the legal issues concerning real estate as secured in loan...

21
MFU Connexion, 5(1) || page 87 ปัญหากฎหมายเกี่ยวกับการนาอสังหาริมทรัพย์มาเป็นหลักประกันใน การชาระหนี้ตามสัญญากู้ยืมเงิน: ศึกษาเปรียบเทียบการจานองใน ประเทศไทยและสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan Contract: Comparative Study of Mortgage in Thailand and the Lao People’s Democratic Republic สุขภาวรรณ ธรรมวงศ์ 1 ชลอ ว่องวัฒนาภิกุล 2 บทคัดย่อ บทความฉบับนี้ มีวัตถุประสงค์ในการศึกษาถึงปัญหาและอุปสรรคใน บทบัญญัติของกฎหมายว่าด้วยการค้าประกันการปฏิบัติสัญญา ค.ศ. 2005 ของ สปป.ลาว ในประเด็นปัญหากฎหมายเกี่ยวกับความหมาย ขอบเขตของการจ้านอง สิทธิและหน้าที่ของผู้จ้านองและผู้รับจ้านอง โดยท้าการศึกษาเปรียบเทียบกับ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 12 จ้านอง ของประเทศไทย โดยศึกษาค้นคว้า และรวบรวมข้อมูลจากเอกสารทั้งของประเทศไทยและ สปป.ลาว เช่น ตัวบทกฎหมาย หนังสือ วารสาร บทความ วิทยานิพนธ์ เป็นต้น เพื่อรวบรวมข้อมูล มาประกอบการศึกษาวิเคราะห์ จากการศึกษาปัญหากฎหมายเกี่ยวกับการน้าอสังหาริมทรัพย์มาเป็น หลักประกันในการช้าระหนี้พบว่า กฎหมายว่าด้วยการค้าประกันการปฏิบัติสัญญา ค.ศ.2005 มิได้บัญญัติถึงขอบเขตของการจ้านองไว้ ทั้งกฎหมายก็มิได้มีการบัญญัติ 1 ส้านักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง จังหวัดเชียงราย, อีเมล์ [email protected] 2 ส้านักวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแม่ฟ้าหลวง จังหวัดเชียงราย

Upload: others

Post on 13-Sep-2020

2 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 87

ปญหากฎหมายเกยวกบการน าอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนใน การช าระหนตามสญญากยมเงน: ศกษาเปรยบเทยบการจ านองใน

ประเทศไทยและสาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan Contract:

Comparative Study of Mortgage in Thailand and the Lao People’s Democratic Republic

สขภาวรรณ ธรรมวงศ1

ชลอ วองวฒนาภกล2

บทคดยอ บทความฉบบน มวตถประสงคในการศกษาถงปญหาและอปสรรคใน

บทบญญตของกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ของ สปป.ลาว ในประเดนปญหากฎหมายเกยวกบความหมาย ขอบเขตของการจานอง สทธและหนาทของผจานองและผรบจานอง โดยทาการศกษาเปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ลกษณะ 12 จานอง ของประเทศไทย โดยศกษาคนควา และรวบรวมขอมลจากเอกสารทงของประเทศไทยและ สปป.ลาว เชน ตวบทกฎหมาย หนงสอ วารสาร บทความ วทยานพนธ เปนตน เพอรวบรวมขอมลมาประกอบการศกษาวเคราะห

จากการศกษาปญหากฎหมายเกยวกบการนาอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนในการชาระหนพบวา กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มไดบญญตถงขอบเขตของการจานองไว ทงกฎหมายกมไดมการบญญต

1 สานกวชานตศาสตร มหาวทยาลยแมฟาหลวง จงหวดเชยงราย,

อเมล [email protected] 2 สานกวชานตศาสตร มหาวทยาลยแมฟาหลวง จงหวดเชยงราย

Page 2: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 88

ถงสทธจานองเปนประกนเพอการชาระหนครอบคลมถงประเภทของทรพยสนอะไรบางทสามารถจานองได สทธและหนาทของผจานองและผรบจานอง กไมมการระบไวอยางชดเจน และในการจานองทดนนนจะครอบคลมถงโรงเรอนดวยหรอไม รวมตลอดถงหลกเกณฑของการบงคบจานองและการเอาทรพยจานองหลด กฎหมายกไมไดบญญตไวอยางชดเจนเชนกน ดวยความไมชดเจนของกฎหมายดงกลาว ทาใหการบงคบใชกฎหมายสงผลกระทบถงความยตธรรมและประโยชนของประชาชนใน สปป.ลาว เปนอยางยง

ดงนน จงสมควรใหมการแกไข ปรบปรงกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 โดยใหมการบญญตถงขอบเขตของการจานอง ประเภททรพยสนทสามารถจานอง สทธของผจานองและผรบจานอง และการบงคบจานองใหมความชดเจนและละเอยดมากยงขน ดงเชนประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะจานองของประเทศไทย เพอใหการบงคบใชกฎหมายเกยวกบการจานองใน สปป.ลาว มความยตธรรมมากยงขน

ค าส าคญ: หลกประกน / สญญากยมเงน / จานอง / สปป.ลาว Abstract

This article aims to study the problems and obstacles in the provisions of the law on Secured Transaction 2005 Act in the Lao People's Democratic Republic (Lao PDR) in issues relating to the mean, scope of the mortgage, the rights and obligations of mortgagors and mortgagees by doing a comparative study on the civil and commercial code, chapter 3 of the 12 characteristics of mortgage in Thailand by researching documents related to doctrines, laws both in Thai and Lao languages in order to find conclusive analysis on the matter.

Page 3: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 89

According to a study the legal issues concerning real estate as secured load, confirmed that the law on Secured Transaction 2005 Act had not defined the scope of the mortgage. The law was not defined the rights of the mortgage as security for repayment, including what types of properties that can be mortgaged. The law did not state clearly about the rights and obligations of mortgagors and mortgagees and the mortgage of land be included the buildings or not as well as the rules of the mortgage and removing the mortgaged property out, which the law did not clearly define as well. With the unclear of the law, the law enforcement strongly impacts of fairness and public interest in Lao PDR.

Therefore, it is expedient to amendment and revise the law on Secured Transaction 2005 Act, which clearly defines the scope of the mortgage, category the types of properties that can be mortgaged, the rights of mortgagors and mortgagees as well as the enforcement of the mortgage has to be more details and clarity like the Civil and Commercial Code Characteristics of Thai mortgage in order to make the more fair of the law enforcement on a mortgage in Lao PDR.

Keywords: Secured transaction / Loan Contract / Mortgage / Lao PDR.

Page 4: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 90

1. ความเปนมาและความส าคญของปญหา กฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.20083 สาธารณรฐ

ประชาธปไตยประชาชนลาว4 ไดบญญตถงเรองการทาสญญากยมเงนและการอนญาตใหมหลกประกนในการชาระหนแกเจาหนได5 โดยหลกประกนในการชาระหนประเภทจานองนนกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008 มาตรา 35 ไดบญญตใหการซวดจา6 และการคาประกนใหปฏบตตามกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ดวยเหตนจงไดมการตรากฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.1994 7 ขนใชบงคบกบเรองการคาประกนดวยบคคล การคาประกนดวยอสงหารมทรพย เปนตน และในป ค.ศ.2005 ไดมการ

3 กฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ. 2008, เลขท 01/สภช. วนท 8

ธนวาคม 2008. 4 สาธารณรฐประชาธปไตยประชาชนลาว ตอไปในบทความนจะเรยกวา “สปป.ลาว”. 5 กฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ. 2008, มาตรา 34. 6 กฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008, มาตรา 3 บญญตวา “การ

ซวดจา หมายถง การนาทรพยหรอสงของสงใดสงหนงไปเกบรกษาไวกบเจาหนหรอบคคลอนทมสวนเกยวของ เพอประกนการปฏบตตามสญญา” ซง “การซวดจา” น อาจมความหมายทกนความรวมทงการจานาและการจานอง ในความหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทยนนเอง, เวยงชย ยมราชาวงศ, ปญหาเรองดอกเบยในสญญากยมเงน: ศกษาเปรยบเทยบกฎหมายลาวกบกฎหมายไทย และนานาประเทศ, วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, (เชยงราย: มหาวทยาลยแมฟาหลวง, 2555), 49.

7 กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.1994, เลขท 07/94 วนท 14 ตลาคม 1994, เพอไมใหเปนทสบสนของบคคลทวไปเกยวกบป ค.ศ. ของกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.1994 จงขอขยายความดงน เดมทความในบทบญญตมาตรา 39 แหงกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008 ไดมการบญญตไวในกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญา ค.ศ.1990 และเพอใหเปนไปตามความในบทบญญตนน ในป ค.ศ.1994 จงไดมการตรากฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ขนใชบงคบ พรอมทงไดมการปรบปรงในป ค.ศ.2005 ตอมาในป ค.ศ.2008 ไดมการตรากฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญาขน โดยมการรวมกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญา ค.ศ.1990 เขาดวย เชนนจงทาใหป ครสตศกราชของกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ไมสอดคลองตองกนตามลาดบดงกลาว

Page 5: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 91

ปรบปรง แกไขกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา พรอมทงไดยกเลกกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.1994 และใหใชกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.20058 ใหมนแทนเรอยมาจนถงปจจบน

ตลอดระยะเวลาทกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008 และกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ไดมผลบงคบใชภายใน สปป.ลาว สามารถใหความคมครองและแกไขสภาพปญหาในสงคมไดในระดบหนง แตเมอสภาพเศรษฐกจและสงคมทเปลยนแปลงไปในปจจบนทาใหกฎหมายดงกลาวยงไมครอบคลมสภาพปญหาใหมๆ ท เกดขน เนองจากการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจและสงคมกาลงมการขยายตวอยางมาก ประชาชนมการลงทนเพอทาธรกจตางๆ มากยงขน เหนไดจากการมบรษทและหางรานตางๆ เพมมากขน จากการขยายตวทางธรกจดงกลาวทาใหนกธรกจหรอประชาชนทตองการจะลงทนทาธรกจหรอขยายธรกจตองหาแหลงเงนทนทงในระบบและนอกระบบ เพอมาขยายหรอเปดกจการของตน ซงในการกยมเงนนนเจาหนกมกจะใหลกหนใหหลกประกนดวย ไมวาจะเปนการคาประกน จานา จานอง เปนตน เพอใหเจาหนไดรบการชาระหนจากหลกประกนดงกลาวอยางใดอยางหนงในเมอลกหนผดนดไมชาระหนตามสญญากยมเงน แตเนองจากบทบญญตในเรองการนาอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนในการชาระหนประเภทจานองตามกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ยงมความไมชดเจน กลาวคอ กฎหมายไมไดมการบญญตถงสทธจานองเปนประกนเพอการชาระหนนนครอบคลมถงดอกเบย และ/หรอคาสนไหมทดแทนในการไมชาระหนแตอยางใด และในการจานองทดนนนจะครอบคลมถงเรอนโรงดวยหรอไม รวมตลอดถงหลกเกณฑของการบงคบจานองและการเอาทรพยจานองหลด กฎหมายกไมไดบญญตไวเชนกน ดวยความไมชดเจนของกฎหมาย

8 กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005, เลขท 06/สภช. วนท 29

พฤษภาคม 2005.

Page 6: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 92

ทง 2 ดงกลาว ทาใหเปนทสบสนในสงคมของ สปป.ลาว และเปนอปสรรคตอการทาสญญาจานองของประชาชนทวไปและผทตองการกยมเงนมาลงทนในการขยายธรกจ เพอใหทนตอการเจรญเตบโตทางดานเศรษฐกจทขยายตวอยางรวดเรวใน สปป.ลาว และความไมชดเจนของกฎหมายดงกลาวนน ยงเกดเปนปญหาในการบงคบใชกฎหมายของเจาหนาทและกระบวนพจารณาตดสนคดในชนศาลอกดวย สงผลใหคาพพากษาของศาลไมชดเจน และไมเปนธรรมตอเจาหนและลกหนตามไปดวย จงดประหนงวาเปนการบงคบใชกฎหมายทกอใหเกดประโยชนตอประเทศชาตและสงคมของ สปป.ลาว ไดไมเตมทนก

ดงนน เพอเปนการแกไขปญหาและอปสรรคดงกลาว จงไดทาการศกษาหามาตรการทางกฎหมายเกยวกบการนาอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนในการชาระหนจานอง ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย เพอนามาปรบปรง แกไขกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008 และกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ในสวนทเกยวของกบการนาอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนในการชาระหนของ สปป.ลาว ใหมความเหมาะสมและชดเจนมากยงขน

2. วตถประสงคของการวจย

ศกษาวเคราะหเปรยบเทยบปญหากฎหมายเกยวกบความหมาย ขอบเขตของการจานอง และสทธหนาทของผจานองและผรบจานอง ตามกฎหมายของประเทศไทยและ สปป.ลาว

3. วธด าเนนการวจย

การศ กษาน เป นการศกษาว เคราะห โดยใช ว ธ ว จ ยทางเอกสาร (documentary research) โดยศกษาคนควา และรวบรวมขอมลจากเอกสารทงประเทศไทยและ สปป.ลาว เชน ตวบทกฎหมาย หนงสอ วารสาร บทความ และวทยานพนธ

Page 7: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 93

เพอรวบรวมขอมลมาประกอบการศกษาวเคราะห อนสามารถนามาใชเพอเปนประโยชนตอการศกษาวจย

4. ผลการศกษา

จากการศกษาสามารถแยกพจารณาได ดงน 4.1 ความหมายของการจ านอง จากการศกษาพบวา กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา

ค.ศ.2005 มาตรา 20 ไดบญญตถงการจานองทมขอความวา “...โดยเอากรรมสทธหรอเอกสารยนยนสทธการใชทรพยดงกลาวไปไวในการครอบครองของเจาหน หรอไวกบบคคลอนท ได รบมอบหมาย.. . ” จ งทาใหการจานองของ สปป.ลาว นอกเหนอจากตองมการจดทะเบยนการจานองทสานกงานทดนแลว 9 ผจานองยงตองมการนาเอกสารเกยวกบทดนไปไวแกผรบจานองดวย โดยทเอกสารยนยนสทธการใชทรพยสนนน มความหมายกวางไปถงสงทเปนเอกสารเกยวกบทดนทงหลาย เชน โฉนดทดน ใบแสดงสทธในทดน และ/หรอใบแสดงสทธการใชประโยชนในทดน เปนตน ไปไวแกผรบจานองหรอบคคลอนทผรบจานองมอบหมายดวย ในขณะทการจานองของประเทศไทย ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมไดมบทบญญตใหตองนาเอกสารเกยวกบทดนทงหลายไปไวแกผรบจานองหรอบคคลอนทผรบจานองมอบหมายแตอยางใด มเพยงการทาสญญาจานองระหวางผจานองกบผรบจานอง และการจดทะเบยนทรพยสนซงจานองไวในดานหลงของเอกสารแสดงกรรมสทธ (โฉนดทดน) โดยการจดทะเบยนจานองนน10 ตองไปจดทะเบยนจานองทสานกงานทดนในเขตทองทอนทดนหรออสงหารมทรพยตงอยเพยงเทานกเปนการจานองทสมบรณแลว มไดมบทบญญตใหตองสงมอบเอกสารใดๆ เกยวกบทดนหรอทรพยสน

9 กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005, มาตรา 21 และมาตรา 31. 10 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, มาตรา 714.

Page 8: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 94

ซงจานองใหแกผรบจานอง ซงการจานองของประเทศไทยและ สปป.ลาว ตางกไมตองมการสงมอบทรพยสนทจานองใหแกผรบจานองแตอยางใด

นอกจากน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย ยงไดบญญตใหผรบจานองชอบทจะไดรบชาระหนกอนเจาหนรายอนในทรพยสนซงจานองนนดวย หมายความวา ผรบจานองมบรมสทธในทรพยสนทรบจานองไวในการไดรบชาระหนกอนเจาหนอนทมไดมหลกประกน ถงแมวาทรพยสนทจานองนนจะไดโอนไปยงบคคลอนแลวกตาม ผรบจานองกยงมสทธไดรบชาระหนกอนเจาหนรายอนอยนนเอง เชน นาย ก. ทาสญญากยมเงนนาย ข. 1 ลานบาท พรอมกบไดจดทะเบยนจานองทดนเปนประกนการชาระหน ตอมานาย ก. ไมชาระหนดงกลาว นาย ข. เจาหนจงไดฟองคดตอศาลใหบงคบจานอง และไดดาเนนการขายทอดตลาดไดเงนจานวนสทธ 1 ลานบาท ปรากฏวามเจาหนรายอนทไมมหลกประกน (เจาหนาสามญ) ของนาย ก. มายนขอเฉลยเงนทไดจากการขายทรพยสนนนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง เชนน หากสมมตวานาย ข. เปนเจาหนสามญ นาย ข. กตองไดรบชาระหนพรอมกนกบเจาหนรายอนๆ ของนาย ก. โดยเฉลยเงนทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสนนน มากนอยแตกตางกนไปสดแลวแตจานวนหน เจาหนคนใดเปนเจาหนจานวนมากกมสทธไดรบชาระหนในสดสวนทมาก เจาหนคนใดเปนเจาหนจานวนนอยกไดรบชาระหนในสดสวนทนอย แตในกรณน นาย ข. เปนเจาหนมประกน กลาวคอ นาย ข. ไดรบจานองทดนของนาย ก. ไว จงตองดวยมาตรา 702 วรรคทาย ททาใหนาย ข. มสทธไดรบชาระหนจากเงน 1 ลานบาท ทไดจากการขายทอดตลาดทรพยสนซงจานองของนาย ก. กอนเจาหนสามญรายอนๆ สวนเจาหนสามญรายอนของนาย ก. กตองไปฟองเอากบทรพยสนอนของนาย ก. เพอชาระหนกนตอไป ซงประเดนนกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มไดมการบญญตไวเลย มแตเพยงการบญญตมใหผจานองโอนทรพยสนซงจานองไปยงบคคลอน จงทาใหลกหนไมสามารถทาสญญาซอขาย แลกเปลยน ให

Page 9: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 95

หรอทางใดๆ ไดเลย สงผลใหเปนการจากดสทธในทดนของลกหนในทางทามาหาไดทางหนง อาจทาใหการจานองไมไดรบความนยมและเปนทเชอถอไดในระยะยาว

4.2 ขอบเขตของการจ านอง จากการวเคราะหถงขอบเขตของการจานอง ตามกฎหมายวาดวยการคา

ประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มเพยงมาตรา 22 ทไดบญญตถง “การกาหนดมลคาและลกษณะของอสงหารมทรพย: สญญาคาประกนดวยอสงหารมทรพย ตองกาหนดมลคาและลกษณะของอสงหารมทรพยอยางละเอยด เชน ประเภท ชนด ขนาด คณภาพ จานวน และสถานทตงของอสงหารมทรพยซงนามาคาประกนนน” จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวา สญญาจานองตองระบใหละเอยดเกยวกบทรพยสนซงจานอง ถามไดระบไวในสญญาแลวทรพยสนดงกลาวจะบงคบจานองไมได การทมาตรา 22 ไดบญญตไวอยางนนแลวถาจะมการซอมแซม ปรบปรง หรอเพมเตมหลงมการจานองแลว ตองไดรบความยนยอมจากเจาหน และใหคดรวมเขาในมลคาของทรพยทจานอง11 นน แสดงใหเหนวา ถามการกระทาการอยางใดอยางหนงกบทรพยทตดจานองภายหลงการจานอง ใหถอวาทรพยดงกลาวกตดจานองไปดวย เชน หากจานองทดน เมอลกหนสรางบานขนในทดนทจานองแลว ใหถอวาบานทสรางกจานองดวย ซงเปนการเอาเปรยบลกหนจนเกนไป เพราะกรรมสทธในทรพยสนทจานองยงเปนของลกหนอย ถาลกหนกระทาการอยางใดอยางหนงกบทรพยสนเพอเปนการเพมมลคาใหแกทรพยสนทจานองแลวกควรใหลกหนมสทธไดรบผลประโยชนจากการกระทาดงกลาว อยางเชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย มาตรา 719 วรรคหนง ทบญญตให “จานองทดนไมครอบไปถงโรงเรอนอนผจานองปลกสรางลงในทดนภายหลงวนจานอง เวนแตจะมขอความกลาวไวโดยเฉพาะในสญญาวาใหครอบไปถง” เมอมการบงคบจานองผรบจานองชอบทจะใชวธการบงคบจานอง โดยขายทดนพรอมกบโรงเรอนไปพรอมกนกได แตผรบจานองจะใชบรมสทธ

11 กฎมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ. 2005, มาตรา 23.

Page 10: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 96

ไดเพยงแตราคาทดนเทานน หรอการจานองโรงเรอนหรอสงปลกสรางทอยบนทดนคนอนหรอจานองทดนแตโรงเรอนเปนของคนอน สทธจานองไมครอบไปถงทรพยของคนอน ตามมาตรา 720 ทบญญตวา “จานองเรอนโรงหรอสงปลกสรางอยางอนซงไดทาขนไวบนดนหรอใตดน ในทดนอนเปนของคนอนเขานนยอมไมครอบไปถงทดนนนดวย ฉนใดกลบกนกฉนนน” ตามมาตรา 720 น เปนกรณทเจาของโรงเรอนและเจาของทดนมใชเจาของเดยวกน เชน นาย ก เปนเจาของทดนซงมบานของนาย ข นองชายตดอยดวย หากนาย ก นาทดนของตนไปจานอง บานของนาย ข กจะไมตดจานองไปดวย แตในทางกลบกน หากนาย ข นาบานของตนไปจานองโดยทดนเปนของนาย ก การจานองกจะครอบไปเฉพาะบานของนาย ข ไมครอบไปถงทดนของนาย ก12 เปนตน ซงมความสอดคลองตามหลกในมาตรา 705 ทเจาของทรพยเทานนจานองได บคคลอนหาจานองไดไม

ทงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 721 บญญตเกยวกบเรองจานองเหนอดอกผลของทรพยทจานองวา “จานองไมครอบไปถงดอกผลแหงทรพยสนซงจานอง เวนแตในเมอผรบจานองไดบอกกลาวแกผจานองหรอผรบโอนแลววาตนจานงจะบงคบจานอง” โดยหลกแลวจานองไมครอบไปถงดอกผลของทรพยทจานองเนองจากการทาสญญาจานองผจานองไมตองสงมอบทรพยสนทจานองใหผรบจานอง ดงนน เมอดอกผลของทรพยสนทจานองเกดขน ดอกผลยอมตกเปนของผจานองในฐานะเปนเจาของทรพย เพราะการจานองเปนเพยงแตการนาทรพยสนไปเปนประกนการชาระหนมไดรวมถงดอกผลดวย แตถาผรบจานองในฐานะเปนเจาหนไดบอกกลาวแกผจานองวาจะบงคบจานอง จานองยอมครอบไปถงดอกผลของทรพยสนทจานอง การบอกกลาวบงคบจานองตองเปนไปตามมาตรา 728 คอ ตองสงคาบอกกลาวเปนหนงสอจะบอกกลาวดวยวาจาไมได จานองจะ

12 สาครนทร ยวะพกกะ, กฎหมายแพงและพาณชยวาดวย คาประกน จานอง จานา ,

(กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามคาแหง, 2553), 92.

Page 11: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 97

ครอบไปถงดอกผลกตอเมอมการบอกกลาวบงคบจานองโดยชอบแลวเทานน13 ซงผจานองจะตองนาเอาดอกผลท เกดขนมาชาระหนใหแกผรบจานอง ในขณะทกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 20 บญญตวา “...การคาประกนดวยอสงหารมทรพย คอ การรบประกนการใชแทนหนสนหรอพนธะอน...” หมายความวา การจานองคอการประกนการชาระหนหรอพนธะอน ซงเปนการชาระหนจากสญญากยมเงนหรอสญญาอนๆ สาหรบการประกนดวยพนธะอนนน อาจจะเปนดอกเบย คาปรบ คาทดแทนความเสยหายเนองจากลกหนผดสญญาจานอง เปนตน ซงในกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ไมไดมการบญญตไววากอนจะบงคบจานองเจาหนตองทาการแจงลวงหนาใหลกหนรบทราบไวแตอยางใด มเพยงกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008 มาตรา 26 วรรคสอง ทไดบญญตไววา “ในกรณทมไดกาหนดเวลาของการปฏบตสญญา เจาหนมสทธทวงใหปฏบตและลกหนกมสทธปฏบตไดทกเวลา ในกรณทเจาหนหากทวงใหปฏบตนน ลกหนมพนธะปฏบต สญญาดงกลาวภายในกาหนดเวลาสบหาวน นบแตวนทเจาหนไดทวงใหปฏบตเปนตนไป” หมายความวา เมอสญญาจานองมไดกาหนดระยะเวลาในการชาระหนหรอไถจานองไว เจาหนหรอผรบจานองยอมมสทธเรยกใหลกหนหรอผจานองปฏบตตามสญญาจานองภายในสบหาวน ซงการปฏบตสญญาดงกลาวนนรวมทงการชาระหนเงนตนและดอกเบย และการไถจานองดวย และการทกฎหมายฉบบดงกลาวมไดระบไววาการบอกกลาวตองกระทาเปนลายลกษณอกษรแตประการใด ทาใหเกดความไมชดเจนในการใชกฎหมาย เกดความสบสนในระหวางผรบจานองในการตดตามบงคบจานองเปนอยางยง

13 สดา (วชรวฒนากล) วศรตพชญ, หลกกฎหมาย คาประกน จานอง จานา (Surety

ship, Mortgage & Pledge), พมพครงท 9 แกไขเพมเตม, (กรงเทพฯ: เดอนตลา, 2555), 107.

Page 12: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 98

4.3 สทธหนาทของผจ านองและผรบจ านอง 4.3.1 สทธหนาทของผจานอง กฎหมายของ สปป.ลาว ไมไดมการบญญตสทธและหนาทของผจานองหรอ

ลกหนไวเปนการเฉพาะแตอยางใดในกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 จงตองปรบใชกฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2008 มาตรา 26 วรรคสาม พอจบใจความไดบางสวนวา ลกหนมสทธไถถอนทรพยทจานองแกเจาหนเมอถงกาหนดเวลาตามทไดระบไวในสญญาจานองหรอกอนกาหนดเวลาชาระหนได หากมการตกลงกนไวกอนทาสญญา และเจาหนไมขดของ ในกรณทไมไดกาหนดเวลาในการชาระหนไวในสญญาจานอง ลกหนสามารถไถถอนทรพยทจานองไดทกเวลา ลกหนตองมอบเอกสารทเกยวกบสทธในทรพยสนทจานองไวกบผรบจานองหรอบคคลอนทไดรบมอบหมายจากเจาหน เพอเปนหลกประกนในการชาระหน โดยทกรรมสทธในทรพยสนยงเปนของลกหนอย14 ดงนน ลกหนจงมสทธใช ไดรบดอกผลจากทรพยสนทจานอง แตตองดแลรกษาทรพยสนทจานองใหอยในสภาพปกต หามลกหนจะทาการใดๆ ใหทรพยสนซงจานองชารดทรดโทรมหรอเสอมราคา หากไมไดรบอนญาตจากเจาหน15 ถาการเสอมราคาดงกลาวเกดจากความผดของลกหน เจาหนสามารถเรยกรองคาเสยหายจากการเสอมราคานนได ซงในกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 กไมไดบญญตใหเจาหนบงคบจานองไดทนทหรอไม เพยงแตบญญตใหเจาหนสามารถเรยกรองคาเสยหายจากการละเมดไดเทานน ตรงกนขามหากลกหนปรบปรงหรอซอมแซมใหทรพยสนทจานองดขนหรอมมลคาเพมขน ทานวาใหคดคาซอมแซมหรอปรบปรงนนรวมเขากบมลคาของทรพยสนทจานอง16 ในกรณทลกหนผดนดหรอไมปฏบตตามสญญาจานอง ลกหนตองโอน

14 วไช สหาปญญา, ความรพนฐานเกยวกบกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา, (นครหลวงเวยงจนทน: กระทรวงศกษาธการ, 2007), 7.

15 กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ. 2005, มาตรา 24. 16 เรองเดยวกน, มาตรา 23.

Page 13: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 99

ทรพยสนทจานองใหแกเจาหนหรอผซอทรพยจากการขายทอดตลาด17 หากลกหนผดนดไมชาระหนและเจาหนใชสทธบงคบเอากบทรพยสนทนามาจานองเปนประกนหนโดยการขายทอดตลาดหรอตามคาสงศาล และเมอบงคบจานองทรพยสนแลว ปรากฏวามเงนเหลอจากเจาหนหกชาระตนเงนและคาอปกรณเสรจสนแลว ผจานองมสทธทจะไดรบเงนทเหลอจากการบงคบจานองคน ถาจานวนเงนทไดหากไมพอกบหนสน ลกหนยงตองรบผดชอบในสวนทขาด18

จะเหนไดวากฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 25 วรรคสอง บญญตมใหลกหนมสทธนาทรพยสนทจานองไปจานองซอนหรอโอนทรพยสนซงเปนหลกประกนการชาระหนไปยงบคคลอนได ถาลกหนละเมด (ฝาฝน) เจาหนสามารถทวง ตดตามนาทรพยสนทจานองกบคนมา โดยลกหนตองรบผดชอบในคาตดตามนาทรพยคนพรอมทงคาเสยหายอนๆ อกดวย ซงตางจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย ทใหสทธแกผจานองในการจาหนายจายโอนทรพยสนทจานองไปยงบคคลอน หรอสทธทจะนาทรพยสนซงจานองไปจานองไดหลายครง ถงแมจะมการตกลงกนไมใหผจานองนาทรพยสนนนไปจานองอกกตาม19 ซงผเขยนเหนวาการทกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ไดบญญตไวเชนนน ถงจะเปนการดตอเจาหนหรอผรบจานองทตนจะไดรบการชาระหนจากลกหนอยางแนนอน หรอเมอลกหนผดนดกยงสามารถบงคบจานองจากทรพยสนทเปนหลกประกนชาระหนและไดรบชาระหนเตมจานวนโดยไมตองนาเงนทไดจากการขายทรพยสนทจานองไปเฉลยกบเจาหนบรมสทธรายอนกตาม ซงจะทาใหลกหนหรอผจานองเสยโอกาสทจะขอสนเชอเพอหาแหลงเงนมาขยายหรอลงทนเพมเตมในธรกจของตนในเมอหลกทรพยยงมคาสงอย

17 กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ. 2005, มาตรา 34 วรรคส. 18 เรองเดยวกน, มาตรา 34 วรรคสอง. 19 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย, มาตรา 732.

Page 14: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 100

อนง การทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 713 ทใหสทธแกผจานองสามารถแบงชาระหนจานองเปนงวดๆ ได และทงใหผจานองเมอชาระหนในแตละงวดตองนาไปจดทะเบยนตามมาตรา 746 นน เหนวาเปนประโยชนแกผจานองมาก เพราะเปนการลดภาระและเพมโอกาสใหแกผจานองสามารถไถถอนจานองไดโดยไมกระทบกบธรกจหรอชวตประจาวนของผจานองจนเกนไป โดยไมตองชาระหนกอนใหญครงเดยว

นอกจากนน ตามกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 34 วรรคสอง ทใหสทธลกหนไดรบเงนทเหลอจากการขายทรพยสนจากการบงคบจานองคน ถาจานวนเงนทไดหากไมพอกบหนสน ลกหนยงตองรบผดชอบในสวนทขาด กลบกนประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 733 ตอนทาย “...ถาเอาทรพยสนซงจานองออกขายทอดตลาดใชหน ไดเงนจานวนสทธนอยกวาจานวนเงนทคางชาระกนอยนนกด เงนยงขาดจานวนอยเทาใดลกหนไมตองรบผดในเงนนน” ในประเดนน ถงแมจะเปนการดตอลกหนทไมตองรบผดในสวนทขาดของหนเงน แตกทาใหเจาหนไมไดรบความยตธรรมและเปนการเสยผลประโยชนมากเกนไป ในเมอลกหนเปนหนเทาไหรกควรตองรบผดชอบตามจานวนหนนน ดงนน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จงไดมการบญญตเพมเตม ในมาตรา 214 บญญตวา “ภายใตบงคบบทบญญตแหงมาตรา 733 เจาหนมสทธทจะใหชาระหนของตนจากทรพยสนของลกหนจนสนเชง รวมทงเงนและทรพยสนอนๆ ซงบคคลภายนอกคางชาระแกลกหนดวย” นนแสดงวา ภายใตบทบญญตของมาตรา 214 หากสญญาจานองมการระบบงคบจานองยกเวนตามมาตรา 733 ไว สามารถบงคบใชตามมาตรา 214 ได แตการเขามาขอรบชาระหนตามมาตรา 214 น จะอยในฐานะเจาหนสามญทมไดมหลกประกนอยางใดๆ ทงขอยกเวนมาตรา 733 กมไดขดตอความสงบเรยบรอย

Page 15: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 101

หรอศลธรรมอนดของประชาชนแตอยางใด (คาพพากษาศาลฎกาท 1507/2538)20 เมอมการบงคบจานองแลวไดเงนไมพอชาระหน หนยงขาดอยเทาใดผจานองตองรบผดในสวนทขาดจากการบงคบจานอง

4.3.2 สทธหนาทของผรบจานอง กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 25

บญญตใหสทธเจาหนทมบรมสทธไดรบการชาระหนกอนเจาหนสามญ หรอเจาหนมประกนตามลาดบกอนหลงตามสญญาจานอง การทจะถอวาบคคลใดเปนเจาหนบรมสทธไดนน สญญาจานองจะตองทาเปนลายลกษณอกษรดวยรปแบบใดรปแบบหนง และจดทะเบยนทสานกงานทดนททรพยสนนนจะจานอง (มาตรา 21 และมาตรา 31) ถาลกหนกระทาการอยางใดอยางหนง เชน ขาย มอบ หรอแลกเปลยนทรพยสนทจานอง โดยไมไดรบความเหนชอบจากเจาหนกอน เจาหนมสทธทวงหรอตดตามเอาทรพยสนคน และในการทวงหรอตดตามเอาทรพยสนคนดงกลาว เจาหนมสทธเรยกรองคาทดแทนคาใชจายและคาเสยหายทเกดจากการกระทาดงกลาวของลกหนได ตามมาตรา 25 วรรคสองนน กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ไมไดมการระบไวอยางชดเจนแตอยางใดวาใหเจาหนสามารถบงคบจานองไดโดยทนทหรอไมเนองจากการละเมดนน ซงตางจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 723 ทเมอทรพยสนซงจานองบบสลายหรอสญหาย เปนเหตใหไมเพยงพอแกการประกน เจาหนหรอผรบจานองชอบทจะบงคบจานองไดทนท และในมาตรา 730 ไดจดลาดบของการชาระหนไว โดยใ หถอตามลาดบผรบจานองเรยงตามวนและเวลาทจดทะเบยนจานอง ผจดทะเบยนกอนยอมไดรบการชาระหนกอนผจดทะเบยนคนหลง

20 ชลอ วองวฒนาภกล, คาอธบายเรยงมาตรา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวา

ดวยหน, (เชยงราย: แมสายการพมพ, 2549), 61.

Page 16: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 102

นอกจากมาตรา 25 ทไดบญญตถงสทธของเจาหนแลว มาตรา 32 ยงไดใหสทธเจาหนทมบรมสทธสามารถสละบรมสทธของตนใหแกเจาหน รายอนทมหลกประกนหรอเจาหนสามญ การสละบรมสทธไมใชการสละหนหรอปลดหนใหแกลกหน หากเปนเพยงการโอนลาดบการไดรบการชาระหนของตนกอนเจาหนรายอน การสละบรมสทธตองไมใหเกนมลคาหนของตน หรอมสทธโอนหนและผลประโยชนทจะไดรบใหบคคลอน แตไมใหเกนผลประโยชนทตนจะไดรบ

ในกรณทสญญาจานองไมไดกาหนดเวลาในการชาระหนไว เจาหนมสทธบอกกลาวใหลกหนชาระหนไดทกเวลา และลกหนตองชาระหนภายในระยะเวลาสบหาวนนบแตวนไดรบบอกกลาวเปนตนไป แตการบอกกลาวของเจาหนดงก ลาว กฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 26 กลบไมไดบญญตไววาการบอกกลาวตองทาเปนจดหมายหรอลายลกษณอกษรแตอยางใด เมอลกหนไมปฏบตตามกาหนดเวลาในการบอกกลาว เจาหนมสทธเอาทรพยสนทจานองเปนสทธของตน หรอขายทรพยสนทเปนหลกประกนในการชาระหน หรอรองขอใหศาลบงคบจานองขายทอดตลาด เพอนาเงนทไดจากการขายทรพยสนดงกลาวมาใชแทนหนสนใหแกตน ถาเจาหนตองการทรพยทจานอง เจาหนสามารถซอไดตามการประเมนราคาทรพยตามสญญาจานองหรอตามการขายทอดตลาดตามคาสงศาล เงนทไดจากการขายทรพยสนทจานองเมอไดชาระหนและอนๆ จนครบแลว หากยงเหลอใหสงคนแกลกหน แตถาเงนทไดจากการขายทรพยไมเพยงพอกบจานวนเงนทเปนหน ในสวนทขาดเจาหนสามารถเรยกรองจากลกหนได การทกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 34 บญญตใหเจาหนสามารถเอาทรพยสนจานองหลดเปนสทธของเจาหนตามทไดตกลงกนไวในสญญา โดยไมผานกระบวนการศาลไดนน สงผลใหลกหนไมไดรบความเปนธรรมในการบงคบจานอง อกทงทาใหเกดชองวางแกเจาหนทคดจะเอาเปรยบลกหนสามารถกระทาการยดทรพยสนของลกหนไดโดยไมผานกระบวนยตธรรม สงผลใหเกดความเดอนรอนแกลกหนหรอผจานองเปนอยางมาก

Page 17: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 103

ในกรณทลกหนผดนดไมใชหนสนเมอหมดกาหนดเวลาตามสญญาจานอง หรอถกศาลตดสนใหลมละลาย การใชหนสนจะปฏบตตามบรมสทธตามทไดกาหนดไวในมาตรา 7 โดยตองจายคาแรงงาน เงนเดอนหรอผลประโยชนอนๆ ตามทไดกาหนดไวในกฎหมายแรงงาน การจายคาภาษอากร และการจายคาอนๆ เพอผลประโยชนของชาต21 กอน จงสามารถชาระหนใหแกเจาหนรายอนๆ ตามลาดบ เหตทกฎหมายของ สปป.ลาว กาหนดหลกเกณฑไวอยางน เพราะรฐบาลแหง สปป.ลาว ใหความสาคญตอการปกปองสทธของแรงงานและผลประโยชนของรฐเปนอนดบแรก จงใหสทธประโยชนของเจาหนเปนอนดบรองลงมา

5. สรปผลการศกษาและขอเสนอแนะ

จากการศกษาสามารถสรปและเสนอแนะได ดงน 5.1 สรป กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ไดมผลบงคบ

ใชภายใน สปป.ลาว สามารถใหความคมครองและแกไขสภาพปญหาในสงคมไดในระดบหนง แตเมอสภาพเศรษฐกจและสงคมทเปลยนแปลงไปในปจจบนทาใหกฎหมายดงกลาวยงไมครอบคลมสภาพปญหาใหมๆ ทเกดขน เนองจากการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจและสงคมกาลงมการขยายตวอยางมาก จากการขยายตวทางธรกจดงกลาวทาใหนกธรกจหรอประชาชนทตองการจะลงทนทาธรกจหรอขยายธรกจตองหาแหลงเงนทนทงในระบบและนอกระบบ เพอมาขยายหรอเปดกจการของตน ซงในการกยมเงนนนเจาหนกมกจะใหลกหนใหหลกประกนดวย ดงนนการนาอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนในการชาระหนนน จงเปนทางเลอกหนงทลกหนและเจาหนนยมนามาใชในการกยมเงน เพอเพมความแนใจใหแกเจาหนหรอสถาบนทางการเงน วาจะไดรบชาระหนจากลกหนอยางแนนอน หรอถาลกหนไมมเงนมา

21 กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005, มาตรา 4.

Page 18: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 104

ชาระหนกยงสามารถบงคบจานองกบทรพยสนทจานองเปนหลกประกนของลกหนได อกทงลกหนเองกมนใจวา เมอนาทรพยสนทตนมไปจานอง ตนเองกจะสามารถมเงนมาเปดหรอขยายธรกจของตน โดยทตนยงเปนเจาของกรรมสทธในทรพยสนซงจานองอย แตเนองจากบทบญญตในเรองการนาอสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนในการชาระหนประเภทจานองตามกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ยงมความไมชดเจน กลาวคอ กฎหมายมไดมการบญญตถงสทธจานองเปนประกนเพอการชาระหนนนครอบคลมถงประเภทของทรพยสนทสามารถจานองได สทธและหนาทของผจานองและผรบจานอง กไมมการระบไวอยางชดเจนแตอยางใด และในการจานองทดนนนจะครอบคลมถงโรงเรอนดวยหรอไม รวมตลอดถงหลกเกณฑของการบงคบจานองและการเอาทรพยจานองหลด กฎหมายกไมไดบญญตไวอยางชดเจนเชนกน ดวยความไมชดเจนของกฎหมายดงกลาว ทาใหการบงคบใชกฎหมายไมอาจกใหเกดความยตธรรมแกประชาชนและสงผลประโยชนใหแกสงคมเทาทควร ในขณะทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ลกษณะ 12 จานอง ของประเทศไทยไดมการบงคบใชมาอยางยาวนาน และไดมการปรบปรงแกไขหลายครง จนทาใหกฎหมายมความชดเจนและสมบรณเปนอยางมาก โดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะจานอง ไดมการกาหนดหลกเกณฑและรายละเอยดเกยวกบการจานองไวอยางครบถวนและชดเจน ทาใหการบงคบใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ลกษณะจานอง มประสทธภาพ และเกดความเปนธรรมแกลกหนและเจาหนเปนอนมาก ดวยเหตนจงไดทาการศกษาเปรยบเทยบการจานอง เพอนารายละเอยดเกยวกบสทธตางๆ ของการจานองของประเทศไทย ไปเปนแบบอยางในการแกไข ปรบปรงกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ของ สปป.ลาว ตอไป

Page 19: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 105

5.2 ขอเสนอแนะ 5.2.1 เพอใหการจานองใน สปป.ลาว เปนไปดวยความเรยบรอยและมความ

เขาใจทตรงกนระหวางผจานองและผรบจานอง จงเหนควรใหมการบญญตความหมายของการจานองไวในกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 ใหมความชดเจนดงเชนประเทศไทย อนจะทาใหการจานองมความหมายทเปนทางการและสอความหมายไปในการนาอสงหารมทรพย และขอยกเวนสงหารมทรพยพเศษทงหลายมาเปนหลกประกนในการชาระหน อนจะทาใหความหมายของการจานองมความชดเจนมากยงขน

5.2.2 เหนควรแกไขเพมเตม กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 โดยใหมการบญญตถงทรพยสนทปลกสรางภายหลงสญญาจานอง สทธจานองจงไมครอบไปถงทรพยสนอนมไดเปนหลกประกนในสญญาจานอง เมอมการบงคบจานอง ผรบจานองจะบงคบจานองหลกประกนพรอมสงปลกสรางกได แตผรบจานองมสทธเพยงทรพยสนทเปนหลกประกนเทานน ดงเชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย ตามมาตรา 719 และมาตรา 720 ทไดบญญตใหสญญาจานองไมครอบไปถงสงปลกสรางทมขนภายหลงการจานองและการบงคบจานองกบงคบไดเพยงหลกประกนเทานน เพอใหความเปนธรรมแกลกหน และจะทาใหกฎหมายฉบบดงกลาวครอบคลมและมประสทธภาพมากยงขน

5.2.3 เหนสมควรใหมการแกไขปรบปรงกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ.2005 มาตรา 25 วรรคสอง โดยเพมเตมขอความทวา “... ถาหากละเมด เจาหนมสทธทวงถาม ตดตามเอาทรพยนนคน และเจาหนสามารถรองขอตอศาลใหบงคบจานองไดโดยทนท ...” เพอเปนการปกปองสทธของเจาหน ถาลกหนละเมด เจาหนสามารถบงคบจานองไดทนท อกทงเปนการทาใหลกหนมความเกรงกลววาถาหากกระทาการละเมดไป อาจจะถกเจาหนทาการบงคบจานองกอนจะถงกาหนดเวลาปฏบตสญญาได และเหนควรเพมเตมบทบญญตใหคลอบคลมสทธและหนาทของลกหน (ผจานอง) โดยเพมหลกเกณฑการใหสทธแกผจานองสามารถไถ

Page 20: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 106

ถอนจานองเปนงวดๆ ได สามารถจาหนาย จายโอนทรพยสนทตดจานองไปยงบคคลอน จนถงสามารถนาทรพยทตดจานองไปจานองชาได ดงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย มาตรา 713 มาตรา 732 และมาตรา 746 ทบญญตใหการชาระหนแตละครงตองนาไปจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท เพอเปนหลกฐานไวยนกบเจาหนและบคคลภายนอก นอกจากน ยงตองกาหนดสทธของลกหนใหละเอยดมากขน เพอใหลกหนไดรบความเปนธรรมและปกปองสทธของลกหนจากเจาหนทหาผลประโยชนจากความรเทาไมถงการณของลกหน

เอกสารอางอง

ชลอ วองวฒนาภกล. (2549) คาอธบายเรยงมาตรา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยหน, เชยงราย: แมสายการพมพ.

วไช สหาปญญา. (2007) ความรพนฐานเกยวกบกฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา, นครหลวงเวยงจนทน: กระทรวงศกษาธการ.

เวยงชย ยมราชาวงศ. (2555) ปญหาเรองดอกเบยในสญญากยมเงน: ศกษาเปรยบเทยบกฎหมายลาวกบกฎหมายไทย และนานาประเทศ, วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต. มหาวทยาลยแมฟาหลวง, เชยงราย.

สภาแหงชาต. (2005, 29 พฤษภาคม) กฎหมายวาดวยการคาประกนการปฏบตสญญา ค.ศ. 2005, เลขท 06/สภช. นครหลวงเวยงจนทน: สภาฯ.

สภาแหงชาต. (2006, 27 ธนวาคม) กฎหมายวาดวยคาธรรมเนยมศาล, เลขท 07/สภช. นครหลวงเวยงจนทน: สภาฯ.

สภาแหงชาต. (2008, 8 ธนวาคม) กฎหมายวาดวยขอผกพนในสญญาและนอกสญญา, เลขท 01/สภช. นครหลวงเวยงจนทน: สภาฯ.

สาครนทร ยวะพกกะ. (2553) กฎหมายแพงและพาณชยวาดวย คาประกน จานอง จานา, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามคาแหง.

Page 21: The Legal Issues Concerning Real Estate as Secured in Loan …connexion.mfu.ac.th/assets/uploads/ejournal/Vol.5 No.1... · 2017. 9. 27. · MFU Connexion, 5(1) || page 89 According

MFU Connexion, 5(1) || page 107

สดา (วชรวฒนากล) วศรตพชญ. (2555) หลกกฎหมาย คาประกน จานอง จานา (Surety ship, mortgage & pledge) (พมพครงท 9 แกไขเพมเตม), กรงเทพฯ: เดอนตลา.