ENCICLOPEDIA DE DERECHO 

 

Índice 

 

TOMO 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO  Pág. 1Concepto  Pág. 1Derecho objetivo – Derecho subjetivo  Pág. 2

Moral y Derecho: Normas morales y normas jurídicas 

Pág. 3

Divisiones del Derecho  Pág. 5Derecho natural y derecho positivo  Pág. 5Derecho público y derecho privado  Pág. 8

Fuentes del Derecho  Pág. 8La ley  Pág. 10La costumbre  Pág. 15La jurisprudencia  Pág. 18La doctrina de los autores  Pág. 18La equidad  Pág. 19

Derecho comparado  Pág. 19Principios generales del Derecho  Pág. 20DERECHO ROMANO  Pág. 22Concepto  Pág. 22Clasificaciones del derecho romano  Pág. 25

Derecho público y derecho romano  Pág. 25Derecho natural, de gentes y derecho civil Pág. 26Derecho civil y derecho honorario  Pág. 27Derecho escrito y derecho no escrito Pág. 28Derecho común y derecho singular  Pág. 28

Influencias ideológicas en el derecho romano Pág. 29La religión  Pág. 29La filosofía griega  Pág. 29El cristianismo  Pág. 29Los derechos de la antigüedad  Pág. 30

El derecho en la evolución histórica de Roma Pág. 30Periodo del derecho Quiritario  Pág. 30Periodo del derecho honorario o de gentes Pág. 31Periodo del derecho jurisprudencial  Pág. 32Periodo del derecho de la codificación  Pág. 34

prejustinianeo y justianianeo Personas  Pág. 35

Concepto y divisiones. El sujeto de derecho Pág. 35 Capacidad  Pág. 36Personas jurídicas  Pág. 38

El negocio jurídico  Pág. 39Hechos y actos jurídicos  Pág. 39La voluntad  Pág. 39El objeto  Pág. 40La causa  Pág. 40Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia Pág. 41

Patrimonio  Pág. 43Las cosas  Pág. 43El patrimonio  Pág. 47Derechos reales y personales  Pág. 47

 TOMO 2 

DERECHO CIVIL PARTE GENERAL  Pág. 51Elementos de las relaciones jurídicas  Pág. 51

El Sujeto   Pág. 51El Objeto  Pág. 51Causa  Pág. 52

Personas físicas  Pág. 52Personas: concepto Pág. 52Como  empieza  la  existencia  de  las  personas físicas 

Pág. 53

Atributos de la personalidad  Pág. 54Extinción de la persona física  Pág. 82

Muerte natural  Pág. 82Muerte de varias personas en un desastre común: Teoría de los conmorientes 

Pág. 83

Presunción de fallecimiento  Pág. 84Personas de existencia ideal  Pág. 86

Concepto  Pág. 86Caracteres  Pág. 86Clasificación  Pág. 86

Bienes y cosas  Pág. 87Concepto  Pág. 87Clasificación  Pág. 87

Hechos  y actos jurídicos Pág. 89Concepto  Pág. 89Diferencia entre hechos y actos jurídicos Pág. 90Actos voluntarios  Pág. 90

Actos jurídicos  Pág. 96Concepto  Pág. 96Caracteres  Pág. 96Clasificación  Pág. 97

Elementos de los actos jurídicos  Pág. 99Sujeto  Pág. 99Objeto  Pág. 100Causa  Pág. 101Los actos abstractos Pág. 101Forma  Pág. 102

Modalidad de los actos jurídicos  Pág. 106Plazo  Pág. 106Condición  Pág. 108Cargo  Pág. 110

Vicios de los actos jurídicos  Pág. 111Concepto  Pág. 111Enumeración  Pág. 112

Nulidad y anulación de los actos jurídicos  Pág. 120La sanción de nulidad: concepto y caracteres Pág. 120Comparación de nulidad con otras sanciones civiles 

Pág. 121

Nulidad e inexistencia  Pág. 121Nulidad e inoponibilidad  Pág. 122Clasificación de las nulidades  Pág. 122

Extinción de las relaciones jurídicas  Pág. 123Hechos jurídicos extintivos  Pág. 123Confusión  Pág. 123Caducidad  Pág. 123Imposibilidad de subsistencia  Pág. 123Muerte del titular del derecho  Pág. 124Actos jurídicos extintivos  Pág. 124La resolución  Pág. 124La revocación  Pág. 125Rescisión  Pág. 125Transacción  Pág. 125Renuncia  Pág. 125Prescripción  Pág. 126Caducidad  Pág. 128

 TOMO 3 DERECHO DE LAS OBLIGACIONES PARTE GENERAL Pág. 129La relación jurídica, concepto  Pág. 129

Clases de relación jurídica  Pág. 129La Obligación  Pág. 130

Concepto  Pág. 130Crédito y deuda  Pág. 131Caracteres de la relación obligacional  Pág. 133Diferencia entre derecho real y derecho de las obligaciones 

Pág. 134

Elementos esenciales de la obligación  Pág. 138El sujeto  Pág. 138El objeto   Pág. 139El vinculo jurídico  Pág. 142La causa fuente  Pág. 143

Elementos accidentales de la obligación  Pág. 146Clasificación de las obligaciones  Pág. 146

Obligaciones principales y accesorias Pág. 148Obligaciones civiles y naturales  Pág. 149Obligaciones condicionales, con cargo y a plazo Pág. 150Obligaciones de dar cosas ciertas  Pág. 153Obligación de dar cosas inciertas no fungibles Pág. 155Obligaciones de dar cantidades de cosas Pág. 157Obligaciones dinerarias y de valor  Pág. 157

Obligaciones de hacer  Pág. 158Obligaciones de no hacer  Pág. 160Obligaciones alternativas  Pág. 161Obligaciones divisibles  Pág. 164Obligaciones indivisibles  Pág. 164Obligaciones de sujeto único o plural Pág. 165

Aproximación a la teoría general de la responsabilidad civil 

Pág. 168

Extinción de las obligaciones  Pág. 170Pago  Pág. 171Pago por consignación  Pág. 172Novación  Pág. 173Dación en pago  Pág. 174Compensación  Pág. 175Renuncia de derechos  Pág. 175Remisión de deuda Pág. 176Transacción  Pág. 177Confusión  Pág. 178Prescripción liberatoria y caducidad  Pág. 178

 TOMO 4 DERECHOS REALES  Pág. 179Concepto. Orden público Pág. 179Posesión. Concepto  Pág. 180

Tenencia: diferencia con la posesión Pág. 181Clasificación de la posesión  Pág. 182Modos de adquirir la posesión  Pág. 185Protección a la posesión  Pág. 186Defensa extrajudicial a la posesión  Pág. 186Defensa judicial de la posesión  Pág. 187Petitorio posesorio Pág. 190

Derechos reales: enumeración  Pág. 192Dominio  Pág. 193Condominio  Pág. 196Prehorizontalidad  Pág. 179Propiedad horizontal  Pág. 200Usufructo  Pág. 205Uso y habitación  Pág. 211Servidumbres reales Pág. 214Derechos reales de garantía  Pág. 218

Acciones reales  Pág. 226Concepto  Pág. 226Enumeración  Pág. 227Acción reivindicadora  Pág. 228Acción negatoria  Pág. 229Acción confesoria  Pág. 230TOMO 5 

DERECHO DE FAMILIA  Pág. 231Evolución histórica de la familia  Pág. 231Concepto de familia  Pág. 232

Familia ensamblada Pág. 233

Vínculos jurídicos familiares y derechos subjetivos familiares

Pág. 234

Derecho de familia  Pág. 235Derecho internacional de familia  Pág. 236Relaciones jurídicas familiares  Pág. 237

Acto jurídico familiar  Pág. 237Clasificación del acto jurídico familiar Pág. 238El estado de familia Pág. 239Título de estado  Pág. 241Título y prueba del estado  Pág. 242Acciones de estado Pág. 243

El matrimonio  Pág. 244Concepto  Pág. 244Etimología  Pág. 245Caracteres del matrimonio  Pág. 246

Impedimentos matrimoniales  Pág. 247

Diligencias previas a la celebración del matrimonio 

Pág. 252

La celebración del matrimonio  Pág. 252Acta de matrimonio Pág. 253La celebración religiosa del matrimonio Pág. 254El consentimiento de los contrayentes Pág. 255Nulidad del matrimonio  Pág. 255Condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial 

Pág. 256

Clasificación de las nulidades matrimoniales Pág. 257Efectos personales del matrimonio  Pág. 258Efectos patrimoniales del matrimonio Pág. 260Clasificación de los regímenes matrimoniales Pág. 264Derecho argentino: la sociedad conyugal Pág. 265La crisis del matrimonio: separación personal o divorcio vincular 

Pág. 272

Concubinato  Pág. 277Concepto   Pág. 277Caracteres   Pág. 277Diferencia con el matrimonio  Pág. 278Regulación legislativa  Pág. 278

Filiación  Pág. 279Concepto  Pág. 279Determinación de la filiación  Pág. 279Modos de determinación  Pág. 279Acciones de filiación Pág. 280

Adopción  Pág. 282Clases de adopción Pág. 282¿Quiénes pueden ser adoptados?   Pág. 283¿Quiénes pueden adoptar?  Pág. 284La guardia judicial previa – El proceso de adopción 

Pág. 284

La convención sobre los derechos del niño Pág. 285Patria potestad  Pág. 286

Concepto  Pág. 286Diferencia entre titularidad y ejercicio Pág. 286Clases de ejercicio de la patria potestad Pág. 287Derecho argentino: ley 23.264  Pág. 287Derechos y deberes emergentes de la patria  Pág. 288

potestad El derecho real de usufructo de los padres Pág. 289Extinción de la patria potestad  Pág. 290

Parentesco  Pág. 291Concepto  Pág. 291Efectos  Pág. 291Obligación alimentaria  Pág. 292

Relaciones jurídicas cuasifamiliares: tutela y curatela Pág. 292Tutela  Pág. 292Curatela  Pág. 293 TOMO 6 

DERECHO DE LAS SUCESIONES  Pág. 294Sucesión concepto  Pág. 294

Sucesor  Pág. 294Modos de sucesión Pág. 295Teoría de la sucesión en la persona  Pág. 297Teoría de la sucesión en los bienes  Pág. 298Consecuencias de las teorías  Pág. 299Derecho argentino Pág. 300

Sucesores  Pág. 307Herederos  Pág. 307Legatarios  Pág. 308

Transmisión hereditaria Pág. 309Adquisición universal  Pág. 309Apertura de la sucesión  Pág. 309Vocación hereditaria  Pág. 310Vocación hereditaria legítima y testamentaria Pág. 311Pactos sucesorios  Pág. 311Contenido de la transmisión hereditaria Pág. 312Derecho argentino: ley aplicable a la sucesión Pág. 313Excepción a la teoría del paralelismo: caso del único heredero 

Pág. 314

Fuero de atracción Pág. 314Capacidad para suceder Pág. 315

Concepto  Pág. 315Indignidad  Pág. 316Desheredación  Pág. 320

Cesión de derechos hereditarios  Pág. 323Concepto  Pág. 323

Clases de sucesión mortis causa  Pág. 325Sucesión ab intestato: derecho argentino Pág. 325Órdenes hereditarios  Pág. 326La legítima  Pág. 327Sucesión testamentaria: derecho argentino Pág. 329Testamentos  Pág. 330

DERECHO SOCIETARIO  Pág. 336Las sociedades comerciales  Pág. 336Diferencias con la sociedad civil  Pág. 336Plazo de duración de la sociedad  Pág. 337La personalidad jurídica de las sociedades comerciales 

Pág. 338

Concepto  Pág. 338

Nacimiento y extinción de la personalidad jurídica 

Pág. 339

Límites a la personalidad jurídica  Pág. 339Formas de constitución Pág. 342

Forma del contrato de sociedad  Pág. 342Inscripción de la sociedad en el registro público de comercio 

Pág. 343

Nulidad de las sociedades comerciales  Pág. 344Principios generales Pág. 344Nulidad vincular  Pág. 345Nulidad del contrato social por omisión de requisitos esenciales 

Pág. 347

Sociedades de objeto ilícito  Pág. 347Sociedades de actividad ilícita  Pág. 349Sociedades de objeto prohibido  Pág. 350Sociedades simuladas  Pág. 350Nulidad de cláusulas del contrato social Pág. 350

Irregularidad societaria  Pág. 351Sociedades irregulares o de hecho  Pág. 351Personalidad jurídica de las sociedades no constituidas regularmente 

Pág. 352

Régimen de la sociedad y de los socios frente a terceros 

Pág. 353

Relaciones entre los socios y entre éstos y la sociedad 

Pág. 354

Administración y representación de las sociedades comerciales 

Pág. 355

Conceptos  Pág. 355La doctrina del órgano  Pág. 356

Derechos y obligaciones de los socios  Pág. 357Reorganización de sociedades  Pág. 359

Transformación  Pág. 359Fusión  Pág. 360Escisión  Pág. 361

Clases de sociedades  Pág. 363De personas  Pág. 363Sociedades colectivas  Pág. 363Sociedades en comandita simple  Pág. 364Sociedades de capital e industria  Pág. 364Sociedades accidentales o en participación Pág. 365Sociedad de responsabilidad limitada Pág. 365Sociedades por acciones  Pág. 366Sociedades anónimas  Pág. 366Sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria 

Pág. 367

Sociedades de economía mixta  Pág. 367Sociedades en comandita por acciones Pág. 367Sociedades cooperativas  Pág. 367 TOMO 7 

DERECHO CONCURSAL  Pág. 368Concepto  Pág. 368Principios del derecho concursal  Pág. 368

Escasez  Pág. 369Empresa como bien valioso  Pág. 369Sometimiento a la realidad económica Pág. 370¿Qué intereses se protegen en la insolvencia? Pág. 370

El derecho concursal en argentina: evolución Pág. 371Presupuestos de los procesos concursales Pág. 372

Presupuesto objetivo: el estado de cesación de pagos 

Pág. 372

Principios del proceso concursal  Pág. 377Tipos de procesos concursales  Pág. 379

Procedimientos originarios  Pág. 379Procedimientos derivados  Pág. 380Procedimientos conexos  Pág. 380

DERECHO DEL TRABAJO Pág. 382Concepto  Pág. 382El carácter protectorio: el orden público laboral Pág. 382Fuentes del dereho del trabajo  Pág. 382Principios del derecho laboral  Pág. 383

Principio protectorio  Pág. 384Principio de irrenunciabilidad  Pág. 384Principio de continuidad de la relación laboral Pág. 385Principio de primacía de la realidad  Pág. 385Principio de buena fe  Pág. 385Principio de no discriminación e igualdad de trato 

Pág. 386

Principio de equidad  Pág. 386Principio de la justicia social  Pág. 386Principio de gratuidad  Pág. 386Principio de razonabilidad  Pág. 387Principio de progresividad  Pág. 387

Contrato de trabajo  Pág. 387Elementos  Pág. 388Caracteres  Pág. 389Sujetos del contrato de trabajo  Pág. 389

Derecho internacional del trabajo  Pág. 391Panorama internacional  Pág. 391La situación en América latina  Pág. 391Derecho internacional privado laboral Pág. 392Derecho internacional público laboral Pág. 395

 TOMO 8 TRABAJO DE MUJERES Y MENORES  Pág. 401Trabajo de mujeres  Pág. 401

Consideraciones generales  Pág. 401Protección de la maternidad  Pág. 402

Licencia  por  nacimiento.  Prohibición  de trabajar 

Pág. 402

Conservación del empleo  Pág. 402Aplicación del régimen de enfermedades inculpables 

Pág. 403

Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad 

Pág. 403

Descansos diarios por lactancia  Pág. 404

Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad 

Pág. 404

Estado de excedencia  Pág. 405Reingreso de la trabajadora  Pág. 405

Trabajo de menores  Pág. 406Consideraciones generales  Pág. 406Capacidad  Pág. 406Jornada y descansos Pág. 407Protección psicofísica   Pág. 407

ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 

Pág. 408

Accidentes y enfermedades del trabajo  Pág. 408Antecedentes  Pág. 408Ley de Riesgos del Trabajo  Pág. 410

Aspectos generales Pág. 410Objetivos y personas comprendidas  Pág. 412ART y Superintendencia de Riesgos del Trabajo Pág. 413Contingencias cubiertas  Pág. 414Contingencias excluidas  Pág. 416Prestaciones en especie  Pág. 417Prestaciones dinerarias  Pág. 417Incapacidades  Pág. 418Conflictos constitucionales de la LRT: jurisprudencia 

Pág. 420

 TOMO 9 DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL  Pág. 422Definición de seguridad social  Pág. 422Fuentes del derecho de la seguridad social Pág. 422Principios del derecho de la seguridad social Pág. 425Principios de la OIT sobre seguridad social Pág. 426Contingencias cubiertas Pág. 427Tipos de prestaciones  Pág. 428DERECHO PENAL  Pág. 429Sistema Penal y Derecho Penal  Pág. 429Sistema Penal  Pág. 429

Concepto  Pág. 429Los sectores del sistema penal  Pág. 430Función del sistema penal  Pág. 431Relación entre el sistema penal y la ley penal Pág. 431

Derecho penal  Pág. 432Concepto  Pág. 433El rol del Estado y el carácter público del Derecho Penal 

Pág. 433

Finalidad de la Ley Penal Pág. 435¿Qué es la seguridad jurídica?  Pág. 435

La coerción penal  Pág. 436Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad Pág. 437

Derecho penal de acto y derecho penal de autor 

Pág. 439

Fuentes del Derecho Penal  Pág. 439Principio de legalidad penal  Pág. 440

Principios de interpretación de la ley penal Pág. 441

Teoría del delito  Pág. 442Teorías de las penas  Pág. 442

Clasificación  Pág. 443Las medidas  Pág. 443

 TOMO 10 DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE Pág. 445Concepto  Pág. 445Principios del Derecho Internacional del Medio Ambiente 

Pág. 445

El marco jurídico internacional  Pág. 447Reseña histórica  Pág. 447

Problemas ambientales globales  Pág. 449Protección del medio ambiente frente a armas nucleares y otras armas de destrucción masiva o especialmente dañosas 

Pág. 450

La protección de la capa de ozono  Pág. 451La protección del clima frente al calentamiento global 

Pág. 451

La protección de la biodiversidad  Pág. 452El mar  Pág. 453

Los espacios marítimos  Pág. 453DERECHOS HUMANOS  Pág. 461Concepto  Pág. 461Características  Pág. 461La teoría de las generaciones  Pág. 462Clasificación  Pág. 463

Según la materia  Pág. 463Según el contexto histórico en el que nacieron Pág. 464Según el sujeto activo  Pág. 465

Principios  Pág. 465Evolución  normativa:  el  Sistema  Internacional  de 

Protección de los Derechos Humanos 

Pág. 466

 

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

EL DERECHO ETIMOLOGÍA. La palabra “derecho” refiere al latín “directum” (dirigido), lo cual implica

estar sujeto a una regla, circunstancia que se encuentra presente en la totalidad de las lenguas

europeas que derivan del latín, por ejemplo “right” (inglés), “diritto” (italiano), “droit”

(francés), “recht”(alemán), etc. De lo hasta aquí mencionado, podemos inferir que el derecho

consiste en una regla.

Existen numerosas teorías acerca del tema pero a los efectos de consolidar un concepto claroanalizaremos una de las más sólidas y universales doctrinas como es la tesis de Renard según la cual:el derecho es el orden social justo.

El hombre es un ser social por naturaleza, es en la convivencia con la sociedad donde despliega todassus facultades en busca de la felicidad; para lograr este cometido, ejecuta sus acciones con lafinalidad de alcanzar la satisfacción de sus aspiraciones, de sus necesidades, placeres o cumplir consus deberes.

INTRODUCCIÓN.01

Jules Renard (1864-1910) Nació en Chálons-du-Maine y murió en París. En la capital francesa

frecuentó la bohemia que reunía a talentos como Schwob, Gide, Claudel y Valéty. Se dedicó al

periodismo, pero fue en la prosa narrativa, que publicó de forma fragmentaria en diarios y

revistas, donde transcribió literariamente lo vivido: sus experiencias de infancia, la

observación de ambientes naturales y humanos, la atmósfera de su época. Pronto se convirtió

en uno de los escritores más leídos y respetados de su tiempo.

Es el autor de dos libros clásicos de la literatura francesa: la novela Pelo de Zanahoria

(1894) y las Historias naturales (1896). Al final de su vida se retiró a la campiña, donde

produjo buena parte de su famoso Diario, admirado por escritores como Josep Pla o Paul

Morand.

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Pero no debemos olvidar que la persona humana vive en libertad, libertad que de no limitarse podríagenerar graves conflictos frustrando la convivencia, es en ese límite donde nace el derecho como unanecesidad imperiosa de disciplinar la conducta de los hombres creando un orden que beneficie laobtención de los fines naturales del hombre sin entorpecer el acceso al fin sobrenatural del serhumano.

Ese orden de la vida social que denominamos derecho para ser tal debe ser justo en el sentido de“ajustarse” o de “ajustar” las reglas de manera conveniente a las exigencias propias de la vidahumana.

La justicia debe ser el pilar del derecho, todo el sistema jurídico debe estar nutrido del valor justiciaentendido como la proporción entre las exigencias del hombre y los bienes aptos para satisfacerdichas exigencias en vistas de alcanzar la consecución de los fines humanos de la sociedad toda.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

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INTRODUCCIÓN.02

El concepto de derecho hasta aquí referido se corresponde con el derecho en su fazobjetiva, entendido como un objeto de conocimiento, como una regla de conductaexterna que tiene como destinatario al hombre.

DERECHO OBJETIVO DERECHO SUBJETIVO

Ciencia del Derecho: conocimiento del Derechoobjetivo y del conjunto de factores metajurídicosque influyen en su aplicación, es decirla realidad jurídica.

Dar a cada uno su derecho. Reconocer laexistencia de facultades e intereses protegidosjurídicamente por los que el individuo dispone deuna serie de competencias en el marcode las cuales puede actuar en el uso desu autonomía individual.

Gayo: utilizo la expresion Ius -Derecho- en sentidode la norma jurídica. IUS viene de Justicia.

Celso: el Derecho es el arte de lo bueno y lo justo.Separando lo justo de lo injusto, distinguiendo lolicito de lo ilícito queriendo hacer buenos hombres.

Fragmento de Ulpiano: la verdadera etimología delIUS nos traslada a las raíces del Derecho, que sehunden en principios morales y religiosos alconsiderarlo como el arte de lo bueno y lo justo.

Gayo: utilizo la expresion IUS se refiere a las leyes ycostumbres que estaban vigentes en las civitas, alordenamiento de la ciudad.

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Existe otro sentido de la voz “derecho” que se relaciona con la prerrogativa que tiene una personapara exigirle a los demás un comportamiento determinado, como puede ser la facultad delpropietario de reclamar que se respete por la comunidad su derecho de propiedad, el derecho delacreedor de reclamarle al deudor el pago de la deuda y ante su negativa ejecutarle los bienes, lafacultad de contraer matrimonio, la facultad de testar, la de hipotecar su inmueble, etc.

El derecho objetivo y el subjetivo no funcionan como antónimos sino que se complementan entre sí:el orden social justo (derecho objetivo) para considerarse tal debe reconocer al hombre laposibilidad de accionar en consideración de sus propios fines. El derecho objetivo tiene como fin alderecho subjetivo y éste encuentra su causa en aquél.

No obstante lo dicho, resulta fundamental destacar que el Derecho y la Moral difieren en cuanto a suobjeto formal, es decir en cuanto al punto de vista de realizar esa actividad. La Moral rige la conducta

MORAL Y DERECHO: NORMAS MORALES Y NORMAS JURÍDICAS

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Intersubjetivo: toda norma de derecho hacereferencia y regula la conducta de una persona enrelación con la conducta de otro u otros sujetos.

Heterónomo: rigen la conducta humanaindependientemente de la voluntad de los sujetosvinculados y si de una voluntad superior.

Coercible:

Coacción:

es la posibilidad de hacer cumplir elDerecho mediante la fuerza, en caso deinobservancia. Es una sanción.

es la acción que se ejerce sobre una ovarias personas para obligarlas a obrar de unamanera determinada. Solo aparece cuando no secumple voluntariamente el Derecho.

Subjetiva: la moral es unilateral porque hacereferencia y regula la conducta de una persona conrelación al sujeto que lo realiza -relación a lasotras conductas de mismo sujeto-

Autónomas: porque solo obligan cuando el sujetolas reconoce como validas.

Incoercible: su cumplimiento no puede serimpuesto por la fuerza. La sanción la impone lapropia conciencia.

Ej.: no estoy obligado a dar limosna.

DERECHO MORAL

INTRODUCCIÓN.03

A lo largo de la historia se han confundido permanentemente el Derecho, la Moral y laReligión. El Derecho y la Moral, en principio, tienen el mismo objeto material (laconducta humana), la misma finalidad (el bien o la felicidad del hombre), el mismosujeto (el ser humano) e idéntico origen (la libertad humana); los actos internosingresan al Derecho como antecedentes indispensables de los actos externos yfuncionan como criterios para juzgar éstos.

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de la persona individual en miras del bien individual de ésta, en cambio el Derecho la rige en atenciónal bien común, es decir al bien de toda la comunidad.

En atención a esta diferenciación es que se establece que la relación que existe entre el Derecho y laMoral es de subordinación de aquél a ésta, ello porque no es posible que exista el bien común sin elbien personal de los individuos integrantes de las sociedad.

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INTRODUCCIÓN.04

Bien personal y bien individual no son sinónimos: el bien personal es inviolable y sagrado,en cuanto constituye el fin sobrenatural del hombre, es su fin último; el bien individual encambio, es aquél que debe sacrificarse en pos del bienestar de la sociedad ya que ésta esla natural agrupación de los individuos y éstos no han de pretender afirmar suindividualidad a riesgo de quebrantar la comunidad arruinando la misma naturaleza desu ser, por ello Santo Tomás dice “el bien de la multitud es mucho más grande y más divinoque el de uno solo”.

Una sociedad establecida en el bien

individual y no en el bien común, no

tiene opción de existencia sin estar

permanentemente intentando

convertir mentiras en verdades. El

transformar valores falsos en valores

verdaderos, y el transmutar valores

verdaderos en valores falsos, es de lo

que depende su supervivencia, por

ello la ambición necesariamente

tiene que ser una virtud y la

propiedad privada el sinónimo de

lucro y abuso desmedido.

Santo Tomás distingue entre persona e individuo, dicha diferenciación es la base de la escisión entrebien personal y bien individual ya comentada: “El “individuo” es el ser en cuanto distinto de otro dela misma naturaleza. La “individualización” es lo que hace que una cosa difiera de otra cuyanaturaleza comparte. La “persona” es un todo independiente, dotado de inteligencia y voluntad, unfoco de actividad pasible de imputación, de mérito y de culpa, destinado a vencer el tiempo en laeternidad de la gloria”.

El hecho de citar a Santo Tomás no implica que la distinción efectuada rija solamente para elcristianismo o el catolicismo, lo cierto es que no importa cuál sea la religión que cada uno profesepero existe una realidad innegable que es la existencia de ese fin sobrenatural de la persona humanacomo tal, fin inviolable que hace a la esencia misma del hombre y que se diferencia claramente delbien individual de cada sujeto referido a sus aspiraciones terrenales.

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INTRODUCCIÓN.05

Santo Tomás (c. 1225-1274) Creó uno de los sistemas filosóficos más completos en la historia del

pensamiento occidental; al modo de una catedral gótica, con su arquitectura elegante y racional,

espigada hacia el cielo, cada concepto está en el lugar que le corresponde, encaja perfectamente

con los demás, los soporta, y en su interrelación da lugar a un modelo del mundo pocas veces

igualado por otra filosofía.

Claro seguidor de Aristóteles, Santo Tomás logra de un modo sorprendente hacerlo compatible

con la doctrina cristiana, razón que sin duda explica el éxito que pronto tuvo en toda la cultura

cristiana medieval y moderna. No es menor mérito de Santo Tomás el equilibrio que parece lograr

entre la razón y su ejercicio y la fe y su práctica; los dos ámbitos le interesaron, aunque, sin duda, el

motor de su extraordinario esfuerzo filosófico fue la experiencia religiosa que siempre le

acompañó.

Por su relevancia e influencias en la historia de la filosofía y, más aún, por mostrarnos una

posibilidad del pensamiento (acercarse a lo sagrado y absoluto), Santo Tomás es un filósofo

imprescindible para todo aquél que se atreva a pensar con radicalidad la vida humana y el mundo.

DIVISIONES DEL DERECHO

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Existen numerosas divisiones del derecho como así también criterios de clasificación, a títuloejemplificativo explicaremos algunas de ellas:

El derecho positivo es el ordenamiento jurídico que procura alcanzar el ideal de Justicia,aproximándose a éste; el derecho natural contiene el ideal de Justicia mismo. En este sentido,Renard entiende al derecho positivo como la interpretación del derecho natural influenciada por lascondiciones del medio social, las posibilidades de coacción y la preocupación por consolidar el ordenestablecido. En amplios términos podemos entender al derecho positivo como el conjunto denormas aplicadas coercitivamente (obligatoriamente) por la autoridad pública.

El derecho natural provoca dos efectos esenciales en el derecho positivo: por un lado, genera unefecto negativo en el sentido de que paraliza al derecho positivo en la medida que éste contradigasustancialmente al derecho natural resultando un derecho injusto que no sería derechoprecisamente por no ser justo; por otro lado, crea un efecto positivo porque el derecho naturalfunciona como una suerte de orientación del contenido del derecho positivo. Como consecuencia deesta íntima relación entre ambos es que se ha discutido históricamente la naturaleza y el alcance dela influencia de la moral y la ética en el ordenamiento jurídico positivo.

Tanto el derecho positivo como el natural integran el denominado derecho objetivo. Comodijimos con anterioridad, el derecho objetivo puede considerarse como el “orden socialjusto”, en atención a ello se dice que el derecho natural se presenta como el centro dedicho ordenamiento que de acuerdo a la naturaleza humana busca la instauración de lajusticia en la sociedad mientras que el derecho positivo es la materialización del derechonatural adaptándolo a la realidad social concreta en un momento histórico determinado.

Desde la Antigüedad

griega hasta hoy, el tema

del derecho natural y el

derecho positivo ha

ocupado la atención y la

reflexión de filósofos,

juristas y polítólogos. El

debate comprende dos

aspectos: primero, cuál es

el concepto del derecho

natural y,segundo, qué

derecho es más

importante y, por tanto,

cuál de ellos debería

prevalecer sobre el otro.

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INTRODUCCIÓN.06

El derecho natural es superior al derecho positivo, es una ley verdadera y eterna: “los derechosnaturales, que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina permanecensiempre firmes e inmutables”.

La sóla voluntad del hombre no es fundamento suficiente para justificar la imperatividad yobligatoriedad de una norma, en cambio el derecho natural sí lo es, es éste el que legitima un ordenjurídico positivo determinado dándole un motivo racional. Al conocimiento del derecho natural seaccede a través del reconocimiento del raciocinio y de la naturaleza social del hombre.

Cabe destacar que no todo el contenido del derecho natural es “traducido” a la norma escrita por elderecho positivo, dicha “traducción” tiene un límite determinado que es la técnica jurídica de la quese disponga para realizarla, la cual depende de la sociedad concreta involucrada y del momentohistórico particular; del perfeccionamiento de la técnica jurídica mencionada depende que elderecho positivo incorpore mayor contenido del derecho natural, pero como el hombre no esperfecto basta con que el orden jurídico positivo trate de adaptar el ideal de Justicia a la circunstanciahistórica y a la sociedad concreta.

El griego Calicles entendía por naturaleza la salud, fuerza y vigor de unos hombres y la

debilidad de otros; resultaba, pues, totalmente natural que los fuertes y sanos se

impusieran sobre los débiles y así, el derecho natural debía ser la expresión del más fuerte.

Por su parte, Aristóteles pensaba que la naturaleza del hombre era racional y este atributo

era casi exclusivo del pueblo griego, por lo que, naturalmente, el derecho debía traducir esta

superioridad del griego sobre el bárbaro y así, el filósofo “justificaba” la legalización de la

esclavitud.

El derecho natural, según

señalan sus defensores y

promotores, es el derecho

que parte de la misma

naturaleza del hombre y,

en consecuencia, es

siempre igual, no

importando la diversidad

de países y culturas ni el

transcurso del tiempo. Sin

embargo, no ha habido

coincidencia de conceptos

en los autores acerca de lo

que debe entenderse por

“naturaleza humana”.

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INTRODUCCIÓN.07

RAMAS DEL DERECHO POSITIVO

a.- DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL

Algunas de las principales ramas de este derecho son:

El derecho interno refiere al conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado determinado y enun momento histórico determinado; engloba todas las ramas del derecho como tal, a saber derechopenal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.

El derecho internacional en cambio alude a las relaciones existentes en la comunidad internacional,implicando tanto los vínculos entre Estados diferentes como entre particulares de distintos Estadoscomo así también entre particulares de un Estado y otro Estado. Esta rama contiene al DerechoPúblico y al Derecho Privado.

LEY TEMPORAL YDERECHO POSITIVO

VALIDEZ

caracteriza

deben ajustarse

puede ser

subclase

caracteriza

paralela gobierna

LEY ETERNA DERECHOJUSTICIA nace

NATURAL

COSTUMBRE

LEYTEMPORAL

LEYETERNA

REINOSTEMPORALES

UNIVERSOENTERO

GOBIERNAASPECTO PUBLICO

PERSONA

CARACTERCOACTIVO

VARIABLE

INSTRUMENTODE DIOS

como

GOBERNARAL MUNDO

INMUTABILIDAD

GOBIERNA PERSONATOTALMENTE

CUMPLIMIENTOMORAL

para

Mapa conceptual,

Validez de la Ley temporal y

el Derecho positivo.

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INTRODUCCIÓN.08

b.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Actualmente se ha dejado de lado la clásica teoría romana en este aspecto y se han argumentadomúltiples criterios de diferenciación entre ambos, podría decirse que la que cuenta con mayorcantidad de adeptos es aquella que tiene en cuenta la naturaleza de los actos regulados: si los actosson públicos y se ejecutan en ejercicio de prerrogativas públicas estatales se trata de DerechoPúblico, si por el contrario los actos normados son de índole privada referidos directamente a laesfera de los particulares carentes de toda potestad pública estamos ante la presencia de DerechoPrivado.

El Derecho Público y Privado a su vez, puede ser tanto interno como internacional con arreglo a loexpresado con anterioridad.

Esta clasificación encuentra su origen en el derecho romano el que efectuaba estadistinción en base al interés protegido por el derecho: mientras que el derechopúblico refería al Estado y a la cosa pública, el derecho privado lo hacía a la utilidadde los particulares.

Diferencias entre derecho público

y derecho privado

DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO

Contiene las normas de organizaciónde la sociedad.

El Derecho Público va dirigido al Estado.

El interés esta centrado en el Estado.

El Derecho Público es irrenunciable.

El Derecho Público es imperativo.

Contiene las normas de conductadel ser humano.

El Derecho Privado va dirigido a las personas.

El interés esta centrado en el Individuo

El Derecho Privado es facultativo.

En el Derecho Privado se impone la voluntad

FUENTES DEL DERECHO

El vocablo fuente se utiliza en este caso para explicar el origen del derecho, es decir que con ello nospreguntamos ¿de dónde proviene el derecho? Esta interrogación, encuentra clara respuesta en lareconocida clasificación de las fuentes llevado a cabo por el jurista francés Gény que a continuaciónexplicaremos brevemente:

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INTRODUCCIÓN.09

Podría decirse que la teoría de Gény ha quedado reestructurada por la labor de los distintos autoresque con posterioridad han trabajado sobre ella de la siguiente manera:

ley, costumbre y doctrina legal.jurisprudencia, doctrina de los autores, equidad y derecho comparado.

Las fuentes formales denotan imperatividad mientras que las materiales importan persuasión paraadecuar las conductas a lo que ellas establecen pero de ninguna manera son obligatorias.A continuación, estudiaremos las fuentes en particular:

Fuentes formales:

Fuentes materiales:

DOCTRINA DE GENY

Entiende el derecho de acuerdo a dos componentes, a saber : A) Elementos cuya naturaleza

proviene de situaciones fácticas y que tienen relación a principios generales del mundo y con un

grado de permanencia ; conjunto de datos que exigen el reconocimiento humano, de los cuales se

pueden extraer todas las consecuencias que ellos contienen, independientemente de nuestra

voluntad y tampoco exigen una acción creadora, ya que pertenecen al mundo de la realidad. Se

trata pues, de hechos reales.

B) El derecho también tiene otros ingredientes de naturaleza artificial, que para su construcción sí

requieren el sometimiento a la acción de los juristas, de la cual derivan su valor y su eficacia,

elementos que resultan variables y contingentes.

Resulta por demás interesante esta doctrina construida por FRANCOIS GENY, porque ella

corrobora, en una forma más clara, lo que otros doctrinantes han dicho sin tanta nitidez, que

ciertamente el derecho es una amalgama de hechos más o menos estables y con alguna

permanencia, que ellos pertenecen al mundo de la realidad y que son aprehensibles a través de los

sentidos, los cuales son captados por los juristas a manera de datos.

A pesar de la acción intelectual del jurista para configurar "lo construido", lo que prevalece será lo

dado como característica misma de la justicia. Quiere decir, que a pesar que el derecho no debe

resultar algo petrificado, y que al aplicar lo que se ha dado en denominar la naturaleza de las cosas

para que ese derecho recobre vida, no puede de ninguna manera esa acción racional e intelectual

desfigurar el derecho so pretexto de encontrar el sentido. Implica pues, un acatamiento de la

norma jurídica la que sirve como marco para considerar situaciones que GENY los llamó datos, los

que clasifica en : A) Datos reales o estrictamente naturales ; B) Datos históricos ; C) Datos

racionales ; y D) Datos ideales. En conjunto suministran las direcciones del derecho positivo.

François Gény ,

jurista frances. (1861-1959)

Fuentes formales:

Fuentes científicas:

son los hechos sociales de carácter obligatorio provenientes deautoridades externas al hombre. Ellas son la ley, la costumbre, la tradición(jurisprudencia y doctrina antigua) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).Cabe destacar que actualmente no se efectúa tal distinción en la fuente jurisprudenciaindicando solamente dicho concepto sin atender a la época de la misma.

son brindadas por la materia u objeto material del derecho que es laconducta del hombre, provienen de la libre investigación científica del sujeto. Hoy endía, las fuentes científicas son denominadas fuentes materiales.

La naturaleza de las cosas

según Geny, está constituida

por datos reales o

estrictamente naturales y

entre ellos está el clima, la

humedad, está la

topografía, la altitud, está la

latitud, está la longitud,

todo eso está ahí, entre esos

datos, por lo que cuando

uno va a hacer una ley, debe

tomar en consideración esos

datos geográficos que

podríamos llamar geografía

jurídica, que es precisamente

uno de los hechos.

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INTRODUCCIÓN.10

FUENTES FORMALES

LA LEY

1) CONCEPTO

Podemos seguir la definición de Planiol que se expresa en los siguientes términos: “la leyes la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública ysancionada por la fuerza”.

El abuso de los derechos

Tratado Elemental de Derecho

Civil t. 2, 11 ed. LGDJ, 1931

con la colaboración de G. Ripert.

Planiol, Marcel

Jurista francés; n. en Nantes en 1853, m. en París en 1931. Desde 1880 fue agregado de la

Facultad de Derecho, enseñando consecutivamente en las Univ, de Grenoble, Rennes y

París, ciudad esta última donde desempeñó la cátedra de Derecho civil. Su personalidad

en el contexto de la ciencia jurídica francesa se caracteriza por romper con eJ

métodoutilizado por la Escuela de la exégesis para, en vez de seguir servilmente el

articulado del Código, elaborar un verdadero sistema superador del exclusivismo de la

lógica y en donde tuviera cabida la consideración de los antecedentes históricos, las

opiniones doctrinales, la jurisprudencia, los factores sociales y la legislación comparada.

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INTRODUCCIÓN.11

2) CARACTERES

Socialidad:

Obligatoriedad:

Origen público:

Coactividad:

Normatividad:

Los caracteres de la ley son:

la ley tiene como destinatario al hombre como miembro de la sociedad y tiene comofinalidad gobernar las relaciones entre las personas.

presupone la existencia de una voluntad superior que ordena y de otra voluntadinferior que obedece. A su vez, se vincula íntimamente con la libertad del hombre.

la ley emana de la autoridad pública dentro de la esfera de la soberanía política; noproviene de poderes privados.

la ley impone sanciones de carácter resarcitorio y represivo, aquéllas buscan elrestablecimiento de las condiciones existentes con anterioridad a la infracción, mientras que éstasestablecen un castigo concreto al infractor.

la ley abarca un número indeterminado de hechos y rige a todas las personas que seencuentren comprendidas en su ámbito de aplicación. Por esta razón se dice que es de caráctergeneral y abstracto y que no se aplica a un caso determinado, diferenciándose por ejemplo de losactos administrativos o de las sentencias judiciales que también emanan de una autoridad públicapero sólo tiene alcance particular para el caso concreto.

El congreso boliviano a tiempo de

aprobar las leyes que habilitarían

a 44 contratos petroleros.

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INTRODUCCIÓN.12

3) LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL

La noción de ley hasta aquí dada se corresponde con la ley tomada en sentido material, ésta refiere ala norma jurídica escrita sancionada por la autoridad competente. Ejemplos: Constitución Nacional,Constitución Provincial, leyes dictada por el Congreso, decretos, ordenanzas municipales, etc.

La ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo conforme la normativaconstitucional; puede decirse que toda ley en sentido material es ley en sentido formal pero no a lainversa, ya que puede suceder que exista una ley que no sea de carácter general y por ende sólo sealey en sentido formal, por ejemplo: la ley de presupuesto anual, la decisión de crear un espaciopúblico, etc.

El Poder Legislativo

Su función es recibir los proyectos de leyes, y reglamentos y convertirlos en leyes y

reglamentos listos para su obediencia y cumplimiento. Tendrá los departamentos de

Jurimetría necesarios para buscar el equilibrio razonable que debe haber entre el Derecho

Positivo y el Natural, tanto como la sincronización operativa y lógica con el resto del

Sistema Jurídico de la nación. El Poder Legislativo se ejerce por un Congreso de Senadores

de la República, compuesto a razón de un senador por cada provincia. No existirán

diputados ni suplentes de los senadores.Congreso de la República

Argentina. Aquí, los senadores

sancionan las leyes nacionales.

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INTRODUCCIÓN.13

4) CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES EN SENTIDO MATERIAL

a.- Según la sanción:

b.- Según el alcance imperativo de la ley:

Leyes imperfectas:

Leyes perfectas:

Leyes menos que perfectas:

Leyes más que perfectas:

Leyes imperativas:

Existen distintos criterios de clasificación:

carecen de sanción expresa, son directivas tendientes a encausar la conducta delos individuos.

contienen una sanción de nulidad respecto de lo obrado en infracción de lo queesas leyes ordenan o prohíben.

la infracción por la violación a estas leyes no es la nulidad sino queestablecen distintas sanciones, por ejemplo la inoponibilidad del acto en caso de haber sidocometido mediando fraude a los acreedores.

la violación de estas leyes determina no sólo la nulidad del acto que lasinfringe sino también otras sanciones de carácter adicional, por ejemplo el acto viciado en elconsentimiento por dolo implica la nulidad de éste y la responsabilidad por daños y perjuicios delautor del dolo.

son de orden público, lo cual implica que son obligatorias para los sujetos y nopueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Tienen ese carácter porque protegen interesesde la sociedad, por lo general rigen en materia de capacidad, derecho de familia, derechos reales,etc. El legislador es quien determina expresamente el carácter imperativo de la ley; en caso de

"¿Qué puede haber más

hermoso- dice el antiguo

senador romano- que una

república gobernada por la

verdad? Cuando el que

manda a los otros no es

esclavo de ninguna pasión;

cuando él cumple todas las

normas que da e impone a

los ciudadanos; ni impone

leyes al pueblo que él no

cumpla el primero y

presenta su vida como ley a

sus conciudadanos”

Cicerón, De republica

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INTRODUCCIÓN.14

silencio se considera que debe atenderse a la finalidad de la norma en cuestión, si ésta es la deproteger intereses del bien común será una ley imperativa, si por el contrario tutela interesesindividuales se trata de una ley supletoria.

Ejemplos de leyes imperativas en el Derecho Argentino: Ley de tarjetas de créditos, Ley 14.394, leyde Defensa del Consumidor, etc.

se denominan también interpretativas. Son aquellas en las que las partes tienenla facultad de modificar su contenido conforme su voluntad, en ellas rige plenamente el principio dela autonomía de la voluntad por lo que pueden ser sustituidas por el acuerdo de partes.Como consecuencia, esta clase de leyes sólo rigen ante la ausencia de la expresión de la partes ensentido contrario, por ello se dice que son supletorias porque “suplen” la voluntad de las partes. Casila totalidad del ordenamiento contractual se rige por esta clase de leyes en virtud de que la materiade los contratos está informada del principio de la autonomía de la voluntad.

Leyes supletorias:

5) DEROGACIÓN DE LA LEY

El principio general consiste en que las leyes son sancionadas para regirindefinidamente, pero el cambio de los hechos de la realidad y la transformación de lasociedad pueden hacer exigible la derogación, total o parcial, de una ley que hasta elmomento se encontraba vigente.La facultad de derogar una ley le corresponde al propio poder u órgano que la dictó.

Manifestación popular. Piden

miles de españoles derogación de

Ley que regula el aborto.

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INTRODUCCIÓN.15

La mencionada derogación puede ser expresa o tácita:

Es cuando una nueva ley dispone literalmente el cese de la ley anterior

Es cuando tiene lugar en virtud de una incompatibilidad manifiesta y absoluta entre la leynueva y la ley anterior, de manera tal que ésta queda derogada. Esta clase de derogación secorresponde con el principio “lex posterior derogat priori”.

A su vez, dentro de la derogación tácita encontramos otro principio que reza:

La costumbre es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por losmiembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

Del concepto dado, surge claramente la existencia de dos elementos que conforman a la costumbre:uno objetivo y otro subjetivo.

expresa

tácita

LA COSTUMBRE

1) CONCEPTO

2) ELEMENTOS

“ley especial deroga ley general”, ello quiere decir que ante la sanción de una nueva leyque regule un tema o materia en concreto queda derogada tácitamente la ley general encuanto a dicha materia que ha quedado comprendida en el nuevo régimen. Respecto dela posibilidad de que una ley posterior de carácter general pueda derogar tácitamenteuna ley especial anterior por aplicación del principio “lex posterior derogat priori” se hadiscutido fervientemente en la doctrina llegándose a la conclusión de que dicha leygeneral no deroga a la ley especial anterior, salvo que surja clara la voluntad derogatoria opor el espíritu del nuevo ordenamiento.

La Cámara de Representantes de

Estados Unidos, reunida en el

Congreso y controlada por la

oposición republicana, ha

aprobado la derogación de la

reforma sanitaria impulsada por

el presidente, Barack Obama.

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2.1) ELEMENTO OBJETIVO:

2.2) ELEMENTO SUBJETIVO:

3) CLASES DE COSTUMBRE

COSTUMBRE “SECUNDUM LEGEM”:

son los actos uniformes y semejantes, constantemente reiterados. Éstospresentan ciertos caracteres, a saber:

refiere a la convicción de que los hechos practicados responden a unanecesidad jurídica; es un elemento psicológico que radica en el convencimiento íntimo de lossujetos de la obligatoriedad del comportamiento costumbrista.

es la norma consuetudinaria que encuentra su vigencia en unadisposición legal, por ejemplo la que surge del art. 17 del Código Civil (CC) Argentino “los usos ycostumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos…”. En este sentido

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INTRODUCCIÓN.16

Uniformidad los actos deben realizarse de manera uniforme, sin diferencias esencialesrespecto de los hechos anteriores.

Repetición constante y no interrumpida del hecho que configura costumbre.

Generalidad de la práctica del acto, de manera tal que no es practicado por un grupodeterminado sino por toda la sociedad.

Duración la práctica del hecho debe prolongarse en el tiempo por un períododeterminado.

COSTUMBRES

JUSTAS

DE NECESARIAREGULACIÓN PORLA LEY*

REGULADASPOR LA LEY**

INJUSTAS

CONTRA LA LEYJUSTA***

* Las costumbres a que se hace referencia son aquellas cuya no regulación legal causa graves

perjuicios; por ejemplo, la Unión de Hecho*.

** Es el caso de las leyes que regulan normas subordinantes observadas por la costumbre, la

derogación de esas leyes debería ir acompañada de estrategias y acciones que conduzcan a la

corrección de la costumbre injusta que dio origen a la ley.

*** Cuando la costumbre injusta prevalece sobre la ley Justa e impide su aplicación es necesario

reglamentar la ley estableciendo estrategias para obligar a su cumplimiento y para corregir la

costumbre injusta.

La mayoría de las normas

consagratorias de

inequidades se encuentran

contempladas en el

Derecho subjetivo* en sus

diferentes dominios

(Penal, Civil, Laboral,

Agrario, etc.), y casi nunca

en el Derecho Objetivo*,

que es declaratorio de

principios jurídicos de

carácter general.

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INTRODUCCIÓN.17

existen numerosas normas que refieren a la costumbre: art. 950 del CC Arg. en cuanto sujeta lasformas de los actos jurídicos al régimen de las leyes y los usos del lugar, el art. 1504 del CC Arg.determina el uso que puede destinarse la cosa alquilada por la costumbre del lugar, etc.

es la norma consuetudinaria que rige una situación no reguladapor la ley. La jurisprudencia ha admitido esta clase de costumbre en supuestos de vacíos legales. Elart. 17 del CC ya citado establece “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino … ensituaciones no regladas legalmente…”

es aquella que contradice a la ley creando un desuso de ésta; tienelugar en virtud de que los comportamientos de las sociedad y sus convicciones van evolucionandocon el paso del tiempo y en ocasiones esa modificación no es reflejada paralelamente en la letraescrita de la ley, por lo que los sujetos actúan conforme a esos nuevos parámetros sociales pese aque en la legislación positiva se prescribe un obrar diferente.

COSTUMBRE “PRAETER LEGEM”:

COSTUMBRE “CONTRA LEGEM”:

LA DOCTRINA LEGAL

Es aquella que surge de los fallos de los más altos tribunales que se refieren a materiasespecíficas. En principio, no existe normativa que obligue a los tribunales inferiores aaplicarla y decidir en igual sentido a lo dictaminado por las Cortes de mayor jerarquía, porlo menos en aquellos sistemas donde rige el principio de las libres convicciones y de la sanacrítica, pero en los hechos algunos de los jueces de primera instancia suelen acatar loestablecido por los magistrados superiores y emiten sentencias que se pronuncian en igualsentido que éstos lo hicieron respetando la economía procesal, la efectividad de lasentencia y la celeridad del proceso, ya que si deciden lo contrario seguramente esaresolución será recurrida hasta llegar a los estrados judiciales superiores y terminarásiendo revocada provocando un desgaste jurisdiccional inútil y la consecuenteprolongación del conflicto, generando un infructuoso Poder Judicial.

Doctrina legal es un

marco, sistema de las

reglas, pasos procesales, o

prueba, establecida a

menudo a través

precedente en ley común,

con que los juicios se

pueden determinar en un

caso legal dado.

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INTRODUCCIÓN.18

FUENTES MATERIALES

LA JURISPRUDENCIA

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES

La jurisprudencia es definida como la fuente del derecho que emana de la fuerza de convicciónproveniente de las decisiones judiciales concordantes sobre una misma materia. En la mayoría de losEstados se observa la necesidad de seguir los precedentes judiciales cuando se han dictado una seriede fallos concordantes sobre una misma cuestión jurídica, pero no existe norma jurídica alguna queobligue a aplicar la jurisprudencia. Esa falta de imperatividad es la causa de que estemos ante unafuente material y no formal del derecho.

La sentencia judicial es un acto jurisdiccional dictado por un juez competente, que está fundado enderecho y soluciona un conflicto obligando a las partes que intervinieron en el proceso judicial, porello se dice que la sentencia tiene alcance particular (sólo para las partes intervinientes) y no generalcomo lo tiene la ley. Este acto jurisdiccional cuenta con dos elementos: uno racional (es elrazonamiento efectuado por el juez para llegar a la decisión final que estima justa y que se ajusta aderecho, dicho razonamiento se aprecia en los considerandos de la sentencia) y otro de autoridad(surge de la parte dispositiva de la sentencia que se impone con la fuerza que surge de un Poder delEstado como es el Judicial, es la fuerza obligatoria de la decisión que se despliega entre las partes).

JURIS PRUDENS =

JURISPRUDENTE

El jurisprudente es el

enterado en derecho.

DOCTRINA

Una doctrina es un

conjunto de ideas o

creencias que se dan por

ciertos y que se inculcan

mediante la enseñanza

(adoctrinar / catecismo o

doctrina cristiana).

Se ha dicho que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opiniónpública en la política (Planiol), ello porque se trata de la expresión de los puntos de vistade reconocidos juristas (conocedores de la ciencia del derecho) sobre determinadostópicos, constituye una interpretación del derecho que influye directamente en lalegislación y jurisprudencia en consideración a su profunda labor crítica.

JUICIO. En Derecho, se llama

juicio al conocimiento de una

causa por el juez que debe fallarla

y producir sentencia.

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Se trata de una fuente material porque tampoco posee fuerza imperativa, nunca una opinión puedeser obligatoria para los demás pero sí puede ser capaz de transmitir una fuerte convicción y es unmanantial de conocimiento del derecho positivo, tanto así que inclusive se suele aplicar lamencionada doctrina por parte de los propios jueces a la hora de resolver un conflicto determinadoen los casos de vacíos, ambigüedades o contradicciones normativas.

Como la ley prevé soluciones para cuestiones generales, existen circunstancias en los casos realesque se presentan con características excepcionales y no encuentran una regulación ajustada aderecho en la letra de la norma jurídica, por lo que allí el juez debe resolver equitativamentecorrigiendo o reemplazando el silencio legal. En otros supuestos, aunque son los menos, es la leymisma la que prescribe una solución equitativa de manera directa para hechos específicos.Resumiendo: la equidad es la justicia en el caso concreto.

El derecho comparado es el estudio de las diferentes instituciones jurídicas existentes en laslegislaciones positivas de los Estados de la comunidad internacional.La mayoría de los autores conciben a esta fuente del derecho como una disciplina auxiliar delderecho nacional positivo que colabora con éste, reforzando sus soluciones o anticipando suscambios.

LA EQUIDAD

DERECHO COMPARADO

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INTRODUCCIÓN.19

Según Savatier, la equidad es “el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”.Podemos decir que la ley intenta brindar una solución justa, mientras que la sentenciajudicial que emana de un juez competente intenta lograr una solución equitativa. Allí está ladiferencia esencial entre justicia y equidad, la primera es de carácter y alcance general, encambio la segunda es de carácter y alcance particular, es la traducción de la justicia en elcaso concreto con especial consideración de la situación específica de que se trate.

Henry Savatier. Intelectual francés que había abandonado la carrera legal para

desempeñar un papel destacado en la historia del catolicismo en Francia al lado de Luis

Enrique de León Harmel y René de La Tour du Pin .

Comandante del batallón de reserva, que estaba de nuevo en servicio durante la guerra

del 14-18 y celebra sus 60 años en las trincheras de Verdún. Proviene de una familia de

abogados comprometidos con la tierra católica durante varias generaciones. Su padre,

Julio Savatier, fue víctima de la ley que suspende el mandato del poder judicial después de

la década de 1880 .

Se casó 05 de febrero 1890 en Poitiers, con Elizabeth Machet La Martiniere, y tuvo 6 hijos:

René, Mary Susan, Gabrielle religiosa Pierre sacerdote , Jean-Hilaire y Jules. Su hijo René

Savatier hará una brillante carrera en la Facultad de Derecho de Poitiers.

Henry Savatier. Nacido el 13 de

noviembre 1.855 , en Poitiers ,

murió en Lésigny-sur-Creuse el 13

de julio 1952.

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INTRODUCCIÓN.20

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del derecho expresan ideas que tienen por finalidad regular la vida social, laconducta humana y el ordenamiento jurídico.

El Código Civil Argentino en su Art. 16, al igual que muchas legislaciones positivas del mundo, receptaexpresamente a los principios generales del derecho como fuente de resolución de conflictos:

“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a

los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios

generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Un principio es una regla de conocimiento a la cual un sistema debe ajustarse y en la cualese mismo sistema se fundamenta; los principios, siguiendo a Juan Carlos Smith,constituyen enunciados no concretos cuya función esencial es la de fundamentarsintéticamente la validez de los criterios de ordenación de un determinado sistema deverdades.

Primera edición Código Civil

argentino (1874)

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Nadie puede volver lícitamente contra sus propios actos (es la doctrina de los propios

actos)

Pacta sunt servanda” (los acuerdos se celebran para ser respetados, para cumplirse)

Donde la ley no distingue el hombre no debe distinguir

“Accesio cedit principali” (lo accesorio sigue la suerte de los principal)

“Priori tempore potior iure” (primero en el tiempo mejor en el derecho)

La buena fe

Ley posterior deroga ley anterior pero ley especial no es derogada por ley general

El enriquecimiento sin causa

El respeto por los derechos adquiridos

El abuso de derecho

El error de derecho no excusa

La fuerza mayor como eximente de responsabilidad

El principio de la libertad de formas en los actos es la regla, la forma impuesta es la

excepción

La igualdad ante la ley

“Non bis in idem” (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho)

Ilicitud de la justicia por mano propia

La capacidad es la regla, la incapacidad es la excepción

Inviolabilidad del derecho de defensa en juicio

“Res inter alios acta” (los contratos tienen efecto entre las partes que lo celebran:

efecto relativo de los contratos)

“Neminem laedere” (prohibición de dañar a otro)

Obligaciones de indemnizar las violaciones legales

“Nullum crimen bulla poena sine lege” (no hay deber jurídico ni sanción posible sin

norma que así lo establezca)

“Nemo Plus iuris” (nadie puede transferir a otro un derecho más amplio o mejor que el

que él posee)

Autonomía de la voluntad en materia contractual, etc.

Del texto citado surge claramente las distintas finalidades de los principios en cuestión:interpretativa de la ley, informadora del orden jurídico, limitativa del accionar del hombre,integradora del sistema jurídico.

A modo ejemplificativo, enumeraremos algunos de los principios generales del derecho deaplicación universal:

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INTRODUCCIÓN.21

¿Qué debe entenderse por

principios generales de

derecho?, es una de las

cuestiones más complejas y

polémicas, pues los autores

no se ponen de acuerdo por

existir entre otras causas, la

de diferencia de corrientes

del pensamiento jurídico.

Para algunos, dichos

principios son los del

derecho romano, para

otros, los universalmente

admitidos por la ciencia

jurídica y, otros más, los

identifican con los del

derecho natural.

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DERECHO ROMANO

DERECHOROMANO

CONCEPTO. En términos generales, se entiende por derecho romano el conjunto de

normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las

diferentes etapas de su historia que va desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la

muerte del emperador Justiniano (565 d.C.).

En sentido estricto, el derecho romano está conceptuado dentro del ordenamiento normativocontenido en la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas realizada en el siglo VI (d.C.) porJustiniano, emperador de Oriente.

Este cuerpo legislativo, que posteriormente se lo llamó Corpus Iuris Civilis, está constituido por elCódigo (Codex Iustinianeus) que es una compilación de constituciones imperiales, el DigestoPandectas (Digesta, Pandectae) que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana, lasInstitutas (Instituciones) en donde se exponen los principios básicos del derecho romano con el finde facilitar su conocimiento por los jóvenes estudiantes, y las Novelas (Novellae constituciones) quefueron las nuevas constituciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565 d.C, luego definalizada su labor compilatoria.

Actualmente, con excepción de las regiones de derecho musulmán e hindú, el planeta se reparte endos grandes sistemas jurídicos: el anglosajón y el romanista. América Latina se encuentra dentro delsegundo.

DERECHO ROMANO.22

El estudio del Corpus Iuris Civilis es fundamental en la actualidad en razón de que ha sidola base de creación del derecho privado de varios países de Europa continental, el derechoromano es el elemento formador de casi todas las legislaciones de derecho privado ennuestros días, los grandes principios que hacen a la esencia del mundo jurídico modernoson siempre los establecidos por los romanos.

La Historia de Roma

comienza con la fundación

de la ciudad de Roma en

las colinas del Tiber, por

las etnias de los Latinos,

los Sabinos y los Etruscos;

y que culmina con el

llamado Bajo Imperio.

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DERECHO ROMANO.23

El derecho romano nos informa los conceptos fundamentales de una ciencia jurídica supra nacional ycolabora con la creación de una plataforma jurídica donde juristas de diversos países de sistemaromanista puedan compartir sus ideas y deliberar.

Los romanos designaron al derecho con la voz latina “ius”, que comprende al derecho en su sentidoobjetivo y subjetivo.

En Roma la Moral y el Derecho iban de la mano, eran conceptos que prácticamente se confundíanentre sí, recién mucho tiempo después pudieron deslindarse como se los conoce en la actualidad.

Producto de esa íntima relación entre ambos, la confusión mencionada se observa en los tresfamosos preceptos del derecho romano que pretenden resumir los deberes que el derecho objetivoimpone a los hombres: “VIVIR HONESTAMENTE, NO DAÑAR A OTRO Y DAR A CADA CUAL LO SUYO”,estos preceptos según Ulpiano determinan el contenido del derecho.

EL IUS

LOS PRECEPTOS DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO

OBJETIVO ROMANO. Las

Institutas de Justiniano

expresan que "el derecho

que nos rige es escrito o no

escrito". La fuente no

escrita lo es la costumbre,

mientras que las escritas

son: a) Las leyes,; b) los

plebiscitos; c) los senado-

consultas; d) las

constituciones imperiales; e)

los edictos de los

magistrados; y f) las

respuestas de los prudentes.

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DERECHO ROMANO.24

LA ACTIO

EL FAS

De esta manera, varios de los derechos subjetivos se fueron creando a través del reconocimiento deacciones, como los derechos patrimoniales reales y personales que derivaron de las acciones in remy de las acciones in personam; en virtud de lo establecido, es que resulta elemental el régimenprocesal y las formas procedimentales romanas.

En aquél entonces el derecho humano y el derecho divino eran uno sólo: el “fas” era para losromanos la norma religiosa. Esa identificación entre ambos derechos encuentra una de sus razonesesenciales en el hecho de que los primeros intérpretes del derecho fueron los pontífices romanosquienes entendían que los actos de los hombres eran lícitos si se conformaban con la voluntad de losdioses.

En el derecho romano existía una fuerte conexión entre el derecho subjetivo y la“actio”, ésta era concebida como el instrumento procesal por cuyo intermedio elordenamiento legal aseguraba a las personas, físicas o abstractas, la tutela de losderechos subjetivos.

Se llama Fuente de Derecho,

a todo aquello que origina la

aparición de una norma

jurídica. Se habla de fuente

porque se piensa que de ella

nacen o aparecen las

normas jurídicas. Hay dos

clases de fuentes: las

materiales y las formales.

Las materiales de derecho es

todo aquello que influye

sobre el legislador para que

la norma tenga determinado

contenido y no otro. Cada

vez que alguien dicta una

norma jurídica, actúa bajo la

influencia de muchos

condicionantes; algunos de

carácter personal e intimo,

otras de carácter social.

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DERECHO ROMANO.25

Recién en la etapa de la República tardía surgió la jurisprudencia laica comenzando el proceso desecularización del ius, diferenciándose así derecho y religión; a partir de allí, fas equivale a “iusdivinum”, siendo éste el derecho revelado por los dioses que regula la relación de los hombres con ladivinidad, mientras que el ius es el derecho humano que se constituye por normas creadas por elhombre y que está destinado a regular las relaciones de los sujetos entre sí y de éstos con el Estado.

El Corpus Iuris Civilis nos indica que es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual lo suyo”.

La “aequitas” es la equidad, es el modelo al que debe acomodarse el derecho, es la finalidad quedebe cumplir el ordenamiento jurídico para que sus normas no sean injustas.

Ulpiano dice que es “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de loinjusto”.

JUSTICIA

LA AEQUITAS

JURISPRUDENCIA

CLASIFICACIONES DEL DERECHO ROMANO

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Esta distinción fue efectuada por los romanos en atención al objeto de sus normas. Ulpianomanifiesta que el derecho público es el que se refiere “al estado de la cosa romana” y derechoprivado “el que concierne a la utilidad de cada individuo”, así contrapone el “ius publicum” al “iusprivatum”.

Domicio Ulpiano; (Tiro, 170 - Roma, 228) Jurisconsulto romano, considerado uno de los

más grandes jurisconsultos de la historia del Derecho. Era miembro de una de las más

importantes familias ecuestres de la provincia romana de Siria. Fue el discípulo más

aventajado del gran jurista clásico romano Papiano, de quien fue asesor cuando este

ocupó el cargo de perfecto del pretorio en el 203 d.C., cargo en el que Ulpiano permaneció

hasta el 212 a.C.

Su producción, muy abundante, abarcó todas las ramas del Derecho romano. Se le

consideró autor de 287 libros, lo que le convirtió en el jurista más prolífico de su época.

Entre sus obras destacaron los Libri LXXXI ad edictum praetoris y Libri II ad edictum

aedilium curulium, en los que comentaba los contenidos de los edictos de los pretores y de

los ediles. En ellos siguió con bastante rigor el orden de los edictos. Especial fama alcanzó

su De officio proconsulis, una especie de guía para los gobernadores de provincias, que

fue muy seguida en su tiempo y posteriormente, como refleja la mención a este escrito

que figuraba en una inscripción de Éfeso del siglo IV.

Corpus Iuris Civilis. Aquí

se reúnen en un solo libro

las iuras y la leges, la

obra de la Jurisprudencia

y el material legislativo

de los emperadores.

Justiniano y otros juristas

tratan con esto de servir a

las demandas y exigencia

y el material legislativo

de los emperadores.

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DERECHO ROMANO.26

Aclarando conceptos, podemos decir que el derecho público refiere al conjunto de normas queregulan la constitución y actividad del Estado como así también las relaciones existentes entre dichoEstado y los particulares, mientras que el derecho privado regula exclusivamente las relaciones delos hombres entre sí.

En el Corpus Iuris Civilis, concretamente en las Institutas, se expresa: “el derecho privado consta detres partes, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles”.

El derecho civil era el exclusivo del pueblo romano y se aplicaba solamente a sus ciudadanos.

El derecho de gentes se integraba por normas que se aplicaban a todos los pueblos y que tenían porfundamento, no características peculiares de cada uno de ellos, sino la razón natural.

DERECHO NATURAL, DERECHO DE GENTES Y DERECHO CIVIL

El derecho natural no es creado por el hombre sino que es producto de la naturalezade las cosas; en las fuentes del derecho romano existen diversos conceptos delderecho natural, por ejemplo el de Ulpiano que dice que es aquél que “la naturalezaenseña a todos los animales” o de Paulo que manifiesta que es aquél “que siempre esbueno y equitativo”.

El ciudadano romano en

óptima situación jurídica

–ciuis optimo iure- gozaba

en el orden privado, entre

otros, de los siguientes

derechos:

derecho a

contraer matrimonio legal.

derecho a

poseer bienes, comprar,

vender, etc.

capacidad

de hacer testamento y ser

testigo o beneficiario.

Ius connubii:

Ius commercii:

Testamentifactio:

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DERECHO ROMANO.27

DERECHO CIVIL Y DERECHO HONORARIO

Esta división encuentra su razón de ser en los diferentes orígenes de cada uno de estos derechos.“El derecho civil es el que emana de las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los príncipesy autoridad de los jurisconsultos” (Digesto).

El derecho honorario es el conjunto de principios jurídicos que emanan de la autoridadjurisdiccional de los magistrados que son, según las fuentes, “los que gozan dehonores” (Institutas). El pretor es el artífice de este derecho, desde fuera del ius civileelabora una gran cantidad de principios jurídicos que completan y corrigen al derechocivil inundándolo de “aequitas”; por dentro del ius civile colaboraban con esta tarealos jurisconsultos.

Corte del emperador bizantino

Justiniano I, mosaico de San Vital

de Rávena.

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DERECHO ROMANO.28

Así el ius civile fue evolucionando con el aporte del ius honorarium que brindó soluciones másequitativas, siendo finalmente superado el dualismo entre ambos derechos por las constitucionesimperiales.

“Constituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de losemperadores, los edictos de los magistrados, las respuestas de los jurisconsultos. Es el derecho noescrito aquel que el uso convalidó, pues las costumbres constantes, aprobadas por el consentimientode los que las siguen, semejan a la ley”. (Institutas).

DERECHO ESCRITO Y DERECHO NO ESCRITO

DERECHO COMÚN Y DERECHO SINGULAR

En el derecho argentino, podemos ejemplificar esta clase de derecho de la siguiente manera: todapersona en principio puede ser miembro de una sociedad comercial, pero los cónyuges no puedenser miembros de una misma sociedad comercial para preservar el sistema de la ganancialidad de losbienes y evitar el fraude a terceros (esa prohibición es una norma de carácter singular que para esecaso particular deroga la norma general que permite a todo individuo integrar una sociedad).

El derecho común está constituido por las normas jurídicas vigentes que se presentancon el carácter de principios generales; las normas singulares son aquellas que sedictan por razones de justicia o de utilidad pública y que derogan o desvían losprincipios generales en circunstancias particulares y excepcionales paradeterminadas relaciones jurídicas.

El matrimonio en la Antigua

Roma era una de las principales

instituciones de esta sociedad y

tenía como principal objetivo

generar hijos legítimos que

heredarían la propiedad y la

situación de sus padres.[1] [2]

Entre los patricios, también servía

para sellar alianzas políticas o

económicas.

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DERECHO ROMANO.29

INFLUENCIAS IDEOLÓGICAS EN EL DERECHO ROMANO

LA RELIGIÓN

LA FILOSOFÍA GRIEGA

EL CRISTIANISMO

La religión aparece íntimamente ligada al derecho, sobre todo en los comienzos de Roma en dondelos pontífices eran los encargados de interpretar las normas sagradas que vinculaban al hombre conla divinidad.

La filosofía griega significó una gran influencia en la legislación romana; fue el estoicismo el que másinformó el pensamiento de los jurisconsultos romanos y de Cicerón, el célebre orador de fines de laRepública romana, quien fue uno de los que más recogió los ideales filosóficos griegos.

El cristianismo influyó en el derecho romano en el período pos-clásico, especialmente apartir de la sanción del edicto de Milán por el emperador Constantino en el año 313 en elque se declara precisamente al cristianismo como culto oficial del imperio romano;desde ese entonces, el sistema romano adquirió un sentido espiritual que no habíatenido hasta el momento. Como ejemplo de dicha influencia pueden citarse: ladignificación del trabajo, la dulcificación de la esclavitud y el fomento de lasmanumisiones, la reducción de las tasas de interés, la abolición del divorcio, lahumanización de la patria potestad, etc.

El Flamen (en latín flamen,-inis), era un sacerdote romano que formaba parte del colegio

de los flamines. Eran herencia de una antiguedad llena de sombras mistéricas. Su nombre,

de la misma raíz indoeuropea que el término indio brahmán hacía referencia al soplo

(flatus) con el que encendían el fuego sagrado del altar. Eran los sacerdotes más

prestigiosos de la Antigua Roma, equiparándose incluso a los pontífices.

Su nombre hacía referencia al soplo (flatus) con el que encendían el fuego sagrado del altar

del dios al que estaban consagrados. Eran considerados como la estatua viviente del dios

al que prestaban sus servicios, y por ello estaban obligados a respetar numerosas

restricciones que evitaban la corrupción de su pureza. Todo lo que estaba más allá del

Pomerium (el recinto amurallado y sagrado de Roma) era considerado como elemento

contaminante del que el Flamen debía mantenerse a distancia. Igualmente, les estaba

prohibido tocar a los muertos, presenciar un entierro o acudir a un luto; entrar en contacto

con los animales asociados al mundo de los muertos (como el perro, el caballo o el ciervo);

no les estaba permitido comer ningún alimento crudo ni probar las habas, que servían para

ahuyentar a los malos espíritus, y no podían ausentarse más de una noche de la ciudad

donde se levantaba el templo de su dios.

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DERECHO ROMANO.30

LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD

PERÍODO DEL DERECHO QUIRITARIO

EL DERECHO EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE ROMA

Se encuentra ampliamente admitido por los doctrinarios que los romanos recogieron principios delderecho etrusco, más que nada en el área del derecho público, como así también del derecho griego,en la Ley de las XII Tablas.

A continuación, estudiaremos la evolución histórica de Roma desde su creación en el año 753 a.C.hasta la recopilación de Justiniano en el Corpus Iuris Civile efectuada entre los años 529 a 534 d.C.

Esta etapa se inicia con la fundación de Roma y finaliza a mediados del siglo IV a.C.aproximadamente. De este período no se posee mucho conocimiento científico en virtud de lalejanía de los tiempos, la época en cuestión está plagada de leyendas y mitos.

La costumbre se erigió como fuente fundamental del derecho. Paulatinamente se fue escindiendo elderecho público del privado.

Una Secessio Plebis importante

fue la ocurrida en el 449 a.C.

donde gracias a otra “huida

general” se consiguió que las

leyes, hasta entonces confiadas

únicamente a la memoria de los

jueces Patricios, se pusieran por

escrito naciendo de este modo la

Ley de las XII Tablas, fuente del

Derecho Romano.

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PERÍODO DEL DERECHO HONORARIO O DE GENTES

El derecho quiritario tiene un carácter eminentemente personalista y nacional, ya que sólo protege ybeneficia a los ciudadanos romanos, y no sólo eso sino que sus normas se aplican solamente a lacasta privilegiada romana (el patriciado), manifestando un desinterés absoluto por los plebeyos,quienes carecen por mucho tiempo del goce de derechos.

Esta clase de derecho no contiene normas jurídicas organizadas sino que se trata de un conjunto deprincipios jurídicos aislados. En este punto cabe destacar que la Ley de las XII Tablas se presenta comouna de las fuentes más importantes de la antigüedad en Roma, ya que gracias a ella se patentizó elderecho consuetudinario vigente en ese entonces, con ella concluye la etapa del derechocostumbrista y nace el derecho decenviral, en consideración de que las normas establecidas en las XIITablas fueron elaboradas por el propio pueblo mediante el colegio decenviral. Sobre los preceptoscontenidos en las XII Tablas actúan como intérpretes los miembros del colegio pontificial.

Las instituciones jurídicas básicas experimentan profundas adaptaciones en razón de que Romahabía entrado en relación con comunidades extranjeras, el formalismo excesivo se va dejando delado a causa del crecimiento de los intereses mercantilistas cuyas normas se regulan especialmentepor la costumbre sin formas rígidas.

Este período se inicia en el año 367 a.C. al sancionarse la lex Licinia de consulatu, queadmite a los plebeyos al consulado y crea una nueva magistratura patricia denominadapretura urbana. Paralelamente crece la demografía romana, el pueblo romano expandesus límites territoriales; así, el derecho quiritario que había surgido como un derechoestrictamente nacional va sufriendo modificaciones como consecuencia de la expansióndel Estado, y por otro lado se va informando de equidad gracias a la labor del pretor.

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DERECHO ROMANO.31

La Lex licinia de

consulatu concedió a los

plebeyos el derecho de

acceder al consulado.

“Los decenviros redactaron diez

leyes y las hicieron grabar sobre

tablas de marfil, que fueron

dispuestas cerca del rostrum, en

pleno Foro, para que todos

pudieran tener conocimiento de

ellas. Al año siguiente se

añadieron dos más”.

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En el año 130 a.C. aproximadamente se sanciona la lex Aebutia, la cual crea nuevas formasprocedimentales para el sistema formulario, que era uno de los principales medios que utilizaba elmagistrado para renovar el derecho privado generando el nacimiento del derecho honorario o degentes.

El surgimiento de este derecho se ve ligado íntimamente a la creación de la pretura peregrina en elaño 242 a.C., en razón de que el nuevo magistrado debió recurrir necesariamente al derecho degentes para resolver los conflictos en que intervenía un peregrino. El pretor peregrino ejerció unamarcada influencia sobre el pretor urbano incorporando en los decisorios la equidad del derecho degentes, generando una renovación al derecho quiritario, en ese momento existían entonces dosderechos que regían a la sociedad romana: el derecho honorario o de gentes y el quiritario. Con elpaso del tiempo se produjo la fusión de ambos derechos creando un sistema uniforme de derechopositivo.

Esta etapa comienza alrededor de los años 100 a 50 a.C. con la labor desempeñada por uno de losmás relevantes representantes de la ciencia jurídica de la época: Scaevola. A modo informativo, cabedestacar que en la escuela de este ilustre jurista se formó el orador romano más famoso: Marco TulioCicerón.

PERÍODO DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL

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DERECHO ROMANO.32

Scaevola hace nacer dentro del derecho privado a la ciencia jurisprudencial como elquehacer de los jurisconsultos romanos a través de la “pentaactividad” constituida por:el respondere (emitir opiniones sobre cuestiones litigiosas o no que se le plantearen),cavere (indicar las fórmulas que los particulares debían usar para garantizar sus derechoso proteger sus interese legítimos), agere (intervenir en el foro para reproducir ante el juezsus dictámenes u opiniones), scribere (componer colecciones o tratados sobre temasjurídicos) e instruere (formar discípulos enseñando el derecho).

Escévola o Scévola (del latín

Scevola): Nombre de una familia

de patricios de la antigua Roma

cuyo origen se remonta según la

tradición clásica a Cayo Mucio

Escévola, héroe en la guerra que

sostuvo el pueblo romano contra

el rey etrusco Lars Porsena, quien,

aliado con Tarquino el Soberbio,

pretendía reestablecer a este

último el trono de Roma.

Marco Tulio Cicerón(Arpino, actual Italia, 106 a.C.-

Formies, id., 43 a.C.) Orador,

político y filósofo latino.

Perteneciente a una familia

plebeya de rango ecuestre, desde

muy joven se trasladó a Roma,

donde asistió a lecciones de

famosos oradores y jurisconsultos

y, finalizada la guerra civil (82

a.C.), inició su carrera de abogado,

para convertirse pronto en uno de

los más famosos de Roma.

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Durante la etapa final de la República, las opiniones de los jurisconsultos no eran impuestas al juezcomo obligatorias; sin perjuicio de ello, se formó una doctrina que se basaba en el prestigio del saberde los jurisconsultos, quienes fueron denominados “jurisconsultos veteres”.

Posteriormente el emperador Adriano dictó un rescripto que se pronunciaba en el mismo sentidoque la decisión de Augusto y que específicamente reconocía autoridad a las respuestas y opinionesde los jurisconsultos que habían recibido autorización para fundar la jurisprudencia prohibiendo alos jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad.

Durante esta época, se observa un decaimiento del derecho público y consecuente fortalecimientodel derecho privado, ello, sumado a la unificación de los edictos pretorios en el Edicto Perpetuo deSalvio Juliano, contribuyó directamente en el enriquecimiento de la jurisprudencia clásica.

Dentro de los máximos exponentes de la jurisprudencia romana clásica no pueden dejar denombrarse a Gayo, Papiniano, Ulpiano, Paulo y Modestino. Luego de este período, el estudio delderecho entra en una etapa de plena oscuridad y decadencia.

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DERECHO ROMANO.33

Augusto, el primer emperador romano, quiso dar mayor autoridad a la jurisprudenciadictando una medida en la que establecía que las respuestas dadas por los jurisconsultoseran una especie de emanación de su propio poder. A causa de esta decisión imperial, secrearon en Roma una serie de jurisconsultos privilegiados u oficiales que tenían lapotestad de responder con la autoridad del príncipe y de estampar en sus opiniones susello y firma, demostrando así el carácter de jurisconsulto autorizado; esta facultad, fueconocida como el “ius publice respondendi”, y fue la que logró que estas resolucionestuvieran la entidad de verdadera fuente del derecho romano, ya que estas opiniones síeran obligatorias para los jueces en virtud de la autoridad de la que provenían.

Reconstrucción gráfica del Foro

de Augusto

Nació en Roma el 23 de

septiembre del año 63 a. C. Por

vía materna, era sobrino-nieto de

Julio César. Recibió el nombre de

su padre, Cayo Octavio Turino,

quien pertenecía a la clase

adinerada de los equites, según

las reformas impuestas por el rey

Servio Tulio. Cayo Octavio padre,

provenía de Valitrae, y se

desempeñaba como gobernador

en Macedonia. Falleció cuando su

hijo tenía solo 4 años.

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PERÍODO DEL DERECHO DE LA CODIFICACIÓN PREJUSTINIANEO Y JUSTIANIANEO

Durante esta etapa, una de las fuentes primordiales del derecho fueron las constituciones imperialescomo consecuencia del fortalecimiento de la autoridad del emperador; estas constituciones secaracterizaban por ser múltiples y contradictorias entre sí en virtud de las distintas ideologías de losemperadores que gobernaban la Roma de esos días.

A causa de las mencionadas contradicciones se impuso la necesidad de ordenar las constituciones encuestión: así se sancionaron los códigos Gregoriano y Hermogeniano, aproximadamente durante laépoca de Diocleciano, Maximiano y Constancio Cloro. La ordenación de las leges (constitucionesimperiales) adquirió mayor relevancia en el año 438 al publicarse el código Teodosiano, promulgadoa instancias de Teodosio II, emperador de Oriente, y aplicado luego en Occidente por decisión delemperador Valentiniano III.

A su vez, también se utilizaban como fuente del derecho las opiniones de los jurisconsultos clásicos,por ello fue necesario ordenar el derecho que emanaba de ellos; con esta finalidad se dictó unaconstitución imperial por Teodosio II en el año 426 y aplicada en Occidente por Valentiniano II que sedenominó Ley de Citas. Ésta tuvo por objeto indicar el procedimiento que los jueces debían seguirpara aplicar la doctrina de los jurisconsultos, otorgándole así valor legal a la opinión de los cinco másgrandes jurisconsultos romanos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino.

A esta etapa también pertenecen las compilaciones ordenadas por los caudillos bárbaros, como lalex romana visigothorum, la lex romana burgundionum y el Edictum Theodorici.

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DERECHO ROMANO.34

Este derecho se despliega en nueva regiones que originariamente no tenían raícesromanas y en las que prevalecían sus propias costumbres y normas, integrando underecho local que se vería enfrentado al derecho romano. El contenido de este derechorecién se cristaliza con la recopilación de Justiniano a través del Corpus Iuris Civilis quelogra un derecho perfeccionado, universal y sistemático.

Justiniano: “la renovación imperial” Justiniano (527-565), que pertenecía a una dinastía

de origen macedónico, considerada a Bizancio como la única sucesora legítima de la

grandeza de Roma. Intentó recuperar la unidad romana y para ello atendió dos aspectos

fundamentales: la reconquisto de los territorios occidentales y el fortalecimiento del

poder real.

En el año 527, al morir el viejo, emperador Justiniano, le sucedió su sobrino. Justiniano.

Pertenecía a una humilde familia de campesinos macedónicos, pero poseía gran talento:

era sumamente culto y de gran inclinación artística, aunque carecía de energía suficiente.

Estaba casado con la célebre TEODORA, mujer de fama escandalosa, pero dotada de

extraordinario talento e indomable voluntad. A ella debió Justiniano. gran parte del éxito

de su gobierno.

Apenas llegados al trono, el sueño de la pareja imperial fue volver a resucitar el antiguo

Imperio Romano. Y para integrarlo, Justiniano planeó numerosas campañas, sirviéndose

de los dos militares más grandes de su época, los generales BELISARIO y NARSES

En cuanto a la organización

interna, Justiniano dispuso

una gran codificación del

derecho romano, que

contribuía, además, al

basamento de su poder. En

el año 528 ordenó elaborar

un Código que recogía

todos los decretos

imperiales que se habían

redactado a partir del

Edicto Perpetuo de Adriano.

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Este ciclo concluye con la codificación de Justiniano que incluye tanto las leges como las opiniones delos jurisconsultos, el Digesto, Institutas y Novelas y que es reconocido con el nombre de Corpus IurisCivilis, siendo la obra jurídica más espectacular de toda la historia.

El sujeto de derecho es designado bajo el vocablo persona, que deriva de “personae”, voz latina conla que se denominaba a las máscaras que los actores romanos usaban en el teatro.

En Roma no se llegó a construir una teoría general sobre la persona; actualmente “persona” es todoaquél que posee capacidad jurídica, lo cual implica tener aptitud para ser titular de derechos y paracontraer obligaciones.

LAS PERSONAS

CONCEPTO Y DIVISIONES. EL SUJETO DE DERECHO

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DERECHO ROMANO.35

Art. 30 Código civil:

Persona: es todo ente susceptible de adquirirderechos y contraer obligaciones. Se usa con unsentido jurídico, se superpone con el conceptobiológico de serhumano. Persona es un sinónimo de un sujetode derecho, de la entidad que tiene lacapacidad de ejercer derechos y contraerobligaciones que el orden jurídico reconocecomo válidos.

Estos entes en nuestro derecho se traducen dedos formas posibles:

- La persona de existencia visible: es el serhumano, el individuo particular, quien adquiereesta cualidad por solo hecho de nacer con vida.

- La persona de existencia ideal o jurídica soloexiste cuando las personas físicas o undeterminado patrimonio cumpliendo losrequisitos establecidos por la ley, se unen o seconstituyen por si mismo. No podemos verlasfísicamente, pero comprobamos su existenciaporque podemos percibir los elementos que lacomponen: representantes, un patrimonio, etc.

Roma

Se utilizan los términos “persona” y“capacidad” cmo hoy los conocemos, noexistió un término jurídico para designar ala persona.

La voz personae designaba a las máscarasque utilizaban los actores para lasrepresentaciones escénicas, de comedias otragedias y por extención adquiría elsignificado de “hombre”, y en Roma loshombres eran libres o esclavos. estosúltimos no tenían capacidad jurídica.

SUJETO DE DERECHO

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Dichos status influyeron directamente sobre la capacidad de los individuos: respecto del statuslibertatis los hombres eran libres o esclavos, en relación al status civitatis se distinguían losciudadanos romanos de los no ciudadanos y en relación al status familiae los hombres podían serjefes de familia o bien ser miembros de ella y estar sometidos a la autoridad de un jefe opaterfamilias.

El derecho romano logró diferenciar dos clases de personas:

Las físicas o individuales, es decir el ser humano en las condiciones exigidas por el ordenamientojurídico romano yLas jurídicas o de existencia ideal, que eran las entidades personales o patrimoniales sin naturalezaindividual humana.

En el derecho romano persona era el ente con capacidad jurídica, esto es apto para ser titular dederechos y contraer obligaciones; tal capacidad la tenía el hombre libre, ciudadano y jefe de familia,por lo que la titularidad de los tres status otorgaba al hombre la plena capacidad jurídica.

La capacidad mencionada hasta aquí es la que se conoce como capacidad de derecho, pero éstadebía ser complementada por otra clase de capacidad que es la de hecho entendida como laposibilidad de ejercer por sí mismos los derechos de los que se es titular. Podemos decir que lacapacidad de derecho es de carácter estático, mientras que la de hecho es dinámica.

CAPACIDAD

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DERECHO ROMANO.36

En la sociedad romana no todos los hombres eran sujetos de derecho, sólo eran talesquienes además eran LIBRES (status libertatis), CIUDADANOS ROMANOS (statuscivitatis) y JEFE DE FAMILIA (status familiae); así, la posesión de esos tres statusotorgaban al hombre la plena capacidad jurídica y la calidad de persona, por ello a lacapacidad jurídica se la denomina también “personalidad”.

SUJETO

DERECHO

OBJETO

TRANSACCIONES

AFECTACIONES

La capacidad de un sujeto de

derecho, además de por la

falta de autonomía respecto

a la potestad familiar, podía

ser limitada por varias

causas que disminuían o

anulaban la capacidad de

hacer y, aun, la capacidad

jurídica.

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La incapacidad de hecho absoluta se daba, por ejemplo, en el caso del impúber hasta los siete añosde edad, ya que se consideraba que, como carecía de todo tipo de discernimiento, no podía llevar acabo ningún negocio jurídico; similar era el caso de los dementes.

Incapacidad de hecho relativa era el supuesto del menor impúber que ya tenía los siete años peroaún no había alcanzado la pubertad (antes de los doce años para la mujer y de los catorce para elhombre, en aquél entonces), quien no podía ejercer actos que pudieran provocarle un perjuiciopatrimonial pero sí podía realizar per se aquéllos negocios que no lo condujeran a esa situación.

En consideración a lo expresado hasta aquí, cabe destacar que los romanos crearon los mecanismosadecuados para suplir la incapacidad de hecho a través de la instauración de los institutos jurídicosde la tutela y curatela: así, tanto el tutor como el curador en casos de incapacidad de hecho absolutao relativa, realizaban los negocios en nombre y representación del pupilo.

A modo informativo, puesto que excede los límites de esta exposición, cabe destacar que los status yla consecuente capacidad o incapacidad jurídica que de ellos derivaba no permanecían perpetuos enun mismo individuo sino que por el contrario existían diversas circunstancias que provocaban elcambio en uno de los tres status y la consecuencia inmediata de ello era la modificación de lacapacidad jurídica del hombre.

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DERECHO ROMANO.37

La falta de capacidad genera la incapacidad, que puede ser tanto de derecho (si no sepuede ser titular de determinados derechos) o de hecho (cuando no se puede ejercerpor sí los derechos de los que se es titular). La incapacidad de derecho es siemprerelativa (sólo se puede ser incapaz para ser titular de ciertos derechos pero no detodos ellos), mientras que la incapacidad de hecho puede ser relativa o absoluta.Existía incapacidad de derecho relativa por ejemplo, respecto de los tutores ycuradores que se encontraban jurídicamente inhabilitados para adquirir los bienes desus pupilos.

Fimdamental era la distinción

entre «impúberes” y «púberes”.

Las mujeres se consideraban

púberes a la edad de doce años;

los hombres a los catorce, no

habiendo prevalecido la doctrina

sabiniana de que era necesario el

reconocimiento físico. El impúber

«sui iuris” estaba sometido a

tutela y llamábase «pupillus”.

Entre los impúberes se distinguían

los “infantes”, los «infantae

maiores”, los «infantiae próximi”

y los «pubertati proximi”.

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PERSONAS JURÍDICAS

En realidad la doctrina de las personas jurídicas no es creación del derecho romano sino obra de losintérpretes posteriores; los romanos caracterizaban a las personas jurídicas expresando quesustituían o representaban a las personas. Hasta el período clásico, sólo eran personas jurídicas lasasociaciones de hombres organizados para la consecución de fines de interés común eindependientes de la voluntad de los miembros que las integraran.

Con el advenimiento del derecho bizantino, se va más allá de la abstracción y se atribuye capacidadjurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin específico; por ello, se ha definido también alas personas jurídicas expresando que son las agrupaciones de los hombres (asociaciones) y lasordenaciones de bienes (fundaciones) a las que la ley les reconoce en la esfera patrimonial lacondición de sujetos de derecho. Como consecuencia de dicha definición, se presentan en elderecho romano dos clases distintas de personas de existencia ideal: por un lado, las asociaciones ocorporaciones que esencialmente están constituidas por una comunidad de individuos, y por otrolado las fundaciones cuya base es el patrimonio afectado a un determinado fin.

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DERECHO ROMANO.38

El derecho romano le reconoció a estas entidades de carácter abstracto e incorporal lacalidad de personas; son entes susceptibles de adquirir derechos y contraerobligaciones que no son personas de existencia visible o corporal.

DESVENTAJAS PERSONA JURÍDICA

- Mayor dificultad al momento deconstituirla, presenta una mayorcantidad de trámites y requisitos.- Requiere de una mayor inversión parasu constitución.- Se les exige llevar y presentar unamayor cantidad de documentoscontables.- La propiedad, el control y laadministración pueden recaer en variaspersonas (socios).- Presenta una mayor cantidad derestricciones al momento de quererampliar o reducir el patrimonio de laempresa.- Presenta una mayor dificultad paraliquidarse o disolverse.

VENTAJAS PERSONA JURÍDICA

- Tiene responsabilidad limitada, es decir, el dueño olos dueños de la empresa, asumen sólo de formalimitada la responsabilidad por las deudas uobligaciones que pueda contraer la empresa, las cualessolo se garantizan con los bienes, capital o patrimonioque pueda tener la empresa.- Mayor disponibilidad de capital, ya que éste pude seraportado por varios socios.- Mayores posibilidades de poder acceder a créditosfinancieros, los bancos o entidades financieras semuestran más dispuestos a conceder préstamos aPersonas Jurídicas antes que a Personas Naturales.- Posibilidad de acceder sin mayores restricciones aconcursos públicos.- El propietario y los socios trabajadores de la empresa,pueden acceden a beneficios sociales y seguros.

PERSONA JURÍDICA

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EL NEGOCIO JURÍDICO

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

LA VOLUNTAD

El hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que se percibe a través de nuestrossentidos; no hay derecho que no provenga de un hecho, y al decir de Ortolan de la variedad de loshechos es de donde proviene la variedad de los derechos.

Un hecho es jurídico cuando el derecho objetivo le atribuye el efecto de producir la adquisición,modificación, transformación o extinción de derechos. A modo ejemplificativo podemos decir queson hechos: el nacimiento, la muerte, la tormenta que destruye una cosecha, la helada que arruina lavid, un accidente de tránsito, etc.

Cuando el hecho jurídico es producto de la naturaleza es característica de aquél la ausencia demanifestación de voluntad, en cambio cuando es producido por el obrar del hombre la nota demanifestación de voluntad se convierte en esencial y el hecho jurídico además de ser tal pasa a seracto jurídico.

El elemento que da nacimiento al acto jurídico es el acto voluntario, el cual puede traducirse comouna conducta del sujeto a través de la cual manifiesta su voluntad hacia el exterior; en esadeclaración, la voluntad interna de las personas se exterioriza a través de esa manifestación quepuede ser a través de actos o palabras que se interpretan en sentido claro e inequívoco.

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DERECHO ROMANO.39

El acto jurídico puede definirse como el acto humano voluntario susceptible deprovocar la adquisición, modificación, transformación o extinción de derechos.Dicho esto podemos decir que cuando el acto jurídico es lícito estamos en presenciade lo que se conoce como “negocio jurídico”, en cambio cuando es ilícito estamoshablando de un “delito”.

Explicación Histórica de las

Institutas del emperador

Justiniano, edición 1894. Ortolan

el gran romanista del siglo XVII,

nos da la explicación sobre las

institutas obra del emperador

Justiniano que fue la

recopilación de derecho romano

mas grande en la historia del

derecho romano.

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La declaración de voluntad puede ser expresa (cuando el acto volitivo es manifestado de un modocualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible explícita y directamente medianteactos o palabras) o tácita (cuando la voluntad se deriva de los hechos o del modo de obrar del sujeto,nace por vía indirecta pero el sentido de la misma es absolutamente claro).

El silencio, en principio, carece de eficacia para crear vínculos jurídicos, salvo que la ley expresamenteestablezca lo contrario para casos específicos (ejemplo: se admitió que el consentimiento que debíaprestar el paterfamilias para la celebración del matrimonio de una hija, había de considerárselo pordado si, conociendo la unión, no se oponía mostrando con evidencia su disenso).

Es el último elemento esencial del negocio jurídico. Entendemos por causa el fin práctico queconstituye la función económico-social típica del negocio que se realiza. En la compra-venta la causaes el cambio del dominio de una cosa por un precio. No hay que confundir la causa (fin objetivo delnegocio) con los motivos determinantes (fin subjetivo) que son las razones psicológicas que impulsana las partes a ejecutar el acto, como puede ser el destino que el comprador puede otorgarle alinmueble adquirido, por ejemplo: instalar un comercio).

EL OBJETO

LA CAUSA

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DERECHO ROMANO.40

Es otro de los elementos esenciales del negocio jurídico y refiere al contenido de éste.Siguiendo a Álvarez Suárez podemos decir que el objeto es el precepto que contienela regulación que en él hacen los sujetos de sus intereses, en atención a la funcióneconómico-social característica del tipo de negocio realizado. Por ejemplo: en uncontrato de compra-venta el contenido se conforma con dos prestaciones, la delvendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el precio.

CARACTERÍSTICAS DE OBJETO

- Licito: tiene que ver con el articulo 953 CC, si el objeto es ilícito se planetaria la nulidad de oficio.Por lo que se refiere al objeto, materia de la obligacion, la ley dispone que si se trata de unaobligacion de dar la cosa debe, existir en la naturaleza, ser determinable en cuanto a su especie, yestar en el comercio.

- Posible: debe ser posible, puede haber una imposibilidad jurídica, la imposibilidad jurídica hace quecaiga la obligación. Los bienes públicos del estado no pueden ser objeto de las obligaciones. Laposibilidad tiene que ser al nacimiento de la obligación. La imposibilita jurídica es hacer una hipotecasobre un bien mueble.

- Determinable: el objeto no se encuentra determinado, no esta determinado específicamente. Lasobligaciones facultativas, en las cuales el deudor puede pagar con una otra cosa, conforme seestipularan al momento de la celebración.

- Prestación y el interés: al momento de evaluar el cumplimiento hace el análisis si el deudor logro lasatisfacción del interés del acreedor (articulo 505 CC)

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TIPOS DE ERROR

VICIOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOLO Y VIOLENCIA

ERROR

El jurisconsulto Paulo es quien establece la diferencia entre ignorancia de hecho y de derecho:aquélla es el desconocimiento de una circunstancia o de un hecho, ésta es la ausencia deconocimiento de una norma jurídica, de su significado o de su aplicación. Basado en estos conceptos,Savigny divide entre error de hecho y error de derecho, siendo exactamente lo mismo que loexplicitado por Paulo pero en referencia al falso conocimiento y no a la falta de éste.

El derecho romano estableció el principio general de que el error de derecho es inexcusable,principio que es receptado en la actualidad en consideración de que el derecho se reputa conocidopor todos. No obstante ello, en Roma algunas personas podían invocar el error de derecho comoexcusa, como por ejemplo las mujeres, los menores de veinticinco años, los soldados, etc.

El error de hecho por su parte puede radicar en el negocio (cuando recae sobre la naturaleza delnegocio celebrado, por ejemplo una persona cree celebrar un contrato de alquiler y en realidad elbien se le entrega en comodato), en la persona (cuando se celebra un negocio con una personadistinta a la que se entendía contraerlo), in corpore (cuando recae sobre la identidad del objeto, porejemplo si cree estar vendiendo un inmueble y en realidad se vende otro por confusión), en lasustancia (es aquél que refiere a una cualidad específica y constante del objeto de carácterimprescindible para su destino económico).

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DERECHO ROMANO.41

El error se define como el falso conocimiento de un hecho o de una norma jurídica. Tantoel error como la ignorancia presentan en el derecho romano el mismo significado, peroen rigor la ignorancia es un estado negativo de conciencia que refiere a la falta o ausenciade todo conocimiento, en cambio el error es un conocimiento falso.

- Error in negotio: refiere a cuando existe un desencuentro total entre lo que las partes han queridocelebrar. Para que el error cause la nulidad del negocio jurídico debe versar sobre un aspecto esencial delmismo.

- Error in persona: refiere a cuando se ha celebrado el negocio jurídico con una persona distinta a la cualse quería celebrar.

- Error in corpore: refiere a cuando se ha realizado el negocio sobre un objeto distinto del que creíacelebrado (Ej. Quería comprar el campo a pero compre el campo b)

- Error in cuantitate: el error esta en la cantidad pactada (Ej. Crei comprar 10 caballos y solo pague por 5)

- Error in sustancia: el error esta en la característica esencial del negocio jurídico (Ej. Compre vinagre porvino)

Se manifiesta en forma

tácita cuando, sin haber

expresado su voluntad ni

oral ni escrita, se conoce por

la actitud que toma frente a

la situación. Ej. Se entendía

que el heredero acepto la

herencia si este comienza a

administrarla.

El silencio tenía valor

cuando por circunstancias

concretas la parte tiene el

deber de expresarse, y no lo

hace. Vicios de la voluntad:

error, dolo y violencia.

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VIOLENCIA

La situación fue similar a la del dolo: el ius civile no invalidaba el negocio jurídico por las mismasrazones que tampoco lo hacía en caso de dolo, fue el pretor el que logró la anulación de los negociosviciados por violencia física o moral.

Los medios pretorianos para invalidar el negocio fueron: la actio quod metus causa (tenía carácterpenal, podía dirigirse contra el autor de la amenaza y sus herederos, como así también contracualquier tercero que recibiere provecho del negocio o que tuviere en su poder la cosa objeto de él.

En todos los casos, tenía lugar luego de que el negocio jurídico hubiere desplegado sus efectos, laexceptio quod metus causa (enervaba la acción interpuesta por el autor de la violencia que exigía elcumplimiento del negocio viciado), recurso in integrum restitutio (era un recurso rescisorio queconsideraba al acto como si no se hubiese realizado de manera tal que las cosas volvían al estado quetenían al momento de su celebración).

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DERECHO ROMANO.42

La violencia puede ser física o moral: la primera excluye absolutamente la voluntad yorigina la nulidad del negocio jurídico de pleno derecho (ipso iure), la segunda encambio es la creación de una situación de miedo o temor bajo la amenaza de infringiralgún mal que en principio no genera la invalidez del negocio ipso iure.

Para el derecho

pretoriano, no solamente

existía esta nulidada

absoluta, si no que además

permite que aun siendo el

acto valido en principio, el

demandado pueda alegar

por alguna causa

admisible su invalidez.

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PATRIMONIO

LAS COSAS

CONCEPTO

CLASIFICACIONES

En el derecho romano no se llegó a establecer una definición de “res” sino que aquél se refirió a éstaconsiderándola como un objeto material (corpus) por oposición a los actos del hombre, destacó elcarácter corporal de la cosa, físicamente delimitada y jurídicamente independiente.

Los romanos, en principio, desarrollaron la clásica división de las cosas que distingue entre “res intrapatrimonium” y “res extra patrimonium”, según que se encontraran entre los bienes económicos delos particulares o fuera de ellos. Esta clasificación tenía por finalidad escindir las cosas susceptiblesde relaciones jurídicas de las que no lo eran, pero presentaba una falencia puesto que aludía a unasituación actual: que la cosa se hallara o no comprendida en el patrimonio de una persona.

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DERECHO ROMANO.43

El vocablo cosa (en latín “res”) está dotado de una gran amplitud semántica, lo cual hapermitido que se elaboren variados conceptos acerca de la palabra en cuestión.Podemos decir que “res” se utiliza para indicar aquello que puede ser objeto dederecho, todo cuanto tenga entidad, corporal o espiritual, natural o artificial, real oabstracta, susceptible de apreciación económica.

El Patrimonio se encuentra integrado por tres elementos:

a.- Su composición como conjunto unitario de derechos y de obligaciones: Entendida

como la concurrencia en bloque y simultáneos de derechos y obligaciones

conectados, unidos entre si por algún elemento de hecho o de derecho afectados a

un fin determinado, para que conceptualmente se entienda la existencia de un

patrimonio jurídico.

b.- Su significación económica y pecuniaria, ya que solo las relaciones jurídicas de

carácter pecuniario ( derechos reales, derechos de crédito), forman el contenido del

patrimonio: Es decir, relaciones jurídicas valorables en dinero, porque el derecho

patrimonial siempre esta referido a un bien valorado en una cantidad determinada.

c.- Su atribución a un titular como centro de sus relaciones jurídicas: porque para que

exista derechos y obligaciones debe existir un titular de ellas, algo o alguien que en

su universo propio que las detente, sea persona natural o jurídica. Si se tiene el

derecho es acreedor o titular potestativo de un crédito, esta es una posición activa;

por el contrario si se tiene la obligación o el deber se es deudor y se esta en una

posición pasiva.

El Patrimonio si bien nace

con la existencia de

personas, en cualquier

ámbito, no es menos cierto

que, no se extingue por la

extinción vital de la

persona, con su muerte, o

de la persona jurídica con la

caducidad de su existencia

o su extinción forzada por

quiebra u otros elementos.

El patrimonio queda

conformada como una

universalidad existencial

transmisible a herederos o

causahabientes en el

mundo de las personas

naturales, o en cartera en

el mundo de las sociedades

y entes colectivos.

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En atención a lo expuesto, se ha reemplazado esta clasificación por otra, que no es literal a lasfuentes romanas pero tampoco es ajena a ellas, y es aquella que divide entre “res in commercio” y“res extra commercium” distinguiendo las cosas que entran en el tráfico jurídico de los particularesde las que se encuentran excluidas de dicho tráfico por una disposición legal. A su vez, tenemos unasub-clasificación que divide entre “res nullius” (cosas in commercio que no son propiedad de nadie)y “res derelictae” (cosas a cuya propiedad ha renunciado su dueño por abandono).

“Res mancipi” y “res nec mancipi”:

Cosas corporales e incorporales:

eran mancipi las cosas cuya propiedad se transmitía por un modode derecho civil formal y solemne denominado mancipatio, o bien mediante iure cessio que era unproceso ficticio de reivindicación llevado a cabo formalmente ante el magistrado. Las res mancipifueron las cosas de mayor valor durante la primitiva economía agrícola como los fundos, las cosassituadas en el suelo de Roma, las servidumbres rurales de paso y acueducto, los esclavos y losanimales de tiro y carga; el resto de las cosas se agrupaban en las “res nec mancipi”.

Esta clasificación tuvo virtualidad hasta la época del derecho clásico, ya que con posterioridad segeneralizó la tradición como el modo de transmisión de propiedad por excelencia y aquélla perdióvalor práctico. Ya en la etapa del derecho imperial, el emperador Justiniano suprimió la mancipatiodefinitivamente como modo de adquisición del dominio.

las corporales son tangibles (un esclavo, un fundo, unaherramienta, etc.) mientras que las incorporales son abstractas y no son alcanzables a través denuestros sentidos (derechos de herencia, de servidumbre, de usufructo o de propiedad, etc.). Estaclasificación es poco práctica porque confunde cosas y derechos.

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DERECHO ROMANO.44

1) RES IN COMMERCIO Eran las cosas que podían ser objeto de relaciones jurídicaspatrimoniales, eran aquellas susceptibles de apropiación individual. Esta clase estabacompuesta por la mayoría de los objetos corporales de que podía disponer el hombrepara satisfacer sus necesidades, y abarcaba las siguientes categorías: “res mancipi” y“res nec mancipi”, cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles, consumibles yno consumibles, fungibles y no fungibles, divisibles e indivisibles, simples y compuestas,principales y accesorias, fructíferas y no fructíferas.

RES = COSAS.

Se divide en 2 categorías

DIVINI IURIS

HUMANI IURIS

DIVINI IURIS

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Dentro de los muebles encontramos los semovientes (animales) que se mueven de un sitio a otro porsus propios medios, se mueven per se ( de ahí el vocablo semovientes). Ejemplos de inmuebles:fundos, que a su vez podían ser urbanos si en ellos estaba construido un edificio o rústicos si eranpredios sin edificación (en esta distinción no importaba que estuvieran en el campo o en la ciudad).

las consumibles son aquellas cuyo uso o destino habitual lasdestruye física o económicamente (ejemplo: alimentos, dinero, etc.), mientras que las noconsumibles son las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que sumayor o menor desgaste.

Cosas consumibles y no consumibles:

Cosas fungibles y no fungibles:

Cosas divisibles e indivisibles:

son fungibles las cosas que pueden sustituirse por otras de la mismacategoría, no se toman en cuenta según su individualización sino conforme su cantidad, peso,número o medida (ejemplo: granos de cereales, dinero, etc); son no fungibles aquellas que, por elcontrario, tienen su propia individualidad y por ende no admiten su sustitución por otra (ejemplos:una obra e arte, un esclavo, un fundo, etc.).

son cosas divisibles físicamente aquellas que, sin ser destruidasenteramente, pueden ser fraccionadas en porciones reales, cada una de las cuales, después de ladivisión, forma un todo un particular e independiente y que conserva en proporción la utilidad de lacosa originaria (ejemplo: un fundo); son indivisibles en cambio, las cosas que no admiten particiónsin sufrir daño o menoscabo (ejemplo: un diamante).

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DERECHO ROMANO.45

Cosas muebles e inmuebles: esta categoría se impuso en el derecho pos-clásico luegode desaparecer la mancipatio y parte de la posibilidad o no de trasladar la cosa de unsitio a otro. Son muebles (res móviles) las cosas inanimadas que pueden trasladarsede un lugar a otro mediante una fuerza exterior, de manera tal que no sondeterioradas en su sustancia o forma; son inmuebles las que conforme su naturalezason físicamente imposibles de trasladar.

Gorrondona habla y califica a las

cosas indivisibles como las demás

que no son divisibles, Así por

ejemplo un caballo vivo, es una

cosa indivisible, ya que al

fraccionarse este las partes no

pueden utilizarse para

desempeñar la misma función

que un caballo desempeña y lo

mismo se aplica a una

computadora o a una maquina d

escribir o de un libro.

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Cosas simples y compuestas:

Cosas principales y accesorias:

Cosas fructíferas y no fructíferas:

las simples son las que constituían una unidad orgánica eindependiente (ejemplo: un esclavo, una piedra); las compuestas eran las resultantes de la suma oagrupamiento de cosas simples (ejemplos: edificio, rebaño, biblioteca, etc.)

las principales son aquellas cosas cuya existencia y naturaleza estándeterminadas por sí solas, de manera tal que sirven inmediatamente y per se a las necesidades delhombre; las accesorias, por el contrario, se encuentran subordinadas a la principal como el marcorespecto del cuadro, las mejoras respecto de un inmueble, etc. En esta clasificación se estableció elprincipio general del derecho conforme el cual “lo accesorio sigue la suerte de los principal”.

las primeras son las que, manteniendo su naturaleza y destino,brindan periódicamente cierto producto o fruto, el cual se convierte, al separárselo natural oartificialmente, en cosa autónoma; las segundas carecen de esa cualidad. Los frutos, a su vez,pueden ser naturales (los frutos de un árbol) o civiles (la renta de un capital, los alquileres, etc.).

Se trata de las cosas que no son susceptibles de relaciones jurídicaspatrimoniales (fuera del tráfico jurídico) por determinación de una norma divina o de una leypositiva:

Por determinación de una norma divina (res divini iuris): eran las cosas de derecho divino; dentro deellas se encontraban las cosas sagradas (res sacrae) que eran las consagradas a los dioses superiores ypuestas bajo su autoridad (templos, terrenos, utensilios utilizados en las ceremonias religiosas, etc),las cosas religiosas (res religiosae) que eran las consagradas a los dioses inferiores (sepulcros, la tierradonde se hallaba depositado un cadáver), y las cosas santas (res sanctae) como los muros y laspuertas de la ciudad que se acostumbraban colocar bajo la protección de los dioses.

2) RES EXTRA COMMERCIUM

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DERECHO ROMANO.46

Biblioteca, ejemplo de cosas

compuestas. Las cosas

compuestas son las resultantes

de la suma o agrupamiento de

cosas simples.

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Por determinación de una ley positiva (res humani iuris): dentro de éstas hallábamos las cosascomunes (res comunes omnium) que eran las que por derecho natural pertenecían a todos loshombres (aire, agua, mar y sus riberas), las cosas públicas (res publicae) que eran aquellas propiasdel pueblo, es decir de la comunidad organizada como Estado (ríos y sus orillas, puertos, víaspúblicas, etc.), y las res universitates que fueron las cosas que formaban parte del patrimonio de unacomunidad y que estaban afectadas al uso de sus miembros (tetaros, foros, plazas, baños públicos,etc.)

De las clasificaciones romanas expuestas surge claramente la vigencia de las mismas en el derechoactual, la proyección de los criterios romanos a nuestros días de la categorización de las cosas se verácon claridad en la unidad de “Derecho Civil: Parte General”, a la cual me remito.

En el derecho romano no encontramos una teoría general del patrimonio; en un principio, losromanos consideraron que el patrimonio sólo se integraba por las cosas corporales que se

EL PATRIMONIO

CONCEPTO

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DERECHO ROMANO.47

El término patrimonio deriva de la voz “patrimonium” que significa aquello que fuerecibido del padre o patre. En una concepción amplia, podemos decir que actualmenteel patrimonio es el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, asícomo las obligaciones o cargas que lo gravan, es decir que está conformado tanto porlos derechos como por las obligaciones.

El derecho de propiedad se

ejerce sobre una cosa

corpórea o tangible. No

tiene validez en relación con

las cosas incorporales, pues

ésta no puede entregarse,

poseerse o constituir un

dominio. Sólo son

susceptibles de cuasi-

posesión, cuasi-tradición y

cuasi- dominio, aún cuando

ellas forman parte del

patrimonio.

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transmitían de generación en generación como propiedad del pater familias. Con el advenimientodel derecho clásico, el patrimonio pasó a ser una universalidad jurídica protegida por la ley integradotanto por cosas corpóreas, como por los créditos, derechos y acciones de que fuera titular unapersona, con expresa deducción de las deudas y cargas que lo gravaran, es decir que comprendíasólo valores positivos dejando fuera las obligaciones.

La circunstancia de que los romanos concibieran al patrimonio como un ente jurídico permitió queaceptaran su transmisión por acto inter vivos como así también que existiera un patrimonio sintitular, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones; a su vez, también podía haberpersonas sin patrimonio cuando sólo tenían deudas o éstas superaban su activo. Cabe resaltar, quepor mucho tiempo el filiusfamilias, sometido a la potestad del pater familias, careció de patrimoniopropio.

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DERECHO ROMANO.48

En nuestros días, las teorías modernas se apartaron de la concepción romana yconsideran al patrimonio como un atributo de la personalidad y como tal inherente a lapersona humana, por lo que no existe persona sin patrimonio ni éste sin aquélla, queforma una unidad abstracta y universal de derecho integrado por todos los bienes yderechos susceptibles de apreciación pecuniaria como así también por las cargas que logravan, de manera tal que comprende tanto valores positivos (derecho) comonegativos (obligaciones, deudas). En atención a ello, no se admite la transmisión delpatrimonio por actos entre vivos sino que aquélla sólo opera por causa de muerte.

El término propiedad

proviene del vocablo latino

"propietas", derivado, a su

vez de propierum, o sea "lo

que pertenece a una

persona o es propia de ella,

locución que viene de la raíz

prope, que significa cerca

con lo que quiera anotar

cierta unidad o adherencias

no físicas sino moral de la

cosa o de la persona".

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DERECHOS REALES Y PERSONALES

Los jurisconsultos romanos no definieron a los derechos reales ni los distinguieron de los derechospersonales (obligaciones), sino que dividieron las acciones reales (in rem) de las acciones personales(in personam), entendiendo que en estas últimas el demandado era siempre el deudor de laobligación y en las primeras la acción se dirigía erga omnes, es decir contra cualquier sujeto quedesconociera la existencia de ese derecho o afectase su plenitud o libertad.

En los derechos personales (también denominados obligacionales o creditorios) los elementos sondos, pero difieren de los de los derechos reales: uno es el sujeto activo o acreedor (axipiens) y el otroes el sujeto pasivo o deudor (solvens), debiendo éste satisfacer a aquél el cumplimiento de laprestación u objeto. El objeto del derecho real siempre es una cosa determinada, mientras que el delderecho personal consiste en una actividad o en el resultado de una actividad que restringe lalibertad del deudor.

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DERECHO ROMANO.49

El objeto inmediato de los derechos reales es la cosa; éstos crean entre la persona y lacosa una relación jurídica directa e inmediata de manera tal que sólo poseen doselementos: la persona (sujeto activo) y la cosa (objeto). El titular está investido de unpoder sobre la cosa y para ejercerlo no requiere la cooperación de otro sujeto. Losterceros, por su parte, tienen un deber negativo referido a la obligación de abstenersede impedir de cualquier manera el ejercicio efectivo del mencionado poder.

De un derecho absoluto e

ilimitado como lo era la

propiedad y los demás

derechos reales en Roma,

hoy día se reconocen límites

y restricciones al mismo, a

tal punto de ser concebido

como relativo y limitado.

Estas restricciones

surgieron con la concepción

de estado social de derecho

que pregona una

superioridad de los

intereses sociales ante los

individuales. Así la misma

Iglesia Católica, mediante

sus encíclicas pregona que

la propiedad debe cumplir

una función social.

Características de los derechos reales:

- Es un derecho absoluto: es decir no reconoce límites. Hoy día se

reconocen más limites a favor de la sociedad- Es de contenido patrimonial: solo importa aquello que sea

susceptible de valoración económica. Los derechos reales

conjuntamente con los derechos de créditos e intelectuales

constituyen los derechos patrimoniales en nuestra legislación.- Es un vínculo entre una persona y una cosa, y sólo a nivel subsidiario

es un vínculo entre dos personas.- Es una relación inmediata, pues el uso y goce de las cosas es de

manera directa sin necesidad de ningún acto de terceros.- Son erga omnes: se ejerce contra todos.- Se rigen por el principio de legalidad, pues solo existen aquellos

derechos reales creados por la ley, conforme al artículo 1953.

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De la relación inmediata entre el sujeto activo y la cosa en los derechos reales surge lo que sedenomina la oponibilidad y la eficacia de éstos frente a todos (erga omnes), de ello deriva lapermanencia del derecho aún cuando la cosa deje de estar en posesión del titular y la posibilidad deéste de perseguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho y colocado bajo su poder(derecho de rei persecución). En los derechos personales en cambio, no existe esa oponibilidad ergaomnes porque el acreedor sólo puede exigirle el cumplimiento de la obligación a su deudor, por ellose dice que mientras el derecho real es de carácter absoluto, el personal lo es de carácter relativo.

Además, los derechos reales están dotados de cierta jerarquía por sobre los derechos personales porlo que si concurren ambos el primero vence al segundo.

Por otro lado, puede decirse que los derechos reales tienden a la perpetuidad, mientras que lospersonales son de carácter temporal aunque pueden prolongarse en el tiempo; el paso del tiempoprovee a la adquisición de los derechos reales a través de la prescripción adquisitiva, en cambio en losderechos personales funciona provocando su extinción mediante la prescripción liberatoria.

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DERECHO ROMANO.50

En los derechos reales la antigüedad en la titularidad de los mismos determina el rangocuando son compatibles, por ejemplo en el derecho real de hipoteca, si no lo son se producela completa eliminación, como en el caso del dominio donde rige el principio general delderecho “primero en el tiempo, mejor en el derecho”. Este principio no se aplica en materiade obligaciones, ya que la regla entre los acreedores es la igualdad, de manera tal que siconcurren se divide a prorrata el valor de los bienes, a menos que existieran privilegiosespeciales que como tales son creados exclusivamente por la ley (los privilegios sólo existensi la ley expresamente así lo establece, son de creación legal y rigen sólo en los casos que lanorma jurídica lo prescribe).

Hipoteca:

El pignus bajo la forma de

hipoteca, a diferencia de la

prenda, mantenía la

posesión de una cosa

pignorada en poder del

deudor.

El acreedor hipotecario

esta respaldado con la

garantía que tiene sobre el

pignus. Por ello, si no es

satisfecha la obligación,

puede vender la cosa

hipotecada y cobrarse con

preferencia a la masa

común de acreedores.

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