tomo 3 # gozaíni

Upload: alicia

Post on 05-Jul-2018

256 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    1/610

    CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

    Tomo III

    Por Osvaldo Alfredo Gozaíni nn  

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    2/610

    Colaboradores

    Valeria Alicia Bertolini

    Sonia Andrea Giacobbe

    Cynthia Roxana Ginni

    Natalia G. Duarte

    Karin Elisabeth Gobel

    María M. Hovsepián

    Ana María Lemmo

    Gloria Lucrecia LiberatoreMartín Lythgoe

    Valeria Montaldo Maiocchi

    Andrea Mercedes Perez

    Silvana Olga Pulice

    María del Valle Robles

    María Fabiola Rodríguez

    Marcelo Valle

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    3/610

    LIBRO TERCERO -- Proceso s de ejecuc ión

    TITULO I -- Ejecución de sentencias

    CAPITULO I -- Sentencias de tribunales argentinos

    Resoluciones ejecutables

    Art. 499. -- Consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral yvencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia departe, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo.

    Podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recursoordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de lacondena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en untestimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro quese pretende ejecutar por haber sido consentido.

    Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará el testimonio; laresolución del juez que lo acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible.  

    1. Introducción al estudio de los procesos ejecutivos

    Una de las dificultades más notorias que tiene nuestro sistema ejecutivo

    es la confusión que se realiza entre títulos o documentos que llevan aparejadao importan la posibilidad de promover, de inmediato, un cobro compulsivo,también llamado: "ejecución forzosa".

    El error proviene de dividir entre los procesos de ejecución, a los queobtienen la vía ejecutiva por el trámite previo que ante árbitro o tribunal se hadesarrollado, y aquéllos que sin tener ese conocimiento jurisdiccional anterior,solamente consiguen el trámite abreviado del "juicio ejecutivo" cuando eldocumento que emana de la parte que se ejecuta, tiene suficientes visos delegalidad como para acceder de inmediato a la compulsión directa.

    De este modo, a las sentencias y laudos arbitrales, y aun a lassentencias extranjeras, se las priva de continuar en el marco de un proceso deconocimiento que debiera facultar a quien tiene un derecho en su favordeclarado. Mientras que, al que acredita un título por el cual otro le reconoceuna deuda líquida, vencida y exigible, tiene que demostrar al Juez, una vezmás, las bondades del mismo para lograr una rápida efectivización de sucrédito.

    En el primer caso podrá decirse que, la ejecución de sentencias es eltrámite más rápido que tiene nuestro sistema procesal para el cobro inmediatode créditos previamente reconocidos; pero también se podría afirmar que estepasaje del conocimiento a la ejecución no es absoluto, porque a pesar de lo

    rápido y compulsivo, al acreedor que ejecuta se lo somete a un tránsito previo

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    4/610

    de acreditaciones y reconocimientos que deja en claro que la ejecución reciéncomienza con la sentencia que manda llevar adelante la ejecución.

    Lo mismo sucede con el juicio ejecutivo, con la diferencia que en él lasexcepciones que se admiten son de tanta variedad y contenido que facultan aldeudor a plantearlas con insistencia, logrando un mecanismo legal depostergación de la ejecución que torna en ordinario (de conocimiento) a unproceso que debiera ser, en sí mismo, de ejecución pura.

    En definitiva, la crisis de nuestros procesos de ejecución ha sidointroducir en todos ellos una etapa de acreditación que debe superar dosgrandes obstáculos: el del juez que estudia la admisibilidad del documento quese ejecuta; y la del deudor que puede oponerse a la ejecución sosteniendo ladebilidad del documento o su directa improcedencia.

    2. Formas de proceder ejecutivamenteLos procesos de ejecución admiten modalidades en el procedimiento

    que los asimila a formas más rápidas como el juicio monitorio; o los desdibujacomo el ejecutivo reglado a partir de los arts. 520 y ss.; o les asigna un perfilparticular cuando aplica leyes especiales (v.gr.: prenda con registro, ejecuciónhipotecaria, etc.).

    Estas variantes presenta, en definitiva, dos modelos: a) el previsto en elTítulo I para la ejecución de sentencias (nacionales y extranjeras), y b) el juicioejecutivo.

    Mientras el primer esquema parte admitiendo la fehaciencia del título y elderecho a obtener de inmediato el embargo de bienes y la citación de venta deldeudor; el segundo responde a la consigna de clasificar la rapidez del procesode acuerdo con la calidad del documento que se ejecuta; a veces necesitaráintegrar su ejecutabilidad, y en otras, deberá sustanciarse con el ejecutadopara recién después comenzar la ejecución.

    Inclusive, dentro de esta última modalidad, difieren los pasos procesalessegún se trate de títulos que se fundan en el Código de Comercio o leyesespeciales, respecto a otros documentos esencialmente cartulares.

    Finalmente, no está de más sostener que todas estas configuracionesafectan la compulsión propia que debiera tener el proceso ejecutivo,propiamente dicho, y que nos llevará hace algunos años a promover unaclasificación de las formas de ejecución de acuerdo con la naturaleza del títuloo documento (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Conveniencia de reformar el sistemaargentino en materia de juicio ejecutivo, en "Respuestas Procesales", 1ª parte,Editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, págs. 17 y ss.).

    En definitiva, el problema aparece en la etapa de conocimiento que seantepone al tránsito directo de la ejecución, de modo tal que, siendo el juicioejecutivo un proceso mixto de ejecución y de conocimiento, corresponderádeslindar el campo de actuación que tiene cada uno.

    3. Títulos ejecutivos

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    5/610

    La base del procedimiento es el título que trae aparejada ejecución.

    Diversos autores han ensayado definiciones y clasificaciones del títuloejecutivo; se encaró así la idea del título-documento , entendido como pruebalegal del derecho; o del  título-acto, conteniendo una especie de acción, o desanción, incorporada en el documento, etc.

    La escuela italiana, desde Carnelutti, consideró que la función del títuloejecutivo es proporcionar al juez de la ejecución la certeza de lo que debe ser,a fin de que él pueda hacer cuanto es necesario para convertirlo en ser. Deesta premisa parece que se debe deducir el principio de la dependencia delproceso ejecutivo respecto del proceso de cognición, en el sentido de quecorresponde al Juez de la cognición establecer la existencia de todos lospresupuestos de los cuales depende la actuación de la sanción. Por tanto, a finde que se pueda proceder a la ejecución, debería comprobarse no sólo laexistencia de la obligación, sino también la responsabilidad, esto es, de la

    sujeción a la sanción.Tanto vale decir, que el  prius de la ejecución debería ser la condena, y

    no ya porque en la condena o en la declaración de certeza de la obligación,sino también de la responsabilidad: esto quiere decir que el principio de ladependencia del proceso de ejecución respecto del proceso de cognición limitala noción del título ejecutivo al documento de una condena pasada en cosa juzgada (Carnelutti, Francesco, Derecho Procesal Civil y Penal , tomo 1,Editorial Ejea, Buenos Aires, 1971, pág. 300).

    Chiovenda, por su parte, considera que la acción esta constituida comoel poder de dar vida a la condición para la actuación práctica de la voluntad de

    la ley, que garantiza un bien de la vida; voluntad entendida en el sentido de queel acreedor consiga por el momento un determinado bien, le sea o no a éldebido. El título sería el documento del que resulta esa voluntad de la ley, querepresenta y lleva en sí la acción ejecutiva. De aquí una intrínseca y casieventual provisoriedad del título y de la ejecución, referida obviamente alderecho objetivamente existente antes y fuera del título (Instituciones deDerecho Procesal , tomo 1, Editorial Reus, Madrid, 1922, pág. 300).

    Título ejecutivo es siempre una declaración pero debiendo constarsiempre esta declaración (ad solemnitatem) por escrito; de ahí deriva lafrecuente confusión entre título ejecutivo y documento (Chiovenda, cit., pág.

    282).En un mismo orden de ideas se ha dicho que el título ejecutivo-

    documento puede tener como contenido un acto jurídico de la naturaleza másdiversa; el mismo, sin embargo, representa la exigencia de que a los actos deejecución forzada se proceda sólo si hay un mínimo de certeza de la obligaciónpara cuya realización coactiva el acreedor se dirige al Juez. El título, por tanto,no es el mero presupuesto de hecho de la ejecución forzada, ni una condiciónde procedibilidad de ella, sino el hecho constitutivo de la acción, en base a lacual quien tiene la posesión de dicho título puede pedir una determinada formade tutela ejecutiva, aunque después -por ventura- el derecho por el cualacciona resulte inexistente o no existente yá (porque entretanto se hayaextinguido).

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    6/610

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    7/610

    Las sentencias de condena no se vinculan, necesariamente, conobligaciones líquidas o fácilmente liquidables, aunque las comprende; en loshechos, la ejecución alcanza a las condenas de dar, hacer o no hacer.

    Por ejemplo, toda sentencia homologatoria, participa de los efectos de lasentencia definitiva, y por ello su ejecución tiene lugar por la vía quecontemplan los arts. 499 y sigts.

     Ahora bien, se advierte que en aras de la seguridad que debe emanar delos convenios celebrados ante el órgano jurisdiccional o presentados al mismoy homologados, las partes deben sujetarse a los términos arribadosrespetándolos, no siendo por lo tanto justificable la actitud de la madre queapartándose del acuerdo suscrito con relación a la tenencia y régimen devisitas de los hijos dispuso modificar la situación de éstos con traslados einternaciones, excediendo sus facultades e impidiendo al padre realizar lasvisitas en la forma homologada, modificando así sustancialmente lo que es de

    cumplimiento obligatorio en los términos de los arts. 499 y 500, inc. 1° delCódigo Procesal (CNCiv., Sala B, 1982/03/31, "B., I. y otro", ED, 99-543).

    Recuérdese que el proceso homologatorio es un sometimiento jurisdiccional voluntario, que tiene por objeto otorgar al acuerdo conciliatorio,transaccional o extrajudicial de las partes, el efecto propio de una sentencia yhacerle adquirir el carácter de título ejecutorio.

    Para ello, la actividad del juez se limita a comprobar la concurrencia delos recaudos formales exigidos por la ley para la validez del convenio y, en sucaso, a dictar la sentencia homologatoria.

    En este sentido se ha dicho que, lo establecido en la parte dispositiva dela sentencia al señalar que en el supuesto de no abonarse las sumas indicadasse declararían nulas las operaciones concluidas mediante los respectivosboletos de compraventa, no se trata de una obligación facultativa en la que seacuerda al deudor la posibilidad de optar entre dos prestaciones, sino de lacondena judicial de pagar una suma de dinero, que es susceptible de serejecutada en la forma que disponen los arts. 499 y sigts. del Código. Procesal.Lo que el a quo ha aclarado en su decisión, es la consecuencia -nulidad de losboletos- que traerá aparejada la imposibilidad de hacer cumplir la condena, sinque ello faculte a la deudora a desobligarse por otro medio (CNCiv., Sala G,1984/02/21, "Piatti de Chissone, Adela I. c. Hernández de Ares, Josefa ", La

    Ley, 1984-C, 112).El título ejecutorio, en estos términos, aparece concebido y atado a la

    idea del desconocimiento al imperio que tiene una sentencia. En consecuencia,la función jurisdiccional que se pone en marcha, a pedido de parte, suponerealizar en beneficio de quien tiene el interés, una actividad que tiende a evitar,al mismo tiempo, que la manifestación de un pronunciamiento judicial seapuramente académica o dogmática.

     Asimismo, la ejecución pura se aplica a otros actos que obtienen sufuerza compulsoria de la decisión judicial expresa

    Si se trata de un acto de sometimiento voluntario, o el reconocimiento

    del derecho pretendido, no obstante las consecuencias que de esos actoscontinúan, no relevan al juez de pronunciar sentencia.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    8/610

    Por eso se afirma que, lo contrario implicaría privar a ese modo anormalde terminación del proceso de sus efectos jurídicos propios, pues el hecho dehaber finalizado la etapa cognoscitiva de la litis no generaría un títuloejecutorio, en función del cual pudieran tornarse exigibles las condenas

    (CNCiv., Sala A, 1995/05/08, "Masiñani, Pedro c. Equipos y Controles S. A.", La Ley, 1996-D, 865 [38.898-S]).

    También, se sostiene que si bien el supuesto de ejecución de sentenciaaparece contemplado en el art. 40 de la ley 21.839, ya que el mismo alude a laforma genérica de los procesos de ejecución, no es posible confundir lasentencia condenatoria que se ejecuta con la que menciona el citado artículopara dividir en etapas los procesos de ejecución, ya que la primera es un títuloejecutorio que da lugar al proceso descripto en los arts. 499 y sigts. del Cód.Procesal, del mismo modo que los títulos ejecutivos dan lugar al juicio ejecutivo(disidencia del doctor Bossert) (CNCiv., Sala F, 1992/03/19, "P. de L., R. M. c.

    L., A.", La Ley, 1992-E, 234 - DJ, 1992-2-694 - DJ, 1993-1-494).

    5. Características del título ejecutorio

    Nuestra legislación, a pesar de la influencia española, no permiteidentificar las características de los títulos que habilitan la ejecución forzada,mucho más después de la reforma procesal que tuvo la Ley de Enjuiciamientocon la ley 1/2000 que comenzó a regir el 7 de enero de ese año.

    De todos modos, el título ejecutorio se caracteriza por el proceso judicialque lo tiene como antecedente, y en tal sentido, el art. 500 aclara cuáles sonlas resoluciones alcanzadas.

    5.1  Consent imiento y ejecutor iedad

    El primer párrafo del artículo 499 refiere a la sentencia consentida oejecutoriada, que significan cosas diferentes aunque con efectos similares.

    El consentimiento de la sentencia puede ser tácito (cuando no sededucen recursos y vencen los plazos para hacerlo formalmente), o expreso(cuando se manifiesta por escrito la conformidad); también puede resultar de laimpericia o negligencia del recurrente que pierde el recurso de apelación porinsuficiencia o deserción.

    En cambio, la ejecutoria es un término del antiguo derecho español, quesignificaba la sentencia condenatoria dictada por la alzada, contra la que no sepodían articular más recursos.

    Por eso, el término es impreciso en nuestro sistema, porqueprácticamente no hay títulos que traigan ejecutoriedad inmediata, en la medidaque toda sentencia (aun las dictadas en instancia única) admiten recursoscontra ellas.

    Fenochietto indica como únicas excepciones, la sentencia que fija lacuota alimentaria y es recurrida, en tanto el solo efecto devolutivo no suspende

    la ejecución (arts. 647 y 648), y en el juicio ejecutivo si, apelada la decisión, elejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    9/610

    revocada (art. 555 párrafo primero). Asimismo, el art. 258 expresamenteautoriza la ejecución provisional de la sentencia cuando el vencido interponerecurso extraordinario, exigiendo el precepto la concordancia entre la sentenciade primera instancia y la pronunciada por la cámara, y la fianza

    correspondiente (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, cit.,pág. 752).

    En pocas palabras, la sentencia firme y definitiva es una sentencia quese considera ejecutoriada a los efectos de su lograr su cumplimiento forzado.

    También, una sentencia está ejecutoriada cuando puede ser juzgada, esdecir, cuando puede obtenerse el cumplimiento de sus prescripciones, ya seaporque se la ha consentido, no se dispone de medio legal para impugnarla, ocuando pudiendo impugnarla la ley prevé que el recurso respectivo seráconcedido al solo efecto devolutivo.

    Como se advierte, el régimen de cosa juzgada ocupa este aspecto de laejecución. Aquella, entonces, abarca dos aspectos conexos, pero claramentediferentes: a) la estabilidad de las decisiones judiciales, que es exigenciaprimaria de la seguridad jurídica; b) el derecho adquirido que corresponde albeneficiario de una sentencia ejecutoriada, derecho que representa para sutitular una propiedad lato sensu.

    5.2 Plazo vencido para el cump limiento

    La sentencia de condena indica un plazo de cumplimiento que debeestar vencido a los fines de procurar la ejecución inmediata.

    El tiempo establecido no es un plazo procesal, porque la sentenciaconstituye un derecho acordado que se cuenta con los mecanismos paracomputar los intervalos del derecho del Código Civil (art. 28).

    El vencimiento del plazo es un presupuesto de la ejecutoriedad, como loes el pedido expreso de ejecución compulsoria.

     Ahora, si quien pretende el cumplimiento de una sentencia previsionalpronunciada en su favor lo exige por una vía inidónea -en el caso, mediante laacción de amparo-, para no afectar el objetivo principal de la pretensión, puedeprescindirse válidamente del "nomen iuris"   utilizado y conceder al jubilado unplazo para que encauce su demanda por la vía de la ejecución de sentenciasante los juzgados de primera instancia del fuero federal de la seguridad social(CS, 1997/07/15, "García Santillán, Alfredo L. c. Administración Nac. de laSeguridad Social" , La Ley, 1998-D, 583).

    Cuando la obligación deviene de cumplimiento imposible se consideraque a todos los efectos jurídicos el deudor está en mora desde que incurrió enel incumplimiento definitivo de la obligación, resultando improcedente la fijaciónretrospectiva del tiempo en que la obligación debió ser cumplida.

    La fijación retroactiva sólo puede tener asidero en las obligacionessujetas a plazo incierto que ya estuviese vencido, caso en el cual la sentenciaes meramente declarativa de su vencimiento, pero no en los supuestos deplazo indeterminado, en los cuales la sentencia es constitutiva (CNCiv., Sala H,

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    10/610

    1995/07/20, "Balbierer de Mulli, Ana c. Club Atlético Boca Juniors", ED, 166-384).

    Tratándose de una obligación de hacer y que se traduce en unaejecución perfectamente determinable -en el caso, hacer cesar los ruidosmolestos o amoldarlos a la normal tolerancia- no parece haber otro mecanismopara contabilizar el tiempo por el cual se demora su incumplimiento que no seatemporalmente; que la unidad de medida sea la de días, semanas omeses no es cuestión sustancial sino meramente instrumental.

    Por otra parte, si es incumplimiento en la sentencia, se trata de un plazoque no ha sido acatado y con los plazos la ley se refiere al lapso o espacio detiempo durante el cual no puede exigirse el cumplimiento de la obligación (Cciv.y Com., Córdoba, 5ª Nom., 1995/08/03, "De Filippi, Irma M. C. c. Complejo SuiGeneris y otros", LLC, 1997-1051).

    En las sentencias condenatorias a la ciudad autónoma de Buenos Aires,se da la particularidad de otorgar treinta días para su cumplimiento desde quela sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

     Así se ha dicho que, el mecanismo administrativo que debe cumplir elmunicipio al expropiar, en su carácter de persona jurídica pública (art. 33,Código Civil), conduce a otorgarle un plazo razonable de treinta días corridospara el cumplimiento de la sentencia que lo condena a reparar el perjuiciocausado al expropiado (CNCiv., Sala E, 1996/06/12, "Municipalidad de Buenos Aires c. Consorcio de Propietarios Billinghurst 1565" , La Ley, 1997-B, 486).

    5.3 Pedido d e parte

    El párrafo final de la primera parte del art. 499 exige la "instancia departe" para proceder ejecutivamente al cumplimiento de la sentencia.

    La característica del nemo iudex sine actore  se modifica parcialmente,porque en la ejecución forzada no se persigue declaración alguna de derechos,sino la recuperación de un crédito que se encuentra establecido en la sentencia(como documento). Por eso, se procede a ejecutar, y no a debatir ni declarar.

    Con su claridad tradicional, dice Ramos Méndez, "en la ejecución desentencias, la mayoría de los datos relevantes para la ejecución se encuentranya en el pleito y basta una simple remisión a los mismos. A estas alturas habríaque ser muy lerdos para no saber quienes son las partes y si no están curadasde todos los defectos de representación y es superfluo fijar una regla decompetencia, por ejemplo. También sería desproporcionado exigir unademanda formal, como acto de inicio, o pedir que se acompañe de nuevo lasentencia, que ya está, de primera mano, en las actuaciones. No se trata deenjuiciar la situación  ob novo, sino sólo de seguir las actividades necesariaspara la ejecución de la sentencia (Guía práctica para una transición ordenada ala LEC , Editorial Bosch, Barcelona, 2000, pág. 537).

    6. La ejecución parcial de la sentencia 

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    11/610

      Por ejecución provisional se entiende la facultad que tiene la parte pararequerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aun no seencuentra firme. Mientras que la ejecución parcial es aquélla que faculta al queobtuvo una sentencia favorable a ejecutar las partes que no están sometidas a

    recurso alguno, de manera que se encuentran consentidas o ejecutoriadas.Estas modalidades reconocen antecedentes en la Ley de Enjuiciamiento

    Civil española, se aplica en Francia (l´exécution provisorie), Italia (esecuzioneprovisoria) y Alemania (art. 704 Z.P.O.), siendo recepcionada en el códigoprocesal civil modelo para Iberoamérica, sin perjuicio de citar, más adelante,otras proyecciones del instituto.

    Sin embargo, la idea que reposa en la celeridad procesal y en lasatisfacción inmediata que consigue quien ha logrado el reconocimiento de susderechos dictada la sentencia favorable, no tiene una lectura común en lossistemas procesales.

    En efecto, en la ejecución provisoria es posible constatar como seimpide la rápida compulsión amparados en el carácter general que se asigna alefecto suspensivo del recurso interpuesto, de forma tal que la impugnaciónpone una valla al anticipo del cumplimiento de la sentencia.

    Por su parte, la ejecución parcial es excepcional y contingente, porquesuele atarse al resultado eventual de las sentencias que deben dictarse paralas partes recurridas del fallo.

    En ambos supuestos pervive la ilusión que lleva la garantía de la dobleinstancia, o la seguridad jurídica que se obtiene cuando un pronunciamientoimpugnado se revisa en una instancia superior.

    En cualquier caso, entonces, resulta preciso observar la dinámica de laejecución a tono con algunos principios procesales y también en su perspectivapragmática.

    7. Inconvenientes u obstáculos a la ejecución inmediata

    La primera cuestión que se presente, es la tradición procesal queconsidera como una garantía para el debido proceso, la doble instancia judicial;cuando hemos visto anteriormente que esto es un error, y que mientras existauna instancia regular, equilibrada e igualitaria, que alcance una sentenciafundada, es suficiente para legalizar la instancia.

    La segunda faceta que debemos comprender en miras a fundamentarlas razones por las que pueda ejecutarse provisionalmente una sentencia decondena, radica en el carácter suspensivo que tienen los recursos.

    Este efecto le priva de jurisdicción al juez de la instancia apeladamientras espera que el superior se pronuncie. Claro está que la imposibilidadde continuar el proceso se refiere únicamente a los temas o materias quehayan sido motivos de impugnación. También es cierto que los hechos indicanque la suspensión alcanza a todo el proceso cuando no se tiene la precauciónde conservar en la instancia liminar (apelada) copias de las actuaciones quepermitan ejecutar las partes de la sentencia que hubieran alcanzado firmeza.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    12/610

      En nuestro país, por ejemplo, la regla prácticamente unánime entre lalegislación vigente, es el efecto suspensivo, "...a menos que la ley dispongaque lo sea en el devolutivo" (art. 243 apartado tercero del código procesal civil ycomercial de la nación).

    La excepción se encuentra en el art. 258 del mismo ordenamiento, queal reglamentar los efectos de la sentencia de un tribunal de alzada impugnadoante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el recursoextraordinario, establece: "Si la sentencia de la Cámara o tribunal fueseconfirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, elapelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de loque percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema...".

    Con la ejecución parcial, en cambio, no suceden estos reparos; pero laejecutividad no es inmediata merced a las cuestiones que se suscitan en lainterpretación del párrafo final del art. 499, como veremos más adelante.

    7.1 La justif ic ación hi stórica del carácter suspens ivo

    La historia de la ejecución provisional coincide, o al menos se aproximabastante, al devenir sufrido con el efecto suspensivo del recurso de apelación.El insuperable problema de igualar sentencia con cosa juzgada llevó a sostenerla imposibilidad de ejecutar forzadamente un pronunciamiento que no fuesedefinitivo, esto es, que terminara el proceso e impidiera su continuación.

    El derecho romano, poco afecto a las abstracciones dogmáticas quepergeñaban diferencias en la cosa juzgada según la causa pudiera o no

    reeditarse (res judicata  formal o material), rechazó los obstruccionismostécnicos que paralizaban la ejecución inmediata; pero como esta situación eradependiente del grado de aceptación que tuviera el obligado (recordemos queen el ordo iudicorum privatorum las partes escogían un iudex  particular y en elmomento de trabarse la litis se obligaban a aceptar la sentencia), y másadelante (en tiempos del proceso extraordinario) debió esperarse el resultadodel tribunal superior (appellatione pendente nihil innovatur ), se optó porconsiderar conveniente el trámite de revisión que aseguraba la firmeza de ladecisión y la inalterabilidad de la sentencia.

    Son recién los glosadores quienes matizaron los fundamentos del efecto

    suspensivo al preocuparse sobre el carácter que tenía la sentencia mientrasperdurase el trámite de apelación. Tema que enseguida trataremos.

    El efecto suspensivo consagró la inejecutabilidad de las resoluciones judiciales hasta tanto no se expidiera el tribunal de alzada, aun cuando el juezapelado conserve facultades para decidir cuestiones accesorias o urgentes, sinque en ningún caso pueda con ellas innovar en los aspectos sustanciales de supronunciamiento.

    Con el derecho canónico comenzó a observarse ciertos perjuicios con lademora en ejecutar la sentencia apelada, tomándose como ejemplo puntual alos alimentos. Se perfiló en consecuencia un efecto agregado al recurso al que

    se denominó "devolutivo", significando con ello la posibilidad de ejecutar demanera provisoria la sentencia recurrida.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    13/610

      No obstante, la regla de la suspensión continuó rigiendo en losordenamientos procesales, siendo el efecto devolutivo expresamente signadocuando para algunos asuntos fuera menester resolverlo.

    7.2 El efecto susp ensivo en el derecho lat ino americano

    Tal como quedó dicho, en Argentina, de acuerdo con el art. 243 terceraparte del código procesal civil y comercial de la nación (que es el modelo devarios sistemas procesales provinciales), la apelación procede siempre enefecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo.

    Se apartan de este molde, el código de la provincia de Jujuy que en elart. 221 dispone:"  A falta de reglas especiales, la apelación contra lassentencias definitivas se concederá libremente y con efecto suspensivo. En losdemás casos procederá en relación y con efecto devolutivo", aun cuando

    sostiene el efecto suspensivo en decisiones tomadas en juicios sumarios.Chile resuelve como regla la concesión en ambos efectos (art. 195 del

    código de procedimiento civil); también así lo resuelven Venezuela (art. 290 delcódigo de procedimiento civil); Ecuador (art. 355); Guatemala (art. 604); CostaRica (art. 865) y Nicaragua (art. 461), entre otros.

    Perú, en cambio, establece en el art. 371 del código procesal civil:"Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos quedan por concluido el proceso e impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código"; agregando en la siguiente norma: "Las apelacionessin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la

    ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo. Cuandoeste código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable unaresolución, esta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida".

    El destacado que hacemos obedece a la importante novedad queincorpora este moderno sistema adjetivo, porqué deja al efecto suspensivocomo excepción permitiendo la ejecución inmediata del decisorio. Obsérveseque la imposibilidad de innovar depende de una concesión expresa y puntual,porqué si no hay referencia no procede ni el efecto suspensivo ni el diferimientode las cuestiones que deban aplicarse de inmediato.

    El Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay

    explica en el art. 251 los efectos del recurso de apelación diciendo: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 260 respecto de la ejecución provisoriade las sentencias definitivas, el recurso de apelación se admite: 1) Con efectosuspensivo...; 2) Sin efecto suspensivo...; 3) Con efecto diferido..." .

    El primer efecto tiene lugar respecto de sentencias definitivas ointerlocutorias que ponen fin al proceso y hacen imposible su continuación. Entodos los demás casos, la apelación no tiene efectos suspensivos; mientrasque el efecto diferido está expresamente previsto en la ley (art. 252 CGP).

    La normativa está tomada del código procesal civil modelo paraIberoamérica, el cual determina en el art. 222.1 el carácter suspensivo de todas

    las sentencias definitivas, admitiendo como excepción la ejecución provisional.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    14/610

      El antecedente de esta modalidad proviene de la Ley de EnjuiciamientoCivil española (actualmente vigente) cuyo art. 385, después de quedarestablecido que los recursos se conceden an ambos efectos, reglamenta laejecución cuando se trata de sentencias condenatorias, o aquéllas que el juez

    estima que con su cumplimiento inmediato no irrogan perjuicios irreparables.

    7.3 La ejecuc ión prov ision al en sus m odelos más conocido s  

    En Francia, la ejecución provisional tiene una tradición histórica que seproyecta en la legislación italiana especialmente. Es preciso indicar que elrecurso de casación en el proceso francés carece de efecto suspensivo (arts.527 y 579 del nouveau code de procédure civile), provocando con ello quepuedan ejecutarse todas las resoluciones dictadas.

    Con esta aclaración se comprende porque la ejecución provisional

    implementada en los arts. 514 a 526 se dirige a sentencias impugnadas cuyorecurso se concede con efecto suspensivo.

    El sistema admite establecer al tiempo de dictar sentencia si ésta seráejecutable provisionalmente o no. La decisión del juez puede ser de oficio, odecretarse más adelante -según la etapa que transite el proceso- por elPremier President de la Cour d´Appel  o por el Conseiller de la mise en état ,permitiéndose consecuentemente, la ejecución sin tiempos ni preclusiones.

    No obstante, la resolución de los juzgadores de la primera instancia,sobre este particular, no significa que se decrete la ejecución provisional sinoque simplemente declara que la sentencia es ejecutable provisionalmente.

    Las resoluciones ex officio  en Francia son comunes, no así en losmodelos americanos.

    Lo mismo ocurre con los plazos donde las diferencias aumentan(mientras en uno no existen, en los otros se establecen seis días contadosdesde la admisión del recurso).

    En Italia, al igual que en Francia, la casación no tiene efectossuspensivos; característica que llevada al tema de la ejecución se aplica ensimilares términos. El art. 377 establece que la ejecución de la sentencia no se

    suspende por efecto de la impugnación, salvo lo dispuesto en los arts. 283,373, 401 y 407.

    La ejecución provisional de la sentencia de primera instancia seestablece como regla general, consolidando un reclamo de la doctrina que veíaen el recurso de apelación un abuso procesal.

    El art. 282 del CPC establece que "la sentencia de primera instancia esejecutiva provisionalmente entre las partes". El otorgamiento ex lege yautomático de ejecutividad no deja margen alguno a la discrecionalidad delJuez, que se ve relegada al tiempo posterior, ante la eventual impugnación dela sentencia.

     Así, el nuevo art. 283 establece que "el juez de apelación a instancia de parte, propuesta en la impugnación principal o incidental, cuando concurran

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    15/610

    graves motivos, debe suspender total o parcialmente la eficacia ejecutiva o laejecución de la sentencia impugnada".

    Este precepto regula la denominada inhibitoria, es decir, elpronunciamiento mediante el cual el juez de apelación suspende la ejecuciónde la sentencia de primera instancia. La inhibitoria debe solicitarse ante elmagistrado de alzada, de manera directa o en el mismo recurso deducido. Portanto, no procede ex officio, ni puede solicitarse después después del momentodel escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia.

    En Alemania, el art. 704 de la Z.P.O. dispone que la ejecución forzosatendrá lugar basándose en sentencias definitivas declaradas firmes oejecutables provisionalmente. Esta ejecutabilidad puede declararla el juez deoficio, sin exigir fianza ni caución, o bien imponiéndola en casosespecíficamente reglados.

    Todas las peticiones deben efectuarse antes de la clausura de la últimaaudiencia anterior a dicha sentencia (art. 714). El juez resuelve en la sentencia,siendo apelable sus decisiones. La alzada, frente al recurso de casación,puede ordenar la suspensión si considera que se encuentra acreditado elperjuicio irreparable.

    8. Características de la ejecución provisional y parcial

    La ejecución, propiamente dicha, no es provisional por su caráctercondicionado, sino que la provisionalidad es de la sentencia que aun noalcanza la calidad de cosa juzgada. Por eso, bien se apunta que sería másapropiado referirse a la ejecución de sentencias provisionales o provisorias quea la ejecución provisional o provisoria de las sentencias (Abal Oliú, Alejandro, Ejecución provisional de sentencias apeladas, (En el C.G.P.), comunicación alas IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, passim ).

     Ahora bien, como toda sentencia aun impugnada proyecta efectos ytiene eficacia jurídica, lógico resulta pensar que esa actividad jurisdiccionalcognoscitiva alcanzada y puesta de manifiesto en el pronunciamiento, nopuede caer en la inseguridad e incertidumbre que le provoca un recurso. Sibien este asegura el derecho a la bilateralidad y contradicción de todo proceso

    civil, también debe observarse que se cae en cierta incoherencia si un conflictosolucionado no puede cumplirse porqué espera de ratificaciones dispuestas jerárquicamente, algunas veces totalmente exageradas (como en Argentina,donde el recurso extraordinario, pese a sus egoísmos procesales, crea en lapraxis una nueva instancia de revisión).

    De todos modos el cumplimiento inmediato de una sentencia estásupeditado a ciertas características entre las que se destaca señalar a todopronunciamiento como una declaración de derecho con prevalente funciónejecutiva.

    Pero como no todas las sentencias reportan posibilidades concretas de

    un inmediato cumplimiento, es preciso clasificar los tipos de resoluciones judiciales que pueden obtener esta vía rápida y expedita.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    16/610

      Si mediante la ejecución provisional se consigue la eficacia de laresolución, este modelo es aplicable tanto a las sentencias de condena como alas declarativas y constitutivas, puesto que, en principio, no pueden producirefectos hasta que no hayan adquirido firmeza.

    Otra singularidad es que para hablar con precisión de ejecuciónprovisional debemos referirnos a una sentencia cuya eficacia no es definitiva,pues de tener esa condición de inmutable e irrepetible en otro proceso,abandonamos la idea de provisionalidad para instalarnos en terreno de laejecución forzada lato sensu.

    Similares características tiene la ejecución parcial, con la diferencia quela parte de la sentencia que se pretende cumplir, está firme y no tieneposibilidades de alteración.

    9. Clases de ejecución provisoria y parcial Atendiendo a la forma como se concede eficacia a las resoluciones

     judiciales, su ejecutabilidad puede depender de las facultades del juez (roldiscrecional en la admisión), o del impulso previsto en una norma expresa (que,a su vez, puede obrarse a pedido de parte, o de oficio).

    a) La ejecución provisional ope legis  se caracteriza porque estageneralizada en una disposición legal y el órgano jurisdiccional no tiene manerade limitar su procedencia.

    Habitualmente, no requiere la constitución de fianzas ni garantías.También es típica en cuestiones donde la modalidad del conflicto imponedecisiones urgentes (v.gr.: juicio de alimentos, desalojos, interdictos, amparo,etc.)

    b) La ejecución provisional ope iudicis se explica cuando el cumplimientoforzado e inmediato lo resuelve el mismo magistrado interviniente, sea demanera discrecional o ajustado a ciertas reglas técnicas que aseguren laprudencia y el equilibrio de la decisión.

    c) Entre ambos extremos aparece una modalidad mixta que atenúa lasdistancias entre la norma y los poderes del juez, pero es menester advertirsobre ciertas inconsistencias del modelo (por el caso, de la Ley deEnjuiciamiento Civil española) y algunas dudas sobre cuando procesar y aplicaruno u otro criterio.

    d) La ejecución provisional resuelta de oficio por el juez es excepcional yadmite lectura expresa sólo en el sistema francés. En todos los demásmodelos, actúa a pedido de parte legitimada.

    e) De manera similar a lo dicho en el punto precedente, la ejecuciónprovisoria resuelta en cualquier tiempo es sólo aplicable en el código procesalde Francia, en los restantes existen plazos, términos y condiciones para suadmisión y procedencia.

    f) Finalmente, la ejecución provisoria puede ser total o parcial, conforme

    se dirija al cumplimiento absoluto de la parte principal de una sentencia (es

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    17/610

    decir, a los aspectos materiales, no así los procesales, como costas yhonorarios), o a parte de ella.

    9. Una duda a despejar: ¿naturaleza ejecutiva o tutela cautelar?Es sabido que los modelos procesales, en su lucha contra las demoras e

    incertidumbres del proceso, han creado y recreado numerosos institutos que,apoyados en principios básicos de la disciplina (v.gr.: celeridad, autoridad,eficacia, entre otros), pretenden abatir algunas realidades tangibles como laincertidumbre de saber si una sentencia favorable podrá o no concretarse enlos términos que el juez ha dispuesto.

    La aparición de nuevas formas de tutela jurisdiccional bajo el manto dela urgencia, pregonan la necesidad de obrar rápidamente desplazandosupuestos tradicionales de las medidas asegurativas o conservatorias, para

    afincarse en un terreno aun no abonado que se conocen como expansiones dela tutela cautelar.

     Al mismo tiempo, la confrontación con los más modernos ordenamientosadjetivos, avizoran claramente la tendencia a limitar la instancia recursiva,acotándola a lo absolutamente justo y necesario, y permitiendo la ejecuciónprovisional de la sentencia en el marco de los capítulos ejecutivos o ejecutorios(según requieran una declaración cognoscitiva previa o no).

    En todos los casos se persigue asegurar el interés del justiciable,variando el tiempo y las técnicas como dicho objetivo se obtiene. Por eso esimportante diferenciar medidas cautelares y ejecución provisional, antes que

    nada, para evitar que se tengan como precautorias técnicas que sólo sondisponibles en el área de la provisionalidad de la ejecución.

    Si consideramos que cada herramienta cumplen funciones similares,sería posible ejercitar una opción entre ellas, o bien, reglamentar en un códigoalguna para garantizar el cumplimiento de la sentencia condenatoria. Tambiénpodrían reunirse todas y permitir la actuación inteligente acordada a sustiempos y circunstancias.

    Los presupuestos se aproximan bastante, y por tanto la confusión esreiterada.

    Tracemos un paralelo entre el modelo nacional (que no acepta más quepor excepción la ejecución provisional de algunas sentencias) y el códigogeneral del proceso que la recepta y desarrolla a lo largo de variasdisposiciones (v.gr.: arts. 260, 275, 372.1, 375, 377, entre otras), parademostrar como interactúan los institutos y la eficacia que logra cada uno.

    Es decir, procuramos encontrar en la simetría las ventajas einconvenientes que tienen medidas cautelares y el procedimiento de ejecuciónprovisoria, para demostrar que en su naturaleza existen diferencias profundasque evitan colocar al segundo procedimiento en el ámbito de las medidascautelares.

    La mejor diferencia está en la verosimiltud del derecho  (fumus bonisiuris), porqué mientras en las medidas cautelares es suficiente una apariencia

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    18/610

    del derecho, en la ejecución dispuesta queda de manifiesto una declaraciónsobre su existencia.

    Con el peligro en la demora ( periculum in mora) la distancia es muypróxima, pues la visión sobre los peligros que pueden surgir del incumplimientoo por el retardo en resolver una medida necesaria se dá tanto en las medidascautelares como en la ejecución provisional.

    Inclusive, Chiovenda y Calamandrei llegaron a afirmar que elforzamiento a cumplir con la sentencia de inmediato tenía todas lascaracterísticas de una medida ejecutiva. Afirmación que, a pesar de laautoridad de quienes proviene, parece no ajustarse al modo como actualmentese resuelven este tipo de providencias.

    En efecto, en lo cautelar es una pauta específica a considerar, auncuando pueda observarse alguna tendencia que, cubierta la verosimilitud delderecho, atempera con la contracautela la inexistencia del peligro en lademora.

    En cambio, en la ejecución provisoria esta demora no es sustancial ni sefunda en apreciaciones eventuales e hipotéticas. El  periculum in mora vareferido al posible daño que se causa por la ineficacia de los pronunciamientosde una resolución definitiva sobre el fondo, que ha sido recurrida. Por eso,afirma Caballol Angelats, "para nosotros ésta no es más que una consecuenciarefleja de la concesión de la ejecución provisional, ya que con ella se pretendeactuar la tutela jurisdiccional otorgada en la resolución recurrida, siempre quesignifique un incremento efectivo de la tutela obtenida hasta el momento en elproceso, por lo que el  periculum in mora se convierte en un motivo posible pero

    no necesario para determinar la procedencia de la ejecución provisional" (Laejecución provisional de la sentencia, Editorial Bosch, Barcelona, 1993, pág.96).

    Finalmente, respecto a las medidas urgentes que se toman paraanticipar un resultado, satisfacer una situación absolutamente límite, o produciruna decisión que "sustancialmente" sería idéntica a la esperada de unasentencia favorable, la confusión con la ejecución provisional es inesperadaporqué aquí obramos con una declaración o condena luego de superar todaslas etapas procesales; mientras que las soluciones anticipatorias se dan en eldesarrollo, durante el trámite, fundadas en que existen fuertes motivos que

    legitiman la decisión y admiten alterar las reglas preconceptuadas para elcontradictorio.

    10. Objeto de la ejecución

    Con la ejecución provisoria de la sentencia se pretende revalorizar laceleridad del proceso permitiendo forzar el cumplimiento inmediato de unasentencia que no se encuentra firme.

    El tipo de pronunciamiento condiciona la viabilidad del procedimiento, enla medida que no se discute en las sentencias condenatorias, como sí en las

    declarativas o constitutivas. Estas últimas, en general, deben esperar la plenaeficacia de la cosa juzgada, aunque autores como Tarzia sostengan que toda

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    19/610

    sentencia es ejecutable de forma inmediata, aun las del tipo declarativo oconstitutivo en atención a que éstas pueden crear situaciones nuevas quepueden ser anticipadamente ejecutables (Tarzia, Giusseppe, Esecuzioneforzata e procedure concorsuali (Estudios), Editorial Cedam, 1994, pág. 255).

    Este temperamento domina en la reforma procesal de España quesosteniendo en el debate la conveniencia de la ejecución provisional sobre lassentencias de condena, prefirió mantener la redacción prevista para el art. 385párr. 2° donde establece que  "...las sentencias de objeto o naturaleza diferenteserán susceptibles de la misma medida..." . 

    Otros autores, abandonando el criterio de la eficacia de la cosa juzgadapara resolver la procedencia de la ejecución provisoria, acuden a diferentesparámetros como la disponibilidad o indisponibilidad del interés objeto de juicio,los efectos reflejos sobre terceros, el conflicto de valores entre seguridad jurídica y justicia, o la ideología prevalente en la sociedad civil respecto a

    bienes fundamentales como los de la familia o los derechos humanos.La definitividad del pronunciamiento define el objeto a ejecutarse, esto

    equivale a decir, que no toda sentencia resolutoria de condena puede encontraresta vía de excepción. Por tanto, algunas sentencias aun siendo definitivas(V.gr.: la que declara la perención de la instancia, o la que resuelve unainterlocutoria o un incidente) no son ejecutables provisoriamente. Para lograrlodeben tratarse de decisiones sobre el fondo del asunto que le pongan término eimpidan su reiteración.

    11. Admisión y procedencia de la ejecución

    La admisión para continuar el proceso según las reglas de la ejecuciónprovisional de la sentencia impugnada, puede clasificarse en tres modalidades:a) cuando el trámite está dispuesto legalmente; b) los casos que se resuelvendiscrecionalmente por el juez, sea admitiendo la vía o denegándola por nocausar perjuicios irreparables, y c) los supuestos expresamente prohibidos.

    La fisonomía que presentamos hace las veces de conjunto adoptado engeneral, pero en la práctica la cláusula que habilita o no el mecanismo deejecución es el "perjuicio irreparable". A veces, la interpretación queda enpoder de los jueces, en otras, la ley especifica los casos de improcedencia.

    De todas maneras, conviene agregar que el perjuicio irreparable no esun criterio absolutamente uniforme para conceder o denegar la ejecución.

    Por otro lado, el problema de establecer cuando existe perjuicioirreparable no puede medirse únicamente por el gravamen económico, sino enun perjuicio para la posición procesal del recurrente, bien por disminución desus posibilidades y expectativas, bien por incremento indebido de las delcontrario.

    El art. 499 permite la ejecución parcial de las sentencias condenatoriasque contienen la obligación de dar sumas de dinero por los importes quehubiesen quedado firmes.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    20/610

      En estos casos, se debe emitir testimonio del pronunciamiento (art. 166inciso 4º) el cuál deberá contener los alcances y efectos que tiene la sentencia,los rubros que se ejecutarán y los montos comprendidos.

    Sin embargo, la dificultad aparece de inmediato -para demostrar una vezmás el carácter excepcional de la ejecución forzosa- cuando el testimonio esresistido por el Juez o tribunal aduciendo que el estado de incertidumbre semantiene, o las partes de la sentencia que están apeladas o con recursopendiente, pueden afectar aquéllas que se consideren definitivas.

    12. Presupuestos de la ejecución

    Los presupuestos que dan vida al procedimiento excepcional ytransitorio de la ejecución provisional son, en realidad, muy simples y hastalimitados o acotados a uno sólo de carácter objetivo: la pendencia del recurso.

    Los demás, refieren a disposiciones de otro carácter, como son lainstancia de parte y la fianza

    Si se trata del supuesto previsto en el párrafo segundo del art. 499, laúnica condición es el examen de la pretensión ejecutoria que plantea elbeneficiario de una sentencia favorable. El Juez, antes de expedir un testimonioque documente la parte que se quiere ejecutar de la sentencia, deberá tener lacerteza del carácter firme, consentido y ejecutoriado de dicho fallo judicial. 

    12.1 Sentencia cond enatoria

    Toda ejecución provisional parte de la pendencia de un recurso encontra de la resolución cuya eficacia actúa. Es más, de no interponerse aquéldentro de los plazos legales o en caso de denegarlos, la ejecución de lodispuesto en ella no sería provisional sino definitiva.

    Si el recurso se desiste, se declara desierto, o perimido por la inactividaddel interesado, o por la insuficiencia de fundamentos, etc., en todos lossupuestos, el trámite iniciado por la vía provisional se reformula y continúa porel trámite de la ejecución de sentencias.

    La ausencia de una sentencia que resuelva definitivamente la instanciaabierta es el presupuesto esencial para mantener la vigencia de la ejecuciónprovisoria del pronunciamiento recurrido.

    El tiempo procesal dispuesto en distintos ordenamientos supedita laadmisión del trámite. Por lo general corre a partir del momento en que se tomaconocimiento fehaciente del recurso interpuesto contra la sentencia que le esfavorable.

    De todos modos, algunos aceptan que también pueda concederse sinesperar la interposición del recurso, sino desde el momento en que se dicta laresolución.

    Este último criterio nos parece aceptable, en la medida que el órgano

     jurisdiccional asuma la responsabilidad de resolver rápidamente los actosprocesales necesarios para dar vida a la ejecución inmediata. De otro modo, es

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    21/610

    posible que se constituya una fianza inncesaria, o se provoque una actividad jurisdiccional que prontamente perdería virtualidad de consentirse la sentencia.

    12.2 La instan cia de parteComo expresión manifiesta del principio dispositivo el pedido de la parte

    beneficiada por la sentencia, activa el procedimiento de la ejecuciónprovisional. La excepción conocida proviene del sistema francés que admite laprocedencia del mecanismo dispuesto de oficio.

    La petición tiene dos motivos esenciales: una, solicitar que se resuelva laejecución inmediata de la sentencia; otra, que se arbitren los medios paradespachar la ejecución. La primera es el efecto inmediato, la restante,responde al principio de eventualidad y puede ser contingente, es decir, obrar ala espera de los tiempos preclusivos del proceso.

    En algunos procesos, la eficacia de la sentencia es refleja y la leydispone para ellas la ejecución rápida y expedita (V.gr. alimentosprovisionales). En estos supuestos no se requiere la instancia de parte.

    12.3 Fianza

    La fianza debe interpretarse, en el caso, como la garantía que presta elejecutante para responder por los perjuicios irrogados en caso de que lasentencia se revoque. Decimos que esta es la lectura correcta, pues fianzasupone compromiso personal, y justamente, la caución juratoria se excluye

    como regla general.Claro está que es éste un requisito de la ejecución provisoria, donde aun

    no hay firmeza; y no de la ejecución parcial, donde el título ejecutorio ya existe.

    La caución juratoria tiende a eliminarse en la aplicación actual, en tantocomo sólo importa una promesa de responder por los daños posibles, nadaagrega a la responsabilidad genérica que surge de las obligacionesprofesionales.

    De todos modos, esta eliminación por superflua resulta razonable enprocesos de contenido patrimonial, pero en otros, la estimación sobre lascausas y razones puede ser mas justo y equitativo.

    La caución real puede ser propia o de terceros. Consiste en la fianza ogarantía que se otorga mediante el depósito de la suma de dinero que el juezordena como garantía.

    Esos montos pueden sustituirse por títulos valores representativos (v.gr:títulos, acciones, seguros de caución), o bien, por la garantía de institucionesbancarias que acreditan mediante las respectivas cartas de fianza.

    Si fuese pretendido suplantar la caución real a través de la solvencia depersonas de acreditada responsabilidad económica, es preciso informarsumariamente al órgano jurisdiccional sobre esta seguridad económica.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    22/610

    13. El procedimiento en la ejecución provisional

    Varios son los aspectos y problemas que deben analizarse en este puntodel procedimiento. Particularmente definimos la situación desde unaperspectiva genérica, sin referir a un ordenamiento determinado. No obstante,la pauta que nos llega de la ley de enjuiciamiento civil, y la actualidad legislativaproveniente del código modelo, permiten ajustar algunos presupuestosespeciales.

    13.1 Organo com petente

    La determinación del órgano competente sólo interesa en los sistemasque la ejecución provisional procede a pedido de parte, pues en los supuestosprevistos legalmente, el principio de prevención extiende la competencia al juezque haya dictado la sentencia.

    El juez o tribunal que dicta la resolución recurrida es el mismo queconserva jurisdicción para actuar en la ejecución provisoria de la sentenciaemitida.

    Existe en esta asignación una característica particular afincada en laespecialidad que recibe la función jurisdiccional, pues la misma sólo puededisponer una providencia declarativa que, admitiendo o denegando laejecución, constituye -o no-el título ejecutivo necesario para forzar elcumplimiento inmediato.

    Va de suyo que esta extensión o proyección de la actividad judicialsupone una clara excepción al principio de finitud que tiene la sentenciarespecto a la función jurisdiccional.

    13.2 La pr etensión ejecutiva. Requisitos

    La apertura de la instancia ejecutiva comienza cuando el beneficiado conla sentencia demanda por escrito, ante el mismo juez que la dictó, la ejecuciónprovisional de la condena.

    Son requisitos comunes los referidos a capacidad, legitimación yrepresentación, y particulares del requerimiento, los que afincan en elementosobjetivos (fundar la procedencia de la ejecutoria, más no la irreparabilidad delperjuicio causado o la imposibilidad actual de su apreciación y subjetivos(prestar la garantía o fianza necesaria).

    13.3 El t iempo para deducir la solicitud

    La mayor parte de los sistemas que legislan la ejecución provisionalestablecen un plazo a partir del cual puede plantearse la vía. No obstante, ladoctrina es conteste en afirmar que el tiempo asignado es baladí e innecesario,toda vez que el objetivo del instituto no puede estar supeditado a tiemposcontingentes que no se adaptan a las realidades eventuales del cumplimiento

    de una sentencia.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    23/610

      Con meditada precisión sostiene Caballol Angelats que "la limitacióntemporal no encuentra justificación en una necesaria cercanía temporal entre lainterposición del recurso y la solicitud de la parte, porque si asi fuera todas lasejecuciones deberían prever esta limitación y no es así...[ ...En defensa de la

    exigencia de inmediatez, cabe argumentar que la ejecución provisional seconcibe como una legítima reacción frente al recurso interpuesto y que actuaríacontra sus propios actos el que no solicitara la ejecución provisionalinmediatamente, después de la interposición del recurso. Sin embargo, elconcepto de ejecución provisional huye constantemente de la realización devaloraciones sobre aspectos subjetivos que concurren en el ejercicio de lasoportunidades procesales, e intenta fundamentar la posibilidad de conseguir laejecución provisional, tanto en la decisión jurisdiccional plasmada en lasentencia, como en la valoración de las consecuencias producidas con laejecución. Considerar la ejecución provisional como una legítima defensa de laparte recurrida, es tanto como entender que el ejercicio del derecho a recurrir

    merece la calificación de agresión ilegítima" (ob. cit., pág. 244).

    14. Efectos de la resolución que despacha el pedido de ejecuciónprovisional

    Priva en este aspecto la determinación de saber si la ejecución procedea discreción del juez o fundada en normas específicas que contemplan el caso.

    Uno u otro oscilan las consecuencias posibles. En el primer supuesto, laatendibilidad de perjuicios posibles de carácter irreparable son causassuficientes para abortar la medida; en el segundo caso, la automaticidad del

    procedimiento es producto de la regulación legalmente establecida.Sin embargo, como en toda actividad jurisdiccional pervive la

    interpretación de conductas y valores, no puede exagerarse el alcance y efectode una regulación normativa que, hipotéticamente, podría ser arbitraria oabusiva. Por lo tanto, es nuestro parecer que el criterio del juez es el único fieldpara medir la justicia del reclamo ejecutivo.

    Aplicación a otros títulos ejecutables

    Art. 500. -- Las disposiciones de este título serán asimismo aplicables:

    1. A la ejecución de transacciones o acuerdos homologados.

    2. A la ejecución de multas procesales.

    3. Al cobro de honorarios regulados en concepto de costas.

    1. Títulos alcanzados con la característica de ejecutor ios

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    24/610

    La sentencia de condena es el título ejecutorio por excelencia; perotambién el código extiende el alcance a otras providencias jurisdiccionales quedetermina obligaciones de dar, hacer o no hacer, como son las que enumera,con carácter enumerativo, el art. 500.

    Decimos que no es taxativo, porque la ley 24.573 permite ejecutar losacuerdos logrados en la instancia de mediación, por el procedimiento deejecución de sentencias (art. 12, tercer párrafo).

    2. La condena en costas

    La posibilidad de ejecutar la condena en costas por el mismo mecanismoejecutivo que venimos analizando, se encuentra polemizado por la doctrina.

    En Francia la ley excluye expresamente la admisión; mientras en Italia, apesar de seguir la tradición excluyente, los autores han insistido con ella

    logrando buenos resultados jurisprudenciales con su esfuerzo.

    Desde nuestra punto de vista, por su naturaleza jurídica la condena encostas, como toda sentencia de condena, determina una imposición a unapersona que por ser parte en el proceso sufre los efectos directos de laobligación impuesta (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, EditorialEdiar, Buenos Aires, 1990, pág. 66).

    La característica primordial, a veces, se identifica solamente con loshonorarios profesionales regulados a quienes intervinieron en el procesoejerciendo alguna actividad propia de su disciplina. En estos casos, es precisorecordar que para que la regulación de honorarios constituya título ejecutivorespecto al condenado en costas es preciso contar con una sentencia que asílo disponga pues, en caso contrario, sólo existiría una pretensión basada en uncontrato de locación de servicios, gestión útil, etc.

    Por lo demás, las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sinoque importan tan sólo un reconocimiento de los gastos que ha debido efectuarla parte a fin de lograr la convalidación de su derecho; es decir, que tiende aque las erogaciones que han sido necesarias con motivo del proceso, nograviten, en definitiva, es desmedro de la integridad del derecho reconocido.

    Frente a esta constatación resulta peligroso creer que la condena encostas obra aislada del pronunciamiento principal, pues si bien cabe reconocerautonomía a la condena en costas una vez firme la decisión, el origen yfundamento de éste y de la sentencia de fondo son el proceso de conocimientotramitado, y por eso cuando no se ha emitido pronunciamiento alguno sobre elderecho de cualquiera de los litigantes, debe quedar diferida para la mismaoportunidad la resolución sobre las costas.

    Competencia

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    25/610

    Art. 501. -- Será juez competente para la ejecución:

    1. El que pronunció la sentencia.

    2. El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total oparcialmente.

    3. El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entrecausas sucesivas.

    1. "Perpetuatio jurisdic t ionis"  

    La ejecución de sentencias persigue continuar el trámite ante el mismoJuez que dictó el pronunciamiento; lo que es lógico a tenor de lo dispuesto enel art. 166 inciso 7º; sin embargo, el principio no es absoluto, porque en losincisos 2º y 3º admite excepciones expresas, sin perjuicio de otras que se

    agregan ante determinadas circunstancias.Inclusive, hay situaciones que ponen en conflicto las competencias en

    pugna. Es el caso del fuero de atracción, que por vía de principio, debiera serindiscutible, pero que suele quebrar su rigidez cuando se enfrenta al avanzadoestado de un proceso.

    En este aspecto, se ha dicho que el criterio previsto por la ley concursalsegún el cual, para los supuestos en trámite, deben devolverse a los tribunalesoriginarios las causas atraídas por el fuero de atracción, debe ceder anteprocesos donde ha recaído sentencia y hasta proceso ejecutorio en el caso, sehabía comenzado con el trámite de ejecución, inclusive de los accesorios. Ello

    así, en resguardo de principios de orden superior, como el de la perpetuidad dela jurisdicción, con apoyo en el de seguridad jurídica y de economía procesal,que concurren en beneficio del justiciable, máxime cuando ello no causaagravios de consideración a las otras partes del proceso (CS, 1998/02/10,"Fernández, Pablo D. c. Díaz, Oscar D. y otro", La Ley, 1999D, 491 DJ,1999390).

    a) La  prórroga por razón del territorio  tiene lugar cuando la persona obienes que se ejecutan se encuentran en lugar distinto al del tribunal que dictóel fallo; en estos casos, la ejecución comienza ante el juzgado cuya sentencia

    está sin cumplir, para lograr del mismo la producción de actos procesales querequieran la colaboración procesal para forzar al acatamiento.

    La ley 22.172 actúa una vez más facilitando la comunicación entre losórganos jurisdiccionales.

    Obsérvese que la unidad de jurisdicción no se pierde, porque lasactuaciones en extraña jurisdicción se cumplen como auxilio jurisdiccional.

    El art. 501 es inaplicable cuando la intervención de una sala distinta a laoriginaria fue dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con elúnico fin de dictar una nueva sentencia, en reemplazo de la dejada sin efectopor el Alto Tribunal (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/06/22, "Torres, Alberto J.c. Policía Federal ", La Ley, 2001-A, 650 [43.306-S]).

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    26/610

    Distinta es la cuestión cuando la sentencia se ejecuta en base altestimonio del pronunciamiento, y se plantea como ejecución directa ante elJuez que se entienda es competente por razón del territorio.

    Rigen en el caso las normas procesales del lugar, y la ejecución tieneautonomía respecto al proceso principal.

    b) En los casos de conexidad basada en el principio de prevención (arg.arts. 188, 189 y concs., Código Procesal), se consagra una excepción a lasreglas generales en materia de competencia, que se configura en supuestos enlos cuales la materia litigiosa traída con posterioridad a la radicación originariaconstituye una prolongación de la misma controversia, de modo que debe sersometida al tribunal que previno, permitiendo continuidad de criterio en lavaloración de los hechos y derechos invocados, conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis (arts. 6º y 501)

    El principio de conexidad ha sido consagrado por el Reglamento de laJusticia Nacional en lo Civil en sus arts. 23 y 77, en este último como unaexcepción a las reglas de distribución de las causas entre los Juzgados dePrimera Instancia, y aunque como tal debe interpretarse restrictivamente, no esmenos cierto que tiene connotaciones que le son propias y lo distinguen de laconexidad legislada por los arts. 88 y 188 del Código Procesal.

    Por ello no es obstáculo para su aplicación la existencia de un juicioterminado y que conforme al principio de la " perpetuatio jurisdictionis" citado,continúe la competencia del juez que resolvió el proceso anterior, si existedicha conexidad de acuerdo con los fundamentos de los arts. 6° y 501.

     Aun cuando no pueda llegar a configurarse al supuesto de sentenciascontradictorias, la aplicación de los principios expuestos lleva aldesplazamiento de la competencia, toda vez que como ya se ha sostenido,cuando un nuevo proceso sea consecuencia de otro precedente, debeentender en el juez que previno (CNCiv., Tribunal de Superintendencia,1980/09/19, "Bairmont, S. A. c. Falcone, Ricardo O.", BCNCivil, 981-II-10).

    La conexidad consagrada por el artículo 77 del Reglamento para laJusticia nacional en lo Civil y la jurisprudencia del fuero, tienen entidadsuficiente como para derogar en forma total o parcial las reglas de

    competencia, aun las que refieren al turno, pues se da en términos generalesaun cuando, sin llegar a configurarse el supuesto de sentencias contradictorias,el nuevo proceso es consecuencia del anterior o tiende a modificar o a dejar sinefecto lo resuelto precedentemente.

    Se trata de una prolongación de la misma controversia, sin importar quese dirija contra otro demandado, y por esa vinculación, debe someterse alconocimiento del Tribunal que previno, que contará con la ventaja de loselementos arrimados en ambos procesos y permitirá la continuidad de criterioen la valoración de los hechos y el derecho invocado conforme el principio de la" perpetuatio jurisdictionis" que, si bien está consagrado en los arts. 6° y 501 yaindicados, fuerza es señalar que no se agota en tales artículos la posibilidad de

    su aplicación.

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    27/610

     

    Suma líquida. Embargo

    Art. 502. -- Si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinadao hubiese liquidación aprobada, a instancia de parte se procederá al embargo de bienes,de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo.

    Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida siempre que de la sentenciase infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresadonuméricamente.

    Si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra

    ilíquida, podrá procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide lasegunda. 

    1. Afectación del debido proceso

    El trámite de la ejecución de sentencias tiene particularidades quedependen del tipo de pronunciamiento cuyo cumplimiento inmediato sepersigue.

    Cuando se trata de condenas de dar sumas de dinero, el fallo puede

    contener la liquidación, o derivar su determinación a las partes dando laspautas para ello (tiempos de actualización monetaria, tasas de interés, etc.).

    Esta práctica, unida a la características procesales del servicio que sedebe promover, afecta el concepto garantista que tiene el debido proceso,porque tanto la forma como el tiempo que demanda el trámite ejecutorio, sonun factor palpable de la ineficacia de la justicia.

    Recuerda Morello, que el cumplimiento de la sentencia hace a larazonabilidad, seguridad jurídica y legalidad de lo actuado por los órganospúblicos (jueces) o privados (árbitros) de la justicia y nadie puede sostener queel ordenamiento jurídico, empeñado en que el Poder Judicial conozca y dé

    respuesta a los conflictos (controversias cuando acuden a la justicia oficial oprivada) puede cambiar el interés público para que se lleve a cabo esaactividad (la de la jurisdicción) únicamente en el marco primero delconocimiento de las pretensiones y defensas y que, en cambio, lo debilita ydevalúa (a ese mismo interés público) cuando debe cumplirse (Liquidaciones judiciales, Editorial Platense, La Plata, 2000, pág. 10).

    La introducción pretende mostrar el déficit que tiene el estado procesalcomo se desenvuelve la ejecución forzada, donde la sentencia tiene más valordeclamativo que real en sus mandas; donde la oportunidad de las medidascautelares constituye un factor determinante para la realización de los

    contenidos; y donde también, la actividad del ejecutante tiene más sensación

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    28/610

    de esfuerzo y de volver a recorrer un camino ya transitado, que de lograr elcumplimiento inmediato de aquello que la justicia le ha reconocido.

    Si el tiempo tiene un valor importante para el derecho, no se podrá negarque la situación actual promueve angustia, desazón y desconfianza.

    Está claro que la poca credibilidad en la justicia no se favorece con estecuadro de estado, en el que aparece un código procesal propenso a tutelar conlímites demasiado extensos el derecho de defensa del deudor.

    Y aun más, sorprende al estudioso del derecho el fenómeno argentinoque importa esta etapa del proceso, porque un tema menor, de importanciarelativa y que solamente debiera constituir un aspecto propio de la actividad jurisdiccional, como es la liquidación, de lugar a una producción bibliográfica y jurisprudencial que asombra a todo el mundo.

    Es que la aprobación de la liquidación judicial, pórtico de entrada a la

    ejecución de sentencias, tiene más sinuosidades que la puerta que se abre allaberinto. De hecho, si no hay liquidación no hay ejecución, y esto es fatal parala rápida ejecución de lo conseguido en los estrados.

    2. Procedimiento

    El código parte de un supuesto comprensible: para ejecutar unasentencia es preciso que exista suma líquida o fácilmente liquidable, y un bienque se pueda realizar para lograr con la subasta que se pague la condena.

    De este modo, la ejecución de sentencia necesita: a) liquidación

    aprobada, y b) embargo de cosas o bienes.

    2.1 ¿Cómo se aprueba la liquidación?

    Para aprobar una liquidación (art. 503), el vencedor debe presentar lacuenta dentro del décimo día de quedar firme la sentencia. Con ello, laejecución no comienza, porque hasta entonces, el incumplimiento no semanifiesta.

    La confusión proviene cuando el fallo dice, por ejemplo, que debecumplirse en el plazo de diez días; de manera que algunos estiman que se

    debe depositar la suma provisoriamente indicada, sin perjuicio de integrarla unavez que se aprueba la liquidación.

    Pero, en realidad, el código produce antagonismos y ampliaciones deplazos no previstos, porque la sentencia debe cumplirse en el términoestablecido, y de no lograrse de inmediato, se pueden embargar bienes queaseguren la realización compulsiva. De hecho, mientras no exista condenalíquida o fácilmente liquidable, no hay posibilidad de pago aunque hayavoluntad; en consecuencia, la sentencia puede condenar, pero jamás asegurarsu acatamiento. Para ello, será necesario reiniciar el esfuerzo procesal, cuandose afronte la renuencia al desembolso.

    En efecto, la liquidación de los gastos y la pertinente aprobación paraque proceda la ejecución de la sentencia, es además de forzosa, ineludible,

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    29/610

    porque cuando se condena al pago de las costas sin determinar su monto, elacreedor no puede exigir el cumplimiento sin transitar por dicho trámite.

    Esto tiene otra consecuencia: el deudor sólo adeudaría los intereses apartir del momento en que queda firme la resolución que aprueba la liquidación.

    La cuenta practicada por los litigantes y, en su caso, las impugnacionesefectuadas, no constituyen "trabajos de ejecución" que puedan generar pagode costas y regulación de honorarios, ya que, procesalmente, la liquidación noes más que el acto por el cual el tribunal establece el monto aritmético de lacondena.

    a) Cosa Juzgada: La liquidación constituye un procedimiento numéricodestinado a cuantificar el monto de la condena judicial con sus accesorios.Igual sucede con otros actos de la economía del proceso, como el libramiento

    de cheques, que son providencias de mero trámite que no causan estado. Esdecir, que en materia de liquidación las aprobaciones que ésta reciba no tienenel atributo de la cosa juzgada (Cfr. CApel. CC, Junín, 1995/05/08, ED, 116-630).

    Exactamente, la liquidación aprobada jamás alcanza el efecto definitivoque tiene la res judicata, porque ellas se aprueban "en cuanto ha lugar porderecho", expresión un tanto difusa que viene a significar algo así como que, silas cuentas son correctas y ajustadas a las pautas ordenadas, ellas debenconfirmarse; pero que si no lo fueren por error en la práctica, podrán rectificarseaun sin pedido de parte y hasta en la etapa de ejecución de sentencia.

    Sin embargo, la posibilidad de revisión sólo alcanza a los erroresmeramente aritméticos, más no a aquellos aspectos de fondo que no fueronplanteados al correrse el traslado de la liquidación. En el caso, ellos quedanalcanzados por la preclusión, porque de otro modo, se admitiría una indebidaposibilidad de replanteo acerca de cuestiones firmes.

    No obstante, se ha dicho "que la circunstancia de que el obligado nohaya impugnado la liquidación, no obliga al juez a aprobarla, pues ella deberesultar ajustada a derecho" ( Cfr. CNCiv., Sala B, 1985/06/03, La Ley, 1985-C,189.

    b) Liquidación equivocada: Es evidente, y así lo ratifica la jurisprudencia,que si los jueces descubren un error de cálculo o aritmético en la liquidaciónpracticada, y no la modifican, incurrirían en falta grave, pues estarían tolerandola consagración de una gravísima lesión a los derechos del justiciable, cuyaúnica fuente de derecho obraría sobre el error (Cfr. CS, 1989/04/20, "EstadoNacional (Ministerio de Economía) c/ Cooperativa Poligráfica Editora MarianoMoreno Ltda), en Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Respuesas Procesales, EditorialEdiar, Buenos Aires, 1991, pág. 103).

    Este es un problema común, que se adiciona a los inconvenientes de laejecución. La ausencia de controversia no inhibe la posibilidad de impugnar la

    liquidación, pues por su propia naturaleza hasta que se produzca el pago confuerza cancelatoria, la liquidación no sólo será susceptible de ser corregida en

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    30/610

    los errores que se constaten aun después de ser aprobada, sino que seráesencialmente mutable por el transcurso del tiempo, por cuanto alguno de susrubros dependen del paso de éste último -intereses, actualización, etc.

    Por lo tanto, el conflicto debe ser planteado desde el punto de vista delos recaudos que requiere el pago de las obligaciones para adquirir capacidadcancelatoria, y no desde los supuestos de preclusiones o cosa juzgada ( CApel.CC, Azul, Sala I, 1999/07/15 LLBA, 2000-293).

    Es más, la circunstancia de que las demandadas no hayan contradichola liquidación que formulara el actor en la demanda no autoriza, sin más, elacogimiento íntegro de sus pretensiones, pues ni siquiera la rebeldía declaradafirme releva de dictar sentencia según el mérito de la causa (art. 60, CódigoProcesal) y asimismo las liquidaciones, aun no observadas, se aprueban encuanto hubiere lugar por derecho (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/11/13, LaLey, 1999-A, 474).

    Concretamente se establece que el hecho de que la liquidación hayasido consentida por las partes no obliga al magistrado a obrar en un sentidodeterminado.

    En definitiva, la Corte Suprema afirma que, no cabe argumentar sobre lapreclusión del derecho a impugnar la liquidación, frente al deber de los juecesde otorgar primacía a la verdad jurídica objetiva, toda vez que la aprobación delas liquidaciones sólo procede en cuanto hubiere lugar por derecho, excediendolos límites de la razonabilidad pretender extender el resultado de unaliquidación obtenida sobre la base de operaciones matemáticamenteequivocadas, a pesar de encontrarse dicha situación puntualmente evidenciada

    durante el trámite de ejecución (CS, 1994/12/20, "Iglesias, Germán H. c. EstadoNacional -Ministerio de Educación y Justicia, La Ley, 1995-B, 249).

    De lo expuesto se colige la posibilidad de invalidar el error a pesar de lapreclusión procesal, porque se ampara la realidad de los hechos, y laconveniencia de evitar un proceso injusto, magüer la contradicción en quecaería el mismo juzgador si permite aprobar una cuenta viciada sobre la basede la ausencia oportuna de oposición.

    Con acierto señala Toribio Sosa que, en virtud de la doctrina de lospropios actos, "el juzgador, medie o no impugnación, debe aprobar laliquidación en tanto guarde conformidad con las bases que en la sentencia se

    hubiese fijado. De lo contrario, deberá antes corregirla de oficio u ordenarfundadamente su refacción. Si así no lo hiciese, el mismo sentenciante sería elprimero en no respetar su fallo cohonestando una cuenta divorciada con laspautas contenidas en aquél e incurriendo en contradicción con sus propiosactos" (La doctrina de los propios actos y la aprobación de la liquidación ,Doctrina Judicial, 1989-1, 898).

    Nuevamente el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónorienta en estos casos: "No obsta al juez para modificar una liquidación judicialque ésta haya sido consentida por la contraparte, toda vez que esacircunstancia no obliga al magistrado a obrar en un sentido determinado"  (CS,

    1989/06/20, citado).

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    31/610

    Entre otros, algunos antecedentes legislativos han permitido echar manoal mecanismo que se articula; por ejemplo con la ley 24.283 que en el artículo1º dispone que :"Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien ocualquiera otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo

    establecido por acuerdos, normas o sentencias, la liquidación judicial oextrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual dedicha cosa o bien o prestación, al momento del pago. La presente norma seráaplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas" .

    La Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo en su fallo del 8 defebrero de 1994 en la causa "Caja de Crédito Flores Sud Sociedad CooperativaLimitada c. Coelho, José y otra",  que "al concluir la liquidación -porcapitalización de intereses de breves lapsos- en un resultado que quiebra todanorma de razonabilidad, violenta los principios establecidos en los arts. 953 y1071 del Código Civil y desnaturaliza la finalidad de la pretensión entablada, la

    solución impugnada no puede ser mantenida so color de un supuesto respectoal principio de cosa juzgada establecida en la sentencia de trance y remate(confr. causa G.229XXIV, 1992/12/22, “García Vázquez, Héctor y otro c. Sud Atlántica Compañía de Seguros S.A.”, ED, 152-184).

    2.2 El embargo ejecuto rio

    La mecánica se articula del siguiente modo: una vez que se aprueba laliquidación, o se notifica la sentencia que condena al pago de suma líquida ydeterminada (cuyo sentido explicamos más adelante), la vencedora tienederecho a que se embarguen bienes de propiedad del condenado hasta cubrir

    los importes correspondientes con sus acrecidos eventuales.El embargo ejecutorio es una modalidad dentro de otras que tiene esta

    medida cautelar. La principal característica es que para su procedencia no seexigen los presupuestos que tienen las demás precautorias (verosimilitud delderecho y peligro en la demora), ni requiere la prestación de contracautela.Tampoco es un medio de aseguramiento, porque verdaderamente seconstituye como una etapa ineludible y forzosa. Si no hay embargo, no hayejecución.

    Si bien es cierto el código dice que "el embargo de bienes" procederá"de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo", cabe

    observar que la remisión no confunde la naturaleza del embargo; en realidad sepretende definir el modo como se ha de practicar ese acto procesal que tomarábienes o cosas para aplicarlos a un fin preciso y determinado, como es laejecución de la sentencia.

    La Corte admite que la ejecución comienza con el embargo, cuandosostiene que, no es de aplicación el régimen contemplado en la ley 21.839(Adla, XXXVIII-C, 2412) para los juicios ejecutivos -integrado por analogía parael trámite de ejecución de sentencia- cuando la liquidación únicamenteconfigura una etapa preliminar para la procedencia del embargo ejecutorio, quees el acto insoslayable con el cual comienza el proceso de ejecución de

    sentencia (CS, 1998/03/17, "Provincia de Misiones c. Estado nacional ", La Ley,1998-E, 815, J. Agrup., caso 13.119).

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    32/610

     Al ser un trámite esencial para el proceso compulsorio, la providenciaque resuelve la traba del embargo, no es susceptible de apelación, debiendo elafectado -en su caso- oponer excepciones en la oportunidad de la citación deventa (conf. art. 505).

    Hay una sola excepción a este regla, que está previsto en el párrafo finaldel art. 504, según el cual el acreedor puede solicitar que se intime por cédulau otro medio fehaciente (art. 136) al ejecutado, para que pague la cantidadlíquida y determinada que contiene la sentencia, o la liquidación que estuvieraaprobada.

    Esta es una facultad del acreedor ejecutante, y no se puede disponer deoficio como un requisito previo al embargo.

    2.3. Suma líqu ida o fáci lmente liq uidab le

    Se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidadse encuentra determinada, admitiéndose unánimemente que se cumple esteúltimo requisito en los casos en que sea fácil y prontamente liquidable.

    En otros términos, es el débito cuya comprobación depende de unasimple operación aritmética; y aun cuando no estuviese expresadonuméricamente, conserva dicho carácter cuando de la sentencia se infiere elmonto de la liquidación,

    Por ello, las obligaciones sujetas a reajuste, la suma de intereses, ocualquier otra operación aritmética sin complicaciones, no afecta el carácter desuma líquida y exigible que tiene la cuenta a ejecutar.

    La certeza sobre los montos, en consecuencia, dependen de dossituaciones: o provienen de la misma sentencia, en cuyo caso el proceso deejecución puede comenzar inmediatamente después de vencido el plazo parael cumplimiento voluntario; o bien, se practica liquidación y la compulsión debeesperar que ésta se apruebe y quede firme.

    Sin embargo, si el pronunciamiento contiene partes líquidas o fácilmentedeterminables, se podrán ejecutar sin esperar los resultados de operacionesmatemáticas.

    Cabe agregar que, aun cuando se exige que la totalidad de los rubros

    comprendidos en una condena judicial, incluidos los honorarios y las costas,sean cuantificados en la instancia del art. 503, para un ordenado desarrollo deltrámite de cumplimiento de la sentencia; de ello no se sigue la pérdida delderecho a reclamar un rubro o concepto por el solo hecho de haber sidoomitido en esa liquidación, máxime si la actora había reservado su derecho aliquidar esos gastos con cita del art. 77 del mismo ordenamiento -erogacionestendientes a evitar y preparar la demanda (CNCom., Sala C, 1999/12/13,"Turismo Internacional S. A. c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.",  La Ley,2000-C, 914 [42.710-S] - ED, 187-657).

    3. El embargo

  • 8/15/2019 Tomo 3 # Gozaíni

    33/610

     Al desarrollar el capítulo de medidas cautelares, se pudo destacar laimportancia que tiene el embargo en el esquema de aseguramiento querepresenta para la eficacia del proceso.

    En este capítulo, es preciso advertir un cambio en la fisonomía. Dealguna manera pierde el carácter de cautelar para convertirse en el mecanismode coacción más directo para forzar el cumplimiento de un mandato judicial quese desconoce o dilata.

    De este modo, en la clásica división entre: a) embargo preventivo; b)embargo ejecutivo, y c) embargo ejecutorio, aparece una idea genérica queasienta en el acto procesal que actúan, que no es otro que resolver laindividualización de bienes o cosas; asegurarlos con el fin de impedir sudisposición; y conservarlos como patrimonio afectado al cumplimiento de unadecisión judicial tipificada en alguna de las modalidades del art. 500.

     Ahora bien, al quedar constituido como una etapa del proceso deejecución pura, el embargo se convierte en un acto del sistema, que no sepuede confundir con las medidas de aseguramiento propias del derechoprivado (prenda o hipoteca, por ejemplo), aun cuando algunos efectos seansimilares.

    Dice Falcón que, el embargo es un acto jurídico procesal que produceuna coacción sobre los bienes, los individualiza y establece su indisposición,logrando que éstos sean afectados a los fines del proceso, ya sea paragarantizar la sentencia o para cumplirla (Procesos de ejecución, tomo 1volumen A, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, pág. 63).

    Con igual precisión agrega Fenochietto que "la solución para determinarsu naturaleza indica la necesidad de estudiar especialmente el particularvínculo jurídico que crea el embargo entre el proceso en que se lo ha decretadoy el bien individualizado, produciendo efectos entre los litigantes y terceros a laejecución. Esta relación se caracteriza por la sujeción  de la cosa, conindependencia de los actos del ejecutado realizados al respecto. Así, su ventatotal o parcial no puede ser opuesta al ejecutante, como tampoco puedeimpedir la prosecución de la ejecución. El bien permanece sujeto al poderejecutorio del órgano público, cualquiera que sea el derecho adquirido por eltercero" (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo 2, cit., pág.762).

    En consecuencia, la deducción del embargo como parte de la ejecución,impone diferencias con otras formas de actuar en formas compulsivas. En esteaspecto, el incidente de concurso especial no puede asimilarse al trámite deejecución de sentencia contemplado por el art. 499 y sigtes. del CódigoProcesal, atento a que no importa ejecución del crédito verificado (CNCom.,Sala E, 1995/02/16, "Anilinas Argentinas S. A., quiebra c. Banco del Interior yBuenos