si la conducta de la parte se ha hecho pasible de la calificación de temeridad o maliciosa, para lo cual es menester proceder con suma prudencia y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera a que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello significaría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio, que debe se celosamente preservada. (CNCiv., Sala D, agosto18/983, ED 107-637).

Recuérdese que desde la sanción de la ley 25.488 que pone en práctica la modificación al art. 45, se puede sancionar a cualquiera de las partes sin que sea necesariamente el vencido el sujeto pasivo de la multa.

8.4 Dirección letrada. Casos

La crítica atinente a la posibilidad de revisar la procedencia de la sanción procesal a quien ha retardado en producir un informe requerido mediante la prueba correspondiente, remite a cuestiones de derecho procesal, ajenas como principio, a la instancia extraordinaria federal (CS, febrero 27/990, DJ, 1990-2-241).

En el juicio ejecutivo, los principios del art. 45 del Código Procesal se complementan con la previsión del art. 551 del mismo ordenamiento, que comprende no sólo la conducta temeraria y maliciosa pues, además, establece sanción para quien obstruya el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes o, de cualquier manera, demore injustificadamente el trámite (CNCiv., Sala A, setiembre 9/996, DJ, 1996-2-1387).

La insistencia en mantener el debate sobre cuestiones que el propio recurrente ha admitido como imponibles en los juicios ejecutivos y con prescindencia de la insignificancia o no de la demora que tal actitud haya irrogado al trámite del proceso, importa deliberado propósito de dilatar innecesariamente el procedimiento, con la consiguiente subsunción de la situación en la previsión normativa del art. 558 del Código Procesal (CNCom., Sala C, mayo 4/990, in re: Semikian c. Córdoba, DJ, 1991-1-505).

8.5 Improcedencia de las sanciones

Si el Código Procesal autoriza la notificación por edictos con el solo juramento de la parte, es en la convicción de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente si se trata de la citación del demandado, acto de trascendental importancia en el proceso, desde que guarda estrecha vinculación con la garantía constitucional de la defensa en juicio (CS, marzo 2/993, in re: Schneider, Guillermo y otros c. Schneider, Friedrich W., DJ, 1993-2-145).

El pronunciamiento que aplica una medida disciplinaria ante la existencia de conductas que no configuran temeridad o malicia carece de fundamentación suficiente y constituye una seria ofensa a la garantía de defensa en juicio, pues implica un reproche por el solo hecho de litigar, insuficiente como fundamento de la sanción impugnada (CS, agosto 20/996, DJ, 1997-1-214).

La ausencia de temeridad o de malicia deja sin sustento la imposición de sanciones disciplinarias, que no pueden tener como único fundamento la discrecionalidad del órgano con facultades para sancionar (CS, agosto 20/996, DJ, 1997-1-214).

No constituyen temeridad o malicia la simple negativa de un hecho luego comprobado en el juicio o la mera articulación de defensas luego rechazadas, en la medida en que no importen un deliberado retraso del trámite de la causa o una consciente resistencia a

pretensiones en las que se advertía una clara sinrazón (CNCiv., Sala E, octubre 14/997, DJ, 1998-2-626).

La aplicación del art. 45 del Código Procesal está subordinada a la sentencia que en forma definitiva declara o reconoce, incluso parcialmente, el derecho de la parte vencedora. En todo otro supuesto, tal como la transacción, no corresponde la aplicación de la multa en cuestión (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).

8.6 Hechos de demora justificados

La dilación innecesaria prevista en el art. 594 del Código Procesal no se configura si la dilación en el cumplimiento de la sentencia de remate no se debió a la conducta de la ejecutada, pese a la manifiesta inadmisibilidad de su recurso de apelación, sino a la frustración de la subasta (CNCiv., Sala A, Noviembre 28/995, in re: Gabrielli, Mario y otros c. Parrado, María E. y otro, DJ, 1996-2-492).

No compromete la conducta profesional del letrado que su cliente, que actuó por derecho propio y a quien él solamente patrocinó, haya afirmado hechos que hacían a su defensa y que luego no se ocupó de acreditar (CNCiv., Sala C, febrero 8/990, DJ, 1990-2-820).

Los letrados tienen a su cargo evitar que las partes incurran, bajo su conducción y patrocinio, en el abuso de jurisdicción que significa la injustificada dilación del trámite (CNCiv., Sala F, marzo 30/990, in re: Erlich, Darío O. c. Bustos, Carlos D., DJ, 1991-1-463).

8.7 Defensas o excepciones

La sola deducción de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no son admitidos, no es configurativa de la conducta procesal temeraria y maliciosa asumida en el pleito prevista en el art. 45 Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., Sala A, marzo 13/998, in re: Banco Credit Lyonnais c. Cohen, Salvador L., DJ, 1999-1-1050, SJ.1683).

La sola interposición de un recurso de apelación que se desestima no resulta suficiente para configurar la inconducta procesal prevista en el art. 45 del Código Procesal (CNCiv.,Sala A, abril 7/998, DJ, 1998-3-585).

Si bien el contribuyente, por el mero hecho de pagar sus tasas y contribuciones, tiene derecho a un correcto sistema de control de sus pagos para evitar infundados reclamos judiciales o administrativos, ello no es suficiente para imponer a la ejecutante la multa del art. 45 del Código Procesal si la actuación del órgano jurisdiccional resultó necesaria para permitir la ejecución fiscal por el período impago (CNCiv., Sala H, agosto 13/997, in re: Municipalidad de Buenos Aires c. Lavacoy, Roberto C., DJ, 1998-2-785).

La falta de producción de una prueba o la existencia de pruebas adversas al derecho de la parte configuran contingencias propias de toda contienda judicial, susceptibles de causar su derrota, mas ello es inidóneo para aparejar la aplicación al vencido de una sanción adicional a favor de su contraria, máxime cuando del examen del expediente surge la existencia de dificultades en la realización de la prueba (CNCom., Sala C, febrero 13/998, in re: Federación Argentina de Comunidades Terapéuticas A.C. c. Organización Coordinadora Argentina, DJ, 1998-2-1005).

CAPITULO II -- Representación procesal Justificación de la personería

Art. 46. -- La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerase atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte días para que se acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada.

Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren. (texto conforme Ley 25.624, B.O., 7/08/02).

1. Acreditación en juicio

La representación de un derecho que no resulta propio se debe acreditar por quien lo afirma como una forma de justificar la personería que alega.

La norma requiere, en su primer párrafo, que se demuestre el "carácter". El párrafo siguiente admite la interposición de una causal justificativa en la demora de verificación; y la última parte exonera a los padres y al marido de toda prueba del vínculo a excepción de que surjan dudas en el juez que entiende en la causa, o lo pida la contraparte.

Esta disposición no se vincula con los problemas de legitimación, sino antes bien, de la representación procesal. Por eso, también está en juego la capacidad para ser parte o estar en juicio.

La capacidad que la norma señala refiere a la aptitud intrínseca del sujeto para obrar dentro del proceso asumiendo por sí o en representación de otro el interés jurídicamente relevante que otorga la legitimación.

El art. 46 exige la acreditación de la personería a quien se presente en juicio por un derecho que no sea propio; el letrado puede cumplir tal recaudo mediante la agregación de copia simple por él firmada, sin necesidad de adjuntar certificaciones notariales; a él le incumbe arbitrar el trámite necesario para cumplir con la exigencia pues la normativa aplicable no prevé la actividad de oficio tendiente a subsanar el ejercicio de la representación. (CNTrab., Sala II, 1989/02/10, "Sánchez, Jorge c. Coordinadora Argentina, S. A.", DT, 1989-B, 1143 - DJ, 1989-2-735).

1.1 La capacidad de los menores

Los menores de 21 años de edad para estar en juicio necesitan la representación de sus padres, o de quienes la ejerzan legalmente.

Esta es la regla, pero se admiten numerosas excepciones de acuerdo con la edad o la condición que tenga el interesado.

Por ejemplo, en el caso de menores adultos (entre 14 y 21 años) pueden asumir representación de sus propios intereses si tienen autorización de quien ejerce la patria potestad, o del juez en caso de disenso.

La habilitación paterna o judicial es diferente de la asistencia jurídica y de la misma representación, pues se trata de cubrir una ausencia de capacidad que impide obrar por sí en un asunto de interés particular.

Esta habilitación para el proceso no supone que el menor actúe solo sino a través de un tutor especial que al efecto se designa.

Otra excepción la constituye el menor que actúa en defensa de sus derechos laborales o para tutelar los bienes adquiridos en virtud de su oficio o profesión, aunque el límite de edad para el supuesto parte desde los 18 años.

No requiere aquí de tutor ad litem, al estar salvaguardada la seguridad de sus actos mediante el control del Ministerio Pupilar y el patrocinio letrado obligatorio.

Por último, los menores adultos no necesitan de la habilitación de sus padres o judicial, gozando en consecuencia de capacidad procesal plena, en los siguientes casos: a) En los juicios civiles o penales derivados de los contratos de trabajo celebrados para desarrollar cualquier actividad permitida, o en la que tenga un título profesional habilitante; b) cuando revistieren la condición de imputados en un proceso penal; c) en los procesos laborales tienen la misma aptitud que la normalmente exigida, pudiendo entregar cartas de apoderamiento y celebrar acuerdos conciliatorios o de similares consecuencias; d) para intervenir en los procesos relacionados con actos que el menor puede cumplir sin autorización de sus padres (disposiciones de última voluntad y reconocimiento de hijos extramatrimoniales); e) para requerir autorización judicial para contraer matrimonio o requerir la emancipación por edad (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, ob. cit., pág. 125).

Además de estas circunstancias que admiten la capacidad procesal del menor, promedia el instituto de la emancipación por edad o por matrimonio que otorgan una ampliación considerable de los actos jurídicos que pueden celebrar.

Los conflictos donde pueden obrar sin problemas de habilidad son: a) los que versen sobre actos de disposición relativo a bienes adquiridos a título oneroso o gratuito, siempre que tuvieran autorización judicial para resolver el destino de los recibidos en este último carácter o exista acuerdo entre cónyuges; b) los relacionados con la administración de los bienes adquiridos por cualquier título, tengan o no contenido patrimonial.

La representación legal que mencionamos permite presentar en el proceso a los padres en conjunto o separadamente, sin que deban acreditar el vínculo familiar.

En el supuesto de colisión entre los intereses del padre o la madre con los del hijo no emancipado, aparece la suplencia que el juez decide a través de la designación de un tutor ad litem.

No obstante, si el juicio se desarrollara en condiciones tales que permaneciera oculto el disenso familiar, si el hijo alcanzada la mayoría de edad ratifica lo actuado por sus padres, desaparece la causa de nulidad.

1.2 Los incapaces e inhabilitados

Los incapaces de hecho y los inhabilitados judicialmente concurren al proceso a través de sus tutores o curadores respectivos.

En ambos casos no se trata de sustituir una capacidad inexistente con la capacidad del representante, sino de asistir al interesado (como sujeto activo o pasivo del juicio) de la adecuada representación que la ley exige para dotar de regularidad y eficacia al litigio emprendido.

La sentencia judicial que declara la inhabilitación debe especificar el alcance que tiene la curatela dispuesta, pues la incapacidad que sigue a este pronunciamiento se circunscribe, por vía de principio, a los actos de administración y disposición patrimonial, sin afectar los derechos que mantienen para contradecir las decisiones tomadas por sus representantes legales en desmedro de sus intereses o ejercidos mas allá de las facultades judicialmente predispuestas.

Son ejemplos de este tipo las personas inhabilitadas por ebriedad consuetudinaria; uso de estupefacientes que disminuya las facultades de racionalidad; dementes y pródigos.

1.3 Los condenados a prisión efectiva

Toda persona que deba concurrir a juicio civil y se encuentre condenada a sufrir la pena de prisión efectiva (es decir, que no se ejecuta condicionalmente) pierde su capacidad normal, afectando sus derechos de patria potestad, administración y disposición de sus bienes.

No obstante, podría hipotéticamente actuar en los conflictos que incidan en sus relaciones personales de familia (v.gr.: divorcio, filiación, etc.), o en las emergentes de su propia condición (v.gr.: ejecución de honorarios promovida por quien fuera su abogado).

1.4 Concursados y quebrados

La indisponibilidad patrimonial que padecen los sujetos que se encuentran en concurso civil o comercial, y el desapoderamiento consecuente de bienes que en ellos sucede, tanto como en los procesos que se declara la quiebra, derivan en la incapacidad de las personas físicas que tendrían que intervenir.

En su lugar actúa el síndico y la administración de los bienes se convierte en una masa patrimonial que pertenece a un núcleo común que es el concurso o la quiebra.

2. La representación necesaria

Cuando la persona que actúa en el proceso no presenta un interés que le sea propio sino ajeno, y lo ejerza por representación (art. 46 párrafo primero, CPC), tendrá que acreditar documentalmente la personería <<carácter>> que invoca.

Esta claro que la justificación requerida es para la representación y no respecto al derecho de fondo, de manera que a tenor de corresponder el citado artículo 46 con el artículo 333 ("Con la demanda, reconvención y contestación de ambas en toda clase de juicios, deber acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes" -párrafo primero-), podemos clasificar los documentos a presentar liminarmente en: a) aquéllos destinados a verificar la concurrencia de los presupuestos procesales de admisión de la demanda, y b) los instrumentos -materiales- acompañados como prueba del derecho de fondo que se quiere defender.

2.1 El caso de las personas jurídicas

La distinción que suele hacerse entre entidades morales sin capacidad procesal y representación necesaria que les otorga legitimación ad processum, sirve para demostrar como operan las reglas del proceso, que admiten la calidad de "parte legítima" a una de estas agrupaciones.

No pretendemos ingresar en la polémica sobre la capacidad material de las personas jurídicas, que de hecho estaría reconocida en las leyes sustantivas de nuestro país, y en particular por el artículo 33 del Código Civil.

Inclusive, agrega Palacio, "la capacidad procesal de las personas jurídicas se halla reconocida por los arts. 41 y 42 del Código Civil, el primero en tanto autoriza a esos entes para <<intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales>>, y el segundo en tanto prevé que aquéllos pueden ser demandados <<por acciones civiles>>" (Derecho Procesal Civil, tomo III, cit., pág. 22).

Sin embargo, la cuestión adjetiva se presenta como un aspecto de la representación antes que de la acreditación del derecho subjetivo o, preferentemente, del interés para obrar.

Obsérvese, por ejemplo, que la legitimación conferida en el actual amparo constitucional previsto en el artículo 43 de la carta fundamental, se otorga a las asociaciones de protección de los llamados derechos de incidencia colectiva (intereses difusos) que se encuentren registradas conforme a la ley; indicando, en consecuencia, que no se trata de acreditar el fumis bonis juris sino la calidad que tienen como persona hábil para representar dicho interés colectivo o masificado.

Se ha dicho que si se pretende representar a una sociedad constituida, según las leyes del Estado de Nueva York -esto es una persona de existencia ideal distinta del presentante-, no se trata de representación convencional, sino de la llamada "representación legal", que requiere indispensablemente el análisis de la imputabilidad estatuaria a aquella de los actos efectuados en nombre del presunto representado. Esto no es prescindible con base en el supuesto reconocimiento de la representación por las demandadas -que aduce el recurrente-, ya que de permitirse tal cosa ocurriría que el acuerdo del eventual "falsus procurator" y de un tercero (el demandado), provocaría una representación de la supuesta actora más allá de la voluntad real de ésta (CNCom., Sala D, 1979/03/28, "Bruenn, Jona c. Allied Bank International y otros", La Ley, 1979-C, 410).

El tráfico jurídico actual aprisiona muchas manifestaciones adicionales de estas formas asociativas. No son únicamente las sociedades tradicionales e inscriptas las que asumen representaciones de intereses específicos, sino también, otras modalidades como los sindicatos, partidos políticos, alianzas estratégicas, uniones transitorias de empresas, entidades deportivas, asociaciones vecinales, comunidades de propietarios, entre muchas mas.

En cada una, la actuación ante la justicia difumina la titularidad del derecho, pero lo concreta cuando se establece la representación.

La personalidad jurídica de ellas difiere de las personas físicas, en las que puede señalarse un tiempo de permanencia o de terminación; en las personas jurídicas depende de la forma estatutaria y de la regularidad de su constitución.

Por eso, al analizar la capacidad procesal de las entidades debe atenderse tanto su posibilidad de actuar como actores y demandados. Sobre todo esta última, en la medida de que una estructura informal podría utilizarse abusivamente, desconociendo en perjuicio del actor o de terceros, la obligación que se les denuncia.

Obsérvese como el artículo 405 inciso 3º del Código Procesal reafirma esta tendencia a tener una "representación adecuada" en el proceso, cuando establece que pueden ser citados a absolver posiciones "los representantes de las personas jurídicas, sociedades, o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas".

2.2 El Ministerio Público

En el proceso civil la actuación del Ministerio Público es residual y con finalidades muy precisas, pero en algunos casos, su presencia en calidad de "parte" es ineludible, tal como sucede cuando el Estado ocurre como actor o demandado.

A veces, la participación se refiere a la fiscalización del orden público como el caso del artículo 151 del Código Procesal.

Debe aclararse que son representantes del Ministerio Público el agente fiscal y el asesor de menores. A ellos se refiere este artículo, pues cuando en un juicio actúan el defensor de menores y los defensores de pobres y ausentes, lo hacen como representantes de parte interesada y no como meros intervinientes con función de vigilancia, ya sea, en el caso del agente fiscal, en las cuestiones de estado que se ventila en un juicio de divorcio o de nulidad matrimonial, o en el caso del asesor de menores e incapaces, coadyuvando como representante promiscuo.

En el orden federal, al Estado lo representa la Procuración del Tesoro de la Nación, mientras que en la provincia de Buenos Aires, la función le corresponde a la Fiscalía de Estado.

En ambos casos, el Código Civil les asigna calidad de personas jurídicas de carácter público (art. 33 inciso 1º.), prescindiendo de la relación jurídica que

al proceso los lleve; situación que se proyecta a las demás administraciones estatales con autarquía y autonomía funcional.

Los planteos de legitimación que suelen ocurrir asientan mas en equivocaciones de las partes al elegir el ente demandado que por cuestiones de capacidad, propiamente dichas. Si fuera una universidad pública la accionada y se nominara en la demanda (art. 330 inciso 2º, CPC) como sujeto pasivo a una Facultad que la integra, se manifiesta la confusión. No existe incapacidad del órgano, sino imposibilidad de asumir calidad de parte por no ser el "justo contradictor", a pesar de estar emplazado en el derecho e interés que produce el conflicto.

Una vez mas, queda demostrada la distancia entre legitimación y capacidad.

2.3 La administración del sucesorio

En consonancia con el artículo 3451 del Código Civil se establece que ningún heredero tiene la administración de los bienes de la herencia, debiendo para ello designarse un administrador acordado entre los sucesores o, en su defecto, fijado por el juez (art. 709, Código Procesal).

Al administrador le compete realizar todos los actos conservatorios de los bienes, y excepcionalmente puede retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la función que cumple.

La impersonalidad de la herencia yacente requiere de un representante para los juicios que debieran iniciarse o en los que fuera demandada. Natural sería que el susodicho administrador tuviera la calidad de representante procesal, sin embargo, el artículo 712 limita las facultades al indicar que "cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podr prescindir de dicha autorización, pero deber dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata".

Por tanto si la demanda se deduce por el administrador permite la excepción de falta de personería, tanto por la ausencia de facultades, como por no haber acreditado la calidad que invoca al promover el acto.

La iniciación del proceso sucesorio tiene mayores reconocimientos: cualquier heredero, el cónyuge supérstite, los legatarios, e inclusive los acreedores del causante.

Mientras que la condición de sujeto pasivo presenta algunas particularidades. Si un solo sucesor se presenta a contestar una demanda, no puede dar lugar al impedimento procesal de falta de personería, si quien lo hace es único heredero, pues hay identificación plena entre la persona y lo que se transmite.

En cambio, no es así cuando existen varios herederos, porque entre ellos es preciso el acuerdo de voluntades para unificar la personería o la presentación de todos.

Estos últimos, no podrán deducir la petición sin que haya mediado intimación previa a los herederos conocidos para que acepten o repudien la herencia (art. 3314, Código Civil). Además, han de esperar cuatro meses desde el fallecimiento de la persona que se quiera abrir la sucesión para lograr la aptitud necesaria que habilite el trámite incoado.

Recién cubiertos estos requisitos los acreedores podrán por sí, requerir la asignación de las providencias pertinentes. "El fin perseguido por la ley es impedir que, con el objeto de perseguir los honorarios correspondientes a la iniciaci¢n del sucesorio, los profesionales puedan actuar desaprensivamente promoviendo innecesaria y apresuradamente el proceso" (CNCiv., Sala F, 1984/10/26, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, ob. cit., pág. 132).

Si la herencia fuera vacante, sea por no haberse presentado los herederos o los que habiéndolo hecho no acreditan la calidad de tales, corresponde designar representante (curador ad litem) a un agente de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento ser parte (art. 733, CPC) (en el orden federal le corresponde tal encargo al Ministerio de Educación).

Vemos en el sistema como se otorga participación en el proceso a quien no tuvo que ver con relación jurídica alguna precedente, o con derecho subjetivo que le permita obtener una potestad sobre los bienes. Pero como subyacen intereses públicos superiores y una finalidad correspondida con el bienestar general, se admite al Estado a través de sus representantes asuma la posición de parte interesada.

Ello así aunque el Estado no sea en sentido técnico un heredero o un sucesor -así lo destaca Vélez en la nota al art. 3588 del Código Civil-, pues La Ley equipara para lograr que los derechos y obligaciones del causante no queden sin nadie que los tutele.

El curador ad litem designado es parte principal.

3. La representación voluntaria

La persona capaz de hecho y de derecho puede resolver su presentación en juicio a través de otros que lo representen. La autonomía de la voluntad le permite decidir la intervención directa o la delegación a un tercero que, a tales fines, estar regido jurídicamente por las disposiciones del contrato de mandato (arts. 1869 y ss. del C¢d. Civil).

Otra cosa es la asistencia jurídica por la cual quien pueda ser o constituirse en parte procesal debe concurrir bajo el patrocinio de abogado, o confiriendo a este la representación en el proceso.

Cuando al litigio se accede por la vía del mandato, el representante debe acreditar las facultades que se le confieren en el instrumento que lo acuerda. El análisis que se concreta es sobre la personería, y no sobre la capacidad para hacerlo (tanto del que lo otorga como del mandatario), de modo tal que al juez le corresponde controlar la regularidad del documento, sus límites y

extensiones; y a la contraparte alegar, en su caso, la excepción de falta de personería.

Cualquier defecto intrínseco del contrato de mandato debe denunciarse por otra vía que permita pronunciarse sobre la nulidad del acto jurídico.

En cambio, la intervención de abogados agrega a la justificación del carácter con que se actúa, la demostración de estar matriculado en la jurisdicción donde deba prestar asistencia.

Pero falla el presupuesto para tener por configurada la representación en juicio, si el profesional que suscribe el escrito pertinente actuó en defensa de un derecho propio. Por ello, no corresponde regularle honorarios en concepto de procuración (CNCiv., Sala F, 1983/03/15, ED, 104-140).

Inclusive la jurisprudencia tiene dicho con relación a quien es profesional en la procuración y actúa en causa propia que la regulación en tal calidad es improcedente tan pronto se advierta que en la especie falla el presupuesto para tener por configurada la representación en juicio. El supuesto no tiene cabida en el art. 12 de la ley 21.839, que cubre únicamente la actuación como letrado y no la inherente a funciones procuratorias (CNCiv., Sala D, 1983/07/14, "Famulari de Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 148 - ED, 106-159).

4. Oportunidad para la presentación de los documentos

Tal como está señalado, la documentación que justifica la representación invocada, no siendo ésta la del apoderado o mandatario legal que se rige por el art. 47, se debe acompañar en el primer escrito que se presente en juicio, que son habitualmente, los de constitución de la litis.

Con la ley 22.434 se otorgó un plazo máximo de veinte días (hábiles) para que se agregara dicha documentación cuando ella no estuviere disponible. Plazo que se tomaba como emplazamiento y con el apercibimiento de tener la representación por inexistente.

El art. 46 se refiere a las personas que se presentan en juicio por un derecho que no sea propio. Comprende además de los representantes legales expresamente mencionados, a los mandatarios convencionales y a los que pueden considerarse necesarios, como los gerentes, directores, etc., de sociedades o asociaciones (CNCiv., Sala C, 1991/05/30, "Sivagam S. A. c. Kouyoumdjian, Angel", La Ley, 1991-E, 198 DJ, 1992-1-63).

No justificada la personería en la oportunidad determinada, debe fijarse un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado (CNCiv., Sala E, 1994/03/07, "Marcovici, Aurica c. Battistelli, Mauricio", La Ley, 1995-C, 670).

En consecuencia, cuando con el primer escrito no se presentaron los documentos que prueban la representación, el juez podrá conceder plazo si considera atendible la imposibilidad de hacerlo en ese acto.

Además, es preciso destacar que, el rigor interpretativo de dicha norma -directamente vinculada con la garantía constitucional de defensa en juicio- no

puede llegar el extremo de impedir que en casos que puedan generar razonablemente dudas, el juez de oficio la intime a justificar la personería fijándose un plazo, porque esa actitud importa, aunque no se lo especifique, el uso de una facultad instructoria (art. 34, inc. 5° b, Código Procesal) (CNCom., Sala B, 1982/03/15, "NCR Argentina, S. A. c. Aragón Cadena de Hoteles, S. A.", ED, 99-752).

Por eso se indica que de no haberse acompañado el testimonio original de la designación de la actora como administradora judicial del sucesorio sino una copia del mismo, la excepción de falta de personería no es la vía procesal idónea para su subsanación sino que lo que correspondía era suspender el proceso e intimar se acompañara el original hipotéticamente faltante bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito (arts. 46, 47, CPC) (CNCiv., Sala F, 1982/06/07, "Melian de Oro, María del Carmen c. Semisa, Domingo y otro", La Ley, 1983-A, 132 - ED, 101-338)

5. La personería no se puede justificar por admisión de la contraparte

La persona que se presenta en juicio por un derecho que no le es propio debe acompañar los documentos que acrediten la calidad invocada. Por ello no basta a tales efectos la mera aceptación de la contraparte, pues de lo contrario se podría llegar al absurdo de sustanciar todo un proceso sin la real intervención de uno de sus protagonistas, en tanto que lo atinente a este aspecto puede correctamente considerarse y resolverse de oficio, por cuanto la sentencia pronunciada en estas condiciones sería inútil -"inutiliter datur"- al ser inoponible a quien no ha participado de las actuaciones (CNCiv., Sala D, 1981/04/24, "Rodríguez, Emilio y otro c. Brito, Natividad de Jesús", La Ley, 1982-A, 275).

6. Representación de los padres

Las personas comprendidas en el art. 15 de la ley 10.996, se hallan exceptuadas del régimen de la representación procesal establecido por dicho ordenamiento, lo que equivale a que se las exima de la existencia del título profesional habilitante y de la matriculación impuesta por la ley para el desempeño de la procuración ante los tribunales.

Paralela y complementariamente, el art. 46, 3° apartado del Código Procesal, releva a los padres cuando comparecen a juicio por sus hijos, de la acreditación del vínculo de familia que invocan, el cual a su vez exime al presentante de satisfacer los recaudos establecidos para la procuración judicial por la ley 10.996.

En suma, como regla general los padres y maridos no se verán precisados a demostrar el estado de familia que alegan como basamento de su aptitud de sustitutos procesales válidos; pero deberán arrimar la documentación pertinente al respaldo del mandato que los legitima procesalmente, de conformidad a la directiva fundamental del art. 46, 1° párr. del Código Procesal, según la cual la persona que se presenta en juicio por un

derecho que no sea propio deberá acompañar los documentos que acrediten el carácter que inviste (CNCiv., Sala D, 1981/11/30, "Israel, Carlos R. y otro c. Denaro, Graciela y otra", La Ley, 1982-B, 305).

Presentación de poderes

Art. 47. -- Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder.

Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original.

1. La representación legal

La norma transcripta precedentemente obliga al mandatario y al abogado a que acrediten el título justificativo de su actuación.

La mención expresa a la "personalidad" no debe confundirse con "legitimación", sino a los documentos que habilitan la actuación en nombre del titular del interés jurídicamente relevante.

La presentación en juicio de los poderes reconoce una pequeña diferencia según se trate de instrumentos que asignan aptitud para obrar especialmente para un juicio, o se trate de apoderamientos genéricos que involucran diversos tipos de actividades (habitualmente administrativas y judiciales). En el primer caso, deber acompañarse el título original con copias debidamente rubricadas por el letrado para su conocimiento por las partes; en tanto que en los poderes generales, basta agregar la copia en número suficiente para incorporar al expediente y dar los traslados que correspondan.

Pero no es posible tener por acreditada en legal forma la personería de aquél que presenta una copia simple, sin firmar, de un poder especial para un solo juicio; aunque por aplicación del principio de que todas las nulidades procesales son relativas, si el tribunal no ordenó el desglose, y la contraparte no lo solicitó oportunamente, queda convalidado el vicio (en rigor, la irregularidad) y saneada la justificación de la personalidad procesal.

Se confirma con el artículo 48 del régimen ritual de la Nación, la distancia entre legitimación y personería, cuando se permite que, ante la urgencia de realizar actos procesales el abogado pueda presentarse sin acreditar los títulos que justifican su actuación.

En todos los casos, una vez aceptada la personería del representante y consentido que, quien pidió por otro esta realmente habilitado para hacerlo, ninguna duda hay en cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al representado con el fin de integrar una litis, ya que esta integrado, precisamente, por él, aunque a través de una persona que por la ley o un contrato esta facultada para obligarlo.

Una actitud en contrario supone confundir la calidad de parte con la legitimación ad causam.

2. La personería a través de la representación por abogado

Existen dos modalidades que relacionan el ejercicio de la profesión legal (abogados, procuradores y escribanos) con la asistencia jurídica que prestan a sus clientes.

En el primero, dice Palacio, "el análisis comparativo de la legislación procesal vigente permite comprobar la existencia de dos sistemas extremos, caracterizados por la separación o por la unificación totales de las profesiones de abogado y procurador, y de un sistema intermedio o ecléctico, según el cual es admisible el ejercicio acumulativo de ambas profesiones"

"El sistema de la separación ha sido adoptado por las leyes francesas, inglesas y españolas. De acuerdo con los regímenes legales vigentes en esos países, mientras el abogado (avocat en Francia; barrister en Inglaterra y abogado en España) tiene como única función la consistente en asistir a las partes, exponiendo verbalmente o por escrito las razones que aquéllas pueden argüir en apoyo de sus derechos; el procurador (avoué, solicitor y procurador, respectivamente), tiene a su cargo la representación de las partes, estándole particularmente encomendado el cumplimiento de los actos de impulso procesal y la confección de los escritos"

"...En lo que atañe al segundo grupo de sistemas citados, gran parte de la legislación moderna adhiere a aquél en cuya virtud el poder de postulación procesal corresponde, como principio general, a los auxiliares de las partes, de manera tal que estas últimas no pueden comparecer personalmente y deben formular sus peticiones por intermedio de un abogado o procurador" (v.gr.: Alemania, Italia, y la provincia de Santa Fe, en nuestro país, entre algunos otros) (Derecho Procesal Civil, tomo III, cit., pág, 130).

En cada modismo esta bien delineado el problema de la legitimación e interés en actuar de quien pretende la tutela de un derecho al que accede de buena fe, o en la creencia de estar por el mismo asistido; y la representación que cuenta para el derecho de postulación.

Esta separación permite diferir al abogado las cuestiones que el presente como dificultades para el acceso. Por ejemplo, sería procedente oponerse -a través de la excepción de falta de personería- a la actuación de un letrado que no se encuentra matriculado en la jurisdicción donde quiere intervenir; o no tiene aun el título habilitante; o cuenta con un poder insuficiente.

3. Formas de acreditar la personería

Es requisito indispensable para la constitución de la relación jurídica procesal la justificación de la personería o de la capacidad procesal de quienes actúan en representación de los sujetos legitimados, para lo cual tienen que cumplir con el deber de acreditar formalmente la personería invocada, adjuntando en su primera presentación los documentos que demuestren el carácter que invisten.

Se acierta en decir que el mandato, como contrato, encierra un acto jurídico bilateral, vale decir, un negocio entre una pluralidad de partes. En lo específico de la actuación procesal, ésta es la idea que aflora del art. 46 del Código cuando se alude a la persona que se presenta en juicio por un derecho que "no" sea propio, con lo que va de suyo que quien desempeña su propia defensa -asistido o no de extraña dirección letrada- no lo hace nunca en calidad de mandatario de sí mismo (CNCiv., Sala D, 1983/07/14, "Famulari de Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 148 - ED, 106-159).

Vale recordar que, aun cuando al contestar la demanda se haya omitido acompañar el testimonio del poder invocado para justificar la personería, no corresponde dar por perdido el derecho del demandado, debiendo intimarse su presentación dentro de un plazo prudencial, ya que la caducidad de derechos debe interpretarse restrictivamente.

No obstante, si la carta poder agregada no contiene referencia alguna o la presentación de los documentos habilitantes ni, tampoco, en su defecto, mención precisa, expresa y concreta de la inscripción del acto constitutivo de la sociedad de responsabilidad limitada de la cual dice el compareciente ser socio gerente y que por disposición de la ley estaba sujeta a las obligaciones de registro, a efectos de que los sujetos ligados al proceso quedaran habilitados para comprobar su exactitud, es procedente la excepción de falta de personería

En algunas cuestiones, como las demandas de los copropietarios o contra ellos deben tramitar con su representante legal y exclusivo debidamente autorizado previa deliberación de los propietarios por mayoría de votos (art. 10, ley 13.512). Aunque esa autorización atañe a las relaciones internas de la comunidad, la falta o insuficiencia de la autorización no impide que los terceros se prevalgan del carácter de mandatario que tiene el representante (art. 11, ley citada), que por ser exclusivo, es contra quien debe accionar. Bien es verdad que el art. 11º citado limita la representación en la letra, a las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase, omitiendo la actuación en juicio, sin embargo, la tesis de la personalidad no resuelve el punto porque, también desde su propia doctrina, resultaría aplicable al representante legal la misma limitación (arg. art. 36, Código Civil) (CNCiv., Sala A, 1984/06/05, "Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c. Arminfé, S. A.", La Ley, 1985-A, 541 - DJ, 985-22-680).

Aquí se agrega que la representación del consorcio se encuentra limitada a la administración de las cosas de aprovechamiento común y, en general, a la conservación del edificio dividido en propiedad horizontal. Incluso el art. 11 de la ley 13.512, se refiere a aquél como mandatario legal de los propietarios -no del consorcio-, por lo que la interpretación literal lleva a comprobar que el administrador es representante legal de aquéllos y no de una persona jurídica distinta (CNCiv., Sala B, 1990/09/18, "Consorcio de Edificios Vicente López c. Aslan y Escurra, S.A.", La Ley, 1990-E, 429).

3.1 Ministerio Público

Es menester distinguir los roles bien diferenciados, reservados por la ley para los Asesores de Menores e Incapaces: por una parte, la vigilancia o control procesal, cuando los pupilos son representados en juicio por sus padres, tutores o curadores; por otro lado, los procesos en que, careciendo los incapaces de dicha representación legal, el Ministerio Pupilar debe asumirla directamente, tal como lo impone el art. 137 de la ley 1893. En esta segunda alternativa goza de la legitimación activa para ejercer la facultad de recusar sin causa, reconocida en el art. 14 del Código Procesal Civil, pues no defiende los intereses del Estado como parte procesal, sino los de un menor de edad en aparente situación de abandono (CNCiv., Sala A), 1992/03/05, "B., M. E.", DJ, 1992-1-801).

Por tanto, la insistencia de la actora en que ejerce por sí, y sin la integración del Ministerio Pupilar la representación de su hija ya mayor de edad y de su hija emancipada por matrimonio, constituye un planteo carente de fundamento legal, y en contradicción a nuestro ordenamiento jurídico. (arts. 57, 58, 128 y 129, Código Civil

Si bien el asesor de Menores es parte legítima y esencial en todos los juicios en los que intervengan incapaces, ejerce una función de asistencia y contralor, pero no de representación legal propiamente dicha, salvo los casos excepcionales fijados por la ley (arts. 66 inc. 3º, 144 inc. 3º y 272, Código Civil (CNCiv., Sala B, 1996/10/01, "E., S. del R. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-E, 208 - DJ, 1997-3-206).

Gestor

Art. 48. -- Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere producido.

En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa.

La facultad acordada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso.

1. Principios generales

Procesalmente, se denomina gestor a quien, invocando la representación de un tercero o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquél para realizar actos procesales que no admiten demora,

debiendo acreditar personería u obtener ratificación de su actuación en un plazo determinado.

La representación urgente solamente se puede invocar por razones de urgencia, como presupuesto sine qua non de la franquicia.

El art. 48 del Código Procesal, que acuerda a los terceros en casos urgentes la facultad de tomar intervención en el juicio en interés o representación de alguna de las partes sin acompañar los instrumentos que acreditan la personería, constituye una excepción al principio general del art. 47 de dicho ordenamiento, por lo que su aplicación debe ser restrictiva. Así, el gestor debe expresar categóricamente cuáles son las razones que dan origen a su conducta y, además, la urgencia alegada debe fundarse en circunstancias de carácter objetivo y surgir de la misma índole del acto (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459).

La ley 22.434 al sustituir el art. 48 del Código Procesal, se ha inclinado hacia el criterio de que es necesario que el compareciente invoque concretamente los motivos en que se funda la ausencia de representación, condicionando la admisibilidad de la comparecencia a la existencia de "hechos o circunstancias que impiden la actuación de la parte" que ha de cumplir los actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de "indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar" y "de expresar las razones que justifiquen la seriedad de la representación" (CNCiv., Sala C, 1982/12/23, "Crudo, Domingo c. D'Auria, Carmelo", La Ley, 1983-B, 44).

Por eso, si el gestor se limitó a manifestar que por razones de urgencia se presentaba en los términos del art. 48 del Código Procesal, pero omitió toda referencia a los hechos o circunstancias que impedían la actuación de su representado y las razones que justificaban su pedido en consecuencia, al no haber dado el presente cumplimiento a los recaudos exigidos por la norma en comentario, no corresponde tener al peticionario por presentado en los términos de ella.

2. Motivos y fundamentos

Es preciso apuntar que estos motivos deben fundarse en razones objetivas, esto es, surgir de la petición misma o de la índole del acto y deben ser merituadas por el órgano jurisdiccional en función de su prudente arbitrio (CNCiv., Sala B, 1995/10/18, "Colucci, Natalia c. Galotta, Jorge", La Ley,1996-B, 715).

Exigir el cumplimiento del recaudo impuesto por el art. 48 del Código Procesal, en tanto impone al gestor la carga de expresar las razones que justifican la seriedad del pedido, no es un excesivo formalismo, ni implica exigir pruebas sobre el particular, sino la mención, en la oportunidad debida, de la circunstancia concreta que motiva, en el caso, la invocada ausencia del actor de la ciudad, para así justificar la actuación del gestor (CNCiv., Sala A, 1997/03/18, "Casas Gómez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164).

En consecuencia, la calidad de gestor que autoriza el art. 48 del Código Procesal no puede servir a abogados y partes para cubrir fácilmente situaciones de emergencia, subsanables con un mínimo de diligencia, cuidado y previsión, mediante el otorgamiento de los poderes correspondientes a la suscripción de los escritos. Ello así, la mera perentoriedad de un término no configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en la norma aludida. (CNCiv., Sala K, 1992/10/13, "Winik, Sergio G. c. Jorba, Carlos O.", La Ley, 1993-A, 327).

De todos modos hay hechos evidentes que permiten flexibilizar el criterio estricto pues no cabe desvirtuar la eficacia práctica del dispositivo previsto, tcon recaudos que afecten el derecho de defensa en juicio mediante la exigencia del cumplimiento de requisitos puramente formales, y de difícil, cuando no imposible satisfacción.

Cabe, por consiguiente, tener por suficiente la invocación del art. 48 del Código Procesal, careciendo de trascendencia que no se haya alegado expresamente hallarse en una situación de urgencia, si ella resulta obviamente de la naturaleza del emplazamiento ordenado y del hecho de que, cuando el gestor se presentó, estaba corriendo el término para expresar agravios (CNCom., Sala B, 1984/09/26, "Pergierycht S. A. c. Rossi, Alfredo", La Ley, 1986-A, 617 (37.074-S), ED, 114-230).

Asimismo, se ha observado que no existe impedimento alguno para la aplicación del instituto de la gestión procesal cuando quien debe cumplir el acto procesal que no admite dilación es una persona jurídica, por cuanto si bien es cierto que por un evidente impedimento fáctico la misma no podría encontrarse fuera del país, no puede soslayarse que dicha manifestación bien pudo referirse a los representantes legales de la entidad, siendo la contestación de demanda una de las hipótesis en la que debe atenuarse el rigorismo en la apreciación de hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte, por cuanto la naturaleza misma del acto realizado por el gestor es de por sí demostrativa de la urgencia requerida para la operatividad de la norma (CNCiv., Sala A, 1994/04/19, "Raffi de Ferrara, Zulema M. c. Paolillo, Víctor R. y otro", La Ley, 1994-E, 682.).

3. Extensión de la representación urgente

La urgencia objetiva que autoriza la actuación del gestor, se refiere a situaciones acaecidas en ocasión del emplazamiento del juicio, pero no durante la secuela de una causa ya en trámite, pues en tal caso deben tomarse las providencias para peticionar mediante apoderado (CNCiv., Sala A, 1997/03/18, "Casas Gómez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164).

La actividad del gestor procesal se extiende no sólo al juicio principal en el que se acreditaron los motivos que imposibilitaran la actuación de la parte o la representación pertinente, sino también a todos los incidentes durante el lapso de cuarenta días (CNCiv., Sala A, 1995/12/05, "Weiser, Ana M. H. c. Atesa Asociación Turismo Estudiantil", La Ley, 1996-B, 464).

4. Ratificación

Es cierto que el art. 48 del Código Procesal, entendido literalmente, establece que, en caso de no ser ratificada la gestión o presentados los instrumentos que acrediten la personería en tiempo propio, "será nulo todo lo actuado por el gestor". Sin embargo, no lo es menos que, por tratarse de una nulidad procesal, no puede aceptarse divorciada del alcance que, para tal categoría de invalidez, sienta el art. 174 de la ley adjetiva.

Así, pues, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar el límite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero alcanzará y arrastrará a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces independientemente de la actividad inválida, sea porque la determinaron, sea porque son consecuencia de la actuación nula.

5. Plazo

Para el cómputo del plazo previsto sólo se toman en cuenta los días hábiles, por tratarse de un plazo procesal; él comienza a correr desde la fecha en que se invoca la franquicia, o sea, desde que el gestor se arroga la representación de alguna de las partes, con prescindencia de su eficacia y de toda declaración sobre el particular.

Se ha dicho que el plazo para la presentación del poder o la ratificación de lo obrado por el gestor reviste naturaleza procesal, y se computará desde la primera presentación del gestor, esto es, desde el momento en que éste invoca la representación urgente (CNCiv., Sala A, 1998/06/16, "Arpon, Mariana A. c. Lustres, Esther L.", La Ley, 1998-E, 451 - DJ, 1999­2­269).

El plazo es perentorio. Por tanto, una vez transcurrido, se produce la caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones cumplidas por el gestor (CNCom., Sala A, 1996/06/28, "Camaro Maderas S. A. c. Guiraldez Zaefferer S. A.", La Ley, 1996-D, 863 (38.886-S), - DJ, 1996-2-1072).

La jurisprudencia agrega que el plazo para acreditar la personería previsto en el art. 48 del Código Procesal es perentorio, transcurrido el mismo se produce la caducidad automática del derecho a convalidar las actuaciones cumplidas por el gestor, por tanto, a estar a los términos estrictos de la ley, la ratificación tardía es inoperante (CNCom., Sala A, 1999/09/29, "Prontomec S. R. L. c. González, Máximo J.", La Ley, 1999-F, 695 - DJ, 2000-1-735).

6. Ratificación

La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del apoderamiento, así como también su ausencia.

Por consiguiente, existe ratificación cuando alguien, sin tener poderes o ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado. De ahí que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte que ratifica la gestión ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la desvinculación del agente gestor por dichas consecuencias

(CNCiv., Sala D, 1981/10/15, "El Albula, Soc. en Com. por Accs. c. Canale N. T. y otro", La Ley, 1982-A, 418 - ED, 97-287).

Algunos fallos sostienen que si no se ratifica en tiempo, dicha omisión de acreditar dentro del plazo legal la personería jurídica por parte de quien invoca el carácter de gestor judicial del demandado, requiere una intimación fehaciente por parte del actor para suplirla (CNCom., Sala C, 1991/08/26, "Domínguez, Hugo A. c. Garage Com. 3 de Febrero 2287 de Tomás Cetkozvic", La Ley, 1992-D, 402, con nota de Juan Pedro Colerio - DJ, 1992-2-868).

7. Oportunidades en que se puede invocar el art. 48

No existe impedimento para que quien se ha presentado invocando la calidad de gestor bajo el amparo de esta norma, vuelva a ejercitar dicha facultad durante el plazo de 40 días que la ley acuerda para ratificar y acreditar personería.

En efecto, la limitación impuesta por el último párrafo del artículo citado significa sólo que la gestión procesal no puede volver a invocarse una vez vencido el plazo correspondiente, se haya o no ratificado o acreditado la personería, de modo tal que es posible realizar varias presentaciones en ese mismo carácter dentro del mentado plazo (CNCiv., Sala A, 1995/12/05, "Weiser, Ana M. H. c. Atesa Asociación Turismo Estudiantil", La Ley, 1996-B, 464).

8. Nulidad

La nulidad que acarrea la falta de ratificación en término de lo obrado por el gestor procesal es distinta a la establecida por los arts. 169 y 174 del Código Procesal y su configuración no se halla supeditada a la concurrencia de todos los requisitos que tales normas exigen.

Por ello, la extensión de la nulidad debe alcanzar y arrastrar los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o ineficaces independientemente de la actividad inválida (CNCiv., Sala A, 1998/06/22, "Gera, Carlos A. c. Rispo S. A.", La Ley, 1999­C, 173).

Ahora bien, es deber del juzgador ­de conformidad con el art. 34 inc. 5º ap. b­ rectificar el procedimiento del gestor procesal aunque lo consienta la parte contraria, pues la invalidez de la representación de una de las partes afecta la correcta traba de la litis y la legalidad del trámite.

En tal sentido, la sanción de nulidad de todo lo actuado por el gestor procesal, aplicable si no se ratifica su gestión, no requiere la existencia de interés particular en su declaración, pues procede porque la ley así lo establece, sin que el tribunal pueda juzgar su valor intrínseco o equidad (CNCiv., Sala H, 1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley, 1997-D, 825 (39.607-S).

La extensión de la nulidad de lo actuado por el gestor no debe sobrepasar el límite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero

alcanza a los actos cumplidos que no puedan considerarse subsistentes o eficaces independientemente de la actividad inválida, sea porque la determinan o porque son consecuencia de la misma (CNCiv., Sala J, 1997/04/22, "Municipalidad de Buenos Aires c. Water Ford S. A.", La Ley, 1997-E, 661).

En suma, si el gestor no arrimó al proceso los documentos acreditantes de su personería en el plazo previsto, resulta nulo todo lo actuado por aquél, debiendo tenerse en cuenta al efecto que resulta irrelevante la tardía justificación de la personería, al no estar consentida por la contraparte así como también que el apoderamiento a favor del gestor fuera realizado con antelación al vencimiento del término referido (CNCom., Sala C, 1979/10/26, "Lefevir, S. A. c. Sloane, S. R. L. y otros", La Ley, 1980-B, 53).

9. Recursos

Si bien, en principio, las decisiones de índole procesal que no resuelven el fondo de la cuestión controvertida no son impugnables por la vía del recurso extraordinario, corresponde equiparar a un pronunciamiento definitivo la resolución interlocutoria que no tuvo por ratificada la actuación del gestor procesal y acreditada la personería, declarando la nulidad de todo lo actuado, pues concurre un supuesto de privación de justicia que afecta en forma directa el derecho de defensa en juicio (CS, 1997/04/01, "Río Seco S. A. c. Estado nacional", La Ley, 1997-E, 138).

En igual sentido se afirma que la sentencia que no consideró acreditada la representación de quien antes actuó como gestor procesal, con fundamento en que la copia de la resolución presentada a esos efectos no estaba debidamente autenticada, razón por la cual declaró la nulidad de todo lo actuado, importó un excesivo rigor formal, pues cualquier duda acerca de la autenticidad de dicha copia pudo fácilmente despejarse intimando al presentante a subsanar esa deficiencia o, en su caso, exigiendo la presentación del original. (CS, mismo fallo anterior)

Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería

Art. 49. -- Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare.

1. Obligaciones del mandatario

La figura del gestor procesal -consagrada en el art. 48 de la ley de forma- se asimila a la del gestor de negocios ajenos que legisla el Código Civil y como tal encuéntrase sometido a las mismas obligaciones que la aceptación del mandato genera para el mandatario.

De tal modo, el mandatario debe cumplir con las obligaciones de dar cuenta y entregar lo recibido en virtud del mandato en tiempo propio y del modo

en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara, quedando obligado por la aceptación a cumplir la manda y responder por los daños que se ocasionaran al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (CNCom., Sala B, 1999/08/17, "Comprigas S. A. c. Central Lugano S. A.", La Ley, 2000-B, 647 - DJ, 2000-2-647).

Quien recibe un mandato para asumir la representación en juicio de una persona, tiene aptitud para reconocer obligaciones si en el mandato se le confieren facultades amplias de administración y disposición y se lo autoriza a constituir y/o reconocer hipotecas, prendas y otros compromisos, toda vez que dichos actos claramente involucran la asunción de obligaciones en representación del mandante.(CNCom., Sala C, 2000/04/07, "Esso S. A. c. La Serena S. A.", La Ley, 2000-F, 971 (43.166-S).

Por tanto y como principio dentro del proceso, el titular de los honorarios no es otro que el profesional cuya labor se remunera y es a quien le corresponde percibirlos, no obstante las relaciones de mandante y mandatario.

No impiden esa solución, las disposiciones internas de la Administración Pública en cuanto establecen la formación y distribución de un fondo común compuesto por los honorarios que perciben en juicio los letrados y apoderados del Fisco, pues se trata de disposiciones reglamentarias de los derechos y obligaciones derivadas del mandato, y no del vínculo obligacional que la condenación en costas establece directamente entre el profesional acreedor y la contraparte obligada al pago (CNFedContenciosoadministrativo, Sala IV, 1994/03/08, "Chiappe, Julio A. c. Expreso Tarducci S. C. C.", La Ley,1994-D, 69).

2. Derivaciones de la responsabilidad profesional

Se ha discutido en doctrina sobre el alcance de la obligación profesional, sosteniendo un sector que se trata de una obligación de medios, frente a otros que la argumentan como una obligación de resultados.

Inclusive, puede encontrarse una tercera línea que observa responsabilidades en uno y otro.

La Ley 23.187 y en particular su artículo 1º párrafo final, destaca que la protección de la libertad y dignidad de la profesión de abogado forman parte de las finalidades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrán entenderse en un sentido que las menoscabe o restrinja.

El artículo 7 no establece entre los deberes específicos de los abogados, el ser productor de resultados concretos, es decir, en parte alguna de las misiones de los abogados está consagrado el deber de ser exitoso, o de lograr una sentencia favorable a su cliente.

Sin embargo, la responsabilidad del abogado en relación con su cliente es siempre de orden contractual, y en el caso en que actúa como apoderado, sus obligaciones se rigen por las reglas del mandato y por las normas respectivas de la ley 10.996 de ejercicio de la procuración ante los tribunales nacionales.

Reflexiona Santos Cifuentes que en las vinculaciones que nacen de las profesiones liberales no es posible aplicar automática y genéricamente las reglas de las clásicas figuras jurídicas con las cuales se ha solido emparentar la labor intelectual del profesional, esto es, la locación de obra, la locación de servicios, el mandato, etc. lo que no impide admitir, en un supuesto dado, que la relación profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos típicos...Deben combinarse las teorías de la figura multiforma con la de la atipicidad; es decir, si cabe admitir aquéllas pudiendo cada una de las especies ser encasillada en alguno de los mencionados contratos, también es factible encontrar la que se escapa en muchos aspectos de los tres tipos y entra directamente en lo atípico (CNCiv., Sala C, 1982/03/30, La Ley 1982-A, 212; J.A., 1981-IV, 493; ED 97-787, entre otros).

Es este un criterio inveterado en la jurisprudencia, que reconoce pocas disidencias. Entre ellas se advierte la responsabilidad emergente de la conducta, porque algunas entienden que no tienen eximentes y otros sostienen que para encontrar responsable al profesional se debe acreditar la culpa.

En tal sentido, se ha destacado que la actividad profesional no se agota en un ejercicio mecánico, acrítico y superficial; requiere un severo cuestionamiento sobre la relevante función social, sobre el contenido de la prestación y el modo de desplegarla; ello exige conocer las condiciones en las que se desenvuelve el abogado y si esas condiciones influyen en él, pero antes requiere un saber profesional suficiente (Cfr. "Responsabilidad Profesional", tomo 1, editorial Astrea, Buenos Aires, º995).

Por ello, aun aceptando el carácter contractual de la relación entre el abogado y su cliente, ello no basta para atribuir una responsabilidad refleja por el incumplimiento del contrato, toda vez que éste contiene características diferentes según se considere que el contrato es una locación de obra, locación de servicios, contrato de trabajo, etc.

2.1 Obligación de medios o de resultados

Siguiendo el curso de estas reflexiones críticas, el problema siguiente está en reconocer si el deber del abogado es de resultados o basta la conducta diligente para tener por cumplida su tarea profesional.

Sostiene Andorno que en el caso de la obligación de medios, si el resultado no se ha logrado, será menester analizar si el deudor se ha comportado con la debida prudencia y diligencia en el cumplimiento de sus deberes. En caso afirmativo, surgirá la responsabilidad en cabeza del deudor. En cambio, en el supuesto de la obligación determinada o de resultado, si éste último no ha sido logrado, para eximirse de responsabilidad el deudor deberá demostrar la existencia de una causa extraña (La responsabilidad de los abogados, en "Derecho de Daños", editorial La Rocca, Buenos Aires, 1989, págs. 478 y ss).

Este es el criterio aceptado jurisprudencialmente y que la doctrina confirma de modo permanente. Por ejemplo, se ha dicho que en reclamos derivados de la inejecución contractual, el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la actuación negligente de un profesional no debe

necesariamente coincidir con el monto reclamado en el juicio perdido, sino con el que probablemente hubiera fijado el órgano jurisdiccional en función de los elementos allegados al tribunal (Andorno, op. cit.).

El abogado no puede prometer resultados, si lo hace, incurre en una falta ética. Sí debe comprometer su oficio diligente y la aplicación de sus conocimientos, debiendo responder por las acciones imprudentes o culposas, pero no con el alcance probatorio que la sentencia establece.

Pero desde otra perspectiva, se sostiene que "...la misión del abogado no es sólo preparar los escritos que deben llevar su firma, sino que el patrocinio implica asumir la plena dirección del proceso..."(CNCiv., Sala D, diciembre 27/2001, inédito).

De este modo, la tercera línea afirmaría que es una obligación de resultados la conducción y dirección del ltigio, asumiendo con responsabilidad todas las tareas que son propias del oficio; lo cual no significa prometer sentencia favorable alguna.

Mientras que es una obligación de medios poner el empeño, la ciencia y los conocimientos necesarios para asumir la representación de los derechos y garantizar la asistencia letrada que garantiza el debido proceso.

2.2 Diferencias entre representación y patrocinio

Cuando el abogado actúa como asesor, consultor o patrocinante no tiene la representación de su cliente y su misión consiste únicamente en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales que considera convenientes; se trata, en consecuencia, de una obligación de medios en la que sólo debe poner de su parte los conocimientos, diligencia, pericia y prudencia necesarios para obtener un fallo favorable, pero sin garantizar dicho resultado, de modo tal que para acreditar el incumplimiento deberá demostrarse la culpa del profesional.

Existe una diferencia sustancial entre las obligaciones emergentes del contrato para el profesional que actúa como letrado apoderado y letrado patrocinante, sin embargo, hay un conjunto de obligaciones básicas y comunes que surgen para ambos supuestos, porque hacen al ejercicio de la profesión en sí mismo.

Es indudable que cuando un profesional de la abogacía asume la dirección letrada de un proceso judicial y constituye simultáneamente domicilio legal en su estudio, contrae aquellas obligaciones básicas y comunes que se aluden "ut supra" (T.Disciplina Colegio Abogados, Sala I, 1990/08/07, "N., J. M.", La Ley, 1992-E, 588, J. Agrup., caso 8367).

Por ello, al permitir que el juicio -en el que actúa como patrocinante o apoderado- concluya con la declaración de la caducidad de la instancia, el abogado incumple el deber de atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación, establecido en el art. 19, inc. a), "in fine" del Código de Etica. Esa conducta resulta reprochable en los términos del art. 44, inc. e), de la ley 23.187, dado que tal supuesto configura una omisión grave en el cumplimiento

de las obligaciones profesionales (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1993/11/26, "M., E. V. y otros", La Ley, 1994-C, 543).

De todos modos cabe aclarar que, en el ámbito de la ética profesional -en el caso de una abogado-, no se juzga la eficacia del ejercicio profesional, regida en todo caso por los principios del derecho de las obligaciones, en el cual el error, la omisión, en fin la negligencia como contenido de la culpa regulada en el art. 512 del Código Civil, pueden llevar a la reparación del daño provocado, sino que se parte de esa conducta negligente objetivada en los actos constituidos por los errores, los planteos absurdos, las interpretaciones y expresiones incoherentes, para derivar de ello la falta de probidad consistente en presentar, ofrecer y contratar servicios profesionales sin poseer los conocimientos, la preparación intelectual mínima para asumir el rol de apoderado y letrado patrocinante.

Obligaciones del apoderado Art. 50. -- El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte.

1. Subsistencia de las obligaciones del mandatario

Esta disposición es complementaria de la anterior y deja en claro hasta cuando es responsable el mandatario-abogado por la representación que ejerce de la parte en juicio.

Las causales de cesación se verán más adelante, pero conviene apuntar -por ahora- que el abogado puede demostrar por cualquier medio convincente y fehaciente que ha notificado a su mandante de asistirlo profesionalmente, en el caso de renuncia al apoderamiento o al patrocinio.

Sin embargo, si esa comunicación no es denunciada al proceso donde actúa, rige la obligación de continuidad del art. 50, pues solamente el Juez puede emplazar a la parte para que tenga nueva representación.

Por ejemplo, se ha dicho que configura violación a los deberes de defender y atender los intereses confiados -art. 44, inc. e), ley de ejercicio de la abogacía 23.187, la conducta del abogado que omitió hacer constar en el expediente la revocación expresa del mandato judicial antes de que la sentencia definitiva quedara firme, privando a su cliente de la posibilidad de recurrirla (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Mateos, Alejandro C. c. Colegio Público de Abogados", La Ley, 2000-D, 895 (42.965-S).

También existe negligencia profesional, si se abandona el proceso estando vigente el mandato. V.gr.: si en la causa tramitada judicialmente se constatan repetidas negligencias por no producción de pruebas, consentidas por la profesional sin articular recurso alguno, ante las evidencias mencionadas

y los reconocimientos formulados por la denunciada a pesar de las explicaciones intentadas acerca de su conducta profesional, resulta objetivamente configurada una conducta negligente contraria a los deberes impuestos por la ética que compromete al abogado a actuar con celo, saber y dedicación (art. 19, Código de Etica).

En síntesis, es inveterado el criterio según el cual no cabe admitir que el abogado, aun cuando no haya asumido el carácter de apoderado, pueda desentenderse de la ulterior marcha del proceso prescindiendo de tomar contacto directo con las actuaciones judiciales; el patrocinio letrado implica asumir la plena dirección jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe y el empleo de la mayor (CNCiv., Sala E, 1991/12/26, "Pinheiro de Malersa L., Esther c. Nostro, Alicia N.", La Ley, 1993-A, 64).

Alcance del poder

Art. 51. -- El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos; comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito.

También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquéllos para los cuales La Ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder.

1. Alcance del poder

La relación entre el letrado patrocinante y su patrocinado, o del abogado, asesor o consultor y su cliente, entraña un contrato atípico no subsumible en los moldes tradicionales, de modo que deben apartarse los esquemas del contrato de trabajo, la locación de obra o de servicios y el mandato ; a cuyo contrato innominado no se le pueden aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clásicas. Por su similitud con algunos de los contratos típicos, en atención a las particularidades de la contratación en concreto, podrán aplicarse unas u otras reglas por analogía (arts. 16 y 1143, Código Civil), lo cual no significa su asimilación total a tal o cual contrato nominado. De esa forma, la aplicación analógica que se pretenda de determinada norma (en el caso el art. 1638), tendrá su actuación expansiva siempre y cuando sea apropiada a la intrínseca sustancia de la relación, muy especial, que significa la vinculación entre el abogado y el cliente (CNCiv., Sala C, 1992/03/30, "Medone, Alberto H. c. Cruz de Brun, Florencia M.", JA, 1992-II-594).

El mandato es un contrato entre representante y representado (art. 1869, Código Civil), y no puede invocarse por los terceros sino en la medida de sus interés (arts. 1199, 1161, 1162), por lo que siendo objetivamente suficiente, el mandante queda obligado por la actuación de su representante (arts. 1934, 1946, Código Civil), y protegidos los derechos de los terceros.

En materia procesal las reglas del mandato no difieren, salvo las excepciones introducidas respecto de la necesidad de facultades especiales

para acciones como el arreglo extrajudicial (transacción), la administración y/o disposición de los bienes; la dación en pago, etc.

Responsabilidad por las costas

Art. 52. -- Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente.

El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante.

1. Costas al letrado negligente

La responsabilidad regulada por el art. 52 no se refiere a la inconducta procesal por temeridad y malicia en que pueden incurrir los profesionales, sino que trata la exclusiva culpa o negligencia en el ejercicio de la procuración judicial, previéndose la posibilidad de resarcir en el mismo proceso y de un modo inmediato las costas causadas por la impericia profesional sin tener que recurrir a un pleito por daños y perjuicios, debiendo recaer tal responsabilidad sobre el representado pues el representante actúa en su interés (CNCiv., Sala E, 1999/04/27, "Sorkin de Koffman, Fanny c. Benitez, María Margarita", ED, 188-150).

El profesional universitario, aunque goza de la presunción de ciencia y pericia, debe responder por los casos de impericia porque ésta es culpa, de acuerdo con el concepto que contiene el art. 512 del Código Civil, lo que justifica que en un proceso judicial las costas deban ser soportadas solidariamente por quien ejerció la representación y patrocinio letrado del accionante (art. 52, párr. 2º, Código Procesal).

Se sostiene que hay infracción por parte del abogado a los deberes referentes al patrocinio, si actúa negligentemente, sin estudio de la causa, articulando defensas impropias y mayormente si viola la ética profesional. Hay infracción al deber que le impone la representación de su cliente cuando no cumple los actos procesales apropiados, por ejemplo si deja de comparecer a una audiencia o deja vencer un término.

Pero la posibilidad de exigir la solidaridad o la exclusividad en el pago de las costas debe provenir de la decisión judicial dictada en las mismas actuaciones.

Asimismo, como mandatario judicial y en lo que concierne específicamente a los actos procesales que debe cumplir en representación de su mandante, el abogado o procurador está obligado a una prestación de resultado, es decir a llevarlos a cabo con los recaudos, en la forma y en los plazos establecidos en la ley ritual: de donde la omisión de los deberes a su cargo compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su

culpa que por el contrario, se presume (CNCiv., Sala F, 1996/07/27, "Bachella, S. A. Pedro c. P., M. E.", JA, 997-I-755).

2. Ejemplos

Si la expresión de agravios del apelante no implica una crítica concreta y razonada del fallo que cuestiona sino la reiteración de lo peticionado en la demanda, por lo que cabe declarar desierto el recurso interpuesto es justo imponer las costas de la instancia al letrado-apoderado de la actora por aplicación del art. 52 en comentario.

Igual sucede si de un detenido examen de las actuaciones procesales, se colige con manifiesta evidencia que la pretensión introducida por el apelante adolece de graves e inaceptables deficiencias, ya que no sólo carece de todo respaldo jurídico sino que además ha desvirtuado las circunstancias fácticas en las que procura apoyar sus supuestos derechos, tales circunstancias son configurativas de una actuación profesional inoficiosa e inconducente, que justifica de modo pleno la imposición solidaria de las costas contemplada por el art. 52 del código ritual (Cfed. Córdoba, Sala Civil y com., 1983/04/26, "García, Bernardo G. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 984-556 (42-R)

Por tanto, el profesional que realiza una tarea completamente inconducente e inoficiosa no puede pretender que se le regule honorarios a cargo de su cliente.

Es este un argumento a fortiori de lo dispuesto en el art. 52 Código Procesal, que hace cargar con las costas del juicio al profesional que cumple su defensa con manifiesta ligereza (CNCiv., Sala E, 1982/06/08, "Galli Matienzo, Ricardo c. Matienzo, Jorge A.", JA, 983-I-636).

Cesación de la representación Art. 53. -- La representación de los apoderados cesará:

1. Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el poder.

2. Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse por cédula en el domicilio real del mandante.

3. Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante.

4. Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder.

5. Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se

conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.

Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere.

6. Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía.

1. Generalidades

Las causas de cesación de la representación se expresan taxativamente en el artículo 53 del Código Procesal. Estas son las únicas que se pueden invocar y por ello el simple transcurso del tiempo no autoriza a concluir en contrario.

Cuando el mandato se confiere a varios abogados para ejercer una representación en juicio, no es necesario individualizar uno a uno, como no es requisito que estos hayan actuado conjuntamente, siendo bastante en consecuencia, que la manifestación revocatoria sea suficientemente conocida y expresamente invocada.

En este sentido, la interpretación que se hace del art. 1899 del Código Civil acepta que la designación plural de mandatarios no significa la comisión mancomunada de la actuación en el proceso. Mientras que la revocación debe ser del mandato conferido y no respecto a uno de los abogados, porque de así expresarse, se mantendrá vigente respecto a los demás.

2. Revocación expresa (inciso 1º)

La revocación del mandato tiene que ser expresa, esto es, mediante una manifestación inequívoca, formulada por el mandante en las actuaciones judiciales. De modo tal que corresponde notificar la revocación del mandato al apoderado, puesto que de lo contrario continuará facultado para ejercer los actos del proceso y sujeto a las responsabilidades legales (CNCiv., Sala E, 1997/04/04, "De Ezcurra, Agustín c. Ovelar, Josefina", La Ley, 2000-B, 846 (42.496-S) - ED, 176-428).

Por eso configura violación a los deberes de defender y atender los intereses confiados -art. 44, inc. e), ley de ejercicio de la abogacía 23.187- la conducta del abogado que omitió hacer constar en el expediente la revocación expresa del mandato judicial antes de que la sentencia definitiva quedara firme, privando a su cliente de la posibilidad de recurrirla (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Mateos, Alejandro C. c. Colegio Público de Abogados", La Ley, 2000-D, 895 (42.965-S).

La mera negativa del demandado o el hecho que "no le conste" la vigencia del mandato presentado en un juicio no obsta para tenerlo por válido pese a estar vencido el plazo indicado en el mismo, si aquél no acreditó en la causa la revocación del mandato, pues conforme el art. 1969 del Código Civil es obligación del mandatario continuar ejerciéndolo hasta que el mandante disponga lo contrario (CNCiv., Sala K, 2000/07/04, "Consorcio de Prop. French 3541 c. Madeo, Teresa", La Ley, 2000-F, 582 - DJ, 2000-3-1103).

La presentación de un nuevo letrado apoderado constituyendo domicilio e invocando que sustituye a otro, pero sin acreditar la revocación del mandato, no es suficiente para revocar el poder conferido, debiendo el Juez en tal caso, emplazar a las partes a fines de evitar conflictos de intereses y salvaguardar la unidad de dirección en la asistencia jurídica.

Asimismo, se puede agregar que la presentación de otro abogado y la revocación del mandato anterior no configuran actos interruptivos del curso de la caducidad de la instancia, toda vez que carecen de idoneidad para hacer avanzar el proceso hacia la sentencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "La Austral Cía. de Seguros c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Presidente Sarmiento", La Ley, 2001-B, 879, J. Agrup., caso 15.698).

En cambio, si la presentación se realiza agregando un nuevo instrumento público de apoderamiento, esta documentación es suficiente y el nuevo letrado podrá ser tenido por parte y con el domicilio legal constituido.

3. Renuncia del mandatario (Inciso 2º)

Dado que a ningún mandatario se le puede exigir la continuidad en la representación judicial que ejerce, más allá del deber implícito en las normas de ética profesional, puede renunciar al poder conferido y comunicarlo a su poderdante para que éste lo sustituya.

Mientras transcurre el plazo que se otorgue para la sustitución del mandato, es deber del abogado continuar con las gestiones propias de la defensa que todavía conserva. De allí que, hasta tanto el letrado apoderado notifique por cédula al mandante en el domicilio real y transcurra el plazo fijado para la comparecencia de éste último, no puede abandonar ni dejar de cumplir con las obligaciones propias de su cargo, entre ellas la de apelar de la sentencia desfavorable a los intereses de aquél.

Las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deberá computarse a partir de la fecha en que el mandante quede debidamente notificado, encontrándose a cargo de los renunciantes las diligencias tendientes al cumplimiento de dicha notificación.

Se ha dicho que las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deberá computarse a partir de la fecha en que el mandante quede debidamente notificado, encontrándose a cargo de los renunciantes las diligencias tendientes al

cumplimiento de dicha notificación (CNCiv., Sala A, 1994/07/05, "B., M. E. c. S., E. E.", La Ley, 1994-D, 341).

4. Cese de la personalidad del mandatario (inciso 3º)

Defensor es el abogado que asiste y representa al imputado durante la sustanciación del proceso, protegiéndolo e integrando su personalidad jurídica mediante el ejercicio de poderes independientes de su voluntad, en virtud del interés individual y por exigencia del interés público.

La referencia a la personalidad significa considerar la personería o representación procesal de la parte, pero no se dirige tanto a la asistencia jurídica (prevista en los incisos 1º y 2º de la norma), sino a quienes ejercen la representación legal.

La Ley procesal no prevé la prolongación de la representación luego de acaecida la causal de cesación prevista, como tampoco otorga al ex-mandatario la posibilidad de continuar en su ejercicio, lo cual conduce a concluir que la cesación no se encuentra sujeta a un acontecimiento diferente (Del voto en disidencia del doctor Achával ) (CNCiv., Sala H, 1997/07/17, "Lima de Fernández, Bernabela I. y otro c. Strube, Gustavo", La Ley, 1998-B, 210).

Entre otros casos, se ha dicho que el conferimiento de mandatos para representar a una sociedad anónima -y su eventual revocación- es decisión que compete al directorio, pues es este órgano, mediante los procedimientos establecidos en la ley o los estatutos, el encargado de determinar o fijar el contenido de la voluntad del ente en asuntos de esta índole.

El vicepresidente de la sociedad, actuando individualmente, carece de capacidad por sí para decidir el otorgamiento de poder para representar a la sociedad; por lo que en nada incidiría el hecho de su fallecimiento, sobre un poder ya otorgado en representación del ente; siendo que, además, la modificación del directorio o su remoción, no importa de suyo causal de cesación del mandato que hubiera otorgado (arts. 1960/5, Código Civil) (CNCom., Sala E, 1997/03/21, "Da Costa, Mario F. c. Autoplan Círculo de Inversores para fines determinados y otros", La Ley, 1997-E, 1066, J. Agrup., caso 12.013).

Asimismo, la designación de administrador provisional del sucesorio no contiene plazo de caducidad alguno, por lo que debe considerarse subsistente hasta tanto se demuestre la cesación del mandato por alguna de las causales previstas en la ley (art. 714, Código Procesal). Por ello, hasta que tal circunstancia ocurra, el administrador designado se encuentra facultado para ejercer los actos de conservación inherentes a la función que desempeña (CNCiv., Sala B, 1995/11/16, "P., R. c. L., H.", La Ley, 1997-E, 1022 (39.821-S).

Si el actor en la sucesión otorgó un poder especial irrevocable en favor del letrado, en los términos de los arts. 1977, 1980 y 1982 del Código Civil, para que continúe representándolo, aun después de su muerte, en la partición, división y liquidación de los bienes de la sucesión de su cónyuge premuerta -iniciada contra sus hijos-, la muerte del poderdante no es causal de cesación

del mandato, máxime si los herederos no cuestionaron el alcance con el que fue otorgado (CNCiv., Sala C, 1996/07/18, "H. A., C. M. c. H. A. de L., M. G.", La Ley, 1997-B, 785 (39.295-S).

Finalmente, se dice que es improcedente la excepción de falta de personería opuesta contra el apoderado del banco accionado, pues la circunstancia de haber mediado fusión del banco otorgante del primigenio mandato a favor de quien luego lo sustituyó, no importa causal de cesación del mandato otorgado (CNCom., Sala A, 2000/08/30, "Glujowsky, León c. Banco Mercantil Argentino", La Ley, 2000-F, 984 (43.227-S) - DJ, 2001-1-451).

5. Terminación de la causa

Cesa la personalidad del mandatario cuando habiéndose otorgado poder especial para actuar en un juicio determinado, éste consigue sentencia y la misma queda firme y sin actividades pendientes de cumplimiento.

Se comprende que, respecto del abogado, la conclusión del mandato no opera con la sentencia, sino con el cumplimiento efectivo de la totalidad de las instrucciones vertidas en el instrumento especial.

Tal es el sentido que acuerda el art. 1960 del Código Civil respecto a que no concluye el mandato mientras existan obligaciones accesorias por liquidar.

Además, está claro que la conclusión de la causa solo tiene incidencia para los poderes especiales, pero no afecta al poder general para actuación en juicio.

En otros supuestos se sostiene que, las facultades del mandatario para la administración de un inmueble -en el caso, el mandatario inició juicio de desalojo con un poder de administración- cesan con la venta del mismo, pues ello implica la implícita revocación del mandato (CNCiv., Sala E, 2000/07/14, "Barreto Alarcón, Marina c. Condori, Juan A.", La Ley, 2001-A, 283).

6. Muerte o incapacidad del mandante (inciso 5º)

El principio general que establece este inciso es "cesar la representación" por incapacidad del poderdante o fallecimiento del mismo, obligando al abogado a seguir un procedimiento que posibilite la intervención del curador o de los sucesores del causante, respectivamente.

El mandatario ­con poder otorgado para actuar en juicio­ tiene obligación de continuar desempeñándose como tal, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estén en condiciones de proveer a su defensa, siempre que su actuación comprenda asuntos ya iniciados y que pueda derivarse peligro por la demora que afecte los intereses confiados.

La cesación del mandato por fallecimiento de mandante se produce desde el momento en que llega a conocimiento del mandatario, por lo que los actos de éste realizados sin tener conocimiento de la muerte del mandante obligan a los herederos, siempre que la ignorancia no le sea imputable.

En este caso, el apoderado deberá dentro del término de diez días, infomar al juzgado del fallecimiento, y comunicar el nombre y domicilio de los herederos si los conociere. En caso contrario, y probada la ligereza o culpabilidad en la continuación de una representación que ya no tiene, perderá el derecho a percibir honorarios, sin perjuicio de las responsabilidades profesionales que cupieren por el exceso en la actuación.

Es menester agregar que las actuaciones judiciales hechas por el mandatario tras el fallecimiento de su poderdante, no son nulas ya que es deber del apoderado continuar hasta que los herederos o el representante legal, en su caso, tomen la intervención que les corresponde.

Desde otra perspectiva, se sostiene que no basta la notificación a los herederos del mandante para que el pleito pueda continuarse con los trámites y efectos de la rebeldía, y siempre será preciso que vencido el plazo fijado para comparecer, medie petición expresa de la contraparte para que a aquéllos se los declare en contumacia; se los notifique de esa declaración y quede consentida la misma.

7. Muerte o incapacidad del mandatario (inciso 6º)

Cuando se ha otorgado poder general para actuar en juicio, el abogado que fallece siendo único comitente, obliga al mandatario a asumir una nueva representación dentro del plazo perentorio que el Juez le fije.

Sin embargo, este principio general no se resuelve con una fórmula tan simple. Sucede que muchas veces el mandato general (unido a circunstancias conocidas como la lentitud en los trámites) permite al poderdante distraer su atención y vigilancia sobre el expediente o con relación a los casos que su abogado atiende. De este modo el fallecimiento puede no ser inmediatamente conocido, y llegar inclusive tardíamente al expediente, cuando eventualmente puedan estar cumplidos plazos de caducidad, o períodos de prueba que conllevan responsabilidades profesionales.

Por eso, si bien cesa el mandato cuando muere el abogado investido de representación, los terceros no pueden valerse de esta situación cuando han tomado conocimiento del mismo y, siendo partes o interesados en la causa, no lo hicieron saber al juez de la causa.

En otros supuestos, el fallecimiento del mandatario sustituyente no deja sin efecto el mandato sustituido, por cuanto existe una relación vinculante entre el mandante y el sustituido, singularmente cuando el mandatario sustituyente fallecido contaba con facultades propias para sustituir (C. Civ. y Com Santa Fe, Sala I, 1997/12/29, "Banco de Crédito Comercial c. Arcas, José María y otro", LL Litoral, 2000-165).

Criterio que no es pacífico pues, se argumenta que el fallecimiento de quien sustituyó un poder en otra persona provoca la cesación del mandato así otorgado, en tanto en el caso resultan aplicables las mismas reglas que regulan las relaciones entre mandante y mandatario (art.1228, Código Civil). (Del voto en disidencia del doctor Cordini (mismo fallo anterior).

Unificación de la personería

Art. 54. -- Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a que unifique la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso.

Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato.

1. Finalidad del instituto

La finalidad que persigue la unificación de la personería consiste en asegurar la igualdad entre las partes litigantes, y procurar que el litisconsorcio activo o pasivo, no conspire con el principio de celeridad procesal.

La presentación del código no es buena, pues "diversos litigantes con un interés común" son tanto el actor como el demandado. De modo tal que lo correcto es emplazar a las partes que actúen con identidad de pretensiones, para que entre ellos coincidan en la elección de una representación común.

La circunstancia de que los litisconsortes adopten posturas contradictorias o bien que no exista compatibilidad de intereses entre aquéllos podrá convertir en imposible la unificación de la personería, mas no posee virtualidad para alterar la pretensión única o el vínculo de conexión entre las distintas pretensiones.

2. Requisitos

La unficación de la personería es una institución práctica pero controvertida, porque la conciliación entre las partes para tener un único abogado, no siempre es de fácil resolución, más allá del actual temperamento que advierte como una proyección de las reglas en el debido proceso, la de elegir el abogado de confianza.

Por eso, la jurisprudencia tiene dicho que la figura procesal no debe lesionar el interés de ninguno de los litigantes, circunstancia que supone la ausencia de situaciones conflictivas o tirantez en las relaciones personales, debiendo prevalecer como principio general la libertad de acción de los litigantes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/03/09, "Sud América Cía. de seguros y otro c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque "Sunshine" La Plata", La Ley, 2000-B, 231 - DJ, 2000-1-1197).

Ahora bien, producida la unificación de personería, el representante designado tiene, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato, de manera que su procedencia debe ser juzgada con criterio restrictivo.

En consecuencia, en la base de esta práctica existe un principio restrictivo que privilegia la decisión de las partes. No obstante, puede el Juez de oficio resolver al respecto, siempre y cuando encuentre que, sea en las pretensiones de la parte actora, o en la resistencia de la parte demandada, haya: a) compatibilidad en los argumentos de hecho; b) coincidencias en los fundamentos; c) iguales las defensas.

3. Oportunidad

La unificación se realiza después de contestada la demanda, que es el tiempo fijado para la determinación de los hechos y de la prueba.

A tal fin, de oficio o a petición de parte, el juez convocará a una audiencia dentro de los diez días para proceder a la designación del representante común.

Se ha advertido que en algunos casos esta pretensión se torna como un caso de abuso en el proceso. Se ha dicho así que, si bien puede inferirse que la unificación de personería efectuada por los demandados pretendió evitar la profusión de trámites y el dispendio inútil de actividad parcial y jurisdiccional, apuntando a la economía y celeridad procesal, deviene como contrario a sus propios actos procesales anteriores, la conducta asumida por el letrado quien, en ocasión del traslado de la expresión de agravios, requiere un desmembramiento de la personería para poder cumplimentar en plazos mayores dicho traslado (C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom.,1997/04/25, "Simosis, Luis A. c. Quinteros, Sergio y otra", LLC, 1997-784).

La misma causa agrega que, la pretensión formulada por el apoderado de los demandados de desmembrar la unificación de personería al momento de contestar el traslado de la expresión de agravios aparece patéticamente movida con una causalidad eficiente de ser dilatoria del proceso. La elongación deliberada e incausada de los procesos judiciales no puede ser cohonestada por los Tribunales, bajo el amparo laxo de la defensa en juicio, cuando ella aparece intrínsecamente desmedida, irrazonable y por ello, injusta (fallo citado).

Revocación Art. 55. -- Una vez efectuado el nombramiento común podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes o por el juez a petición de alguna de ellas, siempre que en este último caso hubiese motivo que lo justifique. La revocación no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario.

La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos mencionados en el 1er. párr. del artículo anterior.

1. Revocación del mandato común

La cesación en el mandato común conferido por los litisconsortes puede terminar por las mismas causales del art. 53, o bien por acuerdo unánime entre las partes.

También lo puede plantear al Juez uno solo de ellos, pero debe fundar y probar el desacuerdo con la representación, y el Juez decidir en consecuencia.

Cabe agregar que si desaparecen los presupuestos de procedencia de la acumulación, como son el interés común, la compatibilidad de pretensiones y los fundamentos coincidentes, culmina la unidad de representación.

CAPITULO III -- Patrocinio letrado Patrocinio obligatorio

Art. 56. -- Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado.

No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante.

1. Derecho al abogado

En la actualidad, la defensa técnica de las personas que están en juicio, no es una cuestión puramente formal. Se trata de impulsar un movimiento que parte desde los tratados y convenciones internacionales, por el cual se inserta la representación procesal como una parte de la garantía que ofrece el debido proceso.

La garantía de la defensa en juicio supone que quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional.

Seguidamente, la existencia de abogado si bien cubre formalmente la exigencia constitucional, no es suficiente cuando la intervención es deficitaria o directamente inidónea.

Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el "caso Gordillo" (setiembre 29/987) dijo que "no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester que aquél haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor". Agregándose que "frente a la expresa manifestación del recluso de su intención de recurrir a la vía extraordinaria local y federal encontrándose en término para hacerlo, ante la negativa del defensor oficial de no poder cumplir su cometido por no contar con

tiempo material, le corresponde al tribunal reemplazar al letrado y brindar la posibilidad real de apelación, pues de lo contrario se viola el derecho de defensa en juicio".

No se trata específicamente de derechos procesales (o de situaciones procesales), sino de derechos constitucionales los que están en juego (proximidad que tiene emparentamiento con los contenidos del derecho procesal constitucional), por tanto, es deber de los jueces priorizar la asistencia idónea, más allá de las decisiones personales de autodefensa (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000).

Además, el derecho a tener un abogado, es algo más que una necesidad, porque la defensa en juicio es una garantía que solamente es satisfecho cuando el contradictorio es efectivo y existe igualdad de armas real.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, muestra su preocupación por garantizar la defensa material y técnica de la persona, en los arts. 8.2 d y 8.2 e.

De modo tal que cuando la complejidad del caso requiera una defensa técnica ante los tribunales para defender adecuadamente la pretensión que se invoca, esta asistencia jurídica se impone como requisito de plenitud para la garantía de defensa.

En síntesis, para nosotros el derecho a la defensa y la asistencia letrada se desenvuelve en un plano material, no procesal, porque la Constitución no fue pensada para auspiciar derechos declamativos o ideales.

2. El patrocinio es obligatorio

Al momento de aceptar la defensa o patrocinio de un particular La Ley impone al abogado la carga de vigilar y no descuidar la causa encomendada. El letrado debe abogar por los intereses de su cliente quien, lego en la materia, debe confiar en el buen saber y entender de aquél.

La necesidad de tener un abogado, existe en todo tipo de procesos, salvo en aquéllos donde la cuantía del asunto permitan sustanciar el conflicto con la sola garantía del juez natural. Por ejemplo, los procesos vecinales, la jurisdicción voluntaria donde predomine la función administrativa del magistrado, etc. No obstante, esta es una tendencia que no rige en el sistema procesal nacional que exige la firma (pensando en que toda la actuación es escrita) de letrado en cualquier presentación judicial.

Inclusive se advierte que la participación en el proceso como letrado en causa propia no modifica la situación del profesional que se encuentra suspendido en la matrícula, circunstancia que le impide desempeñarse como abogado, de lo que deriva la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto por el art. 56 del Código.. Procesal respecto del patrocinio letrado obligatorio. (CNCiv., Sala L, 1996/11/05, "Consorcio de propietarios Av. Corrientes 901/909 c. Barral de Demaría, Beatríz y otro", La Ley, 1998-C, 925 (40.368-S).

La calidad de patrocinante del abogado no se adquiere por reemplazo de un litigante por cualquier letrado sino que dicho reemplazo es factible, en los casos en que la ley lo admite, recién a partir del patrocinio, es decir, de alguna gestión de defensa o auxilio técnico a quien es parte en el juicio y en la que este también interviene.

La especificidad propia de la materia concursal, que impregna al procedimiento de principios y disposiciones característicos de su esencia eminentemente colectiva, lleva a que por la naturaleza de las atribuciones y deberes del síndico, necesariamente da prevalencia a las normas que admiten su intervención sin patrocinio letrado, siendo éste un campo conspicuo en el cual se aprecia la preeminencia de la norma especial por sobre la general.

En tanto la actual regulación concursal permite la actuación judicial per se del síndico -sin asesoramiento letrado aun cuando se trate de materias que excedan de su competencia, art. 257, ley 24.522 -, tal norma desplaza al régimen genérico del art. 56 del Código Procesal -patrocinio letrado obligatorio- (CNCom., Sala B, 2000/03/08, "Zucarelli Bete, Antonio c. Automotores Louvre", La Ley, 2000-D, 671 - DJ, 2000-3-56).

3. Firma en los escritos

Los escritos judiciales requieren de la firma para obtener validez, de modo tal que por ser una necesidad esencial no admite de ratificaciones posteriores. La ausencia de ella impide incorporar la alegación al expediente sobre la base de considerarlo un acto jurídicamente inexistente.

La carencia de firma de letrado supone la falta de un requisito esencial para su validez, razón por la cual no corresponde agregarlos al expediente ni intimar su subsanación al presentante. En todo caso, el saneamiento debe ser inmediato y de acuerdo con las reglas del artículo 57.

Se sostiene que la firma del abogado patrocinante en un escrito actuando como tal implica que ha asumido que mantendrá ese carácter en todos los escritos sucesivos que se presenten en juicio, en tanto no sea sustituido por otro abogado que declare en forma expresa que excluye al anterior, pudiendo éste último tratarse de quien hasta ese momento venía desempeñándose como procurador (SCBs.As.,1999/02/09, "Laborde, Luis M. y otro v. Sio, Juan y otros", JA-2000-I-4 - ED, 186-305).

Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante, razón por la cual carece de valor la puesta por un tercero, salvo que se haya recurrido a la firma a ruego. Por tanto, las actuaciones y providencias que motiven, son actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, como tales, a cualquier posibilidad de convalidación posterior (CNCiv., Sala A, 1996/12/27, La Ley, 1997-E, 1036 (39.885-S).

Siendo la firma un requisito esencial para la validez de los escritos judiciales, cuando uno de ellos carece de la misma o ésta no es auténtica -en el caso se dispuso declarar la inexistencia de demanda y de lo actuado-, la ratificación posterior no es suficiente para subsanar las deficiencias apuntadas.

(CNCiv., Sala K, 1999/06/04, "Jaramillo, Luis O. c. Saitta, Miriam D. y otro", La Ley, 2000-B, 864 (42.558-S).

La impugnación de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma atribuida a las partes no es de su puño y letra debe hacerse por la vía del respectivo incidente de nulidad.

Sin embargo, la falta de firma de letrado en los escritos que deben llevarla no apareja la sanción de nulidad de las declaraciones o actos procesales que con esa omisión produzcan o concluyan las partes, ya que si el juez no ordena subsanarla y aquéllas consienten el procedimiento, se opera la preclusión que obsta a una posterior impugnación.

Además de la firma, también es recaudo de validez intrínseca la forma de presentación. Todo escrito debe encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituído y la enunciación precisa de la carátula del expediente. A su vez, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera.

3.1 Firmas falsas en el escrito

Dado que la firma de las partes en los escritos judiciales es una condición esencial para la misma existencia del acto, y que no es suficiente la del letrado patrocinante aunque la parte lo ratifique fuera de término, probada su falsedad, los actos pertinentes quedan en condiciones o categoría de inexistentes e insusceptibles de convalidación posterior y por tanto no producen efecto alguno (C.Civ. y Com. Azul, 1998/09/22, LLBA, 1999­322).

La manifestación de un letrado de no haber representado legalmente a su cliente como asimismo la circunstancia de que los escritos por él firmados habían sido redactados por otro profesional en quien confiaba, quien había actuado en violación a lo establecido en el inc. 6º, art. 1361, del Código Civil, no constituyen eximentes de responsabilidad disciplinaria, toda vez que aquél por su carácter de socio de éste conocía o debía conocer la situación fáctica que se operaba y al reemplazarlo con su firma en el patrocinio se había solidarizado con su colega -en el caso, se aplicó la sanción de advertencia en presencia del Consejo Directivo del Colegio de Abogados (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III), 1998/10/29, "O., M. A. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal", La Ley, 2000-A, 576 (42.358-S)

La presentación de escritos cuya firma no pertenece al cliente mas no han sido objeto de falsificación por el profesional, configura una falta leve en los términos del art. 26, inc. a), del Código de Etica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sanción de advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institución (art. 28, inc. a), Código cit.). (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/06/15, "Schwarzfeld, Enrique E. c. Colegio Público de Abogados", La Ley, 2000-D, 855 (42.821-S) - DJ, 2000-3-74).

En igual sentido se agrega que si esa carencia de firma no ha sido objeto de falsificación por el profesional, configura una falta leve en los términos del art. 26, inc. a), del Código de Etica del Colegio Público de

Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sanción de advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institución (art. 28, inc. a), Código cit.). (misma causa anterior). 3.2 Control del cliente sobre los escritos

Si bien existe un deber de cuidado y colaboración por parte del letrado frente al Poder Judicial para que los escritos judiciales presentados lo sean en una total situación de buena fe, no surge de la normativa procesal ni del Código de Etica que ese control requiera presenciar el momento de la firma de aquéllos por el cliente (del voto en disidencia de la doctora Herrera). (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/11/18, "G., M. N. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal", La Ley, 1999­B, 686). Falta de firma del letrado

Art. 57. -- Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por el ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión.

Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia, o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado.

1. Subsanación de la falta de firma

Existe cierta inconsistencia en esta disposición al entrar en colisión aparente con el artículo que precede el que dispone el rechazo o el no proveimiento de los escritos que no lleven firma de letrado patrocinante.

La contradicción está en que el art. 46 pone en pie la teoría de la inexistencia de los actos que carecen de firma. Mientras que el 47 permite la subsanación del acto procesal, que no sería posible si este no existe.

Es decir, no se rectifica lo inexistente.

Adviértase la diferencia en el siguiente fallo que sostiene: si quien firmó como letrado apoderado estaba suspendido en la matrícula en los términos previstos por el art. 53 de la ley 23.187, y, consecuentemente, no podía en ese momento ejercer la profesión de abogado ni actuar como mandatario judicial, debe fijarse un plazo para que se subsane el defecto y exigir el cumplimiento de la firma de letrado, procediéndose del modo establecido en el art. 57 del Código Procesal, pues la falta de personería atribuida al profesional es un vicio esencialmente subsanable (CNCiv., Sala C, 1995/08/22, "Haddad, Hilda V. c. Romano de Sanese, Irma", La Ley, 1996-A, 257).

Esto significa que se permite sanear la representación pero no suplir el acto inexistente.

De todas maneras, el código pretende no alterar la continuidad de los trámites, pese a la severidad con que considera la presentación de escritos que carecen de firma.

Pero la dualidad de criterios es evidente. Por ejemplo, mientras algunos sostienen que la falta de firma del apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación torna inexistente el acto, aun cuando la copia llevara la firma de dicha parte (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/10/20, "Riomar Conservas Ltda. c. Noriega Homero C.", La Ley, 1999­C, 777, J. Agrup., caso 13.813); otros sostienen cierta relatividad que se pone de manifiesto al indicarse que, por razones de economía procesal no procede subsanar la falta de firma del letrado patrocinante, si el memorial recursivo aparece infundado (CNSeg. Social, Sala III, 1994/10/18, "Manzur, Nilda R. c. Caja Nac. de Prev. para Trabajadores Autónomos", con nota de María Alejandra Guillot, DJ, 1995-1-295 - DT, 1995-A, 135). Dignidad Art. 58. -- En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele.

1. Dignidad

El ejercicio profesional de la abogacía constituye un servicio necesario e indispensable para la realización en plenitud de la Justicia. Nuestro ordenamiento legal así lo ha entendido y reconocido explícitamente al exigir para los abogados trato similar al de los magistrados (art. 58, Código Procesal). De tal manera, aquellas decisiones emanadas de alguno de los órganos del Poder Judicial que de alguna forma afecten aquel servicio, justifican la intervención de la Corte en uso de sus facultades en grado sumo (Disidencia de los doctores Fayt, Nazareno, Moliné O'Connor y Boggiano) (CS, 1994/10/04, "Andrada, Pablo S. c. Constructora Marte S. A.", La Ley, 1995-A, 309. - DJ, 1995-1-569.

CAPITULO IV -- Rebeldía Rebeldía. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde

Art. 59. -- La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra.

Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley.

Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el 1er párr. del art. 41.

1. Principio general

Se denomina rebelde a la persona que debiendo ser parte en el proceso (o siendo parte, abandona la litis) deja transcurrir el plazo del emplazamiento haciendo caso omiso a su deber de comparecimiento y estar a derecho. Esta renuencia o desobediencia a la intimación judicial se castiga con el estado de "rebeldía" si la parte contraria lo solicita.

El principio obedece a la vigencia irrestricta del principio de bilateralidad y contradicción, de manera que si todo proceso debe constituirse entre dos partes antagónicas con iguales posibilidades de alegación y prueba; cuando una de ellas reniega contradecir, es preciso crear una figura sustitutiva que se desarrolla bajo el sofisma de la ausencia provocada.

Es decir, rebelde es quien, habiendo tenido la oportunidad de comparecer y constituirse en parte; o siendo "justa parte" abandona el proceso, y por tanto deja de controvertir en la litis provocando consecuencias en los actos alegados y/o afirmados por su contraria.

Está en claro que la declaración de rebeldía no es procedente si el demandado es incierto, pues en dicho supuesto procede la citación por edictos con arreglo a lo preceptuado en el art. 343 del Código Procesal (CNCiv., Sala F, 1996/02/15, "Vera Sánchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia E., sucs. y otro", La Ley, 1997-D, 45).

De igual modo, recuerda Fenochietto (ob. cit., pág. 261) un fallo clásico de la Corte Nacional, según el cual no se puede declarar rebelde al demandado que, dentro del plazo legal, ocurre al juez que considera competente solicitando la inhibitoria de quien lo citó, y que los procedimientos cumplidos hasta la decisión de la inhibitoria no produden efecto perjudicial alguno en su contra (Fallos, 3:312).

Abreviando, la declaración de rebeldía es una facultad procesal de la parte que quiere aprovechar la resistencia a controvertir de su oponente y, en consecuencia, solicita al Juez que así lo declare.

Son requisitos para tal declaración, además del pedido de la parte: a) que quien vaya a ser parte en el proceso tenga domicilio conocido donde resulte citada fehacientemente por algunos de los medios autorizados por el código procesal; b) que haya transcurrido el plazo otorgado en el emplazamiento; c) que se haya notificado la providencia que lo declara rebelde.

De no mediar este requerimiento, el proceso continuará en ausencia y con los efectos del incomparecimiento; esto es que se aplicarán los efectos del art. 41 y no los del art. 60.

Precisamente la diferencia entre rebeldía y ausencia es nimia, al punto que se afirma que la rebeldía no importa sanción alguna contra el rebelde, pues las partes no tienen la obligación ni el deber de comparecer al proceso, sino que se trata de una carga procesal establecida en su propio interés. En la ley ritual no sólo se confirma la facultad acordada a los jueces en el caso de la contestación a la demanda, sino que se le agrega en contra del remiso una

presunción iuris tantum (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley, 1994-B, 446).

Efectos

Art. 60. -- La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso.

El rebelde podrá oponer la prescripción en los términos del art. 346.

La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración.

Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía.

1. Secuela regular del proceso

La expresión poco feliz que tiene el código, significa que impera el principio de celeridad, el cual implícitamente refiere a la actividad progresiva y continua del proceso hasta llegar a la sentencia.

La deserción del actor, como la renuencia del demandado a comparecer o el abandono de estas en instancias más avanzadas de la litis, no retrotraen la causa, que sigue normalmente su cursoa partir de las declaraciones de rebeldía.

No obstante, se ha dicho que ante la existencia del derecho de impugnar que le asiste al acreedor concursal, en tutela de su interés en percibir una cuota mayor en una eventual distribución de activo, el a quo debió ponderar si podía razonablemente atribuir a la ausencia de su participación activa en aquella sede, el efecto de haber renunciado a la defensa de un interés que, como el de cuestionar los alcances de la obligación que a título personal se le reclama, no podría ser renunciado ni defendido en aquél ámbito. Así, el ciego apego a la letra de la ley sin atender a su contexto, llevó al Juez a considerar juzgada una pretensión cuya diversidad de contenido con la efectivamente decidida excluía, por un lado, la posibilidad de que con ella se reeditara una controversia agotada con la secuela regular del proceso y por el otro, trasuntaba la falta de idoneidad del segundo de los planteos efectuados para alterar los efectos del pronunciamiento anteriormente dictado en la causa con efectos definitivos (Del voto en disidencia del doctor Moliné O'Connor. -En el caso, de conformidad con lo dispuesto por el art. 280 del Código Procesal, se declaró inadmisible el recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja (CS, 1997/04/01, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. García, Héctor R.", La Ley, 1997-C, 493).

2. Defensas que puede oponer el rebelde

El segundo párrafo de la norma en comentario es sobreabundante, porque si el rebelde consigue demostrar la nulidad del emplazamiento, la

declaración que aplica el instituto del art. 59 cae y retrotrae la causa al tiempo primero donde el demandado puede alegar y probar todas las defensas previstas en este código, incluida la prescripción.

3. Mérito de la causa

El código señala que la rebeldía declarada constituye una presunción de reconocimiento sobre los hechos pertinentes y lícitos a que la demanda se refiere, de modo tal que la sentencia se dictará según esta pauta y el mérito que ella merezca.

Inmediatamente se argumenta que en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración.

Esta duda se vincula con cuestiones fácticas que provienen de la dificultad de probar los hechos que se afirmen.

Se observa, entonces, cuál es la dualidad de criterios. Mientras por un lado se dispone que la rebeldía crea una presunción de certeza sobre los hechos lícitos; por otro se argumenta que el proceso obtendrá sentencia según el mérito implícito que el mismo tenga.

En la jurisprudencisa existe similaer vacilación. Algunos entienden que no hay rebeldía por existir alguna otra presentación del demandado que lo tenga por comparecido; la falta de oportuna contestación debe valorarse como un reconocimiento tácito de la versión del actor (CNCiv., Sala D, 1998/05/13, "Carlevarino, Guillermo A. c. Silvestre, Sergio y otros", La Ley, 1999­D, 212, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón ­ DJ, 1999­3­43).

Decretada la rebeldía, el juez queda eximido de efectuar una adecuada valoración de los elementos de juicio incorporados al proceso, según el mérito de la causa y lo dispuesto por el art. 356 inc. 1º, del Código Procesal. (CNCom., Sala A, 1998/04/08, "Mayo, Miguel C. c. Hilu, José y otro", La Ley, 1999­B, 267).

En cambio otros sostienen que la rebeldía no implica "ipso iure" la admisión de las pretensiones expuestas por el actor, sino tan sólo en aquéllos supuestos en los cuales dicho reclamo sea justo y se encuentre acreditado en legal forma (CNCom., Sala A, 1998/06/10, "Bocalandro, Norberto H. y otra c. Villa Muhueta S. A. y otros", La Ley, 1998-F, 183).

Por eso se agrega que, la falta de contestación de la demanda y la rebeldía del imputado sólo tienen efectos atendiendo a la naturaleza de la pretensión debatida, a su legitimidad y a los elementos de convicción aportados (CNCiv., Sala A, 2000/04/26, "Chapar de Becerra, María J. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2000-F, 983 (43.219-S) - DJ, 2001-1-666).

De igual modo se agrega que las presunciones legales que genera el estado de rebeldía en modo alguno impide al juzgador evaluar la viabilidad de la acción y acceder a ellas si estuviesen debidamente acreditadas (CNCiv.,

Sala K, 1998/08/07, "Barret Viedma, Alberto P. c. Cambiasso, Delfo C. V.", La Ley, 2000-A, 163 - DJ, 2000-1-449).

En síntesis, parece mayoritaria la tendencia que indica que la rebeldía no implica, de pleno derecho, la recepción de todo el contenido de la demanda. En efecto, el juez no debe tomar una decisión favorable a la petición del actor sino sólo cuando la misma es justa y se encuentra acreditada en forma legal. (CNCom., Sala A, 1999/04/12, "Zambrana Ríos, Pablo c. Embatec Kjarkas S. R. L.", La Ley, 2000-C, 63 - DJ, 2000-2-58).

Una pequeña diferencia se establece cuando se afirma que, una vez declarada la rebeldía, siempre que lo haya sido por incomparecencia a la citación para contestar la demanda y no por abandono del juicio después de contestada, los hechos expuestos en el escrito de inicio tienen el beneficio legal de presunción de verdad, por disposición expresa de la ley y no por delegación de ella al arbitrio del Juez. Esta presunción sólo habrá de funcionar en caso de duda, es decir, que todo lo expuesto en la demanda se presume en principio cierto, salvo las circunstancias de su inverosimilitud, contradicción o falsedad (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley, 1994-B, 446).

Podemos concluir así, en la inseguridad que tiene el abogado frente a tamaña divergencia, e inclusive en el riesgo que asume de solicitar la declaración de puro derecho y creerse beneficiado con la pauta de reconocimiento ficto que ha obtenido. Quizás sea más recomendable tramitar el proceso con los efectos del incomparendo, que como veremos inmnediatamente, es muy similar respecto a lo que se obtiene con la declaración de rebeldía.

4. Extensión y excepciones

El litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensión con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados y esto produce diversas consecuencias respecto de los actos procesales cumplidos por cada uno de ellos. Así, las defensas opuestas por uno de los litisconsortes, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los demás; las alegaciones y pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en conjunto, aun cuando resulten contradictorias. Por ello, la contestación de demanda formulada por uno de los litisconsortes beneficia al restante con lo que no incurre en la presunción que emana de la rebeldía del litisconsorte que omitió contestar individualmente la acción (CNTrab.,Sala III,1998/12/30, "Gómez, Diego M. c. Vázquez, José A. y otro", DT, 1999­A­1143).

En los juicios de divorcio, por ejemplo, se sostiene que la confesión ficta de la demanda en juicio de divorcio no basta para acreditar la inocencia del actor, y la sola rebeldía no resulta suficiente para tener por reconocidos los hechos. En tales supuestos, por tanto, no se configura la prueba compuesta que requiere La Ley para la atribución de culpa a alguno de los cónyuges (CNCiv., Sala M, 1996/12/26, "C., M. E. D. c. G., J. A.", La Ley, 1997-E, 1036 (39.884-S).

Criterio que coincide con el que afirma que en los procesos en que se ventilan cuestiones de orden público, como ocurre en los juicios contenciosos

de divorcio, por incidencia del principio consagrado en el art. 232 del Código Civil, la rebeldía declarada y firme no constituye presunción de verdad de los hechos afirmados por quien obtuvo la citada declaración (CNCiv., Sala E, 1995/11/07, "M. S. c. R., V. D.", La Ley, 1998-D, 881 (40.663-S)

Asimismo, la rebeldía en la prueba de posiciones es suficiente por sí sola para tener por ciertos los hechos aducidos y no desvirtuados aunque hayan sido negados en la demanda o contestación (CNCiv., Sala C, 1999/02/23, "Rusi de Autunno, Olga R. c. S.O.S. Emergencia Médica Domiciliaria S. A. y otro", La Ley, 2000-C, 917 (42.718-S)

5. Imposición de costas

La norma del art. 60 "in fine" del Código Procesal, según la cual serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía, no altera la del art. 68 del mismo cuerpo legal, ya que las costas del proceso deben ser impuestas conforme lo prevé este ultimo artículo, pues el mencionado art. 60 comprende exclusivamente los gastos que hubiera ocasionado a la otra parte la incomparecencia o el abandono de la parte declarada en rebeldía (CNCom., Sala D,1997/11/03, "Fortune, María J. c. Soft Publicidad S. A. y otro", La Ley,1999-F, 781 (42.188-S) - ED, 180-307).

Por eso, en la liquidación o tasación de costas, deberá segmentarse los gastos ocasionados por la rebeldía -que son siempre a cargo de quien los provocó-, de los demás costos y erogaciones que en la litis se ha invertido, pues a este respecto el instituto de las costas procesales, obra como una sanción que castiga al contumaz.

Prueba Art. 61. -- A pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción según correspondiere conforme al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por este Código.

1. Apertura a prueba

La declaración de rebeldía confiere al juez un aumento de sus facultades de dirección personal y le permite aplicar su criterio de libre apreciación para establecer si la presunción favorable a la parte que obtuvo la declaración de rebeldía se corrobora con la prueba ofrecida en apoyo de la acción instaurada.

Si existe contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio, aunque se haya solicitado la declaración como de puro derecho, el Juez podrá ordenar que se produzca la prueba.

Pero si estas constancias producen plena convicción en el juez, éste tendrá que atenerse a ellas, y ordenar el traslado pertinente a la declaración de puro derecho.

No obstante, tenga en cuenta el lector lo dicho en el artículo precedente respecto a la inseguridad actual para adoptar tal decisión, y confiarse en la suficiencia de la presunción creada por la rebeldía.

De todos modos se ha dicho que, ante la rebeldía de la demandada y sus efectos y a la luz de la prueba documental acompañada consistente en el certificado de saldo deudor efectuado por el contador y suscripta por el gerente del banco acreedor, no cabe exigir la incorporación de los cupones que acreditan cada gasto realizado con la tarjeta de crédito con la cual se operaba sobre la cuenta corriente, pues si el deudor no lo ha creído necesario y ha reconocido aunque más no sea formalmente la deuda, resulta sobreabundante que sea el juez quien imponga dicha exigencia (Del fallo de segunda instancia (C1ª .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 1997/05/15, "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c. Alvarez, Elva B.", LLBA, 1997-1095, con nota de Juan M. Farina).

Asimismo, se afirma que si bien la falta de contestación de la demanda y declaración de rebeldía en el juicio de divorcio son insuficientes para acreditar la configuración de la causal invocada por la actora -en el caso, separación de hecho sin voluntad de unirse por un período continuo superior a 3 años-, cuando existen en el proceso elementos de convicción demostrativos de la causal, las consecuencias previstas por los arts. 60 y 356 del Código Procesal no pueden soslayarse. Así, aportada la prueba de esos hechos que revelan la configuración de la causal de divorcio, el juez evalúa la entidad del reconocimiento ficto o de la presunción consagrada en el mencionado art. 60. (CNCiv., Sala C, 1997/10/21, "S. Z., M. B. c. A., M. R.", La Ley, 1998-B, 35).

La tendencia mayoritaria dice que eEn los supuestos de rebeldía corresponde determinar si los hechos en que se apoya el derecho pretendido se encuentran acreditados mediante la prueba producida. (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 1998/08/06, "Casa de Moneda Sociedad de Estado c. Municipalidad de Alta Gracia", La Ley, 1999­B, 356).

En consecuencia, el juez debe valorar la prueba, por lo que deberá determinar si los hechos reconocidos como consecuencia de la confesión ficta aparecen o no desvirtuados (CFed.Mar del Plata, 1997/04/03, "Alonso, Alberto J. c. Esdipa S. A.", La Ley, 1998-F, 836 (40.947-S).

Criterio que confirma el superior tribunal bonaerense cuando dice que la rebeldía del principal no impone que se tengan por ciertos los hechos expuestos en el escrito inicial ya que al accionante corresponde su prueba. (SCBs.As., 1998/04/14, "Ibarra, Miguel S. c. Rotocalco S. A.", DJBA, 155-3588). Notificación de la sentencia Art. 62. -- La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía.

1. Régimen de notificaciones

La notificación al rebelde se debe practicar en su domicilio real. En el caso de haberlo cambiado, y no ser posible efectiva la investigación de paradero, se autoriza la publicación de edictos durante dos días, en un diario de circulación dentro de la jurisdicción del domicilio donde se debe notificar.

La circunstancia de estar previamente notificado en un domicilio conocido donde se ha recibido el emplazamiento, es suficiente para tener por garantido el derecho a la contradicción; y es bastante para diferencia este supuesto de la notificación por edictos al ausente que posibilita la designación de Defensor oficial. Medidas precautorias Art. 63. -- Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor.

1. Efectos de la rebeldía y del incomparendo

La opción que tiene la parte para requerir la rebeldía, o aplicar al renuente de comparecer las consecuencias del art. 41, tiene a los efectos de lograr medidas precautorias, iguales posibilidades.

En efecto, con la declaración de rebeldía (o aplicando lo dispuesto por el art. 212 inciso 2º último párrafo) se podrá requerir embargo sobre bienes del contumaz; pero la cautela debe diferenciar:

a) si el rebelde es el demandado, la precatoria perseguirá garantizar el eventual cumplimiento de una sentencia condenatoria;

b) si la rebeldía es del actor, la única finalidad será para aplicar la cautela al pago de las costas que origina la rebeldía;

c) mientras que si el proceso tramita en ausencia, la cautela dispuesta por los efectos del art. 356 inciso 1º o del art. 63 (rebeldía, propiamente dicha), no obliga al Juez a decretar automáticamente la medida, pues está facultado para resolver sobre los presupuestos de procedencia de la misma.

2. Requisitos

Las medidas cautelares proceden únicamente si la parte lo solicita.

Por eso resulta innecesario esperar el resultado del beneficio de litigar sin gastos para decretar la medida cautelar solicitada, por cuanto la rebeldía invierte la presunción de verosimilitud a favor del actor, quien tampoco debe

demostrar el peligro en la demora ni prestar contracautela en virtud de la exoneración de responsabilidad prevista por el art. 208 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Muller, Erwin c. Giulano, Antonio H.", La Ley, 1994-C, 580, J. Agrup., caso 9811).

Comparecencia del rebelde Art. 64. -- Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar.

1. Comparecimiento del rebelde

El principio general es la continuidad de la causa a pesar del comparecimiento del rebelde. Este la toma en el estado que se encuentra y desde allí podrá, alegar cuanto corresponda a la etapa procesal del trámite; controlar la prueba; alegar sobre ella, etc. siempre que esas acciones no signifiquen retrotraer el proceso a etapas superadas.

Exixten solamente dos excepciones a este principio: a) que la notificación practicada en el domicilio que se denunció como conocido, no sea correcto y, por esta causa, la declaración de rebeldía esté afectada en su procedencia legal; b) existieran causas manifiestamente verosímiles y suficientemente fundadas que hubieran impedido al rebelde comparecer en tiempo y forma.

Se ha dicho que el rebelde que se presenta en juicio, no puede oponer defensas sustanciales ni tampoco hacer valer derechos susceptibles de ser alegados al momento de contestar la demanda. Una solución distinta implicaría modificar los términos de la relación procesal, con el consiguiente retroceso del procedimiento y otorgamiento de una ventaja indebida en perjuicio de la contraria (CNCom., Sala A, 1998/12/30, "Mahosa Bursátil S. A. c. Garavaglia, Ricardo y otros", La Ley, 1999­B, 545 ­ DJ, 1999­2­320).

2. Excepciones

El comparecimiento tardío significa cesar el estado de rebeldía, recobrar las facultades de control directo del proceso y actuar en él a partir del tiempo que lo tiene por presentado.

Pero él podrá retrotraer la causa si demuestra, en trámite incidental, que la notificación practicada es nula y, por tanto, deberá anularse lo actuado desde el momento que en el vicio se concretó.

Asimismo, si consigue probar que han existido causas de fuerza mayor, u otras que supongan una dificultad que no haya estado a su alcance vencer, el proceso puede anular lo obrado desde el tiempo en que se lo declaró rebelde.

De todas maneras, la regresión que se consiga no permite modificar los términos de la relación procesal, de manera que el declarado contumaz no

puede oponer defensas que sólo estuvo facultado para plantear en la contestación de la demanda.

Subsistencia de las medidas precautorias

Art. 65. -- Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63, continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance vencer.

Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias.

Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal.

1. Vigencia inalterable de las cautelares obtenidas

Las medidas precautorias ordenadas a partir de la declaración de rebeldía en virtud de los efectos del art. 60 y conforme al art. 63, son inalterables y no se pueden revocar por la sola comparecencia del rebelde.

Este podrá solicitar la sustitución o la reducción, y en casos excepcionales la ampliación (v.gr.: extensión de la cautela a un litisconsorte), pero en muy pocas situaciones podrá solicitar el levantamiento.

Las excepciones, como en el artículo anterior, dependen de las nulidades formales o sustanciales que se denuncien. Si el vicio apunta a demostrar la nulidad absoluta del proceso, las precautorias caen pues ellas se dictan aplicando el art. 63, que refiere a actos que se anulan tras el planteo de nulificación que hipotéticamente se declare procedente.

Mientras que si las causas alegadas refieren a circunstancias que el rebelde no haya podido resolver, pese a su voluntad de comparecimiento (v.gr.: caso fortuito o fuerza mayor), la prueba sumaria desenvuelta en el incidente que al efecto se forme, es causa suficiente para lograr la revocatoria cautelar.

Prueba en segunda instancia

Art. 66. -- Si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del art. 260, inc. 5, apart. a).

Si como consecuencia de la prueba producida en segunda instancia la otra parte resultare vencida, para la distribución de las costas se tendrá en cuenta la situación creada por el rebelde.

1. Apertura a prueba en 2ª instancia

Si el principio de la rebeldía es la continuidad permanente del trámite, sin que la presentación tardía haga regresar las actuaciones; el ofrecimiento tardío de la prueba solamente se podrá concretar al tiempo de expresar agravios.

Igual sucede con la denuncia de hechos nuevos.

Ahora bien, con la reforma procesal puede suceder que el Juez en la audiencia preliminar elimine prueba que considere superflua frente a la presunción de recomocimiento que surge implícita en el art. 60 y 356 inciso 1º. En tal caso, debe aclararse que para solicitar la apertura a prueba en 2ª instancia será necesario que el hecho cuya verificación se pretende en esta oportunidad, hubiera podido ser verificado o llegado al conocimiento del rebelde con posterioridad a la oportunidad que establece el art. 365; es decir, vencido el plazo de cinco días contados desde la notificación del auto que abrió la causa a prueba (Cfr. CNCom., Sala D, 1988/8/22, La Ley, 1990-A, 465 con nota de Juan Pedro Colerio).

2. Costas

Las costas se rigen en nuestro sistema procesal por el principio objetivo de la derrota, pero existen numerosas contingencias y causales expresas que admiten modificar este temperamento. En tal caso, se habla de la consideración subjetiva para la imposición de gastos causídicos.

Este es uno de esos casos, donde el rebelde consigue variar la sentencia condenatoria de primera instancia y, en consecuencia, se convertiría en victorioso y beneficiario en costas, de seguirse el principio general.

Sin embargo, el código advierte al Juez que la conducta originaria de la parte puede ser causa bastante para arribar a un resultado que a la postre se modifica, y por tanto, el error ab initio debe juzgarse para ordenar la distribución de costas.

Inimpugnabilidad de la sentencia Art. 67. -- Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella. 1. Doctrina de los actos propios

La doctrina de los propios actos constituye, en los términos del artículo 16 del Código Civil, un principio general del derecho. Como tal, los jueces deberán aplicarlo en cada oportunidad que consideren reunidos sus elementos estructurales, partiendo de que es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su acción, aportando hechos y convicciones de derecho que contradigan sus propios actos; es decir que asuma una actitud que lo venga a colocar en oposición con su anterior conducta.

De esta pauta surge que una de las partes va contra sus propios actos cuando intenta oponerse al progreso de una sentencia firme y en ejecución, cuando en las etapas anteriores hizo voluntario abandono del proceso, o directamente decidió no litigar y mantenerse en rebeldía

Ello es así por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho (CN Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1996/12/31, J.A. 1999-III, síntesis).

No obstante, Fenochietto y Palacio coincidentemente sostienen que al rebelde le queda cualquiera de los recursos extraordinarios (inconstitu-cionalidad, inaplicabilidad de ley).

CAPITULO V -- Costas

Principio general

Art. 68. -- La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado.

Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

1. Principio objetivo y subjetivo en la imposición de costas

El sistema federal determina que, quien pierde paga, es decir, asume la totalidad de los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito (art. 77, CPC).

Mas allá de la rigurosidad técnica y la determinación puramente objetiva que califica al responsable por las costas procesales, lo cierto es que en la práctica se ha advertido una importante secuencia de situaciones donde el juez hecha mano de la segunda parte del artículo 68 del código procesal, variando el sistema del vencimiento puro y simple, por la apreciación subjetiva de las circunstancias de la causa, permitiéndole llegar a una mejor y mas adecuada distribución de los gastos causídicos (Cfr., Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2ª edición, editorial Ediar, Buenos Aires, 1998).

Brevemente consideradas cada una de las teorías elaboradas sobre la naturaleza jurídica que tiene la condena en costas advierten el desplazamiento de los intereses económicos que se vierten en un proceso.

Inicialmente, la teoría subjetiva de la pena constituye la piedra de toque de la responsabilidad por daños procesales, es decir, que el litigante que obra en juicio culpablemente, se encuentra obligado a responder por todos los gastos que la contraparte debió sufragar en su defensa.

Difiere de la teoría de la culpa en que esta centra la responsabilidad en principios de corte civilista, mientras la teoría subjetiva se ocupa solamente de la responsabilidad por los gastos habidos en el proceso.

Cuando la actividad urdida refleja el ejercicio de una causa injusta, las costas son impuestas en base a la temeridad del justiciable. Aquél que se aprovecha del proceso, actuando a sabiendas de su propia sinrazón, resulta castigado por ello.

Enlazando ambas teorías, la del resarcimiento, contempló la condena en costas del vencido que obró imprudentemente. En cambio, la teoría de la culpa se preocupa mas por aseverar el carácter civil de la condena, amparándose en las disposiciones del art. 1382 del Código Napoleón (cfr. art. 1109,CC) en cuanto responsabiliza la conducta negligente o culposa.

Desde otra perspectiva, las teorías objetivas critican estas ideas esbozadas superficialmente, para indicar que, en realidad, la empresa procesal de un pleito supone la asunción de riesgos basados en el presupuesto de que todo proceso entraña necesariamente gastos, los que tendrá que afrontar quien resulte vencido; prescindiendo, consecuentemente, de factores subjetivos para determinar la imposición.

Sociológicamente hay causas que inciden también en la ponderación de las costas. Una de ellas concibe la habitualidad litigiosa, que significa tener al proceso contencioso como única vía de respuesta al conflicto. Inmediatamente aparece el apego profesional hacia el recurso judicial, contingencia que demuestra la escasa preocupación por los medios alternativos para resolver conflictos en sede extrajudicial

De este modo, el sistema del vencimiento puro y simple torna al proceso en una empresa de riesgo, no solo por la ineficacia del servicio jurisdiccional, sino también por el altísimo desnivel que padece la prestación del trabajo profesional.

Por eso, coincidimos con Berizonce en que "si se abandonara el principio objetivo de la derrota, estableciéndose como regla la adjudicación <<por el orden causado>> -y sin perjuicio de su inversión en caso de temeridad o malicia- cada parte asumiría el costo de su defensa. Ello facilitaría la libre concertación de las retribuciones de los abogados y, cabe suponer, la disminución del referido costo" (Berizonce, Roberto Omar, El costo del proceso (Como sacrificio para el erario y como impedimento para el acceso a la justicia, Ponencia al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995, publicado en JA, revista del 29/3/95 nº 5926).

2. Aplicación de las teorías en la jurisprudencia

Si bien el ordenamiento procesal vigente consagra el principio objetivo de la derrota como base de la imposición de costas, éste no es absoluto, pues el art. 68, párrafo 2º del Código Procesal importa una sensible atenuación al otorgar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (CNCiv.,

Sala A, 1997/03/10, "Hourcade de Roldán, Irma L. y otro", La Ley, 1997-D, 872, J. Agrup., caso 11.714).

El que pierde paga no es un principio absoluto. Ello así, pues el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como la dispuesta por el art. 68 en su párr. 2º, norma que importa una sensible atenuación del principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada la exención (CNCiv., Sala A, 1995/03/08, "S., C. c. R., R. M.", La Ley, 1995-D, 238).

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio objetivo de la derrota como base para la imposición de la condena en costas. Sin embargo, tal principio no es absoluto, pues el art. 68, párr. 2º del Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial. (CNCiv., Sala A, 1997/11/04, "Ch., V. H. y otros c. Pasper S. A.", La Ley, 1998-C, 218).

Algunas de estas excepciones se observan cuando se declara que la condena en costas a quien ha resultado vencedor en el proceso constituye una excepción que contraría el principio general contenido en el art. 68 del Código Procesal y que, como tal, debe ser aplicada en forma restrictiva. (CNCiv., Sala A, 1996/12/19, "B., M. M. c. H., H.", La Ley, 1998-B, 921, J. Agrup., caso 12.503).

Asimismo se ha dicho que la eximición de costas que autoriza la parte 2ª del art. 68 es aplicable cuando existe divergencia jurisprudencial, pues tal situación bien pudo inducir al vencido a considerarse con derecho para peticionar como lo hizo en ambas instancias (CNCiv., Sala A, 1996/11/12, "Bechara, Eduardo c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-C, 947 (39.459-S)

También procede la eximición de costas cuando "media razón fundada para litigar", expresión que contempla aquéllos supuestos en los cuales las particularidades del caso permiten concluir que el vencido ha actuado sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. (CNCiv., Sala E, 1995/11/08, "Fenocchio, Julio A. y otros c. Galván, Raimundo", La Ley, 1996-D, 856 (38.848-S).

Se considera que "media razón fundada para litigar", cuando por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. No se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCiv., Sala E, 1997/08/28, "Rosas, Raúl A. c. Freiría, Juan M. y otro", La Ley, 1999-E, 953, J. Agrup., caso 14.284).

3. La calidad procesal de vencedor

Dado que las costas en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito en favor de quien triunfa en el proceso, la calidad

de "vencedor" se convierte en una categoría procesal que requiere: a) tener al victorioso como parte en el proceso; b) que hayan prosperado sus prerensiones o defensas, total o parcialmente; c) que exista una decisión judicial expresa imponiendo a la contraparte la asunción de los gastos causídicos.

Los efectos sustanciales que provoca dicho carácter se relacionan con la posibilidad de exigir, una vez firme y consentida la imposición, el pago inmediato del crédito.

El derecho conseguido le permite también perseguirlas compul-sivamente, en el mismo proceso o promoviendo otro, con la factibilidad para que se dicten medidas asegurativas como embargos, inhibiciones, etc., sobre los bienes o sobre las persona que resulte deudor.

En síntesis, el vencimiento depende del resultado obtenido en el proceso, o en un trámite o incidencia de él. Su consideración es objetiva, excluyendo necesariamente la ponderación de todo componente subjetivo.

4. Calidad procesal de vencido

Las exigencias procesales que reviste la calidad de vencedor son aplicables a la condición de vencido; sin embargo, la calidad de derrotado no siempre es de fácil deducción, ni permite sentar principios generales. La dificultad aumenta por la misma incertidumbre que tiene el desarrollo del proceso, por eso esta inseguridad le permite al Juez eximir al vencido, total o parcialmente, de las costas procesales, requiriendo para ello la explicación del mérito encontrado para resolver en tal sentido.

Pero en realidad, la condición de vencido no puede tener una lectura común, pues las posibilidades que tiene un proceso permite que la parte pueda ser vencedora o vencida según la decisión judicial que se adopte en distintos momentos del proceso.

En razón de ello, las costas son un instituto diferenciado de la sentencia definitiva o de la interlocutoria que resuelve un conflicto particular; gozan de autonomía, al punto que se puede encontrar un vencido en el fondo de la cuestión considerada, y ser exonerado de los gastos causídicos en atención a las contingencias que ponderan se llegue a esta decisión.

En consecuencia, el principio objetivo de la derrota determina el criterio general; pero no lo condiciona, pues el magistrado puede variar la victoria en lo principal, condenando en lo accesorio.

5. El caso del fiador

Quien se obliga como fiador, liso, llano, solidario y principal pagador, codeudor de las obligaciones del locatario, asume una obligación solidaria y está obligado al pago de los gastos causídicos originados en el proceso seguido contra el afianzado (CNCiv., Sala B, 1996/06/25, "Bruzzone, Rubens O. c. Mourente, Ester", La Ley, 1997-C, 579).

Si el fiador se obligó convencionalmente al pago de los gastos causídicos pero no se le dio intervención como parte en el desalojo ni se

estableció en la sentencia que ésta se hacía extensiva a su respecto con relación al pago de las costas, no corresponde que en la etapa de ejecución se altere su condición (CNCiv., Sala B, 1997/04/17, "Simonian, José C. c. Pía, Oscar A.", La Ley, 1997-D, 76 - DJ, 1997-3-335).

El beneficio de litigar sin gastos sólo exime de abonar los gastos causídicos mientras no mejore de fortuna el solicitante, pero ello no implica que las costas no puedan ser impuestas a su cargo según el éxito o fracaso de las distintas pretensiones esgrimidas (CNCiv., Sala C, 2000/02/17, "L., M. A. c. M., H. A.", ED, 189-298).

Incidentes

Art. 69. -- En los incidentes también regirá lo establecido en el artículo anterior.

No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo.

No estarán sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en el curso de las audiencias.

Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente. 1. Sistema de imposición

Incidente o artículo es toda cuestión que sobreviene accesoriamente en el curso de un proceso y que tiene con él una vinculación inmediata para cuya existencia es preciso que exista controversia. Dada la realidad de una contienda, y en ella la conducta de dos partes que se enfrentan con intereses contrapuestos, donde uno obliga a otro a un régimen constante de contradicción eventual, es absolutamente posible que sucedan estas diferencias particulares en el curso del proceso y que, para ser resueltos, necesitan de decisiones propias.

Nuestro sistema procesal establece una condena en costas para cada incidente que tenga el procedimiento, a diferencia de otros sistemas que se determinan en la sentencia definitiva.

Este sistema individual tiende a favorecer un control más estricto sobre la conducta de las partes en el proceso y, en su caso, facilita la aplicación de un costo más gravoso por las consecuencias que tiene la responsabilidad de quien gravita en el juicio alterando su normal desenvolvimiento.

Ahora bien, en materia de incidentes no es dable establecer pautas generales, pues la variedad de casos que se presentan hacen necesario un

estudio particular y una interpretación especial, dejando su análisis librado al buen criterio de los jueces.

2. Exoneración de costas

El arbitrio judicial para disponer la eximición de costas en materia de incidentes se encuentra limitado al supuesto de que la cuestión jurídica sobre la que el mismo versa se preste a dificultades en su solución, sea por su complejidad natural o por la divergente interpretación que le haya dispensado la doctrina o la jurisprudencia. La rigidez de la njorma citada debe ceder ante circunstancias de hecho no menos dudosa y eximente de las de hecho que expresamente prevé.

Si bien es cierto que las costas de los incidentes se imponen o distribuyen conforme, los principios generales establecidos en el Código Procesal (CNCiv., Sala M, 1997/12/21, "Finber Cía. Financiera c. Agostino", La Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso 11.729; también lo es que, frente al hecho objetivo de la derrota, la distribución de costas por su orden constituye una hipótesis de excepción, que puede tener lugar ante cuestiones originales o dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten singular complejidad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/10/15, "Versace S.P.A., Gianni c. Virtus S. A.", La Ley, 1997-C, 604 - DJ, 1997-2-356).

3. Cuestión dudosa de derecho

La regla sentada en el artículo 68 se extiende a los incidentes en forma mas acentuada. Aun después de la reforma introducida por la ley 22.434, no se ha perdido la práctica de considerar cuestiones subjetivas de la conducta de las partes, de modo tal que el principio objetivo de la derrota, no es absoluto y permite en las cuestiones dudosas de derecho, o cuando se entiende que el litigante ha obrado de buena fe, o bien si se interpreta que ha estado asistido por la creencia de tener derecho, y siempre que el Juez lo exprese y fundamente en la decisión, se podrá eximir de costas al litigante vencido.

Actualmente, entre otros fallos, se sostiene que el arbitrio judicial para disponer la eximición de costas en materia de incidentes se encuentra limitado al supuesto en que la cuestión jurídica sobre la que el mismo versa se preste a dificultades en su solución, sea por su complejidad natural o por la divergente interpretación que le haya dispensado la doctrina o la jurisprudencia. (CNCom., Sala A, 1999/06/30, "Las 4 Barras S. A.", La Ley, 2000-B, 408 - DJ, 2000-02-848).

También se argumenta que, cabe apartarse del principio objetivo de la derrota, cuando se trata de una cuestión debatida en derecho, es decir, dudosa. La duda jurídica -una de las causales de eximición de las costas al vencido- puede provenir de diversos factores, entre los cuales se encuentra la falta de antecedentes jurisprudenciales y la complejidad de interpretación de la norma en cuestión (CNCiv., Sala H, 1998/04/08, "The Walt Disney Company c. Video Editores", La Ley, 1998-D, 498).

Del mismo modo cabe sostener el apartamiento de la regla objetiva, cuando se trata de una cuestión dudosa por su novedad y existe la necesidad de armonizar normativas, en el caso, producto de un cambio de criterio de evaluación de la idoneidad de quienes aspiran a la titularidad de un registro notarial (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II,1998/09/08, "R., R. L. c. Poder Ejecutivo nacional",La Ley, 1999-E, 231).

Para concluir que la duda excusable que torna procedente la eximición de costas al vencido -en el caso, por el incidente de levantamiento de embargo en el marco de un juicio de ejecución de alquileres- no es la mera posibilidad de que existan decisiones contradictorias o jurisprudencia disímil sobre el punto debatido, sino la circunstancia de que la cuestión deba resolverse por aplicación de leyes oscuras o de interpretación dudosa (C1ª . Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 1999/11/23, "D'Annuncio, Graciela c. Díaz, Ernesto y otro", LLBA, 2000-880).

4. Pago de las costas como recaudo para promover otro incidente

La finalidad de la condición establecida en el segundo párrafo del art. 69, tiene como fin el logro de una mayor celeridad procesal y el aseguramiento del principio de moralidad. Se trata, entonces, de una finalidad "intraprocesal", es decir inherente al litigio en el que se plantea el problema y está destinada a salvaguardar el mejor desarrollo del conflicto.

Siendo ésta la inteligencia acordada a la norma se puede razonar su fundamento subjetivo, en tanto apunta a los aspectos voluntarios de la conducta de las partes; ello sin perjuicio de observar que el condicionamiento aparece con una clara orientación objetiva: el pago de la condenación previa.

El argumento se robustece -cimentando nuestra posición tendiente a invertir la forma de ponderar la carga de las costas procesales- cuando notamos la desconfianza que tiene el legislador con la promoción de ellos (arg. Arts. 173, 179) (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág. 162).

En fin, el art. 69, en cuanto impide la sustanciación de nuevos incidentes promovidos por quien ha sido condenado en costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe, tiene por finalidad disuadir y desalentar la promoción indiscriminada de incidentes que demorarían y encarecerían innecesariamente el proceso. Esta limitación debe ser interpretada restrictivamente (CNCom., Sala B, 1997/06/30, "Finanfor S. A. s/quiebra", La Ley, 1998-B, 84).

5. Incidentes e incidencias

Incidentes son las cuestiones litigiosas que se suscitan durante el desarrollo de la causa y guardan relación con el tema de fondo. Inclusive, en temas de jurisdicción voluntaria -que en principio no tienen contenciosidad- pueden surgir conflictos en su trámite que obliguen a resolver las diferencias entre quienes controvierten.

En cambio, se denominan incidencias son conflictos menores y circunstanciales, que por su simplicidad no necesitan de sustanciación y son objeto de una rápida resolución.

La jurisprudencia sostiene que las costas de las incidencias deben imponerse a la parte que ha sido vencida en el pleito principal debido a su obrar negligente, pues en materia de costas la conducta observada por los litigantes durante el proceso debe evaluarse de manera integral (CNCom., Sala B, 199/11/10, "Montilla, Isaac L. y otro c. Resero S. A. y otros", DJ, 2000-3-336).

El párrafo tercero del artículo 69 establece que para las incidencias no se deberá previamente haber sufragado las costas condenadas por los incidentes perdidos; disposición que nos parece equivocada por la diferencia que señalamos, y porque en el trámite normal de cualquier proceso, mucho más en el curso de una audiencia, que será de ahora en más el modelo más generalizado para el trámite, las incidencias no generan costas, porque se resuelven sin sustanciación (es decir, a pesar de ser una controversia puntual, no tienen trámite como incidentes).

6. Apelación

Cualquiera sea la materia del auto interlocutorio, la apelación se debe conceder en efecto diferido si los agravios se dirigen a la imposición de costas, o a la regulación de honorarios.

En cambio, no se puede diferir la cuestión sobra las costas, si aun cuando el recurso fue concedido con efecto diferido, los interesados consitieron luego la agregación del memorial y el traslado; máxime si el proceso principal concluyó y los incidentistas no apelaron la resolución (CNCiv., Sala G, 1981/11/17, RED, 16-285 sum. 64).

Allanamiento

Art. 70. -- No se impondrán costas al vencido:

1. Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación.

2. Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos tardíamente presentados.

Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo.

Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor.

1. Calidad de vencido en el allanamiento

En el allanamiento existe una primera dificultad para aplicar los principios generales en materia de costas. Tanto el hecho objetivo de la derrota, como la imposición por su orden a menos que exista un vencedor, no tienen una clara adaptación al supuesto que comentamos.

Es evidente que el sometimiento voluntario a las pretensiones que propone una parte, tiene una doble interpretación. Por un lado, representa un modo anormal de extinción del proceso con características puramente negociales atento que, al implicar una autocomposición del litigio por renuncia del demandado a controvertir el derecho o la prestación que se reclama, no conlleva la necesidad de que sea aceptado por su contrario. Por otro lado, en cuanto instituto que permite eximir de costas a quien lo utiliza, ostenta la naturaleza propia del acuerdo procesal, pues debe ser aceptado por quien debe sufrirlo, habida cuenta que la ley le permite afirmar y acreditar la existencia de mora previa o de una circunstancia anterior que hubiera dado lugar a la reclamación que resulta aceptable mediante el allanamiento en el proceso.

Actualmente, el dilema no tiene definiciones precisas. La Corte Nacional tiene dicho que no tiene calidad de vencido quien se allana a la demanda; sin embargo, debe cargar con las costas cuando se encuentra comprendido en los supuestos contemplados en el art. 70 (CS, Fallos 178:103; 180:83, entre otros).

Criterio que no es compartido por muchos pronunciamientos que atienden la existencia de un claro vencedor y un vencido que se allana y, por tanto, debe responder por las costas originadas.

En realidad, como el allanamiento implica una sujeción total y absoluta a la pretensión de la contraparte, en principio las costas deben ser soportadas por quien ha capitulado ante la razón del adversario, ya que así lo sostiene el criterio objetivo que rige en esta materian como principio general. Por consiguiente, la exención de gastos causídicos debe interpretarse con criterio restrictivo habida cuenta de su excepcionalidad.

Ahora bien, si bien es cierto que la calidad de vencido genera por vía de principio un crédito para reembolsar los gastos causados antes y en el proceso, tal condición no es la única receptada en la distribución de costas.

Si observamos con detenimiento como opera el hecho objetivo de la derrota, se advertirá que la consecuencia fue pensada como un sucedáneo de la sentencia dictada luego de la controversia judicial. Pero además, existen diversas excepciones que se fundan en la calidad subjetiva del acto para derivar de allí el responsable por la costas procesales. Por ejemplo: la conducta en el proceso; la diligencia en el obrar; la oportunidad, etc., son muestras que permiten deducir a partir del comportamiento, quien pagará las costas de la litis.

En el allanamiento ocurre precisamente este análisis del comportamiento. Confronte que se da no solo en la actitud del demandao, sino también del demandante, obligando a cada uno a responder por sus propios actos y añadiéndoles condiciones para librarse de los gastos causídicos.

Se verá, entonces, que la calidad de vencido es relativa y no tiene trascendencia para imputar las costas, pues lo importante esta en resolver si el accionante tuvo necesidad de promover el proceso para la realización de su derecho; si acudió a vías extraprocesales de igual resultado; si le dió oportunidad al demandado de conocer su intención o de reclamarle previamente sin que la demanda constituya un suceso sorpresivo.

En el demandado, a su vez, habrá de ser determinado la condición de morosidad; la actitud dilatoria; las situaciones entorpecedoras; la colaboración hacia el acreedor, etc.

Además, la ley requiere para que el allanamiento cuente con entidad suficiente para eximir de la carga de las costas, que sea: a) real; b) incondicionada; c) oportuno; d) total; y e) efectivo, y que se formule por quien no se encuentre en mora o haya incurrido en culpa; de otra manera no tiene virtualidad alguna.

De todo ello surge que para imputar las costas en el allanamiento no es necesario encontrar un vencido, sino simplemente, analizar la conducta desenvuelta en sus actos anteriores para obtener allí la respuesta y el responsable por las costas procesales.

Quien se allana, en definitiva, se somete a la pretensión solicitada por el actor en la demanda, por lo que, en principio, las costas deberían ser soportadas por el primero, por aplicación del principio objetivo de la derrota. Por tanto, para que proceda la exención de costas en el supuesto de allanamiento, éste debe ser oportuno y quien lo practica no debe por su culpa haber dado lugar a la reclamación (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/10/01, "El Dupont de Nemours and Company c. Hyon Yu Chong", La Ley, 1999­B, 850, J. Agrup., caso 13.677).

Para que proceda la exención de costas en el supuesto de allanamiento, éste debe ser realizado por quien no está en mora y no debe por su culpa haber dado lugar a la reclamación (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/16, "Colegio Médico Regional de Río Cuarto c. Mutual de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1999-E, 953, J. Agrup., caso 14.282).

Finalmente se dice que la exención de costas contemplada en el art. 70 inc. 1º del Código Procesal debe interpretarse con sentido estricto en razón de su excepcionalidad, por lo que el allanamiento debe ser incondicionado, oportuno y no haber dado el demandado con su conducta lugar al reclamo judicial (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/10/04, "L'Oreal S. A. c. Lazar y Cía. S. A.", La Ley, 1996-B, 712.).

2. Supuestos de allanamiento

El artículo 70 presenta modalidades o alternativas para el allanamiento, de modo tal que ellas se pueden resumir en las siguientes:

a) del demandado que no ha incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación;

b) del demandado que no tiene culpa en los motivos por los que se formula el reclamo;

c) del demandado que asume una actitud de reconocimiento oportuno de títulos o instrumentos que se presentan después de promovida la demanda.

No es esta una enumeración taxativa, pues el art. 70 no elimina la consideración de cuestiones de carácter subjetivo incursas en las posibildades jurisdiccionales de la segunda parte del artículo 68.

Entre otros casos, se observa el funcionamiento de alguna de estas causales en el siguiente fallo que dice: "La norma que el decreto 1684/93 introdujo en el art. 166 de la ley 11.683, no obsta a que las costas sean distribuidas por su orden cuando se trata de un desistimiento formulado para acatar jurisprudencia de la Corte Suprema, toda vez que surge inequívocamente de su texto que se refiere a la sentencia que se pronuncia sobre las pretensiones y defensas esgrimidas por las partes, modo normal de terminación de la causa, mientras que el allanamiento o desistimiento constituye un modo anormal, contemplado en el art. 146 del citado cuerpo legal, que nada dice respecto de las costas". (Del voto en disidencia del doctor Boggiano (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 1999­C, 453 ­ DJ, 1999­2­743).

3. Condiciones del allanamiento

El único recaudo que debe tener el acto procesal de allanarse a la pretensión es que no deje lugar a dudas de que quien lo formula ha querido someterse a la demanda de la parte contraria; los demás requisitos se ofrecen a las condiciones que ha de reunir para que el allanado se exima de abonar las costas del proceso.

La claridad expuesta en el acto significa que la voluntad que se declara no sea dubitativa y para que ella sea eficaz debe necesariamente ser pública, es decir, que pueda ser conocida por el actor tan pronto se registra para que éste sepa a que atenerse y se ahorre el desgaste propio de una actividad procesal ulterior inútil o innecesaria.

Al fin y al cabo, la distribución de costas por su orden cuando media un allanamiento en tiempo y forma, resulta ser una suerte de premio concedido al demandado que con su actividad le ahorra a todos (a la contraria y al tribunal) un mayor despliegue de actividad.

El allanamiento requiere la suma de diversos compromisos: ser expreso, sin reticencias, categórico y terminante. Por otra parte, son requisitos negativos para eximir de costas, que quien hubiese adoptado tal conducta procesal no hubiese dado lugar por su culpa a la reclamación, o se encontrare incurso en mora al tiempo de la conocer la pretensión judicial.

Por ejemplo , se ha dicho que el allanamiento real, incondicionado, oportuno, total y efectivo del demandado, no lo exime del pago de las costas si previamente se había hecho una solicitud extrajudicial ­mediante "fax"­ y aquél se mantuvo silente frente a dicha requisitoria, de modo que obligó a la

accionante a instar la jurisdicción (CNCiv., Sala F, 1997/04/10, La Ley, 1999­A, 182, con nota de Juan Francisco Freire Aurich).

De igual manera, se sostiene que el allanamiento, en el caso, al levantamiento de embargo sin tercería como causal de exoneración de las costas, está condicionado por la conducta del vencido, pues para ser eximido de las mismas debe acreditar no haber originado por su culpa la articulación de la excepción (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Banco del Buen Ayre S. A. c. Veretilne, Mario G.", La Ley,1999­B, 850, J. Agrup., caso 13.676).

Por eso no corresponde la exención de costas si del intercambio epistolar previo cursado entre las partes queda demostrado que ante el resultado infructuoso de la intimación extrajudicial y el lapso transcurrido, el accionante se vio obligado a reclamar judicialmente para la defensa de los derechos que entendía vulnerados por la contraparte. En tal caso, el allanamiento a la demanda formulado no reúne los requisitos del art. 70 inc. 1º "in fine" del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/12/23, "Source Naturals Inc. c. Asofarma", La Ley, 1997-D, 69).

También resulta improcedente liberar de costas al accionado que se allanó a la demanda ­en el caso, por desalojo de un inmueble por falta de pago de la locación­, toda vez que sólo se limita a dejar constancia de su allanamiento, implicando su silencio acerca de la prolongada morosidad endilgada la aceptación implícita de su renuencia a pagar lo que es adeudado (art. 70, inciso 1º, Código Procesal) (CNCiv., Sala C, 1998/12/17, "Magliarella de Losno, María I. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1999­C, 798, J. Agrup., caso 13.965).

En consecuencia, los depósitos fueron realizados por la demandada cuando se encontraba en mora en el pago de las expensas, debe soportar el pago íntegro de las costas, pues el consorcio se vio obligado a concurrir a sede judicial para percibir su acreencia. Los depósitos parciales hechos en el expediente deben interpretarse como un allanamiento implícito a la pretensión y no como una excepción de pago (CNCiv., Sala D, 1997/05/27, "Consorcio de Prop. Rivadavia 4433/7/9 c. Posse, Pedro c. Posse, Pedro E.", La Ley, 1997-E, 2).

Igual sucede cuando se advierte que la actitud del consorcio demandado de no reparar oportunamente las filtraciones y humedades provocó la necesidad de accionar y que el allanamiento formulado por aquélla no fue suficiente en los términos del art. 70 del Código Procesal, en tanto los trabajos se efectuaron con posterioridad, siendo por ello que corresponde mantener su condena en costas (CNCiv., Sala F, 1995/04/18, "Arslanian, Vahakin y otro c. Consorcio de Propietarios Sucre 1505/7", La Ley, 1995-E, 239).

En suma, el allanamiento, como causal de exoneración de las costas, debe ser efectivo, real, incondicional, y sólo circunstancias excepcionales autorizan ­en principio­ a dispensar de las costas al demandado que reconoce legítimas las pretensiones de su contraria, quien no debe haber incurrido en mora o dado por su culpa lugar a la reclamación (CNCiv., Sala F, 1997/04/10, "G., M. C. c. A. M., R. B.", La Ley, 1999­A, 182, con nota de Juan Francisco Freire Aurich).

4. Requisitos para la exención de costas

No cabe confundir el derecho o la posibilidad de ejercer la facultad de allanarse, para lo cual no hay tiempo establedido que no sea anterior a la sentencia, con la forma o modo de soportar las costas mediando allanamiento o en qué circunstancias el ejercicio de esta facultad justifica el apartamiento del principio general que impera en la materia.

En tal medida no es dudoso que la condena en costas no es un castigo o sanción para el litigante vencido, sino que se aplica como una reparación de los gastos que la contraria ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho y constituye la regla. Por lo cual todo aquello que conduzca a apartarse de ella, debe ser interpretado con criterio restrictivo y en tanto y en cuanto existan razones muy fundadas en virtud del concepto subjetivo con que se resuelve la distribución de costas procesales, prescindiendo de toda subjetividad.

Es por ello que no cualquier allanamiento a las pretensiones de la contraria justifica la exoneración de costas, pues además de ser real, incondicionado y oportuno es necesario que sea efectivo y ello no se configura con la mera manifestación de admitir la procedencia de la acción.

En otros términos, como las costas no son una sanción al litigante vencido, sino el resarcimiento de los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, el allanamiento carece de aptitud para determinar la exención sino se acompaña de los requisitos establecidos en la ley procesal.

4.1 Allanamiento real: significa que el acto por el cual la parte se somete a las pretensiones de la otra debe ser claro e inequívoco.

Se ha dicho que, en virtud de que el desconocimiento genérico por parte de la demandada de la prueba documental acompañada por la actora implica la necesidad de abrir la causa a prueba, el allanamiento efectuado por aquélla no puede juzgarse como real, incondicionado, total y efectivo en los términos del art. 70 apart. 3º del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/03/08, "Molinos Río de La Plata S. A. c. Sus Delicias S. A.", La Ley, 1995-D, 623).

4.2 Allanamiento incondicionado: supone no plantear cláusulas de cumplimiento, o subordinar el sometimiento a acciones que deba realizar el actor o un tercero.

Por ello es la propia conducta del allanamiento, emergente del escrito donde se reconoce el derecho a la contraparte, lo que impide la sanción de costas, ya que si introduce en aquél una condición dilatoria -aun sin estar en mora-, constituye un obstáculo que enerva la excepción al régimen positivo (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas procesales, ob. cit., pág. 179).

En tal sentido se ha dicho que las costas devengadas en el primer estadio del proceso por división de condominio deben ser satisfechas, en el

supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado y en proporción al interés de cada condómino, pues lo contrario significaría obligar a cada interesado a recibir su parte disminuida (CNCiv., Sala B, 1996/05/30, La Ley, 1996-D, 710).

El allanamiento, en los casos de división de condominio, es oportuno, total e incondicionado, si los demandados nunca se negaron a dividir y con anterioridad a la demandada no existió por parte del demandante requerimiento o gestión judicial repelida. En tal caso, las costas deben ser por su orden, en proporción al interés de cada condómino (CNCiv., Sala M, 1997/03/05, "Mirengo, Alicia A. c. Mirengo, Luis A. y otros", La Ley, 1997-D, 420).

4.3 Allanamiento oportuno: es oportuno, es decir, en tiempo posible para concretar el acto procesal de contestación de la demanda.

No obstante, si existe mora anterior, la oportunidad procesal no elude el compromiso con los gastos causídicos.

Por ejemplo, en la división de condominio, y ante el allanamiento de la demandada, las costas deben ser impuestas en el orden causado, sin que obste a ello la circunstancia de haber remitido la actora cartas documento a su contraparte para concretar la división, pues dichas cartas se corresponden con las gestiones previas que debió encarar la actora para justificar la elección de la vía más costosa y ningún elemento de juicio se aportó para demostrar que la demandada obstruyó el reclamo extrajudicial, máxime considerando su oportuno allanamiento (CNCiv., Sala A, 1996/12/12, "Girardo, Margarita y otro c. Cannizzaro de Faricelli, Concepción", La Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso 11.727).

4.4 Allanamiento total: este es uno de los requisitos que mayor dificultad ofrece, a pesar de su aparente simpleza, pues ocurre que a veces el demandado al allanarse no sabe con exactitud que monto debe pagar y, en su caso, no deposita dando en pago a la espera de una liquidación definitiva. Otras veces, lo abonado no incluye intereses, y se puede considerar como un pago parcial. En fin, lo que pretende el requisito es que el acto de allanarse constituya una actitud comprometida con el cumplimiento de la obligación a través de una manifestación seria y explícita que pueda evidenciar la intención de cumplir.

Se ha dicho que la aptitud ejecutiva del título en que se funda la ejecución -constancia de deuda del impuesto sobre los ingresos brutos- no puede verse conmovida por la adhesión del ejecutado al régimen de facilidades de pago. De tal modo, el formulario del acogimiento acredita el allanamiento de la pretensión y permite a la actora requerir el pronunciamiento de sentencia sin más trámite, sentencia que queda supeditada al total cumplimiento del plan de facilidades de pago (CNCiv., Sala G, 1996/09/09, "Municipalidad de Buenos Aires c. PC Publicidad S. A.", La Ley, 1997-B, 565).

En otro sentido se afirma que no media allanamiento aunque el accionado, al contestar la demanda, manifieste expresamente su conformidad

con la liquidación de la sociedad, así como con la presentación de cuentas del activo y el pasivo de la entidad de acuerdo con la documentación, si existió en todo momento total discordancia entre ambas partes sobre la composición del activo y el pasivo de la sociedad, así como de los concretos rubros que deben integrar tales conceptos (CNCom., Sala A, 1996/09/13, "Benchoan, David c. Benchoan, Moisés", La Ley, 1997-E, 234).

4.5 Allanamiento efectivo: significa que, al tiempo de allanarse, se debe dar cumplimiento con la pretensión a la que se somete.

Por ejemplo, se ha dicho que para que el allanamiento libere de las costas debe ser no sólo oportuno y expreso, sino además real y efectivo, de manera que de hecho imposibilite todo pronunciamiento que permita la continuación del proceso. Tal efectividad se concreta con la inmediata consignación del importe reclamado (CNFed. Contenciosoadministrativo., Sala II, 1995/03/02, "Jerez, Elbio A. c. Estado nacional -Fuerzas Armadas y de Seguridad", La Ley, 1996-B, 734).

Vencimiento parcial y mutuo Art. 71. -- Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos.

1. Concepto

Cuando el resultado de un proceso no trasunta la satisfacción íntegra de una pretensión o una resistencia se dice que existen vencimientos parciales y mutuos que permiten compensar los gastos del juicio en la medida del éxito obtenido y de los intereses que comprometen a cada parte.

Sin embargo, hablar de compensación en este tema resulta errado pues la interpretación que cabe asignar al término no es la usual que se estudia en el derecho civil donde se la reconoce como una forma de extinguir obligaciones.

El recíproco vencimiento impide la ejecución de la condena en costas dando paso a una forma de compensación basada en una operación aritmética que con criterio jurídico dará sumas definitivas en el asunto.

2. Exito recíproco

La pauta para determinar la ausencia de un vencedor absoluto se encuentra en el resultado que obtienen las pretensiones u oposiciones.

De este modo, la distribución proporcional del costo del proceso se fundamenta, principalmente, en la equidad; lo que se colige fácilmente al observar que la norma comentada emplea la voz "prudencialmente" para señalar la situación excepcional que atraviesa el principio objetivo.

La regla puede tener la siguiente interpretación: las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendose tener en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su conjunto y no aisladamente, sin que tenga trascendencia la existencia de diferencia entre el enfoque jurídico invocado por los protagonistas del juicio y el efectuado por el juzgador.

Para que haya vencimiento mutuo es necesario que existan pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención, o bien acumulación de acciones, de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada.

De igual modo la contestación de demanda oponiendo excepciones permite llegar a la misma conclusión.

Por ejemplo, cuando procede la excepción de pago las costas deben imponerse a la actora por el monto en que prospera la excepción y a la demandada por la suma por la cual se manda seguir adelante la acción, en el caso de los intereses (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1979/11/06, DT, 1979-1519).

Si bien en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas, la hipótesis del vencimiento parcial y mutuo permite la distribución prudencial en proporción al éxito obtenido por cada litigante (CNCiv., Sala G, 1995/08/09, "F., M. y C., J. C.", La Ley, 1995-E, 422).

En este aspecto se ha destacado que las costas se distribuyen prudencialmente en proporción al éxito obtenido, en caso de vencimiento parcial y mutuo, es decir, cuando la pretensión contenida en la demanda no ha prosperado en forma absoluta, correspondiendo la imposición en el orden causado sólo cuando la derrota recíproca resulte equivalente (CNCom., Sala A, 1999/03/11, "Banco Tornquist c. Daco Impresores S. A.", La Ley, 1999­D, 415).

Por eso, en caso de vencimiento parcial y mutuo, el Código Procesal brinda al juez la posibilidad de compensarlas o distribuirlas entre los litigantes, porque el Código citado no impone un reparto aritmético, sino prudencial y de acuerdo a las peculiaridades de la causa (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1995/08/10, "Mapfre Aconcagua Cía. de seguros c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Ocean Teresa", La Ley, 1996-B, 742).

Cabe concluir que ha existido vencimiento parcial y mutuo en caso de juicio de expropiación si la diferencia entre lo ofrecido y lo obtenido en la sentencia es muy reducido -en el caso, el 13% del valor total-. (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/03/13, "Dirección Nac. de Vialidad c. Ruiz Díaz, Adalberto", La Ley, 2000-F, 269 - DJ, 2001-1-688).

Pluspetición inexcusable

Art. 72. -- El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia.

Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente.

No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de un veinte por ciento.

1. Concepto

La pluspetitio es una exageración del monto reclamado en la demanda que persigue el pago de una suma líquida. Además, es una forma de fraude procesal porque el litigante actúa con pleno conocimiento de su sinrazón y utiliza el proceso para desarrollar su artería.

En general la calificación se asigna a los supuestos en que el actor, por malicia, temeridad o negligencia grave -al punto de resultar injustificable-, haya pedido más de lo que en derecho le corresponde.

Sin embargo, como la causa petendi se encuentra justificada y por ello el interesado puede obtener una sentencia favorable, solamente el exceso entre el monto reclamado y el otorgado finalmente en la sentencia, demuestra la existencia de una pretensión desmedida.

Ahora bien, esta confrontación entre el éxito que obliga a seguir el criterio objetivo de la derrota, y la inversión de la regla imponiendo las costas a quien incurre en pluspetitio, solo puede fundamentarse a partir de la sanción por la inconducta procesal y no como una consecuencia del instituto de las costas.

Se toma en cuenta entonces, que el actor tiene liminarmente un derecho que puede reclamar el cual deliberadamente se lo exagera para obtener un aprovechamiento indebido, un enriquecimiento ilícito a costa del accionado.

Cuando el demandado no resiste la pretensión, o se allana a su cumplimiento hasta el monto que en dfinitiva se compruebe o determine la sentencia, la pluspetitio queda configurada si se advierte un evidente alejamiento entre lo pedido y lo otorgado: esa intención de obtener más de lo debido es lo que lleva a sancionar la conducta en el proceso y lo que obliga a invertir el principio objetivo de la derrota.

Pero como la pluspetitio es excusable a los efectos de las costas, resta deducir si podría llegar a condenarse en costas al vencido, y sancionar con una multa al actos indisciplinado o deshonesto.

Nosotros creemos que ambas posibilidades se pueden llegar a concretar sin esfuerzo en la letra de la ley y aplicando criteriosamente el aspecto subjetivo de la conducta de las partes y a su deber de lealtad, honestidad y

buena fe que como es obvio comprende su deber de previsión (arts. 512, 902, 906, CC).

2. Requisitos

Para que funcione la pluspetitio inexcusable la accionada debe al tiempo de contestar la demanda admitir un monto que dictada la sentencia quede en esta establecida.

La mera desproporción entre el monto reclamado y lo condenado no configura, en principio, pluspetición que torne procedente la imposición de las costas al actor.

Por ello, existe pluspetición cuando el actor ha demandado por una cantidad mayor que la adeudada y el deudor ha formulado un allanamiento oportuno e idóneo hasta el límite finalmente reconocido en la sentencia, depositando a tal fin la suma adeudada; y no existe si el actor subordinó el monto del resarcimiento reclamado a lo que en más o en menos establezca el criterio del juzgador conforme a las pruebas a rendirse en la causa.

Este es un caso típico de las demandas de daños y perjuicios, donde las indemnizaciones por daños (no materiales) son estimados y dependen de las pruebas a producirse, por lo que pese a que la demanda prospera por un monto menor no corresponde aplicar dicho instituto al caso.

En tal sentido se afirma que en los procesos de reparación de daños y perjuicios provenientes de un hecho ilícito, cuya procedencia y determinación de rubros y montos dependen en definitiva del arbitrio judicial, no se configura la pluspetición inexcusable; máxime cuando el legitimado pidió que se haga lugar al reclamo sujeto a lo que "en más o en menos resultare de las pruebas a producirse", debiéndose establecer distintas indemnizaciones ponderadas por el magistrado (CNCiv., Sala J, 1997/08/26, "R., P. c. Clínica Evangélica El Buen Samaritano y otros", La Ley, 1998-D, 74).

Para que se configure el supuesto de pluspetición es menester que el actor haya observado una conducta que vulnere la buena fe pidiendo más de lo que en derecho corresponde.

3. Pluspetición recíproca

Cuando existe acumulación objetiva de pretensiones, en la cual tanto el demandante como el reconviniente incurren en peticiones exageradas, los principios y condiciones aplicables son los mismos que determina la norma en comentario.

Sin embargo el supuesto no deja de tener particularidades muy especiales. En primer lugar, la admisión requerida para el demandado surge de difícil consagración al tener el proceso dos partes que pretenden ser acreedores. Tal contingencia favorece la compensación de deudas, es cierto, pero a los fines de la distribución de gastos causídicos, la solución se puede encontrar en la individualización de cada reclamo y en la actitud seguida por cada interesado.

La sanción por pluspetición inexcusable no puede ser confundida con una sanción aplicada por vencimiento parcial ya que sólo se configura cuando existe un comportamiento agraviante de la parte, o ésta ha actuado con dolo o culpa grave al reclamar, debiendo actuarse con extrema ponderación y suma prudencia al momento de adoptar sanciones que pueden afectar el principio constitucional de defensa en juicio.(CNTrab., Sala VII,1998/06/18, "Baigorria, María C. c. Servicios Allande S. A.", DT, 1998-B, 1845).

4. Otros supuestos

Cabe recodar que el planteo se debe efectuar al tiempo de contestar la demanda; y que esta subordinado a que la sentencia determine diferencias entre lo pedido y lo acordado, superiores a un 20% entre los montos.

Por esllo es extemporáneo el planteo de pluspetición que no fue introducido en el responde (CNTrab., Sala II,1995/02/20, "Carioni, José A. c. Radiodifusora Buenos Aires S. A. y otro", DT, 1995-A, 1021).

Asimismo se ha dicho que si la decisión adoptada importa innovar en el criterio con que deben regularse los honorarios en supuestos de demanda rechazada cuando media pluspetición del actor, aun cuando éste haya actuado al amparo del beneficio de litigar sin gastos, cabe hacer excepción al principio objetivo de la derrota y distribuir las costas del recurso extraordinario en el orden causado (CS,1995/04/20, "Martín, Jorge A. c. Shin Dong Sik", La Ley, 1995-C, 320, con nota de Juan C. Poclava Lafuente. - DJ, 1995-2-397).

Transacción. Conciliación. Desistimiento. Caducidad de instancia

Art. 73. -- Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales.

Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada.

Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario.

Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser impuestas al actor.

1. Transacción y conciliación

Cuando el proceso termina por alguna de estas formas, las costas serán impuestas en el orden causado sólo entre quienes celebran dicho acto, y no con relación a otros codemandados para los que dicho acuerdo sería res inter alios acta. En consecuencia, el actor que solicitó la intervención coactiva de quien pasó a ser litisconsorte con la demandada, es decir, parte codemandada en el proceso, debe hacerse cargo de las costas de éste, habida cuenta que se

mantiene la presunción de que la demanda no hubiera progresado contra él (CNCiv., Sala C, 1984/06/12, ED, 110-298).

Ello implica que, homologada judicialmente la transacción o conciliación, previo el cumplimiento de los requisitos legales, cada parte debe pagar sus propias costas y la mitad de las comunes, entendiéndose por tales las ocasionadas por la actividad conjunta de las partes, o por la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional.

El acto sujeto a homologación necesita verificarse por el Juez, de modo tal que nada impide aplicar las costas a la parte demandada si el escrito presentado conjuntamente no surge la existencia de forma heterocompositiva alguna y sí, en cambio, un total allanamiento a las pretensiones del accionante (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob.cit., pág. 312).

Asimismo se ha dicho que, si la transacción o la conciliación se homologa y luego no son cumplidas las pautas estipuladas, y preciso se hace proceder a su ejecución, no obstante el acuerdo que se reitere en esta etapa, las costas se regirán por las reglas generales salvo convención en contrario (SCBs.As., 1977/03/27, "Katz, Luis c/ Provincia de Buenos Aires", DJBA, 122-34).

2. Desistimiento

De acuerdo con la redacción establecida en el párrafo segundo del artículo 73, el código retorna al principio objetivo de la derrota, pues se basa en la presunción de quien desiste, válidamente pudo ser derrotado de continuar en el juicio.

Sin embargo, esta presunción para atribuir por el desistimiento la calidad de vencido, no es un hecho que se pueda objetivar con tanta claridad, pues a veces dicho abandono encubre otro acto procesal (v.gr.: transacción). De igual manera, el tipo de desistimiento -del proceso o del derecho- acarrea consecuencias disímiles, e inclusive, la etapa procesal en que se ofrece permite una consecuencia diferente.

Nosotros hemos sostenido que el artículo 73 no se puede aplicar en las siguientes circunstancias:

a) si quien desiste -del derecho o del proceso- lo hace antes de haber sido notificado de la demanda;

b) cuando existen contingencias de hecho que llevan a eliminar el interés del actor por hechos sobrevinientes imputables a su contaria; como ser cuando se ha notificado la demanda, pero el curador de la insania va realizando y cumpliendo una a una las medidas que constituyeron el objeto de la acción (CNCiv., Sala F, 1980/12/02, ED, 92-384);

c) cuando el desistimiento tiene como antecedente el concurso preventivo a que el codemandado está sometido ante la justicia comercial;

d) si la apelación se desiste porque la solución dada en 1ª instancia no es absolutamente insatisfactoria.

En estos casos, y en muchos más que lo cotidiano puede ofrecer, el Juez se encontraría facultado para eximir o distribuir las costas, apartándose de las reglas fijadas, a cuyo fin tendría que expresar los fundamentos por los que decide la liberación (art. 68, segunda parte).

Distintos serían los supuestos que se ocupan de la variación legal o jurisprudencial, pues en ellos existe una manifiesta subjetividad que se expresa en la conducta de la parte en el proceso.

Por ejemplo, se ha interpretado que las costas deben ser impuestas a la demandada que, pese a haber dicho expresamente y desde el comienzo, que conocía la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuya aplicación resultaba decisiva para la solución del litigio, obligó virtualmente a su total sustanciación, conducta que se calificó como temeraria (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2ª ed., cit., pág. 300).

Suele hacerse una distinción en esta materia según que el desistimiento motivado en una modificación jurisprudencial o legal se propicie solo en el proceso o condiga también al derecho. Algunos sostienen que no corresponde aplicar eximente alguno cuando se desiste del proceso, siendo viable la liberación cuando se renuncia al derecho.

Otros, en cambio, aciertan en un criterio distinto, basándose en que la ley procesal no formula distinciones, de manera que al abdicar a la continuación del proceso por cambios legislativos o jurisprudenciales, no se puede pensar en la promoción de una litis generadora de amenazas y molestias para el demandado que, luego, por simple iniciativa se abandona.

Antes bien, dice Fornaciari, "es el actor que de alguna manera ve perjudicadas sus aspiraciones y posibilidades por un medio de orientación que le es totalmente ajeno. Mucho menos puede pensarse en una derrota. También se puede obligar al actor a abdicar de un derecho que, aunque perjudicado luego del cambio, en algún momento le pertencía legítimamente, y puede abrigar la esperanza de un cambio futuro, una ley puede ser sustituida por otra ley, un fallo plenario por otro fallo plenario similar. Por último, existe la propia autoestima que hará que el actor desistente se crea aun con la razón pese al cambio que lo perjudica; castigarlo luego con la imposición de costas, puede configurar un exceso para quien fuese titular de un derecho sobre el cual construyera su demanda" (Fornaciari, Mario, Modos anormales de terminación del proceso, tomo I, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 48).

La variación legislativa, por supuesto, no importa dificultades interpretativas. Inclusive, aun cuando se dedujera la denuncia de inconstitucionalidad, por las características de nuestro sistema podríamos afirmar que dicha circunstancia no genera efecto suspensivo alguno para la suerte de las costas.

De este modo, dictada una ley que entronca la solución del conflicto, la parte que sostuviera una posición contraria para liberarse de las costas, tendría que desistir apenas se promulgue.

El tiempo en el que debe cumplirse la renuncia a continuar con el proceso es un elemento de máxima atención en la especia, pues si se concreta tiempo después de la vigencia de la ley, aparecerá extemporánea cualquier acto de declinación.

Y la sola manifestación de no haber conocido el nuevo texto no es causa suficiente para la exoneración, pues de acuerdo con el art. 20 del Código Civil, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley.

Por tanto, el desistimiento por variación legislativa tendría que practicarse apenas conocida la ley (art. 2º, CC), otorgando a los jueces la facultad discrecional de controlar hasta cuando pueden estimarse los plazos como razonables, para atribuir al acto calidad suficiente para exonerar de gastos causídicos

En cambio, la variación jurisprudencial adolece de ciertos problemas como el de la publicidad; la continuidad de la doctrina; la mención del precedente, etc.

Una vez más conviene destacar que, si la litis no está trabada, el desistimiento del actor fundado en un cambio jurisprudencial, no ocasiona la asunción de costas del proceso, con excepción de aquellas que se deriven de su propia intervención. A su vez, las correspondientes a la actuación del accionado dado su inoficiosidad, deben ser soportadas por dicha parte.

Ahora bien, si la abdicación se produce sin demora y apenas conocida la variante doctrinaria del Tribunal, las costas se pueden eximir; claro está, siempre y cuando el cambio jurisprudencial tenga mención del precedente que dice aplicable, y que modifica lo dicho hasta ese momento, pues de no constar, los gastos los soporta quien desiste (CS, 1989/03/16, "Santiago del Estero, provincia de c/ YPF", cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2ª ed. Cit., pág. 302).

La Corte aclara que la exención de costas fundada en desistimientos de la pretensión judicial formulados con el propósito de acatar novedosa jurisprudencia, requiere que el fallo invocado haya sido resuelto sin costas (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 1999­C, 453 ­ DJ, 1999­2­743).

Además se destaca que no corresponde la exención de costas cuando los precedentes que invoca quien desiste de su pretensión con el propósito de acatar nueva jurisprudencia ­en la especie, la Dirección General Impositiva­ no constituyen un cambio de ésta sino los primeros casos en donde se resolvió la cuestión debatida (CS, mismo fallo).

Puntualizando los reparos que tiene las costas en la variación jurisprudencial, sucede que:

a) el problema de saber cuando se produce la modificación debe concitar cierta flexibilidad del juzgado, a no ser que se interprete que ello esta referido solamente a la jurisprudencia plenaria, por ser la única con características de generalidad y obligatoriedad que la asimilan en su ámbito de aplicación a la ley.

b) La variación debe reconocer un precedente aplicable en la causa que se desiste, pues de lo contrario existiría una suerte de aprovechamiento que vulnera el principio general. Dicho precedente tiene que tener, inclusive, cierta entidad como para fundar la procedencia de la pretensión que se abandona.

c) Por otra parte, se ha de tratarse de un precedente cualquiera, sino de una doctrina constante y reiterada que se pueda conocer por sus propios argumentos, con claridad y sin ambigüedades.

3. Caducidad de la instancia

La caducidad de la instancia es un modo anormal de terminación del proceso cuyo fundamento es el incumplimiento por el demandante de la carga de instar el procedimiento, siendo de toda justicia que cargue con las costas quien promovió la formación de la causa y luego abandonó.

Precisamente por ello resulta inconducente sostener la imposibilidad de recurrir a la noción de "vencido" en el sentido del art. 68 del código procesal, guardando el caso, por lo demás, marcada analogía con la contemplaza en el art. 70 inciso 1º in fine, ya que el actor da lugar, por su culpa, a la extinción de la causa (CNCom., Sala D, 1987/09/28, "Salgueiro, Adolfo E. c. SIAM", La Ley, 1989-A, 263).

Es doctrina plenaria que, al declararse la caducidad de la primera instancia, las costas del proceso deben ser impuestas al demandante (CNCiv., en pleno, 1978/10/31, La Ley, 1978-D, 542), con la aclaración de la mayoría en el sentido de que tal conclusión no es de aplicación en los supuestos en que media reconvención, en cuyo caso existe consenso general en decretar las costas en el orden causado.

La disposición del art. 73, última parte, se refiere a las costas del juicio que ha sido objeto de la perención, no a las ocasionadas en el incidente de caducidad, las cuales se rigen por los principios generales. De ahí que habiéndose el actor allanado incondicionalmente a la perención opuesta por el demandado, se justifica eximirlo de las costas del incidente, desde que no ha habido culpa que motivara el planteo, sino tan solo inactividad de la parte reconocida con toda oportunidad al allanarse (CNCiv., Sala C, 1987/06/30, "Palópoli de Morel, Graciela c. Palópoli, Marcelo ", La Ley, 1987-B, 463)

Por eso no cabe confundir las costas del proceso -a las que alude el art. 73, Código Procesal- con las originadas con la promoción del incidente de caducidad, pues cabría la posibilidad de que el actor se allane incondicionalmente a la perención opuesta por el demandado, situación -que según el caso- podría eximirlo de las costas del incidente, pero ello no incide sobre su imposición en la instancia principal (CNCom., Sala B, 1999/10/20, "Escobar, Oscar A. s/ped. de quiebra por Banco Mayo", La Ley, 2000-A, 625, J. Agrup., caso 14.829).

Las costas originadas con motivo de la declaración de caducidad de la instancia deben ser cargadas al actor, con independencia de que aquél se haya

presentado o no a contestar el traslado que se le confiriera con relación a la solicitud efectuada por el demandado. Ello así, pues el silencio no es susceptible de colocar al perdidoso en mejor situación que si se hubiera allanado a la caducidad acusada (CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Merlo, Rumildo F. c. Comisión Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 853 (38.835-S), - DJ, 1996-2-519).

Cabe destacar que la regla de inapelabilidad que en materia de caducidad de instancia afecta a la decisión principal involucra el pronunciamiento sobre las costas, pues no resulta factible emitir juicio acerca de las mismas sin hacerla también respecto de aquélla (CNCom., Sala A, 1998/11/06, "Texilo S. A. c. Banco Credicoop Coop. Ltdo.", La Ley, 1999-E, 957, J. Agrup., caso 14.305).

Nulidad Art. 74. -- Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad.

1. Nulidad de las actuaciones

Estas nulidades se refieren a actuaciones del proceso, tales com la inoficiosidad de la intervención del gestor procesal (art. 48); los defectos de las notificaciones que no cumplen cabalmente con el deber de comunicación fehaciente; la ejecución nula; la anulación de la subasta a pedido de parte (art. 592) o decretada de oficio (art. 593).

Se ha dicho, por ejemplo, que dada la forma imperativa en que el art. 48 del Código Procesal consagra la solución en materia de costas para el caso de nulidad de lo actuado por el gestor procesal, no cabe recurrir a la facultad conferida por el art. 68, parte 2ª del código referido (CNCiv., Sala H, 1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley , 1997-D, 825 (39.607-S).

Dado que la condena alcanza sólo a las partes que ocasionan el vicio del procedimiento, se ha pensado que la disposición es sobreabundante, toda vez que regirán en la materia los principios generales aplicables en las nulidades procesales, provocando de esa manera un mismo resultado nulificatorio.

El dispositivo legal se resuelve con prescindencia de que la nulidad se haya declarado de oficio o a pedido de parte; de este modo, si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de ellas, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad.

2. Ejemplos

Las costas se imponen en el orden causado, no sólo porque la nulidad del acto jurídico se declara de oficio sino porque, al rechazarse tanto la demanda como la reconvención, se da el supuesto de vencimiento mutuo

(CNCiv., Sala G, 1985/04/19, "Ferreyra, Héctor y otra c. Campetti, Héctor L. y otra", La Ley, 1986-A, 166).

Igual criterio se distribución se sigue en la nulidad decretada como consecuencia de haberse demandado a un menor de edad, si el actor al contestar el traslado del incidente no se opuso a la misma y tal error también fue cometido por el apelante, quien se presentó originariamente patrocinando al menor al contestar la demanda, alegando al incoar la nulidad, que tal circunstancia le había pasado desapercibida (CNCiv., Sala F, 1997/11/06, "Bouzada, Helvio c. Demerjian, Guillermo R.", La Ley, 1999-E, 930 (41.971-S) - ED, 180-91).

Ahora bien, decretada por el tribunal de alzada la nulidad de la sentencia por vicios de la misma no es aplicable al caso el art. 74 del Código Procesal, debiendo dictarse un único pronunciamiento sobre costas en la nueva sentencia (CNCom., Sala B, 1977/02/10, "Barracas Motor, S. R. L. c. Transportistas Asociados Viil, S. A.", La Ley, 1979-A, 577 sec. Jurisp. Agrup., caso 3560).

Siendo así, corresponde distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, párr. 2º, 69, párr. 1º, Código Procesal) si ­en el caso­ en la nulidad decretada no puede inferirse la exclusiva culpa de alguna de las partes (CNCiv., Sala A, 1998/12/22, "Miranda de Lima, María V. c. Surbel S.R.L.", La Ley, 1999­C, 171).

Litisconsorcio

Art. 75. -- En los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria.

Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés.

1. Características

La particularidad del proceso con pluralidad de partes asigna una regulación especial en el código, dando preferencia al interés de cada sujeto en la litis y postergando, en consecuencia, al principio del hecho objetivo del vencimiento, a no ser que la naturaleza de la obligación lleva a una condena solidaria.

Este tratamiento conjunto se da, por ejemplo, en el caso que la condene verse sobre las obligaciones denominadas indivisibles, irregulares e impropias, características que impone una actuación conjunta del frente de acreedores o deudores; sin embargo se ha resuelto que ello no significa que los litisconsortes deben cargar con las obligaciones procesales originadas en la conducta de alguno de ellos, pues la indivisibilidad de la obligación principal no puede

acarrear la responsabilidad por costas en las que no han incurrido con su proceder aquéllos otros que se han allanado oportunamnte a la demanda, ni dieron lugar, por su culpa, a la acción judicial (CNCiv., Sala D, 1997/04/04, J.A. 1998-III, 229).

Se afirma que, al actuar cada codemandado en forma independiente, cabe en la materia seguir la regla establecida por el art. 75 del Código Procesal, distribuyendo las costas entre los litisconsortes según el resultado que cada uno obtenga en el pleito. Y respecto de la acción que ha sido rechazada, en el peculiar supuesto de un litisconsorcio pasivo en una acción de dos años, las costas que a ella se vinculan deben ser distribuidas en el orden causado entre el actor y el demandado vencedor, sin trasladarse al demandado responsable.

Es que, derrotado sobre el punto, no puede el accionante pretender ser liberado totalmente de costas. Ello, sin perjuicio de que, si por las circunstancias del caso se juzga que pudo tener razón para litigar, pueda ser liberado parcialmente de ellas, y se las distribuya por su orden, sin que quepa extender la responsabilidad por las costas a otros codemandados, por cuanto la demanda fallida resulta un hecho extraño, sin relación de causalidad a su respecto, dado que, al depender aquella acción del arbitrio del reclamante, no puede entenderse que exista una especie de solidaridad pasiva.

Cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de gestión dentro de un proceso único, lo cual incide en forma directa en la imposición de costas causídicas, en virtud del art. 75 del Código Procesal (CNCiv., Sala K, 1997/05/29, "García, Héctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997-E, 347).

2. Costas distribuídas por el interés en el juicio

El art. 75, párrafo 1º "in fine", prevé la excepción respecto de la solidaridad pasiva en el litisconsorcio igualmente pasivo: la referencia a la condena solidaria así lo indica claramente; si la obligación por las costas es solidaria cuando el capital adeudado también lo es y pudo reclamarse íntegramente a cualquier de los deudores, la misma solución debe aplicarse a las costas cuando el capital pudo ser reclamado por cualquiera de los acreedores o titulados acreedores (CNCom., Sala D, 1999/06/11, "Silveyra, Oscar A. y otro c. Fernández, José L.", La Ley, 2000-D, 885 (42.926-S).

También es cierto que, la existencia de un litisconsorcio pasivo no genera "per se" la solidaridad de la obligación de los demandados de pagar las costas causídicas, sino que debe atenderse a la índole de la relación jurídica sustancial (CNCom., Sala E, 1998/08/05, "Arcer S. A. s/ quiebra c. Richco Cereales S. A.", La Ley, 1999-F, 818, J. Agrup., caso 14.612 - ED, 182-340).

Hay casos, como la relación entre conductor y propietario del vehículo en un accidente de tránsito, que traduce una obligación "in solidum" determinante de un litisconsorcio voluntario, hecho que posibilita la imposición de costas por separado y conforme a la actitud asumida por cada uno de los litisconsortes durante el curso del litigio.

Asimismo, tratándose de un litisconsorcio facultativo activo, el importe de la condena en costas se divide por el número de sus integrantes y cada uno es individualmente responsable por el pago de la correspondiente fracción; e inclusive, el desdoblamiento del juicio para responder acerca de las costas es procesalmente correcto, porque si bien en el litisconsorcio necesario los sujetos -activos y pasivos- están legitimados sustancialmente en forma inescindible y la pretensión es única, ello no obsta a que conserve su autonomía con relación a ciertos actos procesales -desistimiento, allanamiento, rebeldía, etc.-; y así lo relativo a las costas debe resolverse teniendo en cuenta la conducta de cada uno de los litisconsortes y las circunstancias que califican cada relación procesal (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág. 211).

Si se tratare de un litisconsorcio pasivo hay que tener en cuenta que el carácter de vencido se configura respecto del codemandado que no reconviene, aunque la acción contra él promovida no progrese sino en mínima parte.

Prescripción Art. 76. -- Si el actor se allanase a la prescripción opuesta, las costas se distribuirán en el orden causado.

1. Criterio general

La prescripción hecha valer como defensa o excepción cambia el principio del curso de las costas según la actitud que adopte el actor.

En el régimen originario las costas eran distribuidas en el orden causado, pero con la sanción de la ley 17.711 el sistema varió.

El Código Civil requiere petición expresa del interesado en oponerla, es decir, a contrario sensu, no procede la declaración de oficio (art. 3964). Sin embargo, razones de equidad llevan a observar que persiste el derecho subjetivo y lo ocurrido es que éste ha quedado desprovisto del respaldo jurisdiccional por causa de tiempo, de manera que constituye principio común en la materia, la distribución de costas por su orden.

Este parece ser también el criterio que predomina en la jurisprudencia. En efecto, se ha dicho que dado que la demanda fue rechazada por efecto de la admisión de la prescripción, las costas generadas por el recurso de apelación deducido por la parte actora deben ser distribuidas en el orden causado (CNCom., Sala E,1997/08/14, "Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y otro", La Ley, 1998-E, 162).

Asimismo se agrega que es procedente la distribución de costas en el orden causado si la cuestión debatida -en el caso, improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por el demandado respecto el reclamo de ciertas sumas de carácter salarial fundado en la resolución 500/85 del Ministerio de Defensa- fue materia de plenario con fecha anterior a la promoción de la demanda (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1999/05/18, "Florensa,

Ramón y otros c. Ministerio de Defensa", La Ley, 2000-D, 877 (42.898-S) - DJ, 2000-2-925 SJ. 1931).

A nuestro entender la doctrina correcta sería, eximir de costas al actor cuando se allana inmediatamente a la defensa de la prescripción opuesta por el demandado; en tanto que si resiste a la excepción, las costas correrán el curso del principio objetivo de la derrota.

De esta manera se respeta la regla general y se interpreta el recto sentido que ha de atribuirse a una norma de excepción condicionada en su aplicación al sometimiento inmediato.

Alcance de la condena en costas

Art. 77. -- La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación.

Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal.

No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles.

Si los gastos fuesen excesi vos, el juez podrá resarcirlos prudencialmente.

Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento (50 %) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478.

1. Contenido de las costas

La condena en costas comprende todos los gastos causados y ocasionados por la sustanciación del proceso, y los que se hubieren realizado para evitarlo, aunque no son objeto de reintegro los superfluos o inútiles.

Tal como se presentan, los rubros que integran las costas procesales pueden dividirse en: a) gastos originados en las diligencias previas a la demanda efectuados con la intención de evitar el proceso judicial; b) gastos pagados por el vencedor con la finalidad de hacer triunfar su derecho; c) gastos realizados durante el trámite del proceso, que no sean superfluos o inútiles; d) honorarios de terceros (peritos, asesores, etc.); e) los honorarios profesionales.

En otros términos, el contenido de la condena en costas comprende: gastos preprocesales; gastos procesales y originados por el proceso; gastos útiles para la decisión del proceso; gastos devengados por honorarios profesionales.

Los gastos que se realizan con anterioridad a la promoción del proceso, pueden ser erogaciones destinadas a evitar el litigio (v.gr.: intimaciones, actas, etc.), o bien gastos realizados para preparar la demanda (v.gr.: poderes, actuaciones notariales, etc.).

Cabe agregar que los gastos causídicos, en tanto erogaciones necesarias para el desarrollo del proceso, quedan comprendidos en el concepto genérico de costas, en consecuencia la obligación de pagarlas se retrotrae al tiempo en que se realizó la pertinente erogación, por lo que corresponde que se calcule, sobre las sumas debidamente acreditadas por tal concepto.

Por tanto, la determinación de las costas no es una cuestión puramente aritmética pues los jueces, no solamente deben tener en cuenta la cuantía por la que prosperaron los créditos o no, sino los motivos por los que se llega al litigio y cómo se desenvuelve el trámite.

En tal sentido, ninguna erogación alegada puede comprometer los principios de economía y buena fe con que debe actuarse en juicio, de manera que si aquellas aparecen excesivas en relación al monto de lo reclamado, desaparece la proporcionalidad, surgiendo entonces la facultad del juzgador de reducir prudencialmente los reembolsos excesivos.

2. Gastos anteriores al proceso

Como se considera que los gastos causídicos forman parte de la indemnización, al estar configurada su regulación por la cuantía de la condena, no deben ser distribuidos con la actora, quien debe recibir sin mengua la reparación por el daño experimentado (CNCiv., Sala A, 1998/11/19, "Rohegra S. A. c. Bustos, Claudio A.", La Ley, 2000-A, 623, J. Agrup., caso 14.813 - JA, 1999-III, 191).

Los desembolsos inherentes a los informes y comunicaciones extrajudiciales que el realice antes de instaurar la demanda configuran, en principio, gastos destinados a evitar el pleito y comprendidos en la genérica condena en costas aplicada al demandado, que deberán ser incluidos en la liquidación de daños causídicos que se practique en la etapa de ejecución de la sentencia que se dicte.

Los honorarios profesionales u otros gastos devengados en las actuaciones administrativas previas no integran las costas causadas en la instancia judicial, toda vez que quedan fuera del ámbito de los gastos causídicos las erogaciones y daños que el proceso ocasiona a las partes, sin ser derivación directa e inmediata de éste (C.Civ. y Com. Rosario, Sala I, 1999/06/17, "Aramburu, Estela M. y otro c. Provincia de Santa Fe", LL Litoral, 1999-935.

Algunas cuestiones se presentan con cierta complejidad. Por ejemplo, la consideración de una sociedad civil que presta servicios profesionales -en el caso, un estudio de abogados- como sujeto pasivo del impuesto al valor agregado a fin de determinar el alcance de la condena en costas del vencido, no causa perjuicio a la parte que resulta condenada en costas, pues pesa sobre ella la obligación de pagar el tributo correspondiente a los honorarios profesionales fijados en el proceso, y sólo existe una modificación en lo relativo al modo en que el impuesto es abonado, lo cual dependerá de la condición que tenga cada sujeto pasivo respecto del tributo (CNFed. Civ. y Com., Sala II,

2000/04/05, "Nestlé S. A. c. Laboratorios Bagó S. A.", La Ley, 2000-E, 119 - DJ, 2001-1-605).

En líneas generales, con relación a los gastos efectuados para preparar la demanda, se pueden encontrar las pesquisas encomendadas para la comprobación de una circunstancia imputable (v.gr.: adulterio en el juicio de divorcio); el honorario pagado a un notario para realizar un acta de constatación del estado en que se encontraba el inmueble; el otorgamiento del mandato al apoderado; etc.

Son de igual alcance los gastos incurridos en la etapa de diligencias previas a la demanda, o cuando se hubieren practicado pruebas extrajudiciales.

3. Gastos originados en el proceso

La condena en costas comprende los gastos que debieron hacerse para el reconocimiento del derecho del actor, en consecuencia, quien tiene que soportarlas debe afrontar en definitiva el pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala C, 1995/12/12, "Sánchez, Francisco c. Expreso Gral. Sarmiento y otro", La Ley, 1996-C, 379.).

El hecho imponible referente al pago del tributo se genera al postular el justiciable su demanda. Y si bien éste inició un beneficio de litigar sin gastos, el que fue denegado, la tasa de justicia debió serle exigida al menos antes de dictarse la sentencia. Precluidos tales momentos e impuestas las costas a la contraria, que incluyen tal tributo, no corresponde exigírselo a quien no cargó con aquéllas (conf. art. 68, 77, parte 1ª , y concs. ley de rito; ley 23.898 -Adla, L-D, 3751-) (CNCiv., Sala G, 1996/04/25, "Flores Vega, Luis A. c. N. V. Optische Industrie de Oude Delft y otro", La Ley, 1998-D, 909, J. Agrup., caso 12.885).

En esta categoría aparece una de las cuestiones más difíciles de resolver, como son los llamados gastos útiles y necesarios.

Esta es una calidad que sólo el Juez puede determinar tras analizar la tasación de costas en la etapa de ejecución de la sentencia. La regla parece encontrarse en la razonabilidad de los gastos, los que se deben haber efectuado en interés jurídico e inmediato del acreedor, y en clara conexión con el proceso judicial donde el reclamo tramita.

Se han considerado que son gastos útiles, las fotografías que se incorporan como prueba; las fotocopias legalizadas de documentación en poder de terceros; los gastos incurridos en el diligenciamiento de medidas precautorias en extraña jurisdicción; la contratación de gestores; los pagos realizados en concepto de comisiones para la gestión de oficios y cédulas; etc. (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pág. 56).

4. Gastos no reintegrables

Estos son gastos desestimados en la sentencia que, no obstante la vigencia plena del principio objetivo que se corresponde con el vencimiento puro y simple, se rechazan pensando en que no es posible desconocer que el hecho de la derrota exprese siempre, de un modo contundente, la claridad del

carácter de vencido, toda vez que el pleito entablado puede ser el resultado de diversas alternativas, más o menos fortuitas, o no enteramente imputables a una sola de las partes involucradas.

Es decir que no basta para la aplicación de las costas a la contraparte, la coincidencia formal entre lo pedido en la demanda y lo otorgado en la sentencia, sino que se hace necesario indagar exhaustivamente la calidad de auténtico vencido en el juicio, del litigante que lo fuere.

El punto que nos ocupa marca la diferencia con la distribución o compensación de costas en los casos en que existan vencimientos mutuos y parciales; en tanto estos se ponderan con un criterio matemático y jurídico donde se privilegia la compensación; en cambio, los gastos que se efectuaron en pedidos desestimados destaca la exclusión que merecen los rubros que no proceden aun cuando exista un claro y único vencedor.

Distinguir a efectos de la imposición de costas los conceptos que integraron el reclamo, a fin de imponer dicha carga procesal en proporción al resultado dentro de cada uno de tales rubros, es arbitrio que se aparta del principio de la unidad de la litis que es premisa conductora en la consideración objetiva, en tanto se refiere al "vencimiento" en el juicio. Partiendo de tal unidad corresponde tener en cuenta la proporción en que progresó la demanda, sin perjuicio de valorar otras circunstancias.

5. Situaciones excepcionales

La circunstancia de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no se haya opuesto a la pretensión de la actora, no implica que deban imponérsele las costas a esta última, si la única vía para el reconocimiento de su derecho era la promoción del juicio de usucapión. Por ende, las costas deben imponerse en el orden causado, pero interpretando que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires queda exento del pago de la tasa de justicia y de los demás gastos, distintos de los honorarios, realizados por el actor para el reconocimiento de su derecho, contenidos dentro del concepto de costas contemplado por el art. 77 del Código Procesal (CNCiv., Sala C,1998/11/12, "Pinazo, Alicia C. c. Acerbo S. A.", La Ley, 1999-E, 955, J. Agrup., caso 14.297).

6. Reclamación del perito

En este punto no hay plena coincidencia en el Altro Tribunal de la Nación. En efecto, la mayoría sostiene que si los trabajos del perito fueron anteriores a la modificación del art. 77 del Código Procesal por el art. 9º de la ley 24.432 -que dispone que la parte no condenada en costas sólo responde por el cincuenta por ciento de sus honorarios- el mismo no puede aplicarse sin afectar la garantía de la inviolabilidad de la propiedad del perito reconocida por la Constitución Nacional (CS, 1998/06/18, "García, Jorge c. Reynot Blanco, Salvador C.", La Ley, 1999-F, 783 (42.195-S) - ED, 180-81).

La disidencia argumenta que la reforma no conculca ningún derecho adquirido del perito, al producir una disminución del honorario oportunamente

regulado, sino sólo establece una restricción del derecho a su cobro respecto de la parte no condenada en costas. (Disidencia del doctor Vázquez).

También se dicde que las disposiciones de los arts. 505 del CC y 277 de la LCT reformados por la ley 24.432 sólo amparan al condenado en costas, por lo tanto es improcedente la aplicación del límite en ellos establecido a la parte vencedora que por aplicación del art. 77 del CPC debe abonar el 50% de los honorarios del perito interviniente, sin perjuicio de la facultad que le asiste para repetir del vencido en costas lo que deba sufragar.(CNTrab., Sala X, 1999/09/30, "Ruzzi de De Lisio, Teresa Beatriz c. Volma Forma De Morris, Gustavo Malamute y otros", ED, 185-394).

Si bien el art. 9º de la ley 24.432 no señala qué ocurre en los casos de distribución de costas por su orden, no cabe declarar inaplicable el art. 71 del Código Procesal, sino adecuar su "ratio" a la situación concreta. A ese fin, cabe tener presente que el criterio que preside al nuevo último párrafo del art. 77 del dódigo citado no es otro que el de no llevar la responsabilidad por el pago de los honorarios periciales de quien tuvo razón para litigar y debe considerarse vencedor más allá del límite que marca el 50 % de los honorarios regulados (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/04/15, "Destuet, Patricio E. c. Telecom Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 747 - DJ, 1997-2-1073).

En síntesis, el art. 77 del Código Procesal, según la reforma introducida por el art. 9º de la ley 24.432, parte de un supuesto de hecho específico, cual es la existencia de una imposición de costas contra una de las partes en forma total. En tal caso, el otro litigante, que se entiende absuelto del pago de las costas, sólo puede ser obligado a abonar hasta un 50 % del honorario regulado al perito.

7. Tasación de costas

Aun cuando se exige que la totalidad de los rubros comprendidos en una condena judicial, incluidos los honorarios y las costas, sean cuantificados en la instancia del art. 503 del Código Procesal, para un ordenado desarrollo del trámite de cumplimiento de la sentencia, de ello no se sigue la pérdida del derecho a reclamar un rubro o concepto por el solo hecho de haber sido omitido en esa liquidación, máxime cuando la actora había reservado su derecho a liquidar esos gastos con cita del art. 77 del mismo ordenamiento -erogaciones tendientes a evitar y preparar la demanda- (CNCom., Sala C, 1999/12/13, "Turismo Internacional S. A. c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.", La Ley, 2000-C, 914 (42.710-S) - ED, 187-657).

De conformidad con el art. 505, último párrafo, del Código Civil, si los honorarios regulados, más los demás gastos, superan el 25 %, ello determinará que la condenada en costas no deba soportarlos sino hasta ese límite, pero no es óbice para que los profesionales acreedores los reclamen a la otra parte: los abogados de la vencedora a su patrocinada (arts. 49 y 50, ley 21.839) y los peritos a la no condenada en costas, en los términos del art. 77 del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "La Buenos Aires Cía. de seguros c. Defisa", La Ley, 1999-E, 247).

Los gastos causídicos debidamente acreditados y liquidados deben reintegrarse con más los intereses desde el momento en que fueron hechos aplicando la tasa activa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.

CAPITULO VI -- Beneficio de litigar sin gastos Procedencia

Art. 78. -- Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones contenidas en este capítulo.

No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos.

1. Concepto

El beneficio de litigar sin gastos es uno de los institutos tendientes a preservar el principio de igualdad de las partes en el proceso, en miras a evitar que una de ellas no pueda dejar de hacer actividades en defensa de sus derechos. Acciones que, por razones económicas, se vería privado de tener.

Antes se denominaba "declaración de pobreza", pero sucesivas reformas fueron orientado la verdadera finalidad del beneficio, que no es resguardar las situaciones de indigencia, sino la de responder con criterios objetivos, a una pauta genérica que está ordenada en el segundo párrafo de este artículo: "No obstará a la concesión del beneficio ls circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos".

Por eso es improcedente el rechazo "in limine" del beneficio de litigar sin gastos con único sustento en la calidad de persona jurídica del peticionario, pues el art. 78 del Código Procesal no excluye de su otorgamiento a las sociedades regulares (CNCom., Sala D, 2000/07/13, "Ablo S. A. c. Bosc, Daniel", La Ley, 2000-F, 986 (43.236-S).

Cabe advertir que la norma no distingue entre personas de existencia visible e ideal. Por tanto, estas últimas, incluso las sociedades comerciales, pueden obtener el beneficio de litigar sin gastos, demostrando que no cuentan con medios económicos para afrontar los gastos causídicos y que les resulta imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad (CNCom., Sala B, 1998/04/21, "Atlántica Cía. Americana de seguros c. Superintendencia de Seguros de la Nación", La Ley, 1998-D, 540).

En consecuencia, hay que probar que la persona de existencia ideal carece de medios económicos para afrontar los gastos causídicos y que le es imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad.

De todas maneras, cabe interpretar que la inclusión de las personas jurídicas como sujetos beneficarios, no impide que la concesión sea apreciada con particular prudencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/11/27, "Instituto Geriátrico del Sol y otros c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", La Ley, 1998-E, 780 (40.857-S).

2. Apreciación

A los efectos del otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos la falta de recursos debe ser apreciada específicamente en relación con la substancia del litigio, la que puede estar representada por las sumas que debaten las partes. Y como de ellas se desprende lo que se debería afrontar en concepto de tasa de justicia, es posible tener una pauta para advertir si, dichas sumas, tienen entidad suficiente para afectar los recursos destinados al sustento del peticionario y el de su familia, cuya protección no puede ser obviada.

De donde se sigue que la situación económica actual -comparada con la importancia económica del proceso- acredita la concurrencia de los extremos que tornan procedente la concesión del beneficio.

Ahora bien, este artículo 78 ha concedido a los jueces una regla de juicio lo suficientemente elástica que les permite ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que sería inadmisible permitir que el peticionario del beneficio de litigar sin gastos se vea obligado a realizar su escaso patrimonio con la finalidad de acceder a la jurisdicción (CNCiv., Sala M, 1997/02/21, "Vignolo c. Fleider", La Ley, 1997-C, 952 (39.480-S).

En tal medida se ha dicho que, si bien la situación patrimonial de la actora no puede calificarse de indigente, tal circunstancia no obsta a una declaración favorable en la concesión del beneficio de litigar sin gastos, dado que los recursos económicos de aquélla son insuficientes para hacerse cargo de los gastos de justicia (CNCiv., Sala M, 1997/10/31, "Ferreira Duarte c. Hta. Francés", La Ley,1998-B, 755).

La procedencia total o parcial del beneficio no requiere que el peticionario se encuentre en estado de pobreza extrema, pues es suficiente la posibilidad de que los gastos derivados del proceso sean susceptibles de incidir en los recursos destinados al sustento de aquél o de su familia, quedando librada la concurrencia de dicho extremo a la apreciación judicial (CNCiv., Sala F, 1996/02/12, "Spagliardi, Luis c. García, Víctor E.", La Ley, 1996-D, 898).

3. Oportunidad y alcance retroactivo

De conformidad con la norma en comentario, no cuadra una interpretación estricta del beneficio de litigar sin gastos que desaliente su procedencia en todo supuesto en que no concurra una indigencia absoluta,

pues ello equivaldría a una frustración a priori de las aspiraciones de justicia del justiciable.

Cercenar de este modo los alcances de las prerrogativas es igualmente inadmisible, pues tal temperamento redunda en evidente menoscabo de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

De todos modos el acceso a la justicia irrestricto no se debe confundir con la habilidad del tiempo para deducir la pretensión. En efecto, el libre acceso a la instancia judicial no puede implicar la liberación de las obligaciones impuestas por sentencias judiciales, anteriores a la pretensión de la beneficiaria y que han pasado en autoridad de cosa juzgada.

El hecho de que el art. 78 del Código de rito disponga que puede solicitarse en cualquier estado del proceso, no significa que pueda ser invocado -hacia el pasado- por quien ha tenido la debida defensa y resultó vencido -como sucede en el caso- en un incidente. De lo contrario se le otorgarían al beneficio provisional efectos retroactivos que la ley no contempla (CS,1991/03/26, "Paloika, David D. c. Provincia de Buenos Aires y otra", La Ley, 1991-D, 252 - DJ, 1991-2-605).

Asimismo, se ha dicho: que el beneficio de litigar sin gastos pueda solicitarse en cualquier estado del proceso no significa que pueda ser invocado hacia el pasado por quien ha tenido el debido servicio de justicia y debe responder por un porcentaje de las costas del proceso (CS, 1998/03/17, "Lardel S.C.A. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 463).

Restricción que supone admitir que, en cualquier estado del proceso, no admite creer en la posibilidad de solicitar el beneficio de litigar sin gastos cuando el expediente se radica ante la Corte a raíz de la interposición de una queja por denegación del recurso extraordinario (CS, 1977/10/13, "Mansilla, Dora D. c. Mastandrea, Luis, sucs.", Fallos, 299:41).

En las instancias inferiores se fundamenta que, el dispositivo procesal autoriza a la parte interesada a solicitar la concesión del beneficio de litigar sin gastos antes de presentar la demanda o en cualquier estado de la causa, en este último supuesto la resolución que lo otorgue no alcanza a los gastos de justicia devengados con anterioridad a dicha solicitud, por aplicación del principio de preclusión procesal. Ello así, la concesión del mismo es irretroactiva respecto de las etapas precluidas del proceso (CNCiv., Sala B, 1995/08/24, "U, C. c. A., P.", JA, 1996-II-703).

Actualmente, la reforma introducida por la ley 25.488 deja aclarado este punto en la interpretación.

El beneficio de litigar sin gastos se podrá deducir hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes (art. 84 tercer párrafo).

Inclusive, el párrafo final determina que en todos los casos, la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos.

Requisitos de la solicitud Art. 79.--La solicitud contendrá:

1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir.

2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recurso. Deberá acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en los términos de los artículos 440 primera parte, 441 y 443, firmada por ellos.

En la oportunidad prevista en el artículo 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar la citación de los testigos para corroborar su declaración.

1. Requisitos de la presentación

El pedido de beneficio de litigar sin gastos origina un procedimiento contradictorio. Es bilateral, lo que supone que tanto el representante del Fisco, como la parte contraria pueden requerir no solo la citación de testigos que corroboren las declaraciones efectuadas en el escrito de postulación, sino también, ofrecer prueba en contrario o alegar sobre el mérito de la rendida.

De igual modo, el Juez puede solicitar que se comprueben los extremos que se invocan como fundamento de la carencia de recursos. En este aspecto, la práctica muestra algunos de estos requisitos de admisibilidad, a saber: a) recibos de sueldos de los últimos 6 meses; b) fuentes actuales de subsistencia; c) aportes jubilatorios; d) integración del grupo familiar y el orígen de sus ingresos; e) constancias de recibos de sueldos del grupo familiar; f) indicar si los hijos concurren a establecimientos educativos privados y el valor de las cuotas; g) si tiene el peticionante o su grupo familiar medicina prepaga; h) si es socio de algún club social o deportivo, y en su caso cuál es la cuota mensual; i) indicar si es propietario, y en caso afirmativo, acompañar título de propiedad y recibos de impuestos inmobiliarios constando la tasación del bien; j) indicar si es locatario, y de serlo, acompañar contrato de alquiler y recibos de la locación; k) calidad de comerciante, y si lo fuera, se debe indicar el valor del fondo de comercio por un profesional de las ciencias económicas; l) afirmar o no si se poseen pólizas de seguros de vida; m) describir la vivienda donde vive, y acompañar copias de los recibos de tasas y contribuciones, como los que corresponden a servicios; n) los letrados deberán indicar el modo de percepción de honorarios en la causa donde se pide el beneficio de litigar sin gastos, etc.

Como se ve, no se trata de desalentar promociones de esta naturaleza tuitiva, sino de evitar el abuso del proceso mediante el mecanismo "convencer probando".

Entonces, para conceder el beneficio de litigar sin gastos no se requiere la demostración de indigencia o pobreza extrema del peticionario, sin embargo, ello no importa eximir de probar, a quien solicita el mismo, la efectiva carencia de medios para litigar (CNCiv., Sala D, 1997/08/07, "D' Amato, Adrián R. c. Russo, María A.", La Ley, 1998-C, 243).

Cabe advertir que en nuestro sistema procesal, donde rige la mediación obligatoria como recaudo de admisibilidad de la pretensión, supone crear una instancia que origina gastos e inversiones. Por tanto, se afirma que la gestión del trámite de mediación ­prerrequisito de la acción­ conlleva erogaciones e incluso costas que podrían limitar el acceso a la justicia de quienes carecen de recursos, en cuya virtud ante la ausencia de disposiciones en contrario, resultan aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el art. 78 y sigtes. (CNCiv., Sala B, 1998/11/06, "Andretta, Olga I. c. Ruibal, Jorge y otro", La Ley, 1999­A, 86, con nota de Adriana Luisa Schneider).

2. Prueba de la carencia de recursos económicos

El beneficio de litigar sin gastos si bien no requiere la demostración de un estado de indigencia, quedando la cuestión al prudente arbitrio judicial en punto a las circunstancias que conforman la falta de recursos, de ninguna manera responde a un simple trámite formal, quedando a cargo del interesado el arrimar toda la prueba indispensable para llevar al juez al convencimiento de que se dan en el caso los requisitos exigidos en el ordenamiento adjetivo.

El art. 79 solicita, como recaudo para que proceda el beneficio de litigar sin gastos, que quien lo solicitare carezca de los recursos necesarios para hacer frente a los costos que le ocasione el pleito. El legislador ha dejado al prudente criterio judicial apreciar la seriedad de la solicitud, sobre la base de las verosimilitud de los hechos de modo de comprobar que se le haga al solicitante imposible o sumamente gravoso la erogación que requiere el proceso a iniciar (CNCiv., Sala E, 1987/03/27, "Buxton, Martín c. Band, Cristian y otros", La Ley, 1987-C, 359 - DJ, 987-2-705).

La "necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos", a que hace referencia el inc. 1°), es la de haber tenido que recurrir a la vía judicial por haberse agotado las restantes y no la de que el juicio sea imprescindible para la subsistencia, ya que de lo contrario se estaría restringiendo notablemente el ámbito de posibilidad de los carentes de recursos para obtener la satisfacción judicial de sus derechos (CNCiv., Sala G, 1982/02/16, "Di Benedeto, Vicente M. c. Jockey Club", La Ley, 1982-D, 224 - ED, 98-316).

Se observa así, que el ordenamiento de forma ha dejado librada a la valoración del juez, conforme a las circunstancias del caso y de la época, determinar cuándo ciertas personas carecen de medios suficientes para afrontar el pago de los gastos causídicos que pueda ocasionar un pleito concreto. Cabe señalar que, en tal sentido, el objeto de la actividad probatoria desarrolla en el incidente de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, consiste en arrimar elementos que permitan al juzgador formar convicción acerca de la posibilidad del peticionante de obtener o no recursos

2.1 Mención de los hechos

El inciso 1º) permite requerir el beneficio para sí o para el cónyuge, o en representación de los hijos menores.

Se ha de indicar el proceso donde se pretende aplicar el beneficio incoado, y en caso alguno se admitirá una declaración genérica que no tenga destino. Esto es, que no cabe otorgar el beneficio de litigar sin gastos para que se pueda utilizar en cualquier proceso hacia el futuro.

2.2 Declaración de los testigos

Si bien es cierto que la reforma de la ley 22.434, dejó sin efecto el número de testigos necesarios para acordar la petición, quedando librado a la apreciación del Juzgador su número y, obviamente, valor probatorio de los aludidos testimonios; hay que aclarar que si las declaraciones efectuadas por escrito no hacen constar con suficiencia elocuencia la carencia de recursos, no se puede admitir que la sola ratificación y la ampliación del testimonio sea causa bastante para variar una decisión denegatoria.

Si mantenemos el criterio bilateral de este incidente, la parte oponente puede ofrecer prueba testimonial que desvirtúe las afirmaciones que contiene el escrito originario de presentación. Ello así, porqué la posibilidad de requerir la ratificación personal es facultativa y no impide probar en contrario; de otro modo, en el proceso se podrían atender solamente los testimonios ofrecidos por una de las partes. Asimismo, la posibilidad probatoria está autorizada en el párrafo final del art. 80.

Pero no esta una posición absoluta, pues otros interpretan que la intervención de la contraparte en el pedido de beneficio de litigar sin gastos se limita al control de la prueba, al cuestionamiento de la procedencia del pedido y a la solicitud de que se deja sin efecto la franquicia acordada en caso que entienda que el interesado no tiene ya derecho a ella (arts. 80, 81 y 82, Código Procesal) (CNCiv., Sala B, 1996/02/14, "Antonucci, Claudia P. c. Cerati, Gustavo", La Ley, 1996-D, 898, J. Agrup., caso 11.091).

Cabe agregar que, si bien el código faculta a la parte a ofrecer por escrito la declaración testimonial, también autoriza a que se ofrezcan los testigos para declarar ante el Juzgado en los términos del art. 80 primer párrafo; de modo tal que no cabe declarar improcedente la prueba ofrecida con estas características.

2.3 Prueba documental

Las observaciones precedentes, son válidas también para la contraparte. Es decir, la prueba documental que ofrece la actora debe acompañarse al presentar el pedido, o al contestar la vista prevista en el art. 80.

2.4 Otras pruebas

La demostración de la carencia de recursos se puede intentar con todos los medios de prueba; pero si fuera necesario practicar una pericia que origina gastos, evidentemente sería una contradicción no autorizarla por faltar medios económicos para afrontarla. En todo caso, ella se debe realizar sin anticipo de gastos, y resolver la situación como costas procesales.

Prueba Art. 80. -- El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de serlo, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, quienes podrán fiscalizarla y ofrecer otras pruebas.

1. Control de la prueba

El control de la prueba se hace por la parte contraria a la que se opone el beneficio; lo que lleva a desvirtuar la creencia corriente respecto a que la protección dispensada por el código al que carece de recursos para litigar, sea pensado solamente en favor del actor.

La citación al contrario es requisito del debido proceso, de modo tal que si es resuelto el beneficio sin haber acordado bilateralidad a los actos, o sustanciado el proceso sin conocimiento de la contraparte, existe nulidad absoluta de lo actuado.

Por tanto, no cabe considerar al beneficio de litigar sin gastos como si fuera un proceso voluntario, sino que el mismo constituye un incidente donde la contraparte no sólo se encuentra facultada para fiscalizar la prueba, sino que también puede oponerse a su concesión o a su mantenimiento, acreditando en este último supuesto, que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio

El objeto de la actividad probatoria desarrollada en el incidente de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, consiste en arrimar elementos que permitan al juzgador formar convicción acerca de la posibilidad del peticionante de obtener o no los recursos.

La peculiar naturaleza del extremo a demostrar impone que la valoración de las pruebas rendidas, realizada conforme a las reglas de la sana crítica, no atienda a un grado absoluto de certeza, sino a la posibilidad por cierto, próxima que el caso encuadre en el supuesto de excepción que autoriza el otorgamiento del beneficio. Ello, sin embargo no importa que deba apreciarse ligeramente la prueba producida, encontrándose el juzgador habilitado para exigir la concurrencia de elementos de juicio sobre cuya base pueda estructurar el proceso lógico y racional que distingue la "convicción" de la mera "sensación".

Traslado y Resolución.

Art. 81.-- Producida la prueba se dará traslado por cinco días comunes al peticionario, a la otra parte, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia.

Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso la resolución será apelable al solo efecto devolutivo.

Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de PESOS UN MIL ($ 1.000). El importe de la multa se destinará a la Biblioteca de las cárceles.

1. Intervención del representante de Fisco

El comparendo del representante del fisco a la audiencia del art. 80 o para el control de las diligencias probatorias previstas, se torna eventual en los términos como se redactan las normas (podrá fiscalizarla); no existe obligación de pronunciamiento, ni tiene otro efecto que no sean los propios del acto procesal de comunicación.

La ley 25.488 despeja el criterio anterior, según el cual se dijo que, el beneficio de litigar sin gastos es un incidente que se caracteriza por la sumariedad de su trámite, razón por la cual antes de correrse el traslado previsto en el art. 81 sólo se admite la citación del litigante contrario o al que haya de serlo para que fiscalice la producción de la prueba. En tal situación no se encuentra el fisco, pues si no es sujeto pasivo de la pretensión de fondo que plantea la parte que solicitó el beneficio, no puede ser considerado "litigante contrario", dado que entre ambos no existe controversia.(CNCiv., Sala D, 1997/06/27, "Villanueva, Walter B. c. Empresa Metrovías", La Ley, 1998-A, 389).

2. Actitudes anteriores de la contraparte

La parte contraria en el beneficio de litigar sin gastos no puede alegar insuficiencia testimonial cuando haya guardado silencio frente al traslado de la prueba producida por el solicitante, dispuesto de conformidad con el art. 81 del Código Procesal toda vez que dicho traslado tiene por objeto acordar a las partes la oportunidad de que se expidan sobre el mérito de dicha prueba (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/12/30, "Fano, Norberto G. c. Banco de la Nación Argentina", La Ley, 2000-C, 898 (42.642-S)

3. Multa procesal

La severidad de la reforma de la ley 25.488 se observa en el castigo que se impone al que demuestra falsedad y no consigue demostrar su carencia de recursos, pues se le impondrá una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia, cifra no podrá ser inferior a pesos un mil ($ 1.000).

4. Apelación

El art. 81 dispone que la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos es apelable con efecto devolutivo y no la inapelabilidad de la

decisión que deniega el mismo (CNCom., Sala D, 1999/05/10, "Estudio Consultor de Obras Públicas S. R. L. c. Vicente Robles S. A.", La Ley, 2000-B, 892, J. Agrup., caso 14.965 - JA, 1999-IV-109).

Carácter de la resolución

Art. 82. -- La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado.

Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución.

La que lo concediere, podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio.

La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes.

1. No hay cosa juzgada en el beneficio

La decisión que deniega o concede el beneficio no causa estado, de modo que la sentencia que lo acuerda es susceptible de ser dejada sin efecto ante la demostración sobreviniente de que no asiste ya derecho al solicitante, cuya responsabilidad será, entonces, plena por haber "mejorado de fortuna".

De igual manera, cuando se interpreta que el beneficio no procede, cabe demostrar con circunstancias de hecho sobrevinientes al pronunciamiento desestimatorio, que el estado antes analizado ha tornado hacia condiciones que hacen imposible asumir los costos del proceso.

El ofrecimiento de "otras pruebas" que prevé el artículo 82 del Código Procesal debe versar sobre hechos nuevos, toda vez que la modificación denegatoria es inadmisible si el interesado se limita a aportar elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba producida. (CNCiv., Sala E, 1996/03/29, "Rodríguez, Rosa K. c. Instituto Antártida S. A.", ED, 169-138).

2. Recurso impropio

El agravio de las partes cuando se recurre contra la resolución que concede el beneficio, tiene un trámite impropio con el principio de revisión judicial de los actos procesales firmes.

La cuestión no es, en esencia, un recurso sino la apertura de un trámite incidental que no modifica la competencia del juez a quo, quien continúa interviniendo y considerando la prueba que fundamente la reconsideración del fallo adoptado.

Beneficio provisional. Efectos del pedido

Art. 83.--Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación.

Estos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que así se solicite al momento de su interposición.

1. Alcance del beneficio

Mientras se sustancie el trámite del beneficio, ninguna de las partes podrá ser intimada al pago de tasas o contribuciones vinculadas con el proceso donde tramitan.

Esta disposición, unida al párrafo final del art. 84 que establece la retroactividad al tiempo de promover la demanda, de los beneficios que se obtengan del litigar sin gastos, deroga reiterada jurisprudencia que ha señalado que los efectos retroactivos previstos en el art. 83 no comprenden los gastos devengados con anterioridad a la petición (CNCiv., Sala B, 1997/02/25, "Dieguez, Eloisa c. Lavalle, Oscar", La Ley, 1997-C, 949 (39.470-S).

Asimismo, el acuerdo provisional que el art. 83 señala, no alcanza al profesional que lo asiste, ni puede ser invocado por aquél para sustraerse de los efectos propios del pacto de cuota litis (CNCiv., Sala B, 1997/10/02, "Enríquez, Juan A. c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S. A.", La Ley, 1998-B, 940, J. Agrup., caso 12.658).

2. Reclamaciones

No pueden reclamarse al titular del beneficio a litigar sin gastos las sumas que hubieran debido pagarse antes de iniciarse el trámite de la franquicia, pues el artículo 83 no distingue en qué momento debieron efectuarse los gastos exentos, pudiéndose acreditar o invocar dicha exención tanto al comienzo como durante el trámite de las actuaciones, pues no es de presumir que hasta el momento en que el apelante promovió el beneficio tenía bienes suficientes para afrontar los gastos (CNCiv., Sala C, 1995/09/26, "Mendoza, María M. c. Instituto de Servicios Sociales", La Ley, 1996-B, 716).

Recién con la denegación del beneficio, se podrán exigir la integración de los costos procesales, aunque permanece cierta inseguridad con esta conclusión si observamos alguna jurisprudencia que sostiene que ello no procede aun con el rechazo de la pretensión.

En tal sentido se afirma que, denegado un primer beneficio de litigar sin gastos por no encontrarse debidamente acreditada la situación económica del peticionante, al no causar estado tal decisión e iniciado un nuevo pedido, el alcance provisional que le asigna el art. 83, torna improcedente la intimación al pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala H, 1996/07/15, "Méndez, Ramona T. y otro c. Ferrocarriles Metropolitanos S. A.", La Ley, 1998-B, 897 (40.296-S).

Ahora bien, si se concede, carece de razonabilidad excluir de su alcance a la tasa de justicia, pues ésta constituye la erogación de mayor envergadura

que debe efectuar el actor en el proceso. Tal conclusión también corresponde, si el incidente no ha sido resuelto, pues el carácter provisional asignado por el art. 83 conduce a la improcedencia del requerimiento del pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala H, 1996/12/19, "Shapiro, R. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1997-D, 834 (39.634-S).

Con la tasa de justicia la jurisprudencia se ha mantenido constante. Se ha dicho que, si los rubros reclamados en la demanda fueron precisados con posterioridad a su interposición para interrumpir la prescripción, puede razonablemente interpretarse que entonces quedó determinado el monto imponible generador del débito fiscal, y que al solicitar en esa oportunidad el beneficio de litigar sin gastos el peticionario gozaba del beneficio provisional previsto en el art. 83 del Código Procesal (CNCiv., Sala B, 1997/02/25, "Dieguez, Eloisa c. Lavalle, Oscar", La Ler, 1997-C, 949 (39.470-S)

Pero, si el pedido fue promovido en la misma fecha en que se amplió la demanda, no procede el pago de la tasa de justicia, pues tal actuación coincidió temporalmente con el principio del art. 83 (CNCiv., Sala G, 1995/05/12, "Ferreiro, Graciela c. Moinegreen, Ernesto", La Ley, 1995-C, 588. - DJ, 1995-2-800).

Asi también, se argumenta que la exención dispuesta por el art. 83 no alcanza a la tasa devengada en el acto de iniciación de las actuaciones, si el beneficio respectivo concluye por caducidad (CNCiv., Sala G, 1996/03/05, "Sandoval, María J. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1996-C, 765).

3. Suspensión de las actuaciones

La reforma procesal introduce una variable importante en el párrafo final del art. 83 al indicar que solamente se suspende el trámite del juicio principal donde vaya a aplicarse la resolución conexa con el pedido de litigar sin gastos, cuando ello se solicite expresamente en el escrito de promoción del beneficio.

De este modo, creemos, se evita la dualidad de criterios que tuvo la anterior redacción que llevó a sostener, por ejemplo, que el art. 83, última parte, debía interpretarse con un criterio de contemporaneidad, porque disponía la suspensión del procedimiento hasta tanto recaiga decisión definitiva en el beneficio de litigar sin gastos. Por tanto, se entendió que regía en el supuesto de que se lo solicitare "en la demanda" como cuando se practicase por vía de incidente (CNCiv., Sala E, 1995/10/02, "Atuña de Ternavasio, Beatriz c. Edesur S. A. y otros", La Ley, 1996-D, 888, J. Agrup., caso 11.015).

Además, la suspensión solicitada no lesiona el principio formal de celeridad procesal, pues el peticionario puede, mediante un trámite diligente del beneficio de litigiar sin gastos, obtener rápidamente la reanudación del trámite del expediente principal.

Tampoco causa perjuicio alguno a las partes, por cuanto la demanda interrumpe el curso de la prescripción y el proceso no puede perimir en tanto los trámites estén suspendidos, ni impide el pedido de medidas cautelares

(CNCiv., Sala A, 1995/09/06, "Galeano, Héctor D. c. Bianchi, Alfonso D.", La Ley, 1996-B, 723 (38.546-S)

Alcance. Cesación.

Art. 84. --El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba.

Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en este artículo.

El beneficio podrá ser promovido hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes.

En todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos.

1. La mejora de fortuna

La percepción por parte de quien obtuvo el beneficio de litigar sin gastos de la suma reclamada en la demanda no importa "per se" una efectiva mejora patrimonial a los fines del pago de las costas judiciales, sino que debe apreciarse si su ingreso implica que el titular de la franquicia ha salido de la situación económica personal que en su momento el juez consideró para concederlo (CNCiv., Sala B, 1998/06/25, "P., J. C. c. Rolón, Nelson A. y otros", La Ley, 1999­D, 527).

La mejora de fortuna que refiere la norma, se halla condicionada a la efectiva percepción de valores por parte del beneficiario, no siendo suficiente, por lo tanto, que la sentencia definitiva se haya limitado a reconocer un crédito o derecho a favor de aquél.

En tales términos, la percepción por el beneficiario de la suma reclamada, no significa que haya mejorado su situación patrimonial, como tampoco que esa sentencia favorable equivalga a que el beneficio se pierda o quede sin efecto, pues su aplicación subsistiría en la medida en que las costas y los gastos a cargo del beneficiario excedan la fracción establecida, rigiendo con relación al plus resultante, la exigibilidad diferida al mejoramiento de fortuna (CNCiv., Sala H, 1996/03/13, "Michel, E. c. De Fabritis", La Ley, 1998-B, 924, J. Agrup., caso 12.534).

La prueba sobre la mejora de fortuna recae en quien exige el pago de las costas. Ello así, pues la exención total o parcial del pago de éstas hasta que el deudor se recupere de su insolvencia constituye una obligación que participa de la naturaleza de la cláusula a mejor fortuna, contemplada por los arts. 620 y 672 del Código Civil. En efecto, como su exigibilidad se encuentra subordinada al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, que es aquel mejoramiento de fortuna, se trata de una obligación condicional resolutoria (CNCiv., Sala H, 1997/08/11, "Brustia, Rosario M. c. Ben-Plas S. A.", La Ley, 1998-C, 12).

Por tanto, no basta cualquier mejoría de fortuna para dejar sin efecto el beneficio de litigar sin gastos, sino aquélla que le permite al condenado en costas salir de la situación económica personal que en su momento el juez consideró para concederlo.

Por ejemplo, si el actor litiga con beneficio de pobreza y el reclamo inicial prosperó sólo en parte, el gasto por la tasa de justicia faltante será soportado por la actora, cuando mejore de fortuna al percibir la indemnización que le corresponde, hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba, ya que, entonces, se ha de colocar en la situación prevista en el art. 84 del Código Procesal (CNCiv., Sala L, 1997/04/22, "Jorge, Roberto L. c. Maciel, Eustaquio", La Ley,1998-D, 912, J. Agrup., caso 12.907).

2. Reclamo de honorarios

Si resulta vencedor en el proceso quien hubiera obtenido el beneficio de litigar sin gastos, debe pagar las costas causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba, quedando sólo incluidos los honorarios de sus propios letrados y los gastos devengados por él mismo a raíz de la promoción del proceso.

No comprende los emolumentos de los letrados que lo vencieron, pues para éstos rige el principio general según el cual es menester verificar la mejoría patrimonial (CNCiv., Sala B, 1998/06/25, "P., J. C. c. Rolón, Nelson A. y otros", La Ley, 1999­D, 527).

Además, el hecho de que el vencido haya actuado con beneficio de litigar sin gastos no impide considerar que el plazo para el pago de los honorarios profesionales fijado en la sentencia esté dirigido a él, pues si bien se encuentra eximido de afrontar el pago de las costas ello no enerva el carácter principal de su obligación (CNCiv., Sala B, 1995/11/16,"P., R. c. L., H.", La Ley, 1997-E, 1022 (39.821-S).

Cabe agregar que la disposición del párrafo segundo, al contemplar un supuesto de excepción a la pauta general establecida en el mismo precepto, no puede extenderse a las costas devengadas por la defensa de la contraria, ya que el precepto no obliga, a quien litiga sin gastos, a afrontar con el tercio de la condena las costas que le hubieren sido impuestas, sino que se refiere expresamente a las devengadas por la propia intervención del beneficiario .

3. Efectos retroactivos

Ya hemos señalado que la reforma de la ley 25.488 otorga efectos retroactivos al tiempo de promover la demanda del beneficio, de manera tal que si el proceso tramita como un incidente dentro del principal, se hace extensivo a este los alcances de la norma.

Por tanto, queda inaplicable el criterio jurisprudencial que argumenta que, conforme el art. 9º de la ley 23.898 (Adla, L­D, 3751), la tasa de justicia debe ser abonada al inicio del proceso; lo que no se puede alterar por la circunstancia de haberse articulado un beneficio de litigar sin gastos con fecha

posterior, pues ello redundaría en una desigualdad de las partes frente a la ley, tanto más cuando, de conformidad con lo establecido en el art. 84 del Código Procesal (hoy derogado), dicho beneficio carece de efectos retroactivos, de modo que no comprende actuaciones procesales precluidas (CNCiv., Sala A, 1998/11/24, "Rojo, Humberto F. c. Suárez, Carlos", La Ley 1999­C, 180).

Sin embargo esta posibilidad solo acontece cuando la demanda principal coincide con el requerimiento de litigar sin gastos. De otro modo, los efectos retroactivos del beneficio no se pueden aplicar a un proceso anterior.

4. Alcances

La concesión del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda exento del pago de las costas y gastos judiciales hasta que mejore de fortuna, por lo que la exigibilidad de éstos se encuentra sujeta a un hecho futuro eventual, como es el mejoramiento de fortuna del deudor, lo que configura una condición resolutoria, que de no cumplirse, convierte la exención en definitiva.

Toda vez que se ha cumplido la condición implícita del otorgamiento de la carta de pobreza, la responsabilidad del beneficiado frente a los gastos del proceso debe limitarse al tope contenido en el art. 84 del Código Procesal, esto es un tercio de los valores que reciba (CNCiv., Sala A, 1998/02/18, "Rodríguez, Daniel J. c. López, Gustavo J.", La Ley, 1998-E, 572). Defensa del beneficiario Art. 85. -- La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero.

1. Asistencia letrada

Una vez concedido el beneficio de litigar sin gastos la representación procesal, dice la norma, será asumida por, el Defensor oficial, o el abogado de confianza.

Este último es quien en condiciones normales se constituye en apoderado del beneficiario, de modo tal que hubiera sido mejor invertir el orden de presentación de opciones.

Sin embargo, no se puede dejar de observar la importancia de los diversos consultorios jurídicos gratuitos que tiene la justicia argentina, que orientan a las personas en procedimientos como el presente, apoyándolos no solo con el consejo técnico, sino también, con el patrocinio letrado obligatorio en toda presentación judicial.

Por eso, conferido el beneficio, la parte puede elegir continuar con el abogado, o elegir otro, y en su caso, requerir ante el oficial primero del Juzgado que se libre acta donde conste el mandato que entrega sin necesidad de realizar un instrumento público (art. 1184 inciso 7º, CC).

Extensión a otra parte Art. 86. -- A pedido del interesado, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta.

1. Alcance individual del beneficio

Este artículo corrige el alcance del beneficio contra terceros no denunciados oportunamente como sujetos pasivos del proceso principal donde se aplica el procedimiento de litigar sin gastos.

Recordemos que la habilitación que reglamentan los arts. 78 y ss. se refieren al proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir (art. 79 inciso 1º), condición que evita utilizar el beneficio en otros litigios donde no se hubiera requerido.

La citación de otra persona, no es al solo efecto de comunicar la calidad que se ostenta, sino para darle bilateralidad y derecho de contradicción en el beneficio de litigar sin gastos; toda vez que si bien puede estar resuelto, no impide que se efectúen presentaciones en los términos de revisión que permite a la parte demostrar la solvencia posterior del beneficiado.

CAPITULO VII -- Acumulación de acciones y litisconsorcio Acumulación objetiva de acciones

Art. 87. -- Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que:

1. No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra.

2. Correspondan a la competencia del mismo juez.

3. Puedan sustanciarse por los mismos trámites.

1. Características generales

Se habla de acumulación objetiva de acciones, cuando el actor resuelve, antes de notificar la demanda, agregar otras pretensiones contra las personas a quienes se dirige.

Esta ampliación del objeto, a su vez, puede convertirse en una ampliación de partes a demandar, en cuyo supuesto no son pretensiones las que se agregan, sino personas a convertir en sujetos pasivos del proceso.

Por eso se denominan procesos complejos, bien por la diversidad de personas, o por la pluralidad de pretensiones, o de una sola pero con varios sujetos, donde el efecto externo más característico es la existencia real de un solo proceso y de un juicio único que le pone término.

Sin perjuicio de esta modalidad procedimental, la disputa entre partes puede encontrar -o necesitar- otros involucrados en la relación jurídica que se ventila, debiendo integrarse la litis con ellos a efectos de impedir que la sentencia los afecte sin que hayan tenido posibilidad de defensa. Son los supuestos característicos de la intervención de terceros, ya sea en las modalidades voluntaria o coactiva.

Finalmente, el proceso también puede afectar parcialmente a otros. No en la totalidad del objeto procesal, sino, tan solo, en una parte, en una única cuestión.

Es entonces cuando la litis incorpora un nuevo concepto de legitimados activos a través del instituto de las tercerías, que se caracteriza porque la pretensión de estos no viene a posicionarse en lugar de cualquiera de los litigantes originarios, sino en un espacio individual y a través de una específica cuestión que dentro del proceso deduce.

Son las denominadas tercerías de mejor derecho y de dominio.

2. El litisconsorcio

La conexidad del interés entre varias personas provoca que, actuando en conjunto, constituyan el llamado litisconsorcio activo (posición de parte actora) o pasivo (posición de parte demandada), cuya legitimación procesal se resuelve en función del vínculo que los unifica.

Definir el interés para obrar de cada uno es una verdadera dificultad pues la reunión de ellos en una misma calidad no supone, necesariamente, que tengan iguales intenciones o la misma pretensión.

Las categorías conocidas de litisconsorcio permiten observar diferencias en la fisonomía que adquiere la legitimación, en tanto cada una de ellas contrae un significado distinto de acuerdo al modo y forma como se implementan.

Hay tres tipos de litisconsorcio: 1) voluntario; 2) necesario, y 3) cuasinecesario. Cada uno tiene un componente distinto en relación al o a los intereses que se actúan.

En el primero, también denominado litisconsorcio facultativo (art. 88), queda expuesto en el plano subjetivo una acumulación de objetos litigiosos que representan pretensiones basadas en derechos materiales que se consideran acumulativos y no incompatibles ni excluyentes entre sí, e incluidos todos en el ámbito de competencia jurisdiccional, pero que, en definitiva, se distinguen, ya sea porque nacen de un mismo título o se fundan en una misma causa de pedir. El fenómeno se circunscribe en el área de la acumulación de acciones

(art. 87 y 88) y depende de la voluntad de quien pueda en estas circunstancias demandar a varios o solo a uno; o también, del acuerdo y voluntad concorde de quienes tengan esa posibilidad jurídica y quieran ejercitar judicialmente sus derechos contra varios.

El litisconsorcio necesario (art. 89) obliga a integrar el proceso con todos aquéllos a quienes la sentencia pudiera afectar.

La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra el pleno de interesados considerados como un solo sujeto. Si la litis no ha quedado integrada con todos los partícipes obligados, la sentencia que en definitiva se pronuncie sería inútil o deficiente, por cuanto no se podría cumplir, ya que sus efectos, que indispensablemente deben llegar a todos los legitimados, no podrían alcanzar a quienes no fueron objeto del proceso.

A diferencia del caso anterior, en este la necesidad implica una pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no frente a alguno de ellos solamente.

Por último, el litisconsorcio cuasinecesario es una figura intermedia en la que, si bien una pluralidad de sujetos podrían actuar por separado en relación con un determinado objeto litigioso, La Ley exige un tratamiento procesal conjunto con resolución que afectar a todos, independientemente de que litiguen o no.

Digamos, en conclusión, que existe una conexidad jurídica entre la pretensión y los sujetos obligados a responder por ella, que proyecta una infinidad de consecuencias procesales.

Por ejemplo, en materia de legitimación, dependen de la voluntad de quien demande o resista. Si el actor resolviera demandar por separado, cada proceso tendrá su propia cuestión de legitimación, pero la sentencia, habitualmente, es única a través del llamado que hace la acumulación de procesos.

En el litisconsorcio necesario la cuestión es sustancialmente diferente.

La vinculación subjetiva es inescindible al provenir de un mismo derecho material (v.gr.: indivisibilidad de la obligación). La legitimación en estos casos se considera en relación con la cualidad de cada uno, pero el interés para obrar no se fracciona, al ser único e indivisible.

La necesidad de contar con todos los interesados lo pregona la ley, mucho mas en los casos de litisconsorcios pasivos, ante el riesgo de la indefensión que nulifica todo el proceso.

Por eso, la existencia del litisconsorcio necesario no supone un problema definido a través de los presupuestos procesales, sino de la legitimación ad causam.

En el litisconsorcio cuasinecesario, varias personas se hallan, ante un determinado evento jurídico, en situación de igualdad que por tanto, los legitima

individualmente; empero la resolución judicial alcanza a todos, aun cuando no estén ni hayan sido parte en el proceso.

El caso es típico en las obligaciones solidarias, o frente a impugnaciones de acuerdos societarios que alcanzan a los socios.

3. Condiciones

La acumulación de acciones prevista para la etapa inicial del juicio, admite que las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado sean sustanciadas en un proceso único lo cual responde a principios de economía procesal (CNCiv., Sala L, 1997/12/03, "Canale, Guillermo H. c. Achával Lastra, José y otro", La Ley, 1998-C, 316).

La posibilidad de proceder a una acumulación objetiva de acciones o bien demandar en un mismo proceso en razón de acciones conexas por el título, por el objeto o por ambos elementos a la vez, no autoriza al actor a prescindir del cumplimiento de la carga impuesta por los inc. 3º y 4º del art. 330 del Código Procesal, indicando los hechos que permiten vincular a los demandados, las razones por las que se demanda a uno y a otros y el alcance de la condena que se pretende contra cada uno (CNCiv., Sala B, 1996/04/09, "Villegas, José M. c. Consorcio de Propietarios Maure 2126 y otro", La Ley, 1997-C, 181).

Los fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de las obligaciones contraídas por el deudor de un mutuo hipotecario, con renuncia a los beneficios de excusión y división, pueden ser llevados a la ejecución ya promovida contra el deudor, en virtud de una acumulación subjetiva de acciones (CNCiv., Sala B, 1996/07/11, " Banco Feigin S. A. c. Causa Campos Unidos Argentinos S. A.", La Ley, 1997-C, 958 (39.508-S) - DJ, 1996-2-1016).

Asimismo se ha dicho que aun cuando no exista coincidencia entre las partes demandadas, no resulta posible soslayar la identidad de motivos por los cuales se acciona y la coincidencia de casi todos los actores de una y otra controversia, instadas como base en el mismo fundamento de derecho -en el caso la protección de los derechos del consumidor-, motivo por el cual resulta ajustado a derecho disponer la acumulación de ambas acciones (CNCom., Sala D, 1999/07/15, "Guzmán, Jorge y otros c. Canale S. A.", La Ley, 2000-A, 59 - DJ, 2000-1-1403).

Obviamente, la reconvención importa un supuesto específico de acumulación objetiva de acciones, se trata de una acción independiente que se acumula a la primera, respecto de la cual el demandado pasa a ser actor y el demandante originario, demandado.

3.1 Compatibilidad de pretensiones: técnicamente es mejor referir a pretensiones antes que a acciones, lo cual no obsta ni confunde la interpretación para que el actor amplíe su demanda si es que el objeto a reclamar (pretensión material) no subordina o se pone en conflicto con las demás pretensiones.

Por ejemplo, la ampliación de la ejecución es admisible si se trata del vencimiento de nuevas cuotas de la misma obligación, pero no cuando se pretende ampliar la pretensión originaria acompañando documentos autónomos, supuesto que constituye una acumulación objetiva de acciones sujeta al límite temporal del art. 87 del Código Procesal (CNCom., Sala B, 1996/12/10, "Gutkowski, Salomón c. Amsel, Eleonora A.", La Ley, 1997-D, 879, J. Agrup., caso 11.780).

3.2 Unidad de jurisdicción: es el llamado principio de la unidad de conocimiento, según el el cual el Juez que va a conocer en las actuaciones debe tener jurisdicción y competencia posible para entender en las pretensiones que se amplían.

3.3 Identidad de trámite: el tercer requisito es que las pretensiones puedan tramitar simultáneamente sin colisionar entre ellas respecto al procedimiento aplicado (v.gr.: art. 553 CPC).

V.gr.: si bien las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y de reclamación de la filiación extramatrimonial tienen un objeto en apariencia diverso y hasta antitético, como lo constituiría por una parte el desconocimiento de la filiación matrimonial y por la otra el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en rigor persiguen un único y mismo objeto: fijar la identidad del hijo estableciendo fehacientemente su origen biológico y emplazándolo en el estado de familia real que le corresponde, por lo que pueden constituir una acumulación pasiva por comunidad de objeto, situación que requiere la intervención obligada de tercero. (Del voto de la minoría, fundamentos del doctor Pettigiani) (SCBs.As., 1999/03/16, "E., M. E. c. M., H. A. ­C. 56.535­", LLBA, 1999­558 ­ DJBA, 156­229 ­ ED, 182­575 - JA del 2000/05/17)

4. Costas

En la acumulación subjetiva de acciones, éstas deben seguir su propia suerte en materia de costas, pues corresponden a relaciones procesales diferentes entabladas con uno y otro demandado. (CNCom., Sala E, 1996/03/26, "Bertiller, Enrique M. c. Discoria S. A. y otro", La Ley, 1996-D, 368 - DJ, 1996-2-229).

En relación a la fijación de los honorarios deben tenerse en cuenta dos pautas genéricas: a) base regulatoria única, y b) fijación de los estipendios a todos los profesionales en la misma oportunidad, ello es así porque el valor del litigio, cuando no hay acumulación de acciones o reconvención es sólo uno, y se evitan además, arbitrariedades o desproporciones entre los profesionales en cuya fijación de honorarios debe evaluarse la labor cumplida por cada uno de ellos.

Litisconsorcio facultativo Art. 88. -- Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez.

1. Conexidad

La incorporación de un nuevo sujeto a la relación procesal una vez trabada la litis, importa un cambio de demanda, y resulta, por ende, sólo admisible cuando la misma no hubiese sido notificada.

Es una facultad de actor que depende exclusivamente de su voluntad, El puede elegir entre hacer varios procesos, o entablar la demanda contra varios legitimados pasivos con intereses simultáneos, independientes o comunes. Pero, tratándose de un litisconsorcio facultativo, no puede el demandado quebrantar el principio de libertad que tiene el actor para demandar a quien estime conveniente.

En esta modalidad, los sujetos que integran el litisconsorcio mantienen autonomía, de modo tal que deben ser considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes distintos y los actos de uno no perjudican a los demás.

No obstante que, en un litisconsorcio facultativo, cada uno de los litisconsortes actúa en forma autónoma, de manera que los recursos interpuestos sólo benefician a quienes los opusieron, tal postulado admite excepciones que se vinculan con el tenor de las defensas introducidas en los agravios.

De tal modo, si éstas contienen fundamentos de carácter general o comunes, porque atañen a la esencia de la relación jurídica, y fueron estimadas en el fallo de la alzada, los efectos de la revocatoria del fallo de primera instancia afectan a un extremo en que se halla interesado un codeudor que no ha apelado la sentencia, repercutiendo el éxito del litisconsorte recurrente sobre el inactivo (CNCiv., Sala A, 1996/08/07, "Sosa, José R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L.", La Ley, 1998-D, 918, J. Agrup., caso 12.945).

2. Casos típicos

Si se le imputa la responsabilidad emergente del art. 166 de la ley 19.551, a una provincia y a quienes por el fallido celebraron el acto que disminuyó su responsabilidad patrimonial, se configura un litisconsorcio facultativo que, por involucrar a un estado provincial, determina un desplazamiento de la competencia en razón de la persona. En consecuencia, la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, por tanto, no opera el fuero de atracción de la quiebra (CS,1995/10/05, "Menkab S. A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", La Ley, 1996-E, 139).

En el litisconsorcio facultativo, la disposición del objeto procesal realizada por alguno de los litisconsortes, produce sus efectos normales cualquiera sea la actitud asumida por los restantes (CNCiv., Sala F, 1998/06/19, "Olivo, Justo P. c. Chediak Dos Arroyos; Perales Aguiar UTE", La Ley, 1999-F, 89 - DJ, 2000-1-286).

Es característica también, que cada uno de los litisconsortes se encuentre en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. Por ello, a diferencia del litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos.

Cabe agregar que esta figura se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso; por lo que no viene impuesto por la ley o por la naturaleza de la situación jurídica controvertida, sino que se halla autorizado por razones de economía procesal y de certeza en la aplicación del derecho.

Por ello, cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de gestión dentro de un proceso único, lo cual incide en forma directa en la imposición de costas causídicas, en virtud del art. 75 del Código Procesal (CNCiv., Sala K, 1997/05/29, "García, Héctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997-E, 347).

La transacción realizada por uno de los integrantes del litisconsorcio facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el supuesto normado por el art. 853 del Código Civil que constituye una excepción al principio de los efectos personales de la transacción (art. 851, CC).

Finalmente, cuando existe un litisconsorcio pasivo facultativo la caducidad de instancia declarada contra uno de los demandados no alcanza a los demás.

Litisconsorcio necesario

Art. 89. -- Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.

Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos.

1. Legitimación inescindible

El litisconsorcio pasivo necesario se configura cuando los sujetos procesales están legitimados sustancialmente en forma inescindible, de modo tal que la sentencia de mérito debe ser pronunciada indefectiblemente frente a todos los legitimados.

Existe además, cuando la eficacia del pronunciamiento definitivo se encuentra subordinada al hecho de que la pretensión procesal sea propuesta por o frente a varias personas. Ello se configura no sólo cuando La Ley lo establece expresamente sino también al encontrarse determinada por la naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida.

Se ha dicho que, el litisconsorcio necesario se verifica cuando la sentencia no puede dictarse útilmente respecto de la pretensión sustancial sino con relación a varias personas, cuando está en tela de juicio un estado jurídico que es común e indivisible respecto de una pluralidad de sujetos, cuando media un vínculo único e inescindible entre varios participantes o cuando el interés de un tercero se halla indisolublemente unido al de otros sujetos procesales (CNCom., Sala B, 1999/05/31, "Ayarragaray de Villegas, Estela y otro c. Banco de Crédito Argentino", La Ley, 2000-C, 889 (42.608-S) - DJ, 2000-2-431 - JA, 2000-I-501)

Es característica esencial, también, que cada uno de los litisconsortes se encuentre en condiciones de invocar una legitimación procesal autónoma. Por ello, a diferencia del litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos.

Obsérvese que, el litisconsorcio necesario constituye una excepción al principio según el cual no puede deducirse reconvención respecto de terceros.

2. Integración de la litis

La validez de la sentencia está condicionada a que el litigio sea sustanciado ante la totalidad de las justas partes, debiendo integrarse la misma si alguna de ellas falta.

Esta integración no conmueve el principio dispositivo porque, si se resuelve de oficio, se fundamente en el principio de saneamiento procesal. Es decir, en las facultades de depuración tendiente a evitar nulidades procesales.

También se puede deducir como excepción, con el objeto de que la sentencia comprenda a todos los litisconsortes necesarios.

3. Supuestos

Dado que el art. 993 del Código Civil permite que la pretensión declarativa de falsedad se promueva mediante acción civil o criminal, tanto el incidente como la pretensión autónoma requieren la intervención como parte del oficial público autorizante, porque no se puede declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin habérsele dado oportunidad de defensa y prueba. Así, se impone un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la índole indivisible de la declaración de falsedad (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Serra, Aurelio y otros c. Bauleo, Natalio", La Ley, 1997-D, 176).

Tanto el incidente como la pretensión autónoma de redargución de falsedad requieren, inexcusablemente, la intervención como parte del oficial

público autorizante, pues no se puede declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades para el fedatario, sin haberle dado oportunidad de defensa y prueba. Así, queda impuesto un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la índole indivisible de la declaración que se solicita, pues el instrumento no puede declararse falso en las relaciones entre las partes y seguir siendo auténtico respecto del autorizante (CNCiv., Sala A, 1997/05/06, "Furci, Mariana S. y otro c. López, Carlos M. y otro", La Ley, 1997-D, 299).

La acción de división de condominio exige un litisconsorcio pasivo necesario, pues la sentencia no podría pronunciarse útilmente si no mediara una litis integrada con todos los condóminos y/o sus sucesores (CNCiv., Sala E, 1996/04/08, "D'Ambrosio, Florinda M. G. c. Freide, José F.", La Ley, 1996-D, 871 (38.922-S).

El litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolera un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes (CNCiv., Sala F, 1999/05/04, "Antonio, Alicia C. c. Villa, Jorge R.", La Ley, 1999-F, 386).

No obsta a la habilitación de la instancia la circunstancia que una de las personas que intervinieron como requeridos en la etapa de mediación no sea finalmente demandada, máxime si quien invoca tal supuesto hecho obstativo no alega la existencia de un litisconsorcio necesario (CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespín L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95).

En el caso de que la caja de seguridad bancaria esté registrada a nombre de más de una persona y a la orden recíproca, no existe litisconsorcio activo necesario, toda vez que por aplicación de los arts. 699 y 705 del Código Civil cualquiera de los titulares tiene legitimación activa independiente (CNCom., Sala B, 2000/04/14, "Katz, Carlos G. c. Banco Francés", La Ley, 2000-F, 987 (43.244-S)

CAPITULO VIII -- Intervención de terceros Intervención voluntaria

Art. 90. -- Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien:

1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio.

2. Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.

1. Intervención de terceros

La legitimación para obrar del tercero se colige desde el interés que acredita y, en consecuencia, por la calidad de parte que puede reclamar.

En sentido técnico, aplicado por tanto únicamente al proceso jurisdiccional, se es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una vez adquirida, la condición para actuar se confunde con los supuestos de litisconsorcio.

Recordemos que cuando hablamos de "partes" referimos a "posiciones jurídicas" mas que a personas identificadas como sujetos activos o pasivos (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La legitimación en el proceso civil, ob. cit.).

El tercero que al proceso se incorpora tiene situaciones diferentes respecto a la dualidad de intereses que en el litigio se debate.

Esta distinción es importante en la medida de que, quien no tiene "interés" est fuera de las proyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia pueda alcanzarlo. Es decir, el proceso civil tiene titulares de derechos y obligaciones que no tiene quien no es parte.

La intervención del tercero puede ser: voluntaria o forzada, de acuerdo con el interés que ostente quien se encuentra fuera del proceso.

Estos intereses, a su vez, pueden darse bajo las modalidades siguientes:

a) El tercero afectado por la sentencia dictada entre partes, que si bien no lo alcanza de iure, sí lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (v.gr.: condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien resulta deudor del tercero).

b) Tercero que acredita un interés semejante al de una de las partes en el litigio y por el cual puede encontrarse alcanzado a través de los efectos de la cosa juzgada (v.gr.: intervención adhesiva o litisconsorcial).

c) El interés de quien alega titularidad en la misma relación jurídica material que el juicio ventila entre partes, de forma que la sentencia, obviamente, lo alcanzar (v.gr.: intervención forzosa o provocada).

d) Tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante para incorporarse al proceso (v.gr.: intervención excluyente).

De estas situaciones particularizadas interesa observar la dinámica de la intervención voluntaria, pues en ella el interés que habilita la legitimación para actuar es independiente de la que acreditan ya las partes procesales.

En cambio, dice Montero, "cuando la intervención de un tercero en un proceso pendiente tiene su origen, no en la decisión del tercero que invoca una legitimación, sino en la llamada de una de las partes (intervención a instancia de parte) o del juez (intervención por orden del juez), no cabe plantearse realmente en que medida esta aquél legitimado. Los supuestos de la intervención provocada excluyen, por principio, la alegación por el tercero de un

interés que le legitime para intervenir y, por lo mismo, no son objeto de nuestra investigación actual" (Montero Aroca, Juan, La legitimación en el proceso civil, cit., pág. 76).

De igual manera, entre nosotros, debe excluirse el tratamiento de la intervención principal o excluyente, pues el legislador argentino no ha contemplado la figura y, jurisprudencialmente, recibe permanente contrariedad.

El funcionamiento de ella puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la celeridad que del proceso se espera y, en buena parte de las ocasiones que esta intervención principal se denuncia, se utiliza el instituto de la acumulación de procesos.

El Código se ocupa de la legitimación del tercero a través de las dos modalidades que reconoce: la intervención litisconsorcial (art. 90 inciso 2do.) y la intervención adhesiva simple (art. 90 inciso 1ro.).

La intervención obligada prevista en el artículo 94 descarta un supuesto de legitimación invocada por el tercero, toda vez que acude al proceso citado por quienes son partes en el mismo.

2. Intervención voluntaria

Se denomina intervención voluntaria a la incorporación al proceso de cualquier interesado, que acredite que la sentencia que entre las partes se dicte, lo puede afectar de manera directa.

La petición se efectúa en un proceso en trámite, y subordina el principio dispositivo según el cual el actor es dueño de la potestad de traer al proceso a quienes interpreta que la demanda corresponde.

El problema se puede analizar, también, desde la perspectiva de la integración de la litis, de forma tal que se eviten nulidades eventuales por no estar en el proceso, todas las partes que deberían serlo.

Por eso, los legitimados para solicitar la intervención voluntaria en el proceso tramitado por las partes son esos propios terceros CNCom., Sala A, 1999/05/31, "Fardini, Miguel c. Estrella Satelital", La Ley, 1999-F, 15 - DJ, 1999-3-837).

La intervención voluntaria de terceros en el juicio puede tener lugar cualquiera fuera la etapa o instancia en que éste se encuentre. Se exije que la respectiva petición que se somete cumpla los requisitos de la demanda, pero sólo "en lo pertinente" (art. 92), esto es, en cuanto sea acorde con el grado de adelanto del trámite al tiempo de recabarse la participación por el tercero.

Es que "en ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso" (art. 93).

El fundamento de la institución que regula los arts. 90 y ss., reside en la conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una determinada relación o estado jurídico, sea por economía procesal o para evitar el pronunciamiento de una sentencia inútil, cuando se configura el supuesto contemplado por el art. 89 del Código Procesal (CNCiv.,

Sala E, 1985/06/18, "Lopresti, María I. c. Barbiere de Lopresti, Inés V.", La Ley, 1985-E, 204).

El tercero que reviste el carácter de parte accesoria debe subordinar su actuación al de la parte principal y, por ello, entre otras cuestiones, no puede recusar sin causa.

La intervención voluntaria se puede dar en los casos de cesión de derechos litigiosos, donde corresponde tener al cesionario como parte; y si ello ocurrió durante la tramitación del proceso podrá intervenir en la calidad de sustituto de parte (art. 44).

También, cuando la demanda se celebra respecto a algunos socios, los otros están facultados a intervenir en un juicio pendiente a quien se encuentre comprendido en los supuestos contemplados por los incs. 1° y 2°, antes transcriptos.

3. Tipos de intervención voluntaria

El art. 90 determina que la incorporación en calidad de tercero se halla supeditada a quien acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio y a quien según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.

Asimismo, se distinguen dos tipos de intervención voluntaria: la principal, o excluyente, y la adhesiva. Esta última a su vez, suele subclasificarse en intervención adhesiva simple o dependiente e intervención adhesiva litisconsorcial o autónoma.

La jurisprudencia sostiene que hay dos clases de terceros en el proceso: adherente simple o coadyuvante y adherente litisconsorcial o autónomo. El primero es el que hace valer su derecho simplemente conexo con el debatido entre las partes originarias o invoca un derecho propio frente a alguna de aquéllas; asumiendo la calidad de parte accesoria. El segundo actúa como litisconsorte de la parte a quien adhiere, con la consiguiente autonomía de gestión procesal que esta posición involucra (CNCom., Sala B, 1996/02/29, "Martínez, Angel y otro c. Silva, Raúl A.", ED, 167-427).

3.1 Intervención principal o excluyente

Este tipo de intervención tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el sujeto activo. Un claro ejemplo de este supuesto, sería el caso del actor que reclama ser titular de un automotor al demandado y se presenta el tercero alegando ser su verdadero propietario.

Debe señalarse sin embargo, que este tipo de intervención no ha sido reglamentada en el código. En la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto luego convertido en ley 17.454, se expresa al respecto: “Hemos creído conveniente no contemplar la intervención excluyente, por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas,

inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo demás, pensamos, que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervención pueden ser obviados mediante la acumulación de procesos, institución que el Proyecto reglamenta con toda minuciosidad”

Calidad procesal de los intervinientes

Art. 91. -- En el caso del inc. 1 del artículo anterior, la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta.

En el caso del inc. 2 del mismo artículo, el interviniente actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales.

1. Intervención adhesiva simple

Esta clase de intervención, también denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición.

El tercero no interviene para hacer valer un derecho suyo en posición autónoma, sino simplemente para sostener las razones de alguna de las partes contra la otra, es decir, combate por el derecho ajeno.

Sería el caso de un juicio que se sustancie entre un acreedor y el deudor de una obligación, en ese caso el fiador también puede intervenir como tercero adhesivo simple del deudor, toda vez que tendrá interés suficiente en que la causa principal se decida en sentido favorable a la parte ayudada.

Se ha dicho que, la actuación de quien como tercero interviene en el proceso (art. 91, Código Procesal) debe ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoya. En consecuencia, el tercero coadyuvante o adherente es sujeto del proceso, pero no de la pretensión deducida en él: su posición está subordinada a la actuación de la parte principal a la cual adhiere. Por tanto, el interviniente puede corregir un defecto de la defensa, subsanando las omisiones en que ésta incurra, siempre que no haya vencido el plazo o que la parte no haya manifestado una voluntad contraria (CNCiv., Sala E, 1996/09/19, "Sánchez, Jorge N. c. Sánchez Aramburu de Floreani, Nancy T.", La Ley, 1997-B, 514).

La intervención del tercero adherente simple o coadyuvante no sólo debe ser considerada una ayuda para la parte a la cual adhiere, sino también un medio de vigilar la labor de la parte coadyuvada para que su negligencia o reticencia no produzca efectos perjudiciales a sus intereses (SCMendoza, 1996/12/02, "Banco Exprinter", La Ley, 1997-D, 757).

La adminisibilidad de la intervención de tercero coadyuvante autónomo depende de la aquiescencia de los litigantes originarios, en especial, de la parte

contraria a aquella con la que pretende coadyuvar, pues no media un litisconsorcio pasivo necesario sino meramente voluntario.

El tercero coadyuvante autónomo que ha ingresado a un juicio en trámite para socorrer a una parte puede proponer pruebas o defensas distintas o contrapuestas a las de la parte con la que coadyuva pero no puede reconvenir, pues, a diferencia del tercero principal o excluyente, no ejercita una pretensión propia.

2. Intervención adhesiva litisconsorcial

El art. 90 inc. 2º, define al tercero adhesivo litisconsorcial como a aquel que “según las reglas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio”.

Es preciso señalar en primer lugar, que la norma transcripta fue dictada en virtud de la clara influencia que ejerciera la legislación y doctrina italiana. En efecto, se consideraba que debe tenerse en cuenta “la diferencia que existe entre el tercero que apoya el derecho de otro, porque no tiene un derecho propio que hacer valer y el tercero que lo apoya, en cambio, porque tiene un derecho propio cuyas razones coinciden con las del derecho ajeno” (Carnelutti, Francesco, “Instituciones del Proceso Civil”, trad. de la 5ª edición por Sentís Melendo, tomo I, editorial Ejea, Buenos Airess, 1959, págs. 179/80).

En este supuesto, el tercero se incorpora al proceso en trámite a los fines de hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida por la otra u otras.

Un ejemplo sería el caso de una persona que se ve afectada por las disposiciones de un testamento y pide su nulidad, no obstante, otros afectados pueden intervenir en la causa para hacer valer sus derechos, contra el mismo demandado -beneficiario en su caso- . Aquí existe un supuesto de intervención litisconsorcial, en que la demanda del interviniente es conexa, por identidad del objeto, con la inicialmente opuesta por el otro afectado.

Pero, en otros supuestos, no se puede traer al proceso si existen limitaciones en las vías procesales. Así la Corte interpreta que la amenaza ilegal contra un derecho constitucional, a los fines de habilitar la acción de amparo, debe ser de tal magnitud que lo pusiera en peligro efectivo e inminente. Por consiguiente, el amparo deducido por la Asociación Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria contra el decreto 702/95 (Adla, LVI-A, 75), a la cual adhirió el Defensor del Pueblo en los términos del art. 90 inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, carece de aptitud para suscitar el ejercicio de la jurisdicción, pues al no concretar qué efectos habría de tener la concesión de lo peticionado -el cese de la intervención- sobre los intereses de los usuarios del servicio telefónico, la sentencia habría de tener un sentido meramente teórico o conjetural. Tal deficiencia no se ve superada por la argumentación referente a la eventual amenaza de que tales derechos constitucionales se vean vulnerados, pues los recurrentes no han concretado la relación existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesión no definida (CS,

1998/05/07, "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción Comunitaria", La Ley, 1998-C, 602).

De igual modo, es improcedente la pretensión de citar como terceros a los integrantes del Consejo de Administración del consorcio de copropietarios para que expliquen el presunto desfasaje que surge del dictamen de la auditoría realizada, pues tal fundamento no se condice con la intervención de un tercero, sino más bien con la prestación de testimonios (CNCiv., Sala D, 1997/04/10, "Consorcio de Prop. Av. Luis M. Campos 1025/27 c. Vlasecchi, Liliana", La Ley, 1997-D, 664).

En definitiva, existe intervención obligada de terceros si a pedido de cualquiera de las partes originarias, el órgano jurisdiccional dispone la citación de un tercero, respecto de quien se considera que la controversia es común, para que participe en el proceso y que la sentencia que se dicte le sea eventualmente opuesta CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/09/24, "Salgado Pérez c. Medical Research Laboratories Inc.", La Ley, 1997-B, 558).

Procedimiento previo Art. 92. -- El pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez días.

1. Trámite

La intervención en alguna de las categorías indicadas precedentemente (adhesiva simple o litisconsorcial) se practica en cualquier etapa del proceso.

Los requisitos para la admisión son similares a los que exige el planteo formal de una demanda (art. 330), es decir:

a) nombre, apellido y domicilio real del tercero presentado;

b) constitución de domicilio legal;

c) Indicación del interés que pretende hacer valer

d) prueba sumaria (fumus bonis juris) del derecho que le asiste

e) exposición de los hechos en que se funda, expuestos claramente.

Las costas serán a cargo del requirente si la presentación resulta denegada; y sorteará esta situación si adquiere calidad de parte, en cuyo caso se seguirán los principios generales (art. 68).

2. Traslado

La petición se sustanciará con las partes del proceso en trámite, a quienes se corre traslado por el plazo de cinco días, mediante cédula que se notifica en los domicilios constituidos.

Si hubiera oposición, la etapa probatoria se cumple en una sola audiencia; en caso contrario, el Juez deberá resolver dentro del plazo de diez días hábiles.

Cabe agregar que una presentación de esta naturaleza no priva al Juez de desecharla "in limine", cuando es manifiestamente inoficiosa.

3. Intervención como parte

En los hechos, al convertirse el tercero en parte, asume las mismas facultades que tienen quienes intervienen en la causa. De manera que su posición, además, es litisconsorcial activa o pasiva, según el caso.

La admisión del tercero, o dicho en otros términos, conferir legitimación procesal al tercero, no significa pronunciarse sobre las razones que tenga respecto al derecho material cuestionado entre las partes principales. Tan solo supone asignar una posición cualificada de parte que, como tal, lo vincular al proceso con sus cargas, derechos y obligaciones de acuerdo al rol que desempeñen; y permitir que los efectos de la cosa juzgada lo alcancen.

Efectos Art. 93. -- En ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso.

1. Criterio general

La presentación del interviniente adhesivo simple no interrumpe ni suspende el curso normal de las actuaciones.

A veces, encontrándose los autos para dictar sentencia, el Juez puede como medida para mejor proveer considerar la admisión de la parte, y postergar la sentencia hasta que se resuelva el pedido.

Intervención obligada Art. 94. -- El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La citación se hará en la forma dispuesta por los arts. 339 y siguientes.

1. Intervención coactiva

Este tipo de intervención se caracteriza por la citación un tercero, ya sea a petición de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trámite y de esta forma la sentencia a dictarse en él pueda serle eventualmente opuesta.

El art. 94, se refiere al supuesto de citación de tercero a instancia de parte. En tanto la citación de oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que “la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes” (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carácter de un litisconsorte necesario.

De forma tal que el tercero, según haya sido citado por las partes o de oficio por el Juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podría ser afectado por los efectos de la sentencia.

Existen asimismo, distintos tipos de intervención coactiva del tercero:

1) La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado,

2) la citación del legitimado para intervenir y

3) la citación del tercero pretendiente

4) la citación en garantía.

1.1 Citación del tercero pasible de una acción de regreso

Esta primera situación consiste en poner en conocimiento de un tercero, eventual sujeto pasivo de una posterior acción de regreso, la existencia de la causa, para que tome intervención en la misma.

Cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso, guarda conexión con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que aquel podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o el demandado, la intervención coactiva resulta procedente.

Y, específicamente en el cuadrante del demandado, cuando éste, en caso de ser vencido, se halle habilitado para intentar una pretensión de regreso (CNCiv. Sala G, 1998/07/02, La Ley, 1999-B,799).

Se configuraría ello, cuando el dueño de la cosa que provocó el daño pide la citación del que la utilizaba incorrectamente en ese momento, ya que posteriormente efectuará una acción de repetición contra éste por lo que hubiere pagado al damnificado.

Este tipo de intervención sólo tiende a evitar que, en un nuevo juicio que entable contra el demandado vencido, éste último pueda aducir la excepción de negligente defensa.

El fundamento de la conveniencia de integrar la litis con el tercero citado coactivamente no sólo descansa en la existencia de una acción de regreso contra él, sino también en muchos otros supuestos, como cuando la relación

jurídica hecha valer en el juicio es común con un tercero y en consecuencia la sentencia le sea oponible en la medida que vincule a las partes mediante los efectos de la cosa juzgada. La solución contraria resultaría un dispendio de actividad jurisdiccional, al diferir para un segundo juicio el eventual tratamiento de la responsabilidad del tercero (Del voto en disidencia del doctor Vázquez) (CS, 1997/05/19, "Incone S. A. c. Ortega, Raquel, L.", La Ley, 1997-F, 72).

También se ha dicho que la intervención obligada del tercero procede si el requirente, en caso de ser vencido, tiene la posibilidad de intentar una acción de regreso o si la situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda conexión con la relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de modo tal que el tercero podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o demandado (CNCom., Sala A, 1997/02/13, "Lorenzo, Enrique J. c. Ruani, Romildo L. y otro", La Ley, 1997-C, 968 (39.557-S).

Asimismo, se ha dicho que si un tercero fue citado al proceso en los términos de la intervención obligada del art. 94 del Código Procesal, no puede recaer condena sobre él, sino que el proceso en el que intervino constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la acción de regreso (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/02/11, "L., H. R. c. Estado nacional", La Ley, 1999-E, 419, con nota de Fernando Alfredo Sagarna).

1.2 Citación del legitimado (“Nominatio auctoris"”).

Se verifica cuando interpuesta una pretensión real contra quien tiene temporariamente la posesión de una cosa, éste pone tal hecho en conocimiento del poseedor mediato.

De esta forma, el demandado aparece negando su propia legitimación para contradecir, en virtud de una relación contractual que lo une con un tercero, indicando al actor que es éste quien está legitimado para actuar y contra el cual deberá dirigirse la acción, produciéndose a su vez su propia extromisión y liberándolo de la carga de continuar el proceso.

De manera, que el demandado que carece de legitimación procesal para intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar al actor en condiciones de proseguir su pretensión frente al verdadero legitimado para actuar.

En síntesos, la sentencia a pronunciarse en un proceso que cuenta con la participación de terceros, no ha de afectar con igual extensión e intensidad a todos y cualesquiera de dichos terceros, sino que las circunstancias de cada causa determinarán los alcances de tal afectación, no siempre igual en todos los casos, ya que no es lo mismo convocar a un tercero que tenga igual título para la intervención principal, que traerlo a través de la denuncia de litis, llamarlo en garantía, convocarlo en calidad de tercero pretendiente a través de la "nominatio auctoris".

1.3 Citación del tercero pretendiente

Tiene lugar este tipo de intervención en el supuesto de que, denunciada la existencia de un tercero que haya afirmado, o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citación de ese tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensión.

Es decir, que cuando se encuentra controvertido a quien le corresponde el derecho al cobro de una suma de dinero, el obligado, demandado en juicio por el actor, tiene interés en que se declare la certeza antes de pagar y de esta forma puede llamar a la causa al otro pretendiente a los efectos de que el juez decida la controversia entre ellos.

Dicha citación debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención formulado por las partes a fin de que, si así lo desea, haga valer en el proceso los derechos que estime corresponderle.

1.4 La citación en garantía

Se trata de procesos donde se puede requerir la integración con el tercero que garantiza la obligación.

La citación en garantía de la aseguradora, prevista por el art. 118 de la ley 17.418, se encuadra como acción directa no autónoma. La acreditación de la responsabilidad del asegurado es presupuesto del éxito de la pretensión contra la aseguradora, razón por la cual el desistimiento de la acción contra el primero, impide el progreso de la que se intenta contra la segunda. (CNCiv., Sala C, 1996/04/23, "Gutkind, Raquel E. c. Song Jae Hyuk", La Ley, 1998-C, 972, J. Agrup., caso 12.804).

Sin embargo, esta intervención coactiva, admite oposiciones. Por eso, la resistencia ­en virtud del art. 118 de la ley 17.418­ de la aseguradora a la citación en garantía requerida por el asegurado, no puede ser asimilada a la excepción de falta de legitimación contemplada en el art. 347 inc. 3º del Código Procesal, en razón de que la aseguradora es ajena a la relación jurídica sustancial planteada entre el actor y el demandado (CNCiv., Sala D, 1998/05/14, "Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1999­B, 855, J. Agrup., caso 13.720).

Toda vez que la citación de tercero fue solicitada por la parte demandada, con consentimiento de la parte actora a la que se le rechazó la acción, y ante la falta de reserva de la citada en garantía al contestar el traslado de la citación de aquél, corresponde que las costas del juicio las soporte la accionante perdidosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidió la intervención y a su aseguradora (CNCiv., Sala J, 1999/02/19, "Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S. A.", La Ley, 1999­C, 799, J. Agrup., caso 13.983).

Efecto de la citación Art. 95. -- La citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer.

1. Motivos de la suspensión

A diferencia de la intervención simple, en la coactiva el procedimiento queda suspendido hasta que se produzca la comparecencia o quede consentido el término del emplazamiento.

La suspensión se fundamenta en cuestiones de regularidad procesal que anidan en el principio del debido proceso y el efectivo derecho a la defensa en juicio.

Recursos. Alcance de la sentencia

Art. 96. -- Será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en efecto devolutivo.

En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales.

También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio.

1. Apelación contra la admisión del tercero

Resuelta la intervención de terceros (cualquiera sea el carácter de su actuación) la decisión es inapelable; mientras que la denegatoria admite el recurso de apelación que será concedido con efecto devolutivo.

2. Alcance de la sentencia

La sentencia dictada en los autos principales afectará a los terceros como a quienes son partes originarias en el proceso.

Esta disposición del código ha generado interpretaciones distintas. Un sector de la doctrina indica que hay que distinguir, a los fines de establecer el alcance de la condena, si el tercero que concurre el proceso llega por citación de la parte actora o del demandado.

Si fuera el demandante quien lo emplaza, no hay dudas que la decisión lo alcanza con la extensión que adquiere al convertirse en parte.

Mientras que si el comparecimiento proviene por el pedido del demandado, al que no adhiere el actor, la sentencia no lo puede afectar, toda vez que el actor no ha hecho extensiva la demanda; y si al tercero se le aplica el efecto del art. 96 se alteraría el principio de congruencia según el cual no se puede dictar sentencia más allá de lo pedido.

Cuando se trata de citación directa, el emplazamiento en los términos de los arts. 94 a 96 del Código Procesal supone convertir en una verdadera parte al tercero citado.

La intervención de la aseguradora citada en garantía constituye un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario pues el tercero está coactivamente obligado mientras esta intervención es de carácter accesoria; solo puede hacerse en el juicio contra quien será civilmente responsable y conforme con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En este caso no hay dudas que la sentencia dictada lo alcanza plenamente.

Cuando se trata de supuestos de intervención simple, se argumenta que el tercero convocado a juicio a pedido del demandado en los términos del art. 94 del Código Procesal no puede ser objeto de condena, pese a lo dispuesto en el último párrafo del art. 96 del mismo cuerpo legal (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1999/12/16, "Avellaneda Coop. de seguros Ltda. c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Prosperity", La Ley, 2000-C, 901 (42.655-S) - DJ, 2000-2-222).

En consecuencia, la participación del tercero en el juicio estaría limitada a su interés, sin que pueda extenderse fuera de lo que afecta a su derecho.

La Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, ha resuelto que no es factible dictar condena contra el tercero obligado, que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo (1992/03/04, "Balebona, Manuel c. Storzi, Daniel", DJ, 1992-1, 961).

No obstante, la Corte en votos disidentes ha dicho que, el tercero citado a juicio en los términos de los arts. 94 y 96 del Código Procesal debe ser admitido como parte demandada si contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor y solicitando su rechazo. Por tanto, en la medida del alcance de su responsabilidad, corresponde incluirlo en la sentencia, que deberá afectarlo como a los litigantes principales (Del voto del doctor Vázquez) (CS, 1996/08/20, "Barrio Juniors S. R. L. c. Marich, Santiago", La Ley, 1997-C, 502).

Los tribunales inferiores sostienen que la regla por la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que pueda hacerse recaer el pronunciamiento condenatorio sobre aquél, sino que el mismo puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la pretensión de regreso que el demandado pueda interponer frente al tercero (CNCom., Sala B, 1999/09/13, "Trans Cereal S. R. L. c. Sogemet S. A. y otro", La Ley, 2000-E, 601, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas - DJ, 2000-3-697).

3. Interpretación posible sobre el alcance de la sentencia

Guiándonos por los principios procesales aplicables a todo tipo de procesos, la demanda se dirige contra quienes el actor menciona en el escrito constitutivo y persigue alcanzar y comprometer con sus pretensiones. Por su parte, el demandado resiste a la pretensión, es decir, no tiene una demanda propiamente dicha contra el actor; sólo se defiende.

En consecuencia, la litiscontestatio supone el enfrentamiento entre partes conocidas y libremente dispuestas por quienes son "justas partes"; mientras que la incorporación de terceros, es un fenómeno extraño pero necesario para la regularidad de la instancia y el derecho a obtener una sentencia útil y efectiva.

Por ello, la expresión del artículo 96, huidiza e imprecisa, que supone hacer extensiva la sentencia a los terceros como si fueran los litigantes principales, debiera interpretarse de acuerdo con las modalidades del comparecimiento.

Si es parte, con iguales facultades que el actor, y sin sujeción alguna respecto a éste, es obvio que la decisión lo afecta como a los demás.

Si es un tercero adhesivo simple, la sentencia no lo puede alcanzar, porque la decisión tiene a su respecto efectos declarativos.

En este sentido se afirma que, resulta improcedente extender la condena al tercero citado obligadamente a solicitud de la parte demandada, en los términos del art. 94 del Código Procesal, pues la regla según la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales, no importa que la condena se haga extensiva o que pueda ejecutarse contra éste, sino que, en caso de ser condenatoria, configura un antecedente favorable a la pretensión de regreso que se interponga frente al citado (conf. art. 96, Código Procesal) (CNCom., Sala E, 1999/08/24, "F., N.O. y otro c. Transportes Aut. Chevalier S. A. y otro; I. de M. S., B. R. c. Transportes Aut. Chevalier S. A. y otro; C., C. I. y otro c. Nothen, E. C. y otros: Belgrano Coop. de seguros ltda. c. Peralta, Héctor.", La Ley, 2000-E, 886 (43.018-S) - DJ, 2000-3-860).

Si el tercero resulta emplazado por el demandado y el actor no adhiere a la citación, la concurrencia de aquél al proceso significará asumir la posición que le corresponda como parte, pero la sentencia tendrá sobre él efectos declarativos y no constitutivos.

Empero afirma que, si el tercero citado por medio de una decisión del juez -en el caso, por el demandado- comparece a juicio, contesta demanda, ofrece y produce prueba debe ser admitido como parte en el proceso, siempre que se resguarde debidamente el derecho de defensa en juicio y, en la medida del alcance de su responsabilidad incluido en la sentencia, la cual debe afectarlo como a los litigantes principales, de conformidad con lo establecido por el art. 96 del Código Procesal. De tal forma, se evita un dispendio jurisdiccional innecesario y la reiteración de pleitos (del voto del doctor Vázquez) (CS, 1998/04/16, "Gandolfi de Vanetta, Mercedes c. Dirección Nac. de Vialidad", La Ley, 1999-F, 761 (42.101-S) - ED, 182-116).

4. Agregado introducido por la ley 25.488

El párrafo final del artículo es un agregado de la ley 25.488. Por él se deja en claro que la discusión antes expuesta se resuelve en favor de la ejecución de la sentencia contra el tercero, siempre que sus posibilidades de alegato y prueba no se encuentren disminuidos en el proceso donde interviene, o se trate de cuestiones donde él no pudiera argumentar y obtener una

sentencia exclusiva pues le estaría vedado por la materia de debate y decisión donde interviene.

La reforma introduce la ejecución directa contra el tercero, evitando lo dicho respecto a que tenga la sentencia efectos declarativos que obligan a sustanciar otro procedimiento persecutorio de condena.

Indica Falcón su preocupación con la redacción acordada, pues la expresión del artículo de que el tercero manifieste las defensas o derechos que no pudieren ser materia de debate y decisión en el pleito, no siempre podrá realizarse en su presentación, pues queda un vacío respecto de la actividad que se le permite al tercero en el proceso. Si se le permite una actividad plena no habrá problema en la aplicación del artículo, y entonces las defensas o derechos que no se puedan articular surgirán claros desde el inicio, pero si la parte restringe al tercero la actividad no pudiendo probar lo que la parte que lo citó pruebe, se lo estará limitando en el derecho de defensa y violando el artículo 18 de la Constitución Nacional. Una medida de buen gobierno es que cuando el Juez cite al tercero determine el ámbito y carácter de su intervención (Falcón, Enrique M., Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, págs. 88/9).

CAPITULO IX -- Tercerías Fundamento y oportunidad

Art. 97. -- Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante.

La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor.

Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería.

1. Tercerías. Generalidades

La continuidad lineal del proceso ordinario tiene en las tercerías un desvío necesario que resuelve el problema que un tercero presenta estando absolutamente distante de la relación jurídica material que entre las partes se suscita.

Las formas conocidas que motivan las pretensiones de tercería son las llamadas de dominio y de mejor derecho, según se funden en el dominio de los bienes embargados, o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante (art. 97, CPC), respectivamente.

De inmediato se advierte que, en ambos casos, se abre un proceso distinto, independiente o incidental, donde la legitimación procesal de quien

propicia la formación de la nueva causa, debe acreditarse por el interés y el derecho para hacerlo.

La demanda de tercería queda sujeta a un requisito extrínseco de admisibilidad consistente en la acreditación de la "verosimilitud del derecho en que se funda" y mas exactamente, de admisibilidad de la pretensión, que no debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude a una suerte de fumus bonis juris del derecho que asiste al peticionante -como ocurre respecto de las medidas cautelares-, en tanto el segundo, supone la existencia plena y efectiva del derecho en cabeza de quien promueve la tercería.

Este requisito de admisión lleva a que el juzgador formule un juicio de verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que razonablemente acompañan la pretensión, la sustenta y le confieren a su vez una razonable apariencia de verdad.

2. Tercería de mejor derecho

La tercería de mejor derecho tiene por objeto reclamar el pago de un crédito con preferencia al del ejecutante o actor, preferencia que puede resultar en primer término de la existencia de un privilegio especial, de un embargo, en cuanto éste determina la prelación para el pago (CNCiv., Sala I, 1992/02/08, "Yomal, Eduardo c/ Baccari, Alfredo", La Ley 2000-E, 30).

Mediante la tercería de mejor derecho se deduce una pretensión por medio de la cual el tercero acciona para que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia, con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida.

La preferencia puede resultar de un privilegio especial o de un embargo, en cuanto éste determina una prelación de pago con el producido de la subasta respecto de otro acreedor embargante.

En esta tercería, el accionante debe acreditar, prima facie, el crédito que invoca, su titularidad, su monto y la existencia de un privilegio especial instituido a su favor.

Con estos recaudos cubiertos, la legitimación para obrar será acordada, y por consiguiente, podrá formular la demanda contra quienes son partes principales del proceso donde sucede la afectación de sus intereses.

.

2.1 Requisitos

a) De forma

1- La admisisbilidad de la tercería de mejor derecho se halla condicionada a la existencia de un embargo.

2- Asimismo se debe acreditar existencia del crédito cuanto del privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensión, o de un embargo obtenido a su favor.

b) De tiempo

- Debe deducirse antes de hacerse el pago al acreedor.

Por lo tanto éste tipo de tercería puede interponerse hasta tanto el embargante no haya efectivamente percibido el importe del crédito reclamado.

Pasada la oportunidad mencionada en el art. 97 ap. 2º y preceptos concordantes, el tercerista debe hacer valer sus derechos en el proceso correspondiente.

2.2 Procedimiento

La tercería debe deducirse contra ambas partes del proceso principal (embargante y embargado) configurándose un litisconsorcio pasivo necesario, es decir se impone la sustanciación del juicio con todos aquéllos que son parte en la litis.

El trámite de tercería puede ser el del juicio ordinario, o el incidente según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias del caso.

Deben tramitar ante el órgano que interviene en el principal, es decir ante el juez que dispuso la traba de la medida (art. 6, inc. 1º).

3. Tercería de dominio Mediante la tercería de dominio se deduce una pretensión por medio de

la cual el tercero acciona, en un proceso en trámite, contra actor y demandado con el fin de obtener el levantamiento de un embargo trabado sobre bienes de su propiedad.

En la tercería de dominio la pretensión del tercero no interfiere con la interpuesta por el actor originario, y viene a constituir el objeto de un proceso incidental con respecto a aquél en el cual se decretó el embargo.

Por lo tanto si bien el tercerista reviste el carácter de parte actora en el proceso de tercería, continúa siendo un tercero con relación al proceso principal, cuyo resultado es indiferente.

Esta característica diferencia a las tercerías de la intervención de terceros por la cual el tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer una pretensión incompatible con la que constituye el objeto de aquel y asume, por consiguiente, el carácter de parte en ese mismo proceso. De allí que la sentencia en éste lo afecte en la misma medida que a las partes originarias.

3.1 Procedimiento

La tercería de dominio se fundamenta en la propiedad de los bienes embargados y su admisisbilidad se halla condicionada a la existencia de un embargo.

No basta que el embargo haya sido ordenado, es además necesario que haya sido efectivamente trabado.

Cabría preguntarse si la tercería de dominio es procedente ante una inhibición general de bienes.

Algunos opinan que no sería procedente pues en tal caso el inhibido puede requerir el levantamiento de la medida a través de la simple demostración de que no reviste la calidad de deudor. Sin embargo, otros no comparten ésta afirmación, entendiendo que la prueba que se le exige al deudor es simplemente diabólica y de casi imposible producción. Por ese motivo, acepta la deducción de una tercería aun en el caso de una inhibición general de bienes.

La tercería debe deducirse contra ambas partes del proceso principal (embargante y embargado) configurándose un litisconsorcio pasivo necesario, es decir se impone la sustanciación del juicio con todos aquéllos que son parte en la litis.

Como el caso anterior, tramita ante el Juez que previno, es decir ante el juez que dispuso la traba de la medida (art. 6, inc. 1º).

3.2 Requisitos

La Ley procesal sujeta a la tercería de dominio a requisitos específicos de tiempo y de forma.

a) Requisitos de tiempo: la pretensión debe deducirse antes de que se otorgue la posesión del bien embargado al comprador, pues éste último cuenta una vez cumplida aquella formalidad con una presunción de propiedad.

Es necesario aclarar que la extemporaneidad de la interposición de la tercería no obsta a la posterior pretensión reivindicatoria que el tercerista puede hacer valer contra el adquirente, en el correspondiente proceso ordinario (CódigoCiv. arts. 2758 y 2765).

El plazo establecido por el art. 97 se computa desde que el tercerista “tuvo o debió tener conocimiento del embargo”, es decir desde el momento en que se practicó dicha medida o de la circunstancia de haber participado el tercerista en su diligenciamiento; o bien cuando sin haberse verificado ninguno de esos hechos ajenos, surja de las constancias del expediente la existencia de actos que demuestren con evidencia el conocimiento del embargo por el tercerista.

b) Requisitos de forma: el tercerista debe probar con instrumentos fehacientes o en forma sumaria la verosimilitud del derecho en que se funde, si bien aún no cumplido dicho requisito la tercería es admisible si quien la promueve da fianza para responder por los perjuicios que puede producir la suspensión del proceso principal (art. 98, parr.1º).

Dice nuestra jurisprudencia que las diferencias que existen entre el juicio sumario de tercería y el incidente de levantamiento de embargo sin tercería, regulado en el art. 101 del código ritual estriban en que en el primer supuesto

es requisito exigido por la ley probar con instrumentos fehacientes o en forma sumaria la verosimilitud del derecho en que se funda, tramitándose el proceso sumario correspondiente en el cual la prueba de dominio debe conducir a demostrar la plenitud del derecho invocado como fundamento de su pretensión...en cambio cuando se intenta el levantamiento de embargo sin tercería, el perjudicado por la cautelar lo habrá de hacer acompañando título de dominio y ofreciendo sumaria información acerca de su posesión (art.101) de modo que no debe admitirse trámite incidental si la viabilidad del pedido no surge prima facie de los elementos probatorios que el incidente está obligado a presentar in limine. (CNCiv. y Com. de Paraná, Sala I, "Fayrat Jorge E c. Giardinela Jose P.", 1979/09/21, inédito)

Admisibilidad. Requisitos. Reiteración

Art. 98. -- No se dará curso a la tercería si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante aún, no cumplido dicho requisito, la tercería será admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal.

Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicará esta regla si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza.

1. Prueba

El tercerista que no acompaña en su presentación instrumentos fehacientes, ni ofrece probar sumariamente la verosimilitud de su derecho, limitándose a ofrecer pruebas que se refieran al fondo del asunto, está impedido de lograr la apertura que se refiere estrictamente a su problema crítico.

La prueba de verosimilitud del derecho exigida a los fines de la admisibilidad de toda tercería, funciona como un requisito extrínseco, esto es, de manera independiente de la eventual fundabilidad de la pretensión.

Su cumplimiento tiende a evitar que la mera interposición de la tercería se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal. Por ello, el tercerista se limitará a probar la verosimilitud del derecho que invoca lo que constituye una gama cercana a la certeza y no la existencia plena y efectiva de su derecho, extremo que será susceptible de comprobarse durante el pertinente período probatorio.

2. Casos puntuales

Si se trata de un bien inmueble, el tercerista debe acompañar testimonio de la escritura pública respectiva, no siendo suficiente la agregación del boleto de compraventa otorgado a su favor pues dicho documento no acredita la titularidad del dominio.

También se debe acreditar la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad inmueble respectivo, pues para que la transmisión de bienes inmuebles sea oponible a terceros debe acreditarse la titularidad, buena fe y la inscripción en el registro respectivo (arg. art. 2005, Código Civil).

Quien plantea una tercería de dominio debe probar fehacientemente la titularidad del bien. Ello así, si se trata de un inmueble, no se acredita con un boleto de compraventa, sino mediante la escritura pública exigida por el art. 1184 del Código Civil y por su inscripción en el registro de la propiedad (CNCiv., Sala B, 1996/05/14, "Rossi, Pablo c. Organización Integral de Comercio Exterior S. A.", La Ley, 1996-E, 31 - DJ, 1996-2-547).

No alteran éstas conclusiones el hecho de que el boleto haya sido protocolizado para acordarle fecha cierta, ni la circunstancia de que se haya otorgado al tercerista la posesión del inmueble ni que se haya dictado una sentencia que condena a escriturar.

Hay que tener en cuenta que si se cuenta con documentación terminante justificativa del dominio sobre un inmueble embargado donde es ajeno el incidente de tercería sería innecesario pues con tal certeza es suficiente plantear el levantamiento del embargo sin tercería (conf. art. 104).

El poseedor con boleto de compraventa puede interponer tercería de dominio en la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tenía inscripto el dominio a su nombre (CNCiv., Sala B, 1997/04/24, " Vaini-koff, Luis C. c. El Emiliano S. A.", La Ley, 1997-F, 226).

En materia de bienes muebles, rige la presunción establecida en el art. 2412 del Código Civil, por lo que el poseedor cuenta con la presunción de propiedad de los mismos.

En consecuencia, se ha de dar curso a la pretensión si el tercerista prueba sumariamente que se encontraba en posesión de los bienes al momento del embargo, incumbiendo al embargante la prueba tendiente a desvirtuar esa presunción y si por el contrario a la fecha de trabarse el embargo el bien se encontraba en posesión del embargado, el tercerista debe acompañar elementos de juicio que prueben la verosimilitud de su derecho de dominio.

En materia de automotores, la titularidad del derecho emana de la respectiva inscripción del título en el Registro de la Propiedad del Automotor.

Si bien en principio el embargante de un automóvil que logra emplazamiento registral antes de que el adquirente del referido vehículo se haya preocupado por registrar su compra goza de preferencia, pues la prioridad de tipo temporal tiene especial relevancia en el terreno registral, excepcionalmente el adquirente podrá probar que el embargante conoce sus derechos y obra de mala fe, abusando de su derecho o lo hace como cómplice

del propio enajenante que desea evadir su deber de efectuar la transferencia a través del planteo de una tercería de mejor derecho.

En relación a bienes integrantes de un fondo de comercio, su procedencia exige la inscripción en el Registro Público de Comercio prevista por la ley 11.867.

Efectos sobre el principal de la tercería de dominio

Art. 99. -- Si la tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que irrogaren excesivos gastos de conservación, en cuyo caso, el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería.

El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen.

1. Consecuencias: suspensión del proceso

En el caso de la tercería de mejor derecho, cuando el ordenamiento procesal menciona la existencia de un embargo para otorgar permiso de entrada a un tercero que no tiene relación con los intereses hechos valer en el proceso principal, se ubica en la hipótesis normal de medida cautelar o ejecutiva dirigida a liquidar un bien o cosa del deudor para, mediante subasta, convertirla en dinero. Si respecto de ese bien o cosa, aparece un tercero -por definición otro acreedor del embargado- que invoca un mejor derecho, sea como consecuencia de un privilegio especial, de un derecho real de garantía o, aun, de preferencia engendrada por medida judicial, se comprende que a este tercero con interés propio se lo legitime para introducirse a un proceso en el que no es parte, a fin de hacer valer un derecho suyo que, de consumarse la subasta y percepción de su producido por el ejecutante, se vería conculcado.

Por eso, también como regla, la deducción de la tercería de mejor derecho no suspende la subasta y solo se difiere el libramiento de giro hasta que se haya pronunciamiento firme sobre el mejor derecho alegado.

En cambio, ocurrida la tercería de dominio, el proceso se debe suspender, a excepción que, por las características de los bienes a subastar se deba proceder de inmediato. En este último supuesto, la realización queda sujeta a los resultados de la tercería.

También se puede lograr el levantamiento del embargo ofreciendo caución suficiente y acreditando de manera verosímil y manifiesta, la titularidad que tiene sobre los bienes afectados.

Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho

Art. 100. -- Si la tercería fuese de mejor derecho, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería.

El tercerista será parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes.

1. Efectos

En la tercería de mejor derecho, se pueden vender en subasta los bienes embargados, previa citación al tercerista para que:

a) actúe dentro de la subasta con la posibilidad de adquirir sus propios bienes;

b) ofrecer fianza suficiente y peticionar la suspensión de la subasta;

c) actuar en el incidente de realización de los bienes en calidad de parte.

Demanda. Sustanciación. Allanamiento Art. 101. -- La demanda por tercería deberá deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, sumario, o incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias. El allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no podrán ser invocados en perjuicio del embargante.

1. Características del procedimiento

La demanda de tercería se dirige contra quienes son partes en el proceso, y se sustancian por el trámite ordinario o incidental, de acuerdo lo determine el Juez.

La ley 25.488 omitió eliminar en este artículo al proceso sumario, que fue eliminado por la reforma.

Ahora bien, emplazadas las partes, la verosimilitud del derecho para pronunciarse sobre la admisibilidad de la tercería debe ser realizada con criterio de equilibrio, evitando cercenar tanto la garantía de defensa en juicio, como dar curso a una acción desprovista de seriedad que constituiría un factor obstruccionista del proceso principal.

Si bien el Código Procesal Civil y Comercial prevé que la deducción de tercería de dominio con posterioridad al plazo de diez días desde la toma de conocimiento del embargo o desde el rechazo del levantamiento sin tercería tiene como consecuencia la imposición de las costas al tercerista, ello no excluye que proceda, además, la imposición de una sanción procesal, siempre que la extemporaneidad de la tercería revele una conducta punible en los términos del art. 45 del Código Procesal. (CNCom., Sala B, 1997/06/24, "Rodríguez, Oscar c. Ponce, Juan C. y otro", La Ley, 1997-F, 224).

2. Supuestos de improcedencia

La vía judicial idónea para obtener la devolución de sumas de dinero depositadas en la quiebra es la acción de restitución concursal -arts. 138, 188 y concs., ley de concursos y quiebras 24.522 (Adla, LV-D, 4381)-, y no la tercería con base en el derecho común. (Del dictamen del fiscal que la Cámara hace suyo) (CNCom., Sala A, 2000/02/11, "Carpinetti, Julio en: Maillman, Marcela", La Ley, 2000-F, 574).

La tercería de dominio opuesta por el poseedor de un boleto de compraventa requiriendo el levantamiento del embargo es improcedente, pues éste carece del derecho para plantearla por no ser propietario en los términos de los arts. 1184 inc. 1º y 2505 del CC. (CNCom., Sala A, 1998/12/30, "Carletti, Héctor Desiderio y otros", ED, 185-370).

Los reclamos de un tercero tendientes a obtener el reconocimiento de sus derechos sobre un bien en litigio que emanan de un boleto de compraventa no deben encauzarse a través de la tercería de dominio, sino la de mejor derecho (CNCom., Sala A, 1999/11/12, "Stahlhamer, S. en: Atlantic Sound c. Szmulewicz", La Ley, 2000-D, 874 (42.887-S)

Ampliación o mejora del embargo

Art. 102. -- Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias

1. Opciones del embargante

Cuando sucede una tercería el acreedor se encuentra en una posición incierta respecto al futuro, pues los bienes que ha tomado precautoriamente, son cuestionados y pueden salir de la garantía obtenida en favor de su crédito.

Por eso, apenas interpuesta la tercería puede solicitar la ampliación del embargo, la sustitución por otros bienes o la mejora de ellas.

Connivencia entre tercerista y embargado Art. 103. -- Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal. 1. La connivencia dolosa

La doctrina ha explicado este artículo como un caso de conducta maliciosa, es decir, obstruccionista o dilatoria; sin embargo, no es tal el comportamiento que las partes (tercerista y embargado) realizan, sino un caso típico de fraude procesal.

Por fraude en el proceso se entiende aquél desarrollo de procedimientos que se realiza dentro del trámite iniciado con el fin de perjudicar a la contraparte; por ejemplo, la notificación del traslado de la demanda practicado en un domicilio falso y con la complicidad de quien la recibe. En cambio, el fraude con el proceso se interpreta toda falsedad y simulación planificada entre las partes para perjudicar a un tercero. Es el caso de quien para evadir la porción legítima de sus herederos forzosos fabrica un juicio ejecutivo en connivencia con el presunto acreedor, facilitándole a éste la realización de sus bienes.

Justo es señalar que existe una tercera opción al cuadro clasificado, según el cual existe fraude procesal cuando constituye un ilícito penal, sea una estafa, falso testimonio, o el supuesto específico de esta norma.

2. Presupuestos del fraude procesal

Reunidos sus elementos característicos, cabe interrogar si es preciso que se produzca daño para tener por configurado el fraude procesal.

Devis Echandía señala que no basta el propósito fraudulento de una parte, hace falta el elemento objetivo, esto es, el daño sufrido por la que fue víctima del engaño. Peyrano participa de esta idea que, en cierto sentido, también era de Couture, pues, al comentar la función de la acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, dice que la demanda a promoverse por el tercero perjudicado tiende a destruir o revocar la cosa juzgada...y funciona tan sólo en cuanto la revocación fuera necesaria para satisfacer el interés del interés lesionado (Devis Echandía, Hernando, Fraude procesal: sus características, configuración legal y represión, Ponencia presentada en las 1ª Jornada de Derecho Procesal del Litoral Argentino, Rosario, 1969).

En los hechos, la conciencia de obrar sabiendo lo que se hace, destaca que el que así actúa persigue eludir la ley, antes que dañar a otro (característica más adecuada al dolo procesal). El engaño es la característica principal, y por eso, la figura se encuentra en el proceso cuando una de las partes o ambas en colusión, quieren inducir al error o provocar una acción aparente, dirigida objetiva y subjetivamente, a la finalidad del engaño.

Es decir, que en el obrar fraudulento existe conscientemente la malicia de su intervención y una acción de engaño a otro (sea la otra parte, el juez o terceros) sin importar si les causa daño.

El móvil que destruye la licitud de este tipo de comportamiento radica en la utilización del proceso con fines diversos a los que su estructura atiende; de manera que el funcionamiento viciado por la conducta de la parte o de las partes, lo vicia inmediatamente por ser contrario al orden público.

Ahora bien, si el fraude procesal no se refiere a una situación que se analice respecto al daño que potencialmente a otros le provoca; en la medida que importa más considerar la situación intrínseca del principio de inmaculación en el proceso, en consecuencia, el acto fraudulento es, por definición, un acto contrario a la regla moral.

Sin embargo, en la atención de sus consecuencias, el fraude se distancia de otras actitudes hostiles que se dan en el curso del proceso.

Es evidente que ciertas formas de ingenio son lícitas dentro del mecanismo natural del contradictorio, de modo tal que, exigir a las partes una conducta estrictamente ajustado a lo legalmente previsto significa, a veces, pensar en un desatino.

Esos límites tal delgados que distinguen la moral del derecho devienen atendibles para alertar que no todo móvil ilícito constituye un obrar fraudulento; es preciso reputar en esta materia la calificación que merece la actitud del agente, es decir y una vez más, la conducta de la parte en el proceso.

De acuerdo a la intención reflejada, la responsabilidad que asume el litigante artero, variará de conformidad a los hechos que provoque en consecuencia.

De este modo, el fraude procesal como desviación de la finalidad ética - social del derecho, encuentra tres estados en la exposición de la conducta procesal:

• El fraude, empleado aquí no en el sentido de engaño, sino de aquél otro (que siempre le concierne cuando se contrapone a la culpa) de conciencia de la injuris, o dicho de otro modo, de intención de infligir una sinrazón. Ambito preciso, también, del comportamiento temerario.

• La figura del litigio culposo excluye la conciencia de la sinrazón, en cuyo lugar interviene ahora la insuficiente ponderación de las razones que apoyen la pretensión o la discusión. No obstante, puede existir el derecho en cabeza del actor o del accionado, y actuarse en un sentido malicioso, de manera que se exagera la potestad de promover la acción, llegando en este punto, al principio culpa lata dolo aequiparatur.

• La agravación de la responsabilidad se produce, con independencia de la temeridad, respecto de algunas fases o tipos del proceso de conocimiento en el sentido de que frente a ellos el mero vencimiento determina, no sólo la responsabilidad en cuanto al reembolso de las costas, sino también en cuanto al resarcimiento de los daños.

En síntesis, la intención de engañar y de utilizar el proceso desviándolo de su fin natural presuponen y caracterizan el fraude procesal, pudiendo ser definido en los términos siguientes: todo embuste, todo artificio, todo fingimiento por el cual se hace imposible al adversario la defensa, inhabilitándose al Juez para una decisión justa.

Levantamiento del embargo sin tercería

Art. 104. -- El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza dé los bienes.

Del pedido se dará traslado al embargante.

La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98.

1. Simplificación del trámite

En miras a alivianar la acreditación del interés que otorgue legitimación, se posibilita al tercero afectado por un embargo a requerir el levantamiento liso y llano del mismo, sin necesidad de acudir a la vía procesal señalada, cuando demuestre ab initio, a través del pertinente título o de la sumaria información, su condición de propietario de la cosa embargada (art. 104).

El procedimiento a cumplirse en tal caso es el de un incidente abreviado cuya resolución sólo es apelable cuando hace lugar al desembargo. Queda excluida, así, la posibilidad de impugnación si se desestima el incidente de marras, sin perjuicio de los derechos posteriores que se puedan ejercer a través de la tercería de dominio.

En tal sentido se dice que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, el art. 104 del Código Procesal posibilita al tercero afectado por un embargo a requerir su levantamiento sin necesidad de acudir a la vía procesal de la tercería de dominio, cuando se demuestra "ab initio", mediante el pertinente título o la sumaria información sobre su posesión, su condición de propietario de los bienes embargados (CNCom., Sala C, 1997/06/17, "Da Costa, Mario F. c. Melgarejo, Marta y otro", La Ley, 1998-A, 311).

Este mecanismo no es propiamente una acción, sino una simple petición que se formula cuando el derecho del requirente aparece con tal evidencia que se torna innecesario deducir la demanda por tercería, razón por la cual debe interpretarse restrictivamente.

La viabilidad de pedido de levantamiento del embargo sin tercería debe surgir "prima facie" de los elementos probatorios acompañados por el incidentista, por tanto, no es posible una breve y "sumaria" comprobación posterior complementaria de aquéllos (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/12/02, "Mares del Sur S. A.", La Ley, 1999-F, 794 (42.237-S) - ED, 182-49).

En consecuencia es improcedente el levantamiento de embargo sin tercería si su viabilidad no surge "prima facie" de los elementos probatorios acompañados por el incidentista en su primera presentación. De tal modo, si las facturas presentadas fueron cuestionadas por la contraparte en su autenticidad, el incidente excede el marco del levantamiento sin tercería. (CNCom., Sala A, 1996/11/29, "Atari Cía. Financiera c. Cirinsky, José A. y otro", La Ley, 1997-C, 511).

Mientras que el allanamiento, en el caso, al levantamiento de embargo sin tercería como causal de exoneración de las costas, está condicionado por la conducta del vencido, pues para ser eximido de las mismas debe acreditar no haber originado por su culpa la articulación de la excepción. (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Banco del Buen Ayre S. A. c. Veretilne, Mario G.", La Ley, 1999­B, 850, J. Agrup., caso 13.676).

Además, el levantamiento sin tercería previsto no admite la apertura a prueba (CNCiv., Sala F, 1996/02/07, "Groos, Rodolfo R. N. c. Espartaco S. A.", La Ley, 1997-E, 1023 (39.829-S). CAPITULO X -- Citación de evicción Oportunidad

Art. 105. -- Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción; el primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda, en los demás procesos.

La resolución se dictará sin sustanciación previa. Sólo se hará lugar a la citación si fuere manifiestamente procedente.

La denegatoria será recurrible en efecto devolutivo.

1. Principios generales

Esta figura se presenta cuando en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, el adquirente a título oneroso resulta privado en todo o en parte del derecho que adquirió o bien sufre una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa (arg. art. 2091 Cciv).

La turbación puede caer tanto en un derecho real transmitido- dominio, usufructo etc.- como en uno creditorio o en un derecho intelectual; asimismo, puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir.

En consecuencia, o no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas etc.

Ante un reclamo judicial promovido por un tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida, el comprador cita de evicción al vendedor y éste debe salir en defensa del adquirente.

Sin embargo, la citación de evicción no constituye una demanda, porque en realidad es simplemente un aviso que se formula al citado a fin de que si lo desea tome intervención en el proceso.

La incomparecencia no autoriza a constituirlo en parte ni a declararlo en rebeldía, pero la citación basta para someterlo a las consecuencias de una eventual sentencia condenatoria.

En caso de que el adquirente fuere derrotado en el juicio, la obligación de indemnizar se extiende al vendedor.

El enajenante responde por la evicción que sufre el comprador sin condicionamiento a la buena o mala fe de aquél. Es decir que se trata de una responsabilidad de carácter objetivo.

2. Normas sustanciales

Para determinar la procedencia y entidad del daño indemnizable por evicción debe recurrirse prioritariamente a las normas específicas de la figura, en particular a los arts. 2118 y 2119 del Código Civil, considerando que la responsabilidad que contempla las normas relativas a la evicción es de carácter objetivo, impuesta por la ley a todo el que transmite un derecho con independencia de su conducta.

La previsión del art. 2118 del Código Civil -según la cual, en caso de evicción, debe restituirse el precio recibido sin intereses- debe entenderse en el sentido de que aquéllos son compensados con el uso y goce de la cosa mientras el comprador la tuvo en su poder. Sin embargo, a partir del momento en que el evicto pierde la posesión de la cosa, la suma por él pagada en concepto de precio comienza a devengar intereses moratorios (CNCiv., Sala C, 1996/12/10, "Krasuk, Jaime c. Casa del Triunfo S. C. A.", La Ley, 1997-F, 948 (40.030-S).

También se ha dicho que, conforme los arts. 1476 y 1484 del Código Civil, la garantía por evicción se debe en los supuestos de cesiones onerosas no sólo para el de buena fe sino, con mayor razón, para el de mala fe porque se trata de una garantía de derecho que surge "ipso jure" como efecto de la cesión y por su condición onerosa; máxime si el cedente se comprometió a canjear el título de crédito, lo cual implicaba su compromiso de asegurar el cumplimiento de la cesión (CNCiv., Sala L, 1996/05/20, "De Olazábal, Rafael F. c. Catanzaro, Nuncio", La Ley, 1998-C, 2).

3. Régimen procesal

La evicción admite un desdoblamiento, de manera que en un primer momento consiste en asistir procesalmente al adquirente que se vea expuesto a la privación total o parcial del derecho adquirido, en tanto que después persigue la indemnización del daño derivado de la evicción consumada.

De acuerdo con el régimen actual, al tratarse de un proceso ordinario la citación de evicción debe solicitarse por el demandado dentro del plazo para contestar demanda.

La redacción acordada al artículo no advierte la coincidencia de tiempos para estar a derecho, contestar la demanda y oponer excepciones de cualquier naturaleza, que ha dispuesto La ley 25.488.

Por ello, la indicación de los "demás procesos" es incongruente.

El pedido de citación de evicción debe resolverse sin sustanciación alguna, por eso no se corre traslado a la parte contraria.

El código condiciona la citación de evicción al requisito de que sea manifiestamente procedente. Pesa la carga para el solicitante de explicar claramente la admisibilidad de aquella y de acompañar los elementos de juicio que la justifiquen.

Notificación Art. 106. -- El citado será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado. No podrá invocar la improcedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecerá en el juicio que corresponda. 1. Citación

Explica Fenochietto que la notificación del juicio principal al tercero, en su carácter de enajenante, persigue qa favor del adquirente que pierde el juicio la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados (ob. cit., tomo 1, pág. 389).

El tercero no esta obligado a comparecer, pero su presencia es lógica pues la ausencia importaría una fuerte presunción en su contra.

Si en cambio comparece y se allana, se da el supuesto del art. 2111 del Código Civil.

Si el adquirente omite formular la citación de evicción, pierde el derecho de reclamar indemnización por una eventual derrota que sufra ante el tercero; para decirlo en los términos de la ley "la obligación que resulta de la evicción

cesa si el vencido en juicio no hubiere hecho citar de saneamiento al enajenante". (art. 2110, CC).

La citación de evicción es una carga que se impone al adquirente turbado para brindar al enajenante-garante la posibilidad de evitar la derrota y, al propio tiempo, su responsabilidad frente al turbado (C. Pergamino, 1994/06/02, "Franetovich, José L. c. Gasparini, Juan L.", LLBA, 1994-729).

Efectos Art. 107. -- La citación solicitada oportunamente suspenderá el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare. Será carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado. El plazo para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no quedarán suspendidos.

1. Características del procedimiento

La citación suspende el curso del proceso durante el plazo que el juez fije, pero no suspende el término para oponer excepciones ni la sustanciación de éstas.

Si el citado en evicción comparece puede asumir dos posibilidades:

a) Tomar el rol de parte: ya fuere conjuntamente con el adquirente, en el carácter de litisconsorte, ya de manera excluyente, asumiendo la defensa exclusiva sobre la base de una sustitución procesal.

b) Permanecer como tercero: limitándose a controlar la marcha de proceso

Abstención y tardanza del citado

Art. 108. -- Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél.

Durante la sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si éste se presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la contestación podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas.

1. Prosecución de la causa

El precepto que comentamos complementa lo dicho anterioremente. La citación de evicción no constituye un proceso contradictorio, sino la apertura de una instancia especial que le ofrece al interesado (el citado) la posibilidad de asumor su defensa, en el momento que lo interprete más conveniente.

Por eso el plazo es de comparecencia pero no tiene consecuencias si no asiste ni cumple con el emplazamiento. Si después varía el temperamento, el proceso no se retrotrae y lo toma en el estado en que se encuentre.

Si observamos las disposiciones de los arts. 2096 y 2109 del Código Civil, se advertirá que el adquirente desposeído tampoco tiene la obligación de iniciar una demanda contra el que causa la citación de evicción.

Defensa por el citado Art. 109. -- Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte.

1. Litisconsorcio necesario

Si el citado asume la defensa, su calidad será la de litisconcorte con la parte que solicitó su citación; siendo adhesiva la posición que tiene respecto a ella.

Es decir que podrá actuar en la medida de las facultades disponibles que tenga la parte a la que adhiere.

Citación de otros causantes

Art. 110. -- Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante, podrá hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la citación de su respectivo antecesor.

Será admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes.

Será ineficaz la citación que se hiciere sin la antelación necesaria para que el citado pueda comparecer antes de la sentencia de primera instancia.

1. Casos

Se ha explicado esta norma, entendiendo que, si bien por vía de responsabilidad por evicción el afectado en una compraventa de automotores (en el caso el vendedor), podría reclamar también contra su antecesor en la compra del rodado por el monto del reclamo; contra el inmediato transmitente está facultado a reclamar la cantidad efectivamente pagada por él, sin interesar que en operaciones anteriores el precio hubiera sido distinto, mayor o menor;

pero si reclama contra los anteriores transmitentes se está subrogando en los derechos de quien contrató y debe ajustar su pretensión a los límites del derecho del subrogado (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "Biagini, Alejandro L. c. Vivas, Edmundo M. del C. y otro", JA, 1994-III-658).

CAPITULO XI -- Acción subrogatoria Procedencia Art. 111. -- El ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196 del Código Civil no requerirá autorización judicial previa y se ajustará al trámite que prescriben los artículos siguientes.

1. Sustituciones en el proceso

Hay sustitución de personas en el proceso cuando la pretensión la determina alguien distinto a quien debiera ser la parte originaria; y ello se debe no la iniciativa de ésta, sino al gozar de la posibilidad autónoma de hacerlo por existir un interés conexo con el interés inmediatamente comprometido en la litis o en el negocio.

La legitimación para obrar le corresponde por cuanto el interés que actúa es propio aunque el derecho sea ajeno. No desplaza a la parte originaria, sino que la acompaña en la actuación procesal.

Quien acude en calidad de sustituto admite no ser quien afirma la relación jurídica material, ni contra quien se deduce la misma; no obstante, se permite su ingreso al juicio fundado en normas expresas que lo habilitan, aun sin corresponderle la pertenencia del derecho que a las partes originarias vincula.

2. Requisitos propios

Va de suyo, en consecuencia, que la sustitución requiere: 1) la existencia de una relación jurídica sustancial; 2) un proceso en trámite; 3) un sujeto procesal que actúe en calidad de parte principal litigando por esa misma relación y en el mismo juicio, pero sin tener condición de titular activo o pasivo de ella; 4) una solución normativa que autorice la admisión y, 5) un vínculo jurídico de derecho material que justifique o fundamente la solución.

3. Supuestos de aplicación

Los casos posibles que permiten aplicar este instituto son bastante conflictivos, en la medida que puede fácilmente confundirse un caso de sustitución con otro de sucesión, o bien, con un supuesto de actuación en interés y derecho propios, siendo alegado como de sustitución de parte.

En algunos casos la intervención del sustituto es directa porque se provoca a través de la misma acción que tiene posibilidades de incoar (v.gr.: pretensión subrogatoria); en otras es provocada (v.gr.: citación de evicción); también puede resultar parte exclusiva cuando suplanta totalmente la calidad de parte principal; o litisconsorte si actúa acompañando al actor o lo hace como tercero adhesivo simple. Finalmente, la sustitución es originaria, en el caso de que el sustituto asuma la calidad desde el comienzo del proceso, en tanto que es sucesiva cuando lo hace con posterioridad a la demanda o a la contestación.

En líneas generales, se mencionan como ejemplos de la sustitución de parte, los siguientes: 1) La acción subrogatoria; 2) la citación de evicci¢n; 3) La acción directa contra las compañías aseguradoras en materia de accidentes laborales o de tránsito; 4) La demanda deducida en nombre del concurso por el acreedor que actúa en contra de lo asesorado por el síndico y pese a habérsele denegado la autorización judicial; 5) la reclamación de honorarios regulados en juicio y sin percepción de sus beneficiarios, a través de los organismos profesionales que persiguen -indirectamente- la integración de los aportes obligatorios a sus cajas de seguridad social; 6) la acción del acreedor en defensa de los bienes prendados o gravados en forma real contra los ataques de terceros; 7) la actividad cumplida por el síndico o por el administrador respecto de los bienes que tiene a su cargo y sobre los que el titular no tiene facultades de disposición.

4. El derecho y el interés en la sustitución procesal

Desde nuestro punto de vista, la constitución del interés tiene mucho que ver con la legitimación procesal que resulta habilitada para el sustituto.

En efecto, la situación de quien suple completamente al titular del derecho muestra uno de los casos atípicos de defensa por otro de un derecho que no le corresponde, pero con la singularidad que, al mismo tiempo, protege en el proceso, aquéllos que adquirió a través del negocio particular con el sustituido.

Obsérvese que para admitir la nueva integración procesal se requiere que la contraparte preste expresa conformidad, pues el problema que aparece con este nuevo personaje procesal surge de la contradicción hipotética entre ambos, pues los principios de igualdad y posiciones duales están cubiertos a satisfacción.

De tal forma, el interés sustancial no varía; el único cambio posible emerge de las expectativas que tenga el sustituto, pero en nada afecta el contenido principal del conflicto a resolver. Sigue siendo la misma parte, solo cambian las personas.

Inclusive, aun cuando la sustitución fuera parcial, la disponibilidad se mide por el litisconsorcio formado, y a través de los efectos de la cosa juzgada que la sentencia sobre ellos proyecte.

5. Efectos de la sustitución procesal

Cualquiera de las formas posibles de celebrar el cambio de partes por sustitución, transfiere todas y cada una de las potestades, deberes, cargas y expectativas que tiene el cedente respecto al objeto procesal, salvo los que fueran indisponibles (v.gr.: confesión, allanamiento, transacción, desistimiento del derecho, etc.), o dependieran de actos personales del sustituido (v.gr.: reconocimiento de firmas).

La posición que ocupe el sustituto determina, asimismo, las posibilidades de oposición. Cuando se es actor, y por tanto se adquiere legitimación autónoma, el demandado puede hacer valer a su respecto todas las excepciones dilatorias y perentorias que tuviera contra la parte originaria; si el sustituto actúa en calidad de demandado, la cuestión es exactamente la misma: cuenta el demandante con la facultad de plantear las defensas que le correspondieran contra el sustituido.

La sentencia afecta a sustituto y sustituido por igual, aun cuando la intervención del primero haya sido originaria.

Citación

Art. 112. -- Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá:

1. Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación.

2. Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado.

En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el 1er. apart. del art. 91.

1. Procedimiento

La acción subrogatoria es una acción dependiente de otras disposiciones voluntarias de quien es o debiera ser parte. Para que esta resuelva aceptar la sustitución, debe ser citada en su domicilio real por el plazo de diez días.

Cumplido el término, el citado podrá:

a) Formular oposición fundada en la litispendencia, debiendo denunciar la radicación de la causa y otros datos atendibles para su argumentación. En este caso, el acreedor podrá actuar como si fuera un litisconsorte activo simple (adhesivo)

b) Sostener que no es deudor, oponiéndose al derecho que fundamente quien se dice acreedor; debiendo el juez resolver sumariamente, sin afectar alterar con su decisión el derecho sustancial que las partes debaten; es decir, deberá fundarse en la apariencia del buen derecho que se argumente por uno u otro.

c) Podrá interponer la demanda que el acreedor le reclama actúe, en cuyo caso desaparecen los motivos de la acción subrogatoria

2. Supuestos particulares

La obligación de los acreedores del causante de intimar a los herederos para que acepten o repudien la herencia con carácter previo a obtener la apertura del proceso sucesorio, surge evidente de lo dispuesto en el art. 1196 del Código Civil, pues todos los que tienen un derecho subordinado a la aceptación de la herencia pueden ejercer la acción subrogatoria, con la finalidad de aceptar la herencia en nombre de su deudor y obtener su inclusión en la declaratoria, con el objeto de hacer efectiva en su oportunidad la facultad que les confiere el art. 3452 del Código Civil para solicitar la partición. (CNCiv., Sala A, 1996/06/19, "J., O. J.", DJ, 1999­2­510 SJ. 1724).

El ejercicio de los derechos inherentes a la acción oblicua o subrogatoria, por parte del embargante, deben encuadrarse dentro de un proceso autónomo donde pueda ventilarse la calidad invocada. (CNCom., Sala A, 1997/02/13, "Cycsa c. Saigro S. A.", La Ley, 1997-E, 71).

Cuando el que pretende subrogarse en virtud de un pago efectuado, es el co-demandado, fiador del contrato base de la ejecución objeto del juicio, nada obsta a que la acción subrogatoria tramite en los mismos autos, pese a que se trate de una acción directa y que por ello deba ejercerse en un juicio autónomo -arts. 729, 731 inc. 5º, 767 y 772, Código Civil-. (CNCom., Sala A, 1999/06/30, "Caja de Crédito La Capital c. Sovanni, Adolfo", La Ley, 2000-A, 74 - DJ, 2000-1-1012).

Intervención del deudor

Art. 113. -- Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el 2do. apart. del art. 91.

En todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos.

1. Calidad de parte del sustituido

Si quien es citado no realiza ninguna de las acciones antes previstas, puede ser llamada en calidad de tercero coadyuvante, es decir que actuará de un modo accesorio y condicionado.

De otro modo, facultativamente podrá ser convocado para absolver posiciones y reconocer documentos.

Debe aclararse que esto es posible, pues a pesar de no ser parte, quien lo es actúa en su nombre aunque en ejercicio de derechos que le corresponden por la acción oblicua o indirecta del código civil.

Efectos de la sentencia Art. 114. -- La sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido.

1. Indiferencia del comparecimiento

Conforme lo dicho precedentemente al comentar el art. 113, la sentencia lo alcanza aunque no sea parte, pues se trata de un típico supuesto de sustitución procesal.

Con relación al sustituto, este continúa con iguales facultades que desde que asumió la sustitución, pudiendo ejecutar la sentencia y procurar el crédito que tiene el sustituido.

Sin embargo, para cobrar su crédito no puede compensar ni tomar en pago lo que haya procurado; pues él no es el dueño del derecho material y solo puede recibir lo obtenido previa cesión debidamente instrumentada, dación en pago, y cumplimiento de las mandas judiciales accesorias.

TITULO III -- Actos procesales CAPITULO I -- Actuaciones en general

1. Hechos y actos procesales

Uno de los capítulos más importantes que desarrolla el derecho procesal como ciencia, ocupa al desenvolvimiento de los actos que componen el proceso.

En verdad, todo la compleja serie de episodios que tejen la trama del procedimiento, son diversos y ordenados secuencialmente en base a un programa que permite afirmar la existencia de una idea lógica, común a la unidad que el proceso tipifica.

Sin embargo, ha sido común encontrar en las obras de derecho procesal un estudio sistémico de los actos procesales como si constituyeran unidades aisladas del proceso, cuando en rigor se tratan de actuaciones de los sujetos del proceso.

Como tales, esa actividad que cumplen las partes, terceros y el órgano jurisdiccional, inciden directamente en la relación jur¡dica trabada entre los litigantes acotando situaciones, transformando el objeto, modificando el destino de la pretensión, en suma, incorporando actividades interesadas en llegar a un resultado final.

Las actuaciones procesales, propiamente, solamente se dan en el proceso y obedecen a una voluntad humana que crea, modifica o extingue la relación procesal.

Ese vínculo a una institución determinada y singular, como es el proceso, diferencia a los actos procesales de los actos jurídicos en general, comprendiéndolos como una especie de éstos.

Ahora bien, las actuaciones procesales se registran en un orden predispuesto, como las modalidades asignadas (v.gr.: principio de legalidad de las formas; preclusión de los actos; publicidad, etc.), de manera que el obrar consecuente de los sujetos debe ajustarse a dicho régimen.

De esta forma los actos son procesales porque dándose en el proceso, persiguen llegar a la sentencia cumpliendo etapas y secuencias donde unos son antecedentes y causas de otros.

Los hechos, por sí mismos, son diferentes a los actos, porque mientras los primeros suceden fuera del proceso; los segundos, podrán ser jurídicos o procesales, según la distinción efectuada.

Es decir, que los hechos son acontecimientos de la realidad que dan vida a un nutrido conjunto de posibilidades que originan un cambio o transformación de otro hecho que le precede.

La historia misma es un hecho continuo de transformación y cambio, como son también los ciclos, o los experimentos geofísicos.

Los hechos son jurídicos cuando el cambio que operan conlleva a una diversidad en el mundo jurídico, o como dice Guasp, "cuando la realidad sobre la que el hecho opera es una realidad jurídica, el suceso que la determina es, a su vez, un hecho jurídico..., por tanto, cualquier suceso o acaecimiento que produce una modificación de cualquier clase...", es un hecho jurídico (Derecho Procesal Civil, ob. cit., pág. 280).

Como se aprecia, estos sucesos son extraños a la vida del proceso, se dan fuera de él para radicarse en el mundo de la praxis: la realidad del diario acontecer. No obstante, los hechos por sí mismos son causa y razón de consecuencias jurídicas que, llevadas al proceso, determinan el nacimiento de relaciones de derecho que podrán mudar su carácter de acuerdo al voluntarismo de los sujetos que activen la secuencia procedimental.

El hecho es procesal, entonces, cuando ocurre en el mundo del proceso influyendo en la relación jurídica trabada entre los sujetos intervinientes.

Por ejemplo, la muerte del magistrado actuante; la ausencia voluntaria o incomparecimiento; el caso fortuito; el tiempo y sus contingencias, etc.; son hechos del mundo exterior que transmitidos al litigio son procesales porque provocan un cambio en la relación procesal o en la situación procesal.

Dado que la variedad de los hechos ajenos y anteriores al proceso, como los vinculados y contemporáneos al mismo, son de múltiples expresiones, suelen clasificarse por su incidencia en: hechos constitutivos (o formativos de la relación jurídica procesal); hechos modificativos (o que incitan una transformación de la realidad sin ocupar al aspecto puramente jurídico, aun

cuando sobrevenga la incidencia por obra de la consecuencia); hechos extintivos (o cancelatorios de la situación jurídica).

La fusión entre el hecho y el acto procesal origina distintas situaciones que transitan por la iniciación, el desarrollo y la extinción del proceso; y el punto diferencial entre ambos radica en la voluntad del que lo emite. Así, mientras en el acto procesal podemos hablar de decisiones humanas deducidas en el proceso; en los hechos procesales, referimos a aquellas situaciones que repercuten en las instancias del procedimiento con prescindencia de que sean o no la consecuencia de una expresión de la voluntad humana (así lo afirma Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 12).

2. La expresión de la voluntad en el acto procesal

La actividad que las partes, terceros y Juez cumplen en el proceso son, en definitiva, manifestaciones de voluntad. Siguiendo una secuencia lógica, si el acto procesal es una categoría de los actos jurídicos, quedarían comprendidos en consecuencia entre aquéllos que pueden inficionarse por los denominados vicios de la voluntad.

Sin embargo esta conclusión resulta un tanto forzada, ni bien se observan los requisitos y condiciones que se imponen al acto procesal en su forma y expresión. Las partes están sujetas al orden público que preserva el proceso.

No se trata, entonces, de enfrentar al acto jurídico con el acto procesal sino de diferenciarlos convenientemente para elaborar, a partir de sus principios, las consecuencias propias que cada uno reporta.

La utilización de las normas sustantivas, no obstante, deben ser prudentes porque, aun cuando el acto procesal sea indudablemente un hecho voluntario que le da vida, es evidente que esa manifestación no persigue otro efecto que no sea aplicable en y para el proceso, y en esto radica su principal diferencia con la voluntad negocial que pretende producir consecuencias jurídicas.

La voluntad del acto procesal es como indica Liebman, "totalmente genérica, la simple voluntad y conciencia de cumplir el acto, no exigiéndose en absoluto, que esté dirigida a alcanzar un determinado efecto y no pudiendo determinarlo y ordenarlo a gusto propio porque el efecto esta ya fijado y preestablecido por la ley" (Liebman, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentís Melendo, editorial Ejea, Buenos Aires, 1980, pág. 170).

Basados en ello puede constatarse que la voluntad del acto procesal esta condicionada para su ejercicio, de manera que obraría relevante la ausencia de ella por cuanto no sería propiamente un acto de libre expresión.

En este orden de ideas, resulta difícil y complejo caracterizar a la voluntad que vive en las actuaciones procesales, porque la coincidencia entre la voluntad externa (real), o sea aquella que ocupa a la intención verdadera del ánimo de obrar, y la voluntad expresa (declarada), o aquella que se muestra en la conducta exteriorizada, puede discrepar, tornando a los principios civiles de

los vicios del consentimiento, ciertamente inaplicables por la ausencia de caracterización y encuadre posible.

Guasp elabora una respuesta a esta problemática, dando preeminencia a la voluntad declarada sobre la real, toda vez que "dada la presencia de un órgano del Estado en el proceso, los actos que ante él se realizan cuando aparecen exteriormente del modo exigido, son eficaces, aunque la disposición interna de su autor no coincida con la que de hecho revela" (ob. cit., pág. 294).

A partir de allí podrán analizarse los supuestos en que la discrepancia entre la voluntad interior y la expresión realizada son productos de actuaciones intencionadas o no. En los primeros, si el acto exterior es adecuado formalmente ha de tenerse por válido, esperando los correctivos de la actividad jurisdiccional. Si el acto, en cambio, no es intencional, habrá de encontrase el tipo de vicio que lo inficiona. Si fuese la ignorancia o el error, han de seguirse las reglas del derecho privado; si fuese violencia o intimidación, como no existen normas que lo invaliden en el proceso, han de guiarse por los principios generales.

Hemos de considerar el problema desde una doble perspectiva. En primer término corresponde observar si el Código Civil es fuente de inspiración para solucionar los vicios del consentimiento en el acto procesal; y en segundo lugar, que caminos han de cubrirse para resolver la voluntad en los sujetos del proceso y sus diferentes enquistamientos.

La actitud humana se trasunta en actos exteriores que muestran hacia afuera lo que internamente se ha elaborado. Cuando esos actos son llevados al proceso, deben respetar ciertas formalidades bajo sanción de nulidad (esta sería la voluntad declarada según Guasp); pero interiormente el acto expuesto bajo una apariencia formal lícita puede esconder una finalidad desdorosa, ilícita, que oculta su verdadera intención (para Guasp, esta fase representa la voluntad real). Este solo inconveniente demuestra las razones por las cuales el elemento volitivo del acto procesal no puede subsumirse en el componente formal del mismo.

Al incorporarse la voluntad al acto procesal, los principios generales que vician el acto jurídico le son aplicables.

Ocurre que la actividad procesal se desenvuelve en un juego procedimental que estructuralmente no difiere del acto jurídico; ambos requieren para su configuración tres elementos a saber: causa, objeto y forma, a los que cabe agregar, el discernimiento, la intención y la libertad, desde que son éstos los datos necesarios para que exista acto voluntario (Cfr. Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, editorial Platense, La Plata, 1967, pág. 22 ).

La ausencia de una regulación expresa al aspecto interno del acto procesal nos lleva a la utilización de las normas de fondo, sin perjuicio de las adaptaciones que exige el caso. De ello surge que el acto procesal puede viciarse por error, dolo o violencia, y aun provocar la indagación de la causa que porta la pretensión).

Tomando como base los principios que preceden, deben distinguirse los vicios internos del acto procesal, -que inficionan el proceso por la ausencia de

un requisito de fondo imprescindible para convalidar lo actuado-, de los vicios externos -que se derivan de la mutilación de las formas y solemnidades del proceso-.

Esclapez (El nuevo código de procedimientos a dictarse debe legislar sobre el contenido del acto procesal, JA, 1948- sec. Doctrina, pág. 109) propone diferenciar entre el acto procesal que padece vicio intrínsecos o de contenido que conspiran contra su validez, y el acto procesal viciado extrínsecamente o en sus formas, que es el que, de ordinario, determina la declaración de nulidad procesal ...que es la privación de efectos imputables de los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para lograr el fin a que se hallan destinados.

La violación de las formas transita sus correctivos por el denominado incidente de nulidad a cargo de la parte interesada en nulidecir; en tanto, el principio publicístico avanzado en el proceso, agrega la potestad de saneamiento a cargo del Juez (art. 34 inciso 5º ap. b>).

Para resolver el vicio intrínseco, en cambio, ser menester -otra vez- discurrir en algunas consideraciones:

Si el acto procesal es una especie indiferenciada del acto jur¡ídico, parece lógico pensar que las nulidades que encuentre el primero debe regirse por disposiciones sustantivas. Pero, hemos de coincidir con Peyrano en que "el acto procesal viciado intrínsecamente (por ejemplo, por error) es también un acto jurídico sujeto como tal a las normas insertas en el Código Civil (v.gr.: delimitación de si existe o no intimidación), pero por formar parte de un proceso, necesariamente queda sometido al régimen de impugnación vigente en este, que no es otro que el de las nulidades procesales (Peyrano, Jorge Walter, El proceso civil, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 176).

La duplicidad de criterios, o el brazo alternativo que abre la senda impugnativa, nos lleva al análisis de posibilidades. La utilización del régimen civil de nulidades y anulabilidades posterga la aplicación de ciertos principios procesales que estructuran el proceso (v.gr.: trascendencia, convalidación, etc.); en otra cara, el ejercicio exclusivo del régimen adjetivo de las nulidades procesales deja en el camino la certeza que produce el régimen sustantivo en cuanto predice las normas aplicables con sus referentes específicos.

La alegación del vicio en el acto procesal no tiene necesariamente que encuadrarse en una tipificación sustantiva o bajo un sistema procesal. La adaptación se muestra mas coherente con la flexibilidad del derecho, evitando los aprisionamientos rígidos que no otorgan soluciones equitativas, postergando la justicia en manos de la seguridad.

Cuando los defectos de conformación sean propios del sujeto que emite el acto, habrá de investigarse el origen del desvío, es decir, encontrar el elemento psicológico que lo vicia, sea por error, engaño, culpa, dolo o mala fe. Hecha la interpretación, el ajuste podrá completarse con los principios sustantivos y tipificar el error consecuente. Luego de la intelección habrán de aplicarse los sucedáneos procesales, sea por la vía de la impugnación, o del incidente autónomo de nulidad.

Idioma. Designación de intérprete Art. 115. -- En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado.

1. Requisitos de los actos procesales

El proceso esta regulado por una serie de requisitos procesales y sustanciales que persiguen resguardar la seguridad de los trámites y la certidumbre de cada una de esas actuaciones.

Estos requisitos hacen a la regularidad y están dirigidos a las partes y al órgano jurisdiccional, de manera que cuando no se cumplen, se encuentran vicios invalidantes y actuaciones ineficaces.

Cuando la reunión de recaudos se dirige a la unidad que el proceso significa, se habla de presupuestos procesales; en cambio, el análisis particular de cada actuación lleva a establecer las condiciones del acto para provocar efectos jurídicos.

En principio, solo se ejecutan actuaciones procesales una vez que se instauró la pretensión, por lo tanto no serían actos procesales los preparatorios de la instancia (v.gr.: otorgamiento de mandato a un abogado, documentación que se entrecruza para la constitución en mora, etc.); los convenios preestablecidos para obtener efectos procesales (v.gr.: pacto de foro prorrogado; renuncia al derecho de apelar; honorarios pactados; etc.), ni todo otro acto que no sea producto de una relación jurídica procesal formalizada.

Ahora bien, estas actuaciones deben resolver su admisibilidad, es decir, la correspondencia que adecua la actuación con el efecto perseguido prescindiendo del resultado final; y su fundamento, esto es, los valores intrínsecos que reportan utilidad al acto e impiden su nulidad.

En lo que importa a los sujetos, debe observarse que al órgano judicial se le exige jurisdicción, esto es, la atribución legal del poder-deber para resolver con autoridad e imperio. Asimismo, ha de ser competente, que significa la posibilidad de intervenir con preferencia en el asunto sometido a litigio.

Algunos más consideran que constituye otro requisito (subjetivo) de actuación, la ausencia en el juez de causas de abstención o recusación.

Con relación a las partes, para que sus actos sean jurídicamente válidos, sera preciso que aquéllos reúnan los citados compromisos con la aptitud para lograrlos (capacidad, legitimación y representación suficiente). Pero para adquirir eficacia, estos actos deben estar dotados de idoneidad o fundamentación bastante para lograr el fin que aspiran, sin que el resultado desfavorable o la sentencia en contrario, los desvirtúe como actos procesales.

La causa no es elemento ni condición del acto, porque la finalidad es un hecho contingente que no incide en la eficacia misma de la actuación para obtener un resultado.

2. Clasificación de los recaudos

Los requisitos pueden clasificarse a partir de las necesidades que han de cubrir para ser admisibles y para ser procedentes.

Los actos procesales deben reunir requisitos de admisibilidad en cuanto a la forma de expresión y por el lugar y tiempo que se instauran. En cambio, para ser procedentes y obtener los efectos jurídicos pensados habrá de estimarse la idoneidad de la actuación y los fundamentos jurídicos que hacen al fondo del problema a resolver.

2.1 Requisitos formales

Al hablar de requisitos está implícito en el concepto que los actos procesales cuentan con una regulación legal específica, de modo tal que el encuadre predispuesto obliga a un seguimiento determinado impidiéndole a las partes resolver discrecionalmente sobre el trámite a seguir.

Este principio conocido como legalidad de las formas, se interpreta como una premisa esencial, indispensable y jurídicamente valiosa, por cuanto no se reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito particular, tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio.

Claro esta que las formas no se constituyen como obstáculos hacia la libertad de expresión, ni tienen un valor en sí mismas; en realidad responden al denominado principio de instrumentalidad, según el cual "las formas no tienen un valor intrínseco propio sino que están puestas solamente como medio para alcanzar plenamente la finalidad de cada acto y la necesidad de su observancia debe por eso ser medida concretamente con el metro de la obtención de esa finalidad" (Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pág. 439).

El Código Procesal define las modalidades pensadas para manifestar la voluntad en el proceso, fraccionando sus disposiciones en los requisitos para la expresión, el tiempo y el lugar donde se cumplan los actos.

De esta manera se reglamenta el debate dialéctico que corre en el procedimiento, bajo ciertos principios que tutelan los intereses del Estado y de los particulares.

Las formas no solo se ocupan del revestimiento externo del acto (v.gr.: que sea escrito, a máquina y con una coloración determinada), sino que refiere también el contenido, como resultan los requisitos que debe contener la sentencia definitiva (art. 163), o el escrito de interposición de la demanda (art. 330).

2.2 Formas de expresión

El lenguaje nacional no impide la cita de frases en latín, conocidas en el uso y estilo forense, sin incurrir en excesos por el peligro de llegar al "oscuro libelo", o a la proposición ambigua.

Algún problema se presenta cuando el Juez conoce el idioma extranjero y considera improcedente la designación de un traductor, prescindencia que estimamos errónea en salvaguarda del derecho de defensa en juicio que supone, además del carácter público de las audiencias, dar posibilidad de alegación y réplica a las partes.

En los procesos de naturaleza civil es común la forma escrita, constituyendo los escritos judiciales el instrumento adecuado para que los litigantes presenten sus peticiones de manera ordenada, encaminando el desarrollo del proceso hacia su meta; pero de ningún modo pueden servir de vehículo para que las partes o sus letrados exterioricen los sentimientos hacia sus contendientes o el magistrado.

El exceso puede llevar al testado de la frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos (art. 35, inciso 1º), y al castigo por la incorrección disciplinaria que impone el principio de moralidad procesal.

De igual modo corresponde proceder cuando es el Juez quien incurre en tal desatino. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de destacar que "...corresponde apercibir a un Juez de Cámara que utiliza términos que no solo no guardan el estilo y decoro propios de un magistrado, sino que también revelan una falta de respeto hacia la investidura del presentante, evidenciando una animosidad cuya trascendencia al planteamiento de cuestiones judiciales no cabe admitir, aunque los mismos se hayan vertido en el marco de una desinteligencia de los señores jueces de Cámara que normalmente revela responsabilidades compartidas" (Fallos, 302:426).

2.3 Firma

Los escritos judiciales requieren de la firma para obtener validez, de modo tal que por ser una necesidad esencial no admite de ratificaciones posteriores. La ausencia de ella impide incorporar la alegación al expediente sobre la base de considerarlo un acto jurídicamente inexistente.

La impugnación de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma atribuida a las partes no es de su puño y letra debe hacerse por la vía del respectivo incidente de nulidad.

3. Efectos de los actos procesales

Cuando referimos al problema que plantea la pertinencia y regularidad del acto lo instalamos dentro de los requisitos de procedencia con el fin de mostrar su distancia respecto a la eficacia que logran para alcanzar el objeto de su promoción, es decir, de su utilidad para llegar a la sentencia favorable.

Ocurre que puede constatarse en distintos estudios cierta confusión entre la valoración del acto procesal y la eficacia que de ellos deriva; debiendo, en consecuencia, determinar que tramo le corresponde a cada uno.

La valoración del acto consiste en observar cuales son los elementos que valen, o no; en tanto, la eficacia, analiza la trascendencia del acto y los efectos que produce.

Lo primero ocupa el estudio de las consecuencias naturales de la actuación; en cambio la eficacia pondera una diversidad de registros que iremos desmenuzando.

El consecuente normal de un acto regular es su admisibilidad en el proceso. Esa introducción pone en juego una serie de consecuencias que se toman de los principios y presupuestos procesales.

Normalmente, toda actuación genera en el órgano judicial la obligación de providencia, de modo tal que cumplido el trámite se cierra el circuito. La actuación se ha consumado y ha logrado una eficacia determinada, por ello será irrepetible.

No obstante, si la actividad no llega al efecto buscado, pueden reiteraese los pasos. Por ejemplo, si la demanda se plantea ante Juez que resulta recusado, la misma se insiste ante quien no tenga causa de excusación. En igual supuesto, si la pretensión fuera planteada ante Juez incompetente, podría rectificarse lo obrado corrigiendo el error de procedimiento.

De igual medida son los actos que provienen del Tribunal, pues pueden ratificar sus actuaciones (v.gr.: recurso de reposición que se rechaza) o rectificarlas (v.gr.: corrección de errores materiales de la sentencia).

En cambio, si las actividades desarrolladas no abastecen la admisibilidad, el ordenamiento jurídico reacciona asignando invalidez o ilicitud al acto.

En estos casos existe valoración, ya de la normalidad o de la irregularidad, pero este fenómeno analítico, necesariamente incide sobre la eficacia y, de suyo, en los efectos que concurren.

La teoría de la admisibilidad de los actos procesales permite efectuar estas distinciones porque la deficiencia o anormalidad de una actuación depende del tipo de vicio que registra, tanto como sucede para derivar la normalidad de un acto, porque unos podrán ser formalmente regulares y con idénticos recaudos otros ser irregulares.

La admisión de un acto presupone distintos niveles de aceptación, en cambio a la pertinencia solamente la abastece la fundabilidad.

La secuencia que observamos se da en lo siguiente: efectuada una actuación procesal, el Juez la recibe y analiza su atendibilidad, es decir la aptitud manifiesta del acto para someterse a ulteriores consideraciones; si fuese nula esta actividad y el vicio proviniera de la misma parte que lo presenta, no podría reiterarse en virtud de la doctrina de los propios actos (nemo auditur propiam turpitudine allegans). Receptada la actividad, ella puede obtener efectos inmediatos (v.gr.: si se deduce una excepción, y el Juez la

considera manifiesta dándole razón al oponente) o mediatos, en cuyo caso quedan incorporados al proceso para incidir o no en la suerte de la pretensión. Para ambos fines promedia una declaración expresa o tácita sobre la admisibilidad, dando pie para estudiar en el contenido.

Recién allí comienza el examen sobre el fondo, pudiendo el órgano estimar que hay inadecuación con alguno de los requisitos establecidos por la ley para otorgar regularidad al acto procesal.

Informe o certificado previo Art. 116. -- Cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente.

1. Significado y alcance

Esta es una disposición innecesaria en el régimen actual que dinamiza el proceso judicial; persigue evitar la burocracia de lo escrito facilitando con la orden interna del Juez que el secretario certifique lo actuado (v.gr.: certificación del secretario para disponer autos para alegar sobre el mérito de la prueba).

No obstante, así como resulta poco práctica la medida; también es común observar las veces que en los expedientes se deja constancia de haber solicitado verbalmente la certificación del actuario.

Anotación de peticiones Art. 117. -- Podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos, y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante.

1. Objeto de la norma

Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dispuso que “las peticiones a que se refiere el art. 117 del Código deberán formularse en forma concreta, con clara indicación de su fecha, y serán firmadas juntamente con el peticionante por el secretario o el oficial primero, quienes las elevarán, en el mismo día, al juez, a sus efectos” (Ac. del 02.02.68).

Por su parte, la Corte Suprema estableció que “el secretario o el oficial primero pondrán cargo a las peticiones a que se refiere el art. 117 del Código, o las suscribirán junto con el solicitante” (Ac. del 20.12.67).

Ambas acordadas reglamentan las providencias de mero trámite indicadas en el artículo, complementando las formas que deben guardarse.

CAPITULO II -- Escritos Redacción Art. 118. -- Para la redacción y presentación de los escritos, regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional.

1. Normas aplicables

Aunque parte de la doctrina y la jurisprudencia se inclina por asignarle a los escritos presentados en expediente la calidad de instrumento público, en la doctrina mayoritariamente se sigue el criterio de que los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo.

La solución aparece correcta en este último sentido por cuanto el acto no es labrado ante el oficial público, ni tampoco aparecen certificadas las firmas. En cambio, el cargo sí es instrumento público. Cuando el escrito se incorpora al expediente adquiere fecha cierta y se transforma en instrumento público” (Falcón, Enrique M., Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Leyes Complementarias, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág.193).

Con respecto a la redacción y presentación de los escritos, el art. 118 del Código Procesal de la Nación (conf. ley 25.488) remite a las normas del Reglamento para la Justicia Nacional, que disponen:

- En todos los escritos debe utilizarse exclusivamente tinta negra (art. 46).

- Deben encabezarse con la expresión de su objeto (sumario), el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente.

- Además, las personas que actúen por terceros deberán expresar, en cada escrito, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante, si lo hubiera (art. 47).

- Los abogados y procuradores deben indicar el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción (art. 46).

Se admite “la presentación de escritos formularios impresos o fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fácil lectura. Dichos escritos suscriptos en forma corriente deberán tener fondo blanco y caracteres negros suficientemente indelebles” (art. 46, párr. 2º, RJN).

2. Firma

Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante, careciendo de valor la puesta por un tercero, a menos que se haya recurrido al específico procedimiento previsto en el art. 119 del Código Procesal; consecuentemente las actuaciones referidas y las providencias que motivaren

son actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, como tales, a cualquier posibilidad de convalidación posterior, en orden a la perentoriedad de los plazos procesales.

La Corte ha dicho que es condición esencial de los escritos judiciales que contengan la firma de las partes o de sus representantes, por lo que carece de valor la puesta por terceros sin haberse recurrido al específico procedimiento previsto en el art. 119 del Código Procesal y, en consecuencia, el recurso extraordinario suscripto con firma apócrifa resulta privado de toda eficacia jurídica (CS, 1997/03/25, "Valledor, Pedro F. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act. Civiles", DJ, 1997-2-585 - DT, 1997-A-1004).

El escrito judicial que carece de firma debe reputarse un acto procesal inexistente, pues si los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo, la ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que en él se pretende instrumentar, toda vez que constituye la carencia de uno de sus elementos esenciales para su configuración en el mundo jurídico, es un “non esse”.

Por eso, la falsedad de la firma de quien figure como presentante por derecho propio de los escritos, lleva a la declaración de inexistencia de dichos actos respecto del citado, que por otra parte tiene mayor trascendencia que la nulidad, por cuanto en principio no requiere una expresa declaración judicial que así lo establezca y puede tener lugar sin límite temporal alguno (CNCiv., Sala A, 1989/10/09, "Linera, Antonio y otros, sucs.", La Ley, 1991-C, 437).

2.1 Firma apócrifa

Los escritos judiciales deben ser firmados, si se actúa por derecho propio, por el interesado y su letrado patrocinante, salvo los supuestos de excepción en los que es suficiente la firma del primero (art. 56 del Código Procesal). En cambio, si interviene un mandatario, debe ser suscripto por el procurador y abogado o, en su caso, sólo por el abogado cuando éste sea el apoderado. Se exige, además, la aclaración de las firmas de los letrados (art. 46, RJN).

La firma de las partes constituye una condición esencial para la existencia del acto (art. 1012 del Código Civil), de modo tal que si falta la firma en el escrito no corresponde agregarlo al expediente ni intimar su subsanación al presentante.

Además, la firma debe ser auténtica, esto es, emanar del interesado. Los escritos presentados con firma falsa deben reputarse actos procesales inexistentes, ya que por tratarse la firma de algo personalísimo no puede ser reemplazada por grafismos de terceros. La firma puesta por un tercero sólo genera una “apariencia” de acto procesal, en rigor, inexistente.

Si bien existe un deber de cuidado y colaboración por parte del letrado frente al Poder Judicial para que los escritos judiciales presentados lo sean en una total situación de buena fe, no surge de la normativa procesal ni del Código de Etica que ese control requiera presenciar el momento de la firma de aquéllos por el cliente (del voto en disidencia de la doctora Herrera) (CNFed.

Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/11/18, "G., M. N. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal", La Ley, 1999­B, 686).

Sin embargo, la mayoría sostiene que la presentación de escritos cuya firma no pertenece al cliente, mas no ha sido objeto de falsificación por el profesional, configura una falta leve en los términos del art. 26, inc. a), del Código de Etica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sanción de advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institución (art. 28, inc. a), Código citado) (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/06/15, "Schwarzfeld, Enrique E. c. Colegio Público de Abogados", La Ley, 2000-D, 855 (42.821-S) - DJ, 2000-3-74).

Esto es consecuencia del criterio que ve en la función del abogado no sólo la presentación de escritos que necesariamente deben llevar su firma, sino el deber de tener el pleno ejercicio de la dirección del proceso y el cabal cumplimiento de las obligaciones que ello importa.

Por tanto, la manifestación de un letrado de no haber representado legalmente a su cliente como asimismo la circunstancia de que los escritos por él firmados habían sido redactados por otro profesional en quien confiaba, quien había actuado en violación a lo establecido en el inc. 6), art. 1361, del Código Civil, no constituyen eximentes de responsabilidad disciplinaria, toda vez que aquél por su carácter de socio de éste conocía o debía conocer la situación fáctica que se operaba y al reemplazarlo con su firma en el patrocinio se había solidarizado con su colega -en el caso, se aplicó la sanción de advertencia en presencia del Consejo Directivo del Colegio de Abogados- (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1998/10/29, "O., M. A. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal", La Ley, 2000-A, 576 (42.358-S)

Escrito firmado a ruego Art. 119. -- Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él.

1. Utilidad del precepto

Quien no sabe firmar puede suscribir la actuación donde interviene (v.gr.: escrito judicial; constitución de depositario en un embargo; declaración testimonial, etc.) ante el secretario o el oficial 1º (actual Prosecretario administrativo); o bien, ante el oficial de justicia que practica la diligencia, quien deberá informar de tal circunstancia al Juez que le encomendó la realización de la medida.

Copias

Art. 120. -- De todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación.

Se tendrá por no presentado el escrito o el documento, según el caso, y se devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el art. 38, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior, no fuere suplida la omisión.

Las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Deberán glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras características resultare dificultoso o inconveniente, en cuyo caso se conservarán ordenadamente en la secretaría. Sólo serán entregadas a la parte interesada, su apoderado o letrado que intervenga en el juicio, con nota de recibo.

Cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarán dejando constancia de esa circunstancia.

La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría.

1. Contenidos

La norma tiene por objeto asegurar el contradictorio y el derecho de defensa de las partes. La firma en cada copia refiere a la rúbrica que autentica su fidelidad con el original, de manera que si ellos luego no son tales, obligan y responsabilizan al que certificó esa condición.

La falta de copias obliga a devolver el escrito que se presenta, a excepción que se articule en el plazo de dos días contados desde la notificación automática (art. 133, CPC) la reposición con el cumplimiento simultáneo de la medida.

Conviene aclarar que la carga establecida se extiende a los funcionarios del Ministerio Público cuando intervienen a título de representantes de alguna de las partes .

La norma opera de oficio, sin necesidad de petición expresa de la parte que se ve perjudicada por la ausencia de copias; sin embargo, si las autoridades encargadas de advertir la deficiencia o controlar la regularidad de los actos soslaya la devolución correspondiente y otorga la vista y el traslado, priva el principio de preclusión obstando, entonces, a la sanción prevista si el plazo para solicitar la nulidad (cinco días) estuviese consentido.

Criterio que a veces no se comparte, aplicando la tésis acerca que, la omisión de acompañar las copias para un traslado sólo habilita a la contraparte a pedir la suspensión del plazo pertinente, a fin de contar con los elementos de juicio que le posibiliten el ejercicio del derecho de defensa en juicio, pero de modo alguno pueden dar basamento a una excepción.

2. Situaciones a considerar

Se interpreta que por la gravedad que tiene la sanción prevista en el dispositivo en comentario, la omisión en la presentación de copias de los escritos de los cuales deba darse traslado, no debe imposibilitar que ese déficit sea suplido aun fuera de tiempo.

Ello con el fin de evitar consecuencias no queridas por el legislador, y dar así la oportunidad al presentante de suplir dicha omisión (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2000/04/18, "Martínez, Elsa S. c. C. N. A. S. y otro", La Ley, 2001-B, 631 - DJ, 2001-2-392).

En la misma causa se agrega que, la intimación prevista por el art. 120 del Código Procesal, se notifica por ministerio de la ley sólo cuando es dictada oportunamente, mientras que en caso de ser dictada posteriormente a la presentación en la que se omitió acompañar las mismas corresponde su notificación por cédula o personalmente.

La Corte Suprema en la Acordada de fecha 16 de abril de 1974 ha dispuesto que: "las copias de los escritos de la demanda, excepciones, reconvención y contestación de aquéllas y de los documentos que las acompañen, deberán ser incorporadas a los autos para ser agregadas a la cédula que corresponda o ser, en su caso, entregadas al interesado, en cuya oportunidad se procederá al desglose dejando constancia en autos en debida forma" (Fallos, 288:204).

Copias de documentos de reproducción dificultosa

Art. 121. -- No será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias.

Cuando con una cuenta se acompañaren libros, recibos o comprobantes, bastará que éstos se presenten numerados y se depositen en la secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos.

1. Supuestos a considerar

Cuando las copias que se deban acompañar sean de reproducción imposible, o puedan resultar difusas o gravosas para quien deba asumir el costo de su duplicación, el código autoriza a solicitar la exención fundada.

Es corriente que en los traslados referidos en el artículo 120 se agregue una minuta de la documentación ausente, cuyos originales obrarán en la secretaría donde tramite el expediente, ya sean reservados en la documentación a resguardo del juzgado, o bien, agregados en el expediente.

Asimismo, cuando las copias que se presenten provoquen desorden, o desprolijidad en las actuaciones, ya sea por su tamaño o condición del documento, el Juez puede intimar a quien los presente, para que efectúe la corrección formal (por ejemplo, pegando en hojas individuales los documentos anexos con el fin de evitar su extravío). De igual modo, se pueden entregar los originales para que se confronten debidamente, sin que se retiren del juzgado. O se ampliarán los plazos corridos en el traslado, o bien, se podrá solicitar el expediente en préstamo para gozar adecuadamente del derecho de defensa.

Expedientes administrativos Art. 122. -- En el caso de acompañarse expedientes administrativos, deberá ordenarse su agregación sin el requisito exigido en el art. 120. 1. Prueba documental

Habitualmente los expedientes administrativos se ofrecen como prueba en poder de terceros o de la parte contraria, de manera que llegan a la causa sin necesidad de correr vista de ellos al oponente.

No obstante, en los casos que sean documentos originales sobre los que la demandada no tenga conocimiento, bastará con acompañarlos al expediente e indicar en la minuta referida como documentación anexa, la individualización del mismo.

Documentos en idioma extranjero Art. 123. -- Cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, deberá acompañarse su traducción realizada por traductor público matriculado.

1. Objetivo de la ley

La Ley 20.305 reglamenta el ejercicio de la labor profesional del traductor público, a quien se lo considera un auxiliar de la justicia que colabora con ella mediante la transcripción exacta en el idioma nacional, de los contenidos de un documento de lengua extranjera que se debe acompañar a juicio.

Si el documento llega al proceso sin traducción debe ser devuelto, en los mismos términos como opera el artículo 120 por la falta de copias.

Cargo

Art. 124. -- El cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el oficial primero.

Si la Corte Suprema o las cámaras hubieren dispuesto que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará integrado con la firma del oficial primero, a continuación de la constancia del fechador.

El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho.

1. Recepción de los actos procesales

Las actuaciones procesales originan dos obligaciones de cumplimiento inmediato por el órgano judicial que las recibe; la primera, consiste en formar el expediente judicial; la siguiente, en incorporar los escritos verificando al final de ellos mediante atestación escrita o mecánica, el día y hora en que se presentan, indicando la documentación y copias que ellos acompañan.

a) El expediente judicial es un acto procesal típico de documentación que se forma con los escritos e instrumentos públicos y privados que se agregan cronológicamente, a medida que son producidos por los sujetos del proceso, sus auxiliares o terceros.

Debe recordarse que, conforme lo indican las normas procesales, la demanda, la reconvención y sus contestaciones deben acompañar toda la prueba documental que se tenga, y ofrecer aquella que resulte conocida y no obre en poder de quien lo alega. De manera que el conjunto representa dos expresiones distintas: el acto procesal que es la demanda y el documento que preexiste.

Asimismo, suele distinguirse un expediente principal en el que tramitan las actuaciones referidas al objeto de la pretensión que generalmente ocupa a los escritos de postulación (demanda, reconvención) y réplica (contestación de demanda, o deducción de excepciones); y otros expedientes accesorios que pueden o no incorporarse luego al principal. Son ellos los cuadernos de prueba y los incidentes, respectivamente.

El art. 54 del Reglamento para la Justicia Nacional indica que: "los expedientes serán compaginados en cuerpos que no excedan las doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan una sola pieza. Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán provistos de carátula en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado <<y otros>>".

La compaginación se ubica en el ángulo superior derecho con numeración corrida; en cambio los cuadernos de prueba se folian en el centro y al pie de cada escrito, variando luego su ordenación cuando se incorporan al principal (art. 482).

Razones de seguridad y prudencia aconsejan que la documentación que obre en el expediente sea copia fiel de sus originales, los que son reservados por el Juzgado.

El expediente debe permanecer siempre en el Tribunal a fines de posibilitar su consulta, las únicas excepciones se dan cuando se encuentran pendientes de alguna resolución, o cuando se otorgan en préstamo.

b) El cargo es el acto en cuya virtud el funcionario que la ley designa al efecto deja constancia, al pie de todo escrito presentado o comunicación dirigida al Tribunal, del día, hora, año en que se verifica la presentación o recepción.

El cargo es una constancia o acto procesal de naturaleza formal, destinado a acreditar la presentación de una actuación judicial y las circunstancias en que se lo hace y sólo tiene eficacia cuando se encuentra integrado de acuerdo a los recaudos que prevé el art. 124

El mismo reviste las características propias de un instrumento público y, por consiguiente, lo allí consignado goza de la autenticidad que le confiere la firma del funcionario autorizante (arts. 979 y 990, CC).

2. Antecedentes

El funcionario que refiere el art. 124 el oficial primero o prosecretario administrativo, de modo que si su firma está ausente, el cargo no tiene eficacia. Va de suyo que si la constancia de recepción la suscribe el Juez o el Secretario, se tiene por válida dicha emisión.

Con anterioridad a la ley 17.454, el cargo fuera de hora era colocado por Escribanos o Secretarios Judiciales, permitiendo de esta manera posibilitar al litigante el goce íntegro de los plazos procesales, subsanando consecuentemente la restricción derivada del horario de atención de los Tribunales; habida cuenta que los plazos corren por días enteros.

Es decir, que los escritos que no alcanzaban a ingresar en dicho horario cuyo vencimiento operaba ese día, podían válidamente entregarse a los funcionarios citados quienes atestaban la recepción en término; y a quienes correspondía diligenciarlos personalmente en la oficina respectiva el día siguiente, dentro de la primera hora de abierto el Tribunal (los Secretarios) o la segunda (los escribanos) (art. 1º inc. e>> del dec/ley 12.454/57; art. 45 del reglamento para la Justicia Nacional; Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 17 de diciembre de 1952).

Esta mecánica fue denominada como "cargo de urgencia", y era proclive a actitudes ficticias y a problemáticos deslindes de responsabilidad.

La reforma reemplazó aquellas atestaciones urgentes por el "plazo de gracia", consistente en la ampliación de las dos primeras horas de atención del Tribunal del día hábil inmediato, para presentar el escrito cuyo vencimiento había operado en el día anterior.

3. Efectos

La prolongación del plazo al día inmediato posterior a su vencimiento, obedece un "efecto procesal".

Debe atenderse con cuidado que el art. 124 no crea la ficción de suponer que el escrito se entrega en el día de su vencimiento; es decir que la ampliación transcurre como perteneciente a las horas del día anterior; pues un cosa es la facultad de presentar escritos referentes a plazos que vencen una vez concluido el horario de Tribunales, y otra es la vigencia de los plazos que rigen por los art. 23 a 29 del Código Civil.

En otras palabras, la parte que se vale del "plazo de gracia" no está produciendo el acto procesal el día de la fecha del cargo, sino que el acto queda fíctamente logrado en la víspera; esto es que el plazo de gracia es para el cargo del escrito, no para el acto de la parte que se presume cumplido el día que debió serlo.

Por otra parte, el cargo de urgencia o plazo de gracia no rige cuando el cumplimiento de los actos procesales está determinado en horas (v.gr.: plazos en el amparo constitucional), ni para otras actuaciones de orden accesorio que integran un acto (v.gr.: depósito del art. 280 a los fines de la interposición del recurso de queja).

El llamado "plazo de gracia" contemplado en el art. 124 "in fine", resulta aplicable al plazo de caducidad de instancia, en la medida en que el acto impulsor del procedimiento se trate de un escrito judicial, pues el mencionado plazo es para el cargo del escrito y no para el acto de la parte, que se presume cumplido el día en que debió serlo (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I), 1996/04/11, "Pentamar S. A. y otro c. Ministerio de Economía, Obras y Serv. Públicos", La Ley, 1997-B, 418).

4. Observaciones

Las constancias del cargo colocado en un escrito judicial constituyen un instrumento público en los términos del art. 979, inc. 2º del Código Civil, pues han sido asentadas por un oficial público obrando en el marco de su competencia funcional. Por tanto, esas constancias hacen plena fe mientras no sean redargüidas de falsedad (CNCiv., Sala H, 1997/09/09, "Banco Río de la Plata c. González, Hugo A.", La Ley, 1998-B, 689).

Los errores que se imputen al cargo, en el caso referido a las copias del escrito presentado, sólo pueden considerarse fundados si se plantean por la vía de la querella de falsedad, pues sus constancias gozan de la autenticidad conferida por el funcionario público (CNCom., Sala A, 1996/11/14, "Banco Florencia c. Argentron S. A.", La Ley, 1997-C, 856).

Cabe agregar que si la falta de firma en el cargo, o la impresión difusa de la hora y día de su recepción, no impiden que el acto procesal produzca efectos, mientras no se demuestre por la vía de la redargución de falsedad que la presentación no haya existido, sea falsa o inexacta.

En cambio si el cargo tiene enmiendas o agregados que no estén salvados por el oficial o prosecretario administrativo, no tiene eficacia alguna y se deben tener por cumplidos en los tiempos que allí se reflejen. Pero si ellos

no se pueden advertir, y no surge la responsabilidad de las enmiendas, se debe estar en favor del acto cumplido.

CAPITULO III -- Audiencias Reglas generales

Art. 125. -- Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas:

1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el acceso al público.

2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución.

Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación.

3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra.

4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.

5) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes.

El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia.

El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia.

6) Las audiencias de prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Esta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común.

7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico.

1. Reglas generales para las audiencias

La reforma introducida por la ley 25.488 ha dispuesto un régimen donde predominará la oralidad en las actuaciones, de modo tal que las audiencias cobrarán un énfasis especial para el desarrollo de la litis.

El art. 125 no varía demasiado en sus antecedentes, aunque incorpora reglas referidas a la documentación que son elogiables, con el déficit ya apuntado de autorizar la delegación para su cumplimiento, en el secretario del juzgado o tribunal.

La idea de mantener al proceso "de cara al pueblo", en la clásica expresión de la publicidad de los actos, se observa desde el comienzo de la regulación.

En efecto, la publicidad en el proceso denomina a la posibilidad de que las partes y terceros (público en general) puedan tener acceso al desarrollo de litigio, haciendo las veces de control hacia la responsabilidad profesional de jueces y abogados.

Pero al referirnos al proceso civil, exclusivamente, la disputa entre intereses privados, a veces reservados por su naturaleza intrínseca -cuestiones del derecho de familia-, demuestra que la publicidad no puede ser absoluta.

Calamandrei contrapone los principios de publicidad y secreto en dos sentidos; según refieran a los sujetos del proceso o al público interesado.

En lo que se refiere a los terceros -agrega- esto es, al "público" de las personas extrañas al proceso, pueden concebirse abstractamente dos sistemas: el del secreto, según el cual las actividades procesales deben llevarse a cabo en el secreto de la oficina sin que los terceros puedan tener conocimientos de ella; y el de la publicidad según el cual, por el contrario, tales actividades deben desarrollarse bajo el control del público" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Ejea, Buenos Aires, 1978, pág. 331).

En los hechos, ambos sistemas cohabitan el proceso civil, y en muchas ocasiones se advierte que, el exceso de publicidad, mutatis mutandi, agrede el decoro y la majestad de la justicia. Por ello, el código autoriza la realización a puertas cerradas de audiencias donde la publicidad pueda llegar a afectar la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad.

No obstante, la difusión de los mecanismos judiciales, del proceso en particular, y de las instituciones que lo forman, logran desde esta perspectiva cumplir una función docente, aleccionadora de los beneficios que parten de la jurisdicción.

Hemos sostenido que el conocimiento masivo del laberinto procesal desentraña los equívocos que, lamentablemente, la comunidad tiene sobre los operadores del proceso. Desde luego, la eficacia de la publicidad rebota cuando promedia el sensacionalismo periodístico que, en todo caso, sería el elemento a racionalizar; pero analizando el carácter del principio debe concretarse su espíritu: es el elemento más precioso de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores. Decía Coutura que en último término, el pueblo es el Juez de los jueces (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 1, cit. pág. 346).

2. Función social de la publicidad de las audiencias (inciso 1º)

La tarea dogmática e informadora de la publicidad puede fraccionar sus intereses en estos sentidos:

a) como garantía constitucional integrada a la noción de "debido proceso", por cuanto refleja los actos del Poder Judicial, transformando el

silogismo que para el público tiene el proceso en una noción deductiva y comprensible para quienes nada conocen de leyes.

De suyo, importa también corporizar el sentido de responsabilidad social de los jueces, esto es, la responsabilidad no ya enfocada en función del prestigio e independencia del Poder Judicial, ni del poder de un ente abstracto como es el Estado, ni de algo que se personifique en gobernantes, grupos o individuos determinados. Ella debe ser entendida en función de los usuarios del servicio de justicia, de ahí que combina la imparcialidad y la objetividad de los jueces con un adecuado porcentaje de responsabilidad social, requerido tanto a la sociedad como a quienes forman parte de ella y que son los auténticos destinatarios de dicho servicio" (Cfr. Cappelletti, Mauro, La responsabilidad social de los Jueces, editorial Platense, La Plata, 1987, pág. 99).

b) la publicidad interna del proceso, se desenvuelve en el principio regulando los actos que pueden trascender hacia afuera o que, por su contenido, quedan sólo en conocimiento de las partes.

En este aspecto, conviene advertir que la naturaleza pública del proceso, impide la existencia de procedimientos secretos para las partes. Estas deben igualarse en las reglas de la bilateralidad, porque si el contradictorio se anula, también se anula el proceso como institución regular.

La publicidad interna del proceso se destaca en las disposiciones que se ocupan de las audiencias (con asistencia o no del público, según lo disponga el juzgado); en el acceso al expediente (pueden solicitarlo partes e interesados, o solo quienes acrediten intervención en él), en las formas de cumplir ciertas notificaciones (copias en sobre cerrado por la índole secreta del conflicto), entre otros.

c) El principio de publicidad interesa al proceso como manifestación exterior de sus actos. No ocupa, en este sentido, tanto el interés de las partes, como sí el acceso que tiene el público en general para conocer sus problemas internos.

Cabe distinguir aquí entre publicidad activa, cuando el público participa directamente "viviendo el proceso"; de la publicidad pasiva, cuando el público toma noticia del proceso sin haberlo presenciado.

3. Notificación de las audiencias (inciso 2º)

Las audiencias se deben ordenar al menos con una anticipación de tres días (hábiles) a la fecha de cumplimiento. Este mínimo legal pone en la responsabilidad del juzgado la carga de citar a quienes deban comparecer a la audiencia, pues de establecerse ello a cargo de cualquiera de las partes, vulneraría el principio de las notificaciones que rige en el sistema procesal (art. 133, 135 y concdts.)

Si las partes concurren voluntariamente al acto, el mismo se podrá practicar pese a que no se hayan cumplido las comunicaciones formales; pero si alguna de ellas está ausente, se deberá resolver la suspensión y en el mismo acto se establecerá una nueva fecha.

No obstante, si promedian razones de urgencia que obligan a sustanciar el acto y cumplir la audiencia de inmediato, el Juez podrá actuar con facultades suficientes pese a la ausencia de las partes, aunque debe existir la comunicación a ellas. De otro modo, podría afectar el derecho de defensa en juicio.

Se ha dicho que, el juez como ordenador y coordinador del proceso tiene múltiples facultades para hacer comparecer a las partes a una audiencia y los litigantes también tiene medios procesales para pedir la comparecencia de su contraria a una audiencia, pero si esos medios no se usaron no puede el sentenciante cambiar el destino de dos menores porque su madre no concurrió a las audiencias o porque su padre no utilizó los medios procesales para citar a la madre a las audiencias o porque el estado no realizó sus funciones correctamente (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 1996/10/31, "F., R. c. T. M. C.", LLBA, 1997-758).

4. Realización de las audiencias (incisos 3º y 4º)

Las audiencias deben celebrarse a la hora señalada. La media hora de tolerancia para que esta comience es un beneficio destinado a las partes y terceros cualquiera sea la función que vayan a cumplir en el acto para el cual fueron citados.

El juzgado o tribunal no tienen esta potestad, de modo tal que, si las partes o terceros indicados, no quieren (o no pueden) esperar, podrán dejar constancia en el libro de asistencia (que al efecto se debe facilitar por el oficial 1º o prosecretario administrativo aun cuando no fuese un día de nota) de su retiro y de las causas que lo motivan. Será conveniente agregar en la anotación, la hora en que se produce la deserción del acto.

Por eso mismo, no hay que esperar a nadie mientras se encuentre presente quien deba cumplir el acto, y estén dadas las condiciones materiales de su realización (v.gr.: pliego de posiciones, interrogatorios, etc.).

El ordenamiento de los actos procesales, en su desarrollo sucesivo hacia la sentencia, se garantiza entre otros medios con el instituto de la preclusión, que recrea su función en las audiencias En ellas, a consecuencia de la continuidad de los actos y la necesidad de cumplir adecuadamente su objetivo, no operan los términos aceleratorios para reclamar por los vicios que puedan afectarlas, razón por la cual en las audiencias los vicios deben ser denunciados inmediatamente después de producidos para no clausurar la oportunidad de hacerlo tempestivamente.

Dicen las Acordadas 856 (15/2/90) y 858 (22/3/90) que las providencias que fijen audiencias para la recepción de pruebas, incluirán los días y horas en que ellas se celebrarán. Las audiencias suspendidas por razones de fuerza mayor se deberán convocar nuevamente en forma inmediata, habilitándose días y horas de ser necesario. Las actas deberán contener: el nombre de los asistentes, destacándose con letras mayúscula el del absolvente o testigo; la foja en que se encuentre agregado el pliego de posiciones y el interrogatorio y el número de la posición formulada (RJC -t.o. 1990- arts. 230 y 231).

No obstante se tiene dicho que, no puede pretenderse la nulidad de un acta de audiencia con fundamento en que ésta carece de fecha, en la medida en que tal elemento pueda inferirse de anteriores actos procesales, como ocurre cuando a los sobres que contenían los pliegos respectivos se les había colocado el cargo, además de estar firmados por los profesionales que presentan a las partes (CNCiv., Sala G, 1996/04/01, "Campos Catelin, Victoria c. Senillosa de Garibone, María C. y otros", La Ley, 1998-D, 925, J. Agrup., caso 12.996).

5. Documentación de la audiencia (incisos 5º, 6º y 7º)

Esta es una de las innovaciones principales que tiene la reforma y que podemos ponderar.

El cambio está en el agregado inciso 6º que resuelve la documentación de la audiencia por medio de fonograbación. Este se deberá realizar en doble ejemplar, una de las cuales quedará en el Juzgado, incorporada al expediente hasta que se dicte sentencia. El otro, estará a disposición de las partes para su consulta (lo que supone que el Juzgado deberá prever la instalación de equipos técnicos de reproducción).

También las partes podrán grabar por cualquier medio que deseen lo que en la audiencia suceda, pero estas constancias carecerán de fuerza probatoria según lo establece la norma.

Parece sorprendente no asignarle igual valor probatorio a estos medios, si tenemos en cuenta que los materiales que se aporten estarán controlados por las partes y ante la presencia de los funcionarios judiciales que celebren la audiencia.

Asimismo el inciso 7º establece que el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico, sin establecer cuáles podrán proponerse.

De este modo, se suprimen las actas tediosas y poco confiables que caracterizaron la documentación de las audiencias. También se deroga el art. 126 que constituyó durante su vigencia un típico caso de desuetudo.

6. Las audiencias de mediación. Jurisprudencia

El plazo de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización de la audiencia que da cuenta del resultado negativo de la mediación, a los fines de reanudar el término de suspensión de la prescripción, previsto en el art. 28 del decreto 91/98 (Adla, LVIII­A, 182) es de naturaleza civil y comprende también las ferias judiciales, pues en tal caso el acreedor cuenta con la posibilidad de implementar otros resortes a efectos de evitar la expiración de la acción (CNCiv., Sala B, 1998/03/03, "Calvelo, Francisco c. Heredia, Jorge L.", La Ley, 1999­C, 428 ­ DJ, 1999­2­924 ­ JA, 1999­I­426 ­ ED, 182­536).

Corresponde tener por habilitada la instancia judicial si, a efectos de celebrar las audiencias fijadas en la etapa de mediación, se intentó notificar al demandado mediante cartas documento, habiendo sido la primera de ellas

devuelta sin notificar por no haber sido debidamente reclamada por el destinatario, y la segunda mereció el rechazo consignado -en forma expresa- en el respectivo comprobante, máxime si el mismo mediador que intervino dio por terminada la gestión por imposibilidad de notificar (CNCiv., Sala E, 1999/11/29, "AADI CAPIF c. New York City S. R. L. y otro", La Ley, 2000-D, 13 - DJ, 2000-2-747 - JA, 2000-II-570 - ED, 187-465).

La obligatoriedad de concurrir a las audiencias que cite el mediador se relaciona con el sentido mismo del régimen. Supone que podrán comprometer la conveniencia de buscar de común acuerdo una salida mutuamente satisfactoria al problema que las distancia; de allí que la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) disponga que las partes deben concurrir personalmente (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/12/14, "Royal & Sun Alliance Seguros Uruguay S. A. c. Inter Trucks S. R. L.", La Ley, 2000-B, 741).

Audiencias de absolución de posiciones. Atribuciones del juez Art. 125 bis. – Derogado. Versión taquigráfica e impresión fonográfica Art. 126. – Derogado.

CAPITULO IV -- Expedientes Préstamo

Art. 127. -- Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes:

1. Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario.

2. Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas.

3. Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada.

En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos.

El procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar. agravios.

1. Retiro del expediente

Al comentar el artículo 124 destacamos las características que tienen los expedientes judiciales y las reglas que rigen su confección.

En este artículo, el código establece las posibilidades de retirarlo de su lugar habitual de localización, cuando se den algunas de las sitiuaciones contempladas.

Por lo dispuesto en los arts. 127 y 134, el préstamo de las actuaciones tiene claras implicancias de notificación (CNCiv., Sala G, 1996/07/19, "Marcos c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 898 (40.724-S); pero hay inscripciones usuales en las carátulas que sirven para indicar alguna característica del expediente, las que se colocan al solo efecto de individualizarlo por las personas que están encargadas del mismo. En este aspecto se ha observado que dicha práctica judicial de utilizar anotaciones desprovistas de formalidad asentadas en la carátula de los expedientes, no tienen otra finalidad que la de facilitar o recordar determinada situación al mismo tribunal y no implican notificación a las partes (CNCom., Sala A, 1997/02/13, "Cycsa c. Saigro S. A.", La Ley, 1997-E, 71).

En consecuencia, solamente las partes y quienes el tribunal autorice expresamente, pueden retirar el expediente.

Situaciones particulares se dan cuando se permite revisar el expediente a los alumnos universitarios autorizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales con fines de estudio (Cfr. arts. 229 y 230 de la 5177 -Pcia. de Bs. As.-) y a los periodistas autorizados con motivo del fallo definitivo de la causa (Cfr. art. 63 inciso c del Reglamento para la Justicia Nacional).

Cuando se trata de expedientes reservados sólo las partes y sus abogados pueden acceder a las actuaciones, al igual que en aquéllos obrados donde se traten cuestiones de derecho de familia o el juez las reserve por circunstancias debidamente fundadas.

La Corte ha resuelto el caso donde un periodista solicitó en préstamo un expediente para estudiarlo y extraer fotocopias, lo que llevó a denegar tal pedido por la Cámara del fuero, por no considerarlo parte en el proceso. Pero el superior tribunal interpretó que ello era una violación del art. 18 de la Constitución Nacional, en tanto denegar al recurrente un derecho a ocurrir ante los tribunales en procura de una decisión respecto al alcance de sus derechos, y por tanto abrió el recurso extraordinario interpuesto.

Inmediatamente sostuvo que, si bien la carencia de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se basa la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento; no configuraba tal situación la del requirente, quien al invocar su calidad de periodista estaba facultado para solicitar ante los tribunales, conforme el art. 63 inc. c) del Reglamento para la justicia nacional y al 103 del Reglamento para la jurisdicción en lo criminal y correccional, la autorización para estudiar y fotocopiar expedientes (CS, 1994/12/22, "Monzón, Florencio", ED, 162-432 - JA, 1995-II-560).

Devolución Art. 128. -- Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de pesos ocho mil ($ 8000) a pesos trescientos mil ($ 300.000) por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso además se aplicará lo dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal.

1. Falta de devolución del expediente. Consecuencias

Esta norma es congruente con el principio de moralidad que el proceso entroniza y tiene, como se advierte, dos finalidades: una, sancionar con una multa procesal el retardo en la devolución; otra, deducir las medidas tendientes a la entrega de las actuaciones.

Conviene aclarar que el plazo de gracia previsto en el art. 124 no resulta aplicable en la especie, de modo tal que la sanción económica computa ese día. No obstante la medida conminatoria no tiene operatividad inmediata, si el obligado no estuvo previamente intimado a la devolución.

El control sobre el expediente es del Secretario, de modo tal que cuando ocurren infracciones en los tiempos acordados para la devolución, es deber de aquél intimar al letrado o a la parte que lo tenga.

Por ejemplo, corresponde ordenar la devolución del alegato si el expediente fue restituido por el interesado una vez vencido el plazo previsto en el art. 482 del Código Procesal -en el caso, el escrito fue presentado mientras el expediente estaba en poder de la parte-, pues dicho retardo afecta el derecho de la otra parte y altera el normal curso del procedimiento. (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/07/05, "Novartis AG c. Laboratorios Rontag S. A.", La Ley, 2001-B, 616 - DJ, 2001-2-387).

Procedimiento de reconstrucción

Art. 129. -- Comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará su reconstrucción, la que se efectuará en la siguiente forma:

1. El nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción.

2. El juez intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ellas se dará traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará traslado a las demás partes por igual plazo.

3. El secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos.

4. Las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico.

5. El juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente.

1. Procedimiento para la reconstrucción del expediente extraviado

El procedimiento de reconstrucción de expedientes establecido por el Código Procesal ha sido previsto para contribuir, en la medida de lo posible, a que se reproduzcan exactamente las constancias del expediente desaparecido, mas no para que sea utilizado como medio para alterar la situación jurídica existente valiéndose de una circunstancia fortuita. En consecuencia, quien niega la autenticidad de los elementos arrimados a la causa debe aportar pruebas por lo menos de valor equivalente (CNCiv., Sala A, 1995/09/25, "Giardino, Vicente c. Ríos, Norberto R.", La Ley, 1996-A, 153).

El trámite pretende contribuir a una reproducción existosa de lo antes actuado, mas no se puede aplicar como medio para alterar la situación jurídica existente valiéndose de una circunstancia fortuita.

En tal caso, se argumenta que el categórico desconocimiento de los elementos aportados por una de las partes en cumplimiento de lo dispuesto por el inc. 2º del art. 129 del Código Procesal, sin aportar prueba alguna para desvirtuar dichas constancias, se contrapone con el deberde lealtad, probidad y buena fe procesales (CNCiv, Sala A, fallo precitado).

Si fuera el caso de pérdida o sustracción del expediente, el Juez debe ordenar su reconstrucción, de oficio o a pedido de parte, aunque por disposición del art. 129, incumbe al tribunal (CNCom., Sala A, 1999/05/31, "Círculo de Inversores S. A. c. Roldan, Osmar A. y otros", La Ley, 1999-F, 379).

La reconstrucción puede ser total o parcial según se haya extraviado todo el expediente o algunas de las actuaciones, respectivamente.

El procedimiento se basa en la colaboración que las partes prestan para acompañar, en el plazo de cinco días de notificados por cédula, las copias de los escritos, documentos y diligencias que obren en su poder. Cada agregado, debe ser conocido por el contrario, a fin de alegar sobre su autenticidad.

Es obvio que al faltar la actuación directa del funcionario fedatario, toda reconstrucción se basa en las presunciones y en la buena fe, sin poder sostener a ciencia cierta, que el escrito judicial sea un instrumento público y que la copia no lo sea, y valorar los elementos con ese escrito.

Como necesariamente la reconstrucción debe realizarse con las copias, es el valor de ellas el que corresponde determinar, razón por la cual es pertinente aceptar la reconstrucción pretendida si a los elementos acompañados se une la verosimilitud resultante de una declaración que obra

en las actuaciones, pese a las imperfecciones de que pueda adolecer la prueba testimonial.

La controversia sobre la autenticidad de un escrito o documento debe resolverse inmediatamente, sin admitirse recurso alguno contra el decisorio; pero el solo decreto que tiene por reconstruido un expediente no basta para darle categoría de original a una copia cuando la parte a la que el instrumento podría perjudicar, al conferirle vista para expedirse sobre la autenticidad niega la existencia del original. Ello sin perjuicio de las medidas que el Juez puede disponer si considera necesario hacer alguna indagación sobre la controversia generada.

El auto que tiene por reconstruido el expediente no impide agregar otros documentos que lleguen a poder de las partes y que manifiesten estos, dentro del quinto día de conocerles, que recién ahora los obtienen. De igual modo, si ya se hubiere dictado la sentencia de primera instancia, cabría la presentación de copias halladas con posterioridad (arg. del art. 260, inc. 3º).

Una vez que el proceso concluye, y no quedan a su respecto actua-ciones útiles a cumplir, se dispone su archivo (decreto/ley 6848/63).

Entre otras cuestiones, vale agregar que no resulta de coherente aplicación al procedimiento de reconstrucción de expedientes el sistema de la caducidad, pues, en su caso y admitiéndose su andamiento, sería este proceso el que caducaría y no el juicio principal que aún no ha sido considerado reconstruido (CNCom., Sala A, 1999/05/31, "Círculo de Inversores S. A. c. Roldan, Osmar A. y otros", La Ley, 1999-F, 379)

Asimismo, finalizado el pleito en todas sus instancias mediante sentencia firme, no es necesaria la reconstrucción del expediente que se extravía, bastando a tal fin testimoniar las sentencias de primera y segunda instancia, ordenando de inmediato su cumplimiento, si el procedimiento se inicia a los fines de la ejecución.

Sanciones Art. 130. -- Si se comprobase que la pérdida del expediente fuere imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos serán pasibles de una multa entre pesos ochenta mil ($ 80.000) y pesos ocho millones ($ 8.000.000) sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.

1. Responsabilidad por la pérdida del expediente

El Reglamento para la Justicia Nacional en lo civil establece en el art. 245 que "por superintendencia se llevará un registro de expedientes extraviados en el cual se hará constar, cuando pueden ser individualizados, el nombre y domicilio de las partes interesadas y el de los profesionales intervinientes. A tal fin, los juzgados, a través de sus Secretarios, pondrán en

conocimiento de la Cámara las providencias que dispongan la búsqueda o reconstrucción de expedientes dentro del quinto día, indicando la carátula y las demás referencias mencionadas en el apartado anterior, de no hacerlo incurrirán en falta grave".

La custodia del expediente corresponde "al jefe de la oficina donde estuvieren", según indica el art. 68 del Reglamento para la Justicia Nacional (1ª Parte).

De lo expuesto se colige que la conservación, organización, preservación y custodia del expediente es tarea y deber del Secretario, aun en los casos en que las actuaciones fueran remitidas a otra oficina, porque el requerimiento y conminación para retornarlos es propio de su oficio.

En tal sentido deben llevar un libro o registro donde asentar los recibos de expedientes que salgan en traslado, vista o estudio; así como de los obrados que se encontraren en estado de dictar sentencia.

Esta asignación directa de responsabilidad comprende los supuestos de pérdida, mutilaciones o alteraciones del expediente (Cfr. art. 163 incisos 4 y 6 de la ley 1893), pero con la diferencia de que si ocurren algunos de estos supuestos, la responsabilidad puede extenderse a los jefes de las dependencias donde se origine el vicio (v.gr.: Ministerios Públicos o Cuerpos técnicos periciales).

No obstante, es corriente que el Jefe de Mesa de Entradas colabore con el Secretario en funciones tales como el cuidado y conservación de los expedientes, libros y toda otra documentación correspondiente a esa dependencia; signa con sus iniciales el cargo que se pone en los escritos que se presentan; en la confección de legajos de paralizados y de causas en estado de perención; la información al letrado e interesados sobre el estado procesal y movimiento de la causa; etc.

Por tanto, la responsabilidad se difumina ante los casos comentados. No obstante lo cual se trata de una delegación funcional, que se ha interpretado objetivamente, es decir, manteniendo la responsabilidad en el Secretario del Juzgado.

Es que la inconducta del personal debe también sancionarse cuando ella contribuye a la pérdida de las actuaciones, sin que libere la obligación de custodia que pesa en el funcionario principal, salvo que se pruebe la responsabilidad exclusiva del empleado (Cfr. art. 228, Ley 5177).

2. El préstamo del expediente y los desgloses.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación enumera las veces que puede salir en préstamo el expediente, a saber: a) para alegar de bien probado en el juicio ordinario; b) para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; c) cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada.

El principio general imperante ordena que las actuaciones permanezcan en el Juzgado, por una elemental razón de orden y seguridad, porque lo contrario evita el trámite normal y propende a los extravíos.

La estructura actual de nuestro sistema de procedimientos, unido a la burocrática e incómoda forma de reunir los expedientes en casilleros que controla el jefe de Mesa de Entradas de la Secretaría, determina cierto anacronismo de esta regulación positiva.

En efecto, es cierto que mientras se mantenga el proceso escrito donde la prueba se produce luego de una etapa bastante lenta, fatigosa y con innumerables acontecimientos que hieren los principios, otrora pensados en los arts. 364, 368, 375, 377, 384, entre otros destinados a concentrar y acelerar la vía de demostraciones, la posibilidad de retirar el expediente para estudiarlo y emitir el alegato es una suerte profesional que destaca el ejercicio de una buena defensa.

No obstante, sería mucho mejor pensar en la inutilidad de recurrir a ella, si la prueba se produjese toda en una audiencia única, como eventualmente se podrá hacer a partir de los preceptos de la ley 25.488.

Asimismo, las previsiones tenidas en cuenta para llevarse el expediente en cuestiones por demás complejas, o cuando el juez lo decide fundadamente, no admite reparos de orden formal porque las situaciones justifican el retiro.

En cambio, el desglose de documentación o escritos exige una práctica mas acomodada a la realidad como se lo practica.

En los hechos cotidianos ocurre que tal proceder se efectúa, previa autorización del juzgado, mediante la anotación en la causa de las piezas desglosadas y con la firma de la persona autorizada al retiro. No quedan copias, salvo que se trate del poder de actuación en juicio, porque sólamente en este caso, el Reglamento para la Justicia Nacional requiere que "los desgloses de poder en los juicios en trámite, deberán hacerse con transcripción íntegra de ellos en los autos" (art. 49).

El problema se origina cuando el expediente se pierde y resulta precisa su reconstrucción, porque puede darse el caso de que quien haya desglosado, niegue el hecho o imposibilite recuperar las piezas extraídas.

Ante probables reiteraciones conviene recordar la vigencia de la Acordada de la Corte Nacional (Fallos 244:142), que dispone lo siguiente: 1) los magistrados en la primera providencia de escritos con los que se acompañen documentos, deberán disponer el desglose de éstos para ser reservados en Secretaría. Podrá prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado, o la obtención de otro ejemplar no estuviere supeditada a la voluntad de la parte contra la que el documento se invoca, o de terceros; 2) Los Secretarios harán constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la disposición a que se refiere el artículo anterior; 3) Las partes deberán acompañar copia fotográfica simple -firmada- de los documentos que se presenten, la que se agregará a los autos en el lugar correspondiente al original. A pedido de parte y con carácter de excepción podrá prescindirse, mediante orden judicial, de la agregación a que se refiere este artículo (obedece a los supuestos de copias de dificultosa o

imposible reproducción); 4) Los documentos originales se reservarán en lugar que asegure su debida custodia; 5) Corresponderá a cada tribunal organizar el procedimiento de ordenación y control de los documentos reservados, en forma que haga posible su inmediata ubicación; 6) Los documentos quedarán reservados en el tribunal en que la causa haya quedado radicada, y sólo se remitirán, sin agregárselos al expediente, a los tribunales de las instancias superiores o al Ministerio Público, cuando fueren requeridos por éstos. En tal caso deberá especificarse en el recibo la cantidad de documentos enviados y su carácter. Asimismo, los documentos originales podrán ser entregados a los integrantes de los cuerpos técnicos periciales y peritos oficiales; 7) A pedido de parte, o de oficio, podrá disponerse la reserva de otras actuaciones cuya guarda se estime conveniente; observándose el procedimiento señalado en las disposiciones precedentes; 8) La agregación al expediente de los documentos o actuaciones reservados, se ordenará cuando se disponga la paralización o archivo de los autos, asentándose la nota correspondiente por el Actuario; 9) Los tribunales deberán adoptar las medidas conducentes para el efectivo cumplimiento de la disposición del art. 63 del Reglamento para la Justicia nacional (revisación de expedientes por interesados); 10) La reserva a que se refiere la presente Acordada se dispondrá respecto de los documentos que se presenten a partir del día 1 del entrante mes de agosto, sin perjuicio de aplicársela a documentos agregados a expedientes en trámite, cuando el tribunal lo resuelva o lo solicite cualquiera de las partes

3. Pérdida o extravío del expediente. Responsables.

De acuerdo con las disposiciones comentadas, la práctica habitual en el ejercicio profesional y modalidades intrínsecas en el desenvolvimiento de cada juzgado, la custodia del expediente reconoce un principal responsable en el Secretario del juzgado, y en menor medida, en el Jefe de Mesa de Entradas.

Ante la pérdida o extravío de ellas, el código establece -como dijimos- la sanción al profesional y/o a la parte que se demuestre ha causado la desaparición.

De ser así, la pérdida puede ser culposa, supuesto que importa la sanción procesal pecuniaria (multa) y el reclamo por daños y perjuicios (a instancia de parte) fundado en el art. 1109 del Código Civil. En cambio, si fuese comprobado el dolo, sea en la actitud de retirar las actuaciones sin autorización, o para sustituir, ocultar o mutilar el expediente, además de la multa, caben responsabilidades de índole penal.

La cotidiana experiencia demuestra que la mayor parte de las veces en que se pierde o extravía un expediente, desaparecen los responsables bajo argumentaciones claramente dirigidas a esconder sus responsabilidades.

Por ejemplo, el abogado que "se llevó el expediente" y luego, pide su búsqueda para formular peticiones; o bien, el funcionario o empleado que, mediando razones de conocimiento o amistad, entrega las actuaciones bajo confianza y luego lo niega por temor a las consecuencias disciplinarias y laborales que bajo el régimen descripto eventualmente le caben.

Es a todas luces evidente que la reconstrucción no es vía útil para corregir estos desatinos profesionales. A más del tiempo corrido, se agrega la seriedad que muestra la justicia en sus actos, y abroquela una imagen poco querida para una muy desjerarquizada función.

La viejas Leyes de Partidas verían imposible cargar culpas en quien no fuese el director del proceso, el verdadero responsable de la actividad y ejercicio judicial. Así como no toleraban la delegación jurisdiccional, tampoco consentían que los errores y vicios del procedimiento pudiesen acabar en una sanción al Actuario, salvo expresas circunstancias administrativas.

Con este antecedente se conservan aun sanciones procesales a los jueces que encuentran revocadas sus sentencias por error evidente o manifiesto desconocimiento del derecho (yerran á las vegadas los juzgadores en dar los juicios, bien ansí como los físicos en dar las melecinas...(Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Respuestas procesales, tomo 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 207).

Sin embargo, la praxis ha tenido que confrontarse con la realidad y ver que la administración judicial ha sobredimensionado sus posibilidades, siendo prácticamente imposible el control individual de todos y cada uno de los aspectos que hacen a la buena marcha del oficio.

Pero también es cierto que esa misma carga no admite justificativos ni indolencias cuando se trata de la vida misma del conflicto. Un expediente que se pierde, a veces, puede significar la destrucción misma del cuerpo presente y manifiesto de las distintas situaciones que las partes han confirmado, demostrado o sugerido en sus exposiciones.

La reconstrucción es un trámite administrativo, y por tanto, carece de la necesaria unidad con el problema misma que la crisis humana plantea.

4. Responsabilidad del Juez

El poder judicial -o mejor el sistema de justicia todo- no puede escapar al principio axiomático de todo régimen democrático en el cual nada es incontrolable ni nadie es irresponsable.

En nosotros pervive la idea de que la función jurisdiccional es mucho más que la simple resolución de controversias; se trata de ver en los jueces, efectivos contralores a la actividad administrativa o de gestión gubernamental, como fiscalizadores de la supremacía constitucional; por tanto, su responsabilidad social trasciende los meros conflictos humanos. Y si el mayor compromiso resulta esencial para la excelencia del servicio, va de suyo que las dificultades menores, las pequeñas injusticias diarias que son tan importantes como las superiores, no pueden difundirse en agentes auxiliares, porque hay un problema de responsabilidad funcional.

En pocas palabras, pretendemos que la responsabilidad judicial se extienda a todos los actos por los cuales los jueces deban responder, desplazando la noción de responsabilides calificadas por la función precisa del oficio.

Es decir que, si hay un juez a la cabeza del sistema, la tarea interna, la burocracia misma que desde allí se genere, los exitos y los fracasos, son tan propios como las funciones de emitir sentencias.

5. Multa

La multa solamente se aplica si fue sustanciado el sumario administrativo instruido a consecuencia de la pérdida o extravío del expediente, y si bien no esta previsto el destino que ella tiene, se concreta en un depósito en el Banco judicial respectivo (en ciudad de Buenos Aires, el Banco Ciudad; y en la jurisdicción federal en el Banco Nación), cuyo monto se debe observar en las actualizaciones provenientes de la Acordada 497/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

CAPITULO V -- Oficios y exhortos Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República

Art. 131. -- Toda comunicación dirigida a jueces nacionales por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces provinciales, por exhorto, salvo lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados.

Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos urgentes, podrán expedirse o anticiparse telegráficamente.

Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.

1. Comunicaciones interjurisdiccionales

La práctica procesal denomina "oficios" a las comunicaciones que se dirigen los jueces nacionales de igual jerarquía, con la finalidad de requerir su colaboración en un acto procesal. También se utiliza para comprender la vinculación escrita entre funcionarios del Estado de similar rango.

La idea de la jerarquía está implícita en la relación que se entabla, y los términos que se utilizan confirman la modalidad. Por ejemplo, el estilo que se guarda es formal pero ausente de solemnidades. Mientras en un oficio uno se dirige con agrado y consideración; en un exhorto se ruega la intervención de un personaje de suprema honorabilidad, a quien se agradece invocando a Dios por su gentileza.

Como se observa esto es un desatino, totalmente inapropiado para los tiempos que se viven, donde si hay algo que destacar, es la facilidad y rapidez de las comunicaciones.

Por suerte, la ley 22.172 ha permitido agilizar el formalismo procesalmente dispuesto, creando en su entorno, numerosas cuestiones que provocan algunas incertidumbres.

2. Ley 22.172

Por vía de principio, no corresponde excluir a los exhortos de las disposiciones del art. 1º de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), pues, si bien de acuerdo con la ley 22.172, es innecesaria su expedición al realizarse directamente la comunicación por oficio, la prescindencia del exhorto sólo procura agilizar las medidas en extraña jurisdicción, circunstancia que no altera el principio de que todas las actuaciones deben tributar tasa de justicia, salvo los supuestos previstos expresamente (CNCiv., Sala H, 1996/05/23, "Lalane, Roberto J. c. Santo Mauro, Adelqui A. y otro", La Ley, 1996-E, 642 (38.985-S).

Quien recibe el oficio, tiene prohibido de juzgar sobre la procedencia de las medidas ordenadas por el juez oficiante, con los límites fijados en el párr. 2º del art. 4º de la ley convenio.

De allí que se puede interpretar que el juez oficiado es formalmente delegado del juez oficiante, pero no mero receptáculo de órdenes que limitan su jurisdicción como juez del proceso que ante él tramita, por lo que el oficiante no puede irrumpir en la jurisdicción del oficiado.

En este sentido, si en la jurisdicción rogada existen requisitos ha cumplir, ellos deben acatarse. Por ejemplo, la exigencia impuesta por la disposición 5/81 del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires -relativa a la ineludible intervención de abogados matriculados en jurisdicción provincial en los trámites que ante él se realizan- encuentra sustento en la ley-convenio 22.172 (CS, 1997/12/23, "Antonini Modet, Martiniano E. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1999-E, 906 (41.888-S) - ED, 179-277).

En realidad, el art. 4º, párr. 3º de la ley convenio, al disponer que no podrá discutirse ante el tribunal oficiado la procedencia de las medidas solicitadas ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza, pretende evitar el entorpecimiento de la medida por el perjudicado por las disposiciones de la rogatoria, pero no el diligenciante del exhorto, cuya actuación se encuentra regulada por el art. 8º "in fine" de la citada ley, facultado para peticionar el cumplimiento de la medida. De allí que la procedencia o no de la petición puede ser motivo de apelación.

Comunicaciones a autoridades judiciales extranjeras o provenientes de éstas

Art. 132. -- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto.

Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia.

1. Comunicaciones con jueces de jurisdicción extranjera

Se denomina exhorto diplomático a la solicitud de colaboración procesal que se requiere a un juez extranjero; tiene carácter imperativo en virtud de la existencia previa de acuerdos internacionales, o en su defecto, se plantea en condiciones de reciprocidad de modo tal de obligar al juez rogante ante similares situaciones.

Algunas normas aplicables, a las que remitimos, son el Tratado de Montevideo de 1940 (art. 11), el art. 38 del Reglamento de la Justicia Nacional, y las leyes 24.578 y 24.579 dictadas en el marco de la legislación del Mercosur, por las cuales, se aprueban los protocolos de cooperación y asistencia jurisdiccional.

2. Requisitos

El exhorto extranjero debe contener, entre otros, los siguientes requisitos: debe inferirse con claridad el derecho invocado por el requirente, expresar que se ha dispuesto acordar la medida solicitada y, como condición sustancial de procedencia de la resolución cuyo cumplimiento se solicita, ésta no debe afectar el orden público interno del país requerido (CNCiv., Sala H, 1996/04/18, "Remus, Alfonso A. c. Gradin, Mariano y otros", La Ley, 1996-D, 685 - DJ, 1996-2-1027).

Si en la providencia dictada por el juez se dispuso la notificación requerida, pero sin cumplir totalmente con el agregado de la documentación que señaló el magistrado exhortante, la diligencia realizada en tales condiciones está afectada por una irregularidad que permite considerar no efectivizado en debida forma el requerimiento instrumentado en el exhorto diplomático (mismo fallo anterior).

3. Tasa de justicia

Tal como en el caso del art. 131, no corresponde excluir a los exhortos de las disposiciones del art. 1º de la ley 23.898, pues, si bien de acuerdo con la ley 22.172, es innecesaria su expedición al realizarse directamente la comunicación por oficio, la prescindencia del exhorto sólo procura agilizar las medidas en extraña jurisdicción, circunstancia que no altera el principio de que todas las actuaciones deben tributar tasa de justicia, salvo los supuestos previstos expresamente (CNCiv., Sala H, 1996/05/23, "Lalane, Roberto J. c. Santo Mauro, Adelqui A. y otro", La Ley, 1996-E, 642 (38.985-S)

4. Casos puntuales

Cabe presumir que la gestión de un país extranjero llamado a prestar auxilio judicial internacional -en el caso, la notificación del tercero citado a juicio domiciliado en su territorio- fue realizada conforme a derecho y según la normativa vigente cuando ejerció su jurisdicción, si no se probó que el exhorto fuera diligenciado por un funcionario no autorizado o con arreglo a un procedimiento distinto del previsto por las leyes de ese país, habiéndoselo

devuelto debidamente cumplimentado y autenticado (CNCiv., Sala J, 2000/03/02, "Paloschi de Pis Diez, Ethel S. y otros c. Marsans Internacional", La Ley, 2000-F, 111).

El principio de la "perpetuatio jurisdictionis" tiene por presupuesto el ejercicio de la jurisdicción y competencia, resultando inaplicable a los supuestos en que se cursa un exhorto internacional. Ello, por cuanto el juez rogado encuentra limitada su intervención al cumplimiento de las medidas instrumentales requeridas por el tribunal extranjero, las cuales, por su naturaleza, no podrían colisionar con otras decisiones adoptadas en procesos en trámite entre las mismas partes ante la justicia argentina. (CNCiv., Tribunal de Superintendencia, 1998/04/16, "Harcha Oliveto, Leila Y. c. Oliveto, Marta B.". La Ley, 1999­B, 844, J. Agrup., caso 13.637).

Finalmente, cuando el requerido en el proceso de mediación tiene su domicilio en el extranjero, el tribunal que eventualmente conocerá en el juicio ulterior debe colaborar con el órgano de mediación -en el caso, mediante el libramiento del exhorto diplomático solicitado por el actor- a fin de posibilitar la notificación de la audiencia de mediación y el posible ulterior proceso judicial. (CNCom., Sala D, 1998/03/19, "Dekaprint S. A. c. Comco International", La Ley, 1999-F, 174 - JA, 1998-III-398 - ED, 180-229).

CAPITULO VI -- Notificaciones Principio general

Art. 133. -- Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias los días martes y viernes. Si uno de ellos fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota.

No se considerará cumplida tal notificación:

1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal.

2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo siguiente, que deberá llevarse a ese efecto.

Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado.

1. Principios generales.

En materia de notificaciones procesales, existen dos teorías que no resultan antagónicas.

a) Teoría de la recepción: se ocupa de que el acto procesal de comunicación esté revestido de la suficiente formalidad respetando los re-caudos exigidos para que la notificación se efectivice, de manera que la diligencia sea cubierta y se tenga por cumplida una vez que llega a su destinatario.

b) La teoría del conocimiento, por su parte, se compenetra con la finalidad del acto, de manera que si el interesado tomó noticia fehaciente del contenido del acto que se le comunica, pierde trascendencia la nulidad por vicios formales que pudiera tener la diligencia de notificación.

La primera orientación protege la seguridad jurídica, la segunda se compadece con los principios de celeridad y lealtad en el debate judicial.

Una posición ecléctica afirma que la notificación se propone poner en concimiento de alguien una providencia, y una cosa es que ese conocimiento se presuma sin prueba en contrario, cuando han sido cumplidas las formalidades pertinentes, por una suerte de irrefragabilidad, y otra -ya inaceptable- deducir de esa premisa que nunca el conocimiento efectivo pudo suplir la notificación formal. Las llamadas teorías de la recepción y del conocimiento han sido, pues, artificialmente contrapuestas: se las ha referido a términos heterogéneos (Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil, tomo II, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 672).

En nuestro parecer la cuestión no se resuelve en el "conocimiento", sino en la certeza y seguridad que merezca el acto de procesal de comunicación.

2. Clases de notificaciones

El sistema procesal mantiene con algunas actualizaciones el régimen de notificaciones, de modo tal que son:

a) Ministerio legis, o notificación automática o por nota, que es el mecanismo del art. 133.

b) Notificación tácita, regulada en el art. 134.

c) Notificación por cédula de acuerdo con las indicaciones del art. 135

d) Notificación personal, en las previsiones de los arts. 135 y 142.

e) Notificaciones fehacientes, que suponen permitir la sustitución de la cédula por el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega, y/o la carta documento con aviso de entrega.

f) Notificación por edictos con el régimen dispuesto en el art. 145.

g) Notificación por medios audiovisuales, como la radio o la televisión (art. 148).

3.Innovaciones de la ley 25.488

La reforma procesal introdujo variables poco significativas, pero importantes a los fines de interpretar el artículo 133 que viene señalado como principio general en materia de notificaciones.

Se ha cambiado sensiblemente, y con claras implicancias en la celeridad procesal, el sistema de comunicaciones por ministerio de la ley.

En efecto, el principio tradicional tenía por comunicada a las partes, de todas las resoluciones judiciales que se dicten en el expediente, los días martes y viernes o el siguiente hábil si alguno de ellos fuere feriado. Hoy la reforma dice que, si el día martes o viernes resulta feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota.

Esto supone que si un día viernes es feriado, la notificación no comenzará a computarse desde el día hábil inmediato, sino desde el martes siguiente, de forma tal que se prolongan los plazos en un claro contrasentido con la celeridad perseguida.

No obstante, se ha opinado que la modificación es conveniente porque se corrigen los problemas de tener la hipótesis de días de nota consecutivos (posible en virtud de la ley que instala en los días lunes el traslado de feriados ocurridos en días de semana diferente) (Cfr. Ostrower, Ricardo A. - Soria, Santiago, Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, suplemento 2001/12/12), y además, porque impide tener como día de nota al primer día hábil posterior a la feria judicial (Sirkin, Eduardo, DJ 1996-1, 1281).

La reforma agrega un párrafo esclarecedor respecto a cuando no se tendrá por cumplida la notificación ficta, estableciendo que ello será si el expediente no se encontrare en el Tribunal o si encontrándose, no pudiera ser confrontado por no estar en el casillero de trámite, de modo tal que no se exhibiere a quien lo solicita.

2.1 Expediente en otro lugar

De acuerdo con una interpretación gramatical, si el expediente no se encuentra en el tribunal (antes se decía, en secretaría) la notificación por nota no se cumple y no habría necesidad de dejar constancia de ello en el libro de asistencia.

Así resulta de observar que se ha derogado la indicación antes efectuada que requería hacer constar esa circunstancia; lo cual nos parece correcto toda vez que la ausencia del expediente en las fechas se puede probar con la simple lectura de los libros de pases que debe llevar el juzgado o tribunal.

Ya se ha dicho que la constancia del interesado de la ausencia del expediente en el libro de asistencia de la Secretaría del Juzgado, a efectos de la notificación por nota, no debe interpretarse con carácter solemne, pues si se puede acreditar por otro medio serio y objetivo que las actuaciones no se encuentran en Secretaría, no cabe interpretar, sin más, que la parte ha sido notificada. Lo contrario significaría caer en un excesivo formalismo y atenta contra el adecuado ejercicio del derecho de defensa (CNCiv., Sala B, 1998/05/21, "Jacob, Guillermo y otros", La Ley, 1998-E, 286).

Además, cabe recordar que, en materia de notificaciones tácitas prevalece un criterio estricto de apreciación. En tal sentido, sólo se configura dicha notificación cuando de las circunstancias particulares de cada caso

resulta de manera inequívoca que el interesado tuvo conocimiento de la presentación y providencia respectiva (CNCiv., Sala G, 1996/08/22, "Windsor Investment S. A. c. Volcovich, Guillermo", La Ley, 1997-B, 786 (39.296-S).

2.2 Expediente en secretaría pero sin exhibición

En este supuesto, la falta de exhibición a quien lo solicita, permite no aplicar la notificación ministerio legis siempre y cuando deje constancia en el libro de asistencia.

Esta atestación podrá hacerla quien sea parte o revista la calidad de autorizado, pues de otro modo, al simple interesado no hay plazos que le corran o se le apliquen.

En tal sentido, se afirma que las personas habilitadas a dejar constancia en el libro de notas de la secretaría son sólo las partes o sus letrados. Así, sin perjuicio del erróneo actuar que pudo existir con anterioridad, la nota dejada por quien se encuentra autorizado pero no inviste el carácter de tal es de ningún efecto (criterio que la ley 25.488 ha cambiado) (CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Baldi, Pedro R. c. Rombola, Gregorio",La Ley, 1999­D, 792 (41.793­S).

De todos modos, también se dijo que, la norma contenida en el art. 133 no impone a ninguna persona en particular la carga de hacer constar en el libro de asistencia la falta del expediente en Secretaría, por lo que cualquiera de los habilitados para hacerlo que deje la nota produce la prueba requerida y, por ende, esa constancia es suficiente para que la notificación no se opere para ninguno de los litigantes (CNCiv., Sala E, 1997/07/14, "Mardor S. A. c. Cherniak Naum y otros", La Ley, 1998-D, 105).

Igual que en el caso anterior, se tiene dicho que la notificación tácita debe ser interpretada en forma restrictiva para evitar que el derecho de las partes resulte lesionado, afectando el derecho constitucional de defensa en juicio. En consecuencia, no puede aplicarse indiscriminadamente la norma del art. 133 a los supuestos contemplados por el art. 135 del mismo ordenamiento pues ello no sólo convertiría en letra muerta algunos incisos de esta última norma, sino que afectaría aquel principio, máxime cuando en materia de notificaciones toda duda se resuelve en favor de la falta de anoticiamiento (CNCiv., Sala E, 1998/03/10, "Transportes Alasia S. A. c. Veron, Raúl A. y otros", La Ley, 1998-D, 64).

3. Responsabilidad del prosecretario administrativo

La nota asentada en el libro pertinente no es simplemente un medio de prueba para acreditar que el expediente no está disponible, sino la única hábil para comprobar la concurrencia del interesado (CNCom., Sala A, 1999/06/04, "Río Paraná Cía. Financiera c. Finazzi, Juan", La Ley, 1999-E, 568 - DJ, 1999-3-183).

Por ello, la falta de orden en el mantenimiento, o la escasa o nula disposición para tener el libro de asistencia, hace responsable al prosecretario administrativo con falta grave.

En cambio no es tanta gravedad, la falta de firma de este funcionario judicial en cada una de las notas dejadas en el libro de asistencia (Cfr. Colerio, Juan Pedro, La firma del oficial primero como requisito esencial para la validez de la nota dejada en el libro de asistencia, La Ley 1990-B, 159).

Notificación tácita

Art. 134. -- El retiro del expediente, conforme al artículo 127, importará la notificación de todas las resoluciones.

El retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado o persona autorizada en el expediente, implica notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido.

1. Notificación presunta. Supuestos

El art. 134 incorpora en el régimen de la notificación ficta a "las personas autorizadas" oportunamente en los escritos de las partes. Mientras que en el caso de retiro del expediente el ordenamiento dispone que importará la notificación de todas las resoluciones.

1.1 Notificación por retiro del expediente

Deviene la notificación ficta por retiro de las actuaciones cuando el abogado toma el expediente en su calidad de apoderado y no se trate de resoluciones que deban notificarse por cédula.

Hemos dicho en otro lugar (Respuestas Procesales, tomo 2, cit., pág. 155), siguiendo la exposición de Guasp, que "es erróneo creer que lo decisivo para la convalidación sea la práctica de un acto que demuestre el conocimiento efectivo que tiene el destinatario de la comunicación; si fuera así no cabría que la parte impugnara en ningún caso la actividad defectuosa, porque dicha impugnación demuestra precisamente que la parte conoce el vicio de que se trata y la existencia del acto mismo; lo que es preciso, por tanto, es la demostración de una voluntad incompatible con la voluntad de impugnar la comunicación: la ley no dice que ésta producirá efectos cuando el destinatario se entere sino cuando se dé por enterado" (Guasp, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, tomo I, editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1943, pág. 764).

En ese sentido, toda notificación ficta lleva implícita su inseguridad y ausencia de certeza, no siendo posible confundir ni equiparar la situación del acto de comunicación defectuoso con la falta total del mismo.

En el orden nacional, el art. 149 ofrece una explicación a estos posibles abusos de nulidad procesal, diciendo que será nula la notificación...siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Notificación tácita y defensa en juicio, Rev. La Ley, 1988-A, pág. 417)

La característica esencial de esta modalidad informativa, asienta en la hipótesis que la notificación ficta permite acelerar el trámite procesal, teniendo presupuesto el principio de lealtad procesal.

Ahora bien, la interpretación es diversa pues mayoritariamente la doctrina considera que debe tenerse por cumplida la notificación de todas las actuaciones obrantes en el expediente si el retiro fue realizado por mandatario judicial (Alvarado Velloso, Adolfo, Sobre notificaciones procesales, Juris 55 pág. 13, sosteniendo que "el retiro del expediente por el mandatario legitimado, constituye un hecho humano, producido voluntariamente, que tiene entidad suficiente como para proyectar consecuencias jurídicas en el proceso, una de las cuales es la de que se repute prducida la denominada notificación ficta".

Y aun si ello fue efectuado por letrado patrocinante, debe admitirse su eficacia porque, si bien es cierto aquél no tiene representación suficiente, asume la responsabilidad en la dirección del pleito y su notificación es vinculante para la parte, como una consecuencia natural de la ley de forma (Maurino, Alberto Luis, Notificaciones procesales, editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 165, con remisión a CNCiv, sala B, 1980/05/14, Rep. JA 1981-496; CNCiv., sala C, 1978/05/16, La Ley, 1978-D, 533).

Morello - Sosa - Berizonce sostienen que este es el procedimiento correcto. "Lo contrario no sería lógico, desde que se encontraría en mejores condiciones aquél que actúa al margen de lo reglado, respecto del que se ajusta a las prescripciones. Por lo tanto, cabe estimar que siempre que se retiren las actuaciones se produce la notificación de todas las resoluciones pendientes" (Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, editorial Abeledo Perrot-Platense, Buenos Aires, 1985, tomo II-B pág. 718).

Sin embargo otros piensan que el retiro del expediente por quien no es apoderado ni acude al proceso en condición de parte, aun cuando asuma esa calidad posteriormente, no permite tener por cumplida la notificación ficta.

Participamos de esta última corriente, advertidos sobre todo, de la injusticia que tendría que soportar el perjudicado por la actuación de quien no fue encomendado para gestión alguna ni otorgada representación suficiente. Esta actitud -oficiosa- no puede generar a nuestro criterio efectos jurídicos, por carecer de virtualidad su acto por ausencia de legitimación procesal.

No escapa al conocimiento de las ficciones procesales, que ellas anidan prioritariamente en la doctrina y en el discurso, siendo esencialmente presunciones que, por esa condición, pueden resolverse en contrario mediante prueba contundente o simplemente complementaria.

La premisa del proceso justo admite morigerar el rígido criterio que establece la consecuencia legal de dar por notificado a todo aquél que retira un

expediente de todos los actos dictados en aquél, siempre y cuando estuviere comprobado fehacientemente que el mismo estuvo en poder de la parte, aunque fuera por complacencia o extralimitación de los funcionarios encargados de su custodia.

Es verdad que, por razones de seguridad jurídica, algunas veces se posterga esa apreciación, pero también lo es, que ello reposa en la mayoría de las ocasiones por el fruto de la duda, o de la carencia de una sólida presunción.

No obstante, el camino de la seguridad puede correr paralelo con el de la justicia, y no tiene razón alguna para observarlas como avenidas que circulan en direcciones opuestas.

1.2 Notificación del autorizado

En los términos del art. 133 y conforme la modificación hecha por la ley 25.488 al art. 134, se permite dejar constancia en el libro de asistencia a los autorizados en el expediente, importando en consecuencia, la autorización para tener a éstos notificados de todas las actuaciones que en el expediente se hubieren dictado.

La autorización referida se vincula con el art. 63 inc. a) del Reglamento para la Justicia Nacional, de manera que se trata de actos prestados por los letrados apoderados o las partes.

2. Notificación presunta

El litigante a cuya solicitud se dicta una providencia simple que sólo tiende al desarrollo del proceso u ordena actos de mera ejecución, queda notificado por ministerio de ley, si el proveído guarda razonable relación con la petición que se formula. Ello, en virtud de la carga impuesta a todo litigante de concurrir los días de nota al juzgado a enterarse de las notificaciones "ministerio legis", con fundamento en el principio de celeridad y economía procesal.

De este modo, quien pretende se le notifique una resolución no puede solicitarlo en la misma pieza escrita donde de cuenta de estar suficientemente informado, pues tal actitud importa un obrar contradictorio con sus propios actos.

Esta conclusión se adopta porque todo litigante que deja un escrito asume el deber de concurrir al juzgado a enterarse de la resolución que haya merecido. Por tanto, la parte que peticiona queda notificada de esa resolución por ministerio de la ley, aun cuando la providencia sea de las enumeradas en el art. 135 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1996/08/06, "Pecora, José G. y otro c. Impronor S.R.L. y otro", La Ley, 1997-B, 180).

No obstante, la aplicación del art. 133 no puede ser extendida a supuestos que se encuentran contemplados por el art. 135, pues todo lo relativo a notificación tácita debe ser interpretado restrictivamente para no afectar el derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala E, 1995/10/05, "Municipalidad de Buenos Aires c. Etapsa", La Ley, 1996-C, 780).

En consecuencia, este principio debe limitarse a las providencias simples que sólo tienden, sin sustantación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución, pero no a aquellas resoluciones que deciden artículo y causan al litigante un gravamen de imposible reparación ulterior (mismo fallo anterior).

Pero, cuando una providencia contiene una parte que debe notificarse por nota y otra que debe efectuarse personalmente o por cédula, no se produce la primera de las notificaciones en tanto no se diligencie la cédula (CNCiv., Sala C, 1995/10/10, "Consorcio de Propietarios Rosario 713/15 c. Barral de Grossi", DJ, 1996-1-524).

3.Jurisprudencia

Las notificaciones tácitas se configuran en tanto operan sin necesidad de un acto formal de transmisión, por el retiro del expediente de la secretaría (art. 134), por la presentación de cédulas por las personas que la ley autoriza para suscribirlas (art. 137), y por el cumplimiento de actos procesales que no se justificarían si se desconociera la resolución o actuación que implica su necesario antecedente (CNCiv., Sala C, 1995/08/17, "De la Arena de Ricciardi c. Ricciardi", La Ley, 1996-A, 253).

Si las notificaciones son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros el contenido de una resolución judicial, reputándoselas tácitas cuando se hayan verificado a raíz de actitudes asumidas por los interesados de las cuales se infiere el conocimiento de su contenido, cabe afirmar que, malgrado la deficiente notificación cumplida, el demandado tuvo efectivo conocimiento de la resolución que admitía parcialmente la impugnación oportunamente deducida por su parte, mandando a practicar en la causa una nueva liquidación de conformidad con las pautas allí fijadas (CNCiv., Sala A, 1997/03/03, "P., R. F. c. P., N. F. A.", La Ley, 1998-A, 482 (40.172-S)

Art. 135. -- Notificación personal o por cédula.

Sólo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones:

1) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones.

2) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva.

3) La que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al artículo 360.

4) La que declare la cuestión de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia preliminar.

5) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta.

6) Las que ordenan intimaciones, o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificación o levantamiento, o disponen la

reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, o aplican correcciones disciplinarias.

7) La providencia que hace saber la devolución del expediente, cuando no haya habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado.

8) La primera providencia que se dicte después que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres meses.

9) Las que disponen vista de liquidaciones.

10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería.

11) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso.

12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento.

13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales y sus aclaratorias con excepción de las que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia.

14) La providencia que deniega los recursos extraordinarios.

15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia.

16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia.

17) La que dispone el traslado de la prescripción en los supuestos del artículo 346, párrafos segundo y tercero.

18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o determine el Tribunal excepcionalmente, por resolución fundada.

No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.

Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del expediente en su despacho. Deberán devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar.

No son aplicables las disposiciones contenidas en el párrafo precedente al Procurador General de la Nación, al Defensor General de la Nación, a los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema, a los Procuradores Fiscales de Cámara, y a los Defensores Generales de Cámara, quienes serán notificados personalmente en su despacho.

1. Notificación personal

La guía principal es la resolución, por eso cuando en una providencia el último vocablo es "notifíquese", se entiende que la notificación debe ser personal o por cédula (CNCiv., Sala A, 1996/08/27, "Ure, Carlos c. Moraiz, Javier", La Ley, 1996-E, 653 (39.032-S), - DJ, 1996-2-1386). De este modo se interpreta que, si la parte o su letrado concurre al tribunal y deja constancia en el expediente conforme con las modalidades del art. 142, de la notificación que practica, se produce un caso de información personal que suple la necesidad de comunicación por cédula. Caso contrario, de no producirse este acto voluntario (decisión expresa de la parte o su letrado) o provocado (a instancia del prosecretario administrativo o jefe de despacho), la notificación deberá realizarse por cédula.

Nuestro ordenamiento procesal consagra ­en los arts. 133 y 135, inc. 18­ el principio de la notificación automática con carácter de regla general; de lo que deriva que, salvo los casos de excepción en los que procede la notificación personal o por cédula establecidos por la ley o por el juez mediante pronunciamiento fundado, las resoluciones judiciales se deben obtener por notificadas los días de nota pertinentes.

2. Alcance a los funcionarios judiciales

El fundamento de la notificación automática ­consagrada en los arts. 133 y 135, inc. 18 del Código Procesal­ radica en la carga que tienen las partes de concurrir al tribunal durante la tramitación del proceso, a partir de la cual, cabe suponer que los justiciables tomen conocimiento de los actos procesales cumplidos en el expediente, lo que torna innecesaria la notificación por cédula, satisfaciendo de tal manera los principios de economía y celeridad procesal ( CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/16, "Lukosiunas, Igar P. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jub. y Pensionados", La Ley, 1999­D, 616 ­ DJ, 1999­3­243).

Por aplicación del art. 135 "in fine" del Código Procesal que reconoce al Procurador General de la Nación, los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema y a los Procuradores Fiscales de Cámara un privilegio funcional que tiene como presupuesto que la actuación de tales funcionarios se cumpla en sus respectivos despachos con el expediente a la vista, corresponde acceder a la solicitud efectuada por el Procurador General de la Nación y el Defensor Oficial ante la Corte Suprema para que se requieran los autos principales al juzgado de primera instancia y se pongan en la mesa de entradas del tribunal para poder consultarlos y plantear recurso (Del voto en disidencia del doctor Moliné O'Connor) (CS, 1995/06/22, "Agüero Iturbe, Angel N. y Tabares, Carlos A. s/su presentación en W., E. M. c. O., M. G.", La Ley, 1995-D, 151. - DJ, 1995-2-911).

Ahora bien, como el defensor oficial que actúa en representación de una de las partes, no está comprendido dentro del enunciado "funcionarios judiciales" al que alude la última parte del art. 135 indicado, tiene la carga de concurrir a Secretaría a tomar conocimiento de las providencias que se dicten los días de nota fijados por el art. 133 del mismo Código (CNCiv., Sala B, 1995/04/06, "Paggi, Esther c. Yerbal 1226/28", La Ley, 1995-E, 458. - DJ, 1995-2-1026).

Por eso se afirma que la intervención de la Defensoría Oficial, que ejerce la representación de una de las partes en juicio (arts. 135 a 138, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al cumplimiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio y, por lo tanto, no debe limitarse a la simple vigilancia del procedimiento (CNCiv., Sala C, 1996/06/25, "P., H. y C., M. S.", La Ley, 1997-A, 148 - DJ, 1997-1-620).

2. Carácter imperativo de la norma

El art. 135 del Código Procesal es imperativo en cuanto a que las resoluciones allí indicadas deben notificarse por cédula, sin distinción en cuanto a la parte que peticionó el pronunciamiento. Por tanto, la carga establecida en el art. 133 no rige en dichos supuestos (CNCiv., Sala D, 1995/09/08, "Salzman, Abraham c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-A, 491).

La enumeración de situaciones indicadas en este artículo no es taxativa, lo que puede verse en resoluciones como la siguiente, donde se expresa que, a pesar de no estar expresamente incluida entre los supuestos enumerados por el art. 135 del Código Procesal, debe notificarse por cédula la providencia que se aparta de la marcha normal del proceso, como el auto que se dicta con posterioridad a haber sido devuelta a primera instancia la causa que se encontraba en la Alzada para el tratamiento de un recurso y sin que le fuera notificada a la parte su devolución (CNCiv., Sala B, 1995/04/24, "Banco Nueva Era Coop. Ltdo. c. Minono, Luis y otro", ED, 168-265).

Por eso la jurisprudencia avanza en la integración y complemento de los casos a notificar. Por ejemplo, se sostiene que las notificaciones referidas a cuestiones probatorias no están incluidas entre providencias que menciona el art. 135 (CNCom., Sala A, 1996/02/23, "Torchio, Juan C. c. Construcciones Arquigrama S. R. L.", La Ley, 1996-C, 609).

O cuando se expresa que la providencia que hace saber el juez que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de excepción de incompetencia, si bien es uno de los supuestos previstos en el art. 135 -específicamente en el inc. 15- del Código Procesal, no es obligación del juzgado anoticiarla por cédula (CNCiv.,Sala C, 1996/05/30, "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c. Beccar Gómez E.", La Ley, 1997-C, 957 (39.504-S) - DJ, 1997-1-473).

Siendo que el principio legal es que toda resolución judicial se notifica por nota, y que la notificación personal o por cédula sólo tiene lugar en los casos expresamente señalados por la ley procesal, la inclusión indebida en una providencia de la orden de notificarla por cédula o personalmente, no altera el régimen legal de su notificación automática, pues no se trata de materia disponible modificable a discreción.

Por tanto, la Corte afirma que el art. 257, párr. 3º, en cuanto rige la notificación por ministerio de la ley ante la omisión de constituir domicilio en la Capital Federal, resulta una excepción a la regla del art. 135, inc. 13, por cuanto no tendría razón de ser para las providencias simples, regidas por el art. 133 (CS, 1995/10/05, "Banco Nacional de Desarrollo c. Catella, Guillermo A.", La Ley, 1996-C, 126).

3. La notificación bajo responsabilidad de la parte

Este es un supuesto de notificación no previsto en el código procesal, que supone practicar la diligencia en el domicilio que se indica bajo responsabilidad del denunciante, aunque allí nadie se encuentre.

Es de aplicación restrictiva, y procede ante la solicitud de la parte interesada, sin exigirse justificación alguna de haber realizado diligencias para demostrar que la contraparte tiene su domicilio en el lugar denunciado. Ello, sin perjuicio de las pruebas que deban producirse si el interesado plantea la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 339, último párrafo del Código Procesal (CNCiv., Sala F, 1997/05/08, " Matta, Sofía O. c. Martín, Carlos A. y otros", La Ley, 1997-E, 575).

La denuncia del domicilio bajo responsabilidad de la parte como modalidad de notificación es admitida en la convicción de que se actúa con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citación del demandado, acto de trascendental importancia en el proceso desde que guarda estrecha vinculación con la garantía constitucional de la defensa en juicio (CS, 1998/06/02, "Guerra, Eusebio C. c. Servitec S. A.",La Ley, 1998-E, 602).

El fundamento es evitar posibles maniobras dilatorias destinadas a burlar las cargas impuestas en providencias que deben notificarse por cédula, sin exigirse justificación previa alguna de haber realizado diligencias para demostrar que la contraria tiene su domicilio en el lugar.

La nulidad de la notificación realizada bajo responsabilidad de la parte sólo procede si se demuestra la falsedad de la denuncia de domicilio formulada, con arreglo al principio instrumentado en el art. 339 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1995/02/28, "Obras Sanitarias de la Nación c. Consorcio de Propietarios Reconquista 1088 -Unidad 2", La Ley, 1995-D, 386. -DJ, 1995-2-1075).

Contenido de la cédula

Art. 136. -- Medios de notificación.

En los casos en que este Código u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por los siguientes medios:

1) Acta notarial.

2) Telegrama con copia certificada y aviso de entrega.

3) Carta documento con aviso de entrega.

La notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias, se efectuarán únicamente por cédula o acta notarial, sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia.

Se tendrá por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama.

La elección del medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en las actuaciones.

Los gastos que arrojen las notificaciones integrarán la condena en costas.

Ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía.

1. Modificaciones de la ley 25.488

La más importante de las modificaciones es el agregado sobre las modalidades como se puede practicar la comunicación a las partes y terceros.

A la cédula tradicional, elemento informativo que se conserva con su nombre y formas, desde el siglo XVII se autorizan nuevos instrumentos como el acta notarial, el telegrama y la carta documento.

No se advirtió el error en que incurre el título de la norma que refiere al "contenido de la cédula", cosa que no es cierta.

Se suprime la obligación de citar a la absolución de posiciones, y la comunicación al rebelde, en orden al régimen que tiene actualmente el art. 360.

Se establece la carga de citar por cédula o acta notarial, únicamente, la notificación del traslado de la demanda, reconvención, citación de terceros, la sentencia definitiva, y toda otra que tenga el recaudo de estar acompañada de copias.

Se excluye la notificación por cédula del auto que declara la cuestión como de puro derecho si fue dictado en la audiencia preliminar.

2. Facultades de los abogados

Los abogados podrán seleccionar el medio autorizado para practicar la comunicación, de manera que de ser elegido uno de los nuevos mecanismos, los gastos consecuentes serán valuados en la tasación de costas (liquidación -art. 503-).

Si la diligencia practicada fracasa, no será necesario peticionar la reiteración ni el medio por el cual repetir el acto. De este modo, el abogado o la parte resolverá con facultades suficientes el medio por el cual resuelva efectuar las comunicaciones pertinentes.

3. Acta notarial

Se incorpora el Acta Notarial como sistema de comunicación posible, tal como existió hace muchos años cuando no existía el cargo automático, y las partes recurrían a escribanos para acordar fecha y hora cierta a los escritos judiciales.

Informa Sirkin que por ley Orgánica Notarial nº404/2000 (15-6-2000) con vigencia el 25 de septiembre de 2000, La legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionó este mecanismo protocolar regulado en el Capítulo III, arts. 82 a 92 ambos inclusive.

Con cierto recelo dice: "espero que no resurjan escribanos dedicados exclusivamente a notificaciones, como hasta la vigencia de la ley 17.454 que pululaban los que colocaban cargos fuera de hora al amparo de la ley 12.990 y

que ante las irregularidades conocidas dieran lugar al obsequio de la comisión redactora del código ley 17.454 de las famosas dos horas de gracia del art. 124 para la presentación de los escritos, eliminando la practica espuria de falsear la fecha de recepción de los escritos cual si hubiesen sido presentados ante el escribano el día anterior por el art. 24 del Código Civil" (extracto de la conferencia pronunciada en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal).

3. Carta documento y telegrama, con aviso de recepción

Este es un sistema de menor costo y práctica más frecuente, que se debe integrar con la acreditación documental ante el tribunal de su diligenciamiento, restando por esclarecer si las constancias emitidas a través de la impresora provenientes de la impresión del texto informado por Internet, tendrá o no efectos legales (arts. 140 y 144)

Contenido y firma de la cédula.

Art. 137. -- La cédula y los demás medios previstos en el artículo precedente contendrán:

1) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio, con indicación del carácter de éste.

2) Juicio en que se practica.

3) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio.

4) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.

5) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener detalle preciso de aquéllas.

El documento mediante el cual se notifique será suscripto por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador ad litem notario, secretario o prosecretario en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el sello correspondiente.

La presentación del documento a que se refiere esta norma en la Secretaría del Tribunal, oficina de Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o representada.

Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aquéllos en que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial.

El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia.

1. Régimen legal

En materia de formas de la cédula, hay que diferenciar el contenido de la apariencia, pues cada una reporta modalidades que deben cumplimentarse para facilitar su correcto diligenciamiento.

La Acordada 22/96 (1996/04/18, DT,1996-B,1508), reglamenta las solemnidades de la cédula en la notificación de mediaciones y conciliaciones prejudiciales.

Por su parte, la Acordada 13/87 pone en práctica los nuevos requisitos de confección de cédulas para los distintos fueros.

Las formas en las notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por sí mismas, constituyen una garantía de eficacia. El código reglamenta los contenidos mínimos, y si ellos faltan o son equívosos, procede argüir la nulidad por vía de incidente, sin que sea necesaria la acción de redargución de falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial público (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).

2. Particularidades

a) Nombre y apellido de la persona a notificar, indicando domicilio y documentos acompañados (inciso 1º)

La cédula debe indicar claramente el nombre completo a quien se dirige. Si la notificación obedece a cuestiones de trámite y no se vincula con cargas, deberes u obligaciones personales a cumplir a quien se dirige, la persona indicada es el abogado cuando actúa en calidad de apoderado; y la parte, si en el juicio actúa con patrocinio letrado.

No hay nulidad si tras el nombre del abogado patrocinante se pone entre paréntesis el nombre y apellido de la parte); como tampoco sucede si se omite la indicación del estudio al que se dirige, estando perfectamente individualizado el domicilio (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1991/11/28, La Ley, 1992-B, 501).

El domicilio en las cédulas -dice Fenochietto- se debe precisar por la calle y el número, y tratándose del procesal, la jurisprudencia ha exigido los aditamentos con que se lo hubiere instituido, por ejemplo, nombre y apellido del letrado patrocinante, escritorio y casillero, ya que por su trascendencia procesal es necesario observar con estrictez todos los detalles tendientes a que la cédula llegue a manos de la persona a la cual va dirigida (Cfr. ob. cit., tomo I, pág. 495; CNCiv., Sala C, 1984/04/04, ED, 115-490).

Si la cédula contiene la indicación de domicilio constituido cuando en realidad debía ser indicado como denunciado, su validez depende de la actitud que adopte a quien iba dirigida. Si se notifica, puede plantearse como un supuesto de nulidad relativa, toda vez que a pesar de la irregularidad, el acto fue cumplido; si la comunicación directa no se obtiene, el afectado podrá plantear el incidente de nulidad dentro del 5º día de tomar conocimiento efectivo del vicio incurrido.

b) Juicio en que se practica. Se refiere a la indicación de la carátula del expediente, tal como consta en el mismo, debiéndose agregar el número de identificación.

c) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio. Es un requisito obligatorio en la primera comunicación, y de nulidades relativas en las comunicaciones posteriores que lo omiten. Además, de acuerdo con la reglamentación efectuada para la confección de cédulas en la justicia nacional en lo civil, en el vértice superior izquierdo de la cédula se deben indicar las iniciales atribuidas al juzgado y su correspondiente color. De suyo esto último es inaplicable en las comunicaciones por acta notarial, carta documento o telegramas.

d) Transcripción de la parte pertinente de la resolución. Este es un recaudo soslayable cuando en la cédula o en los demás instrumentos posibles, se acompaña copia de la resolución a informar. Además, el inciso 4º se refiere a las sentencias interlocutorias y definitivas de las cuales sólo corresponde transcribir la parte dispositiva (CNCiv., Sala E, 1996/04/12, La Ley, 1996-D, 833 (38.964-S).

e) Objeto claramente expresado. Cuando se trate de notificar otras decisiones que no sean simplemente las que habilitan el tiempo de la contradicción eventual, la cédula o el instrumento debe aclarar en su texto el objeto para el cual se dirige.

El inciso 5º agrega que si se acompañan copias o documentos, ellos se deben expresar precisamente; de modo tal que, a contrario sensu, si fuesen indicados y no se acompañaren, la comunicación es nula.

Pero si fue Inadvertida en su momento la carencia de copias y despachados los respectivos escritos, no resulta idónea la intimación practicada casi cinco meses después, sin haberse notificado por cédula con arreglo a la doctrina del art. 135 incs. 6º, 12 y 18 del Código Procesal. (CNCom., Sala C, 1997/07/18, " Rodríguez, Juan C. c. Deutsche Bank A. G.", La Ley, 1998-B, 876 (40.200-S)

3. Firma del letrado en lugar del secretario

El nuevo artículo 137 contiene en parte las disposiciones que contenían los arts. 136 y 137 del código derogado. La última de estas disposiciones obligaba la firma del secretario las cédulas que notificaran providencias sobre medidas cautelares o entrega de bienes, y toda actuación donde no hubiere letrado patrocinante.

Actualmente, con el agregado del Prosecretario, se mantiene esta disposición a excepción que se concrete mediante notificación notarial, lo cual es adecuado y procedente con la garantía que imparte la actuación del escribano interviniente.

No obstante, si el letrado firma la cédula o el documento que debe suscribir el secretario o el prosecretario, no hay vicio alguno, sino la concurrencia de firmas en un mismo instrumento que tiende a cumplir una finalidad estrictamente procesal.

Diligenciamiento

Art. 138. --Las cédulas se enviarán directamente a la oficina de notificaciones, dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentación de superintendencia.

La demora en la agregación de las cédulas se considerará falta grave del prosecretario administrativo.

Cuando la diligencia deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas, se devolverán en el acto y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado.

1. Obligaciones provenientes del diligenciamiento de cédulas

El sistema actual de notificaciones por cédula es burocrático e ineficiente; se presta a situaciones de malicia procesal y propicia ritualismos inútiles que en nada favorecen al principio de celeridad.

Las cédulas son confeccionadas por la parte, las que se entregan en el juzgado para ser diligenciadas a través de la Oficina de Notificaciones (ver Reglamento para la Organización y funcionamiento, en Fallos, 302:23). Se anotan en un listado general y, dentro de las 24 hs., se envían a la dependencia indicada para que se entregue al oficial notificador quien tiene el deber de cumplirla.

El control que debe ejercer la secretaría sobre las cédulas es un medio para prevenir nulidades, procurar una mayor economía en la tramitación de la causa, y excluir el diligenciamiento de las cédulas, redactadas erróneamente. De allí que el control formal de las mismas esté regulado expresamente en las normas administrativas (CNCom., Sala A, 1994/06/22, "Divizia, Alfredo, M. c. Banco de la Provincia de San Luis", La Ley, 1994-E, 54).

Cualquier demora en la remisión como en la agregación al expediente, una vez devueltas, se considera falta grave del prosecretario administrativo. La agregación de las cédulas diligenciadas deberá realizarse dentro de las 48 hs., siempre que el expediente se encontrare en el juzgado (art. 234 RJN Civil)

Si las cédulas se deben diligenciar fuera de la ciudad, una vez firmadas se entregan al letrado responsable de su tramitación, la que se practicará en los términos de la ley convenio 22.172.

Asimismo, razones de urgencia permiten la notificación en el día mediante un mecanismo reglamentado por las Resoluciones de la Corte Suprema números 361 y 469 ambas del año 1996.

Copias de contenido reservado

Art.139. -- En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observará respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos.

El sobre será cerrado por personal de la oficina, con constancia de su contenido, el que deberá ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos o documentos acompañados, a lo dispuesto en el artículo 137.

1. Fundamentos

La posibilidad de diligenciar la cédula de notificación con personas diferentes de sus destinatarios, determina la necesidad de preservar la intimidad de las partes respecto al conflicto que entre ellas se suscita; por ello, la cédula es el único documento que se puede recibir de manera directa, y la documentación agregada en ella, como los escritos que se comuniquen, deberán entregarse en sobre cerrado debidamente por los funcionarios de la Oficina de Notificaciones.

Esta obligación de cierre se transfiere a esta oficina por la ley 25.488 que antes indicaba como responsabilidad del personal de la secretaría.

En los juicios de adopción (art. 10.g ,ley 19.134) esta disposición debe ordenarse de oficio; en los demás casos de estado y capacidad de las personas es un deber de la práctica que se puede extender a otras situaciones a pedido de parte.

Entrega de la cédula o acta notarial al interesado. Art. 140. -- Si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia.

1. Forma de notificar al interesado

La cédula o el acta notarial se constituyen en los medios más formales de comunicación de los actos procesales. La ley 25.488 ha conservado la expresión "funcionarios o empleados", cuando la realidad indica que un Escribano no es ninguna de ambas cosas respecto al Poder Judicial de la Nación. En los hechos es un colaborador de la justicia que se constituye en el domicilio a notificar, con iguales formas de procedimiento que se indican para el oficial notificador.

En las notificaciones, las formas tienen una finalidad precisa y si bien no valen, ni son exigibles por sí mismas, constituyen una garantía de eficacia (CNCiv., Sala H, 1997/04/21, "Cerini, Alicia Z. c. Sufra, José, suc.", La Ley, 1997-D, 504).

2. Situaciones

Es posible que al constituirse en el domicilio a notificar, citado el interesado éste no se encuentre pero viva allí, se haya mudado, o fuere desconocido.

a) Interesado presente. Si el requerido se encuentra presente podrá recibir personalmente la cédula o el acta notarial y firmar una copia de la misma. Si se niega a suscribirla, el notificador dejará cuenta de ello en el texto a devolver al Juzgado.

b) Interesado ausente. Si la persona a notificar allí se domicilia pero está ausente, se deja el documento de comunicación a un tercero que allí resida, el que se ha de individualizar con su nombre, apellido y documento.

c) Domicilio constituido. Los supuestos anteriores están predominantemente dispuestos para las notificaciones en domicilios denunciados, pues de ser constituidos el procedimiento aplicable es el del art. 141. En este supuesto, se ha dicho que sólo procede la fijación de la cédula de notificación en el domicilio constituido por la parte a la que se tiene que notificar, cuando encontrándose ésta ausente de aquél, el oficial notificador no pudiere entregarla a ninguna de las personas indicadas en el art. 141 (CNCiv., Sala I, 1991/06/11, La Ley, 1991-E, 360).

Entrega del instrumento a personas distintas. Art1 141. -- Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.

1. Notificación a personas distintas

La comunicación de los actos procesales a personas distintas es una modalidad propia de nuestro sistema que solo dispone la comunicación directa y personal para algunos actos del proceso (v.gr.: traslado de la demanda,

citación de terceros, emplazamiento en la preparación de la vía ejecutiva), donde se exige la presencia del interesado.

De otro modo, no tratándose de domicilio constituido, la cédula o el acta notarial concreta su finalidad con la persona que se encuentre en la casa, departamento u oficina. Si el lugar fuera una propiedad horizontal, la diligencia se cumple con el encargado del edificio.

Recuérdese que, a estos efectos, el codificador implementó el sistema de domicilio (real, legal y especial) partiendo de presunciones, a fin de que las notificaciones o actos que en su relación se practiquen, sean reputados válidos y tengan plenitud legal, independientemente de que el requerido se encuentre en el lugar al momento de practicarse la diligencia.

2. Constatación de ausencia

Cuando el acto debe concretarse con el interesado, exclusiva y personalmente, el notificador debe intentar repetidamente su localización en el lugar donde se le indica. En estos casos el reglamento de la oficina de notificaciones le ordena labrar actas circunstanciadas de cada uno de los intentos que realice para ubicar a quienes debe informar de los actos.

El acta contendrá los detalles de la información de los hechos ocurridos, personas consultadas, otras que hayan intervenido en la diligencia, así como la fecha, hora y lugar donde sucede.

Hay diferencias según el acto. Por ejemplo, en los procesos de desalojo (arts. 683 y 684); insania (art. 626, inciso 3º) y en todo acto que se ordene la notificación personal, el oficial de justicia o el escribano en el acta notarial, deben procurar por todos los medios posibles, la localización de la persona. En otros casos, como ocurre con el traslado de la demanda (art. 339), citación de terceros (art. 94) o en la preparación de la vía ejecutiva (art. 526), basta con identificar que allí vive la persona, y si esta ausente, dejar aviso de concurrencia para el día siguiente, en cuyo caso de reiterar la ausencia, se concreta el acto con cualquier persona de la casa o departamento, o con el encargado del edificio si el inmueble estuviera en una propiedad horizontal.

La jurisprudencia dice que sólo cuando se trata de los supuestos contenidos en los arts. 339, 497, 498, 94 y 526 del Código Procesal y no se encontrare al interesado en el domicilio, la aplicación del art. 141 está supeditada al requerimiento de que el notificador deje aviso a aquél para que espere al día siguiente, oportunidad en la cual, si continúa la ausencia, deben observarse las formas que dicho precepto establece (CNCiv., Sala C, 1995/11/09, "Herrera, Favio c. Rabinovich, Bernardo", La Ley, 1996-C, 133).

La posibilidad de notificar sin problemas se extiende aun más, en estos casos, porque de no encontrar a persona alguna, se puede fijar en la puerta de acceso a esos lugares, la cédula a notificar.

Ahora bien, para que estas diligencias se cumplan es preciso que cada parte arbitre las medidas que estime necesarias para la recepción de correspondencia o notificaciones judiciales, a fin de evitar cualquier tipo de distorsión proveniente de su diligenciamiento, pero de ninguna manera esa

falta de cuidado u omisión puede revertirse sobre la actividad cumplida por el oficial público.

3. La notificación con el encargado del edificio

Las modificaciones introducidas por la acordada 9/90 al reglamento de organización y funcionamiento de notificaciones, respecto de la individualización de la persona que recepta una cédula de notificación de demanda, no se refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y apellido del receptor, sino que alude al carácter en virtud del cual esa persona dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia se encuentra acreditada bajo la denominación "encargado", cabe concluir que la notificación fue recibida por una persona que en el domicilio del destinatario actúa como dependiente, presupuestos suficientes para dar plena eficacia a la comunicación procesal pertinente.

Por ello, las notificaciones diligenciadas en la persona del encargado del edificio son válidas, en principio, pero tal conclusión debe ser analizada con estrictez cuando una de las partes involucradas en la contienda es el propio consorcio respecto del cual el encargado es un dependiente, pues esta circunstancia podría generar una convicción distinta (CNCiv., Sala B, 1995/11/14, "Consorcio Santa Fe 1714/18/22 c. Fitipaldi, Ricardo", La Ley, 1996-C, 492, con nota de Hernán Racciatti).

En tal sentido, se sostiene que es hábil la notificación diligenciada con el encargado del edificio -o quien lo suplante- cuando el notificador no encuentra a la persona a quien va dirigido tal acto de comunicación procesal. La circunstancia de que aquel no haya entregado la cédula personalmente al interesado, incumpliendo así sus obligaciones, resulta ajena al marco del incidente de nulidad promovido, pues no afecta la validez de la notificación, sin perjuicio de los reclamos que sobre el particular pueden realizarse por la vía y forma correspondiente (CNCiv., Sala A, 1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B, 795 (39.340-S)

Forma de la notificación personal Art. 142. -- La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho.

1. Reforma de la ley 25.488

La reforma ha suprimido los párrafos segundo y tercero que se reorganizan como art. 143.

La notificación personal que se recrea, tiene un criterio mas realista sobre la forma de practicar una notificación personal, cuyo carácter es habitualmente espontáneo y esencialmente voluntario.

Cuando exista una disposición procesal que deba ser notificada en los términos del art. 135, la parte, el profesional o los autorizados para dicha práctica, podrán firmar al pie de la nota que deberá extender en el expediente el prosecretario administrativo, o con mayor frecuencia, el Jefe de despacho.

Notificación por examen del expediente.

Art. 143. -- En oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el artículo 135.

Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario.

1. Criterio rígido del precepto

La reforma ha mantenido la vigencia de estas disposiciones que son práctica muerta en el ejercicio y desarrollo del procedimiento.

Se conserva el criterio policial de notificar compulsivamente a la parte o sus letrados de las resoluciones que se deban comunicar por cédula o acta notarial en oportunidad de analizar el expediente en la mesa de entradas de la secretaría.

Es requisito para que ello suceda, el requerimiento previo del prosecretario administrativo o jefe de despacho, y en su caso, el informe que estos dejen en el expediente como constancia de haberlo formulado.

Régimen de la notificación por telegrama o carta documentada

Art. 144. -- Cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de recepción, la fecha de notificación será la de la constancia de la entrega al destinatario.

Quien suscriba la notificación deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la constancia de entrega.

1. Supresión del régimen anterior (art. 143)

La ley 25.488 actualiza el mecanismo facilitador de las notificaciones por carta documento o carta certificada, indicando cuál es la fecha a considerar y los requisitos impuestos para acreditar la diligencia.

Notificación por edictos

Art. 145. -- Además de los casos determinados por este Código, procederá la notificación por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte deberá manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.

Si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa de PESOS CINCUENTA ($ 50) a PESOS QUINCE MIL ($ 15.000).

1. La inseguridad en la notificación edictal

La teoría de la recepción ha comprendido la garantía de justicia que proviene de la correcta notificación de las partes, como medio de asegurar su derecho de defensa, pues resulta claro que, cualquier omisión en los preceptos legales pueden prestarse al abuso y en tal caso, es elemental evitarlo.

Un caso particularizado de estos posibles ejercicios abusivos de los preceptos disponibles acontece con la notificación edictal.

En efecto, el código procesal autoriza por el art. 145 a notificar por dicho medio a personas inciertas o con domicilio ignorado, a cuyo fin la parte deberá manifestar bajo juramento, que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el lugar donde debe cumplir el acto de comunicación.

Esta circunstancia pone en claro un deber de moralidad o conducta leal en el proceso. Dicho juramento ha de ser prestado sin vulnerar los principios de lealtad, probidad y buena fé, pues ante la evidencia de un obrar contrario, el mismo ordenamiento castiga la incorrección del denunciante multando con un importe en dinero.

2. Casos de posible desconocimiento y sanción consecuente.

Sin embargo, es posible confrontar algunas situaciones donde abogado y cliente procuran conocer el domicilio sin llegar a concretar su objetivo de modo tal que la única posibilidad de prosecución queda en la notificación por edictos.

Cuando se trata de comunicar la demanda, es imperioso acentuar el deber de investigación al tratarse, justamente, de un acto de trascendental

importancia para el proceso, toda vez que guarda estrecha vinculación con la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Enfrentados entonces a contingencias de praxis, resta observar que curso puede (o debe) seguir el juez.

Una primera respuesta es dejar que la parte notificada por edictos propicie nulificar los actos secuenciales demostrando con actos y pruebas concretas que el actor procedió con deslealtad, o por lo menos, sin llegar a cubrir las debidas exigencias de búsqueda que el código pretende. En tal caso, el agotamiento previo de los recursos posibles para conocer un paradero son la contraprueba precisa para contener el ataque de nulidad. Mientras que para el nulidicente la carga probatoria radica en elementos de variable posible cuya ponderación puede completarse en el curso de presunciones e indicios.

Una segunda alternativa consiste en acentuar el rol conductivo del juez en el proceso, en cuyo caso, el art. 34 inciso 5º apartado b) le indica como deber señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.

En ambos casos, la nulidad deducida tendrá que analizarse bajo el marco de las disposiciones emergentes del capítulo X (arts. 169 y ss.) del Código Procesal (cfr. art. 149), lo que importa atender, en suma, el correcto desenvolvimiento de la administración de justicia.

La Corte ha dicho que, si el código de rito autoriza la modalidad de la notificación por los edictos con el sólo juramento de la parte, es en la convicción de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citación del demandado. Ello así, si de las actuaciones surge que los actores conocieron el sucesorio del titular del inmueble que pretenden adquirir por usucapión, pues basta para ello apreciar correctamente la prueba aportada a la causa al respecto- juicio sucesorio- cabe concluir que lo manifiesto por ellos al inicio de estas actuaciones, esto es: desconocimiento del domicilio actual del titular del dominio contra quien dirigían la acción fue falsa, correspondiendo hacer lugar al planteo del incidentista en cuanto pretende la nulidad de todo lo actuado, al haberse notificado la demanda por edictos (CS, 1993/03/23, "Schneider, Guillermo Kurt Carlos y otros c. Schneider, Friedrich Wiilhelm", en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Respuestas Procesales, tomo 2, cit., pág, 167)

3. Persona de existencia incierta o con domicilio ignorado

Hay dos tipos de personas inciertas en las modalidades de notificación edictal que permite el código. La primera se vincula con aquéllos que son desconocidos porque no se sabe de su existencia (v.gr.: demanda contra quien resulte propietario, sucesor, o con derechos habidos en los procesos de usucapión); y los restantes se refieren a quienes se conoce, pero respecto de los cuales se ignora el domicilio actual.

En uno y otro caso, cumplida la notificación, se debe dar intervención al Defensor de ausentes.

Por tanto, la declaración de rebeldía no es procedente si el demandado es incierto, pues en dicho supuesto procede la citación por edictos con arreglo a lo preceptuado en el art. 343 del Código Procesal (CNCiv., Sala F, 1996/02/15, "Vera Sánchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia E., sucs. y otro", La Ley, 1997-D, 45).

4. Multa

La notificación edictal es una ficción necesaria para la ley, que en la mayoría de los casos, para lo único que sirve, es para cubrir el requisito legal del derecho de audiencia que tiene el demandado.

Por eso, como su suerte está habitualmente sabida (inútil), se supedita a que no resulte falsa la afirmación de la parte que dijo no conocer, o ignorar el domicilio de quien pretende traer al proceso.

En los hechos, el código no establece la cesación de los efectos de las notificaciones que se efectivicen por esta vía, sino sólo la nulidad de lo actuado si se acredita con posterioridad la falsedad de la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia (CNCiv., Sala E, 1995/10/31, "Contreras Ortiz, Néstor O. c. Scala, Francisco y otros", La Ley, 1996-C, 777).

Si esas afirmaciones resultan falsas, y ello se comprueba por presunciones o por la simple constatación de lo declarado respecto a la localización de paradero, o verificación de la existencia de la persona a interesar, el Juez impondrá una multa variable a la entidad de la actitud culpable o negligente que la parte haya asumido. Además, se anulará a su costa todo lo actuado desde la publicación de edictos.

Recordemos que la modificación efectuada por la ley 22.434 al art. 145, en cuanto impone al litigante como único requisito para la procedencia de la notificación por edictos y, consecuentemente, para la prosecución del trámite de las actuaciones según su estado, que quien la requiera preste juramento en los términos que la norma establece, tiende a evitar las dilaciones innecesarias que provocaría la producción de prueba sobre el paradero de la contraparte. (CNCiv., Sala G, 1995/04/10, "Cabrera, Ramón c. Carro, Carlos", La Ley, 1995-D, 56. - DJ, 1995-2-800).

Publicación de los edictos

Art. 146. -- En los supuestos previstos por el artículo anterior la publicación de los edictos se hará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos. A falta de diario en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor difusión.

Salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la publicación fueren desproporcionados con la cuantía del juicio, se prescindirá de los edictos; la notificación se practicará en la tablilla del juzgado.

1. Publicaciones

En los casos que procede la notificación por edictos, siempre se ha de practicar en: a) Boletín Oficial y, b) Diario local de mayor circulación en el domicilio del citado.

Cuando la publicación sucede solo en uno de esos medios, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la notificación por edictos. Ello así porque la notificación se considera inoficiosa pues contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisión de su publicación en un diario local, o en el boletín oficial que presumen sin admitir prueba en contrario, realizar la efectiva comunicación al ausente o con domicilio ignoto.

El error no se puede suplir con la publicación en un solo diario, ni se convalidan las actuaciones posteriores, al faltar el requisito imprescindible del emplazamiento a estar a derecho, aun cuando ello se realice a través de un medio de dudosa comunicación efectiva.

La curiosidad de la norma está en que los "diarios de mayor circulación" no son los que debieran ser por su conocimiento público y distribución masiva, sino que, además de ellos, están los denominados diarios judiciales cuya única finalidad es la publicación de edictos. De este modo, a la inseguridad propia del sistema de notificación edictal, se agrega este capricho procesal que no tiene en cuenta la posibilidad segura acerca de que nadie lea la comunicación que se transmite. Es decir, es un sofisma, un simple juego de ficciones, donde anida entre otros problemas, el costo de publicación de edictos en los diarios de efectiva mayor circulación nacional.

2. Prescindencia de edictos

Por eso, el párrafo final del artículo prescinde de publicar edictos, a excepción que se trate de procesos sucesorios, cuando los gastos que irrogue la publicación sean desproporcionados con la cuantía o monto del proceso.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para notificar el traslado de la demanda, el criterio a emplear a los efectos de no publicar edictos, debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio.

De este modo, si en la demanda se reclama el cumplimiento del contrato y cobro de la suma adeudada, los gastos derivados por la publicación de edictos no se consideran desproporcionados cuando se analizan en relación con el monto actualizado que se pretende.

Por tanto, se dice que es insuficiente para resguardar debidamente el derecho de defensa en juicio, limitar la publicación de edictos al Boletín Oficial y a la fijación en la tablilla del juzgado, pues las probabilidades de que el demandado tome conocimiento de la demanda son notoriamente mayores si la

citación se realiza mediante la publicación en un diario como el establecido que es uno de los de mayor circulación en el país (CNCiv., Sala C, 1982/09/14, "Sallitierras, S. R. L. c. Lourenco", ED, 101-747).

Si bien doctrinariamente se ha sostenido en materia sucesoria la conveniencia de proceder a la publicación de edictos en todos los casos, lo cierto es que la ley no lo establece en los supuestos de sucesión testamentaria, aclarando el art. 699 del Código Procesal que la citación corresponde cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institución de heredero (CNCiv., Sala K, 1992/06/29, "De Cristoforo, Catalina, suc.", La Ley, 1993-A, 186).

Formas de los edictos

Art. 147. -- Los edictos contendrán, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción sumaria de la resolución.

El número de publicaciones será el que en cada caso determine este Código.

La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación.

La Corte Suprema podrá disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de los edictos.

El Poder Ejecutivo podrá establecer que, en el Boletín Oficial, los edictos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por una fórmula común.

1. Texto del edicto

La Corte ha reglamentado con fecha 22 de diciembre de 1960 un texto uniforme para los contenidos de los edictos (La Ley, 101-339).

En líneas generales, y dada la función que vienen a cumplir, la información a brindar es similar al contenido de las cédulas, aunque se exprese con esfuerzo de síntesis pero dejando claramente indicado cuál es el objeto de la publicación.

El texto habitual es "Juzgado en lo ........(fuero) nº....secretaría nº...., cita por el plazo de ....días a ....para comparecer en el juicio....bajo apercibimiento de dar intervención al Defensor oficial. Publíquese por .... días. Firmado....".

2. Cómputo del plazo

La notificación se tiene por cumplida a partir del día siguiente hábil al de la última publicación.

El plazo, entonces, se cuenta desde la última fecha y se extiende por el tiempo acordado como si fuera un emplazamiento por cédula.

Se presume "iuris et de iure" el conocimiento del inicio del proceso colectivo a partir del día siguiente a la última publicación de edictos (CNCom., Sala A, 1995/06/09, "Telecal S. A. s/quiebra", La Ley, 1995-D, 447).

Notificaciones por radiodifusión o televisión.

Art. 148. -- En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos, a pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión o televisión.

Las transmisiones se harán en el modo y por el medio que determine la reglamentación de la superintendencia. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación emanada de la empresa radiodifusora o de televisión, en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva.

Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificación, regirá lo dispuesto en el anteúltimo párrafo del artículo 136.

1. Finalidad de la notificación

Esta es una modalidad muy poco usual, por su costo y por burocracia inserta en su trámite de autorización.

De practicarse, se guía en sus modalidades de información al régimen de la notificación por edictos; de manera que se tiene por cumplida al día siguiente de la última difusión.

El número de veces debe coincidir con el de publicaciones que el código haya previsto para los edictos. Mientras que los gastos incurridos integrarán la condena en costas.

Nulidad de la notificación.

Art. 149. -- Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica. Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces.

El pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose la norma de los artículos 172 y 173. El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación declarada nula, incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable.

1. Principios generales

La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es otra que la de proteger el adecuado ejercicio del derecho de defensa, por lo cual no hay nulidad de forma si la desviación no coarta las garantías esenciales de su ejercicio.

En este sentido, la nulidad de la notificación practicada en cualquiera de las formas que el código autoriza, se rige por los principios generales de las nulidades procesales, de modo tal que si la finalidad del acto se cumple, y no hay perjuicios evidentes, no existirá estado de indefensión y, en consecuencia, no corresponderá admitir nulidad alguna.

Por tanto, el régimen a exigir será a grandes rasgos el siguiente:

a) contravención de las formas indicadas en la notificación;

b) perjuicio sufrido;

c) que quien alegue la nulidad no haya sido quien con sus actos lo hubiera provocado;

d) que se interponga dentro del plazo de cinco días de conocido el vicio que se denuncia; y en consecuencia,

e) que no se haya consentido el vicio citado.

f) Que se alegue el interés que se pretende subsanar con la nulidad,

g) que fundamente las defensas que se ha visto impedido de oponer,

En síntesis, la nulidad argüida deberá demostrar que es grave y trascendente como para afectar el derecho de defensa en juicio, y obligar así a retrotraer las actuaciones al momento donde se provoca el agravio.

Cabe agregar que las notificaciones no pueden ser impugnadas mediante un mero pedido de suspensión de plazos, pues los actos procesales sólo pueden ser cuestionados por la vía del incidente de nulidad (art. 169 y sigtes.) o de los recursos que el mismo cuerpo legal autoriza (CNCiv., Sala G, 1996/12/27, "Cernello, César A. c. Piñeiro, Nicolás O.", La Ley, 1997-C, 945 (39.446-S)

2. Condiciones

En algunos casos, tratándose de la impetración de la nulidad de la notificación de la demanda, no es necesario acreditar la ocurrencia de perjuicio, pues éste surge evidente desde que la notificación irregular impidió la contestación de la misma en término (CNCiv., Sala B, 1996/11/08, "Garnica, Alberto c. Sikor S. A. y otro", La Ley, 1998-D, 861 (40.584-S).

Por eso, la mención expresa y precisa de las defensas que se vio privado de oponer quien solicita la declaración de una nulidad procesal debe apreciarse con menor rigor cuando el acto tachado de nulidad es la notificación del traslado de la demanda, por la eventual violación de la garantía constitucional de defensa en juicio que su defectuoso cumplimiento podría traer aparejada al interesado que no tuvo efectivo conocimiento de la demanda promovida en su contra (CNCiv., Sala A, 1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B, 795 (39.340-S).

Por ejemplo, no sería viable la nulidad y será hábil la notificación diligenciada con el encargado del edificio -o quien lo suplante- cuando el notificador no encuentra a la persona a quien va dirigido tal acto de comunicación procesal. La circunstancia de que aquel no haya entregado la cédula personalmente al interesado, incumpliendo así sus obligaciones, resulta ajena al marco del incidente de nulidad promovido, pues no afecta la validez de la notificación, sin perjuicio de los reclamos que sobre el particular pueden realizarse por la vía y forma correspondiente (mismo fallo anterior).

En cambio, es procedente la solicitud de declaración de nulidad de la notificación del traslado de la demanda fundada en que la cédula no ha sido diligenciada en el domicilio real del demandado, si se encuentra acreditado que éste denunció su cambio de domicilio ante el Registro de las Personas. En tal caso, el perjuicio sufrido surge evidente, sin necesidad de mayores indagaciones, ante la imposibilidad del demandado de ejercer su derecho de defensa (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132)

Claro está que, no habiéndose redargüido de falsedad la constancia del oficial notificador en torno a la existencia de copias pertinentes con la notificación de la demanda, queda sin sustento la alegación de su inexistencia y, por lo tanto, la de vicio formal alguno que pueda tornar procedente la nulidad de la notificación (CNCiv., Sala A, 1996/05/13, "Oricchio, Carlos E. c. Bruno, Zulema E.", La Ley, 1998-D, 867 (40.608-S).

Pero resulta improcedente la nulidad de notificación, si la indeterminación del verdadero domicilio de la sociedad demandada condujo a crear una situación de incertidumbre jurídica frente a terceros, que, en función del incumplimiento del deber legal, obliga al intérprete a analizar su conducta a la luz de lo dispuesto por el art. 171 del rito, en tanto con su proceder omisivo dio lugar al planteamiento de la nulidad que sostiene, comportando esto último la invocación de su propia torpeza (CNCiv., Sala A, 1992/11/10, "Di Filippo, Laura N. c. Trisol S. A.", La Ley, 1993-B, 131).

Hay supuestos donde se indica que la deficiencia referente a la notificación por edictos, no es subsanable sobre la base de que el planteo de nulidad debió formularse por el defensor oficial, toda vez que, supuesta la existencia de un vicio en la notificación, su invalidez arrastra la de aquéllos actos que son su consecuencia por lo que no resultarían oponibles al apelante los actos efectuados por quien carecía de título válido para ejercer su representación (CS, 1986/08/28, "Municipalidad de la Capital c. Coudum, Pablo", La Ley, 1987-D, 625 (37.682-S), - ED, 120- 594).

3. Casos

La formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 del Código Procesal procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda. Su omisión configura por sí sola causal suficiente de nulidad de la notificación en tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el que se encuentra en juego la garantía constitucional de defensa en juicio por ser la notificación del traslado de la demanda la más importante de cuantas se practican en el proceso (CNCiv., Sala A, 1992/11/19, "B., A. M. c. M., H. G.", La Ley, 1993-D, 537, J. Agrup., caso 9254.).

También se afirma que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 145 del Código, el solo hecho de no haber empleado el actor la debida diligencia para averiguar el domicilio de su contraria, era suficiente para que se le impusiera una multa y se decretara la nulidad de todo lo actuado. Ello es así porque si el ritual autoriza la notificación por edictos con el solo juramento de la parte, es la convicción de que se ha de actuar con la buena fe que debe presidir las relaciones jurídicas, sobremanera cuando es el derecho de defensa el que está en juego; de ahí la sanción que cabe para quien viola esa directiva. (CNCiv., Sala A, 1983/05/03, "B. P. c. V. de B., S.", La Ley, 1983-D, 212 - ED, 104-662).

La Corte ha dicho que, la notificación de la demanda a una empresa domiciliada en un país extranjero debe llevarse a cabo de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables -en el caso, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889- pero la solicitud de nulidad de la notificación debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional relativas a las notificaciones, sino a la ley procesal argentina (CS, 1996/07/11, "Calvo Gainza c. Corporación de Desarrollo de Tarija", La Ley, 1997-B, 305 - DJ, 1997-2-19).

La aplicación mecánica de un principio procesal fuera del ámbito que le es propio configura un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso. Ello sucede si se rechaza la solicitud de nulidad de la notificación de la demanda audiencia de conciliación con fundamento en que no se expresaron las defensas que no pudieron oponerse, pues de tal modo se omite considerar que la demandada se vio razonablemente impedida de expresarlas, dado que ignoraba el contenido de la demanda (CS, 1997/08/20, "Esquivel, Mabel A. c. Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849).

CAPITULO VII -- Vistas y traslados Plazo y carácter

Art. 150. -- El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco días. Todo traslado se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite.

La falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria.

1. Significado de las expresiones vistas y traslados

El Diccionario de la Real Academia española (21ª ed., Madrid, pág. 1428) explica que, vista es la actuación que se relaciona con el pedido que efectúa el tribunal a las partes, para que puedan ser oídos antes de dictar un fallo.

Mientras que traslado es la comunicación que se da alguna de las partes que litigan, sobre las pretensiones o alegatos de otra u otras.

A veces se aplica el término traslado de autos, que según Cabanillas quiere decir el paso de las actuaciones judiciales a una de las partes para que dentro del plazo legal o fijado, tome conocimiento de alguna petición o alegato de la otra, a fin de expresar lo que a su derecho convenga o adoptar la actitud procesal conducente (Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo VIII, editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981, pág. 183).

Desde nuestra óptica, siguiendo el usu forense tradicional, la vista es el pase a otra oficina judicial o la comunicación ministerio legis, que se efectúa en el expediente para que el funcionario, o las partes, respectivamente, se informen y pronuncien respecto del acto procesal que se da a conocer.

En cambio el traslado supone la carga de expedirse, porque responde a los principios de bilateralidad y contradicción.

La incontestación de un traslado no conlleva ni un consentimiento implícito por parte del destinatario del mismo, ni la pérdida de la chance de éste de apelar la resolución respectiva que le resulta adversa. La única consecuencia disvaliosa del silencio observado por el recipiendario de un traslado, radica en que el tribunal decidirá la cuestión sin haber oído previamente su parecer y su argumentación (si es que la tiene) (Cfr. Peyrano, Jorge Walter - Chiappini, Julio, Tácticas en el proceso civil, tomo I, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1983, pág. 43; también, Chiappini, Julio, Actos Procesales, editorial Fas, Rosario, 1998, pág. 189).

2. Plazo general. Calidad de autos

La importancia de esta norma está en el establecimiento de la regla general que rige en el proceso civil, de establecer cinco (5) días como plazo general para contestar vistas o traslados que no tengan dispuesto un tiempo particular.

Por su parte, cuando el código refiere a que toda vista o traslado se considera decretado en calidad de autos, supone que transcurrido el plazo de cinco días estará en condiciones de resolver.

En este aspecto, se dice que la providencia que pone los autos a despacho ante el pedido de resolución formulado por las partes está prohibida

por el régimen procesal, pues el art. 150 del Código Procesal establece que el juez o tribunal debe dictar resolución sin más trámite, ya que todo traslado o vista se considera decretado en calidad de autos (CNCom., Sala D,1995/03/21, "Indar de Vasapollo, Mónica c. Sancor Cía. de seguros", La Ley, 1996-A, 47, con nota de Eduardo Sirkin).

Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio

Art. 151. -- En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del ministerio público en los siguientes casos:

1. Luego de contestada la demanda o la reconvención.

2. Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos.

3. Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez.

1. Objeto de la norma

La vista (es decir, poner en conocimiento) al representante del Ministerio Público en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio está acotada a los tres supuestos que se indican; lo que no quiere significar que se acote a ellos la secuencia de comunicación de actos procesales, porque si el funcionario actúa en el proceso en calidad de parte, le coresponderá ser notificado en su despacho de todas las actuaciones (art. 136) que correspondieren darse a conocer por cédula.

CAPITULO VIII -- El tiempo de los actos procesales SECCION 1ª -- Tiempo hábil

Días y horas hábiles

Art. 152. -- Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad.

Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional.

Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte.

Para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino.

1. Tiempo de los actos procesales

El tiempo tiene una gran importancia para las actuaciones procesales, porque los determina en su eficacia para ser generadores de consecuencias jurídicas.

La actividad se puede referir al período de tiempo dentro del cual pueden ejecutarse actos eficaces; o bien especificar el lapso destinado para su cumplimiento. En el primer caso, hablamos de la generalidad del tiempo y particularmente de las que son horas y días hábiles para ejecutar actuaciones y diligencias; en el segundo, la relación es con el plazo previsto para celebrar el acto, fundado en el principio de preclusión y asentado en otras normas de contenido sustancial (v.gr.: caducidad o prescripción de las acciones).

2. Días y horas hábiles

Son días hábiles todos los del año, excluidos, sábados, domingos, feriados, y los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o los Tribunales Superiores locales determinen como inhábiles.

En la esfera del Poder Judicial no son hábiles los días sábados y domingos, por lo que la orden del juez de cumplimentar una actuación procesal en horas debe considerar la habilidad de los días subsiguientes a la hora de comienzo.

En general pueden observarse en estos tiempos una duración diferente que obedece a circunstancias de registro diverso. Los sábados y domingos son recesos normales que corresponden al descanso hebdomanario; los feriados, dependen de la fiesta que se conmemore, pudiendo ser religiosas o civiles a cuyo fin la inhabilidad del tiempo sigue lo ordenado por la legislación administrativa.

El art. 3º del Reglamento para la Justicia Nacional establece que el asueto no inhabilita el día ni alcanza a los magistrados, funcionarios y empleados indispensables a fin de cubrir las guardias necesarias para la atención del público y el cumplimiento de las diligencias dispuestas para esa fecha. Por lo tanto, el asueto no inhabilita el día el cual continúa corriendo con la única limitación del personal encargado de recepcionar y diligenciar cada uno de los actos predispuestos.

La inhabilidad del día produce dos efectos; 1º) Se descuenta en el cómputo de los plazos procesales, con excepción de los señalados para que se opere la caducidad de la instancia (art. 311); 2º) Durante su transcurso no puede realizarse ningún acto procesal eficaz, salvo en el supuesto de mediar habilitación expresa (art. 153, CPC y 4º del RJN)" (Cfr. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 61).

Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido para la atención de los tribunales, pero respecto de las diligencias que los jueces,

funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte (art. 152, párrafo tercero).

Se ha mantenido en el artículo en comentario una diferenciación en la práctica inexistente entre horario matutino y vespertino, de manera que la habilitación de horas conforme esta distinción es absolutamente intrascendente.

De acuerdo a la actuación suscitada las horas son hábiles en las 24 hs. de su duración o recortadas a límites diferentes (por ejemplo: La Ley de Enjuiciamiento Civil Española, anterior a su reforma del año 2000, decía en el art. 258 que "se entiende por horas hábiles las que median desde la salida a la puesta del sol").

3. Imposibilidad de cumplir actos procesales en horas inhábiles

En sentido contrario al que la norma establece, no se pueden cumplir actos procesales cuando el tribunal no está habilitado para recibirlos ni gestionarlos, por no ser horas hábiles o de funcionamientop normal de los tribunales.

En este aspecto, el Reglamento de la Justicia Nacional establece que los juzgados no funcionarán durante el mes de enero, la feria de julio (con la corrección efectuada en torno a permitir su extensión a los primeros días de agiosto), la semana Santa, los días domingo, los que por disposición del Congreso o del Poder Ejecutivo no sean laborables y los que la Corte Suprema declare feriados judiciales. Los tribunales nacionales del interior del país tampoco funcionarán los días señalados no laborables por los respectivos gobiernos. Todos los demás días del año son hábiles.

Ahora bien, puede ocurrir que por razones de organización, urgencia o cualquier otra medida que se deba adoptar, se puede declarar feriado, asueto o inhábil un día cualquiera, en cuyo caso la importancia que tiene está en la suspensión que significa para el cómputo de los plazos procesales, a excepción de la caducidad de la instancia.

Habilitación expresa

Art. 153. -- A petición de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolución sólo podrá recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuera denegatoria.

Incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para señalar las audiencias dentro del plazo legal.

1. Habilitación de días y horas inhábiles

Cuando las circunstancias lo ameriten, el Juez puede resolver ampliar el cumplimiento de los actos procesales a días y horas inhábiles. Se trata ahora de un pronunciamiento expreso de habilitación, a diferencia de la continuación tácita que se analiza en el art. 154.

Esto procede a petición de parte, la que debe solicitar fundadamente porque lo solicita; o de oficio, en las características que el artículo establece.

2. Procedimiento

Para el cómputo de los plazos procesales y el cumplimiento de cierto tipo de notificaciones -como la notarial, postal o telegráfica- son útiles todas las horas de los días hábiles.

Si se trata de actuaciones que deban cumplirse en las dependencias del Juzgado, la habilidad se restringe al horario de atención, con excepción de las audiencias de prueba que pueden extenderse hasta su finalización.

Además de esta habilitación tácita del tiempo inhábil, las citadas razones de urgencia debidamente fundadas autorizan a solicitar la inhabilitación expresa de días y horas inhábiles.

La habilitación es una medida excepcional que solo procede para no tomar ilusorio el cumplimiento de una providencia judicial, o para evitar consecuencias desfavorables al derecho de las partes. No obstante, no produce efectos jurídicos en el sentido de causar agravio su determinación, por cuanto no modifica por sí el derecho de los implicados y solo autoriza la prosecución del tiempo para instaurar pretensiones y practicar diligencias.

Las razones de urgencia que determinan la habilitación de un feriado, por ejemplo, son solamente aquellas que entrañan para los litigantes un riesgo cierto e inminente de ver frustrados los derechos para cuya tutela se requiere la protección jurisdiccional; por eso es excepcional y sujeta a efectiva comprobación de las razones.

Estando en feria judicial, la habilitación la otorgan los tribunales designados al efecto que han quedado "de turno", en tanto que, durante la habitualidad laboral, la competencia coincide con la del órgano que lleva la causa.

La habilitación puede disponerse de oficio o a pedido de parte, siendo obligación del Juez asegurar las medidas necesarias para señalar las audiencias dentro del plazo legal, bajo pena de incurrir en falta grave (art. 153, párrafo final).

La medida es irrecurrible cuando se dispone, pero si resulta denegada tolera el recurso de reposición.

3. Feria judicial

Para que proceda la habilitación del feriado judicial deben concurrir los supuestos de excepción contemplados en el art. 153 del Código Procesal, pues

la intervención de los jueces de feria tiende, en principio, a asegurar únicamene el futuro ejercicio de un derecho o el cumplimiento de medidas ya decretadas (CNCiv., Sala F, 1997/07/25, "R. B., L. M . c. R., A. M. Y", La Ley, 1998-D, 245).

Pero no corresponde si no se justifica el perjuicio que irrogaría la demora en adoptar la decisión requerida, ni se invocan motivos de urgencia que la tornen ineficaz por el mero hecho de que se resuelva en el período ordinario (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1997/07/24, "Mercado Directo S. R. L. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación", La Ley, 1998-B, 877 (40.204-S).

Sin perjuicio de lo expuesto, adviértase que en el código se hace una diferencia entre día inhábil y feriado, distinción que no es estrictamente procesal ni incide en el cómputo de los plazos.

Sin embargo, es importante porque puede ocurrir que, si desde el pronunciamiento de una providencia no existen días ordinarios de nota antes de una feria judicial, recién debe considerarse como tal el primero que se ajusta a la regla del art. 133 del Código Procesal luego de que ella finalice. (CNCiv., Sala F, 1995/05/23, "Chadarevian, Jorge y otro c. Yelen, Susana T.", La Ley, 1995-D, 565. - DJ, 1995-2-420).

En suma, el empleo de la palabra "feriado" por el código (art. 133) no es de carácter restrictivo, sino que tiene el alcance del día inhábil como son los de la feria judicial de enero. Tal interpretación es la que mejor se ajusta a la redacción de la norma (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/03/20, "Dirección Gral. Impositiva c. Richvan S. A.", La Ley, 1997-C, 643).

Se agrega que, dado que es dudoso que el término "feriado" del art. 133 del Código Procesal se refiera a la feria judicial, corresponde estar por la solución que favorezca la amplitud de la defensa (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/11/13, "Cigna Argentina Cía. de seguros c. Panalpina Tranportes Mundiales S. A.", La Ley, 1998-B, 171).

Hay que tener en cuenta, también, que la habilitación del tribunal de primera instancia efectuada en un lugar distinto luego de la feria judicial decretada con motivo del cierre del edificio en el cual aquél se hallaba radicado permite concluir que la reanudación del trámite del expediente debe notificarse personalmente o por cédula. La solución contraria exigiría a los litigantes un control desmedido, dado que les son totalmente ajenos los hechos que generan la clausura (CNCiv., Sala G, 1995/12/06, "Battistich, Ricardo c. Enap S. A.", La Ley, 1996-B, 334).

Finalmente se afirma que es improcedente la habilitación de feria peticionada si el grave daño denunciado habrá de producirse cuando la actividad normal de los tribunales se reinicie, pues la competencia de los tribunales de feria está circunscripta a la atención de aquellas cuestiones que sólo son susceptibles de ser resueltas útilmente en el período de receso judicial por entrañar un peligro inminente a producirse en dicho lapso. (CNCom., Sala de Feria, 2000/07/21, "Aedifico S. R. L. s/ped. de quiebra por: Puccio, María L.", La Ley, 2000-F, 690 - DJ, 2000-3-1175).

Habilitación tácita Art. 154. -- La diligencia iniciada en día y hora hábil, podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal.

1. Fundamento

La práctica cotidiana muestra que muchos actos procesales que se inician en día y hora hábil deben continuarse en horas inhábiles o seguidas en días que pueden resultar de igual carácter.

En estos casos, que no son los supuestos de audiencias previsto en el art. 152, la continuidad se dispone por quien las está llevando a cabo, y de resultar imposible o dificultosa su prosecución, debe notificar en ese acto a las partes, el día y hora en que retomarán la continuidad del acto.

SECCION 2ª -- Plazos Carácter Art. 155. -- Los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados.

Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia.

1. Plazos procesales

El tiempo procesal, referido específicamente al período asignado a cada actuación para su cumplimiento, puede clasificarse siguiendo distintos criterios.

De acuerdo con el criterio establecido para su determinación, pueden ser plazos legales, judiciales y convencionales.

Por los efectos que producen existen plazos perentorios y no perentorios y, dentro de esta última categoría, plazos prorrogables e improrrogables.

Si se tienen en cuenta a las personas a quienes se otorgan, deben distinguirse entre plazos individuales y comunes. Y, finalmente, si se atiende a las circunstancias que los fundamentan, es pertinente diferenciar los plazos ordinarios y los extraordinarios" ( Cfr. Palacio, ob. cit., pág. 74).

Plazos legales: son los que tienen establecido por la ley procesal un plazo para su cumplimiento (v.gr.: 15 días para contestar demanda ordinaria; 5 d¡as para deducir recurso de apelación; etc.).

Plazos judiciales: son aquéllos que pueden establecer el Juez o el Tribunal para suplir una omisión legal (art. 155 párrafo 2º). A veces, el código les impone topes que no pueden sobrepasarse (v.gr.: 40 días del plazo ordinario de prueba; etc.).

Se afirma así que, la existencia de plazos de caducidad para demandar al Estado se justifica en la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos pues, de lo contrario se afectaría el principio constitucional de seguridad jurídica. Tal interpretación es trasladable a los procesos en los que se impugnan actos emanados de organismos militares, de defensa y de seguridad; máxime cuando están en juego principios básicos del orden castrense como el de verticalidad en el mando y la disciplina, pues se vería afectado el interés público si tales actos quedan sujetos a impugnación por largos períodos (Del voto en disidencia parcial de los doctores Nazareno, Boggiano y Bossert) (CS, 1999/03/31, "Tajes, Raúl E. c. Estado nacional", La Ley, 2000-C, 132, con nota de Pablo Mántaras - DJ, 2000-2-457).

Plazos convencionales: son los que las partes acuerdan sin participación del órgano jurisdiccional. Pueden prolongar la perentoriedad de un plazo, o suspender su curso, debiendo en todos los casos acompañarse el acuerdo al expediente judicial (art. 157).

Plazos perentorios: son aquéllos cuyo vencimiento opera automáticamente dando por decaída la oportunidad para articular el acto procesal. No requiere petición de la otra parte, ni declaración judicial que la consagre. En cambio son plazos no perentorios los que pueden cumplirse sin fijación de plazo alguno, aun cuando encuentran su límite en el plazo de caducidad de la instancia.

De este modo, quien es parte en un proceso judicial debe saber que es de la esencia del mismo el transcurso de plazos procesales de carácter perentorio, razón por la cual si ha de ausentarse de la jurisdicción donde tramita el pleito debe arbitrar los medios idóneos para que se pueda llevar adelante el trámite correspondiente a la defensa de sus derechos. Por ello, si no lo hace debe cargar con las consecuencias de su obrar (CNCiv., Sala F, 1997/05/24, "Q., M. E. y P. N., E.", La Ley, 1997-E, 490).

Plazos prorrogables: son los que obtienen una prolongación de su vencimiento a través de una resolución judicial consecuente al pedido formulado por la parte interesada antes de operar su término. A contrario sensu, son improrrogables los que no son susceptibles de prolongación expresa. No deben confundirse con los plazos perentorios porque estos vencen indefectiblemente y no admiten peticiones en contrario. En cambio, los

improrrogables pueden ejecutarse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la otra parte denuncie la omisión o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por precluida la oportunidad de alegar.

Cabe observar, no obstante, que existe un criterio poco flexible, por cuanto la Corte ha dicho que, las razones invocadas por el recurrente -una indisposición de salud que le impidió realizar una presentación en tiempo- no justifican la interrupción o suspensión de los términos. De allí, frente al carácter perentorio que tienen los plazos procesales, corresponde rechazar la queja intentada por haber sido deducida en forma extemporánea (arts. 156, 282 y 285, Código Procesal) -en el caso, cinco minutos- (CS, 1996/10/22, "Duarte Meira c. Dirección Gral. Impositiva", La Ley, 1997-B, 112 - DJ, 1997-1-504).

Aun cuando existe una fundada disidencia, que expresa que razones de justicia y equidad hacen que no deba incurrirse en un exceso ritual manifiesto, con directa violación del derecho de defensa, frustrando una justa expectativa del litigante, en desmedro de la verdad objetiva, frente a la exigüidad de la demora de presentación del recurso -cinco minutos-, haciendo excepción, dadas las particularidades del caso -una indisposición de salud del presentante- a los principios de perentoriedad de los plazos procesales -art. 155, Código Procesal- y de extemporaneidad- (Del voto en disidencia de los doctores Moliné O'Connor y Fayt) (CS, mismo fallo anterior).

También se sostiene que la caducidad de las pruebas, basada en el esquema de los plazos improrrogables, debe ser evaluada en base a la existencia de una demora injustificable en el desenvolvimiento del proceso ocasionada por la actividad de una de las partes. (CNCiv., Sala B, 1996/05/02, "Mizrahi, Osvaldo c. Empresa de Transportes San Bosco S. R. L.", La Ley, 1997-D, 850 (39.695-S)

Plazos individuales: son los que cuenta cada parte para la realización de sus actuaciones (v.gr.: plazo para contestar la demanda, interponer un recurso, etc.). Por ejemplo, el cómputo de los plazos para la interposición del recurso de hecho ante la Corte se rige por las normas nacionales (CS, 1995/12/26, "Villagran, Ruben T. s/conc. prev. s/inc. prom. por: Alpargatas S. A.", DJ, 1996-1-845).

Asimismo, se agrega que el plazo establecido por el art. 259 del Código Procesal para la presentación de los agravios, reviste carácter individual, por lo que corre de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, a partir del conocimiento de la providencia allí prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales constituyen la regla general, y los términos comunes la excepción, que debe surgir expresa o implícitamente de la ley. (CNCiv., Sala B, 1996/04/17, "Varela, Raúl E. y otro c. Hidalgo, Carlos F.", La Ley, 1998-D, 919, J. Agrup., caso 12.959).

Los plazos de horas se computan hora por hora y vencen cuando termina la hora establecida.(CNElect., 1998/11/17, "Sosa, Angel M.", La Ley, 1999­C, 116 ­ DJ, 1999­2­498).

Plazos comunes: son aquéllos que ocupan a ambas partes dándoles un tiempo único y conjunto, para que realicen las actuaciones de su interés (v.gr.: plazo de prueba, plazo para alegar).

Tanto en los plazos individuales como en los comunes, los términos empiezan a correr desde la notificación, contándose en los comunes a partir de la última notificación efectivamente cumplida.

Plazos ordinarios: son los que se fijan sobre la base de que la persona citada tenga su domicilio dentro de la circunscripción judicial correspondiente al órgano actuante o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del ámbito de dicha circunscripción (Cfr. Palacio, ob. cit., pág. 76).

Plazos extraordinarios: se otorgan en casos excepcionales que atienden la distancia donde debe ejecutarse la actuación (v.gr.: art. 158).

Comienzo

Art. 156. -- Los plazos empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última.

No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles.

1. El principio de celeridad procesal y el cómputo de los plazos

El principio de celeridad procesal persigue que el proceso avance sin retrocesos, de manera que cumplida una etapa se continúa con otra, sin posibilidad de regresar a instancias superadas.

La excepción ocurre con la aparición de nulidades, pero en líneas generales, la preclusión y la perentoriedad de los plazos le ponen un límite temporal a su deducción.

No es lo mismo la preclusión que la pretentoriedad. La primera supone la pérdida de una facultad procesal por haber transcurrido el tiempo oportuno para hacerlo; mientras que el segundo establece una finitud para el cumplimiento de los actos, los que de no llevarse a cabo, impide su reiteración.

Para saber cuando comienza a contarse el tiempo de realización de un acto, el código indica dos posibilidades, según el tipo de plazo acordado. Si es individual se computa a partir del día siguiente hábil, porque no se cuenta el día en que la diligencia se practica, ni los días inhábiles. En cambio, si es común, corre desde el día siguiente desde la última notificación practicada.

2. Plazo judicial y plazo procesal

Conviene aclarar que el plazo judicial es diferente al plazo procesal cuyo régimen lo establece precisamente el ordenamiento adjetivo. En cambio aquél está reglado por el art. 28 del Código Civil e incluye en su cómputo los días feriados, salvo mención expresa en contrario; así también los dispone el art. 29, en cuanto prevé que la norma es aplicable a todos los plazos señalados por las leyes o por las partes en los actos jurídicos.

Para el transcurso del plazo o término, es necesario distinguir la modalidad fijada, es decir, si se trata de horas, días, semanas o meses.

Cuando los plazos se fijan en horas el cómputo comienza a correr en el momento que se concreta la notificación y corre sin interrupción, aunque deben descontarse las ocurridas durante un día feriado o declarado inhábil.

Para contar los plazos fijados en días se recurre al calendario gregoriano (art. 23, Código Civil) excluyendo los días inhábiles.

En los plazos que pudieran fijarse en semanas, en ausencia de norma procesal que los contemple, hace de guía lo dispuesto en el art. 25 del Código Civil, es decir que corren no desde el domingo sino por períodos de siete días hábiles, cuyo vencimiento opera en la medianoche del último día.

Si el término se establece en meses, comprende a los días inhábiles y corren de acuerdo con los arts. 25 y 26 del Código Civil.

Interesa agregar que referimos indistintamente a plazos y términos porque en nuestra legislación procesal no se establece diferencia entre ellos.

En cambio otros, a la palabra término se la relaciona con la concesión de tiempo otorgada para cumplir una actuación que ocurre a un solo tiempo; en tanto que al plazo se lo entiende como el espacio de tiempo fijado por la ley o por el Juez para la ejecución de un acto.

3. Consentimiento o convalidación

En materia procesal, el término consentimiento tiene dos acepciones: una relativa a la expresión de la voluntad de las partes por la cual manifiestan su acatamiento a la resolución del juez; y la otra referida al efecto jurídico de la actitud de dejar vencer los plazos establecidos por la ley, sin interponer los recursos a los que se tiene derecho. Ambos, que a la vez puede ser expreso y tácito, generan la cosa juzgada o la preclusión, según el tipo de resolución judicial con respecto a la cual operan (CNCiv., Sala H, 1997/04/17, "Zapico, Jorge A. c. Empresa de Transporte Azul S. A.", La Ley, 1997-E, 340).

Suspensión y abreviación convencional. Declaración de interrupción y suspensión

Art. 157. -- Los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes.

Las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito.

Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente.

1. Suspensión e interrupción de los plazos

Todos los plazos son susceptibles de suspensión e interrupción. En tanto que el primero significa no iniciar el término, la interrupción supone que el plazo cuyo cómputo fue iniciado pierde eficacia y efectos por el tiempo transcurrido. En rigor se utilizan, al efecto, las disposiciones de los arts. 3983 y 3998 del Código Civil.

La suspensión puede producirse de hecho, por disposición judicial o por acuerdo de partes.

La mayor fuerza, o cualquier otra circunstancia que impida la continuidad normal de los plazos (v.gr.: elevación de los autos al Superior; enfermedad que posterga la realización de un acto previsto; prisión de quien debe ejecutar la comisión etc.) suspenden el cómputo.

La suspensión por orden judicial procede por circunstancias de fuerza mayor (v.gr.: peligro de derrumbe del edificio donde funciona el tribunal; traslado de dependencias; etc.); o cuando existen causas graves que imposibilitan la realización de actos pendientes o en curso de ejecución (v.gr.: multiplicación de los juicios de amparo que colapsaron el sistema judicial en oportunidad de atacar la constitucionalidad de las leyes de emergencia).

Otros supuestos de esta especie son la muerte del mandante o del mandatario; el fallecimiento de la parte que actúa personalmente; la inhabilitación de alguno de ellos, etc.

Convencionalmente las partes pueden suspender los plazos previstos, como también pueden pactarlo sus respectivos mandatarios por un plazo no mayor a veinte días, necesitando la ratificación de sus mandantes para acordar un término superior.

Si bien el art. 375 establece que el plazo de prueba no se suspende, las partes pueden hacerlo, reanudándose el término a partir de la finalización de la fecha convenida o, en ausencia de ésta, desde la notificación del auto que lo ordena, pues en tal supuesto vuelve a ser aplicable el art. 156 ya comentado.

La interrupción, por su parte, puede operar de hecho o por resolución judicial, donde son supuestos del primer caso aquéllos que privan de eficacia al tiempo cumplido (v.gr.: la interrupción de plazo de caducidad de instancia cuando existe impulso en las actuaciones); y del restante cuando existen las mismas condiciones que establece el deber del Juez de alertar la continuidad de los plazos frente a situaciones de fuerza mayor o de causas graves que imposibilitan la realización en tiempo.

Teniendo en cuenta que la suspensión o interrupción de los plazos procesales en el caso del art. 157, último párrafo del Código Procesal, es materia librada a la decisión de los jueces del proceso que deben valorar si existen causas graves o de fuerza mayor que hicieran imposible la realización del acto pendiente, resulta improcedente el pedido efectuado ante la Corte Suprema por el Procurador General, pues los recursos extraordinarios deberán ser interpuestos y sustanciados ante el Tribunal Superior -Cámara Federal de la Seguridad Social-, quien deberá concederlos o denegarlos, como también evaluar si existe causal suficiente para suspender o interrumpir el plazo del art. 257 del referido código (CS, 1995/12/19, "Procuración General de la Nación", ED, 168-242).

En síntesis, los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción. La primera implica la privación temporaria de los efectos de un plazo, inutilizando a sus fines un lapso del mismo; la interrupción, en cambio, implica cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido. De modo que la suspensión, contrariamente a lo que sucede con la interrupción, no compromete la aptitud del tiempo transcurrido hasta que ella se produce (CNCiv., Sala A, 1996/11/25, "Raies S. A. J. c. Artigas, Luis A. y otros", La Ley, 1997-C, 955 (39.494-S).

Ampliación Art. 158. -- Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos (200) kilómetros o fracción que no baje de cien.

1. Ampliación de los plazos procesales

Cuando una diligencia procesal deba llevarse a cabo dentro de la República, pero fuera del lugar donde se encuentra el juzgado competente, procede ampliar los plazos para permitir que ellas se realicen oportunamente.

A los efectos del cómputo de la aplicación legal de los términos procesales cabe atenerse -según resulta de la tabla exhibida en Mesa de Entradas de la Corte- a las distancias por ferrocarril (CS, 1982/09/21, "Vargas, Cándido A. c. Consorcio de Propietarios Edificio Manal", Fallos, 304:1345).

No obstante se ha señalado que, si bien algunos demandados tienen sus domicilios reales fuera de la jurisdicción de la Capital Federal, como todos viven a menos de 100 kms., de acuerdo con lo dispuesto por el art. 158, no procede ampliar ningún plazo. Consecuencia de ello es que cada uno debe contestar la demanda dentro de los diez días de notificado, porque el juicio es sumario y el orden en que fueron hechas las notificaciones debe computarse para calcular el vencimiento de los términos (CNCiv., Sala G, 1983/07/14, "Veigas, Benedicto c. Pombo, Antonio, suc.", La Ley, 1983-D, 341).

2. Petición inoficiosa

La ampliación del plazo para cumplir el acto de que se trate no es necesario, cuando se advierte de manera clara e indudable el problema de la distancia.

Por ejemplo, para contestar la demanda no es preciso que se pida, pues la ampliación se produce en forma automática, sin necesidad de requerimiento de las partes o decisión judicial previa en este sentido (CNCom., Sala B, 1996/02/19, "Alba Cía. de seguros c. Noruzi S. A.", La Ley, 1996-C, 775).

Extensión a los funcionarios públicos Art. 159. -- El ministerio público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en el proceso estarán sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados.

1. Extensión del plazo

Los principios expuestos se aplican a todos los funcionarios que intervengan en calidad de partes en el proceso, inclusive el Ministerio Público. Sin embargo, el art. 338 permite ampliar a sesenta días el plazo para contestar la demanda, cuando el accionado sea el Estado, una provincia o un municipio.

En cambio, es práctica constante señalar que para la vista conferida al Procurador General a raíz de un recurso concedido, no es aplicable el plazo del art. 280 ni el del art. 159 (CS, 1978/05/23, "Banco Hipotecario Nacional c. Santos Dumont, Soc. en Com. por Accs.", Fallos, 300:561).

CAPITULO IX -- Resoluciones judiciales Providencias simples Art. 160. -- Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso.

1. Decisiones jurisdiccionales

La sentencia es el acto jurisdiccional más importante; por ella el juez cumple distintos objetivos: termina la labor encargada a su oficio sin perjuicio de las resoluciones adicionales que pueda tomar a posteriori; culmina con el deber de pronunciamiento que había tomado del Estado cuando asumió su función procesal; ejercita en el enjuiciamiento el poder de la jurisdicción; puede elaborar con el fallo un conjunto de consecuencias de iure propias de la jurisprudencia como fuente de Derecho, o bien, la misma creación de normas jurídicas.

Todas elaboran las posibilidades de la función jurisdiccional; pero centradas en los actos procesales que determina decisiones del órgano, conviene apuntar ciertas particularidades.

La sentencia es un tipo de las decisiones o resoluciones que adopta el juez, sea para regular la marcha del proceso, para disponer soluciones en incidentes o temas vinculados con el fondo del problema, o bien, para resolver las diferencias con una manifestación definitiva.

Comúnmente se diferencian estas decisiones, en providencias simples e interlocutorias, y sentencias.

Las primeras están vinculadas con la marcha del proceso, es decir que son para el mero trámite; las otras, pronuncian una respuesta a controversias parciales del litigio (incidentes), y las sentencias resuelven el fondo del asunto sometido a proceso.

También se dividen en ordenanzas, decretos y sentencias, siguiendo respectivamente el mismo tipo de resoluciones citadas.

La importancia de dividir las decisiones judiciales obedece a que en ciertas legislaciones, solo la sentencia es una resolución judicial (y ocupa a los pronunciamientos sobre el fondo de la cuestión, sean de primera instancia, alzada o casación), mientras que las otras se denominan autos, distinguiendo en interlocutorios y de mera sustanciación, según atiendan cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto, o simplemente actos del gobierno del proceso.

De todas maneras, cualquiera sea la denominación que adquieran, pertenecen ellas a ese entorno de actividades del juez en el proceso que quedan delimitadas en la teoría de los actos procesales.

Por ello, interesa apuntar más a la posición que tiene el juez cuando debe dictar sentencia para dilucidar desde allí, las formas que debe recabar, y los recaudos intrínsecos que el fallo debe abastecer.

2. Clasificación de las resoluciones judiciales

El ordenamiento procesal argentino clasifica las resoluciones judiciales en providencias simples, sentencias interlocutorias, sentencias homologatorias y sentencias definitivas.

Esta división pone de relieve la trascendencia asignada a la sentencia definitiva como acto típico de conclusión del proceso, y a las restantes decisiones como previas de aquél, las que por su entidad y figura pueden considerarse como actos procesales de ordenación y desarrollo.

Las providencias simples y las sentencias interlocutorias, a veces, toman los efectos de la sentencia definitiva, esto es, termina con la causa e impiden su continuación (v.gr.: rechazo in límine de la demanda, o admisibilidad de las excepciones deducidas como perentorias).

Formalmente, cada resolución debe reunir requisitos propios; pero existen algunas limitaciones sostenidas en la doctrina del exceso ritual que impiden acogerlas con toda la extensión que marca la letra de la ley.

En tal sentido, las providencias simples que carecen del día -no así del mes y el año- no son nulas.

Respecto de las interlocutorias, el deber de fundamentar es el más importante porque tiene raigambre constitucional. Este requisito, lejos de constituir una solemnidad secundaria y dispensable, constituye una de las más trascendentes garantías de la justicia, cuyo cumplimiento debe exigirse en todas las ocasiones.

Las formas requeridas para las sentencias interlocutorias no son, en principio, las mismas que para las sentencias definitivas; pueden excluirse los denominados resultandos.

Finalmente, la cosa juzgada que obtienen estas providencias que no resuelven el fondo temático de la pretensión, son de orden formal; es decir, admiten el nuevo replanteo.

3. La etapa decisoria en el proceso

La sentencia concluye la actividad jurisdiccional y culmina una instancia. El acceso a esta etapa no deviene implícita en los plazos procesales.

Aunque sea cierto que la fase probatoria tiene un término previsto durante el cual debe urgirse la actividad, el tiempo cumplido no significa tránsito automático a la etapa decisoria; como tantos otros actos procesales, se re-quiere el impulso interesado para mandar el expediente al estado de finalización que permite dictar la sentencia.

Es verdad que los ordenamientos adjetivos, cerrada la discusión propia de las alegaciones y la posibilidad de agregar otras pruebas a las ya producidas, ordenan la clausura de la etapa, la agregación de los alegatos que se hubiesen presentado, y el dictado de la providencia que llama autos para sentencia.

Pero también lo es que para cerrar la fase probatoria se requiere una petición expresa de la parte, porque a partir de ese momento se produce la negligencia de aquellas que quedaron pendientes.

4. Requisitos subjetivos

La eficacia de la sentencia depende de la jurisdicción que ostente quien vaya a dictarla. Ese recaudo supone tener competencia para declarar el derecho aplicable; su ausencia priva de legitimidad al fallo.

Si se trata de órganos colegiados, se deben encontrar legítimamente constituidos e integrados al tiempo de pronunciar la sentencia.

La cuestión tiene importancia por la garantía constitucional que impone constituir el proceso con su juez natural.

Con relación a las partes la sentencia debe pronunciarse estando debidamente integrada la relación jurídica procesal, de manera que si no está completo el cuadro de partícipes obligatorios o necesarios, la sentencia no hará mérito absoluto con relación a todos, sin perjuicio de los casos de intervención de terceros y litisconsorcio.

En este sentido, es fundamental verificar la presencia de las partes en el proceso, y que hayan sido puestas en condiciones prácticas de hacer valer sus derechos, y que no se les hubiera privado indebidamente del motivo principal de esa presencia, que es la posibilidad de ejercer la defensa bajo la doble perspectiva de alegar y probar.

5. Requisitos objetivos

En este campo acontecen numerosos situaciones de análisis preliminar.

Cuando se trata de tribunales constituidos, antes de dictar sentencia es preciso reunirse a formar el acuerdo.

Siendo jueces unipersonales, los requisitos dependen de cuestiones técnicas, como las que indica el art. 163.

La sentencia es una declaración formal que requiere de una forma para concretar su producción.

Una explicación tan casuista como la que trae la norma en comentario, deja en claro cuáles son las partes que integran el texto de la sentencia, inclusive se concluye que sin ese documento escrito, no existe pronunciamiento válido.

En esta expresión hay condiciones rígidas que no admiten saneamientos posteriores si no se respetan en tiempo las formas establecidas; y otras de menor severidad que pueden soslayarse o purgarse mediante una actividad en tal sentido.

Queda claro que la sentencia es un acto jurídico procesal cuya formalidad se establece "ad solemnitatem", permitiendo estructurar su contenido en tres partes bien delimitadas y de importancia intrínseca diferente.

La formalidad del fallo se inicia con la indicación del lugar y fecha donde se emite. A continuación comienzan los denominados resultandos, que son aquellos que tienen por finalidad individualizar los sujetos de la pretensión y precisar el objeto sobre el que debe recaer el pronunciamiento.

El inciso 3º del artículo guía impone la relación sucinta sobre los hechos controvertidos, lo que no significa una explicación total de las circunstancias

fácticas sino, solamente, de lo que es conducente. Apenas una breve relato es suficiente, al punto que si no los menciona, no motiva vicio alguno ni causa de agravio.

La parte siguiente de la sentencia es la más importante. Los considerandos se dividen a su vez en motivaciones de registro diferente.

Existe un deber de explicar los fundamentos sobre los que asienta el juez su convicción, bajo pena de nulidad del fallo. Esos fundamentos deben respetar un orden crítico, de modo tal que se analicen los hechos, se aprecie la prueba, se determinen las presunciones emergentes, se disponga el derecho aplicable y, en su caso, se califique la conducta de las partes.

Además ha de existir un tratamiento pormenorizado de las cuestiones sometidas a litigio, y una adaptación lógica (congruencia) entre las pretensiones y la decisión.

La parte final de la sentencia es el fallo, que contiene la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los justiciables haciendo lugar o no a lo pedido en la demanda.

Cuando son pasibles de ejecución, deben fijar el tiempo de cumplimiento, sin que su determinación configure vicio alguno, por cuanto se entiende que, en tal caso, el plazo para que quede ejecutoriada es el que el agraviado tiene para impugnar el pronunciamiento.

El acatamiento a las formas procesales respeta el prudente designio de la seguridad jurídica, porque como documento de que se trata, la sentencia está destinada a permanecer.

En consecuencia para asegurar ese destino sin transformaciones, el fallo no debe contener vicios que lo invaliden, ni apartarse de las normas preestablecidas para su redacción.

Ahora bien, la sentencia que se reproduce como documento, puede utilizarse como prueba en ciertas excepciones que abortan el progreso de una nueva pretensión. Por ejemplo, la cosa juzgada, se acredita con el testimonio del fallo que muestra la identidad procesal.

También obran como documento, cuando acreditan un nuevo estado (v.gr.: divorciado, heredero, legatario, etc.) o se muestran como elementos pasibles de ejecución al reunir las condiciones para ello, es decir, deuda líquida, cierta y vencida.

6. La omisión de las formas y la nulidad de la sentencia

La legalidad de las formas incide determinante en las partes solemnes que se requieren para constituir una sentencia. El desarrollo estructural obliga a ceñirse a las pautas de la legislación adjetiva, pero nada impide la aplicación de ciertas particularidades personales, propias de un estilo, sea en la redacción, o en el orden de las presentaciones. Ello es posible debido a la distinta formación mental y a la diversa capacidad discursiva de los jueces.

Pero las omisiones formales o su distinta interpretación, para fundar una nulidad por vicios "in procedendo" debe referirse a una violación grave, capaz por sí misma de poner en peligro el derecho que le asiste a la parte agraviada. De lo contrario, el déficit es nimio, existe inobservancia a las formas pero no una lesión al derecho de defensa en juicio.

La nulidad de la sentencia, entonces, debe ser la consecuencia de un vicio trascendente e importante, y sin posibilidad de posterior saneamiento.

Si el apartamiento a las formas se remediara en la Alzada no habría nulidad, por cuanto de declararse, justamente lo tendría que resolver el ad quem, y el reenvío obraría contrario al principio de celeridad procesal.

Por otra parte deben distinguirse los vicios denunciados para observar cuales pueden suplirse en la segunda instancia y cuáles son imposibles de sanear debiendo, en consecuencia, invalidar el pronunciamiento.

La fecha de la sentencia y la firma del juez son recaudos materiales no sustituibles. En cambio, el plazo de cumplimiento puede ser determinado en la alzada, dado su carácter de requisito material no personalísimo del juez, aunque no medie pedido de parte en las quejas. Con ello no se conmueve el principio de congruencia pues los litigantes pretenden una sentencia ejecutable. En tal sentido el "principio de completividad" de la jurisdicción -que no altera el de congruencia- refuerza la nota de eficacia del servicio de justicia, de acuerdo con el derecho procesal moderno.

Advertido el error formal, puede subsanarse de oficio, y si continuara el vicio y nadie alegara contra él, podría asegurarse que no existe sentencia que se autonulifique; razón por la cual cobraría vigencia al haber precluido los plazos para ser impugnada, y tendría legalidad absoluta por el consentimiento expresado por el silencio.

Para mayor claridad, las nulidades formales de las sentencias se dividen según la crisis que expongan hacia las formalidades extrínsecas (redacción y solemnidades) e intrínsecas ( fundamentación y contenido).

a) nulidades por vicios extrínsecos: puede suceder en distintas partes del pronunciamiento. En un primer orden, si bien dijimos que la omisión de fecha y lugar son recaudos no sustituibles, esencialmente porque ocasionan un serio perjuicio a las partes, quienes desconocen si el fallo se dictó en los tiempos que la ley establece, o si lo fue en día hábil; en realidad, la severidad del principio se morigera cuando de otras partes de la sentencia puede deducirse la fecha de expedición.

Es por eso, que si la copia registrada del incompleto pronunciamiento se encuentra incorporada al registro de sentencias, bajo el pertinente número y folio y la pieza judicial que precede a la sentencia es, asimismo, del año que coincide con el registro, de esos elementos indiciarios puede deducirse cuál fue la fecha (CNCiv., Sala A, 2000/4/23, La Ley, 2000-B, 567).

Distinto temperamento ha de seguirse respecto de la firma, ya sea del juez o de los magistrados que integran la votación colegiada, porque este es un requisito esencial que hace a la existencia misma del documento. Inclusive la firma que no es completa, invalida el fallo (aun cuando sea posible su

regularización), por cuanto se requiere la firma entera, esto es, el nombre particular escrito de manera también particular según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos.

b) Nulidades por vicios intrínsecos: la sentencia contiene una serie de recaudos internos que la validan como pronunciamiento. Esta validez debe distanciarse de la eficacia, porque un pronunciamiento injusto, aun cuando irregular y nulificable por vía del recurso respectivo, es un fallo de absoluta validez. Por eso las sentencias no aseguran la justicia del caso, sólo pronuncian un juicio respecto de los hechos y expiden un mandato jurídico asignando a ellos una consecuencia jurídica que debe cumplirse.

Por su naturaleza la sentencia es un todo constituido por diversos elementos, armónica y solidariamente vinculados entre sí, de manera tal que lo que se dejare de decir en uno se completa por lo que se expresare en otro.

Pero esta supletoriedad no elimina el deber de pronunciarse sobre todos los hechos que constituyan una pretensión y sean definitivos para la causa petendi.

Una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura para no introducir alegaciones o cuestiones de hecho sorpresivamente, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. De ahí que la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que el proceso fija los límites de los poderes del juez. Cuando se supera ese marco se produce el quebrantamiento del principio de congruencia.

De igual envergadura es el principio que obliga a fundamentar las sentencias en derecho, a fines de evitar que se interprete como un mero capricho del juzgador. El deber de motivar inserta un capítulo decisivo en esta problemática porque implementa todo la parte vital de la estructura sentencial (los considerandos).

Es verdad que los jueces no están obligados a tratar todas las cuestiones que les son sometidas ni analizar los argumentos que en su opinión no sean decisivos para el resultado de la causa. Por ello no debe declararse nula una resolución que, aun abordando en forma escueta el análisis de los hechos que son materia de juzgamiento, no crean dudas ni confusiones sobre el tema.

Inclusive, el principio iura novit curia, permite calificar jurídicamente la cuestión, supliendo el error de las partes y hasta el equívoco absoluto. Lo que no puede hacerse por esta vía es modificar la relación jurídica. Es decir que la permisividad y depuración que persigue este medio, no tolera la adopción de soluciones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para articular la relación procesal, puesto que la potestad de calificar jurídicamente las relaciones o situaciones reconoce como límite el modo como el proceso fue constituido.

Puntualmente analizados, estos deberes consagran la estructura central de los pronunciamientos, de manera que sus perfiles nulificatorios se corresponden con la idea principal de cómo se elabora una sentencia.

7. Iura novit curia

"El juez conoce el Derecho" manifiesta la expresión; sin embargo, la traducción no sería apropiada para el aforismo iura novit curia, pues correspondería decir ius novit curia ( 1 ).

Informa Sentís Melendo, repitiendo la investigación de Augenti, que en el siglo XIV estaba en vigor el principio que traducimos, aunque resulta posterior la interpretación asignada pues en aquel siglo, la voz iura no se utilizaba para significar el derecho objetivo sino los derechos subjetivos; mientras que en aquellos, y más si se pretendía contraponer el derecho con los hechos, se usaba siempre la voz ius ( 2 ).

Pero lo más curioso proviene del origen auténtico que tiene la voz, pues nace del exabrupto de un juez que fatigado por las disquisiciones jurídicas del abogado, lo interrumpió exclamando: "Venite ad factum. Curia novit ius", es decir, aproximadamente, abogado, pasad a los hechos; la Corte sabe el derecho ( 3 ).

La noción exacta quedó enmarcada en el deber que tienen los jueces de aplicar el derecho positivo que han de conocer; aunque tiempo después se aligeró la obligación comprendiendo que el derecho debía creerse justo, permitiendo entonces, que la función judicial interpretara el caso y subsumiera en él la norma precisa que lograra satisfacer los principios de justicia y equidad.

De igual modo, el precepto evita que el magistrado quede atrapado por los errores hipotéticos de planteos propuestos por las partes fundados en normas desajustadas con la causa.

Al mismo tiempo, el sentido jurídico que del término proviene genera una obligación demasiado estricta para un sistema legal como el nuestro donde el derecho positivo se plasma a diario en diversidades normativas que el "juez tiene el deber de conocer".

Por eso, nos parece apropiado dar inteligencia al precepto tomando de él lo que puede ser auténtico, despojándolo de proyecciones de imposible cumplimiento.

1. El juicio de la oración es curia (Tribunal, Corte, Juez), que es la forma de nominativo singular, femenino, primera declinación de curia, curiae. El verbo novit, que es la tercera persona del singular, del pretérito perfecto (con valor de presente, porque el verbo es incoativo), de nosco, noscis, noscere, novi, notum. La otra palabra es el complemento directo, acusativo del neutro ius, iuris, que en su forma ius es singular y significa derecho; y en su forma iura es plural y significa derechos (Cfr. Sentís Melendo, Santiago, Iura novit curia, en Revista de Derecho Procesal , 2da. parte, editorial Ediar, Buenos Aires, 1947, pág. 209). 2. Augenti, Giacomo Primo, L'onere della prova, Roma, 1932, págs. 42 y ss. Cfr. Sentís Melendo, ob. cit., pág. 209. 3. Cfr. Sentís Melendo, ob. cit., pág. 210.

Es decir, el precepto iura novit curia afincado como deber del oficio para aplicar el orden jurídico local tiene una comprensión más que amplia cuando se la expresa sin referencia a un hecho concreto. Esto es, cuando se dice que los jueces tienen el deber de conocer el Derecho.

En cambio, ante una situación concreta deducida, el proceso se califica por la relación jurídica entablada y dentro del espacio que el principio dispositivo permite. Al juez le corresponde aplicar las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que las partes enuncien, sin que pueda modificar el encuadre fáctico proveniente de la litis contestatio.

En el medio de ambas posibilidades se ubican las denominadas lagunas del derecho, y específicamente, el artículo 15 del Código Civil que prohibe a los jueces no pronunciarse cuando no encuentran normas adecuadas al sub lite, o sean ellas insuficientes o ambiguas.

Recordemos también que el artículo 20 señala que: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley".

7.1 La determinación del derecho en el caso concreto

La función jurisdiccional civil tiene tres funciones primordiales, a saber: a) Resolver los conflictos intersubjetivos; b) controlar la legalidad del obrar administrativo en la gestión de gobierno, y c) fiscalizar el principio de la supremacía constitucional.

En cada una de estas actitudes, el deber judicial encuentra indelegables poderes que tiene el compromiso de actuar.

En el primero de los supuestos, la sentencia tiende a superar la incertidumbre o la inobservancia legal, sea porque el conflicto no tenga claro cuál es la norma aplicable, o sabiéndolo, se omite deliberadamente su cumplimiento. Corresponde al juez, en consecuencia, determinar el Derecho en el caso concreto (4), y eventualmente, ejecutar forzosamente su pronunciamiento, porqué así interesa al Estado y al particular que tiene un derecho consagrado.

Esta derivación del razonamiento aplicado sobre los hechos motiva el llamado juicio lógico de la sentencia, y demuestra porqué al juez no le interesa el derecho que las partes invoquen, sino aquél que en su íntimo convencimiento resulta justo y adecuado a las circunstancias efectivamente comprobadas de la causa.

Justo, porqué en definitiva, el pronunciamiento jurisdiccional es una misión de justicia equitativa y distributiva; y adecuado, en la medida que también en la sentencia se concreta un acto de voluntad destinado a someter y vincular a las partes del conflicto.

Son las dos caras del Derecho que en una causa cualquiera perviven: el derecho objetivo, fríamente interpretado y armonizado con las cuestiones de 4. Rocco, Alfredo, La sentencia civil, trad. Mariano Ovejero, editorial Cárdenas, México, 1985, pág. 49.

facto; y el derecho subjetivo, visto en la perspectiva de los valores en juego y de la justicia particular que a través de la decisión se consigue.

¿Dónde anida el principio en estudio, en ambas situaciones?.

El juez que aplica el derecho positivo tiene un deber constitucional proveniente del compromiso de fundamentación de las sentencias. El apartamiento inequívoco produce vicios de motivación generalmente atacados por la vía de la arbitrariedad o inconstitucionalidad de las sentencias.

Mientras que la valoración importa describir un estado subjetivo de las conductas analizadas, circunstancia que se atacan como errores in iudicando o de juzgamiento.

De este modo, se comprueba que en el primer trazado el iura novit curia se aplica sin restricciones, pues está inmerso en el deber de conocimiento del oficio de la magistratura. En tanto, la segunda hipótesis depende de variables distintas, como son la alegación del derecho por las partes, la interpretación del juez, la integración normativa, o la correspondencia con ciertos estándares de regular aplicación.

Evidentemente, lo corriente es lo primero, aun cuando se indique que el derecho subjetivo puede ser citado por las partes en cualquier momento del proceso, pero siempre que "se vincule a la relación jurídica determinante de la acción", y que "no comporte una nueva acción o una rectificación del derecho invocado, pues el derecho en sí, no es norma en particular" ( 5 ).

7.2 Límites del precepto

Atendiendo los hechos de la causa el juez califica la relación jurídica con sujeción a los principios comunes que rigen su actividad en el proceso ( 6 ).

La interpretación consiguiente obliga a ser prudente en el estudio de las normas aplicables, toda vez que una misma disposición puede encontrar efectos diferentes de acuerdo con las circunstancias de la causa.

Si dijeramos que el juez es un aplicador mecánico del derecho positivo sin darle posibilidades de interpretar la función axiológica de las normas, seguramente confundiríamos el alcance preciso del precepto en estudio.

En cambio, la inteligencia cubierta refiere a la dimensión global del derecho, es decir, La Ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y las normas extranjeras o internacionales.

La integración y complemento que del conjunto se realiza demuestra el sentido de unidad de todo ordenamiento jurídico, sin perjuicio de los extremos de verificación que en algunos casos la parte interesada debe confirmar con su prueba.

Lo que el juez no puede hacer a través del derecho aplicado, es variar las condiciones fácticas que dan cobertura a la situación de conflicto. Es decir,

5. Sentís Melendo, ob. cit., pág. 219. 6. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 249.

si en la sentencia, por ejemplo, se resuelve la resolución contractual cuando la pretensión fue de escrituración de un inmueble vendido, dicha calificación excede el ámbito que el precepto admite, pues se cambia el sentido de la demanda incoada.

La brevedad del estudio impide demostrar con otros ejemplos la variedad de situaciones donde el juez vicia su pronunciamiento por defectos de congruencia.

En suma, el principio iura novit curia debe entenderse sobre la base del derecho objetivo que en un caso ha de aplicarse, sin que pueda el juez calificar la relación jurídica sustancial fuera del marco que la litiscontestatio ha trabado.

En su defecto, equivaldría tanto como acoger una defensa o excepción, un supuesto de hecho no intentado o propuesto fuera de la litis, en perjuicio de la igualdad procesal que las partes deben mantener en el curso de todas las instancias ( 7 ).

7.3 La alegación del derecho en la demanda

Dice el art. 330 inciso 5to., del CPC que en la demanda la parte debe indicar el derecho que fundamenta su pretensión expuesto sucintamente y evitando repeticiones innecesarias.

Si bien reiteradamente se sostiene que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, máxime cuando ellas importan cuestiones de derecho en cuya consideración debe serle reconocida plena libertad, de acuerdo con el principio iura novit curia; también debe advertirse la relación que tiene el derecho alegado con la pretensión material y procesal deducida en juicio.

La identificación de la acción propuesta es una carga procesal inserta entre los requisitos de la demanda, sin importar que la individualización precisa provenga de los hechos y que sea el juez quien definitivamente disponga el correcto emplazamiento del derecho.

La alegación del derecho es una parte de la demanda, aunque puede soslayarse.

En consecuencia, la misión del juzgador consiste en resolver si la consecuencia jurídica que la pretensión aspira obtener es la misma que se describe en las circunstancias de hecho y que, por tanto, relaciona la normativa expuesta.

De lo contrario, el juez puede apartarse de la designación técnica de iure y elegir el derecho que conceptualice el caso.

En esta labor de interpretación, entonces, el juez resulta soberano en la apreciación y aplicación del derecho, siempre que su lectura no caiga en lo arbitrario o irrazonable, no altere la relación procesal, ni cambie los hechos constitutivos de la causa petendi que la fundamente.

7. Sentís Melendo, ob. cit., pág. 214.

Se da así la vinculación entre la pretensión material y la procesal, o dicho en otros términos, los hechos alegados y el derecho afirmado no pueden verse afectados por la aplicación del precepto iura novit curia, pues la facultad no puede ejercerse prescindiendo de los hechos procesales que determinan y fijan el estado y progreso del juicio, que a la vez, consolidan los principios estructurales invocados ( 8 ).

De este modo, si con el discurrir de la prueba queda en evidencia una situación diferente de la que fuera alegada en la demanda, y el derecho quedase fuera de foco de acuerdo con dicha alteración, corresponderá rechazar la demanda aplicando el derecho estricto que la causa merece.

7.4 La afirmación del derecho en la demanda

Si el derecho, en lugar de ser alegado, resulta afirmado, la cuestión presenta algunas sutilezas.

Cuando el art. 34 inciso 4to, y 163 inciso 6to, ambos del código procesal, obligan al juez a pronunciarse de acuerdo con las pretensiones deducidas en el juicio respetando el principio de congruencia, la aplicación del brocardo en análisis se limita si el derecho en vez de resultar simplemente enunciado, se afirma como soporte esencial de la razón y causa de pedir.

La garantía de la defensa en juicio juega en el caso un rol particular, porque cuando la litis se traba sobre diferencias normativas el iura novit curia no puede alterar la prueba que las partes hayan intentado producir buscando el convencimiento psicológico del sentenciante.

Es decir, no corresponde aplicar el principio iura novit curia excediendo el ámbito que le es propio y lesionando garantías constitucionales, pues la calificación de las relaciones jurídicas que compete a los jueces no se extiende a la admisión de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que tácitamente resulte de los términos de la litis ( 9 ).

La contingencia se plantea cuando una persona motiva su demanda argumentando y fundando en los límites precisos que una determinada disposición legal le permite. Posteriormente, la prueba se dirige a demostrar la relación causa-efecto entre los hechos sostenidos y el derecho afirmado. Finalmente, lo que la sentencia no puede hacer es escapar del encuadre predispuesto que, bajo la consigna de subsanar el error de iure, en realidad, modifica el objeto natural de la demanda.

Ello así resulta, en la medida que una interpretación contraria advierte la crisis en la defensa en juicio y en el principio de igualdad procesal, porque el error que produjo el demandante queda suplido en su deficiencia por la actividad del juez.

8. Cfr. Fallos, 255:50 y 237. Augusto M. Morello - Gualberto L. Sosa - Roberto O. Berizonce, Códigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires., 1984, pág. 615. 9. Fallos, 300:1015. Cfr. Morello-Sosa-Berizonce, ob, cit., pág. 616.

Así lo sostuvo la Corte en jurisprudencia que se mantiene inalterable ( 10 ).

7.5 La falta de alegación del derecho

Ninguna incidencia genera la falta de alegación en la demanda del derecho concreto que se vincula con la pretensión.

La conclusión es propia del sistema que le permite al juzgador aplicar los preceptos legales que determinan las situaciones de hecho.

Es bastante contar con claridad en el relato de circunstancias, como deducir sin contrariedad la petición definitiva para conseguir relevar la ausencia de la carga de invocación que el art. 330 inciso 5º del CPC pretende.

No obstante, algunos fallos han entendido que esta alegación es un requisito esencial y que, por ello, resulta un recaudo necesario e ineludible, que trae como consecuencia la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Pero tal defecto, para ser procedente, debe revestir entidad suficiente como para afectar el derecho constitucional de defensa del accionado, colocándolo en un verdadero estado de indefensión, o bien, impidiéndole o dificultándole su respuesta.

El silencio de la parte respecto al derecho que debe alegar puede suplirse a través del dispositivo previsto en el art. 163 inciso 6º del CPC, que es el lugar donde reside el iura novit curia.

De este modo, el juez al sentenciar aplicando el derecho que estima correcto, no sustituye la negligencia de la parte que no cumple con la carga de alegación; simplemente, obra en la dimensión de sus potestades mientras no modifique la relación jurídica que las partes sostienen, ni desnaturalice la acción intentada.

7. 6 La corrección del error en el derecho alegado

Se advierte la función esclarecedora del principio iura novit curia en la dicción del derecho aplicable en la causa, a través de la correcta subsunción del derecho en los hechos afirmados y comprobados.

Si la norma alegada fuera incorrecta, mejor se observa la tarea de interpretación e inteligencia que el precepto admite.

Tomemos por ejemplo la sentencia declarativa de divorcio causal, donde el juzgador puede apartarse de los fundamentos jurídicos indicados en los escritos de postulación, y calificar la relación procesal en la causa que estime ajustada a las circunstancias de la causa. En este supuesto, la ubicación legal depende de una cuestión de grado que no altera las contingencias fácticas

10.Vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, la sentencia que, en causa civil, condena a algo distinto de lo pedido, ya que el aforismo iura novit curia no justifica que se introduzcan de oficio acciones no planteadas ni debatidas en la causa (Fallos, 292:493).

relatadas (v.gr. se demandó por sevicias, calificando la sentencia que, en realidad, son malos tratos).

Ahora bien, cuando el juez se aparta del cuadro de iure propuesto liminarmente, debe cuidar que en la función de decir el derecho no se modifique una acción por otra, o se altere la pretensión deducida sin que las partes puedan cubrir su derecho de alegación y réplica respectivas (derecho de defensa en juicio).

En suma, la extensión de la iura novit curia no puede hacer que comprenda lo que el caso ofrezca fuera de su trazado estrictamente jurídico, so riesgo de llevar, por la vía de un proceder ex oficio, al quebrantamiento mismo de la bilateralidad ( 11 ).

8. El tiempo para dictar sentencia

Los plazos para dictar decisiones judiciales se reglamentan en el art. 34 inciso 3º.

En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computan los días que requiere el cumplimiento. El juez está obligado a dictar sentencia cuando los autos quedan en estado. A partir de allí no se puede postergar ni demorar, a excepción de las causas que la ley permite.

La decisión que se pronuncia fuera de término no es nula, es simplemente irregular, y el juez resulta pasible de las sanciones disciplinarias que prevé el art. 167 del ritual.

Si la cuestión trasciende el mero vencimiento de plazos procesales, puede configurarse el delito de denegación de justicia, de modo tal que, sin perjuicio de la sanción económica emergente el juez queda sujeto a posible enjuiciamiento penal.

Actualmente, se considera esta demora injustificada como un supuesto de responsabilidad objetiva que puede llegar a originar culpa e indemnización.

Pero esta apreciación del tiempo que insume el dictado de una sentencia, debe atenderse en relación con el tiempo mismo que incide desde la demanda hasta que se produce el llamado de autos.

Si se verifican los lapsos se podrá constatar que la lentitud de la justicia no reposa en el tiempo de pronunciarse, y ese estado se mantiene, inclusive, en las instancias superiores.

Por ello, mantener el preventivo sancionatorio en sólo una etapa parece exagerado y fuera de contexto, en atención a las reales circunstancias que ocupan a esta fase.

En cambio, podría sugerirse un reforzamiento en los deberes de impulsar el proceso, activando adecuadamente el principio de colaboración, particularmente en la etapa probatoria, pero sin convertir al proceso mismo en una lucha contra los tiempos (a modo de nuestra ley procesal que, con gracia y justicia se ganó el apodo de código del infarto). 11. Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales..., tomo II-A, cit., pág. 582.

9. Accesorios de la sentencia

Formalmente la sentencia se fracciona en las tres partes comentadas (resultandos, considerandos y fallo). La parte dispositiva, a su vez, pronuncia dos aspectos de la voluntad a cumplir: 1- la principal, que clasifica los tipos de sentencia que se dictan, relacionada con el tema central de la pretensión; 2- la accesoria, vinculada con otros puntos de la obligación de pronunciarse.

Estas accesorias de la sentencia se regulan normativamente en los incisos 7º y 8º del artículo 163.

a) La fijación de plazo corresponde en los casos que la sentencia fuere susceptible de ejecución, es decir, cuando sea de carácter condenatorio.

Este plazo de cumplimiento no tiene un término establecido, generalmente el juez lo ordena a su arbitrio. Pero en ciertas ocasiones, la urgencia o la naturaleza del proceso llevan a la abreviación del plazo que jurisprudencialmente es común (diez días).

La importancia de este término está en que otorga ejecutoriedad al pronunciamiento apenas vencido el tiempo para obedecer su mandato; tiempo que opera independientemente del plazo para apelar, el cual transcurrido, precluye la oportunidad para impugnar y demuestra el sometimiento a las conclusiones del fallo aun cuando no se cumplan de inmediato.

b) El pronunciamiento sobre costas y honorarios, satisface un interés secundario del proceso, disponiendo quien debe afrontar los gastos ocasionados para tramitar el juicio respectivo.

Los honorarios de los profesionales intervinientes en los autos se regulan al finalizar la instancia, pero quedan sujetos muchas veces a que el litigio cuente con una liquidación firme y aprobada que de bases firmes al juez para resolver la cuantía sobre la suma que resulte el monto del proceso.

La condena en costas, o distribución de ellas como nos parece más correcto decir, se rige por el principio objetivo de la derrota, y se pronuncia aun cuando las partes no lo pidan.

De todos modos conviene recordar que "el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad" (art. 68, segundo párrafo).

La sentencia en costas incluye los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y de los que se hubieren realizado para evitarlo; también se agregan los importes dispuestos en concepto de honorarios. Pero la condena sólo personaliza la obligación, es decir, indica quien debe pagar, pero no dice cuanto, porque esta etapa se deriva a lo que en otras legislaciones se denomina tasación de costas, y en la nuestra corresponde a la liquidación o ejecución de la sentencia.

c) La declaración de temeridad y malicia es consecuencia del análisis sobre la conducta procesal. Ya vimos que el art. 34 inciso 6º tomado como base de estudio dice que es deber de los jueces...declarar, en oportunidad de

dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.

La lealtad procesal constituye un deber jurídico. Como tal su cumplimiento debe sancionarse, gozando los magistrados de expresas y amplias atribuciones al respecto, pudiendo sobre la base de tales razones, apartarse de la verdad formal aportada al litigio, con el fin de establecer la verdad jurídica real y no amparar la deslealtad procesal cuando a tal puede llamarse el conjunto de falacias tendenciosas, de acción u omisión, no coincidentes con la realidad fáctica del derecho, que exceden la astucia y prudencia propias del ejercicio de la abogacía y vulneran el deber de decir verdad en el proceso civil.

Es una manera de reforzar la conducción del proceso a través de un lógico ejercicio del poder de policía, apartando la figura del juez pasivo y desinteresado que tolera aquellos actos de inmoralidad procesal.

Conviene agregar que esta declaración obra inmerso en los deberes del juez, de manera que éste la dispone, por vía de principio, como una facultad propia. No obstante, pueden resolverse a pedido de parte.

d) La condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, resulta una posibilidad de la sentencia cuando en la demanda el actor que resulta a la postre victorioso, efectúa una estimación provisional de los daños, dejando librada la fijación definitiva a lo que en más o en menos fijaren los jueces conforme lo acreditado en el litigio.

La suma líquida puede obtenerse por inferencia de los términos del fallo, mediante una simple operación aritmética. Caso contrario, la sentencia debe fijar las bases de su determinación.

Puede ocurrir que en el pronunciamiento se reconozca la obligación reclamada, pero no se pronuncie sobre el valor del crédito, sea por omisión, o por no contar con bases demostrativas al efecto.

Si fuere por descuido, el ejercicio de la potestad conferida se supedita al requisito de que se haya producido prueba atendible acerca de la existencia del perjuicio, de manera tal que solo aparezca indeterminado el monto de aquéllos. En cambio, si no existen bases la determinación se consigue por vía de un proceso independiente y posterior.

10. Las providencias simples

Providencias simples son aquellas que el Juez ordena para la regular la continuidad del trámite procesal. Son decisiones formales que se vinculan con el trámite.

Estas medidas de ordenación cel procedimiento son integrativas de las facultades instructorias que la ley ritual otorga al órgano jurisdiccional en su calidad de director del proceso y, como tales, son irrecurribles. Este principio sólo admite como excepción el hecho de que a través de su dictado se vulnere de cualquier forma la garantía constitucional del debido proceso (CNCiv., Sala A, 1988/04/05, “D. F., H. c S., S.”, La Ley, 1988-D, 522 (38.013-S)).

Por ejemplo, la providencia simple que dispone un traslado no es apelable, en tanto no cause un gravamen irreparable en los términos del art. 242, inc. 3° del Código Procesal (CNCiv., Sala G, 1994/03/08, “Banco Roberts S. A. c. Sunners, Samuel”, La Ley, 1994-E, 61).

Asimismo, la decisión que sólo declara la extemporaneidad de un escrito no se encuentra dentro de la previsiones del art. 135, inc. 13, toda vez que se trata de una providencia simple (CNCiv., Sala A, 1983/02/21, “Fiorentino, Víctor R. c. Macora, S. A.”, La Ley, 1983-B, 759 (36.357-S)).

También se afirma que el litigante a cuya solicitud se dicta una providencia simple que sólo tiende al desarrollo del proceso u ordena actos de mera ejecución, queda notificado por ministerio de ley, si el proveído guarda razonable relación con la petición que se formula. Ello, en virtud de la carga impuesta a todo litigante de concurrir los días de nota al juzgado a enterarse de las notificaciones "ministerio legis", con fundamento en el principio de celeridad y economía procesal (CNCiv., Sala A, 1997/03/03, “Banco Medefin S. A. c. Nava, Manuela A. y otros”, La Ley, 1997-D, 824 (39.604-S)).

Sentencias interlocutorias

Art. 161. -- Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso. Además de los requisitos enunciados en el artículo anterior, deberán contener:

1. Los fundamentos.

2. La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.

3. El pronunciamiento sobre costas.

1. Sentencias o providencias interlocutorias

Estas resoluciones judiciales se relaciona con la resolución de controversias originadas en el curso del procedimiento que, estando vinculadas con la cuestión principal que motiva la pretensión y la resistencia, se deciden antes de la sentencia definitiva previo debate entre las partes.

Son desiones que se adoptan tras otorgar derecho a la contradicción, por eso dice el código que requieren sustanciación. Ellas se resuelven mediante la aplicación de una norma particular, y por tanto suelen llamarse como que "deciden artículo".

La fundamentación que tienen puede vincularse mediante remisiones, por eso, se argumenta que no es nula la decisión del tribunal que toma los dados por el fisco, pues cumple con el requisito previsto en el art. 161, inc. 1º (CNCom., Sala E, 1998/04/15, “Zanella Hnos. y Cía. S. A.”, La Ley, 1999­D, 819, J. Agrup., caso 14.145 ­ ED, 179­89).

Algunas veces, y a pesar de que el mandato legal pareciera indicar que las sanciones por temeridad y malicia se analizan al dictarse la sentencia

definitiva, se ha dicho que estas multas, previstas en el art. 45 también pueden ser aplicadas -a la parte vencida, al letrado o a ambos conjuntamente- en la interlocutoria que decide un incidente con respecto a la actuación de los litigantes en el mismo, ya que, en tal oportunidad, además de determinarse cuál de las partes resulta finalmente vencida, sea en forma total o parcial, se puede efectuar la valoración integral, o en conjunto, de su comportamiento procesal (CNCiv., Sala B, 1996/11/29, “Bissio, Esteban A. c. Demateis, Margarita E.”, La Ley, 1998-C, 936 (40.425-S).

Finalmente, cabe destacar que la nulidad de la sentencia, sea definitiva o interlocutoria, sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (art. 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 34, inc. 4° y 163, Código citado), pero no en hipótesis de "errores in iudicando" que, de existir pueden ser reparados por medio del recurso de apelación (CNCiv., Sala F, 1983/04/26, “Rodríguez, Carmen c. Municipalidad de la Capita l”, La Ley, 1983-C, 284).

Por ejemplo, se dice que la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que contiene en sí un defecto formal, configurativo de una causal de nulidad no puede ser atacada mediante el incidente de nulidad sino a través del recurso de apelación, que comprende el de nulidad (CNCiv., Sala C, 1995/10/12, “Banco de Galicia y Buenos Aires c. Paz, Repetto herederos y otros”, La Ley, 1997-D, 825 (39.605-S).

Sentencias homologatorias Art. 162. -- Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 ó 161, según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación.

1. Concepto

Las llamadas sentencias homologatorias tienen por objeto contemplar la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, si bien no deciden litigios y la propia ley no prevé una forma determinada, ni de proceso ni de acto final. Así, son tales los pronunciamientos que dan por terminado el proceso frente al desistimiento del derecho (art. 305, CPCl) o el que convalida la transacción del objeto litigioso (art. 308, CPCl), casos en los cuales el magistrado se limita a examinar si el acto o el contrato procede por la naturaleza del derecho en litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible, dictando una providencia o una sentencia interlocutoria, según que se homologue o no la transacción (CNCiv., Sala H, 1996/05/31, “Sucheyre, Raúl c. Pérez, Irma”, La Ley, 1997-B, 740).

Es improcedente la homologación judicial de convenios privados celebrados por las partes, en virtud de los cuales se reclama la intervención

judicial al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad a ese instrumento, cuando no preexiste un conflicto que justifique dicha intervención.

Dado que las sentencias homologatorias están previstas sólo para los supuestos contemplados en los arts. 305, 308 y 309 del Código Procesal, para que procedan los modos anormales de terminación de un juicio debe existir un trámite judicial previo, con un conflicto pendiente, fuera del cual no cabe admitir el trámite de homologación de convenio (CNCiv., Sala A, 1998/05/26, “Complejo Habitacional Sindicato Obreros de Maestranza c. Gómez, Nancy R. y otros”, La Ley, 1998-F, 133).

Además, se dice que si bien el acuerdo presentado por las partes y homologado por el juez se equipara a la sentencia definitiva, en la medida que pone fin al litigio, para producir la plenitud de sus efectos normales, debe integrarse con la formalidad intrínseca de la notificación a las partes intervinientes en el proceso (CNCom., Sala B, 1997/11/17, “Banco Coop. de Caseros Ltdo. c. González, Oscar S. y otro”, LA LEY, 1998-B, 617).

Finalmente, las sentencias homologatorias, en principio, no son apelables, pues debido a su finalidad convalidatoria no pueden causar agravio (CNCiv., Sala C, 1998/02/10, “Cabrini, Guillermo O. c. Rodríguez, Marta”, LA LEY, 1998-C, 274).

Sentencia definitiva de primera instancia

Art. 163. -- La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:

1. La mención del lugar y fecha.

2. El nombre y apellido de las partes.

3. La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.

4. La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior.

5. Los fundamentos y la aplicación de la ley.

Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.

6. La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

7. El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución.

8. El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6.

9. La firma del juez.

1. Conceptos generales

Al comenzar el análisis del capítulo indicamos las características generales que reúnen las resoluciones judiciales en orden a sus requisitos objetivos y subjetivos.

Corresponde ahora, observar individualmente los contenidos que requiere la sentencia definitiva de primera instancia.

En primer lugar existe cierto error conceptual o alguna contradicción intrínseca con el significado jurisprudencial que se atribuye a la idea de "sentencia definitiva".

Esta, significa decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, mientras que el artículo presenta como definitiva a la decisión que finaliza la actividad en la primera instancia, sin dar cuenta que la eventualidad de recursos permitiría la prosecución del trámite.

1.1 Requisitos formales

La mención del lugar y de la fecha son requisitos objetivos que hacen a la validez del fallo porque permiten determinar fehacientemente la competencia del Juez y el cómputo de los plazos con los efectos que produce en la sentencia como documento.

También es un recaudo formal indicar el nombre y apellido de las partes, como la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.

Cada cuestión se analiza por separado, hasta llegar a la fundamentación que constituye la piedra basal del pronunciamiento.

1.2 Requisitos sustanciales

La sentencia debe ser fundada. Así lo disponen la mayoría de los códigos procesales y algunas constituciones de provincias.

Es este un triunfo logrado por el derecho procesal constitucional, al exigir este recaudo de motivación como pauta de validez de todo pronunciamiento, y a modo de soporte fundamental de la garantía del debido proceso.

Jurisprudencialmente se ha diseñado esta regla, indicando que constituye requisito indiscutible de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente de plena aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

De tal modo resulta imprescindible que cada fallo judicial explicite las razones que justifican una orientación determinada.

Es preciso, en consecuencia, conocer ese desarrollo mental que se suministra en los considerandos de la sentencia, dando las pautas de pruebas que se consideran verificadas y la subsunción efectuada en el orden normativo.

Además, una exposición suficiente facilita el grado de persuasión que la sentencia conlleva como medio de indicar la justicia en el caso concreto; tanto como para que las partes conozcan las razones por las que se admite o rechaza una pretensión, dando posibilidad consecuente para una crítica pun-tual.

No debe descartarse que este recaudo de fundamentación confiere, a igual tiempo, una probable utilidad para el control efectivo de los actos; haciendo pública la opinión vertida, en el sentido de que el fallo deja de ser cosa de partes para transferirse a la consideración pública.

La carencia de motivación resulta descalificada por el vicio de nulidad (como sucede en la causa que comentamos); igual consecuencia contrae la sentencia con fundamentos insuficientes, o equivocados, o bien que se afirma en consideraciones meramente dogmáticas que no tiene en cuenta las circunstancias que fueron demostradas en la causa.

Importa advertir que el calificativo de sentencia infundamentada, tiene un contraste en la apreciación que las partes sostengan. Quien obtiene pronunciamiento favorable, seguramente, ante la ausencia de agravio, no podrá decir que el fallo sea infundado. De otro lado, el perdidoso, podrá calificar de aquél modo a la sentencia pero su estima tiene un valor meramente hipotético y eventual, sólo posible de confirmación si prospera el recurso que dedujese contra el fallo.

Ciertas orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales dan cuenta de cuestiones que hacen a este desvío del deber jurisdiccional, algunos más graves que otros, pero todos suficientes para demostrar la causa que nulifica la decisión.

2. Vicios en el acto de juzgar

En verdad, si nos guiaramos por lecturas procesales atentas sobre el código, podríamos afirmar que ésta es una hipótesis posible de descarte, toda vez que existe un control hacia la regularidad y continuidad de los actos procesales que, difícilmente, harían ocultables los vicios intrínsecos en la voluntad de quien debe decidir.

La libertad para decidir es un artífice de la independencia judicial. La voluntad libremente adoptada y expresada es un requisito fundamental del contenido de la sentencia (12), de manera que si ella falta o está viciada, la sentencia es defectuosa, generando su inmediata nulidad.

Hablamos de vicios del consentimiento, como contingentes que desnaturalizan la voluntad del acto procesal ( 13 ).

12.De la Rua, Fernando, Teoría General del Proceso, editorial Depalma, Buenos. Aires, pág. 142. 13.Gozaini, Derecho Procesal Civil, ob. cit. pag. 101.

Una sentencia sin motivación priva a las partes de la facultad de fiscalizar la reflexión del magistrado. Inclusive, si esa ausencia es voluntaria puede cumplirse la tipificación del delito de denegación de justicia.

Sin embargo, es raro que un pronunciamiento no tenga alguna fundamentación, habida cuenta que el requisito constitucional de que el juez invoque en lo esencial La Ley que corresponde a la cuestión en juzgamiento se cumple cuando la sentencia, como unidad, se encuentra amparada, sin que se exija con parejo rigor que la cita luzca en relación a cada uno de sus considerandos y conclusiones.

La mínima causa de convicción limita la reserva pensada para descalificar absolutamente el fallo, pero no empece a que se considera arbitraria o intolerable con el deber exigido como recaudo constitucional de eficacia en los procesos.

Pensando en esa garantía la motivación debe reunir características expresas que luzcan manifiestas en el acto.

Por supuesto, como acto escrito que resulta, la decisión debe ser positiva y expresa sin remitir a parte alguna del expediente. Lo mismo cabe decir respecto de aquellos que invocan genéricamente una ley, sin expresar artículos o doctrinas emergentes, porque de este modo, imposibilitan la impugnación precisa y concreta que la alzada requiere para autoabstecer el escrito de impugnación.

La motivación insuficiente, contradictoria, liviana, o de similar registro, no nulifican el fallo, sólamente lo tornan revocables por el vicio in iudicando que portan.

Igual temperamento siguen los pronunciamientos que se basan en apre-ciaciones meramente dogmáticas, o que no cuentan con fundamentos legales, o bien apartados de los argumentos sostenidos por las partes, o que omiten considerar pretensiones o defensas, etc.

La explicación suficiente de las razones, además de ser expresa, debe abarcar los hechos, el derecho, interesarse con una debida valoración de la prueba y motivarse en una lógica deductiva que justifique plenamente la resolución adoptada.

Las motivaciones de hecho pertenecen al área de las cuestiones propuestas por las partes como conducentes y en contradicción circunstancial. La investigación que el juez pueda abordar es un tema contingente, porque la regla indica que no puede apartarse del perfil de la realidad que el actor presenta y de la modificación -eventual- que el demandado proponga. Son los principios de igualdad en el debate y de la garantía de defensa en juicio.

Por eso se reitera que para asegurar este derecho no es necesario el tratamiento de todos y cada uno de los planteos que las partes articulan, sino únicamente de aquéllos que son conducentes para la decisión del caso.

La determinación judicial sobre los hechos probados es el nudo gordiano de la sentencia. Se procura que los jueces fijen con espíritu crítico la valuación de cada elemento arrimado al proceso, expresando la convicción que obtenga de cada uno, sin necesidad de explicarlos pormenorizadamente. Inclusive,

puede elegir unos y descartar otros, pero debe fundar la selección, porque así se lo impone la regla descriptiva del fundamento suficiente.

Luego de la valoración de los hechos admitidos o de las alegaciones controvertidas conducentes que han sido verificadas, el juez debe corresponder esas situaciones con el derecho. Es ésta, aquélla función del acto de juzgar por el cual se determina si la voluntad concreta de la ley ampara a la contingencia concreta, permitiendo en caso afirmativo, hacer la relación jurídica determinante.

No es sentencia una decisión judicial que propone tener por acreditado un hecho sin asignarle su correspondiente jurídico, porque es deber del pronunciamiento, como en los demás actos procesales, el constituir, modificar o extinguir una relación jurídica.

3. Las cuestiones de hecho y de derecho

La distinción entre cuestiones de hecho y de derecho ofrece dificultades teóricas de extrema magnitud. Sobre todo cuando ha de considerarse la prueba eficaz para poder establecerlos.

Difícil es ponerse de acuerdo sobre lo que es el "hecho" mismo sin intercalar subrepticiamente un juicio de valor. Es que el intérprete ha de valorar el mérito de los testigos, de los indicios, de los informes, para poder determinar el "hecho". Las normas jurídicas de la sana crítica, de la conciencia del juez, de la libre convicción, se apoyan en la lógica jurídica y en la razón o sano juicio.

Pasar del "hecho probado" como fenómeno del mundo del ser a su estimación y cualificación ya es misión jurídica, que como tal lleva ínsita una valoración legal. Y por amplios que sean los poderes judiciales para establecer los hechos, hay un límite legal cual es el de la arbitrariedad o el absurdo ( 14 ).

En la calificación del derecho aplicable el juez utiliza la fórmula "da mihi factum dato tibi ius" (dadme los hechos, yo pondré el derecho), es decir que, con ajuste a los hechos denunciados y probados el juzgador queda en libertad para dar el encuadre de derecho pertinente, pero siempre dentro de la cate-goría de hechos puntualizados en los escritos de demanda y contestación.

Los fundamentos deben apreciar la solidez de las pruebas en base a la concordancia que proporcionen entre la existencia efectiva de los medios y la posibilidad de verificar en la dirección que la actividad ejercida pretende. Por lo tanto el fundamento gnoseológico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la probabilidad de que éste sea susceptible de confirmación por la ciencia a la cual pertenencen los diversos hechos comprendidos en el objeto de la prueba.

Una vez establecidas las pruebas que fijan los hechos y verifican las situaciones alegadas, y confrontados los hechos, comienza el juicio lógico de

14.Morello, Augusto Mario. - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo II-C, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos. Aires., pág. 28.

subsunción, de conformidad con las reglas que el ordenamiento establezca para la apreciación de los medios de confirmación.

El objetivo es alcanzar certidumbre sobre la verdadad propuesta en la pretensión. De modo tal que el resumen de la actividad se concreta en el postulado jusrisprudencial que exige que toda sentencia sea una derivación razonada (lógica y suficiente) del derecho aplicable a los hechos constatados en la causa.

Ello significa que el raciocinio elaborado ha de ser congruente, sin contradicciones internas ni construcciones equívocas o ambiguas que cercenen la calidad del pronunciamiento.

4. El juicio jurisdiccional

Venimos reiterando que el proceso elaborador del fallo no necesita con-siderar todas y cada una de las pruebas incorporadas a la litis, sino, tan sólo, aquellas que sean importantes. Basta, entonces, que se mencionen aquéllas que se consideren conducentes para resolver el litigio.

El orden y la preferencia es facultad del órgano, posibilidad que se extiende al cuadro de argumentaciones propuestas, porque también aquí el juez podrá optar por las que sean pertinentes y útiles, con la única limitación de que no se aparte de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.

La esencia (trascendencia) de la cuestión se advierte cuando ellas son necesarias para la correcta solución del pleito; sea porque de su interpretación dependa directa y necesariamente el sentido y alcance del fallo, o porque se vinculan a la dimensión cuantitativa del objeto mediato de la pretensión, o bien porque, en definitiva hagan depender de su suerte el destino final de la causa.

Ahora bien, de acuerdo al tipo de pretensión que se estudie, es posible efectuar un orden de tratamiento en esas cuestiones vitales y trascendentes para resolver el proceso. Si fuese, por ejemplo, un proceso donde se reclamen daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito, será menester, previamente, decidir lo referido a la culpa, para objetivar desde allí, la responsabilidad extracontractual y el monto de la indemnización.

De igual modo, en un proceso de divorcio contencioso, donde una de las partes alegue la culpa del otro en la disolución de la sociedad conyugal; antes de decretar la separación de cuerpos y bienes, el juez deberá ponderar la culpa para obrar consecuentemente en los accesorios derivados del divorcio, como son las costas y la permanencia o no del derecho de sucesión.

En estas tipificaciones de la naturaleza del objeto procesal, y en otras comunes tomadas de la simple praxis, existe un orden secuencial que el sentenciante sigue para dictar su pronunciamiento.

Esa serie, generalmente, comienza con la enunciación de los hechos articulados que se consideran separadamente, indicando aquellos que vivifican la esencia misma de la controversia. Luego se ponderan separadamente las cuestiones del actor y las que dedujo el demandado. Una vez efectuados estos pasos, se fijan los hechos controvertidos y se evaluan los méritos probatorios

(aquí el juez no tiene porque seguir un orden preestablecido), para luego aplicar el derecho invocado o el que surja correcto por aplicación del iura novit curia, decidiendo, finalmente, en forma expresa, positiva y precisa.

5. El estudio del comportamiento en el proceso

La conducta observada por las partes, es también fuente de fundamentos para resolver un litigio.

Es la regla que establece el art. 163 inciso 5º apartado final -introducido por la reforma procesal de la ley 22.434- al referir que "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".

Como ocurre en las presunciones, la conducta tiene un valor indiciario, así sucede en los casos de negativa a aportar prueba documental (art. 388, CPN), en las respuestas evasivas provenientes del interrogatorio que haga el juez en ejercicio de sus facultades instructorias o bien, cuando se trata de pre-guntas recíprocas; o de la incomparecencia a los actos, etc. No se descarta de estas actitudes proyecciones concretas del principio de colaboración procesal, que cuando resulta eludido otorga motivación suficiente para concretar un desvío en las reglas del comportamiento leal, probo y honesto.

Huelga agregar que ni presunciones ni indicios sirven para fundar por sí solos una sentencia, porque son elementos corroborantes.

6. El vicio de incongruencia

Se denomina congruencia a la precisa adecuación entre lo pedido en la demanda y lo otorgado por la sentencia.

Responde al principio romano, según el cual iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, mostrando la intrínseca relación entre dos términos específicos del proceso: los escritos constitutivos con sus pretensiones, y la sentencia con sus respuestas puntuales.

Objeto procesal y parte dispositiva de la estructura sentencial, recortan con mayor precisión el ajuste a servir.

Así lo recuerda el art. 163 inciso 6º apartado primero al resolver que la sentencia debe ser una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.

También el art. 34 inciso 4º dice que es deber del juez respetar el principio de congruencia.

Ambas disposiciones reciben el carácter dispositivo del proceso, exigiendo dicha conformidad entre pretensiones y sentencia definitiva.

Supone esta regla que el juez no pueda considerar otras alegaciones que no hubiesen ingresado en la litis oportunamente, ni agregar otras que fuesen ajenas a la relación procesal.

La decisión expresa y positiva que la ley requiere debe estar en relación directa con las pretensiones deducidas en el juicio y con arreglo a las causas invocadas. Cualquier desvío en esta base de raciocinio, conculcaría las reglas del juego que los mismos justiciables establecieron al trabar sus diferencias y concretar sus objetivos. Tales cuestiones, esenciales y conducentes, se apoyan en las garantías constitucionales hacia la propiedad y el debido proceso.

Por ello la correlación debe darse en el triple orden de los sujetos, del objeto y de la causa petendi.

a) Congruencia con las personas o sujetos del proceso: la legitimación procesal que constituye en partes a los sujetos enfrentados en una controversia, o en peticionario a quien requiere en un proceso de jurisdicción voluntaria, determina quienes han de ser los que resulten interesados por el pronunciamiento judicial.

Es preciso individualizar las personas, sin posibilidad de remisiones indeterminadas o ambiguas (V.gr.: condeno a ...y a toda otra persona que se vincule con ésta como asociado en sus intereses; también, no satisface tal recaudo la locución "empresas del grupo", pues ello encierra una condena indiscriminada.

b) Congruencia con el objeto procesal: la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantearon como objeto y causa petendi y su vínculo con la sentencia, íntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones.

Recordemos que la congruencia con la forma como ha quedado trabada la litis, puede llevar a decir lo que está fuera del foco litigioso (sentencias extra petita), o a no decir lo que se requirió decidiendo en cuestiones que no interesan (sentencias citra petita), o bien, resolviendo mas cuestiones que las oportunamente alegadas (sentencias ultra petita).

En todos los casos el error en la aplicación consecuencial puede ser cuantitativo o cualitativo.

Ramos Méndez divide como clases de incongruencia tres tipos: a) en cuanto a las cosas -cuantitativa-, cuando el fallo otorga con exceso un monto superior al solicitado; y a contrario sensu, cuando otorga menos de lo pedido; b) en cuanto a las cosas, la incongruencia se dá por acceder a lo que no fue pretendido, o se deniega lo que nadie pide; c) en cuanto al modo, se refiere cuando la sentencia varía la causa de pedir alegada, estima excepciones distintas a las formuladas por el demandado, o modifica los hechos admitidos por ambas partes o los hechos alegados en el proceso ( 15 ).

15.Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, 1992, pág. 611.

Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar pretensión de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque esta es una actividad inserta en el marco de la supremacía constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocárdico iura novit curia. Por otra parte es un tema de derecho, donde las alegaciones de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan en su interpretación.

Con relación al objeto, puede agregarse otra particularidad proveniente de la omisión de cuestiones oportunamente propuestas.

En efecto, esta ausencia de ponderación puede estar en toda la estructura de la sentencia; o bien considerada, pero sin transmitirse a la parte dispositiva las derivaciones logradas a su respecto.

Importa el primer aspecto, por cuanto la segunda situación se corrige por la aclaratoria o por la intervención de la alzada en el recurso pertinente.

Si al dictarse sentencia se omite todo tratamiento a un punto litigioso discutido y verificado en actividad probatoria, siendo el mismo esencial y conducente, la decisión afecta la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, por ser ausente de necesaria motivación.

c) congruencia respecto de la causa: la invocación que las partes hacen otorgando a sus afirmaciones un sentido jurídico que creen justo y adecuado, no puede modificarse posteriormente sin desmedro de la garantía operante de la defensa en juicio.

Hablamos de aporte de material fáctico y de deducciones que soportan la causa de pedir. Son un correlato de las situaciones que le preceden, pero singularizan su obrar en que la formación del material de conocimiento constituye una carga de las partes, y el juez no puede apartarse de ellas, ni calificarlas adecuadamente, si con ello desvirtúa el sustracto mismo de la pretensión (V.gr.: si quien reclama un desalojo lo hace a título de administrador, no puede recibir el inmueble desocupado como si fuese el propietario; o si se demanda alegando la causal de falta de pago en que incurriera el demandado como locatario, no cabe acoger la pretensión para conceptuar probado que el legitimado pasivo reviste la condición de comodatario y como tal se encuentra obligado a la restitución de la cosa).

Los efectos de la incongruencia se advierten por la denuncia oportuna a través de los recursos que otorgue el orden procesal. No nulifican el fallo, solamente lo tornan anulable por el déficit que tengan. La vía habitual para la corrección en la alzada es el recurso de nulidad, y en las instancias superiores, el recurso de casación.

7. La nulidad declarada de oficio

El principio procesal fijado por el art. 172 del código procesal permite al juez declarar de oficio la nulidad siempre que el acto no estuviese consentido.

De manera que el problema estribaría en la posibilidad de nulificar los actos nulos que las partes hubiesen convalidado o consentido.

De conformidad con el principio de convalidación, toda nulidad procesal queda subsanada por el consentimiento, desde que ellas tienen, por regla general, carácter relativo.

No obstante, la extensión del principio no alcanza a los actos nulos e inexistentes ( 16 ).

Pero esta es sólo una opinión, y la jurisprudencia -vacilante en esta materia-, sostiene que la convalidación consagrada en el art. 170 es aplicable a toda articulación sobre nulidad de actuaciones, desde que la norma no autoriza a efectuar distinciones. Concordantemente, se ha declarado que no existen nulidades procesales absolutas y el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien perjudica, opera la preclusión, sin que razones abstractas fundadas en el mero interés de la ley autoricen una revisión que atentaría, de entrada contra la seguridad de decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada ( 17 ).

Desde otra perspectiva, se prioriza el orden público y la relación con facultades indelegables que se vinculan con la recta administración jurisdiccional; por tanto, la advertencia de actos irregulares que manifiestan inobservancia de disposiciones de carácter imperativo, como la constitución de los presupuestos fundamentales para la litis o el desarrollo efectivo de la función sin máculas que la inficionen, autorizarían a declarar de oficio las nulidades encontradas.

En medio de esta duplicidad de criterios, obra una función preventiva del juez que, de ejercitarse adecuadamente, eliminaría los riesgos de un proveso inválido.

En efecto, el art. 34 inciso 5º ap. b) dice que es deber de los jueces "señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades".

Esta disposición podría decir, teleológicamente, que si el juez no dictó la adecuación formal necesaria, no puede luego volver sobre sus propios actos, subsanando un error que él mismo posibilitó como director del proceso.

La mayoría doctrinaria sostiene que no procede declarar de oficio las nulidades procesales por cuanto ésta es una actividad propia de los litigantes, y si estos los admiten y toleran, el juez no puede sustituir el interés en un acto absolutamente dispositivo.

En posición mas atenuada se piensa que puede oficiosamente actuarse un acto de invalidación, siempre que las partes aún no lo hubieran consentido.

Nosotros creemos que es posible para el juez declarar ex officio una nulidad procesal, no obstante fuese consentida y convalidada por las partes, si ella incide en la regularidad sustancial del proceso.

16.Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I Teoría General del Derecho Procesal, volumen 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, págs. 831 y ss. 17.SC Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1975 pág. 642; íd. La Ley, 1976-B, pág. 407, en jurisprudencia que pervive.

La supremacía de la justicia, y de un servicio jurisdiccional eficaz no puede permanecer absorto al espectáculo de un proceso inválido que pervive por la inactividad del tribunal. Ni la preclusión, ni los presupuestos de la pretensión subordinan el interés superior de la justicia.

Si bien el orden público puede sostener este fundamento, nos parece más apropiado instalar la cuestión en terreno de las garantías del debido proceso.

Por tanto, la actuación oficiosa vela por un activismo judicial que corresponda la seguridad y valor del proceso justo, con el presupuesto de trascendencia que porta la nulidad procesal.

El perjuicio a la parte o a terceros no es necesario, ni requiere de acreditación; el juez sólo constata el vicio y no necesita de corroborantes en los demás principios de las nulidades.

8. Análisis jurisprudencial

El ejercicio de una facultad discrecional no constituye eximente del deber de fundar el pronunciamiento, el cual, en su efecto, sólo satisface en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente, aplicable a los hechos concretos de la causa (CS, 1995/12/19, “H. B. T. y otra c. Roveda, Arturo N.”, La Ley, 1996-C, 489).

Los jueces, por razón de su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la defensa en juicio, tienen obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes en cuanto su solución sea conducente para decidir el pleito, así como que la omisión de una cuestión condicionante al resultado del litigio priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso extraordinario (CS, 1990/04/10, “Caja de Crédito Versailles Ltda., quiebra s/ inc. de rev. prom. por Sevel Argentina, S.A.”, La Ley, 1990-D, 237).

Por eso, corresponde dejar sin efecto la sentencia que, con menoscabo de la verdad jurídica objetiva, omitió tener en cuenta el hecho extintivo producido durante la sustanciación del proceso y debidamente probado (art. 163 inc. 6º, apart. 2°, Código Procesal), y ello es así, aun cuando tal circunstancia no haya sido aceptada como hecho nuevo en los términos del art. 365 del Código citado (CS, 1999/08/10, “Farías, Helvecia c. ANSES”, La Ley, 2000-A, 24, con nota de Juan C. Poclava Lafuente - DJ, 2000-1-768).

La exigencia prevista por el art. 163 inc. 8º del Código Procesal en cuanto a los honorarios no es rígida, pues no procede la regulación cuando al tiempo de pronunciar sentencia no se conoce el monto de la condena, que recién habrá de cristalizarse en la etapa de ejecución de sentencia (CNCiv., Sala A, 1995/11/28, “Neleco S. A. c. Hoteles Sheraton de Argentina S. A. C.”, La Ley, 1996-C, 599).

Finalmente se sostiene que, la nulidad de una sentencia judicial sólo es procedente cuando ésta adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional al ser dictada sin sujeción a los requisitos contenidos en el art. 163 del Código Procesal, así, los errores de

derecho en la interpretación y aplicación de la ley no autorizan la invalidez del fallo, pues estas son cuestiones que hacen al acierto o error de su decisión y no a los vicios formales de la misma (CNCom., Sala A, 1998/11/18, “Rodríguez, Luis N. c. Príncipe, Héctor R.”, LA LEY, 2000-A, 587 (42.388-S) - ED, 182-831).

Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia

Art. 164. -- La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 272 y 281, según el caso.

Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas por publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad.

1. El acuerdo

La posibilidad de armonizar las argumentaciones y conclusiones se encuentra en la elaboración particular que presenta la sentencia de segunda instancia y, en general, la de todos los cuerpos colegiados a pluralidad de miembros.

Se parte de ciertas premisas de organización que consisten en no apartarse de las solemnidades requeridas para la emisión de toda sentencia. Vale decir, los requisitos formales se mantienen invariables, pero cambia el análisis de los fundamentos y su transcripción de acuerdo con ciertas reglas procesales.

Las causas que quedan en estado de dictar sentencia son sorteadas para el estudio por magistrado que resulte seleccionado en primer turno. En este aspecto, se respeta el principio según el cual el presidente, primus inter partes, será el último en juzgar.

Concluido el voto del primer opinante, pasan las actuaciones al siguiente para que formule su propia argumentación.

Esta fase, permite adherir a los fundamentos obrantes, adherir parcialmente, discrepar en todo o en parte, o emitir el fallo con propias motivaciones pero que coinciden en la parte dispositiva del fallo.

El voto adhesivo es una particularidad de las sentencias de grado, y se concreta en el denominado acuerdo.

El pilar donde se asienta esta metodología es la convergencia hacia la mayoría de opiniones en sentido coincidente.

La Corte, en numerosas casos sostiene que debe preservarse la unidad lógico-jurídica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea

conclusión final y necesaria de los prudentes análisis realizados sobre los supuestos fácticos y normativos.

2. Jurisprudencia

De acuerdo al art. 164 del Código Procesal, el órgano judicial del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación -más o menos extensas- por "razones de decoro" o en resguardo de "la intimidad de las partes o de terceros". Estas son excepciones a la regla republicana de la publicidad de los mencionados pronunciamientos, en razón de la importancia de dichos valores. Es el tribunal que generó el acto el único que debe examinar si su difusión afecta derechos como los aludidos y, por lo tanto, si se configuran algunas de las citadas excepciones. Si este control no se ha cumplido, no corresponde constituir al resto de los habitantes en subrogantes de tal deber. Si, en cambio, el órgano jurisdiccional decidió deliberadamente no retacear la publicidad del fallo, no se advierte a título de qué otras personas podrían hacer primar su criterio por sobre el del tribunal. En cualquiera de los dos supuestos, sólo compete a los jueces que dictan las sentencias evaluar si su difusión lesiona "el decoro" o "la intimidad" (Del voto de los doctores Boggiano y Petracchi) (CS, 1993/07/02, “P. A., A. c. Arte Gráfica Editorial Argentina S. A.”, La Ley, 1993-E, 83, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian).

En líneas generales, la firma del juez en la sentencia es, como regla general, requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal -conf. art. 163, inc. 9° del Código Procesal, aplicable a este caso según el art. 164 mismo ordenamiento-, máxime si la rúbrica faltante resulta claramente imprescindible para que quede conformada la voluntad mayoritaria del tribunal a quo, del modo que se exige en los arts. 271 y 272 del Código Procesal (CS, 1992/04/21, “Asociación Personal Aeronáutico c. Estado nacional -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, La Ley, 1992-C, 516).

Finalmente se afirma que, cuando en una sentencia se advierte que uno de los jueces preopinantes declara desierto el recurso y propone confirmar el fallo de 1° instancia, otro, en cambio rechaza el recurso por razones de fondo, el pronunciamiento carece de esencia, es decir de unidad lógica jurídica, cuya validez depende no sólo de que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva, sino que también ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por la mayoría absoluta de los miembros del tribunal (CS, 1990/04/10, “Rossi Muñoz, Adalberto J. c. Agencia Noticiosa Saporiti, S.A.”, La Ley, 1990-D, 240).

Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios

Art. 165. -- Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación.

Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro, se los determinará en proceso sumarísimo.

La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados; siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.

1. Características de la sentencia

La circunstancia de que la fijación del "quantum" indemnizatorio -en el caso, del daño psicológico- quede en definitiva librada al prudente arbitrio judicial (art. 165) no autoriza al juez a apartarse, sin invocar razón alguna, del monto reclamado, pues de otro modo se violaría el principio de congruencia y el de defensa en juicio al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra de lo acontecido (CNCiv., Sala E, 2001/02/21, “B., S. P. y otro c. Kids Ports”, RCyS, 2001-III-112).

Si los daños reclamados fueron determinados al momento de la sentencia, en uso de las facultades acordadas al juez por el art. 165, es claro que se trata de valores actuales, razón por la cual corresponde aplicar la tasa del 6% anual desde el momento de la producción del daño, y sólo desde la sentencia hasta el efectivo pago la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central. En efecto, esta última tasa capta la depreciación de la moneda, de modo que aplicarla desde la fecha del daño importaría computar dos veces la desvalorización operada entre esa fecha y la sentencia (CNCiv., Sala E, 1996/09/05, “Urquiola Serrano, Enrique y otros c. Nuñez, Luis S.”, La Ley, 1997-B, 826, J. Agrup., caso 11.376 - DJ, 1997-1-926).

El tribunal, al determinar el daño debe expresar las razones en que se sustenta (CS, 1995/08/24, “P. F. F. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, La Ley, 1995-E, 17).

Por eso, si la sentencia de primera instancia no ha establecido al menos las bases sobre las cuales debe practicarse la futura liquidación del monto indemnizatorio (art. 165), dicha omisión debe ser salvada por el tribunal de segunda instancia, pues resulta valioso que en la medida de lo posible la sentencia definitiva concluya todas las cuestiones y no las difiera para una etapa posterior (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/03/01, “Lojoya, Horacio J. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro”, La Ley, 1995-D, 95. - DJ, 1995-2-496).

Actuación del juez posterior a la sentencia

Art. 166. -- Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.

Le corresponderá sin embargo:

1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el artículo 36, inciso 6). Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia.

2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin substanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.

3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.

4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.

5) Proseguir la substanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado.

6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el artículo 246.

7) Ejecutar oportunamente la sentencia.

1. Actuaciones del Juez posteriores a la sentencia definitiva

Los límites de la actuación jurisdiccional se fijan desde el momento mismo que la sentencia se pronuncia; no obstante el juez puede proseguir interviniendo, sin modificar ni alterar lo resuelto , en las siguientes cuestiones:

a) Ejerciendo de oficio, antes de ser notificada la sentencia, la facultad de corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo substancial de la decisión (art. 36 inciso 3º y 166 inciso 1º).

Se ha dicho que si bien es cierto que con el dictado de la sentencia queda concluida la competencia del juez respecto del objeto, ello no empece a que conforme surge del art. 166 del Código Procesal, el magistrado pueda de oficio o a pedido de parte aclarar algún concepto oscuro, corregir errores materiales o suplir omisiones, siempre que no se altere lo sustancial de la decisión; facultad que no se advierte excedida cuando, en el pronunciamiento aclaratorio se califica como temeraria la conducta del demandado, con la consiguiente aplicación de una sanción pecuniaria, por haber éste ejercido inadecuadamente el derecho de defensa mediante planteos formulados con propósitos meramente dilatorios (CNCom., Sala A, 1993/08/18, “Corrales, Francisco c. De Rosso, Celestino L.”, ED, 162-261).

El art. 166, inc. 1º, último párrafo del Código Procesal ha receptado el principio jurídico según el cual los errores aritméticos o de cálculo en que incurra una decisión deben ser necesariamente rectificados por los jueces, sea a pedido de parte o de oficio, principio que se sustenta en el hecho de que el cumplimiento de una sentencia informada por vicios semejantes, lejos de preservar conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca raigambre constitucional, pues aquélla buscó amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista en él (CS, 1994/12/20, “Iglesias, Germán H. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y Justicia”, LA LEY, 1995-B, 249. - DJ, 1995-2-274).

b) Corrigiendo a pedido de parte los mismos errores, conceptos oscuros u omisiones, por la vía del pedido de aclaratoria de la sentencia.

Por ello, la jurisprudencia dice que, aun cuando una presentación no haya sido formulada dentro del plazo previsto en el art. 166, inc. 2º del Código Procesal, se admite la rectificación de errores puramente materiales en un pronunciamiento a efectos de evitar el predominio de una solución formal por sobre la verdad sustancial a que atiende la decisión. Ello, en razón de que, si no se salvara tal error, se alteraría el contenido sustancial de un aspecto dirimido en el fallo, lo que no puede ser convalidado (CNCom., Sala A, 1996/06/11, “Nearco y Cía. c. Friman, Salomón”, DJ, 1996-2-1031).

c) Ordenar, si la parte lo solitare, las medidas precautorias que fueren pertinentes. Por ejemplo, el art. 212 inciso 3º permite dictar embargo preventivo, aun cuando la sentencia estuviese recurrida.

Esta facultad no exime de prestar contracautela, aunque la certidumbre sobre el derecho alcanzado permite flexibilizar la exigencia (art. 199 párr. 2º)

d) Disponer la entrega de testimonios y de las copias necesarias para registrar las disposiciones de la sentencia que no fuesen pasibles de revocación en la alzada (v.gr.: anotación del divorcio en el Registro Civil correspondiente, aun cuando fuese discutida en el recurso planteado contra la sentencia la cuestión atinente a la culpa resuelta).

e) También conserva las facultades de continuar sustanciando los incidentes que hubiesen quedado pendientes, y de resolverlos cuando se encontraren en estado.

f) Obviamente, resuelve sobre la admisibilidad de los recursos y corre traslado de los que hubieran sido concedidos en relación y con efecto diferido.

g) Encontrándose firme y consentido el pronunciamiento, el juez conserva la competencia para ejecutar lo resuelto.

Demora en pronunciar resoluciones

Art. 167. -- Será de aplicación lo siguiente:

1) La reiteración en la demora en pronunciar las providencias simples interlocutorias y homologatorias, será considerada falta grave y se tomará en consideración como

elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño de sus funciones.

2) Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el artículo 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquél si se tratare de juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones que determinan la imposibilidad.

Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal, o por otro del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren.

Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente inciso, o que habiéndolo hecho sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica y la causa podrá ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero.

Si la demora injustificada fuera de una cámara, la Corte impondrá una multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere.

Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare pertinente. 1. Generalidades

El art. 167 del Código Procesal, sanciona con la pérdida de jurisdicción al juez o tribunal que no hubiere dictado sentencia dentro del plazo pertinente y prescribe la nulidad de la sentencia dictada con posterioridad a ese vencimiento.

Si la parte se opone expresamente a tener por válida una sentencia tardía, la misma deberá ser anulada sin perjuicio de los agravios que se tengan contra la misma.

Ahora bien, ese planteo expreso, no resulta atendible la cuestión si es deducida una vez que la parte ha tenido conocimiento de la sentencia que le es desfavorable, doctrina ésta fundada en el principio que exige rectitud y buena fe en el ejercicio de las acciones ante los tribunales de justicia (CS, 1992/11/18, “Destri, Humberto M. c. Zatti, Luis A. y otros”, CS Fallos, 304-1663).

Claro está que el pedido de pérdida de jurisdicción por vencimiento del plazo, conforme a lo dispuesto por el art. 167, más allá de que dicha norma resultare aplicable o no al incumplimiento de los plazos reglamentarios internos dentro de los cuales cada juez de cámara debe emitir su voto, exige no haber consentido plazos ni articulado cuestiones que permitan observar con la pretensión de nulidad, la obtención de ventajas individuales.

En tal sentido se dice que, la nulidad que contempla el art. 167 apart. 3º del Código Procesal, como consecuencia de la pérdida automática de la jurisdicción derivada del vencimiento del plazo para fallar, sólo rige en los supuestos de sentencias definitivas, según resulta de generalizada interpretación y expresa referencia en el texto normativo citado, por lo que no procede dicha hipótesis en los casos de demora en proveer el escrito de

apelación y en el que se plantee la nulidad de las actuaciones, ya que no se trata en ninguno de los casos de sentencia definitiva (Del dictamen del Fiscal ante la Cámara que ésta comparte y hace suyo) (CNCom., Sala A, 1996/02/29, “Tavella y Cía. S. A. s/ quiebra s/ inc. de rev. por: Banco Español del Río de la Plata”, La Ley, 1997-A, 361 (39.234-S), DJ, 1997-1-416).

2. Multa

La multa es una sanción pecuniaria que no podrá exceder el 15% de la remuneración básica del Juez de primera o segunda instancia, que resulta independiente de la pérdida de jurisdicción.

No obstante no corresponde aplicar la multa, a los jueces de la Cámara de Apelaciones a quienes el recurrente denuncia por haber dictado sentencia vencido el plazo legal y sin solicitar uno nuevo a la Corte Suprema, si las razones expuestas por aquéllos en el informe producido justifican, en el caso, la demora y omisión en que incurrieron (CS, 1982/11/18, “Berardi de Berardo, Adela c. Acre, María R.”, La Ley, 1983-C, 600 (36.405-S)).

Responsabilidad Art. 168. -- La imposición de la multa establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere.

1. Concepto general

En el régimen anterior se titulaba este artículo como "causal de mal desempeño", que establecía un sistema sancionatorio específico que llevaba al tribunal de enjuicimiento cuando la demora en dictar los pronunciamientos judiciales ocurriese tres veces en el año.

La ley 25.488 adapta la reglamentación a lo dispuesto en la reforma constitucional del año 1994 que modificó el sistema de enjuiciamiento de magistrados, que a partir de entonces quedó a cargo del Consejo de la Magistratura.

CAPITULO X -- Nulidad de los actos procesales

Trascendencia de la nulidad

Art. 169. -- Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción.

Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.

No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado.

1. Vicios en los actos procesales

Los actos procesales se expresan dirigidos por la legalidad de las formas o en el informalismo para ellos dispuesto.

El acto expresa una manifestación de voluntad en las actividades que ellos ejercitan, como de los vicios que pueden transportar esas declaraciones.

Esto último significa instalarnos en la patología del proceso; aquello que vicia, invalida, nulifica, anula, revoca, irregulariza, y tantas más calificaciones que se dicen para caracterizar el desvío de los actos en un proceso regular.

Una característica visceral y definitiva para encontrar el curso asignado a este capítulo, lo destaca la división en errores in iudicando y errores in procedendo. Mientras los primeros tienen su remedio y vías correctivas en los medios de impugnación, los otros deben analizarse en los aspectos que en adelante nos ocupamos.

Sabemos ya que todo aquello que reposa en la intelección del juez y deriva en una decisión, refleja legalidad y justicia que, de ser resistida, toma el camino de los recursos y vías de impugnación. En cambio, la idoneidad del acto y la posibilidad de generar efectos jurídicos, demuestra la validez y el grado de aptitud que tiene para producir consecuencias procesales. Este es el problema de la actividad regular, que por su trascendencia hacia el futuro, necesita cubrir los variados aspectos que tienen los actos procesales.

Es menester, entonces, enfocar la actividad en sus dimensiones de lugar, tiempo y modalidades de presentación, que en conjunto conforman el aspecto exterior de la pretensión o reclamo, como de las providencias que emite el órgano jurisdiccional.

Constatado el fenómeno de la expresión queda demostrado que las nulidades suponen vicios que hacen revocables los actos. Y con ello, habremos ya utilizado tres palabras que identifican este menester (nulidad, vicios, revocabilidad). Sin embargo, el vicio no siempre genera la invalidez, aun cuando suponga irregularidad. En otras oportunidades la entidad del error motiva la inexistencia misma o la nulidad insanable, circunstancias todas ellas, que nos demuestra la necesidad imprescindible de encontrar vocablos comunes que caractericen la teoría de las nulidades procesales.

Un progreso en ésta área se logra en el carácter que implica la relación nulidad=gravedad de la falta, de manera que es factible encontrar una serie que parte de la irregularidad formal, para ir hacia la nulidad y culminar con la eventual inexistencia.

Pero como en el proceso el principio es que todas las nulidades son relativas, si no acontece el interés para nulificar los actos posiblemente viciados, éstos pueden quedar convalidados, saneados, regularizados, etc. Si, en cambio, obra la actividad impugnativa, esos actos podrán revocarse o invalidarse.

Este planteo obliga a separar debidamente las nociones de nulidad (cuando hay vicios) y revocabilidad de los actos procesales que provienen del órgano jurisdiccional, porque en este caso, la vía arreglada a derecho es el recurso, y excepcionalmente, puede el mismo juez que dictó la providencia errada, volver sobre sus pasos saneando el error incurrido. Aun cuando lo hiciera, la pretensión nulificante asentaría sobre los presupuestos de la impugnación y no sobre las nulidades.

De esta manera puede llegarse a una primera conclusión, cuando los errores productores del vicio procesal provienen de los errores in iudicando, se razona propiamente en el terreno de las nulidades.

En cambio, imperante el principio de las nulidades relativas, podemos decir que se desplaza la regla hacia la invalidación, de modo tal que cuando las partes incurren en apartamientos a los señalamientos formales de expresión (de lugar, tiempo y modo), los efectos jurídicos de esos actos, son en principio válidos salvo que la naturaleza del vicio los torne inexistentes. Por tanto, técnicamente estaremos presenciando casos de ineficacia, inoficiosidad, inocuidad, o inexistencia de los actos, pero no de nulidad.

2. Las nulidades en el ordenamiento jurídico

La dificultad para explicar el procedimiento de las nulidades, se implica en las diferencias existentes entre los actos jurídicos y los actos procesales.

Ocurre que, además de las múltiples expresiones que se utilizan para caracterizar el acto irregular, existen pautas invalidantes que son comunes al derecho de fondo y al procesal. Por ejemplo, la aptitud para deducir pretensiones; si bien con algunas diferencias importantes, muestra cierta relación entre la capacidad civil y la legitimación procesal, de modo tal que la incapacidad puede suponer la ausencia de requisitos necesarios para postular, tanto en el derecho material como en el adjetivo.

Pero esta identidad o simetría se da en pocas situaciones. Generalmente, en el campo procesal ocupa a las nulidades absolutas o manifiestas, porque la regla que impera, es la validez y conservación de los actos, postergando los vicios que no fuesen trascendentes o enquisten las reglas de la legítima defensa o, más ampliamente, del debido proceso.

En el derecho privado se discute la posibilidad de diferenciar entre nulidad e inexistencia de los actos; polémica que no alcanza al derecho procesal que, liminarmente, acepta la presencia de actos nulos e inexistentes (o inválidos).

Sostiene Alsina que nuestra disciplina utiliza iguales expresiones que el derecho civil, se identifican los supuestos, pero las nociones conceptuales

difieren tanto como los efectos que se asignan (Tratado teórico práctico..., tomo I, cit., pág. 637).

A través de distintas teorías se plantea esta cuestión que, en esencia, consiste en resolver si el derecho procesal tiene una teoría propia para las nulidades o si corresponde asumirlas como un apéndice del derecho civil, o, en su caso, bajo los principios que ésta última dispone.

Chiovenda entendía que la institución de la nulidad (y de la anulabilidad) no podía asimilarse a las modalidades del derecho sustancial. "El proceso presenta también en este punto algunas particularidades notables que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relación jurídica, que nace con la petición de una resolución autoritaria, y se desarrolla e inclina hacia esta resolución como a su fin; y en la cual campea y domina con su importancia cualquiera otra actividad, la actividad del órgano del Estado" (Principios de Derecho Procesal, tomo II, editorial Reus, Madrid, 1977, pág. 101).

Según esta teoría las nulidades se dirigen a la constitución de la relación jurídica procesal, y a determinar aquellas que son producto de la actividad irregular en el trámite.

La falta de un presupuesto procesal provoca la formación defectuosa de la relación, y según la posibilidad que tenga el juez para resguardar el vínculo debido, como la potestad que cuente la parte para hacerla valer, podrá hablarse de nulidad y de anulabilidad.

Cuando la constitución defectuosa no puede declararse de oficio, el juez, no obstante, mantiene la obligación de declarar el vicio que le impide proveer adecuadamente. De ello se deduce: a) que los efectos procesales de la demanda judicial se generan a pesar de la nulidad del proceso y duran hasta que el vicio sea declarado, b) que hasta la sentencia con la cual el juez declara la nulidad de la relación procesal, existen partes litigantes, y por esto puede haber condena en costas, fundada, si no en el vencimiento, por lo menos en la culpa.

Agrega el maestro italiano que "debe notarse que la casi totalidad de los motivos de nulidad (y de anulabilidad) de una relación procesal desaparecen al devenir definitivo el resultado de un proceso (sentencia). Así, la cosa juzgada equipara nulidad y anulabilidad en sanatoria general" (ob. cit., pág. 102).

Por otra parte, debe observarse que, conforme lo explica esta posición doctrinaria, las nulidades concernientes a la demanda no son consideradas con más rigor que la falta de presupuestos procesales, porque la máxima defección podría asentar en una notificación falsa que, nulificando todo el proceso, permite continuarlo hasta alcanzar la cosa juzgada.

Tal posibilidad muestra la utilidad que presta la distinción entre nulidad e inexistencia, por cuanto si el vicio es manifiesto e incide en la debida formación de los vínculos procesales el juez puede declarar la nulidad de oficio; si ello no fuera posible, debe entenderse que el vicio lo denuncia la parte (anulabilidad), pero si la ley nada dice, debe aceptarse el carácter nulo de la relación procesal.

En conclusión: la inexistencia del acto se constata cuando no se ha trabado efectiva y debidamente la litis, razón que le permite al juez no proveer;

si la ley autoriza que se declare de oficio el vicio, existe nulidad, y si no lo admite, existe anulabilidad deducida a pedido de parte.

Carnelutti, tomó como punto de partida un referente distinto. No es la relación procesal lo que debe tenerse en cuenta, sino los requisitos necesarios para dar utilidad a los actos.

La nulidad puede determinarse claramente en disposiciones específicas; o nominarse genéricamente para situaciones abstractas. Acepta la doctrina de la inexistencia del acto, y sostiene la confirmación de los actos viciados cuando no hay interés de las partes por acusar la nulidad.

En su última producción jurídica sostiene que el problema debe trasladarse a la teoría general del derecho (Carnelutti Francesco, Derecho y Proceso, editorial Ejea, Buenos Aires, 1971, pág. 264 nota 5).

Entre los españoles, Guasp piensa en la nulidad como un caso de anormalidad constitutiva por ausencia de los requisitos que debieron estar presentes en su formación (Derecho Procesal Civil, ob. cit., pág. 313). El ordenamiento jurídico, a su entender, responde diversamente ante la constatación de vicios procesales:" Puede privar al acto procesal viciado de todos o parte de los efectos que el acto normalmente produciría; o puede añadirle algún o algunos efectos que el acto normalmente no llevaría consigo. La eficacia anormal lo es, en consecuencia, tanto por defecto como por exceso, si bien nada se opone, y resulta frecuente de hecho que uno y otro tipo de reacción concurran con relación a un mismo supuesto de acto viciado. En caso de privación de efectos, se habla de invalidez del acto, pues la invalidez o nulidad no es sino el concepto descriptivo de esta ausencia de todos o de parte de los efectos normales; en caso de adición de efectos, se habla de ilicitud del acto, pues la ilicitud o simple irregularidad tampoco es más que el concepto descriptivo de esta presencia de consecuencias anormales" (ob. cit., pág. 313).

De tales argumentos, se sostiene que existen categorías de vicios: a) actos nulos de nulidad absoluta, cuando falta un requisito tan grave que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y de cualquier forma, puede ponerlo de manifiesto; b) actos nulos de nulidad relativa o anulabilidad, de entidad menos grave que la anterior y que, por esa característica, pueden considerarse inválidos pero legítimos en la producción de efectos jurídicos.

La nulidad absoluta puede convalidarse, en cambio, la gravedad del vicio puede llevar a que sea de tal magnitud que no sea ya un caso de nulidad, sino de inexistencia por no revestir el acto sus encuadres esenciales.

Como vemos, sostiene Guasp la categoría de actos inexistentes, como también lo hace Prieto Castro, aun cuando éste, reduce el enfoque del problema a las nulidades que afectan la existencia de presupuestos procesales, las que se refieren a la observancia de los principios fundamentales del procedimiento, y las que vician las resoluciones judiciales.

Existirían, así, actos inexistentes cuando existe omisión de requisitos necesarios para implementar la utilidad de un acto; actos nulos por faltar un recaudo esencial, que puede llevar a la nulidad absoluta o a la simple anulabilidad (Guasp, ob. cit., pag. 212).

En nuestra opinión, el problema de si existe o no una categoría única de nulidades, o se admiten principios propios en los vicios que presenten los actos procesales, debe adecuarse a la perfección que buscan los actos jurídicos (en general).

La perfección en el derecho civil, esta diseñada como un aspecto de licitud de los actos. Cuando un contrato se celebra y cumple con ajuste estricto a las previsiones normativas, se dice que el acto es perfecto y legítimo. Pero en el derecho procesal, un acto imperfecto, puede ser, no obstante ser ilegítimo (inválido), tener validez. Igualmente, una actividad ilegítima puede estar expresada en los moldes predispuestos y tener por ese encuadre la misma validez y eficacia; de manera que, ambas situaciones muestran que habría una distancia apreciable entre la perfección y la legalidad como premisas asimilables.

Cuando el problema se enfoca desde la teoría del negocio jurídico, las cuestiones parecen estar espejadas.

La imperfección del acto civil puede ser confirmado por la actitud de las partes contratantes y generar los efectos jurídicos que fueron estipulados (arts. 1058 y 1060 del Código Civil); esos defectos pueden ser mas o menos graves, y, en consecuencia, no podría el orden jurídico material admitir que la voluntad de las partes supere al derecho establecido como voluntad del Estado a través de la legislación.

Se habla entonces de invalidez de los actos dentro de una sistematización de actos imperfectos. Existe un orden insuperable para las partes que traduce el patrón del "orden público".

Bien se explica que "el ordenamiento no convierte a la voluntad humana en factor omnipotente de las consecuencias jurídicas; esta tiranía sería absurda, porque entonces el legislador abdicaría de su función coordinadora de las relaciones sociales, transformándose en esclavo de los caprichos de las partes" (Ferrara, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, editorial Revista de Derecho Privado, 3ª ed. Madrid, 1953, pág. 19).

Ahora bien, la validez frente a la perfección pareciera no tener la misma secuencia que la invalidez ante la imperfección, porque mientras la primera relación supone el efecto que logra un acto adecuado a su implementación objetiva; la segunda no guarda vínculos entre sí, podrían ser consecuencias diferentes de un mismo acto viciado.

El acto jurídico, de acuerdo con el art. 1046 citado se tiene por válido mientras no sea anulado por una sentencia judicial. Esto llevaría a creer que hay actos potencialmente válidos o sujetos a una condición resolutiva inserta en el interés de las partes. Desde una mira diferente podría decirse que el acto es simplemente anulable, y hasta entonces ser , también, simplemente válido.

Así planteado, las diferencias est n en los efectos, más que en la producción interna y regular del acto. De modo tal que, un acto cualquiera puede llegar a ser válido aun siendo imperfecto.

Sin embargo, hay actos que para ser lícitos, necesitan adecuarse a los fines legales, sin que las partes puedan subordinarlos a sus propias

disposiciones. Los actos que vulneren esa condición son nulos, y evidencian su ilegalidad.

Se pone aquí de contraste una nueva realidad: el acto ilícito no puede tolerarse por el orden jurídico, sea porque viola el interés público, un derecho subjetivo, una situación determinada o una simple o mera facultad.

La invalidez cobra en este sentido una fisonomía punitiva. En rigor, el mismo Código Civil refiere a la "pena de nulidad" (arts. 1038 y 1061).

Esta construcción natural y constante del derecho civil, aunque con diversidad de enfoques y planificación en las categorías de irregularidades, vicios, nulidades, etc., tiene el valor de la unidad que cimenta como orden jurídico; pero cuando se trata de aplicarla a todas las ramas, y en especial, al derecho procesal, se observa cierta inadecuación fundada en los principios formativos que éste tiene y afirma como fundantes de su autonomía, que demuestran la escasa significación que tiene la nulidad en los negocios jurídicos respecto de la relación jurídica procesal.

Supongamos que se admitiere regir las nulidades procesales por las normas sustantivas: ello llevaría a tener una base rígida de orientaciones que en vez de fundarse en la flexibilidad tolerada en las formas, orquesta principios antitéticos basados en el orden público. De este modo, el orden interno que sostiene el principio dispositivo, y la publicización de proceso que le permite al juez fundamentar los principios superiores de orden, paz y convivencia social, se verían desfigurados por la rigidez abstracta de disposiciones que no tienen la vida y movilidad que luce en todas sus manifestaciones el proceso civil.

Por eso resulta más acertado eliminar la rigidez del derecho civil, sin descartar la unidad conceptual que ofrece con lograda experiencia. El fenómeno procesal estará en la conceptualización de sus principios y presupuestos, basados en la plena adaptación de la instrumentalidad de las formas a las necesidades que den y sirvan, para la eficacia del proceso.

3. Vicios que provocan nulidades

Las formas procesales destinan las manifestaciones de los actos que las partes desenvuelven en el proceso. La falta de alguno de los presupuestos que condicionan su validez intrínseca, como la ausencia de recaudos solemnes que inciden en su declaración externa, son proclives a nulificarse por el vicio que exponen al expresarse.

El principio de conservación permite, no obstante las irregularidades o imperfecciones de los actos procesales, mantener la eficacia del acto; por tanto, los vicios que provocan nulidades procesales deben clasificarse en orden a la posibilidad de producir efectos jurídicos.

La ineficacia se puede graduar, en rigor, en base a la trascendencia de los errores, indicando las nulidades que son consecuencia de cada uno.

Sería correcto plantear que la ineficacia es el género y la nulidad la especie; donde la ausencia de presupuestos esenciales para la constitución provocaría la máxima nulidad (rectius: inexistencia), y desde allí, hacia abajo,

podremos encontrar nulidades absolutas y/o relativas, para terminar en irregularidades o anulabilidades de los actos.

3.1 Inexistencia del acto procesal

La ardua y sostenida discusión que plantea el derecho civil, sobre la existencia de esta categoría, puede trasladarse al derecho procesal, pero asignando fundamentos diversos.

La inexistencia es un término en autocontradicción; si algo no existe, de suyo supone que no tiene manifestación como hecho. Por eso, sólo cabe referir a una inexistencia jurídica, donde los elementos que componen la estructura motivante del acto no responde o se adecua a los preceptos que lo predeterminan. Pero esta desarticulación es de tal significación que no puede cobrar validez alguna, a diferencia de otra irregularidad que, aun sin estar ajustada al encuadre normativo, puede tener existencia y efectos jurídicos porque no es importante el desacople.

El problema, en el derecho procesal, debe establecerse en esta dirección: son válidos o no los actos inexistentes.

Obsérvese que en el derecho civil, los expositores mencionados en nota no alertan diferencias entre existencia y validez basada en elementos que permitan ponderar con suficiencia (v.gr.: cuantitativos o cualitativos), es decir, no se proporciona guía alguna que realice la distinción. No podrá decirse que el vicio o el requisito de validez aparece cuando el ordenamiento decreta la nulidad del acto, ya que entonces el argumento es evidentemente tautológico y verbal.

En cambio, el derecho procesal establece requisitos esenciales para la constitución de sus actos. Son presupuestos que hacen a la vida misma ("Una sentencia dictada por quien no es juez, no es una sentencia, sino una no sentencia" -dice Couture) (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 377). No hay efecto alguno, probable ni posible, porque el acto es irrelevante, se tiene como no producido. Por tanto ni siquiera es necesario que sea invalidado, ni pueden aparecer actos posteriores que lo confirmen, o subsanen.

3.2 Nulidad absoluta

Referimos a un supuesto de ineficacia o invalidez total. El acto porta un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales.

Las leyes procesales contienen un mínimo de contenidos esenciales para la validez y eficacia consecuente de los actos regularmente constituidos. Si ellos están ausentes, o deficitariamente completados, no se alcanza la indispensable eficacia externa.

A diferencia de la inexistencia, la nulidad si bien es extrínsecamente inoperante, se presenta con una apariencia externa de legitimidad que hace necesaria la misión de una declaración judicial que la destruya.

Es verdad que estas nulidades no requieren de una especial actividad de invalidación, porque pueden cobrar eficacia ante la inacción de los sujetos procesales. Sin embargo, tal ausencia de actividad interesada en nulificar no significa la convalidación del acto. De lo contrario, sería posible validar una actuación absolutamente insanable, lo que es un contrasentido.

En cambio, es posible referir a una eficacia de los actos, que culmina con la invalidación.

Para Couture, "el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido" (Fundamentos..., cit., pág. 378).

Esta conclusión se comprueba al operar con ciertas reglas y principios procesales. La instrumentalidad de las formas, no obstante su finalidad y adaptabilidad al cumplimiento de los actos, tiene ciertas reservas que hacen indisponibles algunas solemnidades, esenciales, del proceso civil. Por ejemplo, la atribución de jurisdicción, la salvaguarda del debido proceso, los actos realizados bajo violencia o intimidación, la preservación de la defensa en juicio, entre muchos mas, alertan que su desconocimiento vulnera el interés público comprometido.

Por ello, la inobservancia de tales condiciones conduce irremediablemente a la anulación -aun oficiosa- de los actos viciados.

El conflicto interno que plantean las nulidades absolutas, estriba en su juego con el principio de instrumentalidad de las formas, donde, si bien destacamos el carácter indisponible de algunas reglas formales, el límite no esta bien delineado y llega a confundirse con la inexistencia.

Devis Echandía, propone una distinción que no esclarece la cuestión, pero agrega un elemento ponderable de análisis en el esfuerzo. Dice el profesor Colombiano que hay nulidades saneables e insaneables, según puedan convalidarse o ratificarse por la simple manifestación de las partes o su silencio; y nulidades absolutas y relativas, que se diferencian de las anteriores en la posibilidad que tiene el juez para declarar de oficio las absolutas, o eliminar las segundas mediante el saneamiento o la convalidación. "La regla general es que las nulidades son absolutas y que el juez de oficio debe proceder a declararlas y conviene así declararlo en los códigos de procedimiento; pero cuando el motivo de nulidad es saneable, debe ponerlo en conocimiento de las partes para saber si la sanean y en caso negativo debe declararla" (Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, tomo II, editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 672).

En posición contraria se instalan Couture y Palacio, para quienes, en el proceso civil, no existen nulidades absolutas ante la vigencia del principio de convalidación.

3.3 Nulidad relativa

El vicio que afecta estos actos es de poca entidad. No trascienden del fuero interno de requerimientos que las formas imponen.

Son eficaces pese a su irregularidad, y solo caen si producen daños o perjuicios a otro, y siempre que éste deduzca la invalidación consecuente (anulabilidad).

Son relativamente nulos porque dependen de la convalidación que al respecto suceda; hasta tanto, ellos son válidos.

Un acto enquistado con un vicio leve, tiene utilidad y eficacia, y produce las consecuencias previstas si la parte perjudicada no promueve la anulación. Son los casos de los arts. 149 y 169 del Código Procesal.

Cierta parte de la doctrina los asume como una manifestación de las nulidades absolutas, asignando a las relativas la posibilidad de saneamiento. La distancia también se traza respecto a la anulabilidad, en la medida que las nulidades relativas no necesitan petición de parte para declarar su invalidez. De ahí que deba aplicarse a la nulidad relativa el mismo tratamiento procesal que la nulidad absoluta, siempre que su denuncia resulte procesalmente relevante.

Otros, como Guasp, asimilan nulidades relativas con anulabilidad (Derecho Procesal Civil, cit., pág. 314).

3.4 Anulabilidad e irregularidad de los actos

Son consecuencias distintas que parten de las nulidades relativas. La anulabilidad supone la pretensión promovida por el afectado para invalidar el acto procesal que lo perjudica.

En su particularidad actúan los principios de convalidación, preclusión, y trascendencia, sin perjuicio de los demás presupuestos que condicionan la admisibilidad de las acciones de nulidad.

La anulabilidad, desde esta perspectiva, se constituye en una consecuencia del obrar de parte interesada destinada a destruir los efectos jurídicos que obtuvo un acto viciado.

A veces, la imperfección de los actos no dará causa para nulificarlos, en estos casos, se habla de actos imperfectos, pero válidos, es decir no nulos. La imperfección supondría una merma en la garantía de las partes, pero no la anulación misma, y por ello se deja a las partes la facultad de denunciarla.

De nuestra parte, estimamos correcto plantear este tipo de imperfecciones en la siguiente categoría.

3.5 Irregularidad en los actos

La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensión o crisis en el derecho al debido proceso.

Solamente acontece porque el acto se presenta deficitario en sus requerimientos formales, y por su escasa o nula trascendencia, no dan lugar a la revocación, ni consideran su saneamiento.

Este tipo de vicios se distingue de todos los demás porque son válidos y eficaces. Por eso resulta conveniente establecer una distinción mas, a partir de enfocarlos con los medios de subsanación posibles que cuenten.

Si observamos atentamente, las causas de nulidad anteriores alteran el procedimiento y provocan un perjuicio o gravamen que funda la causa de su revocación. En este, el acto es incorrecto, pero a pesar de su irregularidad no impiden la continuidad del procedimiento ni afectan el derecho de parte alguna.

Lo interesante es que, en principio, tampoco existe interés en impugnarlos. A lo sumo el interés estará en que el acto se realice a la mayor brevedad posible.

Ejemplo de irregularidades se dan con el tiempo en el proceso, y con algunas formas que se toleran incorrectas bajo el manto de no cercenar el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el código cuando refiere al plazo de prueba, es evidente que pocas veces alcanza el objetivo; las providencias deben dictarse en tantos días, establece el art. 36 del ordenamiento adjetivo, siendo una vez mas irrealidad su disposición; el deber de los jueces para señalar antes de dar trámite a cualquier petición los defectos u omisiones que contenga, tampoco es un predicado que se alcance reiteradamente; las formas de la demanda, cuando no son receptadas adecuadamente, pero manifiestan los puntos necesarios sin el orden predispuesto, no es nula y descansa su irregularidad en sólo un medio impugnativo que es la defensa de oscuro libelo -defecto legal en el modo de proponer la demanda- etc.). En resumidas cuentas, la irregularidad es objeto de pura casuística, y la distinción que la doctrina agrega respecto a que ellos son motivo de sanciones por incorrección disciplinaria, no puede constituirse como tal, porque éstas dependen de un principio diferente que proviene de la moralidad en el proceso y no del tipo de incorrecciones formales que el ordenamiento destaque.

4. Presupuestos de la nulidad procesal

La unidad temática de las nulidades en el derecho procesal se afirma con los presupuestos que constituyen causas de admisibilidad. Ellos adicionan razones para demostrar las particularidades que reviste la nulidad en el proceso, a diferencia de las que suceden en el negocio jurídico.

No obstante, existe cierto paralelismo con principios sustanciales; inclusive, podría afirmarse que no hay diferencias ontológicas, porque en ambas prevalece la noción de relatividad de las nulidades.

En verdad, desplazar el conjunto de principios y presupuestos al solo resguardo de las formalidades en el proceso, hasta resulta exagerado, circunstancia que merece reconsiderarse para dar a las nulidades la ubicación precisa que merecen en el concierto de la teoría general del derecho.

Las singularidades que muestra el derecho procesal son propias de un sistema orquestado sobre bases solemnes que, al correr del tiempo y su historia, va demostrando la inutilidad de sostenerlas como oráculo cuando sacrifican la justicia y la necesaria adaptabilidad del medio a su circunstancia.

Lo cual nos lleva a deducir algunas aproximaciones entre el derecho civil y el derecho procesal. Una coincidencia se da en la ontología de las nulidades, no así en las finalidades (teleología); el derecho procesal, a veces, considera a las nulidades como sustanciales (v.gr.: cuando se trata de nulificar una sentencia por inadecuación a las formas); finalmente, en cada uno de los presupuestos que veremos seguidamente, se dan otros paralelismos.

4.1 Principio de especificidad

El Código Procesal recepta este presupuesto de nulificación, en el art. 169 párrafo primero, cuando indica que "ningún acto procesal será declarado nulo, si la ley no prevé expresamente esa sanción".

El principio recuerda la regla del Código Napoleón "pas de nullité sans texte", pero no impide que se anulen actos que eviten el compromiso con formalidades esenciales (nulidades implícitas).

Apunta Berizonce que "en esta materia, la ley no puede ser casuista. Cuando el legislador sanciona con la nulidad determinados actos tiende a evitar un perjuicio, una lesión y, las mas de las veces, la indefensión. Difícilmente se puede contemplar exhaustivamente cuantas transgresiones procesales sean imaginables; de ahí que solo se consagre expresamente la nulidad en los casos mas salientes" (Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, editorial Platense, La Plata, 1967, pág. 72).

Precisamente esta línea de argumentación, realza los contenidos actuales del derecho procesal moderno que repudia las construcciones técnicas fundadas en valores absolutos. Afortunadamente, la jurisprudencia fue perfilando la idea en sus justos límites, consolidando al proceso como instrumento y no como un fin en sí mismo.

El Código Civil no varía los principios hasta ahora destacados. En el art. 1037 se lee:" Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen".

Aun siendo precisa la explicación que ofrece la doctrina, respecto a que la norma indica que la nulidad no puede asumirse como una sanción; el espíritu que emite no difiere del que postula el presupuesto procesal.

En suma, ambos ordenamientos tutelan la finalidad de orden y seguridad en las relaciones humanas, por lo tanto, también ambas toleran nulidades en casos que no estén específicamente descriptos.

4.2 Principio de trascendencia

Bajo este título, el mismo art. 169 en sus párrafos segundo y tercero considera la cuestión.

El principio vuelve su fuente al derecho francés (aun sin ley expresa), "pas de nullité sans grief" (no hay nulidad sin perjuicio); con la importancia de concatenar la finalidad de los actos con las garantías de defensa y alegación.

Vale recordar que los vicios de los actos procesales deben referirse a estos mismos, considerando sus elementos (sujeto, objeto y modalidad), de suerte que la nulidad probable a invocar no tenga otro origen que la transgresión de la norma que reglamenta la actividad de las partes y de la jurisdicción.

La nulidad de actuaciones que no se funda en defectos o vicios del procedimiento en sí, sino en lo sustancial del acto jurídico, no hace procedente la nulidad procesal, porque el caso se rige por principios distintos.

La instrumentalidad de las formas permite bajo este presupuesto, otorgar validez a un acto irregular si alcanzó la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba destinado a satisfacer. No importan sus defectos, porque no existe subordinación estricta a las formas, sino a la relación que existe entre el vicio y el fin del acto.

De allí que la norma prevenga que la declaración de nulidad procede si hay perjuicio demostrado.

No existe la nulidad por la nulidad misma, no es preciso responder cabalmente a las solemnidades cuando van de por medio otras prioridades del proceso, como la celeridad, la claridad, y, en definitiva, la justicia misma.

La trascendencia hace a un modismo de práctica valorativa, donde las advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carácter del vicio que porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanzó la pretensión su destino, e) si existe perjuicio, f) en su caso, que importancia tiene el gravamen.

La nulidad viene a constituir así, una serie progresiva de respuestas, las cuales se guían por el norte de la conservación de los actos; no son las nulidades un fin propio de la seguridad jurídica sino una vía indirecta para llegar a asegurar la justicia del caso.

4.3 Principio de convalidación

De acuerdo con lo recién explicado, una forma de convalidar actos defectuosos ocurre si ellos alcanzan los fines que estaban previstos al ejercerlos. Se podría decir que es una convalidación legal, donde no existe actividad de la parte.

Impera en la regla el principio dispositivo, y demás afluentes de los principios procesales (preclusión, celeridad, buena fe, etc.), sin perjuicio de concretar el carácter relativo de todas las nulidades que sucedan en el proceso.

El Código Procesal lo define como subsanación de los actos nulos, a diferencia del Código Civil que habla de confirmación. En ambos casos, se constata la actividad de una persona, plenamente capaz de obligarse y de disponer de sus bienes, que es parte en el proceso, y conociendo el vicio que hace anulable un acto jurídico, no ejerce actividad nulificatoria alguna. Por tanto, habiendo cesado el defecto, quedan convalidado los efectos y la eficacia, ora por la ejecución voluntaria de la obligación a su cargo, ora por su inacción y silencio, conforme con los arts. 4030 y 4031, durante todo el tiempo fijado a la prescripción de la acción de nulidad.

Este principio a pesar de su expresa consagración, no puede recibirse sin mas contenidos que la simpleza de la voluntad de los interesados.

Hemos indicado que la condición relativa de las nulidades, no consiente otros actos que no sean inválidos por la actividad defectuosa (puramente formales), y cuya fuente sea la falta o distorsión con los recaudos de constitución ritual relacionados con el modo de actuación de juez y partes vinculados a un procedimiento. Esta extensión no cubre los actos que necesariamente deben revestir una solemnidad intrínseca determinada (por ejemplo, porque refieren al mismo ejercicio de la función jurisdiccional), o que por no ser tales (inexistentes) puedan tener algún tipo de subsanación.

El saneamiento automático que se propone con la regla, supone atender una multiplicidad de situaciones que parten de reconocer cuáles son los actos procesales que pueden convalidarse.

A riesgo de ser reiterativos, convengamos que por razones metodológicas conviene afirmar lo siguiente:

a) Los actos inexistentes no pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las mínimas expresiones útiles que le otorguen validez formal y eficacia.

b) Los actos nulos de nulidad absoluta no son subsanables, porque ellos están afectados y no se pueden convalidar. Si bien puede existir consentimiento, ello no supone convalidación, es decir, una voluntad expresada ficta o realmente, que permita la eficacia del acto.

c) Los actos de nulidad relativa son válidos, útiles y eficaces, mientras no sean invalidados por una providencia que los anule. Son actos de anulación provocada en las características que vimos anteriormente.

El caso mas común, es el que establece el art. 172 que establece la imposibilidad de decretar la nulidad si el acto estuviese consentido.

e) Otra probable contingencia ofrece la impugnación tardía de las nulidades, en la cual la preclusión obra definitoria en el sentido de que la firmeza de los actos procesales es una necesidad jurídica que justifica la validez de los actos, a pesar de los vicios que manifiesten.

La firmeza del precepto consensus non minus ex facto quam ex verbis colligatur (si el que puede y debe atacar no ataca), cobra destacada preeminencia en la práctica procesal.

4.4 Principio de conservación

Este principio es una formulación más acotada del que rige en todo el derecho, especialmente en los de contenido patrimonial. Tiende a dar funcionalidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, claro está, esa nulidad no sea de tal importancia que inficione la calidad misma del acto.

En la praxis opera complementario del principio de saneamiento; en tanto su consagración procesal la expresa el párrafo tercero del art. 169.

El principio procesal de conservación apunta así, a resguardar los valores de seguridad y firmeza, de suma importancia para la función jurisdiccional, toda vez que ésta aspira a obtener resultados justos, y logros fructíferos, sin menoscabarse en dispendios inútiles como los que motivan las nulidades por el solo hecho de asegurar el respaldo en las formas.

El valor seguridad tiende a prevalecer axiológicamente sobre el de validez. Por tanto, cabe concluir que un acto procesal si ha logrado el fin a que estaba destinado es válido, aun siendo irregular o defectuoso. Además, en caso de duda acerca de la existencia o no de un vicio, debe estarse por la validez del acto, por cuanto su nulidad debe ser considerada como un remedio excepcional.

4.5: Principio de protección

Este presupuesto toma cuerpo en las vías de impugnación que se disponen para atacar las nulidades en el proceso; en particular, pretende otorgar razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo tres condiciones específicas: a) que la anulación pretendida, justifique el accionar de la justicia ante la evidencia del perjuicio que generan los efectos del acto viciado; b) que la nulidad provenga de actos propios de la jurisdicción, o de la parte contraria, c) que quien promueve la impugnación no haya dado lugar con sus actos, al vicio que denuncia.

El art. 171 del orden adjetivo establece un aspecto de la regla en estos términos:" La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado".

El principio demuestra una extensión del precepto "nemo auditur propriam turpitudine allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza), que en la doctrina procesal se expresa como doctrina o teoría de los propios actos, según el cual, no es lícito admitir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la otra parte, de buena fe acepta, por observarlos continuos y destinados a una determinada conducta futura (Cfr. art. 1049 del Código Civil).

Colaboran actuando con este principio, la buena fe y lealtad en el proceso, y los principios particulares en las vías de exposición de gravámenes, al no tener interés tutelable, la parte que denuncia un vicio que él mismo ha originado (vgr: quien ha pedido expresamente que se imprimiere a una cuestión un trámite determinado, a pesar de no ser dicho trámite el adecuado, no puede sostener luego la nulidad de aquél. Uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de quien la alega.

5. Jurisprudencia del art. 169

Si el defecto de procedimiento que motivó el planteo de nulidad por parte del actor ha quedado debidamente subsanado en las actuaciones, de modo que tuvo suficiente oportunidad de ser oído y de ejercitar las defensas que

hacían a su derecho, no procede que la Corte Suprema de Justicia de la Nación invalide lo actuado si ha desaparecido el vicio que provocó la lesión al derecho constitucional invocado, pues ello iría en contra del principio de trascendencia e importaría declarar la nulidad por la nulidad misma, solución inaceptable en el ámbito del derecho procesal (CS, 1997/07/15, “Benito, José c. Caja Nac. de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, La Ley, 1998-A, 111).

Las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservando la sanción para la exteriorización de una efectiva indefensión, pues el proceso no es un rito solemne y frágil que se desmorona ante la primera infracción formal. Así, la declaración judicial de nulidad debe reservarse a aquellos supuestos en que el acto impugnado o viciado ocasiona un perjuicio y no cumple su finalidad, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el proceso (CNCiv., Sala E, 1998/03/03, “Salmon Cadenau, Rubén D. c. Koch, Horacio C. y otro”, La Ley, 1998-D, 740).

Los actos procesales se hallan viciados si vulneran gravemente la sustanciación regular del procedimiento o carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados, sea en el aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto, o por la existencia de un vicio que afecta dichos requisitos (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, “Ramírez Ramos, Feliciano c. Castellarín de Diz, Rosana A.”, La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132).

No puede alegarse la nulidad de la notificación del traslado de la demanda basada en errores materiales en el nombre del emplazado, si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron convalidados con arreglo al principio contenido en el art. 169 del Código Procesal, pues la incidentista pudo contestar la demanda (CNCiv., Sala A, 1994/12/05, “Bruno, Andrés P. c. Chiron, Carlos A.”, La Ley, 1995-B, 99. - DJ, 1995-2-70).

Subsanación

Art. 170. -- La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración.

Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto.

1. Todas las nulidades son relativas

Dado el carácter relativo de las nulidades, cuyo fin es asignar firmeza a los actos cumplidos y evitar el detrimento al orden y seguridad del

procedimiento, el art. 170 establece que la anulación del acto irregular debe reclamarse dentro del quinto día de que el interesado haya tomado conocimiento del acto, so riesgo de ser consentido, de ahí su vinculación jurídica con la preclusión.

Por eso se ha dicho que, si bien el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, cuando esos defectos se refieren al procedimiento seguido para llegar al pronunciamiento de resoluciones anteriores a él, deben ser planteados en las instancias en que han sido cometidos y son susceptibles de quedar subsanados de conformidad con el art. 170 del Código Procesal, si no se plantean dentro del quinto día de haberse tomado conocimiento (CNCom., Sala A, 1996/02/29, “Tavella y Cía. S. A. s/ quiebra s/ inc. de rev. por: Banco Español del Río de la Plata”, La Ley, 1997-A, 361 (39.234-S) - DJ, 1997-1-416).

Asimismo, no es posible alegar la nulidad de un acto procesal y al mismo tiempo, apelar una resolución posterior al mismo, pues al hacerlo se la reconoce como acto procesal válido y, de ese modo, se convalidan -tácitamente- los actos procesales que la preceden (conf. art. 170) (CNCiv., Sala D, 1996/02/27, “Kalijman, F. R. y otro s/suc.”, 38.733-S, La Ley, 1996-C, 780).

En suma, el consentimiento tácito a que alude el art. 170 se presume por una intervención en el procedimiento efectuada con posterioridad al acto que se pretende nulo, intervención que permite descartar su desconocimiento (CNCiv., Sala F, 1995/08/14, “Sosa, Mario S. P. c. Knaudt, Samuel A.”, DJ, 1995-2-1199).

Inadmisibilidad Art. 171. -- La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado.

1. Nadie puede ir contra sus propios actos

Nadie que con sus actos haya dado motivo a una nulidad procesal, puede ir contra el mismo procurando su anulación.

Por eso, si el vicio invocado por la ejecutada -en el caso, error en el número del domicilio del denunciado en el instrumento que constaba en el título ejecutivo-, se origina en un inequívoco que ella misma cometió en el momento de suscribir el contrato hipotecario, se puede presumir que conocía de antemano las consecuencias jurídicas de ese obrar, por lo cual su pretensión invalidatoria de la intimación de pago diligenciada en ese domicilio es improcedente (CNCiv., Sala A, 1997/12/10, “Distasio, Miguel A. y otro c. Gorazo, Alejandra A.”, La Ley, 1998-D, 925, J. Agrup., caso 12.992).

No puede invocarse como causa de nulidad, aquella que el nulidicente concurrió a producir (CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 1980/11/19, “Alborada, Soc. en Com. por Accs. c. Bender. Ignacio P.”, SP La Ley, 981-388).

Iniciativa para la declaración

Requisitos

Art. 172. -- La nulidad podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido.

Quien promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer.

Si la nulidad fuere manifiesta no se requerirá sustanciación.

1. Principio de convalidación

La iniciativa para declarar la nulidad de los actos procesales no sólo puede partir de la parte perjudicada, sino también del propio órgano jurisdiccional, salvo que el vicio esté expresa o tácitamente consentido por los interesados, pues la facultad de declarar de oficio la nulidad encuentra una valla insuperable en el principio de convalidación (CNCiv., Sala A, 1996/09/16, “Martini, Beatriz I. c. Ayala, Justa P.”, La Ley, 1997-E, 218).

Ahora bien, la declaración de invalidez de los actos no sólo supone la carencia de alguno de sus requisitos, sino también la necesidad de reparar un perjuicio concreto que haya colocado a quien la alega en un real estado de indefensión no meramente teórico. Por tanto, tal indefensión debe concretarse en la mención expresa y precisa de las defensas que el impugnante se vio privado de oponer (CNCiv., Sala A, 1996/06/12, “Gerscovich, Carlos G. c. Mindlin, Marcos M.”, La Ley, 1996-D, 861 (38.871-S).

Esto es consecuencia del principio que pretende evitar la nulidad por la nulidad misma, es decir, que la simple irregularidad no contamine todo el proceso ni evite la validez de los actos cumplidos.

Por ello, la mera invocación genérica de haberse violado el derecho de defensa en juicio o la simple manifestación sin indicar concretamente cuáles son las defensas que el nulidicente se ha visto impedido de hacer valer, no cumple con la exigencia impuesta por el art. 172 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 1995/12/27, “Reyna, Edith B. y otro c. Promeco S. A. y otro”, 38.779-S, La Ley, 1996-C, 790).

En consecuencia, si la parte no pudo tomar conocimiento de la acción instaurada en su contra, mal puede contestar una demanda cuyo contenido ignora, lo que torna irrazonable se le imponga cumplir con lo preceptuado por el

art. 172 del Código Procesal en la materia (CS, 1996/04/30, “Lebedinsky, Mario J. c. Mociulsky, Marta.”, DT, 1996-B, 2065, con nota de Carlos Pose).

De manera genérica se ha dicho que, si se trata de un pedido de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, es aplicable la norma del art. 172, apart. 2°, del Código Procesal (CNCom., En Pleno, 1991/08/12, “Peirano, Leopoldo S. c. Di Leo, Ana M.”, La Ley, 1991-E, 316 DJ, 1992-1-126).

Rechazo "in limine". Art. 173. -- Se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el 2do párr. del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente.

1. Reglas generales

Para que proceda declarar nulo un acto procesal, no solo se trata de invocar las defensas que se vio impedido de realizar, sino de demostrar la lesión al derecho de defensa en juicio.

Por ello, corresponderá rechazar la nulidad impetrada si, incumpliendo el mandato que emerge del art. 172 del Código Procesal, el nulidicente omite mencionar en forma concreta las defensas que la notificación atacada le impidió interponer, no bastando para ello la mera enunciación de no haber tenido conocimiento de la existencia del proceso (CNCom., Sala A, 1999/12/29, “Banco del Buen Ayre c. Sitowski, José B. y otro”, La Ley, 2000-C, 918 (42.727-S).

De igual modo se debe analizar la conducta de la parte, porque si el presentante del escrito insiste en promover una nueva nulidad con evidente ánimo dilatorio y sin siquiera cumplir con elementales requisitos de admisibilidad se impone su rechazo "in limine" (CNCiv., Sala F, 1982/10/05, “D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, José y otra”, La Ley, 1983-B, 181).

El plazo de cinco días contados desde que el vicio se produce o se toma conocimiento del mismo, es un plazo perentorio y fatal que conduce al rechazo in limine de la pretensión nulificatoria cuando se intenta fuera del tiempo acordado.

En igual sentido, aunque la nulidad, como recurso, se encuentra subsumida en el de apelación (art. 253, Código Procesal), no releva de cumplir los requisitos de admisibilidad contemplados por el art. 172. Vale decir, la invocación concreta del perjurio sufrido y del interés que se procura subsanar (art. 173). La inobservancia por el recurrente de esos recaudos conlleva la desestimación del planteo (CNCom., Sala D, 1980/07/31, "Esetur, S. R. L.", La Ley, 1981-A, 171 - JL, 980-4-293).

Efectos

Art. 174. -- La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto.

La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla.

1. Efectos de las nulidades en el proceso

La nulidad del acto procesal es independiente del conjunto de actos dispuestos y cumplidos, excepción hecha de aquéllos que se producen como hilación o consecuencia lógica de la continuidad en el procedimiento, de manera que si el vicio se encuentra y declara, afectará a los demás que sean producto o resultado de aquél.

El principio concilia con lo dispuesto en el art. 1050 del Código Civil, de modo tal que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.

Ya señalamos en la apertura del capítulo como esta disposición es engañosa, porque la nulidad procesal tiene una suerte de efecto dominó sobre los actos consecuentes, a pesar de la relatividad que impera como regla común.

No planteada oportunamente la nulidad de las actuaciones, la misma queda convalidada. Por tanto, la apelación de la sentencia definitiva comporta su reconocimiento como acto procesal válido, categoría que alcanza también a los actos procesales que necesariamente la preceden (conf. art. 174) (CNCiv., Sala D, 1996/05/03, “Consorcio de Propietarios Pellegrini 137/41 c. Zulema S. A.”, La Ley, 1996-E, 647 (39.005-S).

Asimismo, se advierte que, siendo cierto que el art. 48 del Código Procesal, entendido literalmente, establece que, en caso de no ser ratificada la gestión o presentados los instrumentos que acrediten la personería en tiempo propio, "será nulo todo lo actuado por el gestor". Sin embargo, no lo es menos que, por tratarse de una nulidad procesal, no puede aceptarse divorciada del alcance que, para tal categoría de invalidez, sienta el art. 174 de la ley adjetiva. Así, pues, la extensión de la nulidad no deberá sobrepasar el límite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero alcanzará y arrastrará a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces independientemente de la actividad inválida, sea porque la determinaron, sea porque son consecuencia de la actuación nula (CNCiv., Sala D, 1980/05/26, “Clur de Bolo, Ana B. y otro c. Bevreuther, Walter H.”, La Ley, 1980-D, 40).

Cabe afirmar que decretada una nulidad del procedimiento, la actora puede reiniciar el mismo subsanando sus errores pasados, siempre que la acción se hubiera perdido por caducidad o prescripción.

TITULO IV -- Contingencias generales CAPITULO I -- Incidentes Principio general Art. 175. -- Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Capítulo.

1. Disposiciones generales

Bajo el título de "contingencias generales" el título IV del código se refiere a situaciones que, vinculadas con la pretensión principal, se deben resolver con anterioridad a la sentencia o como consecuencia de ella.

Los incidentes son cuestiones contenciosas que se suscitan entre las partes, las que por sus características, importancia y trascendencia sobre el objeto principal del proceso, pueden clasificarse en a) incidentes, propiamente dichos, b) incidencias, y c) proceso incidental.

La acumulación de procesos se refiere a la necesidad de evitar el dictado de sentencias contradictorios en procesos que por su conexidad deben tramitar simultáneamente.

Las medidas cautelares son providencias que pretenden garantizar el resultado eventual de una sentencia de condena; y finalmente, los recursos, son los medios de gravamen que encuentran las partes para criticar los fallos que les resulten desfavorables.

2. Incidentes

Bien explica Fenochietto que incidente procesal o artículo se denomina a toda cuestión o controversia vinculada directa o indirectamente con el objeto principal del proceso y se suscita una vez que la litis se encuentra trabada (Ob. cit., tomo I, pág. 653).

La relación directa con el proceso puede generar una acción independiente, es decir, un trámite vinculado con el litigio principal pero sujeto a propias resoluciones.

Por ejemplo, el beneficio de litigar sin gastos constituye un incidente "autónomo o nominado", categoría que tiene una regulación específica sin perjuicio de lo cual el codificador ha previsto que le sean aplicadas, con carácter supletorio, las normas establecidas para los incidentes genéricos o innominados.

En tal aspecto, se afirma que el proceso promovido a los fines de obtener el beneficio de pobreza es autónomo respecto de la pretensión principal y, aun cuando no se ajuste en su tramitación a las normas que regulan

los incidentes (art. 175 y sigtes., Código Procesal) pues no es sustanciado con la contraria, la facultad de ésta de fiscalizar la prueba y contestar la vista después de producida la misma (art. 81, Código Procesal), le confieren características particulares a la que no le es ajena la posibilidad de decretar la caducidad de la instancia cuando se den los requisitos previstos por los arts. 310 y sigtes., Código Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/02/17, "Martínez, Gustavo c. Scott, Jorge", La Ley, 1999­B, 864, J. Agrup., caso 13.785).

De todos modos, como el beneficio de litigar sin gastos es un trámite con autonomía procesal propia, se diferencia de los incidentes contemplados en el art. 318, párr. último, del Código Procesal, que constituyen meras instancias accesorias. Así, a los efectos de la regulación de honorarios del abogado, debe considerarse la naturaleza del proceso, el resultado obtenido, la labor profesional desarrollada en cuanto a su calidad, extensión e importancia, así como la valoración de los efectos económicos que eventualmente puede ocasionar su procedencia o improcedencia (CNCiv., Sala H, 1997/08/22, "Medina Olaechea, Pedro c. Pallasa, Manuel", La Ley, 1998-C, 976, J. Agrup., caso 12.833).

En suma, un incidente procesal es una cuestión contenciosa que se resuelve con relación al principal pero de manera independiente; inclusive, pueden decidirse tras el dictado de la sentencia definitiva (art. 166 inciso 5º).

3. Incidencias

Son conflictos suscitados en el curso de los incidentes (art. 184), o planteados en un acto puntual del proceso que debe ser resuelto de inmediato por no ser de tal significación o importancia como para suscitar un incidente autónomo.

Son ejemplos de estas manifestaciones las oposiciones que se producen en el desarrollo de una audiencia; el requerimiento de providencias rechazadas sin sustanciación, etc.

Tienen la característica que, como no constituyen un incidente en los términos del art. 175, no corresponde la imposición de costas de primera instancia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/10/24, "Degano, Abel E. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro", La Ley, 1998-F, 487).

4. Proceso incidental

En este caso estamos frente a un proceso ordinario o sumarísimo que, estando vinculado por conexidad con el principal, se desarrolla con autonomía y con idénticas posibilidades de sufrir planteos incidentales o incidencias en su trámite.

Así, por ejemplo, dada la naturaleza y el objeto de la acción reivindicatoria de las acciones societarias que pertenecían al causante, entablada por los herederos contra un coheredero, debe ser ejercida en un juicio de conocimiento, pues esta clase de pretensión requiere amplitud de debate y prueba, que no se ajusta a las pautas vigentes en materia de

incidentes (CNCiv., Sala H, 1997/10/29, "Plata y Plata, Francisco s/suc.", La Ley, 1998-E, 426).

Suspensión del proceso principal Art. 176. -- Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo consi dere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible.

1. Procedencia

La promoción de incidentes no suspende el proceso principal, salvo que concurran situaciones muy vinculadas que podrían llevar al dispendio procesal de continuar como si nada hubiera ocurrido.

Por ejemplo, si una audiencia no se puede celebrar por vicios en la notificación, cabe hacer aplicación del art. 176 y suspender el proceso principal. Ello así, si el incidente de nulidad por vicios formales en la notificación de la audiencia conciliatoria fue interpuesto un día antes de la fecha fijada para su celebración, se debe fijar una nueva convocatoria a dichos fines produciéndose hasta dicho momento la suspensión del proceso.

2. Pago de costas

El art. 69 párr. 2º del Código Procesal que prohíbe la sustanciación de nuevos incidentes promovidos por quien hubiera sido condenado en costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo, implica una restricción que no suspende el proceso principal, sino que impide nuevos planteos incidentales.

Lo mismo sucede mediante la imposibilidad de suscitar incidentes en el proceso cautelar, pues con ello se procura evitar dilaciones en el dictado de las medidas precautorias, respondiendo así a un criterio ordenatorio compatible con las facultades otorgadas a los jueces por el art. 36, inciso 2º del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 1995/02/08, " Alomo, Francisco J. c. Sikic, Martín", La Ley, 1995-C, 483. - DJ, 1995-2-337).

Formación del incidente Art. 177. -- El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes,

señalando las fojas respectivas, cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero.

1. Documentación

La prevención de una sala tiene por consecuencia no sólo la radicación definitiva del proceso principal y de sus incidentes para todas las cuestiones que se susciten en lo sucesivo, sino también para conocer en las causa conexas o íntimamente vinculadas que se eleven con posterioridad a la Cámara (art. 32, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil) (CNCiv., Sala E, 1997/08/22, "Schirnian Manuc", La Ley, 1998-B, 931, J. Agrup., caso 12.597).

El art. 177 refiere a los requisitos formales que deben cumplirse para la presentación de incidentes, cuyos contenidos son mencionados en la norma siguiente.

Por lo demás, estos recaudos ad solemnitatem no difieren de los que se exigen para los demás actos procesales, aunque en los incidentes la particularidad es el deber de acompañar las copias del expediente principal que se vinculen con el motivo de la presentación.

Requisitos Art. 178. -- El escrito en que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba.

1. Recaudos de fundamentación

El código presenta este artículo como requisitos, lo cual no es exacto en orden al contenido que tiene, aunque se podría interpretar que es un recaudo de fundamentación manifiesto que si está ausente permite rechazarlo de inmediato conforme lo indica el art. 179.

No obstante, y pese a que el juzgador posee facultades para repulsar el incidente de nulidad cuando éste se encuentre desprovisto de los recaudos exigidos por la ley (art. 170), no puede válidamente adoptar tal temperamento cuando dichos recaudos se encuentren prima facie satisfechos, debiendo en consecuencia proveer a su admisión e imprimirle el trámite estructurado por la normativa procesal (arts. 177, 178 y 180, Código cit.), sin que ello implique en modo alguno comprometer su opinión con la viabilidad del planteo.

Rechazo "in limine" Art. 179. -- Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo.

1. Rechazo inmediato

Es esta una potestad implícita en las facultades del Juez como director del proceso. No obstante, la denegación debe estar fundamentada en alguna de las causales de admisión y procedencia que ordenan los artículos precedentes, o estar basada en la manifiesta improcedencia formal o sustancial.

Pero hay casos que justifican decisiones diferentes, por ejemplo, la caducidad de instancia no justifica el rechazo "in limine" del incidente de restitución de bienes muebles, toda vez que el art. 188 de la ley de concursos 24.522 prevé la posibilidad de promoverlo después de declarada la quiebra y antes de haberse producido la enajenación del bien (CNCom., Sala D, 1999/02/26, "Ciprem S. A.", La Ley, 1999-E, 958, J. Agrup., caso 14.320).

De igual modo no procede rechazar un planteo de nulidad de la notificación cumplida bajo responsabilidad de la actora con el exclusivo fundamento de haberse realizado la diligencia en el domicilio informado por el Registro Electoral, si el nulidicente acompañó prueba en principio eficaz para acreditar que ése no sería su domicilio real, supuesto en el que corresponde abrir a prueba el incidente (CNTrab., Sala V, 1994/12/26, "Durand, Jorge L. c. Assef, Alfredo", DJ, 1995-2-250 - DT, 1995-A, 836).

Traslado y contestación

Art. 180. -- Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba.

El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro del tercero día de dictada la providencia que lo ordenare.

1. Trámite

Presentado el incidente, el Juez deberá declarar su admisión cuando se encuentren reunidos los requisitos formales y materiales dispuestos en los arts. 177 y 178, y de no ser rechazado "in limine", deberá ordenar el traslado por cédula a la otra parte, quien tendrá cinco días para contestarlo y ofrecer la prueba correspondiente a su derecho.

La notificación deberá practicarse en el domicilio real del demandado o sujeto pasivo del incidente que se promueve.

La carga de notificar la promoción de los incidentes en el domicilio real es inaplicable en el supuesto de ejecución de sentencia, pues en tanto deban llevarse a cabo medidas de ejecución, no podrá hablarse de la terminación del proceso, debiendo reputarse subsistente el domicilio constituido en el expediente principal (CNCiv., Sala A, 1996/07/01, "Fossati, Roberto J. c. Bernaudo, Alberto", La Ley, 1997-C, 958 (39.513-S).

Los tres días que indica el párrafo final de la norma, se cuentan desde la fecha en que esta se dicta, constituyendo un supuesto excepcional que se enfrenta con el el sentido genérico que establece el art. 133 respecto a la notificación por ministerio de la ley de todos los actos procesales que no deban ser comunicados por cédula.

Por eso, el criterio no es estricto ni provoca caducidades automáticas, e inclusive, la oposición eventual que se pueda hacer por la falta de cumplimiento en los tiempos dispuestos, no provoca la pérdida de ningún derecho pues con la notificación se ha practicado el acto de impulso necesario para restablecer la celeridad procesal.

Recepción de la prueba Art. 181. -- Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare.

1. Audiencia de prueba

Es facultativo del juez abrir los incidentes a prueba, sin perjuicio de su oportuna consideración en la alzada (CNCiv., Sala C, 1994/06/02, "Keen Fernández, Adelia I. y otros c. Milde, Alfredo E.", La Ley, 1995-A, 457. - DJ, 1995-2-863).

Cabe recordar que la ley 22.434, ni la actual 25.488, nada resuelven acerca de la forma de notificación de la producción de la prueba en los incidentes, obviamente porque además de la celeridad procesal, propia de esta clase de procesos en virtud de su vinculación con el principal, no existen los inconvenientes que existían en el juicio sumario ya que el art. 181 prevé un plazo máximo de diez días para la audiencia que se computa a partir de la contestación del traslado (CNCiv., Sala A, 1984/11/01, "Cunno, Jorge C. c. Bussey, Robert N.", La Ley, 1985-A, 433 - DJ, 985-29-912).

De acuerdo con el art. 125 modificado por la ley 25.488, la audiencia de prueba podrá documentarse con medios técnicos que faciliten su desarrollo y rapidez, pudiendo estar su desarrollo a cargo del secretario (art. 38 inciso 5º).

La citación de los testigos queda a cargo de la parte que los proponga y de no ser ello posible, regirá el principio general del art. 434 que la pone a cargo del juzgado.

De este modo, si el interesado no solicita que el testigo sea citado por el tribunal, deberá traerlo por sí; de modo que la falta de concurrencia importará el desistimiento automático del mismo, por ser un supuesto de caducidad probatoria (art. 432 inciso 1º).

Prórroga o suspensión de la audiencia Art. 182. -- La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella.

1. Postergación o suspensión de la audiencia de prueba

La suspensión de la prueba supone aplazar su realización para otra oportunidad no superior a diez días; mientras que la postergación significa darle otra fecha para su celebración.

Ello solo sucede única vez y bajo circunstancias plenamente fundamentadas en imposibilidad material de llevarla a cabo.

Prueba pericial y testimonial

Art. 183. -- La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio. No se admitirá la intervención de consultores técnicos.

No podrá proponerse más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos.

1. Modalidades de la prueba en los incidentes

Cuando se trate de incidentes propiamente dichos, a diferencia de los denominados incidentes autónomos que reciben un tratamiento particular (v.gr.: beneficio de litigar sin gastos), la prueba se restringe notablemente, acotando la pericial a un solo experto, designado de oficio y sin la posibilidad de actuar

en conjunto con consultores técnicos; y con no más de cinco testigos que deberán concurrir al juzgado sin importar cuál sea su domicilio.

Cuestiones accesorias Art. 184. -- Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva.

1. Concepto

Se ha dicho que en el curso de los incidentes debe evitarse la resolución de cuestiones procesales que se puedan decidir, cuando ello sea posible, con todo el caso litigioso (CNCiv., Sala K, 1980/10/29, Rep. ED, 15-494 sum. 7).

La idea de la norma es evitar la ampliación del foco litigioso que alumbra el incidente, por eso, cuando existan diferencias o contradicciones entre partes que no sean de tal entidad como autorizar la formación de un nuevo incidente, ellas se deben resolver cuando sucedan y de manera inmediata.

2. Otras cuestiones

Los incidentes son parte integrante de la causa, por lo que las costas deben ser impuestas una vez que el expediente llega a su fin.

Tratándose de incidentes que no tienen monto determinado, a fin de establecer el valor cuestionado para la procedencia del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta el capital reclamado en la demanda. En cambio, si en los incidentes se controvierten importes determinados o determinables, éstos constituyen el valor cuestionado (CNCiv., Sala B, 1995/10/31, "Obras Sanitarias de la Nación c. Propietarios Bolivar 120", DJ, 1996-1-500). Resolución Art. 185. -- Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, dictará resolución.

1. Sentencia interlocutoria

Procede resolver el incidente tras la sustanciación de la prueba, o inmediatamente después de advertido que no existe necesidad de producción probatoria.

No hay necesidad de llamar autos para dictar sentencia (art. 161), ni declarar la cuestión como de puro derecho.

Tramitación conjunta Art. 186. -- Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad.

1. Generalidades

El incidente, por vía de principio, no suspende el trámite del juicio principal; sin embargo, cuando existan causas conocidas por quien deduce la pretensión, debe alegarlas todas ellas en un mismo escrito y tramitarlas en un solo proceso incidental.

Por ejemplo, no se puede reclamar la continuidad del trámite principal, mientras se este resolviendo un acuse de caducidad de la instancia. Porque el efecto inmediato del incidente de perención o caducidad es detener o paralizar la instancia en que ha sido deducido, hasta tanto se determine la supervivencia de ésta. Hasta que ello ocurra, deviene imposible activar o instar la marcha del proceso en ningún sentido, salvo para arribar a la resolución que determine si hay o no instancia.

Tampoco es posible la pretensión de la demandada de acumular el juicio ejecutivo al juicio ordinario iniciado posteriormente en sede civil, a los efectos de obtener una decisión conjunta en ambas causas, contradice lo dispuesto en los arts. 188 inc. 4° y 553, párr. final del Código Procesal, ya que la decisión que pretende importaría tanto como paralizar la ejecución en espera de la sustanciación del proceso de conocimiento para luego dictar una única sentencia (CNCiv., Sala B, 1989/03/13, "Treger c. Bustos", La Ley, 1989-D, 552).

Igualmente, el juez no puede disponer una medida de no innovar que tenga por efecto paralizar la tramitación de otro proceso, pues en tal supuesto ejerce un acto de imperio que provoca una alteración sustancial, la cual si fuere legalmente admisible, sólo puede provenir de quien tiene jurisdicción originaria -exclusiva y excluyente- en el juicio y no de un juez que entiende en otra causa por muy vinculada que se encuentre a la primera.

Tampoco puede impedir el cumplimiento de una sentencia firme, pues el ámbito de la cautela no puede extenderse fuera del litigio en que se intenta, ya que de lo contrario, más que una prohibición contra las partes, significaría limitar las facultades del órgano judicial en el ejercicio de la aplicación del derecho o en el cumplimiento de sus propios pronunciamientos (CNCiv., Sala J, 1997/07/17, "O., M. S. c. I., A. D.", La Ley, 1998-A, 158).

Asimismo a estas actitudes vinculadas, cuando se las relaciona con incidentes que se repiten o reiteran, el código indica que se deben rechazar sin más trámite, por no haberse articulados en conjunto. Incidentes en procesos sumarios y sumarísimos Art. 187. -- En los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal. 1. Alcance

La derogación de la ley 25.488 de todo el capítulo destinado a regular el proceso sumario (arts. 320, 486 a 497), no impide aplicar esta disposición a los procesos indicados en el Libro Cuarto del código que, aun sin recibir el trámite sumario (por su expresa eliminación) tienen por su estructura y desarrollo una brevedad del conocimiento que los instala en la categoría de plenarios abreviados.

Respecto a los sumarísimos, la concentración de sus actos impide aplicarle los arts. 175 a 186, por lo cual es lógico que sea el Juez quien adapte los tiempos procesales.

CAPITULO II -- Acumulación de procesos

Procedencia

Art. 188. -- Procederá la acumulación de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros.

Se requerirá, además:

1. Que los procesos se encuentren en la misma instancia.

2. Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. A los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial.

3. Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del 1er. párr. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado.

4. Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados.

1. Conceptos generales

Cuando existe la posibilidad de entablar varias demandas sucesivas o simultáneas contra uno o varios demandados, y se originan distintos procesos que, por esta causa, se encontrarán vinculados entre sí, la parte puede (es facultativo) solicitar, o el Juez disponerlo de oficio (si tiene radicadas ante sí dichas causas), la acumulación de litigios por razones de conveniencia y basado en el principio de eventualidad que supone evitar el dictado hipotético de sentencias contradictorias. Para que ello sea procedente debe darse el caso de acumulación subjetiva de pretensiones.

Se denomina proceso acumulativo a esta reunión de causas conexas que se sustanciarán independientemente, pero que tendrán una única sentencia por razones de seguridad jurídica.

El concepto de conexidad se vincula con el principio de la "perpetuatio jurisdictionis", cuya finalidad, afín con la acumulación de procesos, está dada por la conveniencia de que un mismo tribunal conozca en las cuestiones conexas o derivadas de la relación jurídica básica, sea para evitar pronunciamientos contradictorios como para facilitar la decisión de aquél que está en mejores condiciones de pronunciar sentencia por su previo conocimiento del asunto.

A los efectos de la acumulación de procesos, son pretensiones conexas las que, no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que las vinculan, sea por su objeto, causa o efecto procesal. Así, las decisiones que recaen en uno u otro proceso deben tener el mismo fundamento, que no puede ser admitido o negado en una u otra sin que exista contradicción o imposibilidad de ejecución, aun si no existen sentencias contradictorias (CNCiv., Sala A, 1998/07/14, "Microómnibus Norte S. A. c. Ferrari Taxi S.A. y otro", La Ley, 1999­C, 70).

Por ejemplo, existe conexidad que determina la acumulación de los procesos si en el juicio de alimentos seguido entre las partes se dispuso el embargo de un inmueble ganancial, y ello motivó a la actora a promover juicio por disolución de sociedad conyugal (CNCiv., Sala C, 1997/08/08, "Rearte, Ofelia H. c. Costilla, E.", LA LEY, 1998-A, 515).

Asimismo, se afirma que, desde que la redargución de falsedad de la escritura pública tiene por objeto la falsedad del testamento y la otra demanda la nulidad de ese instrumento, aunque la recurrente alegue que por una vía se intenta la inexistencia del acto y por la otra su invalidez, es indudable que por distintas vías es atacado el acto. La finalidad perseguida en ambos procesos consiste en hacer caer el testamento objetado, lo cual torna procedente la acumulación (CNCiv., Sala C, 1979/10/26, "Fernández de Villaverde E.", La Ley, 1980-B, 343).

2. Requisitos

El art. 188 establece que la acumulación es procedente siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de los procesos, pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros.

Se exige, además:

a) la conexidad sea admitida por el art. 88 del Código Procesal;

b) que se encuentren en la misma instancia, aunque tengan avances distintos;

c) que el Juez sea competente por razón de la materia, siendo indiferente en el fuero nacional que sea juez civil o comercial;

d) que se puedan sustanciar por los mismos trámites, aunque se prevé el supuesto de acumulación de dos o más procesos de conocimiento sujetos a distintos trámites, cuando concurran situaciones de evidente conveniencia para el trámite conjunto.

e) Que no se encuentren en situación tal que uno no provoque la demora de otro, o sucedan demoras inútiles que sean perjudiciales para las partes.

La Corte ha dicho que corresponde la acumulación de dos expedientes si en ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho, ya que la evidente conexidad entre ambas causas lo requiere, para evitar sentencias contradictorias y como medio de lograr la economía procesal. A ello no obsta la naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que es insusceptible, de ser ampliada o restringida, pero que no puede tornar inaplicables las normas del Código procesal referentes a la acumulación de procesos (CS, 1976/11/04, "Barrera Valverde, Alfonso c. Basilio, Héctor E.", Fallos, 296:315).

Ante la necesidad de unificar el criterio con el que habrá de juzgarse en uno y otro proceso la triple identidad de sujetos, objeto y causa, como requisito para la procedencia de la acumulación de procesos no es indispensable.

En consecuencia, basta que entre ellos medie suficiente conexidad como para autorizarla, recaudo que se configura si se ha invocado en ambos la misma situación de hecho (CNCiv., Sala A, 1995/07/17,"Urquijo, María Eugenia c. Zeni, Alicia D.", La Ley, 1995-D, 681. - DJ, 1995-2-838).

3. Independencia de los procesos

La sola acumulación de procesos a los fines de evitar el pronunciamiento de sentencias diferentes respecto de algunas cuestiones comunes y procurar una mayor economía procesal, no quita a cada proceso su autonomía (CS, 1988/02/25, "Sabbag, Máximo", La Ley, 1988-C, 479).

De este modo aunque todos los procesos estén vinculados y de alguna manera pendientes de lo que entre ellos suceda, ninguno pierde individualidad.

Por ello se sostiene que, aunque no haya identidad de sujeto y objeto entre dos procesos, se admite la acumulación de éstos, si es evidente que existe la probabilidad del dictado de fallos contradictorios (CS, 1998/02/17, "Ríos, Nilda A. c. Willging, Oscar y otro", La Ley, 1999­C, 737 (41.492­S).

4. Estado procesal

La acumulación de procesos es un caso de excepción que debe apreciarse con criterio restrictivo, por lo que no se debe extender a hipótesis en las que media una mera relación de afinidad de pretensiones, que dista de ser expresiva de una identidad de materia controvertida o, al menos, de asuntos que se originen y giren en derredor de iguales elementos (CNCiv., Sala A, 1993/03/30, "Carrefour Argentina S. A. c. Verdinelli, Jorge", La Ley, 1993-E, 96).

Constituye un obstáculo para la acumulación de autos la diferencia en el estado procesal de los procesos.

Sin embargo, no es esta una regla rígida pues la Corte ha dicho que, procede la acumulación al juicio universal de las causas alcanzadas por el fuero de atracción aun respecto de los procesos terminados por sentencia, mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su crédito (CS, 1977/12/27, "Molina, J. C., suc.", Fallos, 299:383).

El mismo temperamento se advierte en la afirmación de que no puede constituir un obstáculo para la pretendida acumulación de dos procesos la pérdida por el comprador de la posibilidad de reconvenir en el pleito por resolución del contrato y producir las probanzas que ahora pretende en el de escrituración pues la ley siempre la acuerda el derecho de hacer valer su pretensión en otro proceso (art. 357) (CNCiv., Sala A, 1984/05/22, "Miserere, Soc. en Com. por Accs. c. Pagano, Antonio J. y otro", La Ley, 1985-A, 142).

No obstante, la autorización de acumular dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, no permite la acumulación de un proceso de conocimiento a otro de ejecución, tal como actualmente lo prescribe el art. 188.

Tal regla responde a principios de orden procesal y cobra mayor fuerza, toda vez que, como es sabido, la sentencia a dictarse en un juicio ejecutivo no causa instancia (CNCiv., Sala A, 1993/03/30, " Carrefour Argentina S. A. c. Verdinelli, Jorge", La Ley, 1993-E, 96).

5. Caducidad de la instancia

Si la acumulación de procesos se ha dispuesto porque entre las causas existe una verdadera comunidad de medios y resultados, en tanto son idénticos los trámites y existe riesgo de sentencias contradictorias, es improcedente la caducidad de instancia en una de ellas si la otra se mantiene viva (CNCiv., Sala A, 1994/09/14, "Rodríguez de Cuoco, Sofía c. Gómez, Indalecio E.", DJ, 1995-2-953, con nota de Alicia Noemí Santiago).

Criterio que tiene su disidencia al sostener que, la acumulación de causas dispuesta al solo efecto de resolver dos litigios con una sola sentencia, no importa supeditar el procedimiento de uno a otro juicio al punto de unificarse en una causa única, razón por la cual no revisten carácter interruptivo de la caducidad de instancia los actos procesales llevados a cabo en uno de los

procesos solamente, en especial si el trámite de cada uno es independiente (misma causa).

Hasta llegar a consolidarse que este instituto no impide que se produzca la perención de instancia, pues las causas acumuladas conservan su individualidad y las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a cada una de ellas, razón por la cual son susceptibles de finalizar por separado, por caducidad de instancia, transacción o desistimiento (CNCiv., Sala A, 1996/03/13, "Pérez, Eufemia c. Dos Anjos Do Vale, Antonio", La Ley, 1996-C, 776).

Principio de prevención Art. 189. -- La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía.

1. Principio de prevención

La conexidad basada en el principio de prevención, en cuanto consagra una excepción a las reglas generales en materia de competencia, se configura en supuestos en los cuales la materia litigiosa traída con posterioridad a la radicación originaria constituye una prolongación de la misma controversia, de modo que debe ser sometida al tribunal que previno, permitiendo continuidad de criterio en la valoración de los hechos y derechos invocados, conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis.

En los casos de prioridad indebida en la iniciación de procesos sucesorios, la acumulación no debe resolverse teniendo en cuenta sólo criterios prácticos de economía procesal. No sólo porque el art. 722 del Código Procesal permite apartarse del principio general que contempla el adelanto en los trámites y las medidas útiles cumplidas, sino también porque el principio de economía procesal, si bien es respetable, debe ceder ante otros de mayor entidad moral, como lo es la prevención de la violación de los deberes de lealtad y buena fe (CNCiv., Sala F, 1979/09/10, "M., P. A., suc.", La Ley, 1979-C, 449).

En materia concursal, la acumulación de procesos se debe efectuar -en principio- sobre la quiebra en la cual se han publicado edictos en primer término. En caso de que por las especiales circunstancias de la causas ello no fuera posible, se deberá estar al principio de prevención por cuanto es el que gobierna la radicación de los pedidos de quiebra según la reglamentación de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Del dictamen del Fiscal de Cámara) (CNCom., Sala D, 1981/06/16, "Sasetru, S. A., quiebra", La Ley, 1981-C, 181).

En definitiva, el criterio más aceptado es aquél que indica que el art. 189 sienta, en cuanto a la acumulación, el principio de la prevención, o sea que corresponde tener en cuenta el expediente donde primero se hubiera notificado la demanda ; en virtud de ese principio, la acumulación debe efectuarse en el expediente en el cual la otra parte tuvo con anterioridad, conocimiento de su existencia (CNEsp. Civ. y Com., en Pleno, 1976/05/21, "Amaral, Mario R. c. Rodríguez, José M.", La Ley, 1976-C, 102).

2. Prioridad por el monto

Cuando fuere el caso de acumular procesos entre jueces de igual competencia pero diferenciados por los montos económicos que determinan el límite de su jurisdicción (v.gr.: juez civil y juez de paz) la radicación de las actuaciones se prefiere en el de mayor cuantía.

Modo y oportunidad de disponerse Art. 190. -- La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188 inc. 4.

1. Oportunidad y modo de disponer la acumulación

La ley 22.434, al modificar el art. 190 eliminó la posibilidad de obtener la acumulación de procesos mediante la excepción de litispendencia, de manera tal que la procedencia de la defensa se reduce actualmente a los supuestos en que exista la triple identidad (partes, objeto y causa).

Es que ambos institutos a pesar de las similitudes, son claramente diferenciables no solamente por cuanto la acumulación de procesos no requiere que coincidan los tres elementos mencionados sino también por cuanto éste sólo determina el desplazamiento de la competencia y el dictado de una sentencia común, en tanto la litispendencia el archivo de las actuaciones (CNCiv., Sala A, 1984/05/22, "Misserere, Soc. en Com. por Accs. c. Pagano, Antonio J. y otro", La Ley, 1985-A, 142).

Lo importante de la reforma -dice la jurisprudencia-, es que elimina la interposición de la excepción de litispendencia como camino para llegar a la acumulación de procesos. Es que la litispendencia, como la cosa juzgada, apunta al ejercicio de una segunda acción ya ventilada en otro proceso (pendiente o sentenciado, respectivamente), razón por la cual el segundo proceso, en el que se opone la excepción, debe concluir. La acumulación se apoya en la existencia de acciones conexas -no idénticas- y su finalidad es poner ambas bajo la lente del mismo juez a fin de que componga ambas litis en una sola sentencia. Ninguno de los dos procesos muere (CNCiv., Sala D,

1982/10/05, "Grande, Sergio L. y otros c. Sánchez, Rubén", La Ley, 1983-A, 29 - ED, 100-786).

A pesar de ello, se ha dicho que, si bien es cierto que la admisibilidad de la excepción de litispendencia en el juicio ejecutivo sobre la base de una consignación paralela, ha sido objeto de deferente ponderación jurisprundencial; también lo es que en el caso aparece como elemento decisivo para resolver la cuestión, la circunstancia de estar frente a una conexión sustancial habida cuenta de que entre ambos procesos existe ligazón suficiente como para motivar el dictado de sentencias contradictorias, con el consiguiente escándalo jurídico que ello implicaría. Por ello, y a los fines de evitar un doble juzgamiento sobre una misma situación de hecho y de derecho, cabe hacer lugar a la excepción de litispendencia y ordenar la acumulación, lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 189, se hará sobre el expediente en que tramita el juicio sumario (principio de prevención) (Se revocó la resolución que rechazó la excepción de litispendencia y mandó llevar adelante la ejecución). (CNCom., Sala E, 1983/05/09, "Mazzeo, Francisco c. Barros de Martínez y otra", La Ley, 1983-C, 543).

En consecuencia, si bien la circunstancia de que en un proceso se haya dictado sentencia, obsta a la acumulación (art. 190), ello no significa que otro proceso conexo no deba tramitar por ante el mismo juez que intervino en el anterior.

Esa conexidad revela la conveniencia de que sea un mismo juez el que conozca en el trámite y decisión de ambos (CNCiv., Sala C, 1980/09/11, "Rebasa, Leonor B. y otro c. Vanelli, J.", BCNCivil, 981-1-8). Resolución del incidente

Art. 191. -- El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente.

En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos.

En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable.

Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable. 1. Trámite incidental

Las situaciones a considerar son varias.

1.1 Trámite ante Juez que debe conocer, o hubiera prevenido

El planteo se puede formular al contestar la demanda o por vía de incidente siempre que aun no se hubiese dictado sentencia. El Juez ordenará el traslado de lo peticionado a la contraparte, y requerirá simultáneamente la remisión de los expedientes vinculados. Cumplidos los plazos deberá resolver.

La decisión que disponga la acumulación de procesos es inapelable, aun cuando ello se hubiera dictado en el trámite incidental (CNCiv., Sala G, 1985/11/05, "Ponieran, Gaspar", La Ley, 1986-B, 12).

1.2 Trámite ante el Juez que debe inhibirse

Si al contestar la demanda el accionado plantea la acumulación de autos, al no poder plantearlo como litispendencia, deberá correrse traslado al actor para que formule sus observaciones. Cumplido, deberá resolver.

Si interpreta que la medida procede, remite las actuaciones al juzgado que previno, sin más trámite.

Pero puede suceder que considere necesario contar con los expedientes relacionados que se invocan como fundamento y necesidad de la acumulación, en cuyo caso deberá requerir la remisión de la causa que tramita en otro juzgado, advirtiendo en los motivos de la petición que, prima facie, se entiende que la acumulación debe hacerse en la causa que ante él tramita. Con ellos, resolverá.

En caso de considerarlo procedente enviará su causa al juez que haya prevenido; pero si decide declarar la acumulación en su juzgado, podrá ocurrir que el magistrado requerido lo consiente y, en tal caso, no habrá conflicto alguno; pero de oponerse se dará un claro supuesto de conflicto entre jurisdicciones (art. 192).

Por aplicación de lo prescripto en el art. 191 -párr. tercero-, el pronunciamiento que ordena la acumulación de procesos no es susceptible de apelación. Unicamente en el supuesto en que se planteara conflicto o contienda entre los magistrados que entienden en ambas causas podría justificarse la intervención del tribunal de alzada (arts. 192, y 9° a 12 CPC) (CNCiv., Sala G, 1980/12/11, "C. de P., A. B. c. P., A. B.", La Ley, 1981-C, 658 (35.933-S).

Cabe agregar que la inapelabilidad prevista por el art. 191 para la resolución del incidente de acumulación articulado por una parte, no se extiende a la disputa de oficio por el juez conforme al art. 190 (CNCiv., Sala G, 1987/12/03, "Longo de Salimbeni, Zulema c. Benidor, S. R. L.", La Ley, 1990-C, 574, J. Agrup., caso 7137). Conflicto de acumulación Art. 192. -- Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su

alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente. 1. Conflicto entre jueces

Más allá de si el turno judicial o, en este caso, la radicación de causas en los juzgados puede estimarse como una cuestión de competencia en los términos puros en que a ésta se considere, lo cierto es que en nuestra legislación no caben dudas de que se encuentra sujeta al control judicial.

Esto se comprueba en la norma en comentario, que de alguna manera constituye una excepción a los principios generales advertidos en los arts. 7 a 13 de este código.

Suspensión de trámites Art. 193. -- El curso de todos los procesos se suspenderá; si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio.

1. Causas donde se produce la suspensión

De conformidad con lo dispuesto por el art. 193, el pedido de acumulación de procesos, en caso de que los mismos tramitasen ante distintos jueces, produce la suspensión de los juicios involucrados desde que se comunica la solicitud al juez respectivo. Sus trámites no se reanudan hasta tanto no quede resuelta, firme o ejecutoriada, la acumulación que los suspendió.

Las decisiones sobre la suspensión de trámites deben tomarse atendiendo razones de orden práctico, pues no puede perderse de vista el fundamento de esta norma, cual es la conveniencia de evitar que el avance de los trámites dificulte o torne imposible la acumulación solicitada (Del voto en disidencia del doctor Boggiano) (CS, 1994/06/09, "Punte, Roberto A. c. Provincia de Neuquén", ED, 160-151).

Por ejemplo, se ha dicho que el solo pedido de acumulación de los autos de consignación con el juicio de desalojo en trámite por ante otro juzgado donde se formuló no produce la suspensión de los trámites en aquélla, ya que tramitando ambas ante distintos jueces la suspensión recién opera desde la comunicación al otro juez del planteo de acumulación, siendo que el anoticiamiento no había tenido lugar al momento de articularse el planteo de caducidad de la instancia en la primera causa (CNCiv., Sala B, 1990/12/12, "Dayan, Rafael O. c. Zadoff, Ricardo", La Ley, 1991-E, 774, J. Agrup., caso 7456).

Sentencia única Art. 194. -- Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia.

1. Fundamentos

Conforme al art. 188, será procedente la acumulación de procesos siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiese producir efectos de cosa juzgada en uno u otros.

Además de los requisitos advertidos, existe una razón implícita de conveniencia que se advierte en múltiples situaciones. La idea es el trámite independiente pero la sentencia comñun.

Por el caso, se ha dicho que, la circunstancia que en la especie se trate de juicios promovidos por dos actores diferentes contra un mismo demandado y que en ambas acciones se reclamen objetos diferentes -en una la escrituración del inmueble y en la otra transferencia del fondo de comercio- no obsta a la acumulación si a pesar de ello puede darse el presupuesto previsto en aquella norma, porque la operación de venta -del fondo y de la finca donde funcionaba con indicación de los adquirentes de cada uno- contiene estipulaciones comunes a los vínculos contractuales generados, entre ellos, el precio (el tribunal señala que para un mejor ordenamiento procesal es mejor que continúen tramitando por separado -art. 194, Código citado-) (CNCiv., Sala C, 1980/02/14, "Ensenada, S. A. c. García Pablo", La Ley, 1980-C, 23).

La doctrina procesal restringe la posibilidad de acumular procesos, cuando ello pudiera conducir a favorecer la actitud de quienes, pudiendo reconvenir, han diferido la formulación de sus pretensiones para proceso autónomo posterior, lo que les otorgaría la expectativa de prolongar indebidamente el primer proceso.

También se analiza que si bien es cierto que el litisconsorcio contemplado por el art. 88 del Código Procesal, en principio hace alusión a la facultad que tienen varias partes para demandar en un mismo proceso; también lo es que, cuando ocurre -como en la especie- que la acumulación intentada puede complicar extremadamente tratamiento de las cuestiones, más aun si cada uno de los litisconsortes además de invocar un contrato distinto, ha acumulado acciones que no coinciden en todos los casos con las pretensiones de los demás, la decisión de ordenar el trámite por separado de cada una de esas acciones, manteniendo la acumulación, no sólo importa una solución prudente como medio enderezado al buen ordenamiento procesal y a facilitar oportunamente el examen de las constancias para el dictado de la sentencia,

sino que también encuentra fundamento legal en el principio consagrado por el art. 194 del Código Procesal. Nada obsta, a juicio del tribunal, a que esta norma sea aplicado cuando se presentan dificultades como la de que la acumulación de acciones puede complicar el tratamiento de las cuestiones (CNCiv., Sala C, 1982/10/21, "Ale, Elena J. y otros c. El Camino, S. A.", La Ley, 1983-B, 29).

CAPITULO III -- Medidas cautelares SECCION 1ª -- Normas generales

Oportunidad y presupuesto

Art. 195. -- Oportunidad y presupuesto. Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente.

El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida.

Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

1. Nociones generales

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas preventivas tendientes a garantizar el resultado eventualmente favorable de un proceso iniciado o próximo a ello.

El fundamento que las autoriza se encuentra en la incidencia del tiempo en el proceso, el cual, naturalmente, ocupa un largo plazo hasta que llega al reconocimiento del derecho. La lentitud de la justicia se cubre preventivamente con estas medidas provisionales, obrando como paliativos de los riesgos que puede llevar la tardanza en obtener un pronunciamiento judicial.

Las exigencias operan también como reaseguro de la sentencia, de modo tal que, además del interés de quien las pide, está el del mismo órgano jurisdiccional que pretende asegurar la ejecución forzosa.

Pero el curso de actividades posibles no se reduce a este juicio hipotético de probabilidades. La función de las medidas cautelares no quiere, simplemente, ser un medio de satisfacción de intereses que esperan una respuesta jurisdiccional.

En la dimensión del peligro que lleva el tiempo en el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas (por ejemplo, ordenando la internación de una persona para evitar que cause a otros o a sí mismo, daños irreparables), o bien que deba lograrse una paz social rápida, aun cuando sea provisoria (v.gr.: en un conflicto sobre alimentos, la cuota que se fija en tal carácter), también para resguardar la permanencia de cosas o lugares en la eventualidad de su destrucción por el no uso, la degradación posible, o la pérdida de huellas imprescindibles para tomar una pauta de acción.

En suma, el tiempo incide directamente sobre los hechos del proceso y, de alguna manera, en los derechos que se pretenden propios, porque si éstos se consiguen declarados en una sentencia favorable, y después de ello no pueden cumplirse por que el objeto se perdió, ese mandato es virtualmente ineficaz, ha sido dictado para una situación abstracta que, oportunamente, pudo preverse.

2. Autonomía del proceso cautelar

Presentado como remedio sustitutivo contra los riesgos del tiempo, la medida cautelar aparece como accesoria o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su eficacia.

Carnelutti, por ejemplo, dice que "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., pág. 86).

La complementariedad que se denuncia, no obstante, tiene particularidades propias y exigencias que la condicionan a formas y fundamentaciones para disponer sobre su procedencia.

Este marco de adecuación legal, previamente formulado, demuestra que existe cierta autonomía para el desempeño, circunstancia que podría llevar a confundirlo como un proceso independiente, cuando, en realidad, es una autonomía de procedimiento. Son recaudos de procedibilidad y admisibilidad.

Estos requisitos mostrarían, prima facie, que la promoción de una medida precautoria, al menos teóricamente deja de lado su parentesco con el juicio principal para ubicarse con un interés propio y específico. Habría, entonces, un derecho sustancial de cautela, muy común en la justicia preventiva que instala al juez en un miraje atento a los pasajes y desventuras posibles que tiene el desarrollo procesal, acompañando esos repliegues probables con providencias necesarias y suficientes para atemperarlos.

En este sentido se aprecia que la providencia cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por tanto, extraprocesal.

Desde otro aspecto, se acentúa el carácter temporal de la cautela, estableciendo que ellas culminan con la terminación del proceso, ya sea porque el derecho fue reconocido y entonces la medida cobra plena satisfacción, o bien porque se declaró inexistente el derecho y aquélla, en consecuencia, debe revocarse. Esta posición otorgaría autonomía funcional, aun cuando la mantiene en el campo de la pretensión procesal (Calamandrei

Piero, Providencias cautelares, editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 85).

Por eso, se dice que las medidas cautelares, en la amplia concepción de la materia, carecen de autonomía y son accesorias de la demanda, sea que se planteen antes, contemporánea o posteriormente a aquélla (arg. arts. 195, 196, 207 y concs.) (CNCiv, Sala G, 1996/05/06, "D'Amico, Juan C. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-C, 969 (39.559-S) - DJ, 1997-3-576

La oscilación doctrinaria perfila las posiciones características de esta disputa dialéctica:

1- No existe el proceso cautelar, sino providencias o medidas que aseguran el resultado hipotético de un proceso, al cual acceden e instrumentan;

2- El proceso cautelar tiene un contenido sustancial propio que se inserta como manifestación de la justicia preventiva;

3- Existe un proceso cautelar por las características procesales como se lo dispone, donde la superficialidad del conocimiento y las condiciones que se exigen para su procedencia, revisten las principales notas de su independencia respecto del juicio principal.

En nuestro parecer es cierto que el proceso cautelar no tiene una autonomía propia e independiente al margen del proceso principal, salvo que quiera identificarse dicha autonomía con el aspecto procedimental. En este sentido, dice Ramos Méndez, cualquier incidente que ocurra a lo largo del proceso tendría la misma significación (Derecho Procesal Civil, tomo II, cit., pág. 944).

En efecto, el carácter accesorio de las medidas cautelares, aun cuando orquestan un procedimiento propio -anticipado o inserto dentro del litigio al que concurren- no llevan una finalidad asegurativa propia. El concepto de un derecho sustantivo de cautela sería por demás discutible. De otro modo, podría pensarse en un proceso autónomo cuya única finalidad es la de obtener una medida precautoria, la que una vez lograda abastece la pretensión del interesado.

Es verdad que actualmente la parsimonia de la justicia lleva a exacerbar la tutela preventiva propiciando, antes que el proceso, el reaseguro de la ejecución (por el análisis de los referentes tiempo, inversión y beneficios). También es cierto que, sobre los pilares del proceso cautelar, se ha formado otro de tipo preventivo autónomo, utilizado para mediar en los conflictos colectivos (intereses difusos, daños ocasionados a grupos indeterminados de consumidores de productos mal elaborados. etc.).

Allí cumplen, como coronación de un proceso de conocimiento cabal, no inaudita parte sino con bilateral sustanciación, ni tampoco de modo superficial o prima facie de las causas determinantes (v.gr.: emanaciones tóxicas de una fábrica), un rol principal, autónomo. no conexo ni instrumental de otro proceso. Se agotan en sí mismo al brindar autosatisfacción. La esencia de la resolución, a pesar de esos efectos en el caso, no desdibuja sus características de provisionalidad y mutabilidad toda vez que esto opera siempre que se alteren o

cambien las circunstancias (hechos) que justificaron el sentido de aquella providencia (es el fenómeno de la cláusula rebus sic stantibus). Si en el ejemplo se suprime la causa de la contaminación lo decidido preventivamente carecer ya de justificación..

Pero nada de ello descarta que sea propio de las medidas cautelares prestar un servicio de asistencia al proceso. Esa es su finalidad, y todo el campo ganado en su efectiva predica por la seguridad y la justicia, corroboran, nada mas, que la enérgica respuesta que posibilitan.

Se ha dicho que la función jurisdiccional de cautela no es diversa de la ejecutada en procesos ordinarios o ejecutivos pues se trata siempre del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdicción. El conocimiento es sumario o sumarísimo, pero siempre existe en algún grado. Además, no hay un proceso cautelar específico, en el sentido de que la autonomía de la medida sólo se refleja en la circunstancia de que ella pueda ser impetrada separadamente (art. 195), del proceso donde se actuará el derecho. Se explica así que el levantamiento de las medidas precautorias debe ser dispuesto, salvedad hecha de la hipótesis del art. 588 del Código Procesal por el juez que las ordenó (CNCiv., Sala D, 1982/06/14, "Statharakos, Nicolás", La Ley, 1982-D, 138).

La evolución alcanzada a partir de su modelo no las ha dotado de suficiencia científica. Aun cuando resguardan la ejecución, y potencian -eventualmente- el cumplimiento de una acción declarativa de mere certeza, continúan en el marco de sus condiciones y solemnidades.

En la síntesis, puede ser posible encontrar un proceso cautelar solo por sus presupuestos y condiciones de ejercicio. También, se puede decir que proceso, pero instrumental y accesorio de otro al que sirve, destacando el fenómeno de su evolución y eficacia, casi sin parangón con otras técnicas del proceso.

3. Naturaleza de las medidas cautelares

La denominación del instituto discurre enfocada como acción, pretensión, proceso, providencia, medida, aseguramiento, entre otras nominaciones; sin perjuicio de otro problema colateral que escala en su definición declarativa, ejecutiva, como proceso de conocimiento, o tertium genus entre ellos.

Como acción la entendió Chiovenda, refiriendo incluso a sentencias provisionales o asegurativas (Principios de Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., pág. 279); relación fuertemente criticada por quienes receptan la acción como un concepto unitario. Redenti, decía que era aberrante configurar una acción-derecho que no tuviera por finalidad obtener una providencia final de mérito (Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Ejea, Buenos Aires, 1974, pág. 53).

Como proceso fue nomenclado en la línea expuesta en el punto anterior.

Como pretensión y peticiones procesales extracontenciosas las atiende Palacio ( Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pág. 16); en coincidencia con

Guasp que las desarrolla a partir de su explicación sobre el embargo (Derecho Procesal Civil, cit., pág. 450).

Como providencia particular y específica, distinta a cualquier otra providencia que emite la jurisdicción, las sostiene Calamandrei (ob. cit., pág. 33). A su entender no puede hablarse de un proceso cautelar debido a que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una característica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado. Tampoco acepta se las ubique como acción, "no sólo porque, concibiéndose la acción como el poder de provocar un acto jurisdiccional con determinados efectos, es el contenido de la providencia jurisdiccional el que puede servir para definir los varios tipos de acción y viceversa; sino también porque si se presentasen casos en los que existiese una providencia a la que no correspondiera una acción, éstos no podrían encontrar adecuada colocación sistemática en una clasificación que se limitase a encuadrar los varios tipos de providencia jurisdiccional en el campo de los varios tipos de acciones" (cit., pág. 34).

Con mayor comodidad y adecuación a la manera como se legisla sobre la materia, se prefiere designarlas medidas cautelares o precautorias, sin perjuicio de recordar sus contenidos formales que los diferencian de otras providencias de trámite o conocimiento.

Precisamente, esta distinción da pie para entrar en el segundo problema anticipado.

No queda resuelto aun en la doctrina, si las medidas cautelares son una especie de resoluciones cognoscitivas o de ejecución.

Dentro de las clases de decisiones jurisdiccionales que tuvimos oportunidad de enumerar, las cautelares no tienen un espacio específico. Ellas no fueron descifradas en ninguna de las categorías conocidas (de trámite, interlocutorias, sentencias -condenatorias, declarativas y constitutivas- ).

Ocurre que se dictan dentro de las funciones jurisdiccionales que el juez ostenta y, de acuerdo con la modalidad de la precautoria que dicta, cobran una fisonomía particular. Por eso resulta que las medidas cautelares adecuan sus formas con plena subordinación al objeto que tienden a preservar.

Si bien es cierto existe una pauta común de condiciones, ellos no abastecen la fusión en uno u otro tipo de resoluciones. La disciplina formal esta bastante deteriorada y genera confusiones lógicas en la interpretación de cada una.

Una de estas se da cuando se trata de resolver la protección de personas, u otra similar, porque en éstas el juez necesariamente conoce en una situación de hecho y obra consecuentemente. Asimismo, cuando se dicta un embargo, secuestro, inhibición general, etc., son decisiones de tipo ejecutivas, no obstante cuando se reserven el mote de provisionales.

Ante semejante ambigüedad, otros prefieren referir a un tertium genus del proceso contencioso, obrante junto al de cognición y al de ejecución, porque el presupuesto esta en la litis y no en la composición de la litis, de la

misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jur¡dica, sino la tutela del proceso a través de otro proceso.

Ninguna de ellas consigue demostrar suficientemente la lógica instalación de las medidas cautelares en el concierto de las decisiones o resoluciones jurisdiccionales.

En las funciones que opera la jurisdicción esta presente como premisa de observación regular para la eficacia del servicio, los dos continentes del conocimiento y de la ejecución. La jurisdicción ejercida al dictar una providencia precautoria, en principio y apariencia, no manifiesta otra actividad que no sea jurisdiccional. Son atribuciones propias de la función, con la doble finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia y la ejecución posible del mandato que reciben las partes.

Pero además de aclarar como labora la jurisdicción en este terreno, debe aceptarse el contenido utilitario de las medidas cautelares como servicio dado fuera del proceso principal, o por vía de incidente si este fue propuesto.

El carácter instrumental se refleja inmediatamente, y no solo como remedio a la impaciencia de las partes, sino también, como una forma de aumentar el contenido publicístico del proceso.

En tal sentido se dice que "este carácter eminentemente publicístico de las providencias cautelares se pone de relieve, también en materia civil, en la mayor energía con que la jurisdicción se ejercita cuando esta dirigida a fines cautelares; no solo en la aceleración del procedimiento y en el carácter sumario de la cognición, sino también en el acrecentamiento de los poderes de iniciativa del juez" ( Calamandrei Piero, Providencias cautelares, cit., pág. 141).

Es necesario apuntalar esta idea de eficacia, porque allí se instalan las medidas cautelares. Ellas no son salvaguardas del derecho subjetivo, sino de la finalidad jurisdiccional. Si es necesario actuar el conocimiento o provocar la ejecución es, la misma cuestión que presenta un proceso ordinario cualquiera: siempre depende de la pretensión que se formule.

Nuestro código procesal participa -en la lectura particular que efectuamos- de esta orientación, toda vez que las ubica en la parte general del ordenamiento.

4. Clasificación de las medidas cautelares

Nuestro ordenamiento procesal no clasifica porque prefiere enumerar las medidas que se tienen previstas, a saber: embargo preventivo, secuestro, intervención judicial con sus modalidades de veedor y administrador, inhibición general de bienes, anotación de litis, prohibición de innovar y contratar, protección de personas y una más, de contenido amplio con fines propios complementarios de las otras medidas en cuanto lo que ellas no cubriesen, denominada medida cautelar genérica.

Podetti (Tratado de las medidas cautelares, editorial Ediar, Buenos Aires, pág. 58) las divide refiriéndose al fin de las precautorias (bienes, pruebas y personas) y al nexo que tienen con las materias.

Este último criterio es adecuado y, en su sentido, pueden dividirse las siguientes:

1- Las que tienden a asegurar el resultado de la ejecución forzosa: embargo preventivo, inhibición general de bienes, intervención y administración judicial y anotación de litis.

2- Las que previenen situaciones de peligro sobre los bienes o las personas: prohibición de innovar, exclusión de hogar conyugal en la separación, guarda o protección de personas.

3- Las que aseguran la producción anticipada de la prueba, que en otras legislaciones lleva el nombre de instrucción preventiva, y que en el código está previsto en el art. 326.

Existen otras medidas similares relativas a bienes, cosas y personas que, a veces, se incluyen en una y otra clasificación. Lo cierto es que no corresponde admitirlos como cautelares o precautorias por estas simples razones:

1- Procesos que se denomina cautelares pero que no lo son por su falta de relación con un juicio de conocimiento posterior. Es decir que, obtenida la medida, cumplen la finalidad de su cometido: proceso concursal o de quiebra, interdictos y acciones posesorias, alimentos provisionales urgentes.

2- Procesos que anticipan estadios procesales, que cumplidos sirven para formar la convicción del juez en ese mismo proceso. Es el caso de la prueba anticipada, el arraigo, etc.

3- Procesos que disponen medidas sobre las personas preservando la seguridad de situaciones que requieran de ellas posteriormente:

5. Presupuestos de las medidas cautelares

La procedencia de las medidas cautelares depende de tres condiciones; dos de ellas objetivan el requerimiento y la restante, depende (es contingente) de un análisis subjetivo en quien la pide.

Los presupuestos objetivos son: a) la verosimilitud del derecho y b) el peligro en la demora.

El presupuesto subjetivo se denomina contracautela.

5.1 Verosimilitud del derecho (fumus bonis juris).

En los términos como planteamos la admisibilidad de estas medidas, interesa apuntalar esa noción de conocimiento que tiene el juez cuando debe resolver una medida de carácter provisional y precautorio.

La función jurisdiccional de cautela no difiere, en este sentido, de la que ejercita un proceso de conocimiento cualquiera o de pura ejecución, pues siempre se trata de la misma actividad, aun cuando orientada a una medida diversa.

Es posible que la cognición difiera, que sea mas limitada o focalizada a un solo aspecto, pero siempre hay conocimiento.

Esta actitud preventiva que el interesado propicia, constituye, de alguna manera, un anticipo de la garantía constitucional prevista en el art. 29 de la ley Fundamental. Por ello, se requiere juzgamiento previo, a efectos de no caer en una intolerable arbitrariedad o discrecionalidad abusiva.

Los límites para la autorización están en la apariencia suficiente del derecho alegado, lo que supone que la pretensión intentada en el juicio principal (o que pretende instaurarse) tenga una probabilidad suficiente de éxito y no que esté supeditada a la contingencia o expectativa de agotar el trámite respectivo.

La verosimilitud escala, entonces, en el derecho (el humo de buen derecho, conforme reza el brocárdico fumus bonis juris), lo cual se obtiene analizando los hechos invocados con las demás circunstancias que rodean la razón del proceso.

Interesa agregar que no debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es suficiente "la apariencia fundada del derecho", lo que equivale a responder acertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema.

Ciertas situaciones procesales consiguen mostrar contundentemente esa verosimilitud, por ejemplo, cuando en el litigio ocurre la rebeldía del accionado, la vigencia de ficciones legales cuando a la demanda notificada sigue el silencio de la contraparte, o bien, en la confesión judicial motivada por la prueba de absolución de posiciones, o en la sentencia de primera instancia favorable a una de las partes que, prima facie, acierta en un sentido determinado.

La comprobación del derecho se realiza "sumariamente". El interés que justifica cada medida, sea por el temor a ver frustrado el objeto, o la misma urgencia que ella manifieste, permiten disminuir o suprimir la instrucción y demorar la participación de uno de los interesados hasta que la medida se haya trabado.

Dado que la finalidad práctica de las cautelares es asegurar el cumplimiento eventual de una sentencia de condena, la superficialidad o periferia en el estudio de la causa petendi, autoriza a decidirlas sobre la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en el proceso.

La acreditación de esa apariencia de buen derecho a veces opera en forma presuncional, de modo tal que basta con la petición del interesado para surtir efecto inmediato la orden de trabarla. Por ejemplo, el art. 212 establece la procedencia del embargo preventivo en los casos de la rebeldía firme decretada, o cuando hubiese confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones o, si el demandado deja de contestar la pretensión notificada debidamente y,

finalmente, si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque estuviere recurrida.

En los demás supuestos, de contenido patrimonial, la verosimilitud se aprecia conforme a procedimientos especialmente reglamentados que veremos al discurrir sobre el trámite cautelar.

Si fuesen procesos de otra naturaleza (v.gr.: incapacidad, cuestiones de estado, etc.) la procedencia se dispone sobre los presupuestos que cada acción requiere y que, por lo general, abastecen la demostración inmediata del daño potencial e inminente que importan.

5.2 Peligro en la demora (periculum in mora)

Se trata de un requisito independiente que puede o no actuar en conjunto con el anterior. Se explica como aquél presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este, con su abulia y fatiga para laborar con la necesaria celeridad, tolera que se decreten medidas precautorias que vulneren esa incierta situación, asegurando el objeto procesal y material, en el supuesto que debiera ejecutarse forzosamente.

Esta es una definición posible, pero no debe descartarse que el peligro en la demora puede estar en situaciones extrañas o distintas a las que presentan las sentencias de condena. En tal caso, el estado de peligro debe radicar en el derecho principal, al punto de constatar que la demora en otorgar la medida crearía un serio riesgo a la tutela que el requirente tiene liminarmente; sin perjuicio, de la condición instrumental que asume la cautela para robustecer el carácter ejecutivo de las decisiones judiciales.

El requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o angustia del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias.

Sin embargo, el código no considera de igual manera este requisito previo de admisibilidad. En algunas oportunidades impone explícitamente el "peligro en la demora" (art. 210 inciso 1º, embargo preventivo que peticiona el coheredero, condómino o socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, respectivamente), o en el caso de la prohibición de innovar, cuando el art. 230 inciso 2º dispone que procede, siempre que:" Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible". En otras, solamente la sugiere en términos distintos como "urgencia o circunstancias graves" (v.gr. art. 235, la guarda de personas ser decretada..."cuando existiese urgencia o circunstancias graves..."). En la medida cautelar genérica, en cambio, opta por referenciar a "perjuicios inminentes o irreparables" (v.gr.: art. 232).

Las fórmulas emprendidas no cambian el temperamento del riesgo cierto e ineludible; se trata siempre de un conocimiento objetivo sobre la incidencia del tiempo en el proceso que nos permite coincidir con Palacio cuando afirma que las denominaciones contenidas en las normas mencionadas "implican el

otorgamiento a los jueces de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurídicas vigentes en la comunidad de la que son órganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurídico" (Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pág. 35).

Como acontece en la verosimilitud del derecho, también en este recaudo la ley procesal contiene disposiciones que, a la simple presentación de la parte, la ordena por darse el encuadre circunstancial previamente determinado. Es el supuesto del art. 209 inciso 1º que da procedencia al embargo preventivo cuando "el deudor no tenga domicilio en la República", y del inciso 5º respecto de aquél que, "aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraida la obligación".

De manera genérica, el periculum in mora está pensado como paliativo de las demoras del proceso, circunstancia que por esa condición, lleva a que cuando opera en conjunto con la verosimilitud del derecho, se la tenga como presente.

5.3 Contracautela

La contracautela o caución es el reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar, por ella obtiene una relativa seguridad respecto a los daños hipotéticos que podrían surgir si la precautoria que se ordene fuera sin derecho o abusiva.

El motivo que la inspira reposa también en el equilibrio que las partes deben conservar en el proceso (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional), frente a la cautela que se decreta en base a una cognitio sumaria y sin contradicción alguna.

Es una condición previa a la ejecución de la medida, no así de su admisibilidad y procedencia. Viene a importar, una limitación impuesta al juez para que, antes de efectivizar la medida cautelar, disponga el cumplimiento estricto de la contracautela.

Si ésta no fuera observada antes de trabar la precautoria, y no obstante, ella tuviere ejecutoriedad, corresponde emplazar perentoriamente al beneficiario para que la otorgue "bajo apercibimiento de levantarse sin m s trámite" (Podetti, ob. cit., pág. 69). En consecuencia, la falta de prestación de la caución o, en su caso, la insuficiencia de la misma, no constituyen circunstancias decisivas que determinen, necesariamente, la revocabilidad de la medida decretada.

6. Oportunidad para requerirlas

La ley procesal autoriza a solicitar medidas cautelares antes de promover la acción de fondo, sea cual fuere el objeto de ésta. De este modo se consagra la posición de quienes interpretan la autonomía procesal de las

providencias cautelares. Mientras que la subsidiariedad se basa en la oportunidad de pedirlas con el proceso en trámite y cuando ocurren situaciones provenientes de nuevos hechos que inciden en los presupuestos de admisión (v.gr.: rebeldía decretada; sentencia favorable, etc.).

No obstante, en uno y otro caso, la admisibilidad está condicionado a los requisitos objetivos ya mencionados. Entonces, ha dicho la jurisprudencia, si la peticionaria expresó el derecho que pretende asegurar, concretó la medida pedida con arreglo al art. 230 del Código Procesal, e invocó el cumplimiento de los requisitos genéricos exigidos por las normas rituales, es inadecuado desestimar la cautela con base en mutarse la pretensión principal aún no incoada: la vía del art. 195, no exige especificación de la "cosa litigiosa", ni veda la sustitución de una "cosa litigiosa" por otra (CNCom., Sala D, 1997/09/05, "Industrias de Maíz S. A. c. Alberio, Ricardo C. y otros", La Ley, 1998-B, 935, J. Agrup., caso 12.623).

Es común repetir que, si bien las medidas cautelares se pueden solicitar antes de la promoción de la demanda, en tal caso debe surgir del escrito en que se pide cuál es la acción o el derecho que se tiende a tutelar, pues la traba de las medidas está íntimamente vinculada al objeto de la litis (CNCiv., Sala H, 1997/03/31, La Ley, 1997-D, 823).

7. Pretensión cautelar

Para disponer sobre cautelares, es preciso que quien las solicite identifique con precisión que clase de medida requiere. En consecuencia, además de tener que demostrar la razón de sus derechos y la necesidad urgente de resolver en su favor, tendrá que argumentar sobre la procedencia de la precautoria requerida.

Téngase presente que alguna de ellas son subsidiarias o dependientes de otras (v.gr.: inhibición respecto del embargo), y por ello la exigencia del principio dispositivo y de congruencia.

En cambio, para resolver sobre medidas cautelares no se exige el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.

No acreditados por el peticionario los recaudos de procedencia de la medida cautelar -art. 195, Código Procesal- solicitada en el marco de un proceso de daños, corresponde revocar la medida(CNCiv., Sala L, 1999/12/16, "Kleiman, Ana M. c. Vitti S. A. y otros", RCyS, 2000-880).

Las especiales características del régimen procesal en esta materia, carente de autonomía para algunos, sin perjuicio de su naturaleza contingente (arts. 202, 207, texto legal citado), excluyen la posibilidad de una condena específica en costas en el incidente de medidas precautorias cuestión que será objeto de consideración al tiempo de dictarse sentencia en el principal, oportunidad en que deberá valorarse la actitud asumida por la demandada en el proceso (CS, 1976/11/16, "Cifen c. La Avícola Gualeguaychú S. A.", Fallos, 296:397).

En cuanto al carácter definitivo que tienen, se ha dicho que las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las acuerden, denieguen, modifiquen o levanten, son, por vía de principio, ajenas al recurso extraordinario por no constituir sentencia definitiva, no obviando tal requisito la invocación de arbitrariedad y de garantías constitucionales, salvo que medie cuestión federal bastante para sustentarlo y un agravio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, pueda ser irreparable (CS, 1978/05/30, " Diez Sierra, Clara A. Z. de y otros c. Vicente, Cándido", JA, 980-II-439).

8. Medidas cautelares contra el Estado

8.1 Antecedentes

La denominada ley de equilibrio fiscal (Déficit Cero) dictada por el gobierno del ex presidente Fernando De la Rúa, que llevó el nº 25.453 (B.O. 31.07.01) dispuso un nuevo párrafo en el art. 195 del Código Procesal, que lo integra actualmente.

Como el obstáculo dispuesto se creyó insuficiente, el decreto 1387/01 agregó un artículo, 195 bis, que transformó el mecanismo de obtención, e impugnación de las medidas cautelares. Posteriormente, se sancionó la ley 25.561 que entró en vigencia el 6 de enero de 2002, que modifica la redacción del art. 195 bis, indicando en el art. 18 el texto legal definitivo:

Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de CINCO (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Procurador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida

El juego, pretendidamente armónico de ambas disposiciones, en los hechos persiguió evitar que los jueces dispusieran medidas cautelares que obligasen a devolver importes de dinero (pesos o dólares) a los ahorristas que tenían invertidos sus fondos en el sistema financiero.

8.2 La ley "antigoteo"

Más allá del contexto social y económico que motivaron estas normas flagrantemente inconstitucionales, lo cierto es que el 26 de abril de 2002 se promulgó la ley 25.587 que deroga el art. 195 bis, pero deja vigente el párrafo tercero del 195, motivando en consecuencia, severas incongruencias que es del caso exponer.

a) ¿Armonía o incongruencia?:

La ley se fundamenta en la necesidad de preservar las actividades esenciales del Estado, a cuyo fin se podría deducir que por ello los jueces no pueden afectar, obstaculizar, comprometer o distraer del destino previsto, fondos o recursos propios del Estado (art. 195 párrafo tercero); sin embargo, los fondos o recursos no pertenecen al Estado, son de personas físicas o jurídicas, suficientemente reconocidas y que gozan del amparo de una ley (nº 25.466 -B.O. 25.09.01-) que les garantiza la intangibilidad de sus depósitos, y que se encuentra plenamente vigente.

Pensando en esa dimensión temporal del problema, la ley argumenta sobre la situación de emergencia establecida en la ley 25.561, y establece limitaciones a la procedencia de medidas cautelares, provocando una total inconsistencia con el sistema como rigen y se ordenan las providencias precautorias.

b) Actividades esenciales del Estado:

En la ley 16.986 las actividades esenciales del Estado constituyeron un obstáculo en la sustanciación del juicio de amparo. Hoy día la cuestión se presenta difusa, aunque un análisis sumario del artículo 43 constitucional, permite afirmar que esta valla preliminar no puede mantenerse estoico sin alterar el principio de acceso inmediato a un proceso rápido y expedito; lo que equivale a sostener el derecho a la tutela judicial continua y sin condiciones.

No obstante, se puede aceptar que el Estado procure preservar la eficacia de sus instituciones con la finalidad de cumplir adecuadamente sus funciones esenciales. Pero ¿cuáles son esas actividades?.

La imprecisión conceptual es manifiesta, y por eso, suele desvirtuarse con interpretaciones elásticas, y con cierta inclinación al proteccionismo judicial.

"Actividades esenciales del Estado", es un concepto demasiado errático que por su ambigua presentación deja en manos de los jueces la única expectativa posible de tutela.

Ahora bien, el cuadro descripto por la ley federal de Amparo se debe espejar con el artículo 43 constitucional, pues evidencia cierta oscuridad cuando se trata de responder al concepto de servicios públicos que no se pueden revisar por la acción de amparo, cuando ellos son atacados en la condición de consumidor, usuario, empresario que defiende el derecho de competencia, o a través de un amparo colectivo por la supuesta agresión conjunta al tejido social.

En estos casos, una vez más -y en ausencia de reglamentación especial- el juez tiene en sus manos dar inteligencia y equidad al problema, considerando en consecuencia, que subsiste o no, la vigencia de este recaudo de admisión.

Con la ley 25.587 se pretende extender a las relaciones pactadas entre personas privadas y entidades del sistema financiero, un problema de liquidez que tiene el Estado. Recordemos que el fundamento de todo el andamiaje

normativo dispuesto es evitar el colapso final del sistema financiero (Considerandos del Decreto 214/02).

No se advierte (rectius: se omite decirlo) que la situación de bancos, seguros o mutuales de ayuda económica es producto de la crisis del Estado y no de la actividad del sector, más allá de puntuales situaciones particulares.

La procedencia del amparo es entonces evidente y prospera ante la potencialidad del perjuicio representativo de la lesión de orden constitucional, de tal manera que, interpretando como suficientemente razonable el temor o la situación de incertidumbre que acarrea la reacción de la comunidad, ningún Juez puede desestimar la vía constitucional, por entender que se afectan actividades esenciales del Estado.

c) Las entidades financieras y el amparo:

Nuestra historia jurisprudencial y política, muestra que la ley 25.587 renueva sucesos ya conocidos. En efecto, en ocasión de la emergencia económica y administrativa que padeció Argentina en la década de los años 80, se decía que el amparo era improcedente porque afectaba a las entidades financieras al actuar ellas como un servicio público impropio.

Esta inadmisión formal basada en el art. 2°, inc. c) de la ley 16.986, carece de andamiento puesto que la actividad bancaria no es estrictamente un servicio público ­aun cuando pueda ser visto como un servicio público impropio o como una actividad esencial del Estado­, y ello lleva a decir que lo impropio es aquello "falto de las cualidades convenientes" o "ajeno de una cosa o circunstancias, o extraño a ellas". Por lo tanto, aun admitiendo que fuera un "servicio público impropio" (contradictio in terminis), carece de las cualidades de lo que estrictamente debe entenderse por "servicio público" (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 1985/06/13, "Peso, Agustín C. c. Banco Central", La Ley, 1985­C, 374, ED, 114­236).

Por eso, los fallos han reiterado que la interpretación del art. 2°, inc. c), de la ley de amparo, debe ser restrictiva, desde el momento en que represente una excepción a la procedencia de esta particularísima acción tendiente a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente.

Lo que consagra a un Estado democrático no es la inscripción de la libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno es la acción procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer y la vía para demandar su amparo.

En cada caso, el deber jurisdiccional está en estudiar el estado de necesidad, lo que supone confrontar el interés del usuario y/o consumidor con el del prestador del servicio, y como el párrafo segundo del artículo 43 abre expansivamente la legitimación procesal, que sumado al artículo 42 y su correlato en la ley de Defensa del consumidor (nº 24.240), puede aseverarse que esta limitación se encuentra absolutamente derogada, y que cualquier obstruccionismo basado en cualquiera de las conclusiones precedentes es

inoficiosa y no puede ser causa ni fundamento para alterar la protección que el amparo dispensa.

Con las actividades esenciales del Estado el problema está en la indeterminación de su contenido. Una actividad esencial es “hacer las cosas bien”, de modo que, genéricamente hablando, si el Estado no obra con eficiencia puede ser sujeto emplazado por el amparo.

En cambio, si por actividades esenciales, se entiende aquellas que hacen a los fines necesarios para la buena administración, sin que la acción particular perturbe las decisiones adoptadas, la cuestión gira hacia la legalidad de los actos y de las conductas.

d) Improcedencia de la prohibición de innovar:

La prohibición de innovar es una medida precautoria de tipo conservatorio, que actúa sujeto a condiciones y de manera supletoria. Por eso, la reproducción que hace la ley 25.587 en el artículo 1º de los motivos que la indican como única posibilidad cautelar, son insuficientes e inoficiosos, porque en los hechos la prohibición de innovar solamente procede "si la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria" (art. 230 inciso 3º, CPC).

Ahora bien, supongamos que aplicando principios generales del derecho, la ley especial derogue la ley general, de modo tal que se interprete la modificación del requisito procesal dando lugar a este nuevo cuadro de situación: pues aun así la modificación es errónea. Veamos porque:

El art. 230 del código procesal tiene por objeto impedir un cambio en la situación de hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a lograr la ejecución de una eventual sentencia de condena. La disposición se complementa con el art. 179 del Código Penal que reprime con prisión de seis meses a tres años al que durante el curso del proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare o hiciese desaparecer bienes de su patrimonio, o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esa manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.

En conjunto, persiguen mantener el "status quo" inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del litigio.

Obsérvese que la prohibición de innovar analiza dos hipótesis probables. La primera apunta a la posibilidad de que el proceso principal resulte comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, retrotrayéndolo a un estado anterior o estableciendo uno nuevo. La segunda contempla el peligro que para el resultado del proceso principal significaría la modificación de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar (Cfr.: CNCiv., Sala E, 1998/02/24, "Mendizábal, Fanny T. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1998-C, 938).

Por tanto, cuando estas situaciones no se producen, la prohibición de innovar, no puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales ya dispuestos, ni tampoco puede ser empleada para impedir el derecho de índole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los reclamos que el acreedor entienda legítimos.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste en afirmar que con esta medida no se pueden invadir espacios pertenecientes a las relaciones entre particulares, cuando no sean estos quienes lo soliciten.

Se afirma que, la prohibición de innovar señalada en el art. 230 del Código Procesal, está destinada a ser utilizada en los conflictos entre particulares relativos a los bienes, al orden familiar o a la libertad personal, pero no a las cuestiones que resulten de las designaciones de los magistrados y funcionarios públicos de las provincias, que aquéllas pueden efectuar "sin intervención del gobierno federal" (art. 105, in fine, Constitución Nacional) (Del voto en disidencia del doctor Caballero (CS, 1987/03/24, "Magín Suárez, Luis", La Ley, 1987-C, 255).

De igual modo, se ha dicho que la orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervención inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva a la apreciación discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurídica ha de resolverse, en su caso, en la declaración de responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirtúa la calificación de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Del voto de los doctores Belluscio y Petracchi) (CS, 1991/12/26, "Unión Obrera Metalúrgica c. SOMISA", La Ley, 1993-B, 9, con nota de Carlos María Del Bono).

En consecuencia, la prohibición de innovar no se puede volver en contra de quienes requieran medidas cautelares, porque entre los requisitos solicitados para que ella proceda, ha de considerarse comprendida la exigencia de que por sí misma, resulte garantía para la protección del derecho que es objeto de la respectiva acción entablada.

Advertimos como se ha puesto de manifiesto esta inconsistencia de la medida, cuando se sostiene que no es procedente que el poder jurisdiccional autorice al deudor, por esta vía, a no pagar la parte de la cuota del mutuo que considera excesiva. Este podrá pagar, no pagar, o en su caso, consignar lo que estime justo o indexar sus deudas como crea razonable asumiendo las consecuencias de su actitud. Luego, es en la sentencia que se juzgará si obró de acuerdo a derecho. La posibilidad de que el acreedor persiga el cobro en un proceso de ejecución -que es lo que intenta vedarse con la medida solicitada- no altera esta conclusión, toda vez que será en dicho proceso y a través de las defensas que resultan oponibles donde deberá juzgarse la procedencia del reclamo (CNCiv., Sala G, 1982/05/24, "Montes de Oca, Alberto O. y otro c. Viviendas Guillermo A. Peña y Hnos., S. A.", La Ley, 1982-D, 310).

e) Incongruencia entre el fin de la medida con los hechos que la motivan:

Para que resulte admisible una medida de no innovar en el marco de lo previsto por los arts. 230 del Código Procesal y 15 de la ley 16.986, se requieren dos requisitos:

a) La verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho.

b) El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda, en los hechos realizarse; es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.

Insistimos, la prohibición de innovar se funda en el principio de la inalterabilidad de la cosa litigiosa y por tanto presupone que un cambio en la situación de hecho o de derecho pueda perjudicar a una de las partes en una relación jurídica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que los litigantes tenían sobre dichos bienes.

La traba de la citada medida cautelar requiere, entonces, que la modificación pueda influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible (art. 230, inc. 2°) (CNCiv., Sala G, 1983/10/18, "Colón, S. R. L. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 61).

A estar por los dichos de nuestros funcionarios, y de la manifiesta confesión que se efectúa sobre la situación del sistema financiero, mantener el status quo y confirmarlo con medidas de no innovar, supone precisamente, dejar de pagar a los ahorristas el dinero que han confiado a las instituciones bancarias.

Este es el contrasentido no advertido, o quizás la traición del subconsciente. No se puede soslayar, además, que el promedio de vida en nuestro país es de 72 años, y las excepciones se otorgarán a partir de los 75 años.

Por eso es que reiteradamente se ha dicho que es improcedente la prohibición de innovar cuando no tenga ella por finalidad asegurar el pronunciamiento que pudiera dictarse.

f) Eliminación de facultades jurisdiccionales:

El art. 1º de la ley 25.587 establece que solo será admisible la medida cautelar de prohibición de innovar, generando de este modo, una inadmisible intromisión del Poder Ejecutivo en el ámbito de las facultades discrecionales del Poder Judicial.

Es evidente la intención de afectar la independencia de los jueces, y provocarles una suerte de amenaza que se integra con el inconstitucional párrafo tercero del art. 195.

La imparcialidad e independencia del juez son nexos imprescindibles para concretar las garantías constitucionales. En todo proceso constitucional es importante conservar la libertad de criterio porque cualquier limitación estorba o elimina la fortaleza del derecho fundamental.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional ningún juez puede hallarse en condición sumisa, soportando las indicaciones interesadas que otros le aporten; individualmente, tampoco podría estar subordinado a decisiones producidas por otros, salvo las provenientes del sistema jurisprudencial (stare decisis, o doctrina del precedente obligatorio, también, los fallos plenarios).

En suma, las garantías de la jurisdicción consideran la libertad de actuación del órgano judicial respecto a otros; y respecto al propio sistema procesal. Mientras por un lado se espera el máximo de respeto por las garantías de imparcialidad e independencia; por el otro, se pretende que el control de constitucionalidad (o la tutela de los derechos fundamentales) no sufra limitaciones absurdas (Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional. Amparo, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pág. 84).

8.3 Anulación del sistema cautelar

Las facultades jurisdiccionales para decretar medidas cautelares son, y deben ser, discrecionales. No se puede imponer, ni prohibir la admisión o procedencia de alguna de ellas, porque de hacerlo se viola la garantía del acceso a la jurisdicción, y en tal caso, se afecta el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 43, CN).

Las precautorias no responden al presupuesto general de los principios dispositivo, y de congruencia, es decir, que siguiendo con esta directiva, el Juez no podría fallar fuera del marco de lo peticionado. Pero en las medidas cautelares, el Juez puede otorgar o denegar lo pedido, modificar las cautelas dispuestas, sustituirlas u ordenarlas de oficio.

La ley 25.587, en el artículo 1º desvirtúa la finalidad de aseguramiento que se persigue; se trata de impedir el uso de facultades discrecionales del juez en torno a las modalidades de la precautoria, y no tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del art. 230.

La libertad para decidir debe ser una garantía para la seguridad del justiciable y para la eficacia del servicio jurisdiccional. Por tanto, la directriz que encomienda este principio, admite que las medidas cautelares que se requieren deben ajustarse a sus límites precisos, sin ocasionar daños innecesarios a la contraparte, y preservando la materialización de la ejecución en el supuesto hipotético que fuera necesaria.

El art. 204 del Código Procesal dice:" El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger".

Esta disposición pone en claro la libertad del juzgador para proveer las medidas útiles y efectivas, esto es, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y demás circunstancias que rodeen el proceso.

Interesa apuntar que, ordenada la medida precautoria pedida por la parte y puesta en ejecución, al juez le está prohibido modificarla por encontrar consentida la precautoria y con principio de ejecución. El art. 204 que

referimos, se refiere a la cautelar solicitada, mas no a la que ha sido ordenada, si no media recurso.

El fundamento de estas facultades radica en evitar que las medidas cautelares sean fomento de actitudes extorsivas o abusivas, sin perjuicio de la flexibilidad que pondera el uso adecuado de cada una de las precautorias.

El sentido preventivo acusa otra manifestación en el art. 205 del ordenamiento, cuando indica: "Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma mas conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas".

Esta es una forma anómala de preservar la seguridad de una ejecución hipotética, anticipando la venta de los bienes embargados por el peligro inminente de su desaparición, o por el alto costo que representa su depósito, mayor de los que por sí produce.

La conformidad requerida a la parte para proceder a la venta, no muda el carácter ejecutorio que asume esta modalidad, transfiriendo el monto obtenido en la subasta a la nueva caución constituida.

Por supuesto, al sujeto pasivo de la precautoria le queda siempre la posibilidad de sustituir los bienes por otros de valor equivalente.

Además, las medidas cautelares son esencialmente preventivas. No juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante, pero conservan presente el objeto que tienden a proteger de manera que es fundamental el carácter protector de bienes del cautelado, y de seguridad para el justiciable.

El art. 206 del código muestra una faceta de esta condición preventiva:" Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización".

El principio de conservación y continuidad de la empresa, tan particular en el derecho comercial, continúa en sede procesal con las condiciones que se indican. En esencia responden al criterio por el cual se sostiene que las medidas cautelares no han de irrogar perjuicios innecesarios.

Opera también aquí la discrecionalidad del juzgador para decidir la medida adecuada (v.gr.: si fuese un embargo sobre mercaderías producidas, puede sustituir la precautoria por una administración o intervención judicial).

En síntesis, la reunión de todas las cautelares en solo una, priva de sentido a la finalidad tuitiva que tiene esta institución, y socava en sus cimientos la garantía constitucional de la defensa en juicio.

a) La muerte de la medida autosatisfactiva:

El segundo párrafo del artículo 1º de la ley 25.587, elimina la medida cautelar cuyo contenido sea idéntico al de la pretensión perseguida.

Si bien es cierto esta tutela cautelar no se encuentra consolidada en la práctica tribunalicia, también lo es que ha recibido el apoyo de la doctrina procesal más prestigiosa.

Así como el derecho de fondo emplaza la revisión de sus criterios, lo mismo sucede en el derecho procesal cuando persigue abandonar su condición de técnica pura para fomentar un sistema de discusión y debate más próximo con la realidad del conflicto y con un lenguaje más apropiado a lo cotidiano.

En vías de lograr la preciada eficacia y confianza en la sociedad, la relación entre el derecho procesal y el derecho material deja basarse en la pura aplicación mecánica, donde el primero presta la herramienta para que el segundo trabaje con sus dogmas; para argumentar sobre las necesidades inmediatas que requiere el derecho material.

La urgencia cobra vida en el proceso desde diversas manifestaciones, donde especialmente se mencionan las medidas cautelares; sin embargo no es igual la tutela cautelar que la urgencia de tutela.

Peyrano, con su habitual lucidez y anticipando lo que después otros desarrollaron, efectuó la diferencia precisa. Mientras lo cautelar exige la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una contracautela; en cambio, lo urgente, si bien requiere el peligro en la demora, no precisa de la verosimilitud sino de una fuerte probabilidad para que sean atendibles las pretensiones deducidas en juicio (Cfr. Lo urgente y lo cautelar, en Jurisprudencia Argentina, 1995-I, 889). Agrega Vargas, citando al profesor Rosarino, que además, el proceso cautelar es “abierto” (es que cualquiera fuere la coyuntura correspondiente –si están reunidos los recaudos referidos- el interesado podrá postular exitosamente que se despache en su favor una diligencia cautelar) y “sirviente” (puesto que sólo puede existir en función de asegurar las eventuales resultas de un proceso principal del cual es accesorio); mientras que el proceso urgente es “autónomo” en el sentido que no es accesorio ni tributario respecto de otro, agotándose en sí mismo (Cfr. Abraham L. Vargas, Estudios de Derecho Procesal, tomo I, editorial Cuyo, 1999).

Es decir, la actuación del juez en el proceso permite que resuelva cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar (con las medidas específicas que disponga, v.gr.: embargo, secuestro, etc.) o anticipándose a la sentencia definitiva (en cualquiera de las formas de tutela, v.gr.: medidas autosatisfactivas, medidas provisionales), logrando autonomía respecto al modelo clásico de confrontación entre partes.

Las modalidades referidas son:

Medidas asegurativas de prueba

Actuación cautelar Medidas asegurativas para la ejecución

Medidas provisionales

Sentencias anticipadas que definen la relación jurídica material (subsidiaria)

Actuación urgente Medidas autosatisfactivas (proceso autónomo)

El derecho procesal ha discernido estas modalidades estableciendo clasificaciones como las expuestas, que permite dividir a las medidas cautelares clásicas, de aquellas otras que se presentan nominadas como cautela material, incluyendo entre ellas a las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias.

Cada una reporta una finalidad similar pero difieren en sus requisitos y contemplaciones, poniendo entre ellas mismas una suerte de discusión generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos generales de las medidas cautelares (es decir, de las características de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad o flexibilidad).

Esta simple presentación que no pretende ser más que un esbozo, porqué de otro modo, debiera analizarse si existe una auténtica diferencia entre medidas cautelares y materiales en torno a los presupuestos que las caracterizan, la calidad intrínseca que portan respecto al derecho de defensa en juicio, y el alcance de la cosa juzgada, entre otros temas pendientes; decimos que esta síntesis pretende comparar una actuación procesal que es idéntica pero que se confunde con denominaciones y alcances según lo estudie el derecho procesal o el sustancial.

En suma, este emplazamiento agiliza las facultades del Juez en orden a la eficacia del servicio que presta; admite el criterio de la urgencia como pauta que fundamenta la postergación del contradictorio; pero no tiene en cuenta que las formas procesales se corresponden con procedimientos adecuados para cada pretensión en particular, y la amenaza de producir un daño o impedir su agravamiento, puede o no lesionar, alterar, modificar o restringir, con arbitrariedad o ilegalidad un derecho subjetivo o de incidencia colectiva.

En consecuencia, al ser eliminada la potestad jurisdiccional de dictar medidas autosatisfactivas, también se agrede la independencia jurisdiccional.

b) Excepciones:

La protección efectiva al derecho a la vida, la salud, la integridad física y un reconocimiento expreso a la ancianidad (mayores de 75 años) se hace presente en la ley, produciendo que estas situaciones que se deberán acreditar como presupuestos de verosimilitud del derecho, y en algún caso, como peligro en la demora, sean resueltas como excepciones que autoricen el dictado de otras medidas cautelares.

8.4 Orden público y retroactividad de la ley

En oportunidad de ponerse en práctica la reforma procesal que incorporó el art. 195 bis, la Corte Suprema sostuvo que era inadmisible interpretar que

ella podía afectar las situaciones procesales consumadas; mucho menos si ellas habían sido notificadas con anterioridad (CS, 2002/03/05, "T.15 .XXXVIII", La Ley, suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, del 26/04/02 pág. 17, con nota de Pablo Fernández Lamela).

Con la ley 25.587 se establece un régimen diferente, porque asigna vigencia para todas las medidas pendientes de ejecución, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial.

Esto es muy grave, y conculca manifiestamente las facultades jurisdiccionales y la autonomía del Poder Judicial.

Supongamos que se hubiera resuelto una medida de embargo preventivo sobre bienes del accionado (un banco o entidad financiera) hasta alcanzar la suma de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambios una suma correspondiente con el total o parcial de la cuantía oportunamente depositada, y que ella no se hubiera concretado aun por la resistencia a cumplir con el mandato jurisdiccional.

En los hechos, la ley viene a dar una causa de reversión de las cautelas permitiendo revocarlas por estar pendiente de ejecución; también, admite eximir de responsabilidad a quien hubiera desconocido una orden judicial; y permite convalidar el exabrupto de quienes maquinan el uso de la normas de inferior jerarquía aplicándolas como si fueran el orden superior normativo del Estado.

Vale decir, si la Constitución y los derechos humanos obrantes en el bloque de constitucionalidad englobado en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, tutela y defiende el derecho de propiedad, no se ve como por regulaciones infraconstitucionales (y de dudosa legalidad como son las Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina), decretos de necesidad y urgencia que no han tenido ratificación legislativa; o inclusive, con leyes cuya inconstitucionalidad se presume sin demasiado esfuerzo, se pueda afectar el derecho individual obtenido de un mandato judicial que analizando las circunstancias del caso, ordenó la medida cautelar que ha estimado más conveniente.

Es evidente que esta norma necesita de un esclarecimiento técnico, pues no puede el Poder Ejecutivo disponer la anulación de providencias ya dictadas, ni pretender que ellas no se apliquen sin dar una respuesta de seguridad equivalente con la preventiva lograda.

¿Cómo puede el Estado, reconocidamente insolvente, garantizar que los fondos cuya orden judicial de embargo y/o secuestro se ha dispuesto, se mantendrán intangibles y a disposición del Juez de la causa mientras dure el proceso?.

¿Cómo pretende modificar el sistema cautelar de la discrecionalidad técnica obligando a prohibiciones de innovar que, de hecho, suponen admitir que se garantiza lo que no se puede cumplir?

Es evidente, entonces, que la medida de no innovar es la cautela más perjudicial que recibe el amparista, y por eso, es un contrasentido su regulación.

No escapa asimismo, observar que existe una indebida intromisión del Estado en las regulaciones entre particulares, porque bien podría cada banco ofrecer garantías alternativas para el crédito que contra él tiene el demandante.

Inclusive, si la doctrina tradicional que emite la jurisprudencia sostiene que la prohibición de innovar no puede interferir en un proceso distinto de aquél en que se la solicitó, toda vez que un Juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro de igual jerarquía (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1992/06/18, "Banco de Italia c/ Banco Central de la República Agentina"); menos aun se puede admitir que sea una disposición legal la que anule las facultades judiciales emergentes de normas de superior jerarquía como son las que provienen de la organización constitucional del poder judicial.

a) Sumas depositadas en el Banco Central:

También se ordena la prohibición de ejecutar medidas cautelares sobre fondos de propiedad del Banco Central de la República Argentina, aunque estén por razones transitorias u operativas en poder de las entidades financieras.

Esto es un silogismo que impide aplicarlo con lógica, más allá de los argumentos que en su favor se pueda realizar.

En efecto, cuando se ingresa al tesoro de una entidad financiera, a través de una medida cautelar de embargo y secuestro, lo único que se ve es dinero sin que tenga el cartel indicador de su titularidad. De otro modo, seguramente el Estado no habría echado mano a la utilización de esos recursos que no eran propios, y como no lo están, creemos que por equívoco decidió utilizarlos para responder a compromisos asumidos.

Esta inocente deducción, no lo es tanto en la disposición comentada, porque constituye un artilugio que pretende a través de asientos contables, indisponer aun más la liquidez que deben tener las entidades para afrontar las deudas que tienen con sus ahorristas.

b) Informe previo del Banco Central:

El art. 3º de la ley 25.587 es inaceptable. Condiciona con presupuestos innecesarios la procedencia de la única medida cautelar autorizada que es la prohibición de innovar. Inserta en un trámite que se debe dictar sin oír a la otra parte, a quien probablemente sea uno de los sujetos pasivos de la acción; y obstaculiza con requerimientos burocráticos e inoficiosos, la admisión de una medida que tiene como únicas condiciones, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Por eso, esta norma es inconstitucional, porque como ya hemos dicho, para que resulte admisible una medida de no innovar en el marco de lo previsto por los arts. 230 del Código Procesal y 15 de la ley 16.986, se requieren dos requisitos: 1) la verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho y, 2) el peligro

probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda, en los hechos realizarse; es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (CNTrab., Sala III, 1996/08/29, "Dadon, Carlos D. c. Poder Ejecutivo nacional", DT, 1996-B-3132).

Inclusive, aun manteniendo dudas respecto al tiempo procesal en que debe o puede ser dictada la prohibición de innovar (es decir, si requiere o no de proceso iniciado), lo cierto es que se da intervención al BCRA por cuestiones absolutamente ajenas a lo que es propio de su función.

Es solamente el Juez quien debe estudiar la fehaciencia del título que sostiene la presunción de actuar con derecho (bumus bonis juris), y para ello, jamás se ha requerido la intervención de agentes extraños al proceso; mucho menos si estos son o serán partes.

Con el criterio establecido, bastaría con que el BCRA dijera que el documento no es "legítimo" (porque increíblemente la ley pide que la entidad se refiera sobre la existencia y legitimidad documentaria) para impedir que se diera una medida cautelar, en un proceso donde después deberá intervenir. De este modo, consigue una ventaja procesal inaceptable que quiebra las reglas del principio de igualdad de las partes en el proceso.

8.5 Recursos

Los desaciertos mayúsculos que tiene la ley 25.587 se tornan de extrema gravedad en el sistema recursivo dispuesto.

El legislador no advierte que estas medidas, como todas las cautelares, tienen carácter provisional y son esencialmente mutables, por tanto ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198 primer párrafo, CPC).

El régimen procesal que se aplica en las medidas cautelares se debe guiar por las disposiciones del artículo 198, es decir que se podrán impugnar por vía de reposición, con apelación subsidiaria o directa, en su caso.

El cuarto apartado aclara que el recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.

Por su parte, la novedad agregada en esta norma de emergencia (art. 4º) pretende que la apelación se conceda con efecto suspensivo y que, en las causas pendientes de estudio (ex art. 195 bis) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las mismas sean devueltas a la Cámara Federal que sea competente en cada caso (art. 8º), para que ésta adecue el trámite a las normas vigentes.

Ambas cuestiones son inconsistentes, y claramente inconstitucionales, porque introducen reformas procesales contradictorias con el régimen general (provocando desaciertos e inseguridad jurídica), y no tienen en cuenta que los procesos que indica el artículo 1º deben estar vinculados a una causa exclusiva de circunstancias que los torne aplicable.

Por el caso, es menester advertir que la gran mayoría de acciones que se pretenden socavar en esta ley, son procesos de amparo, cuyo régimen procesal también es distinto (y especial).

Veamos puntualmente los errores:

1) El artículo 1º establece que solo se puede disponer la prohibición de innovar, encontrándose prohibidas todas las demás cautelares y las que, aun con otra denominación (v.gr.: medida autosatisfactiva) coincida con la pretensión o el objeto de la sentencia.

Esta disposición confrontada con el art. 4º muestra que la apelación solo es factible para quienes, actualmente, tengan ordenada una precautoria de este carácter o sean de aquellas nominadas como de tutela cautelar material, porque las otras, como son embargos, secuestros, inhibiciones, etc. no están alcanzadas por el texto legal.

2) El artículo 1º se refiere a procesos judiciales de cualquier naturaleza, que analizado con el recurso de apelación del art. 4º no resuelve los plazos y términos diferentes que entre ellos existe.

La Ley 16.986 que reglamenta el juicio de amparo dice en su art. 15 que sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el art. 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado. El plazo de interposición es de 48 hs. contados desde que se notifica la resolución y debe presentarse fundamentado. El trámite de admisión concede o deniega, en ambos efectos, debiendo elevar de inmediato al tribunal de alzada dentro de las 24 hs. Si el recurso se deniega, la parte puede efectuar una presentación directa ante el Tribunal de apelación en el plazo de 24 hs de ser notificado. La sentencia, en ambos casos, se debe dictar en el término de tres días.

Por su parte, ya hemos advertido como son los plazos y términos cuando existen agravios contra medidas cautelares dispuestas, de manera que simplificando la exposición, queda elocuentemente demostrada la confrontación entre normas.

3) El art. 5º de la ley reglamenta el trámite del recurso, disponiendo que no sea el tribunal a quo quien otorgue la admisión, sino que se eleven a Cámara de inmediato para que esta sustancie los agravios, otorgando cinco días para que se contesten.

Sin considerar la diferencia de plazos que en materia de amparo exigen rapidez y expeditividad (art. 43, CN), ni cuestionar las facultades exageradas que se otorgan a la Cámara, que puede revocar o modificar los alcances de la medida cautelar; cabe observar que la bilateralidad que se acuerda es impropia con el régimen inaudita pars que rige en materia de providencias precautorias.

Tanto el primer párrafo del art. 198 como el art. 273 dejan en claro que no hay sustanciación del recurso cuando la queja proviene de quien tiene

rechazada la cautelar que pretende. En consecuencia, nada se dice respecto a la denegatoria de cautelares, ni al régimen procesal que para ellas se piensa. Por ello, siguiendo los principios generales, en esta cuestión debe regir el Código Procesal.

Entonces ¿qué sucede si es la Cámara quien otorga la medida? ¿a quién hay que plantearle la discrepancia? Creemos que esto solo es atacable por reposición y en el plazo del art. 238 y con las formas del art. 240 del Código Procesal.

Lo grave de la situación es que al abrir una instancia contradictoria ante la Alzada, únicamente se piensa en la confirmación, revocación o modificación de las precautorias, sin dar posibilidad a que ellas se acuerden pues no se ha previsto esta facultad en la Alzada.

Claro está que es un error más del texto legal, de manera que se corrige aplicando los principios generales de las potestades revisoras que tiene la Cámara de Apelaciones.

4º) El art. 8º, finalmente dispone que los recursos pendientes de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, deberán ser resueltos por las Cámaras de Apelaciones adecuando el trámite a lo establecido en los artículos precedentes.

Si tenemos en cuenta que los artículos precedentes son aquellos que establecen que solamente se pueden decretar medidas de no innovar, que éstas serán apelables con efecto suspensivo; que las autosatisfactivas se deberán revocar o modificar por prohibiciones de innovar; que se dará bilateralidad a un trámite que, esencialmente, se debe resolver inaudita pars, con todo ello podrá concluirse en la más severa restricción al Estado de Derecho que se haya conocido desde que nuestro País y su jurisprudencia prohíja los excesos de los estados de emergencia.

La Ley 25.587 ( Ejecución de medidas cautelares) dice: ART 1º - En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o a mutuales de ayuda económica en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley No. 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, solo será admisible la medida cautelar reglada por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o derecho la modificación pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz. En ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega, bajo ningún título, al peticionario de los bienes objeto de la cautela. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior aquellos casos, en los que se prueba que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la

integridad física de las personas, o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) ó mas años de edad. Esta disposición de orden público, se aplicará a todas las causas en trámite y alcanzará también a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución, cualquiere fuere la fecha de la orden judicial. ART 2ª - Las medidas cautelares indicadas en el artículo anterior no podrán en ningún caso ser ejecutadas sobre fondos del Banco Central de la República Argentina, aunque los mismos se encuentren por razones transitorias u operativas en poder de las entidades financieras. ART 3º - A los fines del cumplimiento de toda medida cautelar, deberá oficiarse previamente al Banco Central de la República Argentina, a los efectos de que informe sobre la existencia y legitimidad de la imposición efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como así también el monto y la moneda de depósito pactada originalmente. ART 4º - Las medidas cautelares a las que ser refiere el Art. 1º de esta ley, serán apelables con efecto suspensivo ante la Cámara Federal de Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que las dictó. Quedan efectuados de este efecto, aquellos casos en que se pruebe que existe razón suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) años o mas de edad.

Dicho recurso deberá ser presentado en el juzgado dentro del plazo de cinco (5) días, contados a partir de que el interesado tomare conocimiento de la resolución que concedió la medida cautelar. Los fundamentos de la apelación deberán expresarse en el mismo escrito. Están legitimados a interponerlo tanto la parte demandada, la actora como las entidades bancarias o financieras afectadas por la medida cautelar, aunque éstas no revistieren aquel carácter. ART 5º - Interpuesto el recurso a que se refiere el artículo anterior, el Juez de Primera Instancia deberá limitarse a remitir el expediente a la Cámara sin mas trámite. Recibido el expediente en la Cámara, ésta correrá traslado del recurso a la contraria por el plazo de cinco (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Cámara de pronunciará sobre la procedencia o improcedencia del recurso, pudiendo, en su caso, confirmar, revocar o modificar los alcances de la medida cautelar. ART 6º - La tramitación de los procesos mencionados en el artículo 1º corresponden a la competencia de la Justicia Federal. ART 7º - Derógase el Art. 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ART 8º - En los supuestos que se hubiera interpuesto recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de lo establecido por el artículo 195 bis del Código Procesal Civil de la Nación que por el artículo anterior se deroga, la Corte Suprema de Justicia de la Nación remitirá a las respectivas Cámaras de Apelación, las actuaciones que se encontraran pendientes de decisión a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Las Cámaras de Apelaciones deberán resolver los recursos adecuando su trámite a lo establecido en los artículos precedentes. ART 9º - La presente ley comenzará a regir desde el momento de su promulgación y tendrá vigencia mientras dure la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, dispuesta por la ley 25.561, por encontrarse comprometido el desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado. ART 10º - Comuníquese al Poder Ejecutivo

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTICINCO DIAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DOS.

Art. 195 bis — Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de CINCO (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Procurador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida

Derogado Ley 25.587

Medida decretada por juez incompetente

Art. 196. -- Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.

Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia.

El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente. 1. Validez de la cautelar dictada por Juez incompetente

Según lo dispuesto por el art. 196, ni la incompetencia manifiesta ni la declarada por la alzada en virtud de la apelación autorizan el levantamiento de las medidas cautelares decretadas. De subsistir éstas, quien debe ordenarlo es el juez competente, es decir, el juez natural del proceso principal.

El principio general es que los jueces deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no sea de su competencia, máxime cuando no se advierte que la remisión al juez que se estima competente pueda tornar abstracto el pronunciamiento a dictarse (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1999/11/19, "L., N. O. y otro c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-D, 9 - DJ, 2000-2-833).

En tal sentido, no corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada por el rector de la Universidad de Buenos Aires con el objeto de ordenar al Jefe de Gabinete de Ministros que se abstenga de dar un destino distinto a los fondos asignados por la ley de presupuesto, pues el art. 196 dispone que los jueces

deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 2000/05/09, "Universidad de Buenos Aires c. Jefe de Gabinete de Ministros", La Ley, 2001-A, 270 - DJ, 2001-1-920).

Trámites previos

Art. 197. -- La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos.

Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia.

Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el 1er. párr. de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario.

Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal.

1. Información sumaria

La declaración testimonial que complementa la presunción de verdad o verosimilitud del derecho que fundamenta el pedido de medidas cautelares (v.gr.: art. 209 inciso 2º) sigue las formas de la prueba de testigos, con la diferencia que estos pueden exponer sus dichos en el mismo escrito donde se solicita la precautoria.

Luego, sea al tiempo de presentar el escrito en el juzgado, o en primera audiencia que convoque el juez interviniente, deberán ratificar sus dichos y la firma que acompañó el pedido.

Por ejemplo, se ha dicho que a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada en el juicio por escrituración -en el caso, embargo preventivo e inhibición general de bienes del deudor-, corresponde tener por acreditada la verosimilitud del derecho mediante la información sumaria de testigos a través de la cual se abonaron las firmas del instrumento privado que sirve de sustento a la solicitada obligación de escriturar (C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 2000/03/14, "Todoro, Paola F. y otro c. La Unica S. A. y otros", LLBA, 2000-1384).

Antes este mecanismo se denominaba información de abono, pero con la ley 22.434 se establecieron los recaudos de la prueba testimonial en todo cuanto refiere a quienes pueden ser testigos y lo que han de testimoniar.

Si para acreditar la propiedad de los bienes muebles afectados por una medida cautelar se acompaña documentación cuya autenticidad debe comprobarse (art. 1026 y 1031, Cód. Civil), y dicha prueba excedería el ámbito de la información sumaria, no es procedente el levantamiento, máxime si los bienes se encontraban en el domicilio del demandado al tiempo de realizarse la diligencia (CNCiv., Sala L, 1994/12/02, "Trelles Méndez, Joaquín c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1995-C, 86. - DJ, 1995-2-235).

2. Reserva de las actuaciones

Mientras las cautelares no se ordenen, el trámite debe ser reservado y secreto, e independiente del expediente principal, toda vez que las providencias precautorias se han de ordenar sin oír a la otra parte.

Cumplimiento y recursos

Art. 198. -- Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.

Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora.

La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa.

El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.

1. Trámite individual y sin oír al afectado

Lo característico de toda medida cautelar es actuar preventivamente, persiguiendo obtener una medida precautoria que garantice o afiance el resultado eventualmente favorable de quien las pretende.

Por eso, en los trámites previos a la traba de medidas precautorias no procede dar intervención al eventual afectado, pues aquéllos se sustancian "inaudita parte" (CNCiv., Sala C, 1997/05/20, "V ., F. c. S., J.", La Ley, 1997-E, 572).

2. Prohibición de incidentes

Cuando el afectado toma conocimiento de la medida en el acto que ocurre (v.gr.: embargo de bienes muebles), o por medio de la notificación expresa que debe cumplirse por cédula dentro de los tres días siguientes (hábiles) al momento de la traba, solamente puede recurrir la medida sin estar facultado a deducir incidentes de nulidad.

Inclusive, aun consintiendo puede requerir con posterioridad el levantamiento o la modificación (art. 202) siempre que hubieran variado las circunstancias que la determinaron.

3. Notificación de la medida

La notificación debe ser firmada por el secretario cuando se practique por cédula; pero se admite la comunicación notarial después de la reforma introducida por la ley 25.488.

Lo que la ley quiere, es la notificación de la cautelar trabada y no la agregación de la copia del oficio al registro (art. 198, 2ª . parte), ello en función del conocimiento real de la medida exigido por el Código de rito al propiciar la notificación personal o por cédula, lo que importa que el mismo deba ser directo y efectivo (C1ª .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, "T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata", LLBA, 2000-54).

Si bien quien interpone una demanda tiene la facultad de desistir del proceso antes de notificarla sin que se requiera la conformidad del demandado, esta facultad ya no le es disponible en caso de haber trabado una medida cautelar que le obligaba a interponer la demanda en un tiempo determinado, pues viola el principio procesal de igualdad de las partes el pretender prolongar una medida cautelar con el pretexto de postergar la notificación de la demanda (C1ª .Civ. y Com. San Nicolás, 1996/08/08, "Alvarez e hijos, Alfredo", LLBA, 1997-914).

Una vez notificada al demandado la obtención una medida autosatisfactiva -en el caso, a fin de otorgar una jubilación por invalidez-, ésta podrá oponerse o impugnar lo resuelto conforme lo previsto en el último párrafo del art. 198 del Código Procesal, a fin de garantizarle los derechos de igualdad ante la ley y de defensa (JNFed. Seg. Social, nº 7, 2000/03/17, "Alonso, Hugo M. c. ANSES", La Ley, 2000-E, 554).

4. Recursos

El régimen legal de las medidas cautelares que autoriza a que las mismas sean dictadas "inaudita parte", como medio idóneo para asegurar su eficacia, permite que la decisión sea recurrida por reposición o apelación, subsidiaria o directa, con lo cual, la limitación del derecho a ser oído -antes de que se emita pronunciamiento judicial- se equilibra con la seguridad de que podrán intervenir dos tribunales, estableciendo así un doble control en el juzgamiento.

El código presenta con cierta confusión el sistema recursivo, pues si toda medida cautelar se resuelve sin oír a la otra parte, es posible que la denegación del juez de primera instancia habilite a que sea la Alzada quien la resuelva, en cuyo caso, pensamos que el afectado sólo podrá plantear reposición, habiendo perdido por la instancia donde ocurre, el recurso de apelación.

Por eso se ha dicho que, es improcedente el recurso de queja contra la resolución de la Cámara que decretara una medida cautelar, pues la apelación sólo es admisible contra resoluciones dictadas por jueces de primera instancia, correspondiendo, en el caso, interponer el recurso de reposición previsto por el art. 198 del Código Procesal. (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "Ruiz, Julio A. c. Obra Social del Personal de la Sanidad", La Ley, 2001-B, 544 - DJ, 2001-1-977).

5. Efectos de los recursos

Todo recurso interpuesto contra una medida cautelar determinada, de ser concedido, tendrá únicamente efecto devolutivo.

Además, cabe destacar que, si bien las especiales características del régimen de las medidas precautorias (v. gr.: arts. 198, 202 y 207) excluyen la posibilidad de la condena en costas, en tanto se desconoce la suerte definitiva del derecho sustancial que se invoca, tal regla juega únicamente en orden a la instancia principal del incidente cautelar, pero no si en el transcurso de ella se promovieron otros incidentes que, autónomos respecto del trámite de aquél, y con contradictor, justifican por sí solos disponer sobre las costas, ponderando para ello sus propios y distintos presupuestos procesales, así como el resultado obtenido, ya que tales incidentes constituyen una alternativa del proceso cautelar que no podría ser alterada por la resolución que dirima la cuestión de fondo (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/07/19, "ANSeS c. Cruz Azul Asistencia Médica S. A.", ED, 166-315 - JA, 1996-II-481).

6. Recurso extraordinario

Las resoluciones sobre medidas cautelares sea que las ordenen, modifiquen o levanten no revisten, en principio, carácter de sentencias definitivas en los términos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario. Sin embargo, tal doctrina cede en los supuestos en que aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o de imposible reparación ulterior.

Por ello, la Corte ha dicho que, si bien las medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, ello cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho, puede influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible (CS, 1997/08/07, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros", La Ley, 1997-E, 653).

Se insiste al destacar que en principio, las resoluciones referentes a medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a tal, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria. Máxime cuando por medio de ellas se cuestionan actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de legitimidad que ostentan. Sin embargo, cabe apartarse de esta regla general cuando la impugnación se sustenta en bases "prima facie" verosímiles y dichas resoluciones causan agravios de insuficiente, tardía o

dificultosa reparación posterior, y se advierte cuestión federal bastante para admitir tal recurso extraordinario (Del voto del doctor Vázquez) (CS, 1998/05/28, "Club Universitario de Buenos Aires c. Municipalidad de Malvinas Argentinas", DJ, 1998-3-85 - LA LEY, 1999-B, 510, con nota de Redacción - JA, 1998-IV-137).

Las excepciones se reiteran, cuando se indica que es procedente el recurso extraordinario contra resoluciones que decretan medidas cautelares, si la decisión recurrida puede perturbar la oportuna percepción de la renta pública (CS, 1996/07/16, "Frigorifico Litoral Argentino S.A. c/ D.G.I.", IMP, 1996-B, 2311).

Contracautela

Art. 199. -- La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el 1er. párr. del art. 208.

En los casos de los arts. 210, incs. 2 y 3, y 212, incs. 2 y 3, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar.

El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.

Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica.

1. Definición

El art. 199 del código reglamenta la contracautela, estableciendo que debe decretarse en toda providencia cautelar con el fin de responder por los daños y perjuicios emergentes que pudiera ocasionar si la cautelar fuese obtenida sin derecho o ejercitando un franco abuso, o bien, para utilizar la medida como una acción conminatoria.

Se vincula por ello con el art. 208 del mismo ordenamiento, respecto a la responsabilidad que tiene el que requiriendo una medida cautelar, luego se demuestra que abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Eventualmente, la resolución inmediata será condenarlo a pagar los daños y perjuicios que la perjudicada reclame.

2. Destino de la contracautela

Del análisis de estas disposiciones se desprende que la caución no tiene por objeto asegurar al presunto deudor el cobro de las costas si el litigio se falla a su favor, de manera que, para afectar el dinero depositado a dicho fin al crédito por las costas, el demandado debe obtener el correspondiente embargo.

La seguridad que aporta la caución solamente beneficia a las partes, de modo tal que, aun cuando la medida trabada perjudicase a un tercero, e incluso, si ésta dedujese una tercería, los daños y perjuicios que a posteriori se reclamen deben serlo en un proceso independiente; a diferencia de los sujetos procesales (actor y demandado), que siendo partes, pueden deducir los incidentes o el juicio sumario a que refiere el art. 208 parte final.

3. Monto de la contracautela

El importe que debe caucionarse queda librado al arbitrio judicial. Es el juez quien resuelve la calidad y el monto, a cuyo fin ha de tener en cuenta la intensidad de la verosimilitud del derecho y otras circunstancias particulares de la causa.

Existe una regla no escrita, pero que se adapta a un modismo jurisprudencial, que establece la contracautela sobre la base de la solidez del fumus bonis juris, y de la magnitud de los peligros patrimoniales que, eventualmente, pudiere ocasionar la medida cautelar.

La prudencia para la fijación es vital en este aspecto, porque una determinación gravosa tornaría ilusoria la posibilidad de trabar cualquier precautoria.

En actitud opuesta debe alertarse, también, acerca de los peligros que importa una caución nimia o de escaso compromiso económico.

Dentro de los tipos posibles de contracautela, la caución juratoria tiende a eliminarse en la aplicación actual, en tanto como solo importa una promesa de responder por los daños posibles, nada agrega a la responsabilidad gen‚rica que la norma procesal dispone.

De todos modos, esta eliminación por superflua resulta razonable en procesos de contenido patrimonial, pero en otros, la estimación sobre las causas y razones puede ser mas justo y equitativo.

El art. 199 párrafo segundo (incorporado por la reforma de la ley 22.434) viene a introducir un caso atípico de caución previamente establecida. Al juez le queda graduar el monto, no así la calidad (personal) por cuanto ella se ha determinado.

Cuando la fianza es real debe depositarse el importe fijado en el expediente y a nombre del titular del juzgado. No obstante y como sustitución, puede ofrecerse la garantía de un bien inmueble o mueble registrable propio sobre el cual se constituir un embargo u otra medida que el juez considere apropiada, si hace lugar al cambio.

Las sumas que se otorgan como contracautela, permanecen indisponibles por el tiempo que perdure la medida precautoria, de manera que cesan conjuntamente. Sin embargo, la modalidad de la cautelar determina la suerte de este principio, porque debe atenderse el tipo de traba que se ordena, y el juego de los arts. 207 -sobre caducidad de las medidas- y 208 -responsabilidad- del código procesal.

Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse el carácter provisional y aun revocable que tienen las medidas precautorias (Cfr. art. 202).

4. Clases de cauciones

Son de dos tipos, personales o reales.

La personal se funda en el juramento que presta la beneficiaria de la medida cautelar para responder por los daños potenciales que puede causar la precautoria lograda.

Como dijimos, es una modalidad que no agrega seguridad alguna y se sostiene en la simple confianza que se tenga de la contraparte; por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla.

La caución real puede ser propia o de terceros. Consiste en la fianza o garantía que se otorga mediante el depósito de la suma de dinero que el juez ordena como contracautela.

Esos montos pueden sustituirse por títulos valores representativos (v.gr: títulos, acciones, seguros de caución), o bien, por la garantía de instituciones bancarias que acreditan mediante las respectivas cartas de fianza.

La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos que fundan la pretensión cautelar y, junto con la contracautela, configuran la tutela precautoria en el régimen procesal. Con respecto al primer recaudo, la precautoria a dictarse debe significar un anticipo que asegure la garantía judicial, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a través del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciación y el pronunciamiento de una sentencia definitiva (CNCiv., Sala A, 1997/09/08, "Information Techonlogy College c. Exo S. R. L.", La Ley, 1997-F, 933)

Si fuese pretendido suplantar la caución real a través de la solvencia de personas de acreditada responsabilidad económica, es preciso informar sumariamente al órgano jurisdiccional sobre esta seguridad económica.

La contracautela exigida por el art. 199 del Código Procesal como requisito para el dictado de toda medida precautoria debe ser, en principio y salvo supuestos excepcionales, de carácter real o personal y no simplemente juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aquél contra quien se traba la medida (CS, 1997/05/19, "Distribuidora Química S. A. c. Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables y otra", La Ley, 1997-D, 679).

Ello es así porque, en principio la contracautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, pues ésta se encuentra reservada para el supuesto de máxima verosimilitud del derecho (CNCiv., Sala A, 1996/06/03, "Mannella, Rosario c. Savino, Graciela", La Ley, 1997-D, 850)

Se afirma también que, si la medida cautelar protege la pretensión del actor sobre un derecho que aun es litigioso, la contracautela debe contemplar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pudiera ocasionar de trabarse indebidamente, por lo que en principio ha de ser real o personal y no simplemente juratoria, sin dejar de señalar que el monto que se estime no debe ser tan gravoso que torne ilusorio del derecho de quien solicita la medida precautoria (CNCiv., Sala C, 1994/06/07, "Fernández, Noemí c. Agesta, Domingo", La Ley, 1995-C, 682)

Exención de la contracautela

Art. 200. -- No se exigirá caución si quien obtuvo la medida:

1. Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada.

2. Actuare con beneficio de litigar sin gastos.

1. Exención de la contracautela

La contracautela se convierte en un requisito de carácter subjetivo que tiene en cuenta, además de la prudente igualación de las partes en el proceso, algunas condiciones particulares del sujeto que las solicita.

En efecto, el art. 200 exime de ella al Estado Nacional, las provincias, los municipios o persona que justifique ser reconocidamente abonada, o actuare con beneficio de litigar sin gastos.

La calidad de suficientemente abonado para justificar la exoneración de afianzar, debe medirse en relación adecuada a la importancia económica de la cuestión a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona física o jurídica que pretende reunir las condiciones procesales de liberación.

Si se trata del Estado, las provincias o alguna de sus dependencias autorizadas a litigar en ejercicio de una representación propia, o de una Municipalidad, la suficiencia económica se presume.

Alguna jurisprudencia extiende a los bancos y otras entidades económicas, el beneficio de la eximición; sin embargo creemos que ella es improcedente a tenor de lo normado en la parte final del art. 199, porque sería una contradicción del código admitir que afiance en los casos de asistencia a terceros, y que no lo haga a su propio respecto.

En verdad, el carácter de "reconocidamente abonado" en un banco sería difícil desconocer, pero como empresas comerciales que son, no están libres del riesgo financiero. Sin perjuicio de ello, la solvencia tiene como parámetro la diferencia entre activos disponibles y pasivos que responder, hecho que subraya la incógnita emergente y la inconveniencia, en general, para admitir la exención prevista.

2. Beneficio de litigar sin gastos

Ahora bien, si la medida precautoria se dicta a resultas del beneficio de litigar sin gastos, corresponde atender si ya se otorgó, o se encuentra en trámite.

En el primero caso, el carácter provisional del beneficio de pobreza no impide proceder tal como a ley procesal establece, esto es, asignando la medida cautelar sin caución alguna.

En este aspecto se afirma que la exención del otorgamiento de la contracautela a quien actuare con beneficio de litigar sin gastos prevista por el art. 200, inc. 2º, del Cód. Procesal, supone que la franquicia ha sido concedida; sin embargo, igualmente cabe relevar transitoriamente de la exigencia establecida en el art. 199 del Cód. citado, aún antes de que recaiga pronunciamiento sobre la procedencia del beneficio, si no existen presunciones que conduzcan a concluir que será denegado (CNCiv., Sala B, 1996/09/05, "Esteves, Carlos M. c. Sylvester, Ricardo y otro", La Ley, 1998-D, 886).

Si la precautoria se ordena condicionada al beneficio de litigar sin gastos que se encuentra en trámite, no es pertinente establecer fianza, ya que dicho beneficio está destinado a asegurar la defensa en juicio, la que se vería frustrada de no contarse con los medios suficientes para afrontar los gastos que comporta.

También se ha resuelto que la eximición alcanza si el trámite de pobreza está pendiente y no surgen presunciones que inclinen a pensar que aquél pueda denegarse. En cambio, si la alegación formulada acerca de la carencia de otros bienes o rentas no fue propuesta por la vía procesal conducente del beneficio de litigar sin gastos, la solicitud de obtener la concreción de la cautela ya decretada con la sola caución juratoria de los demandantes, no resulta posible ni procedente ( CNCom., Sala B, 1999/04/28, La Ley 1999-B, 456).

Así se ha dicho que La circunstancia de que el pedido de beneficio de litigar sin gastos se encuentre en trámite no impide la fijación de una contracautela real para la procedencia de una medida cautelar, pues con excepción de los supuestos previstos en los arts. 200 y 199, párr. 3º del Cód. Procesal, la caución deber ser real o personal y no simplemente juratoria (CNCiv., Sala C, 1995/07/18, "Pérez Botta, José A. c. Coello, María L.", La Ley, 1996-B, 463, con nota de Jorge Horacio Zinny).

Mejora de la contracautela

Art. 201. -- En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte.

La resolución quedará notificada por ministerio de la ley.

1. Mejora de la contracautela

Nos encontramos en una etapa posterior a la traba de la precautoria. Se ha superado el principio inaudita pars, y quien se encuentra sometido a una medida cautelar tiene derecho a exigir un mejoramiento de la contracautela, a cuyo efecto debe demostrar sumariamente la insuficiencia de la prestada.

El trámite procesal es el incidente, si bien el juez puede disponerla sin mas trámite cuando se trata de ampliar una cautela ya otorgada.

Existen múltiples circunstancias que inciden en las disposiciones que pueden ordenarse en este tema. Vayan, como ejemplos, algunas cuestiones jurisprudenciales que orienten al respecto: "El hecho de que el bien ofrecido para satisfacer la contracautela se halle hipotecado, no es suficiente para desdeñarlo, pues en la medida que su valuación exceda, al menos iguale, el monto del crédito garantizado con mas la cifra fijada como caución, no se aprecia reparo que lo torne insuficiente". Igualmente "es improcedente la contracautela o su mejora, si el bien se encuentra hipotecado a favor de quien la solicita" (en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, editorial La Ley, Buenos Aires, 1988, pág. 130).

En todo caso, se afirma que la modificación de la contracautela debe basarse no sólo en la mayor o menor verosimilitud del derecho y en las circunstancias del caso, sino también en la magnitud del menoscabo patrimonial que eventualmente pudiera derivarse, elementos de ponderación que el art. 199 del Cód. Procesal ha encomendado a la discreción y prudencia del juzgador (Del voto en disidencia parcial del doctor López) (CS, 1997/05/19, "Distribuidora Química S. A. c. Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables y otra", La Ley, 1997-D, 679).

2. Notificación

La decisión judicial que admite o deniega el incidente de mejora de la contracautela, se notifica "ministerio legis" lo que parece un contrasentido con lo dispuesto en el art. 180 que manda notificar por cédula o personalmente la admisión de un planteo incidental.

En todo caso, suponiendo que se traten de cauciones otorgadas que deban mejorarse, la notificación por nota no supone más que un conocimiento ficto, lo cual no condice con la finalidad perseguida al entablar la petición.

La jurisprudencia indica que, una vez decretada una medida precautoria y fijada una determinada caución, si se pretende su sustitución por otra distinta, debe darse traslado de dicha solicitud a la parte afectada, pues si bien esta situación no está prevista, resultan aplicables al caso otras normas en forma analógica, como los arts. 201 y 203 de la ley ritual (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2-471).

Carácter provisional

Art. 202. -- Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

1. Características generales

La ausencia de un proceso cautelar independiente de acuerdo con los argumentos desenvueltos en los artículos que anteceden, sirven para destacar las características que tienen las medidas cautelares.

La relación que guardan con otro proceso (principal) lleva a sostener su condición subsidiaria, o instrumental.

Esta noción de instrumentalidad viene pergeñada por varios autores, y segun Calamandrei, muestra el ligamen inevitable que tiene toda providencia cautelar respecto a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, otorgando "el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaración de certeza con predominante función ejecutiva: ésta nace con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no solo no aspira a convertirse en definitiva sino que est absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto" (Providencias Cautelares, cit., pág. 44).

La subsidiariedad emerge distintiva hacia otros procesos naturalmente preventivos que, a veces, se confunden con las medidas cautelares.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra, corresponde agregar que los perjuicios que tienden a evitarse con estas providencias asegurativas, responden a tiempos desiguales de la urgencia para dictarlas. Algunos procesos preventivos como la condena de futuro o la de mere certeza, operan sobre una base conocida que est en la conducta de quien sufre la cautela; en cambio, las medidas cautelares inspiran su aparici¢Ón en la demora consustancial al trámite de los procedimientos.

De igual modo, se observa como uno cumple la finalidad dentro del mismo proceso, en tanto las otras subordinan su eficacia al resultado del litigio que apoyan.

La accesoriedad es de tal significación que extiende sus efectos mientras persistan en el proceso principal las causas que la motiven. Si ese proceso no fuese iniciado, caducarían de pleno derecho, dando lugar inclusive, a responsabilidades procesales y civiles por la actitud imprudente.

A partir de la instrumentalidad se derivan las notas características de las medidas cautelares: sumariedad del conocimiento y cosa juzgada formal (art. 198); provisionalidad de las disposiciones sobre la materia como de las medidas que se dictan en consecuencia (art. 202); mutabilidad o variabilidad de las precautorias dispuestas (art. 203); discrecionalidad para resolver el tipo de medidas cautelares (art. 204); preventividad como fundamento y razón de procedencia (art. 205); y responsabilidad emergente por los daños potenciales que pueda ocasionar la traba, plano dentro del cual se encuentra, la caducidad de las medidas (art. 208).

2. Sumariedad y cosa juzgada

La condición subsidiaria que acarrean las medidas cautelares respecto a otro proceso (vinculación que subyace en los límites entre el derecho sustancial en conflicto y los derechos subjetivos que persiguen asegurar el resultado eventual), no impide considerar que exista en los procedimientos para concretar una providencia precautoria, un conocimiento sobre los presupuestos y condiciones que posibilitan el ejercicio de la pretensión.

Hay, entonces, una pretensión cautelar. Ella para ser procedente debe cubrir una serie de aspectos que la determinan formalmente, siendo precisamente en estos roles, donde el juez debe conocer.

La pretensión cautelar tiene un objeto claro y preciso, de modo tal que, la resolución consecuente tiene la virtud de ponderar y resolver sobre toda la materia deducida.

Como es sustancial a este tipo de providencias, la cognición se recorta a los requisitos de admisibilidad, circunstancia que demuestra el alcance limitado que el juicio efectúa. En realidad es un perfil de probabilidades que aparecen prima facie evidentes, a diferencia de los procesos sumarios propiamente dichos, donde existe un grado de certidumbre concreto y abarcativo, al punto que a veces, consigue hacer cosa juzgada material.

El carácter instrumental, adicionado a la sumariedad del conocimiento, delimita la cosa juzgada que consiguen forjar las medidas cautelares.

Dado que éstas, en su mayor parte y disposición, sólo producen la eliminación del riesgo que importa sustanciar un conflicto a través de un proceso independiente que puede ser largo y complejo, el rendimiento que aportan se mide en relación con el tiempo del proceso principal y con las circunstancias que en éste se cumplan.

De esta manera existe una variabilidad contingente en las medidas precautorias que se corresponde con los hechos por los que atraviesa; del análisis de todos estos componentes se desprende que la cosa juzgada que alcanzan es meramente formal.

Claro está que, las decisiones que ordenan medidas cautelares no son definitivas. Además, al ser dictadas sin oír a la otra parte, e inclusive, sorprendiendolo con su traba, la condición bilateral no es propia de las precautorias.

En tal sentido, la cosa juzgada tampoco podría sentarse como tal, porque si ella supone inmutabilidad e indiscutibilidad de las resoluciones judiciales, se observa inmediatamente que la ausencia posterior de discusión no la alcanza, por ser las medidas cautelares provisorias y modificables.

En todo caso, m s que de cosa juzgada podríamos hablar de una preclusión de las acciones para discutir sobre la procedencia de una medida cautelar.

O bien, considerar presente en ellas la cláusula rebus sic stantibus, de modo tal que sea posible concebir una vigencia temporal que se modifica

cuando desaparecen o transforman las circunstancias relativas a la razón misma que le dieron origen.

3. Provisionalidad

En comunión con lo dicho precedentemente, se destacan dos características de las resoluciones que versan sobre medidas precautorias. Una refiere al estado jurídico provisional (modificable) de la cautela dispuesta, que puede cuestionarse y, en su caso, cambiar por otra, aun cuando conserven plenitud las providencias ordenatorias. La restante, se relaciona, precisamente, con el acto procesal resolutivo.

Cada una recibe la influencia de instituciones vertebrales del proceso civil, como son la preclusión de los actos y la bilateralidad de las acciones.

Respecto a la providencia que dispone proceder a la traba de una medida precautoria, debe aclararse que ella no causa instancia, característica que permite tornarla cuando varían los hechos fundantes que antes la permitieron.

Pero debe apuntarse una situación muy particular en la especie, porque a veces la transformación se da en el terreno de la insuficiencia de la prevención cumplida, de modo tal que el cambio no opera en la resolución sino en la medida.

En otras, la pretensión de remover la cautela sobre la base de nuevas alegaciones, que fueran sustanciadas, exige un nuevo pronunciamiento judicial que advierta la dimensione en su adecuado fundamento y trascendencia la incidencia planteada. Este replanteo obliga a pormenorizar, una vez mas, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, porque de resolverse por el levantamiento se caería en la inconsciencia de ordenar una derogación dejando subsistentes los presupuestos que antes la motivaron.

Si la revisión se intenta sin modificar argumentaciones, es obvio que la provisoriedad alegada tiene fines conservatorios, a cuyo fin puede el juez rechazar "in limine" el planteo en virtud de los principios preclusivos de los actos procesales.

En idéntico sentido cuadra subrayar la forma como opera la preclusión en esta instancia. La base que permite la reedición del planteo de admisibilidad y procedencia radica, solamente, en las circunstancias posteriores a la resolución que ordena la traba. Va de suyo que todas las anteriores se han tenido en cuenta y, a su respecto, obra actuante la preclusión. Por eso, si la medida precautoria quedó firme ante la ausencia de impugnaciones por el sujeto afectado, no puede por la vía incidental reclamar un levantamiento sin acreditar, sumariamente, esa alteración de las contingencias fácticas que le dieron origen.

Otra particularidad reposa en la competencia del órgano que admite la medida cautelar, porque por vía de principio, él debe conservar la jurisdicción para finiquitar la temática precautoria. En este aspecto, si se pretende un levantamiento, debe plantearse al mismo juez que oportunamente lo ordenó, aun cuando el juego de las competencias favorece el cambio de magistrado si

el primer interviniente resulta, luego, incompetente, y la jurisdicción se desplaza hacia otro, quien asume en toda su extensión la competencia. De todos modos, creemos que debe imperar el principio de prevención, según el cual el juez que dictó las medidas tiene preeminencia para conocer en la sustitución o levantamiento de las precautorias.

Modificación

Art. 203. -- El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada.

El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere.

La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias.

1. Cambio o variación de las medidas cautelares

La eficacia que contiene cada medida cautelar propicia variarlas cuando se entienda que otra es más útil que la vigente. Como en el caso anterior, se incursiona en el ámbito de la movilidad de las circunstancias.

El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada si correspondiere.

Una vez mas, en estas variaciones que puede ocupar el interés de cada medida, está presente el doble juego de satisfacer los derechos expectables del acreedor, con la posible agresión innecesaria sobre los bienes del deudor. El equilibrio prudente -necesario- debe igualar las situaciones, por eso, cuando de mudar una medida hacia otra se trata, deben cuidarse los presupuestos que permiten esa alteración.

Al cabo y como síntesis, la mutabilidad característica de las medidas de resguardo, obliga a no prescindir de la realidad económica litigiosa, lo cual conduce a que las mismas deban ser efectuadas con la máxima prudencia para no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, contemplándose la situación del afectado y, desde luego sin desmedro del acreedor.

2. Modificación

La modificación puede consistir en una ampliación de las sumas, del tiempo o de las modalidades decretadas; también en la mejora de la cautela lograda, o bien por la sustitución de la precautoria.

La suma de importes que se acumulen al embargo decretado, responde a la mayor cuantía de la pretensión principal que se encuentra en trámite, sea por el vencimiento de nuevas cuotas emergentes de la misma obligación, o de otra; o bien, por la incidencia de la inflación en el valor del dinero.

El tiempo de la cautela, supone que deban ampliarse los plazos del término por el cual se la dispuso. Vgr.: si fuese una intervención o administración judicial, la extensión consecuente en el tiempo de vigencia.

También pueden acumularse medidas, siempre que entre ellas no existe incompatibilidad. Por ejemplo, el embargo puede complementarse con el secuestro correspondiente.

3. Sustitución

La sustitución consiste en la variación hacia una medida más enérgica, o en el reemplazo de una medida por otra, o de un bien por otros de valor equivalente. Son supuestos que impulsa el interés del acreedor o beneficiario de la precautoria.

También la sustitución puede deducirla el sujeto perjudicado con la cautela, proponiendo fórmulas alternativas que no sacrifiquen el beneficio conseguido con la cautela. Ello significa que, aun cuando prevalece el principio dispositivo, el juez debe procurar no perjudicar los derechos obtenidos.

Por eso no procede ofrecer en sustitución bienes que se indican genéricamente, o sin discriminar ni con valores determinados.

La sustitución de la medida cautelar prevista en el art. 203 del Cód. Procesal, consiste en la transformación de la medida decretada en otra menos enérgica, o el reemplazo del bien o bienes afectados por otro u otros de valor equivalente, siempre y cuando garanticen suficientemente el derecho del acreedor (CNCiv.,Sala A, 1998/11/09, "Devita, María C. c. Cohen, Salomón", La Ley, 2000-A, 549).

Desde otra perspectiva, Calamandrei involucra en este punto la limitación propia que sigue el rumbo de todas las providencias cautelares, en el sentido de que ellas se extinguen ipso jure al momento de ser resuelta la pretensión principal. "Surgida para dar tiempo a nacer a la providencia principal a través de la larga gestación del proceso ordinario, y para desempeñar provisoriamente sus veces dentro del limitado campo en el que el retardo habría sido peligroso, la providencia cautelar ve con el nacimiento de la providencia principal, agotada su función, cumplido su ciclo vital" (Providencias cautelares, cit., pág 49).

Este aspecto se puede cubrir con el art. 202 del ordenamiento procesal.

Cuando el juez de la causa verifica que el objeto se ha satisfecho, no existen obstáculos para que las cautelas decretadas se dejen sin efecto o se

modifiquen. Siendo una función de garantía, alcanzada la sentencia pareciera que pierde virtualidad, consumando su misión preventiva.

Esta es la situación concreta que pone de manifiesto la provisoriedad de las cautelas. Llegada la sentencia, pierden el sustento que las fundamentó oportunamente, de modo tal que para conservarlas, debería mudarse el carácter de prevención para dar paso al carácter ejecutivo que ellas pudieren portar (v.gr.: embargo, secuestro de bienes, etc.).

4. Variación

La variabilidad de las medidas no impide, una vez efectivizadas, el recurso o impugnación del sujeto pasivo. La queja se plantea sobre una situación que tiene curso de ejecución, sin que el escrito tenga efectos suspensivos para la precautoria.

La recurribilidad típica se plantea por reposición o apelación, directa o subsidiaria; y a través del incidente. Pero debe distinguirse la impugnación de la traba por vía de recurso, del pedido de levantamiento, porque en el primero se cuestionan los presupuestos que fundan el progreso de estas medidas (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), mientras que en el segundo, se canalizan argumentaciones vinculadas con el cambio de circunstancias.

Además, el recurso debe deducirse dentro de los plazos previstos por cada uno de los medios impugnativos (cinco días si se trata de recurso de apelación, o tres días si se intenta el remedio de reposición).

Si bien el art. 203 del Cód. Procesal dispone que debe correrse traslado a la contraparte por cinco días el juez puede abreviar dicho plazo cuando ­como en el caso­ las cuestiones a tratar no admiten demora (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/12/03, "Droguería Magna S. A. c. Imos", La Ley, 1999­C, 571).

Cabe apuntar que no puede recurrir quien ha consentido la traba de la medida, por lo cual deben atenderse los plazos preclusivos del proceso. Quien recurre fuera de ese tiempo, ha convalidado la medida, y solamente puede controvertirla por vía del incidente en las condiciones ya señaladas.

Facultades del juez Art. 204. -- El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger.

1. Discrecionalidad

Esta característica queda en evidencia cuando las medidas cautelares que son peticionadas no se otorgan por que la voluntad jurisdiccional decide en contrario con los intereses planteados.

Las medidas cautelares no responden al principio de respuesta concreta a la pretensión, por cuanto ella puede ser denegatoria, o afirmativa, pero con matices que la diferencian del específico reclamo.

No se desvirtúa la finalidad de aseguramiento que se persigue; se trata de aceptar facultades discrecionales del juez en torno a las modalidades de la precautoria.

La libertad para decidir se da en los dos planos ya comentados de la seguridad del justiciable y de la eficacia del servicio jurisdiccional. Por tanto, la directriz que encomienda este principio, admite que las medidas cautelares que se requieren deben ajustarse a sus límites precisos, sin ocasionar daños innecesarios a la contraparte, y preservando la materialización de la ejecución en el supuesto hipotético que fuera necesaria.

Constituye un principio de aplicación insoslayable que si bien la traba de una medida cautelar no debe causar perjuicios o gravámenes innecesarios, debe resguardar debidamente los derechos de la contraparte (CNCom., Sala A, 1997/11/26, "Tarzi, Roberto M. c. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 720).

2. Facultades del Juez

El art. 204 deja en claro la libertad del juzgador para proveer únicamente medidas útiles y efectivas, esto es, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y demás circunstancias que rodeen el proceso.

Toda vez que la traba de una medida cautelar no debe causar perjuicios o gravámenes innecesarios, para acceder a la sustitución de bienes cautelados es necesario que los bienes ofrecidos representen igual o similar garantía que lo embargado, en tanto se resguarden debidamente los derechos de la contraparte(CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Omega Coop. de Seguros c. Fantini, Alejandro O.", La Ley, 1999­D, 618).

Se afirma que el principio rector en supuestos de embargo es que su traba no debe causar perjuicios o gravámenes innecesarios, regla que resulta aplicable aun cuando los derechos de la contraparte aparezcan suficientemente resguardados(CNCom., Sala A, 1999/11/29, "Kuzmicz, Sofía c. Valladares, José M. y otro", La Ley, 2000-C, 906).

Interesa apuntar que, ordenada la medida precautoria pedida por la parte y puesta ella en ejecución, al juez le esta prohibido modificarla por encontrar consentida la precautoria y en etapa de cumplimiento.

En un juicio de ejecución de sentencia el juez puede, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, disponer una medida cautelar distinta a la solicitada o bien limitarla teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta ejecutar (C1ª . Civ. y Com. San Nicolás, 1996/12/10, "Damo, Domingo E. c. Laule Riega, Eduardo", LLBA, 1997-371.

Peligro de pérdida o desvalorización Art. 205. -- Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas.

1. Preventividad

Las facultades del Juez en materia de medidas cautelares, son esencialmente discrecionales y preventivas. Es decir, actúan sobre la base de proteger anticipadamente sin que ello signifique prejuzgamiento; y procurando evitar perjuicios innecesarios.

El principio de conservación de la cosa debe guiar el comportamiento cautelar, pero si esa continuación irroga el peligro de pérdida o desvalorización de los bienes, se puede disponer la venta en la forma que mejor convenga a los intereses de las partes, a cuyo fin deberá previamente oírlas.

Opera también aquí la discrecionalidad del juzgador para decidir la medida adecuada (v.gr.: si fuese un embargo sobre mercaderías, puede disponer de ellas y embargar las sumas resultantes).

Establecimientos industriales o comerciales Art. 206. -- Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización.

1. Complementariedad normativa

Este norma relaciona con las disposiciones de los arts. 203 y 535 párrafo tercero, aunque cada uno tiene finalidades específicas.

El art. 203 se vincula con la calidad de la cautela y la gravedad que puede ocasionar al afectado, de manera que fomenta el levantamiento cuando se pueda sustituir por otra menos perjudicial.

El art. 206 se relaciona con establecimientos comerciales o industrias fabriles que puedan encontrar afectada su funcionamiento o producción, respectivamente, por la traba de medidas precautorias sobre sus bienes . En este caso, no procede el levantamiento sino el mantenimiento de la misma pero autorizando actos necesarios para que no se entorpezca el proceso productivo.

Mientras que el art. 535 párrafo tercero, establece que si los muebles que se hubieran embargado son de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o aun estándolo, si ellos fuesen suficientes para cubrir la deuda reclamada.

Caducidad

Art. 207. -- Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia.

Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso.

1. Caducidad

La provisoriedad de las medidas precautorias depende del tiempo en que se instauran. Si ellas se dictan en un proceso ya iniciado, extiende sus efectos en tanto perduren las circunstancias que la determinaron. En cambio, si son el producto del procedimiento previo establecido específicamente para su procedencia, una vez trabada, empieza a correr el plazo para deducir el proceso principal.

Se advierte con suficiente nitidez en este pasaje, la subsidiariedad del proceso cautelar; el tiempo opera de pleno derecho, sin necesidad de petición de parte y con efectos automáticos.

La caducidad de las medidas trabadas es la primera consecuencia. Las restantes se dan en relación con los perjuicios irrogados y las costas emergentes.

La preclusión de los tiempos para articular la acción principal, manteniendo en ejecución la cautela lograda, responde a razones de orden público e interés general, porque no sería posible sostener un estado de incertidumbre que ocupe un tiempo mas prolongado de aquél que naturalmente justifica la urgencia de las precautorias.

El art. 207 párr. 1º responde a razones de orden público y de interés general. Su finalidad es evitar la subsistencia de medidas cautelares, cuando el transcurso de determinado lapso autoriza a suponer una pérdida de interés actual por parte del acreedor, ante su falta de actividad (CNCiv., Sala E, 1995/03/09, "Monlao, Ana M.", La Ley, 1995-E, 374. - DJ, 1995-2-1272).

Interesa agregar que aun las doctrinas que aceptan la existencia de un proceso cautelar exigen una correspondencia entre la cautela y la carga de instar el procedimiento continente de la pretensión asegurada

2. Caducidad automática

Las medidas cautelares carecen de autonomía como tales, pues están preordenadas a la actuación del derecho sustancial que presuponen, y sometidas al plazo de caducidad establecido, cuyo fundamento responde a un doble orden de propósitos: la presunción de desinterés que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida y la necesidad de evitar los perjuicios que ésta puede irrogar a su destinatario (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/03/04, "Lozano, Elba del Valle", La Ley, 1997-D, 138).

El perentorio plazo de diez días se computa desde la efectiva traba de la medida cautelar, aun cuando la resolución no se encuentre firme, operándose la caducidad por el solo transcurso del plazo y sin necesidad de declaración judicial; es decir que se trata de un supuesto de caducidad automática

La presentación de la demanda en la Oficina de Informática no tiene efectos sobre la caducidad prevista en el art. 207, párr. 1º , pues dado que el cargo judicial es el que confiere fecha cierta y hora de presentación a los

escritos judiciales en secretaría, sólo la presentación de la demanda en el juzgado asignado y dentro del plazo de diez días impide que opere la caducidad de la medida cautelar (CNCiv., Sala E, 1995/03/09, "Monlao, Ana M.", La Ley, 1995-E, 374. - DJ, 1995-2-1272).

En síntesis, la caducidad de las medidas cautelares surge de la falta de actividad procesal del beneficiario de la medida y en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta puede ocasionar a su destinatario.

En otros supuestos, el plazo corre a partir de la fecha en que se terminó de hacer efectivo el embargo que respalda el crédito del actor, y no desde que se ordenó o notificó la medida, o desde que se tomó conocimiento en el expediente de la traba de la misma (CNCiv., Sala F, 1997/04/17, "Consoli, Nicolás A. P. B. J. c. Ingeniería de Obras S. A.", La Ley, 1997-E, 437).

3. Excepciones

La caducidad de las medidas cautelares contenida es inaplicable a las decretadas en función del proceso de separación de bienes, pues no se trata de una obligación exigible y la pérdida del derecho que la caducidad trae aparejada impide la extensión a casos no previstos específicamente (CNCiv., Sala G, 2000/07/03, "F. de M, M. N. c. M., M.", La Ley, 2001-B, 110).

Se justifica la suspensión del plazo, cuando al mismo tiempo de solicitarse una medida cautelar en sede judicial se interpone un recurso en sede administrativa, pues, de otro modo, quien obtuvo a su favor tal medida se podría ver obligado a iniciar una acción formalmente inadmisible a los fines de evitar la caducidad de la primera (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1994/08/24, "Hisisa Argentina S. A. c. Banco Central", La Ley, 1995-B, 290).

La caducidad que dispone el art. 207 del Código Procesal no es aplicable a las medidas decretadas en función del art. 1295 del Código Civil. Un supuesto de caducidad no puede aplicarse por analogía a un caso no contemplado específicamente, máxime cuando de ello puede seguirse un perjuicio irreparable para el cónyuge que la dedujo (CNCiv., Sala F, 1998/04/17, "B. de S., G. c. S., H. H.", La Ley, 1999­C, 472, con nota de Xanthos).

4. Actos interruptivos

No obstante el plazo perentorio y fatal que el código fija para deducir la demanda después de obtenida una medida cautelar, se han reconocido actos interruptivos que no suponen, específicamente, excepciones sino modalidades que amplían el término inicial.

Por ejemplo, la sucesiva solicitud de distintas medidas precautorias, con el objeto de comprometer el patrimonio de los codemandados ante el fracaso de alguna de ellas, hace que las diligencias cumplidas para hacerlas efectivas revistan naturaleza interruptiva del curso de la caducidad dispuesta por el art. 207l, máxime cuando las ulteriores pretensiones cautelares se interponen ante

el fracaso de las medidas inicialmente ordenadas (CNCiv., Sala A, 1998/06/22, "Aguerre, Gregorio C. c. García Nuñez, Ramiro y otros", La Ley, 1999­D, 40).

5. Mediación y medidas cautelares

En hipótesis sometidas al procedimiento de mediación obligatoria, los diez días a que se refiere el art. 207 del Cód. Procesal deben referirse al pedido de mediación a que alude el art. 4º de la ley 24.573, con el cual se suspende el curso del plazo de caducidad, pero una vez concluida la mediación, el plazo vuelve a computarse desde que el mediador expida el acta con la constancia de que no se llegó a acuerdo alguno (CNCiv., Sala B, 1997/12/26, "Neyra, José A. c. Botello, Miguel", La Ley, 1999­D, 772).

Por ello, el plazo de caducidad deja de correr mientras subsista la etapa de mediación obligatoria, pues la imposibilidad del actor de interponer en término la demanda, determinaría la inicuidad de admitir la operatividad del plazo de extinción.

La jurisprudencia afirma que, el tiempo que señala el art. 207 se encuentra sujeto, desde la vigencia de la ley de mediación, a la presentación del formulario de mediación en el término de diez días contados a partir del agotamiento de las instancias recursivas ordinarias en relación a la medida cautelar (CNCiv., Sala L, 1999/10/20, "Consorcio J. F. Segui 3541 v. Alonso, Santiago", JA, 2000-I-446).

6. Caducidad de embargos e inhibiciones

El plazo de 5 años que prevé el art. 207 para la vigencia de la anotación de los embargos sobre inmuebles es un verdadero plazo de caducidad, verificándose la extinción de la inscripción por el mero transcurso del tiempo, lo que acarrea al acreedor que no lo haya reinscripto a su vencimiento la pérdida de su preferencia.

Responsabilidad

Art. 208. -- Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.

La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez cuya decisión sobre este punto será irrecurrible.

1. Responsabilidad

Toda medida cautelar lleva implícita la responsabilidad de quien la pide. Recuérdese que la pretensión no tiene traslado, de manera que el conocimiento que toma el juez se basa en los hechos y fundamentos que la misma parte le presenta.

Inclusive, la precautoria que se requiere se puede plantear como adecuado, y esconder en realidad, una severidad inusual para la protección que se propicia.

El abuso o el exceso de las medidas determinan esa responsabilidad, que la doctrina debate si es objetiva o con reglas procesales propias, o subjetiva, y en su caso, derivada de las normas del derecho civil.

De acuerdo con la primera, se configura la responsabilidad por el simple hecho de requerir una precautoria sin derecho, o por presentar con silogismos los presupuestos que condicionan su procedencia. Se trata de penar el peligro potencial que arrastran, sin necesidad de que se demuestre el daño a la contraparte.

Según Podetti estas medidas "son como una arma rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarísima o sin ella...Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien han de cargarse las consecuencias" (Tratado de las medidas cautelares, cit., pág. 128).

En otra línea se postula que la responsabilidad es civil es de naturaleza extracontractual. De este modo se exige dolo, culpa o negligencia para imputar al sujeto las consecuencias dañosas de la medida cautelar. Por tanto, debe añadirse la existencia de una relación de causalidad que vincule el perjuicio efectivo con la precautoria y sus efectos nocivos.

Pareciera que la responsabilidad civil en esta problemática se guía por los arts. 512, 1067, 1109 y concordantes, requiriendo siempre la intención de provocar daño (por culpa, dolo o negligencia) al agente pasivo y como medio de atribución al que lo genera (agente activo).

La lectura de la norma exige la demostración de que el requirente abusó o se excedió en el derecho a trabar la medida cautelar, de manera que la prueba tiende a cobrar la virtualidad del art. 1071 del Código Civil en sus precisos términos: conducta contraria a los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Jurisprudencialmente se admite esta responsabilidad como subjetiva, donde la noción de culpa por abstención de la conducta debida, es la regla señal de la materia.

De todos modos el factor de atribución debe encontrarse en el origen de la cautela, de manera que pueda advertirse el derecho existente a ese momento, pues bastará acreditar la negligencia para determinar la responsabilidad propia de la culpa aquiliana. Por tanto, para configurar esta responsabilidad se exige obrar de manera irreflexiva, precipitada, imprudente, negligente o dolosa, excediendo los límites impuestos por la buena fe.

2. Determinación de la responsabilidad

Si quien pidió la imposición de sanciones procesales al solicitante de las medidas precautorias no expuso presupuestos de hecho de aplicación del art. 208 -abuso o exceso del derecho a solicitar medidas cautelares-, no procede declarar esa eventual responsabilidad no invocada.

De este modo, tampoco procede aplicar a una hipótesis que se encuentre dentro del criterio aquellas conductas que se sancionan por inconductas procesales (CNCom., Sala D, 1997/12/16, "Ferrostal Argentina S. A. c. Super Type S. A.", La Ley, 1998-B, 938).

En realidad, para que se genere un supuesto de responsabilidad civil por medidas cautelares trabadas sin derecho, no basta el solo hecho de haberse dispuesto el levantamiento de la medida cautelar, sino que es preciso, además, que se acredite tanto el abuso o exceso del que la obtuvo como la producción del daño mismo, toda vez que no se trata de una responsabilidad refleja, automática ni objetiva.

Ahora bien, el art. 538 del Código Procesal no altera sustancialmente el régimen genérico de medidas cautelares, dentro del cual se establece específicamente que la medida precautoria sólo debe ser decretada bajo la responsabilidad de la parte que la pide, quien debe dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pueda ocasionar (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/04/03, "Hansa Mar S.R.L.", La Ley, 1997-D, 779)

Una vez que el solicitante de una medida precautoria prestó una contracautela determinada -en el caso, en dinero en efectivo-, ésta no puede ser sustituida sin darle intervención al afectado, toda vez que constituye la garantía para responder por los daños y perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse en los supuestos del art. 208 del Código Procesal. Se le debe dar, por tanto, la oportunidad de expedirse respecto de la suficiencia de la nueva caución ofrecida (CNFed.Civ.y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2-471).

SECCION 2ª -- Embargo preventivo

Procedencia

Art. 209. -- Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:

1. Que el deudor no tenga domicilio en la República.

2. Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos.

3. Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo o que su obligación fuese a plazo.

4. Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada.

5. Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación.

1. Principios generales.

Se denomina embargo a la afectación de bienes dispuesta por orden judicial con el fin de resguardar con ellos la eventual ejecución de una sentencia de condena.

Se distinguen tres modalidades: Dos primeras tienen en común ser de naturaleza precautoria, propiamente dicha, por eso se llaman embargo preventivo regulado en los arts. 209 a 212 del código procesal, cuya finalidad coincide con la definición anterior; y el embargo ejecutivo que se otorga al acreedor de una obligación documentada en un título que trae aparejada ejecución (Arazi, Roland - Rojas, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 1, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pág. 675). El restante, se denomina embargo ejecutorio que se admiten en los procesos de ejecución forzada (ejecución de sentencias) y persigue la realización inmediata de los bienes que se indisponen.

El embargo, aún ejecutorio, no consagra automáticamente derechos, su ámbito es por naturaleza instrumental. Aquél sirve al fin del cumplimiento de la ley que es la única fuente esencial de derechos. Si el contenido de esta fuente se altera no cabe que por un mero juego de relaciones temporales de índole procesal, ciertos derechos se petrifiquen al margen del cambio legislativo y aseguraren a quién no es sino titular de una disposición de tal carácter instrumental el goce de un derecho de fondo que ha cesado de asistirle (del voto en disidencia del doctor Fayt) (CS, 1994/02/15, "Idear Publicidad S. R. L. c. Provincia de Santa Cruz", ED, 162-79).

Por su parte, aquellos que obran como embargos de naturaleza preventiva, cuando dictada la sentencia ésta no se cumple en el plazo acordado, deducida su ejecución la medida se torna ejecutoria y procede la subasta inmediata de los bienes tomados en caución.

2. Procedimiento de embargo

El embargo es una actividad compleja que se resume en el cumplimiento de varias etapas.

a) Es un procedimiento que se cumple en una pluralidad de actos;

b) Estos actos constituyen un procedimiento que sucede en tres etapas:

1) La localización de los bienes del ejecutado sobre los que se pueda trabarse la medida.

2) La afectación de los bienes elegidos.

3) La adopción de las medidas de garantía de la traba.

4) Algunos de los actos que integran la estructura del embargo tienen carácter esencial; mientras que otros pueden faltar, sin que esto afecte la existencia del embargo.

5) Normalmente, los elementos que componen la estructura del embargo no son aislables conceptualmente, por que en realidad se producen en forma conjunta o entremezclada (Cfr. Cachon Cadenas, Manuel, El embargo, editorial Bosch, Barcelona, 1991, pág. 46).

Se ha dicho que la procedencia del embargo preventivo no se agota en

los supuestos enumerados en los arts. 209 a 212 del Código Procesal, pues cabe decretarlo en todos aquellos casos que concurran los presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela. (CNCiv Sala F, 1995/11/06, “L, A. B. c. Consultora Walk S. A.”, LA LEY, 1996-B, 708.)” 3. Supuestos

El art. 209 enumera distintos supuestos de procedencia del embargo preventivo. Para solicitarlo no esta especificado tiempo alguno del proceso, de manera que, al no existir norma positiva que funde la desestimación de una petición de embargo por la sola circunstancia temporal de haber sobrevenido a la petición la contestación de la demanda; mas bien parece que la solicitud de embargar puede ser formulada en cualquier etapa procesal, y que la procedencia -o la ausencia de ella- de tal cautela derivará del examen de los recaudos legales.

Por ello, cada uno de los casos enumerados en los arts. 209 a 212 del Código Procesal, exige que además de la situación particular que se indica, han de concurrir los presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela.

Se afirma, entonces, que los supuestos contemplados en el art. 209 como idóneos para habilitar la traba de una medida cautelar, presuponen la existencia de una relación entre las partes, de base convencional, previa al

acaecimiento del hecho que se reputa dañoso (CNCiv., Sala F, 1998/09/24, "Ismail, Máximo S. y otro c. Torre, Juan A. y otros", La Ley, 1999­B, 782).

De este modo, procederá el embargo preventivo sobre bienes del deudor cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Relación convencional previa; b) Verosimilitud del derecho; c) Peligro en la demora; d) Supuestos del art. 209.

3.1 Deudor sin domicilio en Argentina (Inciso 1º)

Si el deudor contra quien se promueve una demanda por sumas de dinero o en especie no tiene domicilio en la república, esa sola circunstancia basta para decretar el embargo preventivo.

En el caso de personas jurídicas extranjeras sin domicilio cierto en el país, pero con filiales conocidas, no rige el supuesto de marras pues constituiria una suerte de desconocimiento de las leyes vigentes en materia de sociedades que permiten la constitución de sucursales.

Por eso se ha dicho que, si todas las sociedades, matrices y filiales, integran un grupo empresario, incluso la sociedad argentina demandada, ésta no puede eludir su responsabilidad escudándose en la personalidad jurídica que le confiere la ley argentina, pues tal circunstancia no alcanza para desconocer su carácter de filial de las matrices extranjeras (CNCiv., Sala L, 1995/05/12, "Cueva, Rubén P. c. Mercedes Benz Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 855).

Inclusive, la condición de extranjero sin domicilio verificable no determina por sí la presunción de que se habrá de eludir la acción de la justicia o entorpecer la posibilidad de lograr cauciones, pues ello poco sugiere sobre su persona para concluir en una valoración negativa; en realidad lo que importa es que no tenga bienes en la república antes que un domicilio propiamente dicho.

Obsérvese así que, el arraigo es una suerte de contrapartida del embargo, ya que entra en función de garantía al demandado por las eventuales consecuencias derivadas de un resultado adverso al demandante (CNCiv., Sala D, 1982/04/29, "L., P. y otra c. S., P.", La Ley, 1982-C, 376).

3.2 Información de abono (Inciso 2º)

Procede con instrumentos públicos que contengan el reconocimiento de una deuda que se encuentre vencida.

También se puede argumentar con documentos privados que tengan igual admisión y se reconozca el contenido y las firmas insertas en el documento por dos testigos que produzcan la denominada información de abono.

Por eso, resulta improcedente el embargo preventivo trabado en los términos del art. 209, inc. 2º, si no se está ante una obligación documentada en un título ejecutivo, esto es, ante un reconocimiento autosuficiente de deuda líquida y exigible que exhiba el grado de verosimilitud característico de aquél

(CNCom., Sala B, 1999/08/13, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Itatic S.A. y otro", La Ley, 2000-B, 126).

En cambio, si la actora ha acreditado sumariamente la celebración del contrato que la vinculara con la accionada, como así también el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, corresponde aplicar los arts. 209 incs. 2º y 3º del Código Procesal que autorizan en tal supuesto el dictado del embargo preventivo, sin que pueda exigirse además al peticionario la prueba de las obligaciones que se hallan incumplidas, pues ello significaría establecer un recaudo no exigido por la ley (CNCom., Sala C, 1994/10/12, "Carnexpal S. A. c. Frigorífico San Miguel S. A.", La Ley, 1995-C, 666).

3.3 Contratos bilaterales (Inciso 3º)

El legislador ha previsto diversas situaciones en las cuales puede prescindirse de los presupuestos de las medidas cautelares respecto del embargo preventivo. Así, la situación establecida en el art. 209 inc. 3º, el cual no sólo debe aprehender el supuesto en que se demanda el cumplimiento, sino también la resolución de un contrato bilateral y los daños y perjuicios derivados de la inobservancia (CNCom., Sala A, 1997/06/10, "Zeitune, Claudio c. Residencias Coop. de Turismo", La Ley, 1997-F, 99).

Aun en la hipótesis del cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 209 inc. 3º, resulta menester para la procedencia del embargo preventivo la demostración de la concurrencia de peligro en la demora, sin que quepa soslayar el cumplimiento de esta carga (CNCom., Sala E, 1999/07/13, "Carini, Miguel A. c. Fénix Producciones S. A.", La Ley, 2000-A, 578).

Por eso, corresponde desestimar el embargo preventivo fundado en este inciso, ante la carencia de prueba instrumental que acredite -aun sumaria y provisoriamente- la celebración del acuerdo, pues dicha circunstancia torna inoperante el presupuesto contemplado en la norma citada (CNCom., Sala A, 2000/07/14, "García, Rodolfo D. c. Integralco S. A.", La Ley, 2001-A, 486).

3.4 Deuda justificada en libros de comercio (Inciso 4º)

Los casos previstos se refieren a distintos supuestos: a) libros de comercio en general llevados por el actor en debida forma; b) boleto del corredor de comercio asentado en sus libros; c) certificación contable en el supuesto de factura conformada.

Sin embargo, los supuestos son indicativos, pues a fin de disponer un embargo preventivo de conformidad con lo dispuesto en el inc. 4º del art. 209, es improcedente restar credibilidad al informe contable emanado de profesionales contratados por la parte accionante, por cuanto más allá del pago o retribución que pudieren haber percibido de sus contratantes, los firmantes comprometen su responsabilidad profesional por las consecuencias que pudieren derivarse de una errónea información, lo cual en principio no cabe presumir (CNCiv., Sala K, 1995/04/11, "Ezcony International Corp. c. Dandial S. A.", JA, 1995-IV-415).

Inclusive, este embargo preventivo se justifica si se considera que los asientos de los libros de comercio son llevados conforme con la ley son admitidos como medio de prueba entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comerciales, por lo que pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crédito en que se funda el derecho invocado.

Se afirma, también, que el régimen del art. 209, inc. 4º supone el dictamen del experto designado de oficio por el Tribunal de grado (CNCom., Sala A, 1996/06/28, "Caballito Sud. S. R. L. c. Tignanelli, Jorge", La Ley, 1996-D, 864 (38.889-S), - DJ, 1996-2-1384).

Y por tanto, corresponde prescindir de los presupuestos de las medidas cautelares en el supuesto previsto por el art. 209, inc. 4º del Código Procesal, si el dictamen del perito designado de oficio por el tribunal otorga la verosimilitud del derecho, dentro del estrecho marco de la cognición cautelar y sin que ello implique adelanto de opinión sobre lo que deberá ser objeto de decisión en la oportunidad procesal correspondiente, prescindiéndose así de la acreditación del peligro en la demora. (CNCom Sala A, 1997/06/10, “Inmobiliaria Fiaz S. A. c. Zampini, Virgilio F.”, LA LEY, 1997-F, 460)”

3.5 Deuda sujeta a plazo o condición (Inciso 5º)

Las figuras descriptas en el art. 209, inc. 5º transmiten claramente la idea de una maniobra instrumentada con el propósito de resguardar el patrimonio del deudor de todo tipo de medidas que puedan afectar su disponibilidad, es decir, se procura evitar que los bienes puedan ser alcanzados por diligencias precautorias, disminuyendo la solvencia de aquél.

Es aquello que genera la presunción de que el deudor intenta ocultar su patrimonio con el propósito de sustraerlo del alcance de sus acreedores. (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/11/05, "Compañía Arg. de Navegación Intercontinental S. A.", La Ley, 1997-C, 852).

Por ejemplo, se advierte que, si al contraer la obligación la accionada contaba con tres aeronaves, y casi dos años más tarde tenía sólo una que, además, se encontraba a la venta, corresponde tener por sumariamente demostrado el requisito establecido en el art. 209 inc. 5º del Código Procesal referido a la disminución patrimonial del deudor para trabar embargo preventivo sobre los bienes de la demandada (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/09/24, "American Resource Corporation c. Radeair S. A.", La Ley, 1999­A, 378).

El art. 209 inc. 5º, otorga la facultad de solicitar embargo preventivo cuando se acredita: 1º) la titularidad de un crédito sujeto a condición y 2º) se demuestra sumariamente la disminución patrimonial del deudor (mismo fallo anterior).

Este inciso, que es producto de la reforma procesal anterior (Ley 22.434) no significa que la disminución patrimonial sea provocada o fraudulenta, sino que a través de actos ostensibles se demuestre sumariamente la disminución apreciable del patrimonio que debiera garantizar la deuda en ejecución.

Otros casos

Art. 210. -- Podrán igualmente pedir el embargo preventivo:

1. El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora.

2. El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que les reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias.

3. La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2.

4. La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida.

1. Supuestos especiales

La enumeración que trae el código refleja el anacronismo producto de las primeras leyes procesales de nuestro país. La única explicación que encuentra este artículo es para dar supuestos especiales que permiten la procedencia del embargo preventivo, pero aun así son innecesarios pues basta con los presupuestos generales para que ellos entren en consideración.

La confusión que plantean es evidente, entre otros casos, en los casos del inciso 1º que exigen la demostración del fumus bonis juris y el periculum in mora, mientras que para el inciso 4º solamente se pide que la documentación sea verosímil.

En la jurisprudencia, se indica que si la ley concede un privilegio a favor del abogado por los gastos de justicia y honorarios (conf. art. 3879, Código Civil y doctrina que lo informa y art. 3900), ningún obstáculo hay para la procedencia del embargo preventivo tendiente a garantizar el cobro de ese crédito, pues el art. 210, inc. 3°, prevé tal supuesto. (CNCiv Sala A, 1979/09/13, “Ricciuti, Juan M. y otra sucs.”, ED, 85-626)”.

Asimismo, se dice que como el art. 210, inc. 4°, hace referencia al embargo preventivo que se traba con respecto a la cosa demandada mientras dure el juicio, la sustitución del inmueble sobre el cual se trabó dicha medida es improcedente. (CNCiv Sala C, 1981/09/22, “Martínez López de Vázquez, Celsa H. c. Vázquez, Carlos A.”, La Ley, 1982-A, 198).

Demanda por escrituración Art. 211. -- Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél.

1. Características

El art. 211 recogió la jurisprudencia imperante admitiendo la procedencia del embargo del inmueble objeto de la escrituración, fundada en un boleto de compraventa, con el solo abono de la autenticidad del instrumento que la exterioriza (CNCiv Sala C, 1986/06/12, “Izquierdo de Rodríguez c. Izquierdo, Ricardo”, LA LEY, 1987-B, 586 (37.584-S), - ED, 120-636).

Cuando se demanda la escrituración de una unidad de un inmueble que aún no se encuentra subdividido, el embargo decretado con sustento en el art. 211, debe trabarse sobre la totalidad de aquél. Sólo cabe fijar una contracautela (art. 199), pero atento la verosimilitud del derecho que surge del boleto base de la pretensión y que el precio de venta fue abonado en su totalidad, no cabe exigir caución real por su traba, bastando sólo la juratoria del peticionario (CNCiv Sala C, 1987/08/24, “Lorna, S. A. c. Copropietarios Charcas 3611/21”, LA LEY, 1988-C, 271-DJ, 988-2-880).

La caución juratoria se considera implícitamente prestada en el escrito mediante el cual se requiere la traba de la medida cautelar. Sin embargo, aquélla sólo se limita a los supuestos de máxima verosimilitud del derecho, como los contemplados en los arts. 212 incs. 2º y 3º del Código Procesal. Si no se configuran tales extremos, debe fijarse una caución real (CNCiv., Sala F, 1997/08/28, "H., G. A. c. H., D. M.", La Ley, 1998-D, 95).

De lo que se resume se observa que, a mayor fehaciencia de la prueba instrumental menores son los requisitos de acreditación para el embargo preventivo, es decir que si la demanda de escrituración se fundamenta en cuestiones muy controvertidas, no se podrá soslayar el requisito establecido de manera general en los arts. 195 y ss.; mientras que la existencia de un boleto, por ejemplo, y el pago a cuenta del precio, son elementos contundentes para demostrar la buena fe y el derecho aparentemente fundado en que funda la pretensión.

Situaciones derivadas del proceso

Art. 212. -- Además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo:

1. En el caso del art. 63.

2. Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1, resultare verosímil el derecho alegado.

3. Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida.

1. Características de la enumeración.

La verosimilitud del derecho puede ocurrir a través de reconocimientos, admisiones o declaraciones implícitas o expresas que suceden en el curso de las instancias. En virtud de ello, el código admite que esos hechos procesales tengan suficiente entidad para fundar una medida cautelar de embargo, sin necesidad de tener que recurrir a los pasos y presupuestos de los arts. 195 y ss., a excepción de la contracautela, la cual se entenderá prestada en el pedido de la medida cautelar (art. 199 párrafo segundo).

El dictado de medidas cautelares derivadas de las situaciones del proceso, autorizadas por el art. 212 del Código Procesal, tienden a garantizar la eficacia del pronunciamiento, evitando que éste se torne ilusorio o que la eventual ejecución de hechos posteriores prive al vencedor de consolidar en su patrimonio el resultado favorable que probablemente obtuviere con el dictado de la sentencia (CNCiv., Sala B, 1997/08/28, " Sodeguit Vivas de Verrascina, Luz c. Barraca Asunción S.C.A.", La Ley, 1997-F, 936).

En otros supuestos, se afirma que si la tramitación del juicio por parte de los letrados generó un derecho a la regulación de honorarios a su favor, al estar devengados dichos honorarios a la fecha de la afectación como bien de familia procedía el embargo, no teniendo ninguna relevancia que la sentencia se encontrara apelada y que se hubiese diferido la regulación de los emolumentos para una vez determinado el monto del pleito (art. 212, inc. 3°). (CNCiv Sala C, 1986/11/24, “Adad, Abib S. c. Barreiro, Antonio”, La Ley, 1987-B, 175 - DJ, 987-2-314.).

Finlmente cabe agregar que el art. 212 no limita a las partes la posibilidad de pedir embargo preventivo, mientras que el art. 40 de la ley orgánica faculta a los auxiliares de la justicia designados de oficio a exigir el pago de sus honorarios a cualquiera de las partes y, en el supuesto en que los actores hayan sido vencidos en una acción contra una entidad del sector público, no estarían en condiciones de realizar una cesión de créditos en los términos del art. 1º de la ley 23.982, por lo que es procedente la solicitud de embargo preventivo respecto de bienes de los accionantes efectuado por el perito, aun cuando se haya interpuesto queja ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ya que ésta no suspende el curso del proceso a menos que haya sido admitida (CNTrab., Sala IV, 1994/11/30, "Altamirano, Pedro N. c. Argentina Televisora Color - Canal 7", DJ, 1995-1-685 - DT, 1995-A, 235).

2. La rebeldía (Inciso 1º)

Si bien es cierto que la rebeldía en las posiciones no tiene un valor absoluto, sin embargo, mientras no se encuentre desvirtuada o neutralizada por otros elementos de juicio trascendentes, la misma es por sí sola

suficientemente apta y eficaz para tener por acreditados los hechos relacionados en el pliego respectivo (CNCiv., Sala K, 1989/12/21, "Zapata, Reinaldo M. c. Ibarra, José A.", La Ley, 1990-C, 83).

La razonable interpretación de los arts. 212 y 417 del Código Procesal ha de reposar sobre la distinción entre los efectos de la confesoría ficta y los que conciernen al solo hecho de tenerse por absueltas las posiciones que, de suyo, nada adelanta sobre la apreciación de la prueba pero habilita para una declaración sobre la verosimilitud a los fines del embargo preventivo.

Adviértase que la solución propiciada tendría, en definitiva, un alcance análogo al previsto para el caso del inc. 212 que autoriza la cautelar por el solo hecho de la rebeldía, sin que a tal fin resulten relevantes los efectos que a ella se atribuirá sentencia.

La falta de contestación de la demanda sirve de fundamento a la medida cautelar adoptada, por aplicación del art. 212 inc. 1º (CNCom., Sala B, 1998/03/31, "Centro Comercial La Prudencia S. A. s/quiebra", La Ley, 1998-D, 749).

Los documentos exhibidos por el actor, deben tenerse por reconocidos ante la incontestación de la demanda y rebeldía posteriormente declarada, sin embargo ello ha de experimentar las lógicas flexibilizaciones ya que, ningún Juez podrá tener como real un documento, cuando de una forma u otra se han incorporado pruebas o evidencias que acreditan con fehaciencia la falsedad de aquél, ello aunque no se hubieren incorporado en el estadio procesal oportuno, ya que, prima la verdad real sobre el exceso de ritual manifiesto.

3. La confesión (Inciso 2º)

La posibilidad de decretar un embargo en un proceso en marcha, en virtud de lo dispuesto por el art. 212 inc. 2º, no implica que la medida cautelar deba ser otorgada en forma automática, es decir, por el solo hecho de mediar reconocimiento ficto en los términos del art. 356 inc. 1º del mismo ordenamiento. Por el contrario, debe manejarse esa posibilidad con suma prudencia, de modo que es necesario valorar razonablemente sus alcances, determinando si están reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. (CNCiv Sala B, 1997/08/26, “Ponce, Jorge G. c. Roman S. A. C.”, La Ley, 1998-B, 175).

La procedencia del embargo, en los términos del art. 212, inc. 2º, está supeditada a que de la confesión expresa o ficta del demandado se pueda inferir el reconocimiento de la obligación que motiva la promoción de la litis, a efectos de demostrar la verosimilitud del derecho. (CNCom Sala E, 1996/06/20, “Lepera, Fernando R. c. González, Gustavo A”, LA LEY, 1997-C, 959 (39.516-S). 3. Sentencia favorable (Inciso 3º)

Resulta procedente el embargo solicitado en los términos del art. 212 inc. 3º del Código Procesal, toda vez que, si bien los honorarios profesionales aún no han sido regulados, tal extremo no constituye obstáculo para la

admisión de la medida, pues la circunstancia de tratarse de un crédito aún ilíquido no impide ponderar la labor desarrollada por el interesado, que debe ser debidamente retribuida, tornándose verosímil el derecho invocado sin perjuicio de los derechos que -ante una traba abusiva- correspondan al embargado (CNCiv., Sala A, 1994/08/22, "Cachizumba, Delfín c. Banfi, Blanca B.", La Ley, 1995-C, 665).

La sentencia favorable supone que las pretensiones han sido acogidas en su mayor parte, aunque él mismo hubiera recurrido la sentencia, y pese a que el demandado ya hubiera hecho la presentación de sus recursos.

Forma de la traba Art. 213. -- En los casos en que deba efectuarse el embargo se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas.

Mientras no se dispusiese el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa.

1. Procedimiento

Trabado el embargo preventivo en seguridad del crédito emergente del honorario regulado por sentencia sujeta a recurso, esto es, por un rubro comprendido en el concepto de "costas" que proporciona el art. 77 del Código Procesal, va de suyo que se agota el derecho de la parte que obtiene la medida a estar al enunciado expreso del art. 213, en cuanto limita la facultad que reconoce "a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas". Es decir que, en el caso planteado, el embargo dispuesto ya responde a la seguridad de "las costas" y esta circunstancia excluye, por lo tanto, la procedencia del embargo adicional para responder a las costas de las costas, sencillamente porque el honorario que ha favorecido al embargante no constituye "el crédito que se reclama" (art. 213, citado), en la especie (CNCiv Sala D, 1983/09/23, “Heduan de Terrile, Emma c. Terrile, Juan P., suc.”, La Ley, 1984-B, 324).

En otro caso, se ha dicho que el embargo del automóvil constituye suficiente garantía del derecho que sobre él pudiese tener uno de los cónyuges cuando, como en el caso, el vehículo está asegurado, por lo que la privación del uso al que lo tiene en su poder mediante el secuestro, es exagerada cuando no median circunstancias especiales que lo hagan aconsejable (CNCiv Sala C, 1985/06/24, “T. de T., N. H. c. T., J.”, La Ley, 1986-C, 554 (37.350-S).

El art. 7° de la ley 22.172 dispone que cuando se trate de cumplir resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdicción territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos previstos en el art. 3° de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este último artículo, el instrumento en cuestión debe llevar -entre otros requisitos- el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas.

2. Depositario

Los bienes que se toman en embargo quedan en poder del afectado, quien de aceptarlo, queda con la posesión de los mismos en calidad de depositario.

La restitución de la cosa depositada debe hacerse por el depositario inmediatamente después del requerimiento que en tal sentido haga el depositante. Si así no lo hace, este último puede ejercer la correspondiente acción civil para exigir la restitución con los daños e intereses de la demora (CNCiv., Sala B, 1981/10/27, "López, Francisco S. c. Dolub, Luis", ED, 98-389).

Mandamiento

Art. 214. -- En el mandamiento se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejará constancia de la habilitación de día y hora y del lugar.

Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.

1. Requisitos

El mandamiento es la orden judicial para que se trabe embargo sobre bienes muebles de propiedad del demandado, de modo tal que no corresponde esta modalidad cuando se trata de afectar bienes inmuebles o muebles registrables, los que se embargan por oficios diligenciados ante los respectivos registros.

En el caso de embargo sobre bienes muebles, útiles y/o mercaderías, la orden se debe practicar a través de la Oficina de Mandamientos con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los bienes. Si están en el radio del juzgado, la diligencia se practica mediante simple requerimiento del Juez interviniente y con el auxilio del abogado o de las personas que se autoricen al efecto.

En cambio, si los bienes están en extraña jurisdicción, la orden judicial se debe requerir al Juez competente mediante el mecanismo de la ley convenio 22.172.

Todo mandamiento debe indicar las características como se dispone practicar la diligencia, esto es: personas autorizadas, requerimiento de auxilio de la fuerza pública, intervención de cerrajero, y constancia de habilitación de días y horas inhábiles cuando así se haya ordenado.

Asimismo, practicado el embargo, se debe informar al depositario sobre las responsabilidades del cargo y las sanciones penales consecuentes con la desaparición, pérdida o destrucción de los bienes que quedan en su custodia.

Suspensión Art. 215. -- Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento. 1. Suspensión del embargo

La única forma de suspender la diligencia de embargo sobre bienes muebles, útiles y/o mercaderías, es cuando el afectado ofrece sustituir en el acto con la entrega de una suma de dinero que deberá depositar el oficial de justicia a la orden del juzgado dentro de las 24 hs. de haber practicado la diligencia.

Pensamos que no es requisito exigible ni la conformidad de las partes, ni que las sumas ordenadas en el mandamiento se entreguen como dación en pago, pues la norma en comentario no se refiere a ello como condiciones para la sustitución.

Basta con la entrega de la suma que el oficial de justicia debe embargar en bienes, para que se suspenda la medida sin más trámite.

Del art. 215 del Código Procesal surge en forma inequívoca que el "monto" del embargo, es el consignado en el mandamiento judicial que lo ordena, toda vez que haciendo entrega de la "suma" en él expresada, se suspende la trata del mismo y si la medida cautelar puede impedirse en tal forma, es indudable que el embargo "en cuanto su monto" está "limitado" a la suma expresada en el mandamiento (C.Fed. Córdoba Sala A, 1985/05/10, “Gobierno nacional -D.G.I.- c. hijos de Santiago Baldi, S. A.”, LLC, 986- 49).

Depósito Art. 216. -- Si los bienes embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.

1. Contingencias posteriores

En nuestro ordenamiento procesal la designación de depositario sólo está prevista -en forma expresa- para muebles, según resulta de este artículo, que determina que una vez practicado el embargo, si los bienes fueron muebles, se procederá a su depósito.

De todos modos se ha observado que si los peticionantes arriman información acerca del estado de abandono de la finca, se entiende que corresponde disponer de todos modos alguna medida cautelar para evitar el deterioro del bien (art. 204, Código Procesal) (CNCiv., Sala C, 1985/03/06,

“Acuña, Marcelo y otros c. Acuña de Vidal Domínguez, J.”, La Ley, 1985-E, 200).

De igual modo, se afirma que el contrato entre la depositaria judicial y el empresario de un local de depósito, no constituye título válido para ejercer el derecho de retención frente a la orden judicial de restitución de los bienes embargados (CNCom Sala C, 1984/12/17, “Papelera Amadasi, S. A. c. Cavallo, Juan D.”, La Ley, 1985-B, 87). Obligación del depositario

Art. 217. -- El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial.

No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención.

Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar.

1. Obligaciones del depositario

Una vez que los bienes quedan en custodia por el depositario, éste debe velar por su conservación hasta que sea requerida la entrega. Por supuesto que, aun siendo propietario de esos bienes, si tiene calidad de depositario, su obligación es entregarlos al juzgado dentro de las 24 hs. siguientes del requerimiento que se debe notificar por cédula o acta notarial practicado en el domicilio donde se ha dejado constancia que será el lugar del depósito.

2. Consecuencias

Para que el depositario pueda eximirse de responsabilidad por la pérdida de las mercaderías depositadas que fueron destruidas por un incendio, es necesario que haya empleado todas las medidas preventivas ordinarias. Tal cuidado no puede considerarse acreditado si no existió una efectiva e ininterrumpida vigilancia, circunstancia que demuestra la irrelevancia, por imposibilidad fáctica de usarlos, de la existencia en el local de elementos suficientes para combatir el incendio. De tal modo, unido ese hecho a la ausencia de alarmas automáticas o sensores contra incendio, corresponde atribuir la responsabilidad al depositario, máxime considerando la alta combustibilidad de la mercadería depositada (CNCom., Sala A, 1996/04/17, "La Holando Sudamericana Cía. de seguros c. Mavi S. R. L. y Río Cuarto S. A. c. Mavi S. R. L.", La Ley, 1997-A, 51).

La comprobación formal indiciaria de un perjuicio potencial que deriva directamente del apartamiento del bien de la esfera de custodia protectora con que lo había aislado y protegido la actividad jurisdiccional, quebrantada por el

encausado, sirve de sustento suficiente en la especie a la imputación penal formulada contra aquél como depositario infiel, por malversar en sentido amplio caudales privados equiparados a público, arts. 261 y 263 del Cód. Penal, no siendo necesario ahora comprobar perjuicios efectivos que sean diferentes a los inherentes a derivados de la acción misma de disponer, apartar o sustraer los bienes confiados, porque se trata de un delito dirigido básicamente contra la administración pública

En cambio, no se configura el delito de depositario infiel, si la conducta del depositario no revela la clara intención de sustraer algunos de los efectos que le habían sido confiados en depósito (C.Penal Rosario, Sala II, 1980/10/13, Zeus, 981-22-64).

Prioridad del primer embargante

Art. 218. -- El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso.

Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

1. Prioridad del primer embargante

Con el art. 218, se ha consagrado el principio reconocido anteriormente por la doctrina y la jurisprudencia, de otorgar al primer embargante preferencia en el cobro de su crédito, respecto de embargantes posteriores. Por ello, la medida cautelar trabada no puede afectar los derechos del presentante que con anterioridad había obtenido un embargo sobre el inmueble que es objeto tanto de este juicio de escrituración como del que obra agregado "ad affectum videndi". (CNCiv Sala A, 1979/12/18, “D'Imperio, Juan C. c. De Paula, María R.”, La Ley, 1980-B, 511).

Este encuadre permite reafirmar que no se trata de un privilegio, sino tan solo, de una preferencia, un orden de prelación dispuesto para el cobro de acreencias.

Los privilegios especiales se reglan en los arts. 3852, 3853, 3875, 3878, 3883, 3884, 3886, 3887, 3891, 3924, 3927, 3928, 3930 al 3934 y demás concordancias del Código Civil.

La prelación no surge de la fecha en que el embargo se decretó, sino fundamentalmente, de aquella que indique la traba del mismo, que variará según la naturaleza de los bienes. En el caso de muebles no registrables, será desde el acto de afectación por el funcionario encargado de la diligencia; en el supuesto de bienes inmuebles o muebles registrables, desde el momento de la anotación en el registro pertinente; y si los bienes estuvieren en poder de un tercero, desde la notificación a éste.

Si hubiere embargos sucesivos en la misma fecha, se dará preferencia a los que hubieren ingresado en primer término y así sucesivamente.

2. El problema del monto embargado

Por lo general, el embargo se dispone sobre una suma determinada que afecta el bien. Pero en tiempos inflacionarios, este valor no se corrige automáticamente, de manera que el paso del tiempo incide en la depreciación o desvalorización de la cautela, obligando a sucesivas actualizaciones que deben ser notificadas al depositario o a quien tiene la asentación registral de la indisponibilidad.

El plenario de las Cámaras Comerciales dictado en la causa "Banco de Italia y Río de la Plata c. Cobeira Rey Teresa" (1983/10/10, La Ley, 1983-D, 476) tiene dicho que el comprador de un inmueble embargado por una suma determinada que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la pecautoria".

Hemos sostenido que esta conclusión es de difícil tolerancia pues se pondera el valor seguridad en una dimensión excesiva, desatendiendo la finalidad del embargo preventivo. Incluso más, se alienta con este fallo a las ventas simuladas dándole oportunidad a los deudores recalcitrantes para eludir la acción de la justicia (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Respuestas Procesales, tomo 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, pág. 78).

Bienes inembargables

Art. 219. -- No se trabará nunca embargo:

1. En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza.

2. Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales.

3. En los demás bienes exceptuados de embargo por ley.

Ningún otro bien quedará exceptuado.

1. Reglas generales

La prohibición de embargar bienes tiene dispuesto en el código una clasificación que enumera tres calidades o condiciones que no representan siquiera una mínima parte de las múltiples excepciones que en la práctica cotidiana suceden.

Este no es un problema nuevo, pues con el paso del tiempo y en razón de fundamentaciones distintas (humanitarias, políticas, sociales, económicas, etc.) se ha ido produciendo un notable incremento en las causales de exención.

Suelen clasificarse las reglas de inembargabilidad con criterios dispares: a) razones de interés público, social o privado; b) por razón de los sujetos; c)

por la finalidad que el bien tiene previsto para su realización; d) por tener carácter alimentario; e) por afectar un servicio público, etc. (Cfr. Cachón Cadenas, Manuel, ob. cit., pág. 312).

Hay bienes que además de ser inembargables son inalienables como los bienes del dominio público; las partes en copropiedades de edificios afectados al régimen de propiedad horizontal; o se trate de bienes afectados como patrimonio cultural, artístico o arquitectónico.

El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores no es absoluto. Así se ha reconocido al deudor el derecho de preservar de toda injerencia de sus acreedores, aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral de sí mismo y de su familia y para llevar una vida digna y mínimamente decorosa.

En síntesis es este el criterio que se encuentra plasmado en el art. 219 del Código Procesal, aunque ciertamente existen confusiones reconocidas como al indicarse que, tratándose de muebles sobre los cuales la interpretación judicial no ha sido unánime, corresponde que quien solicita la aplicación extensiva de la norma que contiene el art. 219, demuestre que ellos, en su caso concreto, le resultan imprescindibles para el mantenimiento del bienestar propio y el de su familia (CNCiv., SalaF, 1980/08/20, "La Mercantil Andina, Cía. de seguros c. Bencasa, Mario", La Ley, 1981-A, 71).

2. Lecho cotidiano

La ley establece la concepción de "lecho" con el mismo sentido que acuerda el código civil, es decir, lugar donde se descansa con carácter permanente y se tiene como residencia o morada.

Se extiende a las ropas y muebles de uso indispensable, que no signifiquen ajuares o lujos desmedidos, circunstancias que se deben analizar en el contexto que se alegue.

La finalidad es no dañar y permitir que, pese al embargo, se pueda soportar con dignidad.

3. Sepulcros

La ley 4128 en su art. 12, disposición ésta que ulteriormente ha pasado al art. 219 del Código Procesal, al hacer la salvedad referida al precio de compra o construcción del sepulcro, resulta evidente que admite el embargo por estos créditos; y en igual medida permite la ejecución judicial, es decir, la venta en remate público, lo que no podía ocurrir de admitirse la calificación de bienes fuera del comercio o extrapatrimoniales.

Aun cuando la ley 4128 es anterior al régimen jurídico vigente para la concesión de sepulcros, de carácter temporario, la disposición comentada -que no hace distingos de ninguna naturaleza- persuade de su aplicación al sistema de concesión por tiempo determinado; de otro modo, sería inimaginable que el constructor de una bóveda no pudiera percibir su crédito por esa causa, por la indisponibilidad establecida en normas administrativas municipales.

En suma, de los términos del art. 219, inc. 2°, resulta que no se trabará nunca embargo sobre los sepulcros salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales.

Por eso, cabe concluir que corresponde su interpretación con criterio estricto ya que así fluye de su propio carácter de excepción. De allí que no dándose tales supuestos es improcedente la oposición del letrado en resguardo de sus honorarios, que deviene equivalente a la medida precautoria que prohíbe la norma procesal. Máxime cuando, como resulta de la denuncia de bienes, manifestación del mismo profesional e informe de la Dirección de Cementerios, lo transmitido por la causante es la 1/32 ava parte de la bóveda y mantener su título en autos también afectaría a los restantes condóminos. (Se revocó una resolución que había admitido la oposición formulada por un letrado a que se desglosase el título de propiedad de una bóveda hasta tanto percibiese sus honorarios) (CNCiv., Sala B, 1981/06/11, "Croce de Murchio, Sara A.", La Ley, 1982-B, 476 (36.096-S).

4. Bienes de uso indispensable

La restrictiva aplicación del art. 219, no obsta a que se viabilice el embargo en supuesto de justicia incuestionable, v.gr.: muebles cuyo precio insoluto se ejecuta, bienes sanitarios, de superfluidad manifiesta, etcétera.

Si bien el televisor puede ser calificado como inembargable en los términos del art. 219 inc. 1º, pues permite al usuario captar ideas, conocimientos y noticias conforme al nivel medio de vida alcanzado por la población, el ejecutado que pretende que sea decretado inembargable debe demostrar que satisface necesidades primarias, pues principalmente se trata de un medio que tiende al esparcimiento o la diversión del televidente y su aporte cultural puede ser suplido perfectamente mediante la utilización de otros medios (CNCiv., Sala B, 1996/03/13, "López, Ignacio c. Olmo, Raymundo", La Ley,1996-D, 201 - DJ, 1996-2-706).

También se ha dicho que, si el televisor embargado es en blanco y negro, dada sus características constituye un bien de uso indispensable en los términos del art. 219 del Código Procesal (CNCom., Sala A, 1983/11/21, "Banco Financiero Argentino, S. A. c. Kazimir, Alberto J.", La Ley, 1984-B, 58).

5. Elementos de trabajo

El art. 219 en cuanto alude a la "profesión", "arte" u "oficio", consagra una norma que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga el salario o remuneración suficientes para su sustento.

Por lo tanto, sólo resultan comprendidos dentro de su marco los implementos, herramientas, y útiles manuales de trabajo, quedando -por ende- excluidas, las instalaciones, maquinarias o instrumental mecánico que importan una acumulación de capital.

Si los bienes sujetos a embargo conforman objetivamente instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el afectado, corresponde

aplicar la regla que en torno a su inembargabilidad establece el art. 219, inc. 1°, siendo a cargo del embargante la demostración de que, por su abundancia o características, la afectación de esos bienes no obsta el ejercicio de aquellas actividades (CNCiv., Sala A, 1991/10/07, "Delbene, Gustavo c. Bianchi, Fernando", La Ley, 1992-A, 462 - ED, 145-157).

La inembargabilidad establecida para los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio, no alcanza a los implementos utilizados para el ejercicio del comercio, en especial a un camión destinado al transporte de mercaderías (CNCiv., Sala F, 1998/03/17, "Rodríguez, Carlos M. c. Condori, Gustavo D.", La Ley, 1998-E, 285).

Asimismo, se ha dicho que la "Enciclopedia Británica" y una antigua máquina de escribir, no son bienes embargables del alimentante -que es escritor-, por ser- en el caso- instrumentos necesarios para su profesión, "arte" u "oficio", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo en comentario.

Ello más si se tiene en cuenta que el demandado consintió el embargo y remate de una gran cantidad de obras literarias de su pertenencia, oponiéndose sólo respecto de aquellos elementos (CNCiv., Sala B, 1979/04/10, "S. de B., M. V. c. B., R.", La Ley, 1979-C, 215).

Lo que persigue el dispositivo legal, no es salvaguardar todos los instrumentos útiles para el mejor desempeño profesional, sino que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga ingresos para su sustento.

Por eso, no es procedente el levantamiento del embargo trabado sobre un automotor de propiedad del demandado, por entender que al encontrarse afectado al servicio de taxi constituye el medio necesario para su sustento, en virtud que los bienes no resultan inembargables por su propia naturaleza sino que es menester probar su necesariedad para el ejercicio de la profesión, arte u oficio. (C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 1998/06/26, "Mansilla, Mónica c. Estebac, Carlos D.", LLBA, 1999­254).

6. Bienes exceptuados por ley

Las excepciones son varias y se pueden enunciar entre otras:

a) Los créditos por alimentos (art. 374, Código Civil).

Se afirma que el art. 374l, en concordancia con lo dispuesto en el art. 825 del mismo ordenamiento, establece que la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con ninguna obligación. Este criterio legal se basa en el principio en virtud del cual no pueden ser compensados los créditos inembargables, pues la compensación supondría para el acreedor un pago forzado sin su voluntad o aquiescencia (CNCiv., Sala B, 1998/05/21, "O., S. M. c. B., O.", La Ley, 1999­B, 840, J. Agrup., caso 13.609).

Asimismo, se agrega que la compensación legal es una forma directa de la compulsión o ejecución coactiva, pues el acreedor que la invoca provoca un resultado similar al de un cobro forzado al lograr una liberación coactiva patrimonialmente equivalente. Por ello, el crédito que se pretende compensar no debe estar sustraído al poder de agresión de los acreedores; característica

esta última que no se compadece con el crédito alimentario, que es inembargable en virtud del art. 374, "in fine", del Código Civil (mismo fallo anterior).

b) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos

El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es el derecho que les asiste de percibir los frutos de aquéllos, con cargo de invertirlos en primer término en el cumplimiento de los deberes legales que les son inherentes; por ello, el derecho del padre a incorporar a su patrimonio el producido del usufructo no se ejerce sino en la medida del excedente, una vez satisfechas las cargas previstas en el art. 291 del Código Civil.

Estas cargas del usufructo de los padres por gastos de subsistencia y educación de los hijos -previstas en el art. 291 inc. 2º, Código Civil- son debidos no como usufructuarios, sino con prescindencia de que los hijos tengan o no bienes, pues la propiedad de bienes en cabeza del menor no excluye la obligación alimentaria de los padres inherente a la patria potestad, sin perjuicio de su absolita inembargabilidad (CNCiv., Sala E, 1999/11/04, "B. L., M. L. c. G., A.", La Ley, 2000-E, 253 - ED, 188-86).

c) El bien de familia (art. 38, Ley 14.394).

El art. 38 de la ley 14.394 establece el principio de inembargabilidad e inejecutabilidad del bien de familia por deudas posteriores a su inscripción como tal, e implica, "a contrario sensu", la posibilidad de embargar y ejecutar dicho bien por créditos anteriores a su inscripción (CNCiv., Sala F, 1998/10/06, "Guzmán, Julio S. c. Villar, Nilda E.", La Ley, 1999-F, 739 (42.026-S).

La renuncia a la afectación de un inmueble como bien de familia obsta a la aplicación de esta norma, lo cual torna viable el pedido de citación de venta del inmueble embargado.

La noción de "deudas posteriores" sobre la que se otorga indemnidad, debe interpretarse como referida temporalmente al nacimiento de la obligación, y no a su vencimiento o a la fecha desde la cual ésta se hizo exigible, pues de lo contrario se prestaría al fraude a los acreedores (CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Morrone Automotores S.A. c. Castelli, Pedro H.", La Ley, 1999-E, 125 - DJ, 1999-3-422).

d) Los sueldos y jornales

El decreto­ley 6754/43 ­ratificado por ley 13.894 (Adla, IX­A, 431)­, al exigir como requisito formal para la traba del embargo que el juicio en que se decrete sea ordinario con sentencia firme, no constituye un privilegio para determinado sector del país ni viola norma constitucional alguna, sino que, por el contrario, sus disposiciones se limitan a proteger la retribución del empleado, dejando intacto el derecho de los acreedores para perseguir otros bienes (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Leonardi, Domingo c. Arévalo, Emilia", La Ley, 1999­D, 13 ­ DJ, 1999­2­858).

Este decreto -que declara inembargables los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la Administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas- no es aplicable a quienes integran el Poder Judicial o sus empleados. Ello es así, pues, no corresponde interpretar analógicamente una regla que establece una excepción, toda vez que la interpretación de las mismas debe efectuarse restrictivamente (CNCom., Sala B, 1998/12/29, "Díaz, Oscar J. c. Masud de Sánchez Parruchi, Marcela A.", La Ley, 2000-A, 62).

Levantamiento de oficio y en todo tiempo Art. 220. -- El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo anterior podrá ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida. 1. Levantamiento de embargo

Las normas sobre inembargabilidad son de orden público, de manera que de haberse practicado sobre un bien que no corresponde, y aun cuando las terceristas carezcan de legitimación para solicitar el levantamiento del embargo, ello no impide que el juez haga uso de las facultades otorgadas que el código le acuerda para levantarlo de oficio (CNCom., Sala C, 1996/11/29, “San Román, Alicia y otros en Moyano, Carlos c. Sánchez, Avelino”, La Ley, 1997-F, 433).

El pedido de levantamiento efectuado por el deudor, cónyuge o hijos en su nombre, o por derecho propio si estuviesen afectados por la medida, se puede requerir hasta el momento de realización de los bienes, y aun estando éstos en poder del martillero y estuviesen listos para el remate judicial.

SECCION 3ª -- Secuestro

Procedencia

Art. 221. -- Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.

El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga, fijará su remuneración y ordenará el inventario si fuese indispensable.

1. Conceptos generales

Si bien el Código Procesal, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace sólo con respecto a los muebles o semovientes, en el mismo art. 221 se dice que procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva (CNCiv Sala C, 1985/03/06, “Acuña, Marcelo y otros c. Acuña de Vidal Domínguez, J.”, La Ley, 1985-E, 200).

Con ello se quiere aclarar que el secuestro, como medida cautelar actúa complementando al embargo, pero que también adquiere identidad como medida conservatoria y necesaria para asegurar, por sí misma, el resultado eventual de la sentencia.

Por eso, se ha dicho que el secuestro sorpresivo de la historia clínica, documentación complementaria y eventuales anexos constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primacía de la verdad jurídica en el proceso seguido contra establecimientos médicos por negligencia e impericia profesional de sus empleados, por lo tanto debe ser admitida como diligencia preparatoria en los términos del art. 323 del CPC. (CNCiv., Sala C, 1999/02/25, "D., M. M. c. Hospital C. A.", ED, 187-42).

En cambio, resulta improcedente si con ello se pretende asegurar antes que el resultado del juicio, la prueba del derecho alegado (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Chiri S. A. y otros c. House of Fuller", La Ley, 1999­D, 240).

También actúa como medida conservatoria, cuando se trata del secuestro de la documentación relacionada con un siniestro, obrante en poder de una compañía de seguros, donde se requiere la demostración de que resulta necesaria, dado que constituyendo su dictado una excepción al trámite normal del proceso, la falta de tal recaudo podría comprometer los principios de igualdad y lealtad, al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio (CNCom., Sala A, 2000/04/14, "Belchor, Carlos A. c. Omega Cía. de seguros", La Ley, 2000-E, 110 - DJ, 2000-3-694).

2. Embargo y secuestro

El secuestro es complementario del embargo, cuando éste por sí solo, no pueda garantizar el derecho que se pretende resguardar. Por ejemplo, si el depositario de cosa mueble o semoviente -únicos objetos sobre los que procede el secuestro- denuncia que estos pierden valor por su conservación, o por el estado en que que se encuentran el Juez puede ordenar el secuestro de los bienes para su inmediata realización (art. 205, CPC).

También, si es la misma cosa embargada la que debe responder por el crédito impago, el secuestro es consecuencia inevitable de la subasta a realizar, salvo que se deposite en pago las sumas condenadas.

3. Secuestro prendario

En este caso, el secuestro se las cosas responden a un procedimiento especial.

En efecto, el secuestro prendario tiende a facilitar al acreedor de prenda la recuperación del crédito que hubiera concedido al deudor moroso, a través de la ejecución privada del bien gravado.

La orden se dispone en los términos del art. 39 de la ley 12.962 (Adla, VII, 229) y no importa la iniciación de un proceso de ejecución, pues tiene por fin que determinados acreedores prendarios procedan a la venta del bien gravado (CNCom., Sala A, 2000/04/14, "Citibank N. A. c. Sosa, Edgardo", La Ley, 2000-D, 625, con nota de Redacción).

Por eso se ha dicho que, el secuestro establecido por el art. 39 de la ley de prenda -en los casos en que el acreedor es el Estado, sus reparticiones o un banco o entidad financiera autorizada por el Banco Central-, se encuentra excluido del fuero de atracción del concurso dadas sus características peculiares y la ausencia de una intervención necesaria del deudor (CNCom., Sala C, 2000/03/21, "Banco Río de La Plata c. I. M. P. A. Coop. Ltda.", La Ley, 2000-E, 905 (43.094-S).

SECCION 4ª -- Intervención judicial Ambito Art. 222. -- Además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes. 1. Diferencias

El artículo presenta la designación de interventores, en las modalidades de recaudador e informante, como un supuesto posible pero sujeto a las disposiciones de las leyes particulares.

Por intervención judicial se entiende a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada, caso del interventor recaudador, o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes, caso del interventor informante, o del interventor administrador o coadministrador (CNCiv Sala A, 1994/06/28, “Cocimano, Victorio c. Consorcio de Propietarios Avenida del Libertador 4730”, La Ley, 1995-C, 143).

Por su parte, la figura del interventor recaudador sólo resulta viable si es insuficiente el embargo trabado con anterioridad, pues se trata de una medida complementaria de aquél que carece, por ende, de autonomía procesal, en

tanto sólo funciona subsidiariamente (CNCom., Sala A, 1996/10/29, "Magatelli, Ariel c. Vallejos, Carlos R.", La Ley, 1997-B, 662).

2. Requisitos

La designación de un administrador judicial (dado que el código interpreta que es una modalidad de la intervención) requiere cumplir varias etapas:

a) La primera es que el órgano que actúa como administrador de la sociedad o empresa, sea removido de su cargo simultáneamente con la decisión judicial, o se haya planteado en forma previa; pues de otro modo, de la misma manera que el Código Procesal otorga la posibilidad de obtener una medida cautelar antes de que se haya promovido el juicio, debe disponerse su cesación cuando la demanda no se entable dentro del plazo fijado de diez días de su traba, so riesgo de conceder a una de las partes la facultad de presionar a la otra utilizando el poder jurisdiccional (CNCom., Sala B, 2000/05/18, "Vásquez Pini, Carlos R. c. Vásquez Pini, Horacio A. y otro", La Ley, 2000-F, 984 (43.225-S) - DJ, 2001-1-516).

Si no se ha promovido la acción de remoción del administrador de la sociedad irregular, la intervención judicial prevista en los arts. 113 de la ley 19.550, y 222 del Cód. Procesal carece de respaldo instrumental que la justifique (CNCom Sala C, 1994/11/28, “Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio”, La Ley, 1995-C, 285.)”

b) Asimismo la acción debe plantearla quien sea o haya sido socio, porque la legitimación procesal radica en su persona.

La designación de un interventor de una sociedad requiere que el perjuicio que se invoque a esos fines sea de naturaleza tal que exista un verdadero peligro en la demora en su designación, relativo al interés objetivo de la sociedad (CNCom., Sala A, 1996/10/15, "Rodríguez, Hilda C. c. Tintorería Tricolor S. A.", La Ley, 1997-E, 1037 (39.886-S).

c) La designación debe ser el último camino restitutivo para la ordenación societaria, pues de no haberse promovido la remoción de coadministradores, la única vía posible es la intervención judicial.

No obstante, es inadmisible la pretensión de remoción del interventor judicial fundada en que éste estaría ejerciendo una deficiente representación de la sociedad intervenida en el juicio, pues la gestión del administrador judicial es absolutamente independiente de las causas que motivaron su nombramiento y de la sustanciación del pleito (CNCom., Sala A, 1997/08/28, "Romero, Roberto c. Eabsa S. A.", La Ley, 1998-F, 757 - DJ, 1998-2-562).

d) Finalmente, la intervención no exime de cumplir con los requisitos generales del art. 195 respecto a la necesidad de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

Por eso, la medida cautelar de intervención judicial que regulan los arts. 113 y sigtes. de la ley 19.550 (Adla, XLIV-B, 1319), y 222 y ss. del Código Procesal, en principio, no resulta procedente respecto de sociedades no constituidas regularmente. (CNCom., Sala C, 1994/11/28, "Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio", La Ley, 1995-C, 285).

También es improcedente la designación de un interventor judicial para obtener la recaudación de un porcentaje de los ingresos brutos de una sociedad de responsabilidad limitada, como medida cautelar complementaria de un embargo recaído sobre las cuotas sociales de dicho ente societario cuyo titular sería el accionado (CNCom., Sala E, 1995/04/11, "Lami, Mirta G. c. Bigñe, Francisco A. y otro", IMP, 1995-B, 2854).

3. Sociedades conyugales

Las medidas cautelares solicitadas durante la tramitación del divorcio por uno de los cónyuges sobre los bienes del ente del que el otro es socio son improcedentes cuando afectan el desenvolvimiento de la sociedad; pero cuando no perjudican a los demás socios, como ocurre con la designación de un interventor cuya función es informar sobre las utilidades que en principio le corresponderían al accionante, resultan procedentes (CNCiv., Sala M, 1999/11/29, "L., A. v. L., E. E.", JA, 2000-II-458).

Interventor recaudador

Art. 223. -- A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración.

El juez determinará el monto de la recaudación que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine.

1. Procedencia del interventor recaudador

Cabe recordar que esta medida solo procede cuando se trata de sociedades efectivamente constituidas y no respecto de sociedades de hecho o unipersonales. Por eso se reitera que la medida cautelar de intervención judicial que regulan los arts. 113 y sigtes. de la ley 19.550, y 222 y sigtes. del Código Procesal, en principio, no resulta procedente respecto de sociedades no constituidas regularmente (CNCom Sala C, 1994/11/28, “Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio”, La Ley, 1995-C, 285.)”

La medida únicamente se dispone a pedido de parte, y siempre que sea acreditada la insuficiencia del embargo o de otra medida cautelar ya otorgada.

La orden debe procurar no entorpecer la marcha regular de la empresa, aun cuando se le puede afectar hasta el cincuenta por ciento (50 %) de los ingresos provenientes de su recaudación diaria.

Finalmente, el interventor recaudador no participa ni tiene injerencia en la administración.

En este sentido se afirma que, de conformidad con el art. 223, la intervención del recaudador no implica interferir en el aspecto profesional del consultorio donde el demandado desempeña su profesión. Para cumplir con su función de retener los ingresos y liquidarlos, el interventor recaudador puede expresar únicamente el número de facturas o recibos que se otorguen sin expresar el nombre de las personas que abonen las consultas y actuando de modo tal que su presencia no altere la privacidad propia del quehacer profesional (CNCiv Sala A, 1992/12/09, “H., C. S. c. P., O. A.”, La Ley, 1993-A, 432).

Ahora bien, corresponde rechazar la medida cautelar de nombramiento de interventor recaudador, toda vez que si procede la acción principal de rendición de cuentas, la eventual condena de rendir cuentas no se asegura con aquella medida cautelar. En efecto, resulta evidente no sólo la falta de congruencia entre la medida solicitada y la acción de fondo en trámite sino también la ausencia de verosimilitud actual del derecho (CNCom., Sala A, 1999/05/28, "González, Urbano c. Cosolito, Claudia P.", La Ley, 1999-E, 562).

2. Funciones del interventor recaudador

Como complemento de su función, puede acotar situaciones puntuales respecto a las dificultades que tenga para realizar su cometido y recaudar conforme le ha ordenado el Juez en la diligencia que le encomendó celebrar.

Con este encuadre, se advierte que, atento a lo informado por el deudor acerca de la inexistencia de contabilidad en la empresa debido a su gran atraso, la reticencia del personal en facilitar los datos que solicita, la ausencia permanente del único gerente y la virtual cesación de pagos en que se encuentra la entidad, no parece dudoso que los derechos de la actora de la esposa actora en el juicio de divorcio, nunca socia -junto con su cónyuge- en la sociedad de responsabilidad limitada, pueden verse seriamente afectados de mantenerse la situación actual. Por ello, aun cuando los hechos enunciados no parecen de una magnitud tal como para autorizar la remoción del cónyuge administrador, procede la designación de interventor judicial, a los efectos de que vigile el desenvolvimiento de la empresa, con los alcances establecidos en el art. 223 (anterior redacción) (CNCiv Sala A, 1980/12/19, “B. de C. M. D., L. c. C. M. D., F. J.”, ED, 93-399).

Además, si la designación de un interventor recaudador procede cuando se trata de materializar la recaudación sobre bienes productores de rentas o frutos, constituyendo una forma de ejecución del embargo que está sujeta a los requisitos de éste (CNCiv., Sala H, 1997/06/24, "Falke, Rolando H. y otros c. Asociación Mutual Latinoamericana de Viviendas", La Ley, 1997-F, 964 (40.115-S).

Si la medida se practica en extraña jurisdicción, le corresponde al juez oficiante proveer la pretensión de ampliación de facultades del interventor recaudador designado, aun cuando las medidas relativas a la ejecución de la cautelar hayan sido delegadas en el juez oficiado, pues lo solicitado implica la graduación de la intensidad de dicha medida precautoria.

No obsta a ello la delegación de competencia en lo referido al cumplimiento de la misma, que no hace a la determinación de sus alcances (CNCom., Sala A, 1996/05/08, "Beneventano, Osvaldo L. c. Empresa Hotelera Americana y otro", La Ley, 1997-C, 970 (39.566-S).

En orden a una eventual clasificación de las atribuciones y deberes del interventor judicial, cabe decir que ello depende no sólo del tipo de intervención sino también de las atribuciones que puntualmente le indique el juez en cada caso particular; por ello es que la designación de un interventor, aun con las más amplias facultades de administración, no implica la pérdida de legitimación de las autoridades naturales de la sociedad para seguir actuando en el proceso en que la medida cautelar fue decretada (CNCom., Sala A, 1997/08/28, "Romero, Roberto c. Eabsa S. A.", La Ley, 1998-F, 757 - DJ, 1998-2-562).

3. Condiciones de procedencia y características

La medida precautoria de intervención judicial (recaudador) procede, únicamente, como complemento del embargo y siempre que no hubiera una medida cautelar más eficaz.

Tratándose de ejecutar una sentencia, si no se ha intimado ni practicado liquidación que permita conocer suficientemente el monto final que se debe sufragar, la medida es prima facie improponible.

Por eso, afirma Palacio, que pese a la aparente generalidad de los términos que utiliza la primera parte del artículo 223, "la intervención sólo procede como complemento de un embargo, el cual además, debe haber recaído sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v.gr: con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectáculos públicos" (Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pág. 205).

Además, insiste en reconocido profesor argentino, "...constituye requisito de procedencia de la medida analizada el hecho de que el destinatario del embargo no haya cumplido con la intimación judicial de depositar las sumas embargadas" (pág. 206).

Es también el pensamiento de Podetti, quien afirma que no corresponde decretar "in limine" la intervención sin antes haberse efectivizado el embargo preventivo, pues esta medida cautelar es complementaria o subsidiaria del embargo, llegándose a su adopción cuando los bienes embargados por su naturaleza no son susceptibles de ser realizados económicamente (Tratado de las medidas cautelares, cit., nº 84).

También así lo sostienen Morello-Sosa-Berizonce, al interpretar que es una medida de excepción que resulta carente de autonomía procesal pues, previamente, debe haberse decretado el embargo y gestionado infuctuosamente su cumplimiento (Códigos procesales en lo civil y comercial de

la provincia de Buenos Aires y la Nación, editorial Platense-Abeledo Perrot, tomo II-C, cit., pág. 864).

Interventor informante Art. 224. -- De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. 1. Procedencia de interventor informante

El art. 224 prevé la posibilidad de designación, como medida precautoria, de un interventor informante, que ilustre al tribunal acerca de las operaciones que constate en el lugar de su destino y sin abrir juicio, en principio, sobre la regularidad o corrección con que se desempeña la actividad sujeta a contralor.

El propósito aludido no equivale a la realización de una exhaustiva pericia contable, ni se confunde con el gobierno del establecimiento mercantil afectado. De allí que el nombramiento del colaborador vaciaría de contenido principal la propia intervención dispuesta (CNCiv Sala B, 1982/03/26, “T. de G., M. E. c. G., A.”, La Ley, 1982-D, 434).

Ya hemos señalado en los requisitos generales, la necesidad de acreditar los extremos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; por tanto es improcedente la designación de un interventor veedor solicitada como medida cautelar, si el derecho invocado asi no se presenta, pues existe controversia entre las partes y hechos sujetos a comprobación, que demandarán instrucción probatoria (CNCom., Sala B, 1996/06/11, "Laboratorio Beta S. A. c. Besser, Alberto J. y otro", La Ley, 1996-E, 648 (39.009-S).

2. Supuestos de exclusión

Es improcedente solicitar la designación de un interventor informante si con ello se pretende obtener una prueba directa o indirecta merced a la información que el veedor produzca.

Por eso, la simple manifestación de que los elementos que acreditan los argumentos expuestos como fundamento de la medida pueden reunirse con el resultado de la intervención, significaría de ser designado un interventor, la adopción de una medida ex extremo peligrosa para los derechos del afectado.

En este sentido conviene remitir al fallo dictado por la Cámara Comercial Sala B, 1996/09/10, "Transportadora de Productos Argentinos S. A. s/ ped. quiebra por: Rodríguez Consoli, Maximiliano", La Ley, 1998-D, 878 (40.655-S).

Asimismo, se ha observado que la designación del interventor informante prevista se encuentra excluida del régimen de la intervención cautelar de la ley de sociedades comerciales, pues el cometido genérico de ese funcionario es dar noticia acerca de los bienes objeto del juicio o de las operaciones de la sociedad, sin interferir en la administración de ella (CNCom., Sala D, 1996/08/30, "Scalercio, Fernando A. y otros c. Rossi, Cristián y otros s/medida prec. s/inc. prev. por el art. 250 del Cód. Procesal", La Ley, 1997-D, 890, J. Agrup., caso 11.862).

Ahora, si se designó interventor por seis meses de un comité ejecutivo de un sindicato de acciones, resulta improcedente que los integrantes del mismo objeten la medida, con fundamento en que deviene inaplicable la ley 19.551, sin controvertir la aplicabilidad del régimen común de las medidas cautelares (CNCom., Sala D, 1999/06/04, "Di Leo, Vito y otro c. Comité Ejecutivo de Acciones clase C de Telecom S. A. y otros", IMP, 1999-B, 2792).

3. Ejemplos de procedencia

Corresponde designar un interventor veedor si desde la constitución de la sociedad el socio no logró conocer la marcha de los negocios del ente, ni consultar los libros de comercio y se le negó el ingreso al lugar fijado para la realización de la asamblea por él impugnada (CNCom., Sala D, 2000/04/06, "Límoli, José J. c. Corrientes 2048 S. A. y otro", La Ley, 2000-F, 982 (43.215-S)

Asimismo, se ha dicho que si de la documentación agregada surge que el demandado posee el 80 % del capital accionario de la sociedad en comandita por acciones, siendo además el único socio comanditado, el tribunal conceptúa que se encuentran reunidos en la especie los extremos excepcionales que justifican la intervención judicial decretada por el a quo, máxime cuando la misión encomendada al funcionario designado se limita a la de veedor o mero informante en los términos del art. 224 del Código Procesal, por lo que su situación, por su propia y limitada naturaleza, no habrá de afectar la normal actividad de la sociedad (CNCiv., Sala F, 1985/08/09, “T. de D., R. A. c. D., P. F.”, La Ley, 1986-A, 44).

Disposiciones comunes a toda clase de intervención

Art. 225. -- Cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulación:

1. El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será dictada en la forma prescripta en el artículo 161.

2. La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida.

3. La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe cumplir y el plazo de duración que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada.

4. La contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención los perjuicios que pudiere irrogar y las costas.

5. Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberá informar al juzgado dentro del tercero día de realizados.

El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado. 1. Criterios comunes

La designación de ambos tipos de administración o intervención judicial es de carácter restrictivo, operan siempre sobre la base de la inutilidad o inoperancia de otras medidas cautelares.

Además, como se observó con anterioridad, estas medidas atienden las administraciones societarias que sin perder el control de la empresa, pueden verse resentidas en cuestiones donde los derechos en conflicto pueden estar controvertidos y sin suficiente verosimilitud para cualquiera de las partes.

La admisión de una de estas formas se dispone como providencia interlocutoria de manera que admite sendos recursos de reposición con apelación en subsidio, o directo (art. 198 párrafo final).

La designación de interventor es intuito personae, de modo tal que se debe tener en cuenta los conocimientos adquiridos en la función que deba desempeñar y su absoluto desinterés respecto a las partes. Por eso no se puede designar a quien haya estado vinculado con la empresa donde deba cumplir la tarea rogada.

El inciso 259 de la ley 24.522 establece que debe ser una persona especializada en el área respectiva o con título universitario en administración de empresas.

La intervención o administración se dispone por un tiempo determinado, o hasta recaudar un importe establecido, de modo tal que son plazos prorrogables por resolución fundada.

Se disponen mediante contracautela adecuada con la verosimilitud del derecho invocado, y pueden originar costas que se han de autorizar dentro del quinto día de sustanciado el pedido entre las partes.

Si los gastos se debieran practicar de urgencia, el interventor deberá informarlo al juzgado dentro del tercer día de realizados, con el fin de resolver su admisión.

Finalmente, la designación de colaboradores solo es posible si las circunstancias lo demuestran, habiéndose resuelto que no corresponde la contratación de un auxiliar del interventor informante, si dicho nombramiento excede, prima facie, el volumen relativo del negocio en cuestión y no se justifica, ni por la complejidad de la tarea del interventor, ni por la índole alimentaria de la materia en cuya virtud se procede inmediatamente. (CNCiv., Sala B, 1982/03/26, “T. de G., M. E. c. G., A.”, La Ley, 1982-D, 434).

Deberes del interventor. Remoción

Art. 226. -- El interventor debe:

1. Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez.

2. Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido.

3. Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo.

El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor. 1. Deberes propios del cargo

Sin perjuicio del auxilio o colaboración que puede requerir el interventor en cualquiera de sus modalidades, el cargo a desempeñar tiene en cuenta la idoneidad que acredita y el carácter intuito personae de la designación.

Se trate de interventor recaudador o informante, en ambas situaciones deben ser presentados informes periódicos, con la frecuencia que el Juez indique en las instrucciones dispuestas, con el fin de mantener suficientemente informado a las partes y al tribunal sobre la eficacia de la cautelar ordenada.

El exceso en las funciones, o las acciones propias de quien pretende beneficiar con su conducta a alguna de las partes, es causa bastante para producir la remoción del interventor, sea de oficio o a pedido de partes.

2. Gastos de la gestión

Los eventuales importantes gastos que origina la intervención judicial no son, ni aproximadamente, equivalente a la de los daños y perjuicios que contempla el art. 199 del Código Procesal, pues el hecho de que la adopción de una medida cautelar irrogue gastos, no significa que los mismos constituyan un perjuicio, pues puede tratarse de simples erogaciones operativas o que, en definitiva, originen otros ingresos (CNCom., Sala E, 1989/08/02, “Angueira, Guillermo c. Justo, S. A., Juan B.”, La Ley, 1989-E, 552.)

Los actos realizados por un interventor judicial que no sólo se extralimitó en sus funciones, sino que también contrató al margen de lo que exigían las

circunstancias y los principios jurídicos y morales, no obligan a la asociación intervenida que no se benefició o aprovechó de tales actos (CNCiv., Sala B, 1965/02/26, Rep. La Ley, XXVI, 842, Sum. 5).

Honorarios

Art. 227. -- El interventor sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios.

Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso.

Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez.

El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo. 1. Honorarios del interventor

La actuación del interventor, a diferencia del sistema anterior que lo fijaba en seis meses, no tiene en la actualidad tiempo establecido por la ley, porque lo deja a la discrecionalidad del Juez atendiendo las circunstancias del caso.

Por ello, la extensión del tiempo puede originar gastos que el interventor tiene derecho a requerir como pago anticipado. Estas erogaciones anticipadas a la liquidación final que determina el monto de los honorarios, se pueden justificar por decisión judicial, y requerirse a las partes previa sustanciación con ellas sobre el pedido formulado.

Ahora bien, no es este un anticipo de gastos periciales, de manera que la falta de depósito no origina la pérdida del derecho a que se practique la medida, pues son honorarios que se anticipan y no gastos que condicionan la medida precautoria.

Respecto a los honorarios definitivos, estos se fijarán teniendo en cuenta las pautas generales de toda regulación (importancia del trabajo, eficacia de la gestión, responsabilidad comprometida, tiempo invertido, etc.); pero no se establecerá el derecho cuando el interventor sea removido del cargo por causa suficientemente fundada (el código dice: ejercicio abusivo, o negligencia).

El interventor, finalmente, no puede convenir con las partes un honorario determinado, porque ello significa ejercer con abuso la función conferida.

Los honorarios regulados siguen las pautas de fijación y arancelamiento de la ley 21.839.

Ahora bien, si, frente al pedido de aclaratoria formulado, al tribunal declaró ser suficientemente clara su decisión "sin perjuicio de que los profesionales oportunamente hagan uso de la facultad acordada por la última parte del art. 47 de la ley 21.839", el agravio expresado en el recurso extraordinario, derivado de que no se habría tenido en cuenta la desvalorización monetaria posterior a la tasación, aparece susceptible de reparación ulterior al ser posible aun un pronunciamiento sobre el tema de su reclamo (CS, 1981/03/24, “Sánchez Alzaga, Horacio c. Sánchez Elia, Horacio”, Fallos, 303:451).

SECCION 5ª -- Inhibición general de bienes y anotación de litis Inhibición general de bienes

Art. 228. -- En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.

El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes.

La inhibición solo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general.

No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.

1. Concepto

La inhibición general de bienes es una medida de excepción, sustitutiva del embargo que puede ordenarse únicamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor y siempre que concurran las circunstancias que autorizan el embargo preventivo.

Como las demás medidas cautelares, la inhibición se traba previo cumplimento de los presupuestos genéricos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

Por eso, para que sea procedente levantamiento, debe probarse que han desaparecido estos requisitos (CNCom., Sala D, 1997/06/05, "Caja de Crédito Flores Sud, quiebra", La Ley, 1997-F, 600).

También se afirma que, la inhibición general de vender y gravar bienes es una medida cautelar de carácter subsidiario, pues el mismo art. 22 determina que debe dejarse sin efecto cuando se presentan a embargo bienes

suficientes o se otorga caución bastante (CNCiv., Sala C, 1995/07/18, "Pérez Botta, José A. c. Coello, María L.", La Ley, 1996-B, 463, con nota de Jorge Horacio Zinny - DJ, 1995-2-928).

En sentido opuesto, frente al embargo decretado y en caso que éste no pueda hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, puede solicitarse la inhibición general de bienes. Dicho extremo -desconocimiento de bienes- se tiene por cumplido con la sola afirmación del solicitante (CNCiv., Sala M, 1997/10/21, "Cecchi c. Cía. de Automotores", La Ley, 1998-C, 197).

2. Inhibición derivada de casos judiciales concretos

En tanto la inhibición general de bienes es una medida cautelar derivada del estado mismo de quiebra e impuesta por la ley, las exigencias relativas a su dictado y concreción contenidas en el ordenamiento procesal común quedan relativizadas o directamente pierden virtualidad (CNCom., Sala A, 1994/11/30, "Banco Central c. Credibono Cía. Financiera", La Ley, 1995-C, 358. - DJ, 1995-2-396 - IMP, 1995-B, 2163).

Por tanto, y en virtud del art. 106 de la ley 24.522, la sentencia de quiebra importa el inmediato desapoderamiento de los bienes del fallido sin necesidad de su publicidad mediante edictos o la inscripción de la inhibición general de bienes en el correspondiente registro (CNCom., Sala A, 1996/02/05, "Viuda de José Pons e Hijos S. C. A. y otros s/quiebra", La Ley, 1996-C, 273, con nota de Eduardo A. Teplitzchi).

Si bien en principio la inhibición general de bienes comprende sólo los inmuebles, puede hacerse efectiva también sobre otros bienes del deudor que cuenten con una forma específica de registración y publicidad, como sucede con los depósitos bancarios. Ello es así porque el art. 228 del Cód. Procesal no alude exclusivamente a los inmuebles sino a los bienes del obligado, expresión que debe interpretarse en sentido amplio y en tanto sea posible su individualización a través de una inscripción registral, no hay motivo para limitar su alcance (CNCiv., Sala A, 1992/11/18, “M. de W., C. c. W., M. A.”, La Ley, 1993-C, 443, J. Agrup., caso 9088).

También la inhibición puede ser dispuesta en forma voluntaria instrumentada por acuerdo entre partes, suscripta por instrumento público, aunque esta modalidad es resistida por las normas registrales (art. 3º inciso d) del decreto 2080/80 reglamentario de la ley 17.801).

3. Monto de la inhibición

A los efectos de la inhibición general de bienes resulta necesario que se determine el monto por el cual deberá trabarse dicha medida, pues la indeterminación trae aparejada la imposibilidad de que el afectado por la misma pueda conjurar sus efectos de la forma dispuesta por la última parte del art. 228 del Código Procesal (CNCom Sala A, 1999/10/06, “Bayer Argentina S. A. c. Agroveterinaria Las Perdices S. R. L.”, La Ley, 2000-C, 719 - DJ, 2000-2-638).

A los efectos de la procedencia de la medida de inhibición general de bienes, si la pretensión principal tiende al cobro de daños y perjuicios deviene

necesaria la acreditación, al menos "prima facie", del daño que haría posible el resarcimiento pecuniario, pues tal medida debe adecuarse a la importancia económica del derecho que se persigue garantizar para no trabar innecesariamente al presunto deudor en la libre disposición de sus bienes, causándole un perjuicio inútil (CNCom., Sala A, 1999/05/28, "Cartecolor S. A. c. Publipal Publicidad S. R. L.", La Ley, 1999-E, 279 - DJ, 1999-3-646).

4. Preferencias

La inhibición general de bienes no concede prioridad sobre otra medida de igual naturaleza trabada con posterioridad y mucho menos respecto del embargo (CNCom., Sala A, 2000/06/29, "Pirosanto Zavalla, Miguel A. c. Resnik, Silvia B.", La Ley, 2000-F, 978 (43.200-S).

Anotación de litis Art. 229. -- Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida. 1. Fundamentos de la medida

La medida cautelar contemplada por el art. 229 está destinada a asegurar la publicidad del juicio cuya pretensión pueda tener como consecuencia la modificación de la inscripción del bien en el registro correspondiente.

Si bien de su se desprende que la anotación de litis es de aquellas medidas que sólo pueden solicitarse una vez deducida la demanda, lo que descarta implícitamente la posibilidad que la litis se anote con anterioridad a la interposición de la demanda principal, debe tenerse en cuenta el impacto producido sobre tal norma por la ley 24.573 de mediación obligatoria. En virtud de ello, dado que quienes solicitan la medida cautelar han formalizado la presentación prevista en el art. 4º de esa ley, la petición resulta oportuna. (CNCiv., Sala B, 1997/04/24, “Harcavi, Meir y otro c. Gdud, Juan y otros”, La Ley, 1997-E, 843 - DJ, 1997-3-671).

En tal sentido se ha dicho que, la falta de iniciación del procedimiento de mediación obligatoria no obsta a que se decrete la anotación de litis (CNCiv., Sala L, 1999/06/16, "Consorcio Libertad 1168/70/72 c. Bevacqua, María G.", JA, 2000-III-604).

2. Requisitos

Para la procedencia de la anotación de litis, no es necesario acreditar el peligro en la demora, pues se desprende de la misma finalidad de la medida.

Este peligro por la morosidad resulta de la plena disponibilidad de bienes de relativamente fácil enajenación que, de concretarse, implicaría el frustramiento de la sentencia eventualmente favorable a los actores (CNCiv., Sala B, 1997/04/24, "Harcavi, Meir y otro c. Gdud, Juan y otros", La Ley,1997-E, 843 - DJ, 1997-3-671).

Asimismo, no es menester exigir contracautela previa a la anotación de la litis si el banco peticionario de la medida es "reconocidamente abonado" (arts. 200, Cód. Procesal) (CNCom., Sala D, 1997/10/31, "Sviatschi, Miguel O., s/ ped. de quiebra por: Banco Mercantil Argentino", La Ley, 1998-B, 937, J. Agrup., caso 12.640).

No obstante, la medida cautelar que se comenta está condicionada a la deducción de una pretensión que pueda tener como consecuencia la modificación de la inscripción en el Registro correspondiente, y a la circunstancia de que el derecho invocado como fundamento de la acción sea verosímil (CNCiv., Sala A, 1995/11/21, "Siraveña de Denatale, Mary Rosa c. Bernal, Luis y otros", La Ley, 1996-A, 727).

3. Efectos

La anotación de litis no impide la libre disposición del bien litigioso, pues su finalidad consiste en descartar la posibilidad de que quien adquiera u obtenga la constitución de un derecho real sobre el bien en cuestión, se ampare válidamente enla presunción de buena fe que como principio general instituye el art. 2362 del Código Civil (CNCiv., Sala A, 1995/11/21, "Siraveña de Denatale, Mary Rosa c. Bernal, Luis y otros", La Ley, 1996-A, 727).

Por ejemplo, se ha dicho que es procedente cuando va dirigida a que los terceros que puedan disponerse a contratar con la afectada por una de las medidas derivadas de la aplicación del art. 79 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443), tengan conocimiento de la existencia del pleito (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "The Walt Disney c. Multimedia Ed.", La Ley, 1994-C, 584, J. Agrup., caso 9847).

Cabe observar que la noticia de litigio no impide la transferencia del bien afectado a ella, pero permite que su adquirente esté informado de la existencia del juicio y de la naturaleza del mismo.

Por ello, no podrá luego, si quien pidió la medida triunfa en el pleito, ampararse en la presunción de buena fe (CNCiv., Sala F, 1997/08/14, "Salinas, Nélida R. c. Reija, Rubén", La Ley, 1998-A, 430).

4. Modalidades

La anotación marginal que consta en el plano, ordenada por la autoridad administrativa -en el caso, observación indicativa de una superposición de límites- se asemeja, en cuanto a su finalidad, a una anotación de litis. En efecto, su objeto es dar publicidad al litigio para que los terceros no puedan alegar buena fe en el caso de modificarse la inscripción registral (CNCom.,

Sala B, 1996/09/19, "Arroyo de Alpataco S. A. s/quiebra s/inc. de reiv. por la quiebra de: Falaschi de Fernández, Hermenegilda", La Ley, 1997-B, 744).

También se ha dicho que la medida cautelar de anotación de litis en el libro de registro de acciones resulta formalmente procedente cuando el juicio pudiera tener como consecuencia la modificación de sus asientos. Además, si se ha admitido el embargo de acciones con inscripción en el mentado libro, no existe óbice para conceder una medida de entidad inferior a aquélla (CNCom., Sala E, 1997/08/20, "MYF S. A. c. Sociedad Entrerriana de Electrificación Sedelec S. A. y otros", IMP, 1998-3-135).

En este aspecto se afirma que es procedente acoger la precautoria que se comenta, en el libro de registro de acciones dentro del marco de un proceso en el que se demanda el cumplimiento del contrato de compraventa de acciones, que se han adquirido mediante el ejercicio del acuerdo de "preferencia". Ello porque: a) la eventual admisión de la demanda podría incidir sobre la registración respectiva; b) media dual inteligencia de cláusulas estatutarias que reglan la transferencia de acciones cuyo real significado, su extensión y su interpretación definitiva sólo podrá efectuarse en la sentencia; y c) existe interés de los demandados en vender sus tenencias accionarias (mismo fallo anterior).

SECCION 6ª -- Prohibición de innovar. Prohibición de contratar Prohibición de innovar

Art. 230. -- Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que:

1. El derecho fuere verosímil.

2. Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. 1. Concepto

La prohibición de innovar apunta a la preservación de una situación de hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado, pero de ningún modo constituye la vía idónea para evitar la promoción o prosecución de otras causas, aunque posean actual o eventual incidencia sobre el objeto del juicio en el que se pide la medida.

En caso contrario, se violaría el derecho de índole constitucional de ocurrir ante el órgano jurisdiccional, o se estaría reconociendo a un magistrado facultades de revisión de la actividad jurisdiccional de otro, que nuestro ordenamiento jurídico no le otorga.

Como las demás medidas cautelares, la presente no exige el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.

Por ello se ha dicho que, resultan suficientemente acreditados los presupuestos establecidos por el art. 230, por lo que corresponde hacer lugar a la medida de no innovar respecto de las actividades que la Dirección Provincial de Rentas pueda eventualmente efectuar tendientes al cobro de la suma devengada por la aplicación del impuesto a los ingresos brutos (CS, 1997/05/22, “Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anonima -Edesur S.A. c/ Provincia de Buenos Aires y Otro.”, IMP, 1997-B-2780).

En líneas generales, estamos frente a una medida cautelar de carácter excepcional cuya admisibilidad debe valorarse con criterio restrictivo, debiendo agregarse otro requisito para su procedencia, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable (CNCiv., Sala A, 1996/03/15, "Savastano, Pablo A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-D, 868 (38.910-S)

2. Requisitos

El art. 230 prevé la prohibición de innovar bajo dos hipótesis posibles. La primera apunta a la posibilidad de que el proceso principal resulte comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, retrotrayéndolo a un estado anterior o estableciendo uno nuevo. La segunda contempla el peligro que para el resultado del proceso principal significaría la modificación de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar (CNCiv., Sala E, 1998/02/24, “Mendizábal, Fanny T. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley, 1998-C, 938 (40.433-S)

Ya se ha dicho que la prohibición de innovar requiere la concurrencia de los presupuestos básicos generales, esto es, la verosimilitud del derecho y el interés jurídico que la justifique, que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho, la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal de la justicia llegará tarde.

Pero, si el mantenimiento de la situación existente no causa perjuicio evidente a la contraparte, no se justifica la exigencia de una caución real previa al otorgamiento de la prohibición de innovar (CNCiv., Sala B, 1995/08/24, "Asociación Mutual Vida Activa Mutual c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-A, 372).

En algunos juicios, como el de simulación, procede de inmediato porque existe verosimilitud en el derecho indudable. Por tanto se otorga con el fin de que la realización de actos físicos y jurídicos no altere la situación de hecho o de derecho y logre influir en la sentencia o convertirla en ineficaz o imposible (CNCiv., Sala C, 1994/03/29, "Fernández, Noemí c. Agesta, Domingo J., suc.", La Ley, 1995-C, 683, J. Agrup., caso 10.348).

En otros, la finalidad es impedir que mediante su alteración por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible, o ilusorio el derecho que ella reconoce (CNCiv., Sala F, 1996/06/06,

"Carrefour Argentina S. A. c. Tribunal Municipal de Faltas", La Ley, 1997-C, 954 (39.493-S).

La orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervención inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un ámbito que el orden jurídico reserva a la apreciación discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurídica ha de resolverse, en su caso, en la declaración de responsabilidad y en la determinación pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirtúa la calificación de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (Del voto de los doctores Belluscio y Petracchi). (CS, 1991/12/26, “Unión Obrera Metalúrgica c. SOMISA”, La Ley, 1993-B, 9, con nota de Carlos María Del Bono).

3. Mediación

Se entiende que es impertinente la prohibición de innovar cuando se la solicita en forma previa a la iniciación de la demanda, pues de la norma legal que sustenta la petición art. 230 surge que la misma puede decretarse en toda clase de juicio, lo que supone la existencia del mismo criterio ratificado en el inc. 2º de dicha norma, cuando como requisito para su admisión, se requiere la existencia de peligro en la demora (CNCiv., Sala K, 1995/09/29, “Mefina S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1996-B, 62.).

No obstante, si los actores que habían obtenido el dictado de una prohibición de innovar no informan haber incoado juicio en los términos del art. 230 párr. 1º, luego de consumida la mediación, y habiendo transcurrido el plazo del art. 207 del Código Procesal entre el tiempo en que concluyó infructuosamente tal trámite y la fecha en la que aquéllos informaron el fracaso del mismo, apréciase producida la caducidad de la medida cautelar decretada (CNCom., Sala D, 1997/05/12, “Pineda, María N. A. y otros c. Rotau S.R.L. y otro”, La Ley, 1998-B, 938, J. Agrup., caso 12.650)”

4. Suspensión de actos administrativos

Si bien, por vía de principio, medidas como la prohibición de innovar no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal principio debe ceder cuando se los impugna sobre bases "prima facie" verosímiles (CS, 1994/06/09, "Cadopi, Carlos H. c. Provincia de Buenos Aires", ED, 161-183 - JA, 1995-IV-509).

Inclusive, la ley 25.587 que derogó el art. 195 bis, la adopta con preferencia a toda otra medida cautelar, pese a la virtual derogación que ello significa para el sistema cautelar.

De todos modos, la jurisprudencia insiste en decir que, si bien la prohibición de innovar no está marginada en aquellos pleitos en los que se impugna judicialmente la validez de actos emanados de la Administración Pública, se acentúa el criterio restrictivo para su otorgamiento a partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos y de la que

deriva su ejecutoriedad (CNCiv., Sala A, 1994/10/04, "Consorcio Schiaffino 2179 c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley,1995-B, 323 - DJ, 1995-2-107). Prohibición de contratar Art. 231. -- Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida, individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. 1. Concepto

La cautela prevista en el art. 231, por su gravedad, es de carácter excepcional, y de interpretación restrictiva, debiendo disponerse sólo cuando no exista otra medida idónea para obtener el fin perseguido, máxime si se tiene en cuenta que ella afecta no sólo al desenvolvimiento de la accionada, sino que además puede lesionar los derechos de terceros.

La cautela quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia (CNCiv Sala F, 1984/07/12, “Club Atlético Vélez Sársfield c. Club Atlético Huracán”, ED del 25/10/84, p. 7).

Por ello se repite que, en consideración al carácter provisorio de las medidas cautelares, no es obstáculo para plantear su improcedencia que la misma se halle consentida, puesto que coartar la posibilidad de demostrar dicho extremo so color de resultar extemporáneo el pedido, contraviene lo dispuesto por el art. 231 apart. 2º del Código Procesal (CNCiv., Sala K, 1994/05/11, “Videla, Alejandro E. c. Canosa, Silvana P.”, DJ, 1995-1-550).

2. Supuestos particulares

La prohibición de contratar sólo procede cuando surge de la ley, cuando se ha estipulado en el contrato o cuando se propone asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio.

El impedimento que tienen los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, se funda en la inmutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio, prohibición que no existe cuando se extingue el vínculo matrimonial.

Asimismo, la prohibición de contratar prevista en la "abstain" o "disclosure rule" ­prevista en la resolución general 227 de la Comisión General de Valores­ (Adla, LIII­A, 533) comprende a todo aquel que posea información referida a una oferta pública de adquisición, realizar o hacer que otro efectúe cualquier operación con los valores de la sociedad destinataria de la oferta, siempre que conozca o tenga motivos suficientes para conocer que ha sido adquirida, directa o indirectamente, del oferente, de la sociedad destinataria de

la oferta o de los órganos, empleados o cualquier otra persona que actúe por cuenta de ellos (CNCom., Sala A, 1997/12/05, "Comisión Nac. de Valores en: Establecimiento Modelo Terrabusi", La Ley, 1999­C, 764 (41.575­S) ­ DJ, 1999­2­644 ­ ED, 177­31).

SECCION 7ª -- Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias Medidas cautelares genéricas Art. 232. -- Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

1. Medida cautelar innominada

La medida cautelar genérica es aquélla que se encuentra sin nominar en el código procesal, permitiendo que el juez la ordene atendiendo las necesidades del caso y las circunstancias que la fundamenten.

Es como las demás una providencia precautoria cuya naturaleza no la exime de revestir los presupuestos generales, esto es, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Como testimonio y ejemplo, se dice que si la pretensión es prima facie legítima, el número de medidas precautorias previstas expresamente no constituye un límite a la posibilidad de asegurar la sentencia.

Para ello existen las medidas cautelares genéricas, entre las que siempre se encontrará una indicada para el propósito que se quiere satisfacer (CNCiv., Sala G, 1984/11/27, “Palacio, Juan M. c. Hagman, Ricardo”, La Ley, 1985-B, 508 - DJ, 985-39-276).

2. Supuestos

La atribución del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implícitamente en el régimen de las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas previstas por el art. 232 del Código Procesal. (CNCiv., Sala A, 1993/07/06, “B., L. N. c. P., F. B.”, JA, 1994-II-50).

También se dice que la medida tendiente a que se reponga a los solicitantes en los cargos de los cuales fueron suspendidos, persigue lograr la modificación anticipada de la situación jurídica que es materia del proceso, lo que se puede otorgar a través de esta vía cautelar genérica (CNCiv., Sala A,

1996/09/19, “Sanguinetti, Nicolás A. c. Círculo de Oficiales de Mar”, La Ley, 1997-B, 587).

Se ha hecho diferencias entre el art. 228 que establece la inhibición general de bienes como una típica medida cautelar sustitutiva, ya que tiene lugar en defecto del embargo; y el art. 232 del ritual establece que quien tuviere motivos fundados para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento de su derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (CNCiv Sala K, 1992/11/18, “A., A. M. c. G., N.”, La Ley, 1993-B, 354 - DJ, 1993-2-463).

Por tanto, si la situación planteada excede el marco común de las cautelares y se inserta en los supuestos en los cuales es necesario disponer ciertas medidas de excepción a efectos de satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal, el juez tiene facultades y atribuciones para adoptar medidas urgentes de tal índole con el fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia conforme con lo dispuesto en el art. 232 del Código Procesal.

En tal sentido, puede ordenar que el demandado deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente(CNFed. Civ. y Com. Sala II, 1998/02/12, “Landa, Jacinto E. c. Instituto de Ayuda Financiera para pago de retiros”, La Ley, 1998-C, 696).

Igualmente se afirma que, dDado que media certeza provisional del derecho a indemnización invocado en la demanda así como respecto del daño causado por lucro cesante a los actores, corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada y otorgar el anticipo provisional de la indemnización de daños y perjuicios, sin que ello importe prejuzgamiento alguno y al solo efecto de la tutela urgente pretendida (CNCiv., Sala F, 2000/05/10, “Elías, Julio y oros c. G.C.B.A.”, JA, 2000-IV-520).

A veces, esta forma cautelar asume el nombre de innovativa, por ejemplo el anticipo de indemnización por daños y perjuicios; y configura así la llamada "tutela anticipada", cuya finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, función típicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción de tal pretensión urgente deriva un perjuicio irreparable. (CNCiv., Sala F, 2000/05/10, “Elías, Julio y otros c. G.C.B.A.”, JA, 2000-IV-520).

Por eso, ante la ausencia de regulación específica de la medida innovativa por el ordenamiento procesal, su admisibilidad puede concluirse acudiendo al art. 232 (CNCiv., Sala H, 1997/06/27, “G., M. c. Municipalidad de Campana”, LA LEY, 1998-D, 522).

Normas subsidiarias

Art. 233. -- Lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente.

1. Remisión a los principios generales

La norma aplica los principios generales de las medidas cautelares a todo el espectro de providencias que se deban disponer en la especia, particularmente el embargo.

Sin embargo, no esclarece como deberán dictarse esta nueva fisonomía de la tutela cautelar urgente, que por sus características, permitiría aplicarlas sin exigir estrictamente los recaudos generales.

2. La tutela inhibitoria

La transformación que trae el derecho sustancial se evidencia en la innovación que tiene pensar en el hombre como tal, antes que en la riqueza frustrada por el daño ocasionado. Es decir, si en el derecho civil clásico la idea de reparación es producto del daño causado, actualmente se torna el ángulo de observación con el objeto de prevenir el daño que se puede frustrar con acciones judiciales oportunas.

Si la dimensión moderna enclava el respeto por la persona humana evitando la indigna relación con su capacidad de producir, este cambio supone otorgar un alcance más genérico al derecho otorgado. No se trata de la reparación única, o de la satisfacción económica integral; ahora, el norte está en la vida humana, como una manifestación vital para la sociedad y esencia de sus semejantes.

Teniendo en cuenta esta dimensión constitucional, las posibilidades de actuación pueden:

§ Impedir la práctica de un hecho ilícito

§ Impedir la continuación o repetición del hecho ilícito

En ambos casos, el objeto de la tutela inhibitoria se parece a las medidas cautelares del derecho procesal, aunque tienen diferencias que veremos inmediatamente.

Donde mayor proximidad manifiestan es con los mecanismos procesales de urgencia donde lucen la tutela anticipada (también llamada, cautela material, o tutela urgente) y las medidas autosatisfactivas.

2.1 Tutela jurisdiccional y técnicas de protección anticipada

Así como el derecho de fondo emplaza la revisión de sus criterios, lo mismo sucede en el derecho procesal cuando persigue abandonar su condición de técnica pura para fomentar un sistema de discusión y debate más próximo con la realidad del conflicto y con un lenguaje más apropiado a lo cotidiano.

La urgencia cobra vida en el proceso desde diversas manifestaciones, donde especialmente se mencionan, las medidas cautelares; sin embargo no es igual la tutela cautelar que la urgencia de tutela.

Es decir, la actuación del juez en el proceso permite que resuelva cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar (con las medidas específicas que disponga, v.gr.: embargo, secuestro, etc.) o anticipándose a la sentencia definitiva (en cualquiera de las formas de tutela, v.gr.: medidas autosatisfactivas, medidas provisionales), logrando autonomía respecto al modelo clásico de confrontación entre partes.

Las modalidades referidas son:

Medidas asegurativas de prueba

Actuación cautelar Medidas asegurativas para la ejecución

Medidas provisionales

Sentencias anticipadas que definen la relación

jurídica material (subsidiaria)

Actuación urgente Medidas autosatisfactivas (proceso autónomo)

Enseguida observaremos las características de cada una, bastando por ahora indicar que, mientras lo cautelar exige un proceso principal donde las partes sustancien el conflicto que los enfrenta; en la actuación urgente, la bilateralidad es contingente, porqué puede el Juez, frente a lo manifiesto del caso, resolver de inmediato.

En materia civil, la tutela inhibitoria está diseñada para el primer caso, pero no es una actuación cautelar propiamente dicha, tampoco es un amparo por su propia naturaleza (la tutela inhibitoria no es un proceso constitucional); puede o no ser una medida autosatisfactiva, y con tantas afirmaciones sobre lo que no es, entonces, ¿qué es la tutela inhibitoria?.

2.2 Las acciones inhibitorias en el derecho argentino

Sin presentarse como inhibitorias, el Código Civil contiene numerosas disposiciones que procuran la cesación de daños proferidos o evitar la reiteración de los mismos.

a) La intimidad: El art. 1071 bis establece la obligación de cesar en actividades lesivas de la intimidad ajena. (“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las

circunstancias: además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

b) La propiedad intelectual: La ley 11.723 (art. 79) tiene previstas medidas de carácter preventivo de protección a los derechos que reglamenta; ellas permiten suspender un espectáculo; decomisar obras antes de su distribución; embargar recaudaciones, etc.

c) Derechos reales: Se trata de derechos vinculados con peligros inminentes o restricciones continuas al ejercicio del dominio o el restablecimiento de derechos acordados.

Por ejemplo, el artículo 2499 párrafo segundo dice: ”Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar el hecho al Juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. El artículo 2500 agrega que, en tal caso, la acción tiene por objeto “que la obra se suspenda durante el juicio, y que, a su terminación se mande a deshacer lo hecho”.

El artículo 2618 faculta al afectado a iniciar juicio sumario por la perturbación que le ocasionen los ruidos molestos, el humo, calor, vibraciones o cualquier hecho generador de daños.

Este aspecto, antes considerado una típica expresión del derecho de propiedad, de carácter sustancial, modifica su calidad para encontrar en la calidad de vida, el sustento constitucional que, eventualmente, admite encausar la pretensión a través del amparo.

Las acciones reales (confesoria y negatoria) propician restaurar aquellos derechos afectados por actos de otros que impiden la plenitud de su utilización efectiva (arts. 2795 a 2799 y 2800 a 2804).

d) Derechos patrimoniales: El acreedor hipotecario cuenta con la posibilidad de ejercer medidas de protección de su crédito contra aquellos actos de disposición que “directamente tengan por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado” (art. 3157 y 3158).

e) Leyes específicas: A su tiempo existen leyes que reglamentan medidas preventivas o restitutivas adecuadas al caso que tienden a tutelar. Entre otras, la ley 23.592 (trato discriminatorio) establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización…”.

En materia de propiedad horizontal (Ley 13.512), se prohibe a los propietarios u ocupantes asignar un destino diferente al que corresponde a la unidad funcional, como a realizar dentro del mismo actos que atenten contra la tranquilidad de los vecinos o la seguridad del edificio. En cada caso, el Juez puede tomar las medidas preventivas correspondientes.

La ley del nombre (Ley 18.248) establece acciones que reconocen la elección del nombre, su uso y aplicación, evitando que otros lo usen en su provecho.

La ley 22.262 (Competencia desleal) permite adoptar medidas de no innovar, o el cese o abstención de conductas, cuando éstas puedan causar daños o perjuicios irreparables.

La Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240) admite que tanto el usuario como el consumidor puedan demandar por sus intereses afectados o simplemente amenazados, a través del proceso que sea más rápido y abreviado en la jurisdicción pertinente (arts. 52 y 53). Ello, frente a la dificultad de fórmulas simples y sencillas del proceso ordinario, lleva a repensar el amparo como la vía judicial más idónea.

La ley 23.551 (actividad sindical) tipifica la práctica desleal, como son las conductas contrarias a la ética de las relaciones laborales, sean éstas ejecutadas por los empleadores o sus asociaciones. La medida que se permite radica en un procedimiento particular que busca la decisión judicial de cesar inmediatamente en dicha práctica nociva (art. 55 inciso 4º).

En materia ambiental algunas de las acciones mencionadas (especialmente la de daño temido) encuentra posibilidades de aplicación, que además, han sido respaldadas por la doctrina, como surge de las conclusiones del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (La Plata, 1981) que sostuvo: “Debe reconocerse la procedencia de una acción preventiva de toda manifestación que al producir daños, por ejemplo, al medio ambiente o a la ecología, requiera la enérgica y perentoria neutralización de sus efectos negativos”.

El gran desarrollo que en definitiva ha tenido este mecanismo de tutela denominado por la doctrina civilista como inhibitoria, se consolida en las conclusiones de la XIII Conferencia Nacional de Abogados (Reforma del derecho privado. Homenaje al 200º aniversario del nacimiento de Dalmacio Vélez Sarsfield) celebradas en el Colegio de Abogados de San Salvador de Jujuy del 6 al 8 de abril de 2.000. Allí se dijo que:

La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitación, tanto desde el derecho sustancial como desde el procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43, Constitución Nacional), puede aplicarse tanto a las partes en un juicio como a un tercero, consistiendo en una orden de hacer o de abstenerse. Más allá de su reconocimiento de lege ferenda, son numerosos los supuestos ya existentes de lege lata.

3. Características de la tutela inhibitoria en relación con el amparo.

La acción inhibitoria es preventiva; su admisión depende del peligro actual o inminente que tenga el acto o la amenaza, respectivamente considerados.

El peligro de daño debe ser acreditado sin necesidad de forzar el proceso de prueba, pues debe ser manifiesta la gravedad del hecho o estar apoyado en una fuerte probabilidad para que suceda.

El requerimiento de protección lo puede plantear el afectado, que es quien ostenta el interés directo e inmediato (derecho subjetivo), pero no se puede agregar ningún pedido indemnizatorio porqué no es materia constitucional que pueda ser tutelada a través del amparo. En su caso, si la vía elegida fuera otra, por ejemplo un proceso de conocimiento sumario o sumarísimo, de igual modo habría que dividir las pretensiones entre lo que es urgente y exige una rápida decisión, y aquello que no lleva dicha celeridad para resolver.

También resulta procedente cuando el daño o el peligro inminente afecta a un grupo indeterminado y el interés de éstos se representa como derechos de incidencia colectiva, o derechos de pertenencia difusa. En este supuesto, el amparo colectivo tiene mejor relación con la tutela inhibitoria como veremos más adelante.

La tutela inhibitoria, finalmente, se resuelve sin oír a la otra parte, lo que le produce algunas reservas para ubicarlo estrictamente en el terreno del proceso (porqué una de las características esenciales es la bilateralidad y la contradicción, que en el caso, quedan postergadas). Obsérvese que la pretensión se plantea para que se resuelva rápidamente, porqué de otro modo, el daño se puede generar de inmediato. El Juez analiza los hechos, la verosimilitud del derecho, e inmediatamente, decide. Por tanto, la finalidad queda satisfecha con la sentencia que ordena el cese del daño u obstruye con la decisión el peligro que acechaba. 3.1 Variables de la tutela inhibitoria

Las modalidades de la inhibitoria que, dicho en otros términos supone encontrar una vía procesal por la que un Juez pueda ordenar medidas inmediatas que eviten la producción de daños o impidan su continuación, puede tener algunas de estas variables:

a) Protección inmediata a través de una medida provisional o definitiva, pero donde el proceso continúa;

b) Protección inmediata que satisface plenamente la pretensión y, como tal, termina el procedimiento con la sentencia.

a) En el primer caso, la tutela opera como medida cautelar dictada en un proceso en trámite, que puede tener cualquiera de las características de la actualmente denominada tutela de urgencia; en el segundo, la protección se otorga sin oír a la otra parte y con una providencia asimilable a los efectos de la cosa juzgada formal (pues la característica es la provisionalidad y la posibilidad de revisión en un juicio pleno).

Cuando la pretensión se sustenta dentro de un proceso en trámite, la tutela se puede plantear como medida de no innovar o de innovar, según el caso.

Por ejemplo cuando se demanda por la construcción de un edificio en una zona residencial que no tiene posibilidad de hacerlo en virtud de un probable código específico, la tutela inhibitoria persigue que se ordene el cese

de la obra para impedir el perjuicio que se generaría a los vecinos por la construcción en sí misma, como para el supuesto de una eventual demolición posterior. En el caso, la inhibitoria se concede como medida innovativa, porqué modifica la autorización oportunamente concedida.

El espacio procesal puede ser diferente. Puede tratarse de un juicio ordinario que subordina la cautelar; puede ser un procedimiento precautorio autónomo; se puede dar dentro de un amparo, o bien resolverse en una instancia administrativa con facultades para hacer o actuar la petición respectiva.

b) Otra variable es plantear la medida de prevención como pretensión autónoma, en cuyo caso la decisión judicial agota (en teoría, se satisface el objeto procesal) la instancia y termina el proceso.

Por ejemplo, la jurisprudencia destaca el caso resuelto en los autos “Clavero, Miguel Angel c/ Comité Olímpico Argentino” (Juzgado Nacional en lo Civil de feria, Julio/1996) donde se reclamaba la inmediata inscripción de un ciclista para que pudiera intervenir en los XXVI Juegos Olímpicos.

El caso tuvo amplia difusión periodística. Se trataba de un joven ciclista (Miguel Angel Clavero) con muchos antecedentes deportivos y que había sido nominado para integrar la delegación de ciclismo en los Juegos de la XXVI Olimpíada de Atlanta (EE.UU.). El deportista viajó con pasajes oficiales a Atlanta e inicialmente se alojó en la Villa Olímpica. Sin embargo, al día siguiente e inopinadamente, el jefe de la delegación le habría informado que “por no estar en los listados oficiales, debía retirarse inmediatamente de la villa”, lo que provocó su regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la realización de la puja deportiva de su especialidad, Clavero logró el despacho cautelar siguiente: “Disponer que la demandada arbitre de inmediato las medidas necesarias e idóneas para que, en cuanto de ella dependa, se proceda a la acreditación de Miguel Angel Clavero en su condición de integrante del equipo de ciclistas de nuestro país ante los juegos de la XXVI Olimpíada, solventando a su costo o de quien corresponda el importe del pasaje, alojamiento y viáticos necesarios; debiendo adoptar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los juegos olímpicos para la efectiva participación del actor en los mismos (cfr. Arts. 230, 232 y concordantes del CPCC)”.

Si bien la medida se articuló dentro de un proceso de amparo, era evidente que la cautelar dictada resolvía el fondo del problema, haciendo inoficiosa la continuidad de las actuaciones.

c) También suele mencionarse como una alternativa al uso de la tutela inhibitoria, las acciones llamadas “negativas” y “positivas”.

Son los casos donde la medida se confronta con las famosas injuction del derecho anglosajón, donde el juez puede ordenar que un acto se produzca con el fin de evitar un perjuicio (mandatory injuction), o prohibir la ejecución de otro con idéntica finalidad (prohibitory injuction).

Se trata de supuestos donde el ilícito se puede concretar a través de una conducta o mediante la omisión; en el primer supuesto, la orden impide la continuidad del daño; en el segundo evita su aparición.

Asimismo, la orden de hacer también se puede aplicar cuando se pretende impedir la reiteración de actos perniciosos o nocivos.

d) La actitud preventiva puede llegar a instancia del Juez que resuelve en una causa común. Por ejemplo, cuando advierte de los hechos juzgados la posibilidad de causar daños a terceros y ordena, respecto a estos, medidas que impidan esa probabilidad.

Cuando se constata la efectiva producción de un daño y la amenaza fehaciente de su reiteración, puede el magistrado, basándose en el principio de necesidad y urgencia tan aplicado por la administración del Estado, resolver sin caer en el riesgo de la sentencia extra petita o en el llamado obiter dictum.

Por ejemplo, en el caso resuelto por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual nº 4 (octubre(1989, publicado en Zeus, febrero/1990 boletín 3543) se trataba de una pretensión resarcitoria derivada de la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado de las líneas de electricidad. El tribunal hace lugar a la demanda, pero además, notifica a la demandada la imperiosa necesidad de sustituir los conductores eléctricos y dio participación al Ministerio Público Fiscal a fin de que tutele los intereses de los terceros.

Sin embargo esta medida adoptada de oficio es resistida por la doctrina que apoya a pie juntillas el principio ne procedat iudex ex oficio. Es decir, no puede el juez actuar allí donde las partes no lo pidan.

Inclusive, otros argumentan que se puede ir más allá de la pretensión deducida y declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva, permitiendo así –como afirma Lorenzetti- que la tutela inhibitoria desmonte el andamiaje legal que funda la amenaza de daño.

4. Paralelos de la tutela inhibitoria con la tutela urgente

El desarrollo doctrinario de la denominada “tutela inhibitoria” le pertenece al derecho civil, donde lucen varios juristas argentinos como Andorno, Alterini, Galdós, López Cabana, Lorenzetti y Matilde Zavala de González entre otros. Buena parte de ellos toman información y fundamentos del derecho italiano y francés donde existen medidas similares a las que aquí se presentan.

El derecho procesal, de su parte, ha discernido esta modalidad de tutela con otras denominaciones, pero que a título general puede llamarse como “tutela de urgencia” o “procesos urgentes”.

Esta categoría permite dividir a las medidas cautelares clásicas, de aquellas otras que se presentan nominadas como cautela material, incluyendo entre ellas a las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias.

Las conclusiones de la Comisión VI de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1996) asentaron que:

1) Corresponde regular legalmente como categoría autónoma y diferenciada al llamado proceso urgente, género que se caracteriza por registrar en su seno un reclamo acentuado de una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional. El mismo está integrado, entre otras, por las siguientes especies: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y la variante de esta última especie, constituida por la denominada cautela material.

2) Interin se concreta la regulación legal sugerida puede recurrirse –en casos absolutamente excepcionales- al art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o normas análogas igualmente consagratorias del poder cautelar genérico, para proporcionar soluciones urgentes no cautelares…

Cada una reporta una finalidad similar pero difieren en sus requisitos y contemplaciones, poniendo entre ellas mismas una suerte de discusión generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos generales de las medidas cautelares (es decir, de las características de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad o flexibilidad).

Las medidas cautelares responden al esquema tradicional del aseguramiento de la eventual sentencia condenatoria. Están sujetas a la condicionalidad de un proceso simultáneo o de producción inmediata –bajo pena de caducidad de las medidas otorgadas-, y no causan estado, es decir que son provisorias y esencialmente fungibles.

La medida autosatisfactiva es una solución que debe tomarse en forma expedita y rápida, no se vincula a proceso alguno diferente, se despacha “et altera pars” y se funda en una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible por su evidencia manifiesta. Su singularidad está en que se agota en sí misma, porqué al despacharse la orden judicial se satisface de inmediato el requerimiento sin necesidad de generar un proceso accesorio o subsidiario.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Camacho Costa, Maximinio c. Grafi Graf SRL y otros” (sentencia del 7 de Julio de 1997) reconoció esta modalidad intentada a través de una medida cautelar innovativa, por la cual el demandante reclamó el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos. Allí se dijo que “el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de modalidades cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”.

La sentencia anticipatoria, mejor llamada, tutela anticipada, presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensión que se plantea en un proceso, sin que éste deba llegar a su total y absoluta

tramitación, pues el tiempo que ello insumiría agravaría el riesgo o tornaría irreparable el daño producido.

La característica de esta resolución jurisdiccional es que se da en un proceso en trámite y atiende, esencialmente, la urgencia que se advierte para decidir, y la manifiesta probabilidad de alcanzar una sentencia favorable.

La cuestión de la defensa en juicio permite distinguir entre aquellas atenciones urgentes que se prestan sin necesidad de oir a la otra parte, y que se fundan en una presunción muy intensa del derecho a la razón definitiva; respecto de otras que mejoran sus posibilidades después de correr traslado al sujeto pasivo y escuchar su posición al respecto.

Las exigencias que se solicitan para estas acciones tutelares son: a) contracautela, b) provisionalidad de las medidas que faciliten su modificación, cambio o sustitución, c) prueba inequívoca de la razón de pedir.

SECCION 8ª -- Protección de personas Procedencia

Art. 234. -- Podrá decretarse la guarda:

1. De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores.

2. De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales.

3. De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.

4. De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos. 1. Contenido y fundamentos

La protección de personas tiene como finalidad evitar que aquéllas que tengan una causa de inhabilitación para obrar (por la edad o por incapacidad diferente) pueda resultar afectada en su seguridad física o psíquica a causa de la acción propia o de terceros.

La guarda es sinónimo de protección directa persiguiendo la custodia de quienes asuman la vigilancia directa.

Estas son acciones que se complementan con otras medidas precautorias que dispone el Código Civil, como resultan los casos de los arts. 375 (alimentos provisorios), 231 (exclusión del hogar), 482 (internación de personas), así como las que puede realizar quienes ejerzan la patria potestad

para impedir la entrada en una comunidad religiosa o el matrimonio en edad prohibida.

2. Modalidades

La guarda de menores a que se refiere el art. 234, se encuentra limitada a casos que revisten gravedad. Por lo que no corresponde innovar sobre la tenencia de hecho que ejercía la madre, si no ha quedado probado "prima facie" el grave riesgo moral al que estaría expuesto el menor (CNCiv., Sala C, 1986/04/04, “V. c. M.”, La Ley, 1986- D, 256).

Se ha dicho que, los extremos de procedencia de la medida de guarda que requiere el art. 234, inc. 2°, se encuentran configurados en el caso, desde que el precepto no configura necesariamente una actitud positiva que redunde en desmedro de la incapaz, sino que basta el hecho de que ella se desenvuelva en un clima no acorde con la tradicional estructura monogámica del matrimonio ni con las conductas propias de los integrantes de una familia construida en base a tal unión (CNCiv., Sala D, 1979/07/04, “L. A. c. S. de L., L.”, La Ley, 1980-A, 130 - ED, 84-566)”

Como las demás precautorias, se dictan sin oír a la otra parte, de manera que cuando procede el pedido de guarda provisoria de un menor, esto se debe decretar y cumplir sin audiencia de la otra parte.

Sin embargo, se afirma que dada la naturaleza y el objeto de la medida y el interés que en ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro cónyuge y parece más conveniente oír a ambos (CNCiv., Sala D, 1979/07/04, “L. A. c. S. de L., L.”, La Ley, 1980-A, 130 - ED, 84-566).

Es muy interesante ver la extensión de la medida en el siguiente caso, donde se dice que frente a la medida cautelar tendiente a la protección que pueda requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces -en el caso, embriones no implantados y ovocitos pronucleados- cuyas vidas y salud física o psíquica podrían resultar comprometidas y encuadrables en la norma del art. 234, inc. 3º, del Código Procesal, el pronunciamiento del tribunal sólo puede referirse a situaciones existentes a la fecha de su dictado (art. 163, inc. 6, párrafo segundo, Código Civil), y a los sujetos involucrados en ellas, individualizados o individualizables en la etapa de ejecución, circunstancia que no quita carácter actual y concreto a ese dictamen (CNCiv Sala I, 1999/12/03, “Rabinovich, Ricardo D.”, La Ley, 2001-C, 824 - JA, 2000-III-630 - ED, 185-412).

En definitiva, los intereses que se procuran tutelar a través de la protección de personas revisten singular trascendencia por estar referidos a la salvaguarda de la integridad psicofísica de quienes se encuentran inmersos en situaciones negativas. Estas medidas, por su naturaleza cautelar, no requieren una prueba acabada para emitir las decisiones que tienden a tutelar los intereses en juego; basta con que sumariamente surja "prima facie" la verosimilitud del derecho y la urgencia para que el órgano judicial esté en condiciones de adoptar las resoluciones del caso.

Juez competente

Art. 235. -- La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces.

Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite. 1. Competencia

Se ha señalado que, por medio de la protección de personas, se propende a salvaguardar la integridad física y psíquica de quienes, de no contar con el apoyo del dispositivo legal, podrían resultar seriamente dañados.

La finalidad de la aplicación de la medida cautelar, tiene en mira el resguardo de los tutelados en el lugar en que se encuentren al comenzar a actuar el órgano jurisdiccional (específicamente, en un ámbito hospitalario), sin que interese, en ese estadio del trámite, en qué jurisdicción se encontraba el domicilio de las personas previo a la internación, a los fines de determinar la competencia territorial (CNCiv., Sala H, 1996/03/29, “L., M. C. y R., N. B.”, La Ley, 1997-E, 1074, J. Agrup., caso 12.063).

Procedimiento Art. 236. -- En los casos previstos en el art. 234, incs. 2, 3 y 4 la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda.

1. Legitimación

La legitimación para solicitar la protección de personas puede ser directa y con facultades propias como resulta el ejercicio de la patria potestad, el caso de tutores y/o curadores, y la representación promiscua del Ministerio Pupilar; o indirecta y actuarse a través de la denuncia deducida por cualquier persona, lo que no significa una suerte de acción popular sino, simplemente, la puesta en conocimiento a la autoridad de una situación de peligro.

Medidas complementarias Art. 237. -- Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará,

asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite.

1. Medidas que complementan la protección

Con la orden judicial que dispone la protección de personas, el magistrado interviniente debe resolver:

a) La provisión de vestimenta necesaria para el tiempo que se ordene la medida;

b) La entrega de muebles y útiles necesarios para el desarrollo de su oficio o profesión;

c) La entrega de alimentos por el plazo de treinta días, vencido el cual se dejará sin efecto la medida, de no deducirse el juicio respectivo

d) La estimación de la suma necesaria para dar cobertura a los gastos de alimentación y vivienda, que se disponen previa vista a quien deba pagarlos.