retorica, argumentacion y derecho

8/3/2019 Retorica, Argumentacion y Derecho

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RETORICA, ARGUMENTACION Y DERECHO

Juan Antonio Garca AmadoCatedrtico de Filosofa del Derecho

Universidad de Len

Introduccin.

Para comprender el papel que en la actual teora jurdica juega o puede jugar laretrica y para situar el origen de las llamadas teoras de la argumentacin jurdica, convienecomenzar con unas breves consideraciones sobre la situacin anterior de la teora del derechoy de su interpretacin y aplicacin.

Es de sobra conocido que la importancia que a la retrica y la tpica se otorgaba entrelos juristas medievales, tanto en el modo "polmico" de concebir la bsqueda de lassoluciones para los litigios como en el mtodo de enseanza del derecho, entra en crisis conel racionalismo de la poca moderna y el cambio en el modelo ideal de racionalidad. El viejoarte de la prudencia es reemplazado por la pretensin de dotar al razonamiento jurdico (y almoral) de un grado de certeza y coherencia parangonable al de la matemtica o las cienciasnaturales. Baste pensar en el rotundo ataque de Kant a la retrica. El iusnaturalismo

racionalista pretende construir sistemas completos de derecho natural, cuyos preceptos seordenan jerrquicamente segn su grado de generalidad y entre los cuales se da una relacindeductiva. Se confa en la capacidad de la razn para captar evidencias nsitas en la propianaturaleza humana y para traducirlas a normas. Ese derecho natural moderno supone, pues,postular un derecho de la razn capaz de ofrecer respuestas indubitadas, y al legislador y laley positiva se deja slo la misin de concretar y adecuar a las particulares circunstanciassociales esos supremos mandatos racionales. La certeza en el conocimiento y el modo deconcebir el razonamiento prctico como sustancialmente tasado y predeterminado en sudesarrollo dejan poco si tio a la discusin de lo meramente opinable. El conocer sustituye aldecidir y la ciencia a la retrica o la prudencia.

Como tantas veces se ha dicho, el movimiento codificador que se extiende desde finesdel siglo XVIII supone la traslacin de esos esquemas y pretensiones al mbito del derechopositivo, del derecho legislado. Opera el llamado mito del legislador racional y en loscdigos legales se ve la plasmacin, ahora bajo la forma de ley positiva, escrita, de unaomnisciencia del legislador que le permite concer las necesidades sociales y su mejor

solucin, y de una omnipotencia que le posibilita imponer ese conocimiento verdadero comomandato incuestionable. Y nuevamente quedan sin sitio la discusin, el artificio retrico y el


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debate en torno a lo dudoso. El sistema jurdico, ahora puramente positivo, se entiende comocoherente, es decir, carente de antinomias, y completo, esto es, carente de lagunas. El juezencuentra en la ley perfectamente prefijada y predeterminada la respuesta a cualquier litigioque tenga que resolver, su papel se limita al de ser "boca que pronuncia las palabras de laley", segn la tan manida frmula de Montesquieu. El razonamiento jurdico, elrazonamiento del aplicador del derecho, se explica como un puro silogismo, en el que la leyforma la premisa mayor, los hechos que se juzgan la premisa menor y la sentencia se siguecon necesidada lgica como pura conclusin. Se suele denominar esta visin como teora dela subsuncin, resaltando que el juez se limita a subsumir el hecho concreto bajo el supuestode hecho abstracto de la norma, aplicndole la consecuencia en sta prevista cuando talencaje de lo concreto bajo lo abstracto acontezca.

El problema del lenguaje no poda dejar de estar presente, de todas formas. En losprimeros cdigos europeos, a fines del XVIII, se contenan normas prohibitivas de lainterpretacin, en la confianza de que las palabras de legislador eran plenamente claras yprecisas, y desconfiando fuertemente de la manipulacin de la norma que el juez pudierallevar a cabo por va interpretativa. No obstante, ste que podramos denominar mito de laclaridad de la ley pronto se mostr inviable. Sin embargo, la teora del derecho dispona demedios para solventar el problema de la interpretacin sin prdida de la seguridad, al menos

aparentemente. La clave aqu estar en los llamados cnones de la interpretacin, que en suforma "cannica" expondr Savigny en las primeras dcadas del XIX. Cuatro eran paraSavigny dich los cnones: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. Savigny pensaba que lautilizacin conjunta de estos cuatro criterios permitira en todo caso al intrprete hallar laidea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento que en ella plasm el legislador. Lainterpretacin de los trminos de la ley es necesaria, s, pero existe ese "mtodo" que permiteque el juez pueda interpretar con plena objetividad y certeza, sin margen para susvaloraciones personales y para la arbitrariedad. Existe un cauce para convertir el significadodudoso en significado cierto.

Curiosamente, esa visin del derecho y del razonamiento jurdico se impone en dosmbitos cuya situacin jurdica era bien diversa, en Alemania y en Francia. En Francia sepromulga en 1804 el Cdigo Civil, el famoso Cdigo de Napolen, y a partir de l seimpondr a lo largo de todo el siglo XIX la llamada Escuela de la Exgesis. En el Cdigoestaran todas las respuestas, y la actividad del juez y del profesor de derecho deber serpuramente exegtica, fiel a la letra, plenamente respetuosa del sentido, casi siempre claro, de

los preceptos. Y en caso de duda y de que se plantee un problema interpretativo, se da totalprevalencia a la averiguacin de la voluntad autntica del legislador. Por detrs de la letra de


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la ley hay una volutad que la ilumina sin margen para la incertidumbre. Ese positivismoestatista y logicista se tie en Alemania de ontologismo. En los estados alemanes no existe uncdigo civil (El BGB, Cdigo Civil Alemn entra en vigor en 1900), sino que el derecho esel derecho romano de la recepcin, el derecho de Pandectas, hibridado con elementos dederecho comn y con una fuerte impronta de reelaboracin doctrinal. El lugar que en elrazonamiento jurdico ocupa la pura ley positiva en el caso francs, lo ocupan en Alemanialos conceptos jurdicos. La doctrina plenamente dominante se llamar all Jurisprudencia deConceptos. Por detrs de las normas jurdicas existira todo un entramado sistemtico deconceptos que son expresin de una especie de razn jurdica universal, que habra tenido sumejor plasmacin y reflejo en el derecho romano. Nociones como negocio jurdico,testamento, contrato, compraventa, prstamo, etc., etc. no seran puros nombres de

coyunturales invenciones de un legislador, sino realidades ontolgicas poco menos queintemporales, con su legalidad inmanente y con capacidad para combinarse y reproducirsedando solucin a cualquier conflicto. La subsuncin aqu es inmediatamente subsuncin bajola norma, pero mediatamente y en ltima instancia subsuncin bajo los conceptos. Esosconceptos forman un perfecto sistema que tiene su cspide en la idea de autonoma de lavoluntad. El manejo de los conceptos, as entendidos, no es anlisis de categoras lingsticas,sino averiguacin de esencias. La interpretacin jurdica, por tanto, se mueve entre la

dogmtica y una filosofa que se pretende positiva a partir de un apriorismo ontolgico queve realidades plenas en esencias ideales.

Todo ese planteamiento entre en crisis con el cambio de siglo. En Alemania, Jhering,primeramente defensor radical de la Jurisprudencia de Conceptos, insistir ya algunasdcadas antes en que el derecho no es un puro sistema de conceptos, sino vida social ehistoria y que slo desde las necesidades sociales puede entenderse y aplicarse, de modo quelo que importa si se quiere interpretar y aplicar correctamente la norma es el fin al que stasirve. En Francia, Geny distinguir entre lo dado y lo construido en el derecho, resaltandoque la norma legal no agota el derecho ni predetermina plenamente la sentencia, con lo quequeda siempre un amplio espacio para la valoracin. No podemos aqu pararnos demasiadoen estas cuestiones. Importa resaltar solamente que en las primeras dcadas del siglo XX seasiste ya a un autntico cambio de paradigma en la teora y metodologa jurdicas. Pasan a serlugar comn afirmaciones que hoy en da se tienen por indiscutibles pero que en su origensuponen una verdadera ruptura con el pensamiento anterior: el ordenamiento jurdicopositivo posee antinomias y, sobre todo, est lleno de lagunas. El legislador no pudo preverlo

y regularlo todo, a lo que se suma que las sociedades cambian y surgen nuevas necesidades ysituaciones que piden nuevas respuestas que en el cdigo no se encuentran, o resulta injusto e


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inadecuado aplicar en todas las circunstancias la solucin legal al pie de la letra. Msrelevante an para nuestro tema resulta la siguiente constatacin, que desde esta poca seimpone: los cnones de la interpretacin, en su pluralidad y diversidad (la doctrina habaaadido a los cuatro de Savigny el canon o criterio teleolgico) no conducen a unainterpretacin nica, sirven para justificar interpretaciones y, consiguientemente, decisionesdistintas y contrapuestas. Bajo este prisma, interpretar ya no es tanto conocer o averiguar,cuanto valorar y decidir. El referente de la sentencia correcta ya no lo proporciona un mtodode interpretacin, sino que se busca, cuando se cree que es posible hallar alguno, en criteriossociolgicos o de justicia.

Tal vez es curioso que en esa situacin no se hablara de retrica, aun cuando elcomponente retrico del razonamiento jurdico y de los criterios de interpretacin comienza a

quedar bien de relieve. Si los criterios usuales de interpretacin no son ms que instrumentosde que el jurista puede valerse para presentar o motivar, bajo una apariencia de objetividad ytecnicismo, lo que no son ms que opciones subjetivas guiadas por intereses o valores, parececlaro que conviene abordar el discurso jurdico atendiendo a los medios argumentativos deque se vale y resaltando su dimensin ms "lingstica" que puramente tcnica oespecficamente "jurdica". Este paso, sin embargo, no se dar, como veremos, hasta lasegunda mitad de siglo. En la poca a la que nos estamos refiriendo, la doctrina se

preocupar ms bien de buscar claves decisorias materiales ms all de la ley ocomplementarias de sta, apelando a la consideracin de la justicia del caso, de lasnecesidades e intereses sociales, del sentir popular, etc. O se refugiar, en otros casos, en unescepticismo y relativismo que trate de salvar una ciencia jurdica sociolgica, psicolgica opuramente normativa, pero ya no apta para imponer a la praxis jurdica ningn gnero deracionalidad. Tracemos un muy elemental esquema, aunque slo sea a efectos de comprenderel contexto y las razones de la posterior emergencia de los enfoques retricos.

Podramos, muy elementalmente, clasificar las doctrinas de las primeras dcadas delsiglo sobre estos temas en racionalistas e irracionalistas. Irracionalistas seran aquellas que nocreen que ningn mtodo o procedimiento pueda dotar de garantas de racionalidad a ladecisin jurdica, que sera antes que nada una decisin guiada por las valoraciones einclinaciones del juez. Podramos encajar en este apartado, sin muchos matices, almovimiento de derecho libre, al realismo jurdico o a Kelsen. El movimiento de derecholibre, con autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich, sita como clave de la decisin lo quellama el "sentimiento jurdico" ( Rechtsgefhl ) del juez, sentimiento en ltima instancia

incontrolable, pero en alguna medida educable. Recomiendan abandonar la hipocresa de unateora que trata de presentar al juez como puro autmata perfectamente objetivo,


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acrecentando con ello la irresponsabilidad por decisiones que tienen un altsimo componentepersonal, y proporcionar al juez una amplia formacin econmica, sociolgica y tica, que lepermita comprender la autntica entidad de los conflictos que dirime y poner susvaloraciones en sintona con lo que la sociedad demanda. Propugnan un lenguaje jurdico quehuya de tecnicismos y de especulaciones conceptualistas y que permita una cabalcomprensin de las normas y su sentido, dejando el menor espacio posible para subterfugiosinterpretativos que encubren un puro decisionismo.

El realismo jurdico parte de un positivismo empirista que conduce a ver en elderecho meros fenmenos sociolgicos y psicolgicos y a descreer de cualquier posibilidadde que puedan existir patrones de racionalidad para las valoraciones subjetivas a que todainterpretacin y decisin en derecho se remiten. Esto lleva a autores como Alf Ross a

rechazar por intil cualquier metodologa jurdica normativa o prescriptiva y a insistir en lanica utilidad de una metodologa jurdica descriptiva. sta analizara los modos en que los jueces deciden los casos, los criterios interpretativos que suelen usar, la ideologa que setrasluce de sus decisiones, el modo en que motivan sus sentencias, etc., y todo ello con lanica finalidad de hacer previsibles, hasta donde sea posible, sus decisiones en casos futuros.Para el realismo no hay ms derecho que el derecho judicial y la ley slo cuenta en la medidaen que el juez crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus sentencias. Los

realistas recalcaron especialmente la idea de que el juez primero decide y luego motiva, conlo que la motivacin expresa de la sentencia no es ms que el revestimiento con el que lapura decisin se disfraza de objetividad. Curiosamente, se abra nuevamente por ah unanlisis en clave retrica que los realistas no hicieron.

En cuanto a Hans Kelsen, seguramente el ms influyente jurista de este siglo,comparte con el realismo ese escepticismo en cuanto a la racionalidad de las decisones, perotrata de salvar la posibilidad de una ciencia jurdica, que ya no sera, como en el realismo,una ciencia emprica, sino una ciencia normativa. Kelsen arranca del postulado de laseparacin entre ser y deber,Sein y Sollen , y mantiene que si una norma es jurdica, esporque tiene en su ser algo que la especifica frente al puro mandato, frente al acto devoluntad que la genera o el sentimiento psicolgico que en sus destinatarios suscita. Ese algoms es un particular "sentido", una impronta que se traduce en lo que se denomina "validez".La validez de una norma jurdica proviene siempre, segn Kelsen, no de un hecho, sino deotra norma, concretamente de que cada norma vlida lo sea porque ha sido creada con arregloa una habilitacin y un procedimiento establecidos en una norma superior del mismo sistema.

En Kelsen es fundamental la distincin entre norma jurdica ( Rechtsnorm ) y proposicin jurdica ( Rechtssatz ). Las normas jurdicas no son verdaderas o falsas, sino vlidas o


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invlidas, pero las proposiciones jurdicas s pueden calificarse en trminos de verdad ofalsedad. La ciencia jurdica realiza afirmaciones acerca de normas y de sus interpretacionesposibles, es puramente descriptiva y slo se mantiene como ciencia en la medida en quedescriba sin valorar. Cuando el cientfico del derecho interpreta una norma se limita a ponerde manifiesto sus posibles significados, pero no optar por ninguno de ellos como el mejor oms conveniente. En cambio, el juez s ha de dar ese paso, puesto que ha de decidir en todocaso, y esa valoracin que determina la opcin por una interpretacin y la sentencia es lo quehace que el trabajo jurdico prctico no pueda tener carcter cientfico.

Con estos ltimos datos nos hemos alejado del hilo central de nuestra argumentacin,que debe llevarnos a la retrica. Pero esa lejana no es total, pues tiene que ver con cuestionesque s conectan con cuestiones relacionadas con la teora del lenguaje y con el surgimiento de

la retrica jurdica como doctrina. Pinsese en lo mucho que el asunto tiene que ver con laposibilidad de elaborar o no una lgica jurdica, en su doble dimensin de lgica de lasnormas y de lgica del razonamiento jurdico. El ver las normas como enunciados o comomandatos, el entender que pueden o no ser aplicables a ellas las categoras de verdadero ofalso, enlaza con la posibilidad de construir o no una lgica jurdica y de que sea aplicable lalgica proposicional o tenga que disearse una especfica lgica dentica. E igualmentepodemos ver todo esto desde el punto de vista de una posible clasificacin de las

concepciones de la norma segn que hagan mayor hincapi en la dimensin sintctica,semntica o pragmtica del lenguaje o discurso jurdico. Por poner un ejemplo en el que nopodemos pararnos ms, pinsese en las distintas implicaciones de las dos visiones de lasnormas que como alternativas plantean Alchourron y Bulygin: la concepcin hiltica, segnla cual las normas seran el significado de enunciados normativos, y la expresiva, para la queseran el resultado del uso prescriptivo del lenguaje.

En la metodologa jurdica de este siglo, el punto de vista que podramos llamar"ortodoxo", lo mantienen las corrientes racionalistas, que, asumiendo el componente delibertad decisoria de la praxis jurdica, piensan que es posible ofrecerle al juez pautasmetdicas que permitan que su interpretacin de los trminso legales sea la correcta yobjetiva. La lnea evolutiva ah pasa por la jurisprudencia teleolgica, la jurisprudencia deintereses y la jurisprudencia de valoraciones. La primera da prioridad a la consideracin delfin en la interpretacin y aplicacin del derecho. La segunda destaca que el fin de toda norma jurdica es solventar un conflicto de intereses y que el intrprete ha de tener presente la ndolede ese conflicto y de tales intereses para calar en el significado de la norma y aplicarla

adecuadamente, concretando ante cada caso la opcin de fondo que el legislador tom en eseconflicto. La jurisprudencia de valoraciones pone de manifiesto que esa opcin del legislador


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obedece a un sistema de valores que en el ordenamiento jurdico se plasma y en el que el juezha de insertarse para que su decisin refleje los parmetros de fondo del ordenamiento y nosus personales opciones. La lectura de la ley vuelve ah a ser una lectura "guiada" por pautashermenuticas que se pretenden claras. Nuevamente queda poco sitio para retricas.

Se puede afirmar que el renacer del inters por la retrica entre los juristas responde aun planteamiento realista (irracionalista) y al intento de superarlo por nuevas vas, muydistintas de las de las posturas racionalistas que acabamos de presentar. Hay ah una curiosaevolucin hasta llegar a las actuales teoras de la argumentacin jurdica, que, al menos ensus planteamientos ms representativos e influyentes, se proponen un anlisis del discurso jurdico que permita extraer reglas de su racionalidad que son reglas del argumentar, criteriosretricos que, al mismo tiempo, liberen a la retrica de su pura instrumentalidad y conviertan

una actividad jurdica, entendida como bsicamente argumentativa, en actividad que puedatildarse de racional. Trataremos de mostrar esto con algn detenimiento. Pero, aunque seacomo ancdota significativa, merece resaltarse que algunos de los ms influyentesprecursores de esas teoras de la argumentacin e iniciadores de los planteamientos tpicos yretricos comenzaron su andadura terica como cultivadores de la lgica y desembocaron enla tpica y la retrica de resultas de su escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad deuna lgica jurdica formal, especialmente de una lgica del razonamiento jurdico. Es el caso

de Theodor Viehweg y de Chaim Perelman.Las teoras de la argumentacin jurdica, con Perelman a la cabeza, vendrn a buscar

una va media entre el irracionalismo metodolgico de los unos y el optimismo cientificistade los otros1. Desde los aos cincuenta la situacin de crisis de la metodologa jurdica va amotivar una serie de respuestas estrechamente emparentadas por compartir una ideafundamental: que la demostracin meramente lgica y la prueba emprica no son ciertamenteaplicables al trabajo valorativo con el derecho, pero que ello no implica que la aplicacin delderecho sea una operacin perfectamente arbitraria y aleatoria, pues poseera su propiaracionalidad. Pero esta racionalidad, que el derecho compartira con otras disciplinaspertenecientes al mbito de la accin o la razn prctica, sera de un gnero especial: seraracionalidad prctica. Se anticipa as, en estrecha referencia al derecho y su problemticametodolgica, lo que la filosofa general celebrar aos ms tarde como "rehabilitacin de larazn prctica".

En esos aos surgen varias doctrinas con esa comn orientacin. Perelman rescatar1 Ulfrid Neumann sostiene que la teora de la argumentacin jurdica seala un tercer camino entredecisionismo y determinismo jurdico, entre la idea de que la aplicacin del derecho est presidida por lalibertad decisoria del juez y la idea de que la decisin de ste est plenamente determinada por elordenamiento (Neumann, U., Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, WissenschaftlicheBuchgesellschaft, 1986, p. 2).


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la retrica aristotlica para mostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurdico yelaborar su teora de la argumentacin; Viehweg acudir tambin a la tradicin para rescatarla tpica y mostrar el carcter tpico del razonamiento orientado a la justificacin de laaccin; Recasns Siches crear el concepto de "logos de lo razonable" para expresar el tipode racionalidad que preside esos campos; y en el mbito de la filosofa, pero tomando alderecho como campo de aplicacin prototpico, Toulmin mostrar que tambin en elrazonamiento prctico se contienen fundamentaciones y que tambin en el razonamientoemprico o analtico se interrumpe en algn punto la cadena de explicaciones o justificaciones de las premisas, con lo que desaparece la diferencia radical en cuanto a laracionalidad de ambos razonamientos.

Se ponen as las bases de lo que se llamar, grosso modo, teoras de la argumentacin

jurdica, y que suponen en realidad un nuevo paradigma para la metodologa jurdica y lafilosofa del derecho en general. Pero lo anterior no significa que las doctrinas que acabo demencionar sean idnticas en sus planteamientos o sus propsitos, ms all de esa su comncondicin de precursoras o iniciadoras del nuevo paradigma. As, mientras Perelman dedicasu obra fundamental a la descripcin del tipo de recursos argumentativos utilizables paraalcanzar en estas materias la adhesin del auditorio correspondiente, Toulmin desarrolla elesquema formal de la argumentacin, y Viehweg intenta mostrar la tcnica de la invencin o

hallazgo de argumentos.Asistimos as al comienzo de un cierto cambio de paradigma que en nuestros das va

camino de consolidarse. Ese cambio supone el paso de entender el razonamiento jurdicocomo monolgico a verlo como esencialmente dialgico. No es casual, pues, que en nuestrosdas haya cado en desuso la expresin "razonamiento jurdico" y en su lugar se hable de"argumentacin jurdica". La prctica jurdica decisoria no est primariamente presidida porun razonar subjetivo, sino por un argumentar intersubjetivo. Las razones que cuentan no sonlas de la razn individual, las de la conciencia subjetiva del intrprete y/o juez, sino losargumentos intersubjetivos, las razones que se expresan hacia los otros como justificacin delas opciones y decisiones. De este modo, la "verdad" jurdica no se averigua subjetivamente,se construye intersubjetivamente; no se demuestra en su certeza inmanente, sino que se justifica o se fundamenta en su "razonabilidad" hacia el exterior, para los dems. Lacorreccin de las decisiones no proviene de su correspondencia con una norma que se asimilaa un objeto preestablecido, sino que se apoya en el consenso que ante cada caso concreta losperfiles de la norma mediante argumentos que ya no se extraen de la norma misma sino de

postulados socialmente compartidos. Por consiguiente, se abre todo un campo para un tipo deinvestigacin en el que la conexin con la retrica es bien patente: importa averiguar cmo se


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argumenta en las disputas jurdicas y en la motivacin de las decisiones, de dnde se extraenlos argumentos, cules son sus tipos y su diversa incidencia sobre el correspondienteauditorio y qu posibilidades hay de distinguir entre la pura manipulacin medianteinstrumentos retricos y una argumentacin jurdica intersubjetiva en la que la construccindiscursiva, dialgica,de las tesis no suponga la renuncia a la pretensin de racionalidad.

La tpica jurdica de Theodor Viehweg.

A diferencia de Perelman, Viehweg y sus seguidores no otorgan una relevanciacentral al problema de la racionalidad de la decisin final y de las valoraciones que lasustentan. Por eso se ha podido afirmar que en cuanto doctrina metodolgica, y encomparacin con las contemporneas teoras de la argumentacin jurdica, la tpica jurdica

es incompleta. No es la racionaliad de los argumentos lo que principalmente preocupa aViehweg, sino el modo como la pluralidad de argumentos utilizables para cada caso seobtienen y se legitiman socialmente como igualmente vlidos en tanto que propuestas desolucin para el mismo. Y un discpulo de Viehweg, como es Ballweg, llegar a sostener quela nica racionalidad que cabe en la argumentacin jurdica es de carcter funcional osistmico, no de ndole normativa como la que parecen querer acotar las teoras de laargumentacin, por lo que la tpica no pretendera encauzar la formacin de un consenso

racional ni ser su doctrina, sino nicamente servir de base analtica para la obtencin ydescripcin del consenso posible, sometido a todo tipo de condicionamientos contextuales2.

Para Viehweg, el trabajo prctico con el derecho tiene una naturaleza tpica, pues enl la bsqueda de solucin para un problema prctico es determinante y tal solucin no esaportada de modo inequvoco por ningn gnero de sistema. Por mucho que losordenamientos jurdicos traten de ordenarse sistemticamente, sus contenidos no sernproducto originariamente de la necesidad lgica, sino de la opcin entre premisas posibles; yla interpretacin y aplicacin de esos contenidos elevados a normas estar determinadatambin por una serie de opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden formular enun lenguaje formal e inequvoco, existen lagunas, etc. En suma, el trabajo del jurista estarapresidido por la que llama Viehweg "apora fundamental" de la disciplina jurdica: lacuestin de saber qu sea lo justo aqu y ahora, para cada caso3. Y por eso le ser de

2

Cfr. Ballweg, O., "Phronetik, Semiotik und Rhetorik", en Rhetorische Rechtstheorie: zum 75. Geburtstag vonTheodor Viehweg, Freiburg i.Br./Mnchen, Alber, 1982, p. 4445; "La rationalit prudentielle", en Archivesde Philosophie du Droit, 23, 1978, p. 260.

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particular utilidad la tpica, entendida como "tcnica del pensamiento de problemas"4.La tpica sera aquella disciplina que proporciona los tpicos o argumentos de que el

jurista o cada parte en un litigio jurdico pueden echar mano para justificar la decisintomada o propuesta. Los tpicos seran premisas posibles e igualmente vlidas para elrazonamiento jurdico en cada caso prctico. Ante cada problema, se podr defender una uotra decisin mediante todo un conglomerado de argumentos admisibles y que resultanaceptables entre los juristas de cada momento, tanto en s mismos, como argumentosutilizables en derecho, como en su aplicacin al caso concreto que se discuta. Esos tpicos oargumentos podrn ser de muy diverso tipo, desde principios del derecho a brocardos odichos jurdicos, lugares comunes, evidencias sociales compartidas, precedentes, postuladosde justicia, las mismas normas jurdicas, etc5.

Pero lo que Viehweg ante todo quiere destacar es la prioridad de la inventio ohallazgo de los argumentos o premisas del razonamiento jurdico, frente al acto mecnico opuramente formal de la conclusio o deduccin de la decisin a partir de esas premisaspreviamente establecidas. Y la tpica sera ars inveniendi, la tcnica de pensamiento queensea a hallar esos argumentos que son tiles en la justificacin de decisiones por gozar deconsenso en el conjunto social o en la comunidad de los juristas.

Para la tpica jurdica, la solucin decisoria de cada problema jurdico se seguir apartir de la bsqueda y discusin de los tpicos aplicables. Y de entre el arsenal de tpicos oargumentos que la tpica proporciona sern invocables en cada caso aquellos que resultenadecuados y admisibles en relacin con el asunto de que se trate, sin que la decisin en favorde uno u otro como preferente se derive de ningn tipo de jerarqua entre ellos. Pero con estollegamos al problema clave que las teoras de la argumentacin tratan de responder: la

Viehweg, Th., Topik und Jurisprudenz, Mnchen, Beck, 5. ed., 1974, p. 96. Hay traduccin castellana de lasegunda edicin, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964. Para un estudio en detalle de la obra deViehweg puede verse Garca Amado, J.A., Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, donde seanaliza tambin la contempornea rehabilitacin de la tpica en otras disciplinas y se repasa brevemente susignificado en la Antigedad.

4

Ibid., p. 31. Por "problema" entiende Viehweg "toda cuestin que aparentemente admite ms de unarespuesta y que necesariamente presupone una comprensin provisional, a partir de la cual aparece comocuestin a considerar seriamente y para la que se busca precisamente una respuesta como solucin" (ibid., p.32).

5

Como ejemplos de tpicos jurdicos actuales cita Viehweg nicamente la buena fe, el inters, la proteccinde la confianza y los conceptos jurdicos en general (Viehweg, Th., Topik und Jurisprudenz, cit., p. 95). Lams amplia enumeracin de tpicos jurdicos se contiene en Struck, G., Topische Jurisprudenz, Frankfurt M.,Athenum, 1971, pp. 2034. Esos mismos tpicos son sistematizados en Perelman, Ch., La lgica jurdica y lanueva retrica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 120128.


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cuestin de si la decisin final, la opcin de dar preferencia a uno u otro de los argumentos otpicos en litigio y, con ello, decidir en uno u otro sentido dentro de los posibles, essusceptible de control racional; se tratara de averiguar si es posible indicar algn criterio quepermita discernir cul de entre las decisiones posibles, cul de los argumentos o valoracionesen pugna es ms racional, o si, por el contrario, no hay ms instancia de decisin y controlque la subjetividad del juez. Y aqu es donde la tpica jurdica se queda en una fase previa alas teoras normativas de la argumentacin y donde sus ambiciones tericas se muestranmenores que las de Perelman.

Viehweg no propone el consenso como criterio legitimador o asegurador de ladecisin jurdica, ni siquiera un consenso ideal a modo de referente o patrn ltimo. Elconsenso deber estar en el punto de partida de la argumentacin, respaldando los

argumentos utilizables. Slo servir como tpico o argumento en la justificacin de unadecisin o propuesta de decisin lo que goce del consenso de todos, de la mayora o de losms doctos. Pero, puesto que son plurales los tpicos o argumentos enfrentados ante cadaproblema a resolver, y puesto que la decisin final supone dar preferencia a alguno o algunosde esos argumentos enfrentados e igualmente basados en el consenso, la racionalidad de ladecisin final ya no se teoriza en la tpica jurdica. La tpica como mtodo no ofrecera uncriterio para la eleccin entre los tpicos invocados en la discusin6. En este sentido, la de

Viehweg sera una doctrina menos ambiciosa que la de Perelman, pero tambin se podraalegar que es con ello menos idealista y permanece ms vinculada a los caracteres de laprctica real. En la tpica jurdica el componente descriptivo o analtico prevalecera msclaramente sobre el componente normativo, sin dar lugar a esa difcil dualidad presente en elpensamiento de Perelman. De ah que se haya podido decir tambin que la tpica jurdica noconstituye una autntica o suficiente teora de la argumentacin jurdica7, especialmente sipor tal entendemos la teora normativa de la argumentacin. Se quedara en un primerestadio, describira nicamente los primeros pasos o el punto de arranque del procesoargumentativo que desemboca en la decisin. Sera, en palabras de Mengoni, un medio deseleccin de "hiptesis de solucin"8, no un medio de justificacin de la opcin final por unade esas hiptesis. Lo que Viehweg anticipa, en la misma poca que Perelman y otros autores,es la idea de que es en el contexto de cada situacin donde a travs del intercambio de

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Cfr. Alexy, R., Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt M., Suhrkamp, 1978, p. 42.

7 Hassemer, W., "Juristische Argumentationstheorie und juristische Didaktik", en Jahrbuch frRechtssoziologie und Rechtstheorie, 2, 1972, p. 47.

8 Mengoni, L., Diritto e valori, Bolonia, Il Mulino, 1985, p. 42.


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razones se ponen las bases para que la decisin sea socialmente aceptable, si bien esaaceptabilidad provendr meramente del consenso que respalda los tpicos en presencia y anno del procedimiento de su manejo.

La nueva retrica de Chaim Perelman.

Desde el principio de su obra Perelman es consciente de la parte de opcinvalorativa que subyace a toda aplicacin del derecho y a cualquier consideracin delordenamiento o de sus normas en trminos de justicia. Slo que en su etapa inicial, que tienesu mxima expresin en su De la justice, de 1945, piensa, en clave de epistemologapositivista, que acerca de valoraciones y sistemas de valores no cabe ningn patrn objetivode racionalidad, por lo que todos sern en todo caso mera manifestacin de la subjetividad de

quien los afirma. Segn Perelman, "no hay valor que no sea lgicamente arbitrario"9, y,"puesto que no hay reglas susceptibles de proporcionar una solucin definitiva al problemade la buena eleccin, cada eleccin constituye un riesgo, una opcin que afecta a laresponsabilidad del hombre que ha optado"10. No obstante, y dado ese inevitable componentedecisorio, en una segunda etapa trata Perelman de ir ms all de esa postura relativista ybusca la forma de dotar de justificacin racional a las opciones por unos sistemas de valoresfrente a otros. La primera conclusin al respecto seguir siendo que es imposible encontrar

para tal fin principios incontestables. Pero se tratar de elaborar una "lgica de los juicios devalor", "a partir de un examen detallado de la manera como los hombres razonanefectivamente sobre los valores"11.

La idea clave para la nueva doctrina perelmaninana estar en los conceptos dedecisin y juicio de valor12, y la retrica ocupar precisamente ese puesto de "lgica de los juicios de valor".

Pero el elemento decisorio estaba claro ya en su anterior etapa y lo que en estesegundo momento trata Perelman de poner de manifiesto es que las decisiones valorativas noacontecen al margen de toda regla o toda pauta racional. Esa su lgica especfica mostraraprecisamente su peculiar racionalidad, distinta pero no inferior de la que preside losrazonamientos puramente lgicos o empricos. Como expresamente dice, "en derecho ningn

9 Perelman, Ch., Justice et raison, Bruselas, Presses Universitaires, 1963, p. 75.

10

Perelman, Ch., Rhtorique et philosophie, Pars, Presses Universitaires de France, 1952, p. 160.

11 Perelman, Ch., Droit, morale et philosophie, Paris, LGDJ, 2 ed., 1976, p. 48.

12 Perelman, Ch., Rhtorique et philosophie, cit., pp. 12ss.


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poder se puede ejercer de manera arbitraria, es decir, no razonable"13. Todo lo ms cabe unadistincin conceptual que reserve el calificativo de racional para las conclusiones de la lgicao la ciencia emprica, conclusiones enjuiciables en trminos absolutos de verdad o falsedad,pero que no oponga sin ms a esa racionalidad la irracionalidad, sino otro tipo de ejercicioracional que Perelman denomina "razonabilidad". "Lo razonable est ligado al sentidocomn, a lo que es aceptable en una comunidad dada", no a la idea de verdad, por lo quemientras en ciencia slo una de las tesis en litigio para explicar un fenmeno puede serverdadera, en materias como el derecho varias propuestas de solucin valorativa puedenaparecer como igualmente razonables14. Unicamente es no razonable "lo que es inadmisibleen una comunidad en un momento dado"15, "lo que la opinin comn no puede aceptar, loque percibe como manifiestamente inadecuado a la situacin o contrario a la equidad"16. Y

ahora Perelman dir que "en filosofa el irracionalismo se explica fundamentalmente por eldesconocimiento de la racionalidad de los procesos de justificacin"17.

De este modo, Perelman ataca el "absolutismo de la razn" presente en eliusnaturalismo o en la doctrina del legislador racional, tal como la presupona la metodologa jurdica tradicional, sin caer por ello en la proclamacin del irracionalismo18. Es posible uncontrol y una crtica de las decisiones jurdicas y de las valoraciones que les subyacen entrminos de razn, y tal control lo llevarn a cabo los jueces. A ellos les corresponde dejar

patente que sus decisiones no son fruto de su libre arbitrio, sino que se pueden justificarcomo razonables y acordes con lo que la correspondiente sociedad estime compatible con larazn19. Esos jueces, que como cualquier otro ser humano, no pueden entenderse ya enposesin de ningn privilegiado acceso a la verdad moral o a valores de validez absoluta eintemporal, tendrn que justificar ante la sociedad sus opciones como compatibles con larazn. Con ello llegamos a la idea de justificacin argumentativa de la decisin valorativa,concepto fundamental en la teora de Perelman y en las teoras de la argumentacin jurdicaen general.

13

Perelman, Ch., Ethique et Droit, Bruxelles, Editions de LUniversit de Bruxelles, 1990, p. 674.

14 Perelman, Ch., Ethique et Droit, cit., p. 292.

15 Ibid, p. 516.

16 Ibid., p. 675.

17 Ibid., p. 327.

18 Cfr. Ibid., pp. 431ss, 520521.

19 Cfr. Ibid., p. 545, 672.


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Para Perelman, razonamiento prctico es "aquel que justifica una decisin", y elejemplo prototpico de tal clase de razonamiento sera el de la motivacin de las sentenciaspor el juez20. En relacin con esta importancia de la justificacin intersubjetiva de lasdecisiones como razonables, aparece la importancia de la retrica en Perelman. Si larazonabilidad de la decisin no se muestra como evidente o necesaria, sino que ha de ser justificada, argumentada, el instrumento adecuado al efecto ser la retrica. "La retrica, talcomo la concebimos dice Perelman consistir en un estudio de los medios deargumentacin que permiten obtener o acrecentar la adhesin de los espritus a las tesis quese someten a su asentimiento"21. De ah que realsticamente diga Perelman que "motivar un juicio, es decir, justificarlo, no es fundamentarlo de modo impersonal y, por as decir,demostrativo", sino que "es persuadir a un auditorio, al que se ha de conocer, de que la

decisin est de acuerdo con sus exigencias", para lo cual la motivacin se adaptar al tipo deauditorio al que se pretende persuadir22, ya que "toda argumentacin se desarrolla en funcinde un auditorio"23. Pero con estos planteamientos se llega a uno de los dilemas de la doctrinaperelmaniana: el de la tensin entre eficacia y racionalidad de la justificacin.

En Perelman el consenso aparece claramente indicado como criterio ltimo con el que juzgar acerca de la razonabilidad o no de la decisin y las valoraciones que la provocan. Si sehan de justificar las decisiones es porque se presupone que la decisin puede y debe

encontrar el acuerdo de la sociedad o la parte de la misma de que se trate. Ahora bien,tenemos, por un lado, que la "nueva retrica" de Perelman estudia "los medios discursivospara obtener la adhesin de los espritus"24, y que esa adhesin puede venir determinada oinfluida por la habilidad en el menejo de la retrica por parte de quien justifica la decisin.Pero cuanto ms se nos muestre como manipulado o inducido ese consenso social en torno ala decisin, tanto menos se podr presentar el dato del consenso como indicio de la

20

Ibid., p. 333334. Pero,ms all de ese ejemplo concreto, "la argumentacin interviene en todos los casos enque las personas deben tomar decisiones, realizar elecciones reflexivas, cada vez que tienen que deliberar odiscutir, criticar o justificar" (Perelman, Ch., Logique et argumentation, cit., pp. 8485).

21 Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Rhtorique et Philosophie, cit., p. 125.


23

Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Trait de lArgumentation. La Nouvelle Rhtorique, Bruxelles,Editions de lUniversit de Bruxelles, 3 ed., 1970, p. 8 (existe traduccin castellana de esta obra: Tratado dela argumentacin. La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989). Por auditorio se entiende "el conjunto de todosaquellos sobre los que el orador quiere influir mediante su argumentacin" (ibid., p. 25).

24 Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Trait de lArgumentation, cit., p. 10.


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racionalidad de la decisin.Trata de salvar este dilema con su conocida distincin entre persuadir y convencer,

por un lado, y auditorio particular y auditorio universal, por otro. Persuasiva es laargumentacin que "slo pretende valer para un auditorio particular", mientras queconvincente es aquella que se pretende apta para "obtener la adhesin de todo ser de razn"25,es decir, del "auditorio universal". Solamente esta argumentacin que trata de lograr laconviccin del auditorio universal puede calificarse como racional. La otra tendr un valorpuramente instrumental, ligado a la defensa de intereses particulares, ideologas, etc. "Eldiscurso dirigido a un auditorio particular tiende a persuadir, mientras que el que se dirige alauditorio universal tiende a convencer". Y aade Perelman que "un discurso convincente esaquel en el que las premisas y los argumentos son universalizables, es decir, aceptables, en

principio, para todos los miembros del auditorio universal"26.En el fondo, la racionalidad de la argumentacin no vendra dada por el hecho de que

efectivamente alcance el consenso que pretende, sino por el hecho de pretender ese consensode una determinada manera, apelando a la razn comn entre las personas y no a resortesirracionales27. El prototipo de argumentacin racional sera la argumentacin filosfica, quebusca justificar tesis aceptables para todo ser racional. Y Perelman plantea su doctrina, lateora de la argumentacin o nueva retrica, como abarcadora por igual de "todo el campo dela argumentacin tendente convencer o a persuadir, cualquiera que sea el auditorio al que sedirija y cualquiera que sea la materia de la que se trate", y tanto la lgica filosfica como lalgica jurdica (en el sentido en que Perelman habla de lgica, no como lgica formal, sinocomo tipo de pensamiento racional) "no seran sino aplicaciones particulares de la nuevaretrica al derecho y a la filosofa"28.

Pero de qu tipo sera la argumentacin jurdica, tal como se contiene, por ejemplo,en la motivacin de una sentencia judicial? El mismo Perelman admite que la argumentacin jurdica difiere, debido a los condicionamientos prcticos a que est sometida, del tipo de

argumentacin racional encarnado por la filosofa29. La argumentacin jurdica se puedemencionar incluso como ejemplo de justificacin dirigida a un auditorio particular30. De ah 25 Ibid., p. 22.

26 Perelman, Ch., Lempire rhtorique. Rhtorique et argumentation, Paris, J.Vrin, 1977, p. 31.

27 Cfr. Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Rhtorique et Philosophie, cit., pp. 110ss.

28 Perelman, Ch., Lempire rhtorique, cit., p. 19.

29Perelman, Ch., La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979 (trad. de L. DezPicazo), pp.162ss.



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que el derecho y su racionalidad posible aparezcan en Perelman en trminos un tantoequvocos: "el derecho es simultneamente acto de autoridad y obra de razn y depersuasin"31. El elemento propiamente retrico o de manejo de un instrumental, apto paracondicionar la adhesin del auditorio de que se trate, estara en la argumentacin jurdica entensin con el elemento de racionalidad, que se dara nicamente si se argumentara con vistasa obtener el acuerdo hipottico de todos sobre la base de la ponderacin no manipulada de losargumentos. Pero con esto nos encontraramos ante el dilema de si en el manejo prctico delderecho y en la justificacin de sus decisiones se da realmente ms relevancia al dato de laeficacia o al elemento de la razn.

Perelman mismo describe la argumentacin eficaz como aquella que consigue delauditorio una adhesin suficientemente intensa como para mover a la accin en el sentido

deseado32. Y, naturalmente, una argumentacin como la jurdica, tan ligada a consecuenciasprcticas, no podr renunciar a esa dimensin de eficacia prctica, por lo que tendr unineludible componente persuasivo, y jugar en ella un papel el elemento "irracional"33. Y elpropio Perelman se interroga sobre cul ser el criterio para medir la mayor o menorracionalidad de esa argumentacin que necesariamente ha de pretenderse eficaz y nomeramente racional, a lo cual responder que sern los propios planteamientos y el propioenfoque del argumentar (segn que se haga con las miras puestas en la persuasin de un

auditorio particular o en la conviccin del auditorio universal) el criterio que nos permitir juzgar de su grado de racionalidad34. Pero con ello estamos razonando de modo circular, pueslo que nos estbamos preguntando es cmo se mide la racionalidad de una argumentacin,como la jurdica, que por imperativos prcticos tiende precisamente, al menos en parte, a lapersuasin de un auditorio particular. Y poco se aclara al respecto si se hace del tema unamera cuestin de intenciones, como cuando Perelman afirma que la orientacin al auditoriouniversal es propia de los espritus ms racionalistas y honestos35, o que la clave est en"pretender" la universalidad de las premisas36 y en no tratar de justificar premisas que se


32 Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Trait de l Argumentation, cit., p. 59.

33 Cfr. Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Rhtorique et Philosophie, cit., p. 34.

34 Ibid, p. 3839.

35 Ibid., p. 39.

36Ibid., p. 119. Desde este planteamiento no es sorprendente que Perelman acabe manifestando la proximidadde su modelo de argumentacin orientada al auditorio universal al concepto kantiano de imperativo categrico(ibid). "Es evidente aade Perelman que este auditorio universal al que cada pensador racional se dirige noes ms que una creacin de su espritu: es funcin de este ltimo, de su informacin, de la concepcin queposea acerca de los valores que se denominan universales, est histricamente y socialmente determinado y


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saben no universalizables e interesadas; o cuando se interpreta su pensamiento en el sentidode que el phronimos o prudent es el argumentador capaz de ver lo universal en loparticular37.

Y tampoco aclaran ms la cuestin sus puntualizaciones sobre la naturaleza delauditorio universal. Este sera en realidad una "ficcin"38 que el argumentante se representacomo encarnacin del conjunto imaginario de todos los seres racionales, y el tipo de acuerdoal que tiende la argumentacin a l orientada no se mide en trminos de ningn consensoefectivo o emprico, sino de "una universalidad y una unanimidad que el orador serepresenta, del acuerdo de un auditorio que debera ser universal"39. Por tanto, la remisin alauditorio universal no sirve como baremo que ofrezca una referencia firme y constatable,sino que se trata de una pura construccin ideal, de una idea regulativa a la que

tendencialmente se acercarn ciertas elaboraciones argumentativas en razn del grado degeneralidad con que sus premisas se formulen y sin que el supuesto acuerdo universal del queseran susceptibles pueda manifestarse en ninguna forma de consenso efectivamentemensurable, pues "el acuerdo de un auditorio universal no es una cuestin de hecho, sino dederecho"40.

Vemos como Perelman describe el componente prioritariamente retrico de laargumentacin jurdica, pero no se resigna a admitir que el mismo est al servicio de lascontingencias de la prctica y de los intereses en litigio, no reconoce que la racionaliad de esaargumentacin sea meramente funcional o instrumental. Y de ah la peculiar dualidad de laobra perelmaniana41, en la que se explican con enorme rigor y acierto las formas de uso delos recursos retricos y, al mismo tiempo, parece darse por sentado que una argumentacinque haga uso preferente de esas herramientas retricas, que sirven para mover al auditorio,ser fundamentalmente irracional.

est situado en el contexto de una cultura y vara con esta ltima" (ibid., p. 120).

37

Haarscher, G., "Aprs Perelman", in Justice et Argumentation, Bruxelles, Etidions de lUniversit deBruxelles, 1986, p. 224.


39 Perelman, Ch., OlbrechtsTyteca, L., Trait de lArgumentation, cit., p. 41.

40 Ibid, p. 158.

41Esa dualidad estara ya contenida tambin en la retrica de Aristteles. Vid. Aristteles, Topicos, VIII160b, 161a, 161b; Retorica, I 1355b 510, 1404a 110. Por eso se ha hablado del "dilema tico de todaretrica" (Eisenhut, W., Einfhrung in die antike Rhetorik und ihre Geschichte, Darmstadt, WissenschaftlicheBuchgesellschaft, 1982, p. 32).


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Habermas como inspirador de la teora de la argumentacin jurdica.

En esa pretensin de Perelman de dar, a pesar de todo, indicaciones para distinguir laargumentacin racional de la que no lo sea, se diferenciara por ejemplo de losplanteamientos coetneos de la tpica jurdica. Y, por otro lado, ser precisamente en laconcrecin, desarrollo y fundamentacin de los criterios normativos de racionalidad dondelas posteriores teoras de la argumentacin tratarn de ir ms all de Perelman. Apuntemos,muy brevemente, cmo las ms recientes teoras de la argumentacin buscan un sustento mselaborado para la racionalidad jurdica como racionalidad consensual y discursiva. Comoinspiracin fundamental de la ms representativa de las actuales teoras de la argumentacin jurdica, la de Robert Alexy42, est la tica discursiva de Habermas. Tambin para Habermas,como para Perelman, la argumentacin racional es aquella que maneja argumentos capaces

de convencer a todo interlocutor racional que pudiese participar en la discusin. Ahora bien,la fundamentacin de ese postulado de universalizacin de los argumentos, emparentado conel imperativo categrico kantiano (al igual que el concepto de argumentacin ante elauditorio universal de Perelman) recibe en Habermas un ulterior fundamento que no estabapresente en Perelman. En efecto, los presupuestos de la argumentacin racional, sintetizadosen el principio de universalizacin, se daran en toda argumentacin como condicin deposibilidad y de sentido del lenguaje mismo. El argumentar buscando el consenso libre de

todo ser racional, buscando lo que Perelman llamaba convencer y no meramente persuadir,ya no es un postulado moral producido sin ms por la conciencia individual ni una simplerecomendacin prctica para una mejor convivencia, sino un presupuesto que damos porvlido y sentado cada vez que nos comunicamos, de forma que quien mediante laargumentacin no busca el libre acuerdo sino la manipulacin, quien no defiende interesesgeneralizables, sino egostas, estara contradiciendo tales presupuestos de su propia actividadargumentativa e incurriendo en contradiccin pragmtica o realizativa. Para Habermas, laexistencia de sociedad es posible gracias a que es factible el entendimiento entre los sujetos atravs del lenguaje. Al servirse del lenguaje, el individuo participa necesariamente de laperspectiva social, sale "de la lgica egocntrica"43. La comunicacin lingstica slo tienesentido y razn de ser en cuanto orientada al entendimiento con el otro, lo cual hace quequien se comunica no pueda sustraerse a las condiciones de racionalidad inmanentes a la

42De la obra crucial de Alexy en este tema, Teorie der juristischen Argumentation, hay traduccin castellana,Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Una magnficaexposicin de las actuales teoras de la argumentacin jurdica, incluyendo a Perelman, Viehweg, Alexy yotros autores aqu no examinados, como Toulmin y MacCormick, puede verse en Atienza, M., Las razonesdel Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

43Habermas, J., Pensamiento postmetafsico, Madrid, Taurus, 1990, p. 85.


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accin comunicativa. Por tanto, toda accin lingstica es idealmente una "accin orientada alentendimiento", y quien acta en sociedad y se comunica, no puede sustraerse a lospresupuestos de dicha comunicacin, al "carcter inexcusable de aquellos presupuestosuniversales que condicionan siempre nuestra prctica comunicativa cotidiana y que nopodemos elegir"44.

Puesto que toda comunicacin tiende al entendimiento como su telos inmanente45,tenemos que toda comunicacin busca en ltima instancia el acuerdo. Quien habla aspira avalidez general para su emisin, busca que todas las personas reconocidas comointerlocutores vlidos la admitan como adecuada. As pues, el lenguaje es, como medio deorden social, la alternativa a la mera violencia entre seres asociales.

Lo anterior implica que toda emisin comunicativa lleva implcita una pretensin de

validez intersubjetiva, que "al lenguaje le es inmanente la dimensin de la validez" y que "laorientacin a pretensiones de validez pertenece a las condiciones pragmticas de posibilidaddel entendimiento"46. Quien realiza un acto de habla est haciendo a sus interlocutores unaoferta de entendimiento sobre algo en el mundo objetivo, en la sociedad o en s mismo, y esaoferta envuelve una pretensin de ser aceptada, de generar acuerdo sobre su correccin a laluz del mundo objetivo, de la sociedad o de la personalidad del sujeto. Y el interlocutor, anteesa oferta, est racionalmente forzado a tomar postura en sentido afirmativo o negativo,admitiendo la validez o cuestionndola. En caso de desacuerdo inicial sobre la validez de laemisin, los interlocutores estaran forzados, por razn de la propia racionalidad inmanente ala comunicacin, a buscar el restablecimiento del acuerdo mediante la aportacin de razoneso argumentos que permitan un nuevo consenso en torno a las razones mejores. En palabras deHabermas, "con una pretensin de validez un hablante apela a un potencial de razones que,llegado el caso, podra sacar a la palestra en favor de esa pretensin"47. En ltima instancia,hablar es comprometerse en la generacin de expectativas y entenderse es compartirexpectativas, expectativas que, en cuanto compartidas, hacen posible la coordinacin social.

As pues, toda emisin comunicativa aspira tendencialmente a un entendimientopleno en torno a un acuerdo de alcance universal. Una emisin comunicativa que responda ala racionalidad ltima del lenguaje no pretender un acuerdo vinculado a razones relativas, oengaosas, o aceptables slo para algunos. Cuando no ocurre as, cuando a sabiendas se

44 Habermas, J., Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt M., Suhrkamp, 1983, p.141.

45 Habermas, J., El discurso filosfico de la modernidad, Madrid, Taurus, 1989, p 369.

46 Habermas, J., "Entgegnung", en A. Honneth y H. Joas (ed.) Kommunikatives Handeln. , Frankfurt M.,Suhrkamp, 1988, p. 360.

47 Habermas, J., Pensamiento postmetafsico, cit., p. 84.


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busca un consenso no libre, cuando se manipulan las razones y se instrumentaliza a losinterlocutores, se est llevando a cabo una utilizacin parasitaria del lenguaje.

Para el sujeto racional se sigue una cierta compulsin intelectual a ser congruentecon los presupuestos o condiciones de posibilidad de los instrumentos comunicativos de quehace uso para vivir en sociedad. Habermas explica eso que llama tambin "el fundamentonormativo de la comunicacin lingstica", diciendo que quien toma parte en un discurso dapor sentados "al menos implcitamente, determinados presupuestos, que son los nicos quepermiten el acuerdo: as, los presupuestos de que las proposiciones verdaderas son preferiblesa las falsas y que las normas justas (esto es: susceptibles de justificacin) son preferibles a lasinjustas"48.

Trasladado a Perelman ese modelo, tendramos que se restablecera la unidad entre la

retrica como tcnica de persuasin y como argumentacin racional: a ambos usos de lacomunicacin subyacera idntica exigencia de racionalidad y bsqueda de consenso libre,pero mientras que el primero sera un ejemplo de racionalidad instrumental, contradictoriacon las condiciones de sentido del propio lenguaje que utiliza, un uso parasitario del lenguajey la comunicacin, el segundo sera un supuesto de accin comunicativa, de ejerciciocoherente de la comunicacin.

Y el referente ideal que en Perelman es el auditorio universal, aparece en Habermas

como "comunidad ideal de dilogo". Pero en este ltimo caso hay una mayor elaboracin. Lacomunidad ideal de dilogo ya no es la simple agregacin imaginaria de todos los seresracionales, sino aquella situacin ideal en la cual se cumpliesen plenamente los presupuestosy reglas implcitos en la comunicacin, en que el procedimiento argumentativo racional serealizase perfectamente. Con ello, los sujetos capaces de lenguaje y colocados en esasituacin careceran de toda traba, coaccin o manipulacin que les impidiera percibir suinters y ponerse de acuerdo y consentir todos por igual sobre las decisiones acordes con elinters general. En Perelman la intersubjetividad como clave de la racionalidad es unpostulado de la conciencia individual, un imperativo de conciencia; en Habermas laracionalidad como orientacin al consenso intersubjetivo es presupuesto trascendental de lapraxis lingstica, condicin de posibilidad del lenguaje.

Vemos cmo el paso de Perelman a Habermas supone el trnsito de fundamentar elprincipio de universalizacin, en cuanto ncleo de la racionalidad prctica, como postuladode la conciencia individual49 a presupuesto inmanente a la comunicacin intersubjetiva, al48 Habermas, J., La reconstruccin del materialismo histrico, Madrid, Taurus, 1981, p. 179.

49Insistamos en que, frente a la fundamentacin intersubjetivista que Habermas trata de proporcionar de esemodo, Perelman da de la racionalidad de la argumentacin un fundamento situado en la conciencia individual,como el imperativo categrico de Kant, al que expresamente remite Perelman: "una tal argumentacin


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lenguaje.Qu queda de la relacin entre retrica y derecho? Hemos visto que la teora de la

argumentacin jurdica arranca de considerar esencial en el derecho y en su legitimacin unacierta praxis retrica, y que, al mismo tiempo, trata de huir de un planteamiento propiamentedescriptivo de los recursos retricos y su uso en el derecho, para reglamentar ese discurso afin de alcanzar un parmetro con el que medir la mayor o menor racionalidad de susresultados. Las reglas que enumera Alexy son el mejor ejemplo de esto50. Con ello la teorade la argumentacin acaba siendo una teora formal y procedimental de la racionalidad jurdica: argumentacin jurdica racional es aquella que se desarrolla con respeto de talesreglas ordenadoras del discurso, reglas que idealmente garantizan que el resultado final podrser consentido por todo interlocutor imparcial, por representar el inters de todo y no una

postura egosta o puramente individual.Parece, pues, que por la retrica (y la tpica) se ha pasado nicamente como estacin

en el camino hacia una doctrina ms "filosfica". Sin embargo, han quedado huellas y vaspermanentes. Hoy ya es habitual considerar los tradicionales recursos metodolgicos (loscnones de la interpretacin jurdica, por ejemplo) como argumentos que se usan en el senode un debate buscando la conviccin o persuasin. Y existen obras importantes que analizandesde un punto de vista similar la utilizacin que de tales recursos hacen por ejemplo lostribunales de justicia51. Pero en ese tipo de anlisis queda mucho por hacer y tendra plenosentido la colaboracin a tal fin de tericos del derecho y del lenguaje y la comunicacin52.

racional, dirigida al auditorio universal se somete a las exigencias del imperativo categrico (...) Se trata eneste caso, evidentemente, de una hiptesis del orador sobre lo que merecera el acuerdo de este auditorio"(Perelman, Ch., Logique et argumentation, cit., p. 105). "En efecto, cada uno se forma una idea de esteauditorio universal a partir de lo que considera como vlido para l mismo, debindo imponerse igualmente atodos las razones de esta validez" (ibid., p. 106). "Esta universalidad, no fundada ni sobre la necesidad nisobre la evidencia, no puede manifestar ms que una intencin, la intencin de superar los puntos de vistaparciales y particulares" (ibid., p. 146).

50La tabla de dichas reglas puede verse en el apndice a Alexy, R., Therie der juristischen Argumentation,cit. En la traduccin castellana se encuentran en las pginas 283287.

51 Ezquiaga Ganuzas, F.J., La argumentacin en la justicia constitucional espaola, Oati, Instituto Vasco deAdministracin Pblica, 1987.

52Buenos ejemplos de anlisis de documentos jurdicos y de procesos jurdicos pueden verse,respectivamente, en Seibert, Th.M., Aktenanalysen. Zur Schriftform juristischer Deutungen, Tbingen,Gunter Narr, 1981, y Hoffmann, L. (Ed.), Rechtsdiskurse. Untersuchungen zur Kommunikation inGerichtsverfahren, Tbingen, Gunter Narr, 1989.

retorica, argumentacion y derecho

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