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RESUMEN
En el presente trabajo se expondrá el alcance de la libertad contractual de las
partes en el Derecho Internacional Privado. Concretamente, se analizará el
principio de autonomía de la voluntad de las partes a la hora de elegir la ley
aplicable a la relación contractual y el foro al que someterán los conflictos que
surjan a partir de ésta. Como centro de referencia del estudio se empleará la
situación de España tanto por su normativa interna como por ser parte de la
Unión Europea.
Los textos jurídicos a analizar en base a lo anterior serán principalmente, para la
ley aplicable, el Reglamento Roma I y, para la competencia judicial internacional,
el Reglamento Bruselas I bis y el Convenio de Lugano de 2007.
ABSTRACT
In this work the scope of contractual freedom will be shown in terms of Private
International Law. Specifically, the free will when electing the applicable Law to
the contractual relationship and the country whose courts will know the conflict
related to that one will be analysed. The situation of Spain both for its internal law
and for being part of the European Union will be employed as the scenario of the
study.
The legal rules analysed according to the previous paragraph will be mainly,
concerning the applicable Law, the Council Regulation Rome I and, concerning
international judicial competence, the Council Regulation Brusels I bis and the
Lugano Convention of 2007.
Palabras clave
Libertad contractual, Derecho Internacional Privado, autonomía de la voluntad,
Reglamento Roma I, Reglamento Bruselas I bis
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ÍNDICE
CAPÍTULO 1 - INTRODUCCIÓN ....................................................................... 5
1.- Contextualización ....................................................................................... 5
2.- Objetivos .................................................................................................... 7
3.- Justificación ............................................................................................... 8
4.- Estructura del trabajo ................................................................................. 8
5.- Metodología ............................................................................................. 11
CAPÍTULO 2 - LIBERTAD CONTRACTUAL .................................................... 12
1.- Autonomía de voluntad en el Derecho Internacional Privado .................. 12
1.1.- Eficiencia del criterio de autonomía de voluntad ............................... 12
1.2.- Manifestación de la autonomía de voluntad ...................................... 13
2.- Estandarización contractual ..................................................................... 15
3.- Límites a la libertad contractual ............................................................... 16
CAPÍTULO 3 - LEY APLICABLE ...................................................................... 18
1.- El Reglamento Roma I ............................................................................. 19
1.1.- Ámbito de actuación .......................................................................... 20
1.2.- La voluntad de las partes ................................................................... 21
1.2.- Leyes de policía ................................................................................. 23
2.- Lex Mercatoria ......................................................................................... 26
2.1.- Principios de UNIDROIT .................................................................... 30
2.2.- Principios de Derecho Contractual Europeo ...................................... 31
CAPÍTULO 4 - COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ........................ 37
1.- Sumisión de las partes a un determinado foro: contenido general .......... 40
2.- Sumisión expresa .................................................................................... 41
3.- Sumisión tácita......................................................................................... 44
4.- Limitaciones a la sumisión voluntaria a un foro de las partes .................. 48
4.1.- Competencias exclusivas .................................................................. 49
3
4.2.- Competencias especiales .................................................................. 49
4.3.- Validez del acuerdo de sumisión ....................................................... 52
CAPÍTULO 5 - CONCLUSIONES (Y FUTURAS LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN)
......................................................................................................................... 54
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 57
NORMATIVA .................................................................................................... 61
JURISPRUDENCIA .......................................................................................... 63
ANEXO 1 – Criterios de competencias especiales ........................................... 64
ANEXO 2 – Foros elegibles mediante acuerdo de las en materias con criterios
de competencia especiales .............................................................................. 65
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ABREVIATURAS
API ................................................ American Law Institute
CCI ................................................ Cámara de Comercio Internacional
CLIP .............................................. Conflict of Laws in Intellectual Property
DIPr ............................................... Derecho Internacional Privado
FIDIC ............................................. Fédération Internationale Des Ingénieurs-
Conseils
RBI ................................................ Reglamento (CE) n° 44/2001, de 22 de
diciembre de 2000.
RBI bis ........................................... Reglamento (UE) nº 1215/2012, de 12 de
diciembre de 2012.
Reglamento Bruselas I .................. Reglamento (CE) n° 44/2001, de 22 de
diciembre de 2000.
Reglamento Bruselas I bis ............ Reglamento (UE) nº 1215/2012, de 12 de
diciembre de 2012.
Reglamento Roma I ...................... Reglamento (CE) nº 593/2008, de 17 de junio
de 2008.
RRI ................................................ Reglamento (CE) nº 593/2008, de 17 de junio
de 2008.
UE ................................................. Unión Europea.
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CAPÍTULO 1 - INTRODUCCIÓN
1.- Contextualización
La globalización ha sido definida por varios autores. FERNÁNDEZ ROZAS1
realiza una definición desde un punto de vista económico, basada fuertemente
en la idea del comercio internacional, pues para él es el proceso de “creación de
un espacio único, donde puedan circular, sin limitación alguna, bienes, servicios,
y sobre todo el dinero”. Un enfoque más técnico es el de MAHMOUD y
CHESNAUX2, que la definieron como el “fenómeno de extensión al planeta de la
interdependencia social y económica”. Sin embargo, la definición más enraizada
con un planteamiento jurídico es la de BASEDOW3, para quien la globalización
radica en que “un creciente número de problemas sociales muestran una
dimensión global que no puede ser abordado con soluciones nacionales”. En
esta última definición, se destaca que la globalización no es exclusivamente
económica, sino que es un fenómeno social con un alcance muy amplio.
BASEDOW también recoge los dos aspectos en los que la globalización se
apoya, los cuales, CARRASCOSA GONZÁLEZ4 denomina estructuras. La
primera de ellas es la eliminación de barreras económicas y políticas. La
segunda, por su parte, se refiere al desarrollo tecnológico, siendo especialmente
relevantes las telecomunicaciones y el transporte. Ambos aspectos conllevan
una flexibilización en las posibilidades de movilidad de las personas y sus
relaciones, lo cual crea la necesidad de realizar esfuerzos de integración de las
regulaciones que cada país adopta frente a la perspectiva jurídica de dichas
relaciones.
1 Fernández Rozas, J. C. (2001). Sistema del comercio internacional. Madrid: Civitas. pp. 63-64. 2 Mahmoud, M.S.M. (1996). Mondialisation et souveraineté de l’Etat, JDI Clunet, 1996, 611-662; Chesneaux, J. (1994). Dix questions sur la mondialisation, Les frontières de l’Economie globale, Le monde diplomatique, 1994,18; vistos en Carrascosa González, J. (2004). Globalización y derecho Universidad de Murcia, 22, 17-58. 3 Basedow, J. (2000). The Effects of Globalization on Private International Law. London: The Hague. pp. 11-26, esp. p. 2. 4 Carrascosa González, J. (2004). Globalización…cit., 17-58.
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Como ha destacado BASEDOW, las relaciones internacionales son una realidad
social que debe ser regulada por el Derecho. La dificultad aquí estriba en el
desequilibrio que se plantea a la hora de dar respuestas jurídicas efectivas, pues
los medios de los que se disponen son nacionales, cuando los problemas y
situaciones que deben regularse son internacionales. La misión del Derecho
Internacional Privado, según lo anterior, no es otra que la de establecer “con
precisión y justicia”, tal y como remarca CARRASCOSA GONZÁLEZ, en qué
casos los tribunales de un país son competentes para conocer de los litigios
originados, en qué ley estatal debe regular esos litigios y qué requisitos se deben
cumplir para hacer efectiva en un país una resolución pública extranjera que
resuelve un pleito entre particulares.
Este autor prosigue en su análisis de la rama del Derecho Internacional Privado
prestando atención en lo desorbitado que los costes que estas relaciones
jurídicas pueden conllevar; y es que se puede obligar, por reglas de DIPr, a litigar
en países extranjeros, a aplicar leyes extranjeras (desconocidas para el juez del
foro) o a superar un exequátur para que la sentencia extranjera sea efectiva en
un país. Este efecto secundario no deseado de la globalización,
internacionalización de las relaciones sociales, CARRASCOSA GONZÁLEZ lo
denomina “coste internacional”.
En gran parte de la obra de CARRASCOSA GONZÁLEZ se dice que estos
costes globales desincentivan las relaciones internacionales entre particulares,
lo cual es verdad, pero es razonable matizarlo pues solo es aplicable siempre y
cuando el hecho de constituir la relación con una regulación de un determinado
Estado y/o sometida a una determinada jurisdicción no reporte unos mayores
beneficios. Esto queda apoyado por el hecho de que el DIPr puede aplicarse,
incluso, a casos sin “elementos [objetivos] extranjeros”5. Aun suponiendo
mayores costes, desincentivando las relaciones internacionales, la realidad
demuestra que a pesar de las mayores dificultades las relaciones internacionales
se han seguido desarrollando.
5 Carrascosa González, J. (2004). Globalización y… cit., 17-58.
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Como ejemplo que ilustra el gran alcance de la libertad contractual anteriormente
expuesto, en el artículo 3 del Reglamento Roma I (593/2008)6, se establece la
libertad de elección sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. La
libertad que las partes tienen es tan amplia que lleva a admitir casos internos
internacionalizados por las partes a través de la elección de un Derecho
extranjero a la hora de regular una transacción que, en principio, es nacional. La
razón de este, a priori, ilógico supuesto es que aplicar un Derecho extranjero a
un “caso meramente nacional” puede ser una solución más eficiente que la
aplicación del Derecho nacional correspondiente. Los particulares aplican el DIPr
a situaciones objetivamente nacionales debido a que la regulación que obtienen
mediante ello es más eficiente que la suministrada por el Derecho Privado
interno; se reducen los costes porque el “internacionalizar” la relación conlleva
un beneficio para las partes.
2.- Objetivos
El objetivo principal del trabajo es el de analizar el alcance de la libertad
contractual de las partes en la autorregulación de las relaciones internacionales.
La autonomía de voluntad y la importancia que tiene en la normativa que regula
relaciones internacionales es el principal contenido del trabajo. En concreto, en
el presente trabajo se realizará un estudio de la libertad que tienen las partes de
un contrato para acordar los dos aspectos de estudio principales del Derecho
Internacional Privado: la competencia judicial internacional y la ley aplicable.
Debido a la amplitud de los escenarios que se pueden plantear en el estudio por
la multitud de realidades jurídicas según el país, se usará como punto de
referencia la situación de España. La participación de este Estado en la Unión
Europea y su gran apertura a la actividad internacional de sus nacionales lo
convierten en un referente adecuado para poder realizar el presente estudio.
Sería necesario incluir la libertad contractual referida a otras formas de
resolución de conflictos. En este contexto se encuentran los tribunales arbitrales,
6 Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); DOUE L 177, de 4 de julio de 2008.
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los cuales no son órganos jurisdiccionales del Estado sino que es un método
voluntario por las partes con el que llegar a una solución para el conflicto. Las
partes se someten a la decisión del árbitro voluntariamente. Junto al tribunal
arbitral han surgido otros medios de resolución de conflictos alternativos como la
mediación. Por razones de límite de extensión del trabajo, se excluirá el
desarrollo esta alternativa de la que disponen las partes para resolver el conflicto.
Se propondrá en el capítulo quinto como futuras líneas de investigación.
3.- Justificación
Las relaciones internacionales entre particulares se han convertido en usuales
en la vida de las personas en los últimos años. Las relaciones entre particulares
que presentan elementos internacionales caen en el ámbito de actuación de más
de un ordenamiento jurídico nacional, lo cual genera conflictos normativos. Sin
embargo, el alcance de la autonomía de la voluntad de las partes que deciden
regular una relación internacional contractualmente está cada vez menos
limitada por los ordenamientos jurídicos nacionales. Esto se debe a que se han
establecido normas comunes para varios Estados, normativa internacional, para
regular de una forma homogénea la libertad de la que gozan las partes a la hora
de acordar las disposiciones contractuales en las que hay una preferencia por la
autonomía de la voluntad; sobre todo al comparar con las normativas nacionales
originarias.
4.- Estructura del trabajo
En la estructura del trabajo, por facilitar la explicación, se planteará en primer
lugar la regulación internacional acerca de la ley aplicable y posteriormente la
competencia judicial internacional. Como aproximación a estas dos partes se
expondrá en el primer capítulo la libertad contractual en el Derecho Internacional
Privado. La libertad contractual viene representada en los ordenamientos
jurídicos con el principio de autonomía de la voluntad. Se recogerá la opinión de
CARRASCOSA GONZÁLEZ acerca de la eficiencia de la autonomía de la
voluntad de las partes como criterio de determinación de la ley aplicable a la
relación contractual y al foro que conocerá de los posibles conflictos. Esta
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autonomía de la voluntad puede manifestarse de dos formas: expresa o tácita,
como se mencionará en ese capítulo.
En el proceso de globalización se han empleado los contratos internacionales,
con elementos objetivamente internacionales, para regular las distintas
relaciones que surgen entre particulares. Estos contratos han sufrido un proceso
de estandarización, una homogeneización de las disposiciones principales de los
mismos. En esta estandarización contractual se puede observar cómo la libertad
contractual está consiguiendo una importancia generalizada en las relaciones
contractuales internacionales. Sin embargo, se verá en el punto tres del segundo
capítulo que esta libertad no es absoluta, pues se encuentra sometida a una
serie de límites.
En el capítulo tercero se desarrollará la autonomía de la voluntad que poseen las
partes a la hora de elegir la ley aplicable a su relación contractual. Para ello, se
tendrá muy en cuenta el Estado de referencia que anteriormente se ha señalado,
España, para delimitar las normas de Derecho Internacional Privado que serán
objeto de estudio. Debido a que España es un Estado miembro de la Unión
Europea, se analizará el Reglamento Roma I, que regula la normativa aplicable
a los contratos internacionales que entren en su ámbito de aplicación. Se
comprobará como opera la autonomía de la voluntad de las partes y cómo se
encuentra limitada por las “leyes de policía” específicamente contempladas en
este reglamento europeo, además de otros límites con un alcance más general.
La práctica comercial internacional ha propiciado el establecimiento de una serie
de usos mercantiles que son también una auténtica normativa para las partes
que deciden regular su relación contractual conforme a ellos. Se configuran como
unos principios, por lo que su fuerza coercitiva viene dada enteramente dada por
la decisión de las partes de someterse a éstos. Por ello, son un claro ejemplo de
la virtualidad que en materia contractual cobra la autonomía de la voluntad de
las partes. Los principios que se estudiarán específicamente en el segundo
apartado del capítulo tercero serán los Principios UNIDROIT y los Principios de
Derecho Contractual Europeo; de nuevo acudiendo a España como referencia
para acotar el alcance del presente trabajo.
En el cuarto capítulo se realizará un análisis de la libertad de las partes para
someter a un determinado foro los posibles conflictos que surjan a partir de su
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relación contractual. Para poder decidir las partes que los tribunales de un
determinado Estado conozcan de los conflictos se debe contemplar en las reglas
de determinación de la competencia de dicho Estado el criterio de la autonomía
de las voluntad para habilitar a las partes para ello. Las normas a analizar, de
nuevo teniendo en cuenta que España es el Estado de referencia, serán el
Reglamento Bruselas I bis, aplicable a los países de la Unión Europea, y el
Convenio de Lugano de 2007, entre la Unión Europea y otros Estados. Se dará
un tratamiento en paralelo de ambos textos normativos, al contrario de la
separación que se hizo en el capítulo tres sobre la ley aplicable donde se separó
el Reglamento Roma I y la Lex Mercatoria. Esto se debe a que tanto el
reglamento como el convenio son equivalentes o muy similares en el tratamiento
que dan en su articulado a la libertad de las partes en materia de competencia
judicial internacional.
Se diferenciará en este capítulo entre acuerdo de sumisión a un foro expreso y
el tácito. Con ello se pretende separar el distinto tratamiento que reciben ambas
formas de manifestación de la voluntad de las partes. También se recogerán los
límites que existen en la elección por las partes por acuerdo del foro competente,
en concreto, los mencionados en los textos legales: competencias exclusivas,
competencias especiales y validez del acuerdo de sumisión.
Finalmente, en el quinto y último capítulo, se concluirá con las principales
aportaciones del trabajo. Se recogerán las averiguaciones del análisis de la
libertad contractual en base a dos grandes cuestiones que se regulan en el
Derecho Internacional Privado: la ley aplicable y la competencia judicial
internacional. Además, en este capítulo se expondrán las futuras líneas de
investigación en base a este trabajo en concreto: establecer nuevos Estados de
referencia para estudiar otros textos normativos y el analizar la libertad
contractual internacional en base a los métodos alternativos de resolución de
conflictos.
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5.- Metodología
La metodología empleada a lo largo de todo el trabajo será la de revisión
documental. Tres serán las fuentes principales de las que se obtendrá la
información necesaria para el desarrollo de los distintos apartados: textos
normativos, documentos doctrinales y jurisprudencia.
La base del trabajo será la normativa de la Unión Europea en referencia a la
libertad contractual. Junto a ésta, se matizará con distintos aportes doctrinales y
jurisprudenciales que se hayan producido sobre la materia tratada para el
apartado en cuestión.
Los textos normativos a analizar son, como se ha señalado en el apartado
relativo a la estructura:
Para la ley aplicable
· Reglamento Roma I
· Principios UNIDROIT
· Principios de Derecho Contractual Europeo
Para la competencia judicial internacional
· Reglamento Bruselas I bis
· Convenio de Lugano de 2007
· Principios CLIP
La jurisprudencia, en general, será en referencia a los anteriores textos. También
se incluirán sentencias nacionales para exponer los puntos de vista de los
tribunales de algunos Estados y de tribunales arbitrales para enriquecer la
ejemplificación del trabajo.
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CAPÍTULO 2 - LIBERTAD CONTRACTUAL
1.- Autonomía de voluntad en el Derecho Internacional Privado
La libertad de elección de la ley consagrada en Roma I faculta a las partes a
decidir según su voluntad; el punto de conexión que establece la norma de
conflicto determina bajo qué ley estatal debe regirse una relación contractual es
la autonomía de voluntad, autonomía de la voluntad conflictual. Aunque la ley
aplicable fue el punto de origen del ejercicio de esta libertad por las partes, tal y
como señala SORO RUSSELL7, ésta no se limita a la ley aplicable, pues la
autonomía de voluntad también se emplea para seleccionar los tribunales
estatales competentes, el foro de competencia judicial internacional.
Para CARLIER8 el tribunal y la ley elegidos por las partes son en sí una “solución
óptima” debido a que permite la máxima previsibilidad de ley y tribunal, evitando
litigios sobre la cuestión y la intervención del juez. Es por esto por lo que el
principio de autonomía de la voluntad es esencial y predominante no sólo en el
DIPr patrimonial sino también en el DIPr de la persona y familia; resulta una
“clave de bóveda” en las relaciones contractuales actualmente, en palabras de
PAREDES PÉREZ9.
1.1.- Eficiencia del criterio de autonomía de voluntad
La autonomía de voluntad es, como señala CARRASCOSA GONZÁLEZ10, “un
criterio intrínsecamente eficiente” de DIPr. La concepción de este autor se basa
en un enfoque práctico con dos vertientes, en función del ámbito en el que estén
las partes realizando la elección. En primer lugar, ante la elección del tribunal
competente, la decisión aportada por las partes es eficiente debido a que se
7 Soro Russell, O. (2007). El principio de la autonomía de la voluntad privada en la contratación: Génesis y contenido actual. Madrid: Universidad Complutense de Madrid. p.9 8 Carlier, J. Y. (1992). Autonomie de la volonté et statut personnel. Bruselas: Bruylant. pp. 100-142 9 Paredes Pérez, J. I. (2014). El mercado eléctrico abuso de posición de dominio. Valencia: Tirant lo Blanch. pp.7-15 10 Carrascosa González, J. (2004). Globalización y… cit., p. 39.
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elegirá el tribunal mejor situado, por la razón que sea, para conocer del posible
conflicto, siendo éste el que menos costes comporte para las partes.
Prosiguiendo en este análisis de la eficiencia, en cuanto a la ley aplicable elegida
por las partes, cabe mencionar que es un criterio intrínsecamente eficiente en la
medida que se elegirá el ordenamiento material cuyo contenido sustantivo
resulte más adecuado a la relación jurídica que las partes establezcan. Este
contenido será aceptado por ambas partes y regirán sus obligaciones
voluntariamente aceptadas en consecuencia de una normativa también
voluntariamente aceptada.
Por todo lo anterior, la autonomía de voluntad es un criterio doblemente eficiente.
Esto se debe a que da una previsibilidad jurídica, en cuanto al tribunal
competente y a la ley aplicable; e intrínsecamente permite individualizar el mejor
juzgador y el mejor Derecho.
1.2.- Manifestación de la autonomía de voluntad
La conjunción entre ambos factores lleva a afirmar por qué el principio de
autonomía de voluntad es tan exitoso en su aplicación en el DIPr. Según
BUXBAUM11, gracias a él se supera la “incerteza jurídica” en las relaciones en
las que diversos Estados se encuentran conectados a ellas. El reconocimiento
que se da al principio de autonomía de voluntad es especialmente importante en
los distintos Reglamentos de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional,
en los que se reconoce una declaración por las partes tanto de forma tácita como
expresa.
La manifestación expresa, según recoge REIG FABADO12, es menos
problemática para su constatación ya que se plasma por escrito en los propios
documentos usualmente. Sin embargo, concretar la voluntad tácita es mucho
más problemático. La forma que se tiene de determinarla es mediante la
deducción ante una serie de circunstancias, tales como: el comportamiento de
11 Buxbaum, H. L. (2004). Regulatory policy in transnational litigation: the influence of judicial globalization. Munich: Sellier. pp. 87-104. 12 Reig Fabado, I. (2008). El contrato internacional de ingeniería. Valencia: Tirant lo Blanch. pp. 241-342.
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las partes ajustado a los parámetros de instituciones propias de un ordenamiento
jurídico concreto, el idioma empleado por contratista y cliente, o la designación
de una determinada jurisdicción. Debe realizarse un análisis en conjunto de
todos estos factores a la hora de derivar el sentido claro de la voluntad de las
partes cuando éstas establecen una ley reguladora de la situación jurídica.
Estos criterios son la ejemplificación que recoge REIG FABADO sobre los
factores empleados en la determinación de la voluntad tácita. En la
jurisprudencia a nivel de la Unión Europea se han rechazado muchos intentos
de determinación de la voluntad a través de comportamientos de las partes. Un
ejemplo es la STJCE de 26 de noviembre de 198513, en la que en un contrato de
construcción en Italia se establece una cláusula de sumisión expresa al Derecho
belga. Sin embargo, se intentó demostrar una sumisión tácita al Derecho italiano
a través de la presunción de que la voluntad de las partes lo aceptaba la
atribución de la competencia judicial internacional de los tribunales de este
Estado. Las presunciones eran, por una parte, el hecho que la obra se realizara
en Italia y, por otra, el hecho de que un importante número de artículos del
Código Civil italiano se incluyeran como ley aplicable a la relación jurídica
internacional. El Tribunal de Justicia terminó por no reconocer la voluntad tácita
alegada.
En otro caso, que se dé que la nacionalidad sea compartida por las partes del
contrato ha sido motivo suficiente para que los tribunales del país de donde son
nacionales sea competente. Así es el caso de la sentencia del tribunal de Rabat,
de 17 de mayo de 193014, en el que en un contrato de construcción en Marruecos
se determinó que la nacionalidad de las partes, la francesa, atribuía la
competencia judicial internacional a los tribunales franceses.
Por otro lado, la práctica arbitral de la Cámara de Comercio Internacional ha sido
algo más flexible a la hora de reconocer la voluntad tácita. En la resolución CCI
13 STJCE de 26 de noviembre de 1985, sobre el asunto Comisión de las Comunidades Europeas contra CODEMI SpA., C-318/81. 14 Sentencia del Tribunal de Rabat14, de 17 de mayo de 1930, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 241-342.
15
número 4975/198815, el tribunal arbitral atribuyó la ley aplicable en función de la
decisión de las partes en litigar en un determinado Estado.
2.- Estandarización contractual
También se debe tener presente que las partes no pueden en el texto del negocio
jurídico realizar una previsión completa de todas las eventualidades que puedan
presentarse en el futuro. Por ello, se debe dotar al contrato de un mecanismo
que lo complete y lleve lo en él dispuesto a la práctica. Es aquí donde
encontramos la necesidad de contemplar los Principios Generales de Derecho.
El fundamento de contemplar bajo qué principios se regulará el contrato obedece
a la frecuente limitación en la mayoría de los ordenamientos jurídicos a ciertos
aspectos de la libertad de elección de la ley aplicable. DE CUEVILLAS
MATOZZI16 considera que se trata de que “la selección de los Principios sería
considerada como un simple acuerdo destinado a incorporarse el contrato,
mientras que el derecho aplicable al mismo tendría que determinarse en base a
las reglas de derecho internacional privado del foro”. A pesar de esto, también
cabe la posibilidad de que las partes se sometan a un tribunal arbitral para
resolver el conflicto, el cual no se encuentra obligado por la ley del foro, en sus
normas imperativas.
Las relaciones internacionales entre particulares que ha traído la globalización
no son ajenas a otro de los procesos generados por ésta, la “estandarización”. Y
es que los localismos o tradiciones locales han ido difuminándose con el paso
de los años hasta constituirse formas homogéneas de relaciones.
En el ámbito jurídico, podemos observar cómo se ha y se está produciendo un
proceso de estandarización de los contratos; y, en el ámbito del Derecho
Internacional Privado, de los contratos internacionales. REIG FABADO17
comprende este proceso como una evolución que ha ido de la creación de las
condiciones generales de contratación a nivel nacional a un segundo momento
15 Resolución arbitral CCI 4975/1988, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… pp. 241-342. 16 De Cuevillas Matozzi, I. (2005). La oferta contractual en el comercio internacional. Valencia: Tirant lo Blanch. p. 10 17 Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 123-240.
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en el que se está creando unos contratos tipo de carácter internacional. Esto se
ha visto motivado por los problemas que acarreaba emplear un modelo interno
para operaciones internacionales, tan necesarias a raíz de la globalización.
Los modelos suelen ser creados por asociaciones. En ningún caso tienen
carácter vinculante, simplemente tratan de favorecer las operaciones que
atienden mediante la creación de un “lenguaje” común para dar certidumbre.
Pretenden la eficacia gracias a aunar la experiencia que se ha condensado en
ellos, tal y como señalan LEFEBVRE y HOLLANDER18 en la armonización de los
contratos de ingeniería internacionales.
3.- Límites a la libertad contractual
A pesar de que el principio de la autonomía de la voluntad en el DIPr tenga un
alcance bastante amplio por ser un principio básico en materia de contratación,
no nos encontramos ante una autonomía de las partes absoluta. Esto se debe a
que, como señalan GARCIMARTÍN y VIRGÓS SORIANO19, “el legislador debe
intervenir cuando el ejercicio de esa autonomía no responda a condiciones
simétricas o pueda generar efectos negativos sobre terceros”. Las posibles
limitaciones que se puedan imponer legalmente persiguen una mayor eficacia no
solo para el contrato en cuestión sino para el sistema en su conjunto. Se trata de
conjugar los distintos intereses en juego, incluso los de aquellos que no están
directamente suscribiendo el contrato.
En el DIPr existe un límite nacional que el proceso de estandarización de los
contratos internacionales debe mantener muy presente, las normas imperativas.
Éstas, son aquellas normas aplicables al contrato obligatoriamente debido a la
naturaleza de lo que en ellas se regulan. Vienen impuestas por el ordenamiento
jurídico del país competente para la resolución de un posible litigio.
18 Lefebvre, G. y Hollander, J. (1996). La normalisation des contrats internationaux d’ingénierie en Droit et pratique du commerce international. Articles et chroniques de Droit français, étranger et communitaire, 7, 231-270. 19 Garcimartín Alférez, F.J. y Virgós Soriano, M. (2007). Derecho procesal civil internacional: Litigación internacional. Madrid: Thomson Civitas. p. 72
17
Su importancia es tal que, normalmente, en los contratos tipo las asociaciones
suelen incluir una cláusula en previsión de estas normas. Este es el caso de la
cláusula 26 de las condiciones FIDIC20; en ella se obliga al contratista a respetar
las normas de aplicación inmediata o necesaria.
Desde la normativa europea, el Reglamento Roma I establece el respeto de la
autonomía de voluntad de las partes a las leyes de policía. Son aquellas
disposiciones consideradas por el país en cuyo ordenamiento se encuentran
como imposibles de inaplicar por razón de los intereses públicos. Son las normas
imperativas del Estado cuya ley es aplicable pero el conflicto surgido sobre la
relación que se regula por ese ordenamiento es conocido por los tribunales de
otro Estado Miembro. Tampoco se debe olvidar el orden público internacional,
otro de los límites a tratar posteriormente en el apartado sobre la ley aplicable.
Este concepto engloba a aquellos principios sobre los que se sustenta un
ordenamiento jurídico nacional e inquebrantables por ello. Entre uno de los
posibles principios que podemos encontrar en el ordenamiento jurídico español,
por ser España el punto de referencia a la hora de realizar el presente análisis,
se encuentra positivizado en el artículo 1255 del Código Civil el principio de
autonomía de la voluntad.
A partir del marco introductorio anterior, se va a analizar el impacto que tiene el
principio de autonomía de la voluntad en materia contractual desde las dos
cuestiones que trata de resolver el Derecho Internacional Privado: competencia
judicial internacional y ley aplicable; considerando siempre los límites que se
imponen a la libertad contractual en estas materias. Todo esto desde un análisis
a modo de ejemplo centrado en la situación de España y el hecho de que sea
miembro de la Unión Europea.
20 La Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC, su acrónimo por su nombre de fundación francés: Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) consiste en una organización internacional en materia de construcción. Entre sus actividades se encuentra la de elaborar plantillas de contratos en esta materia. La sede de esta organización se encuentra en Ginebra, Suiza.
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CAPÍTULO 3 - LEY APLICABLE
La determinación de la ley estatal aplicable a los contratos internacionales es
una cuestión ampliamente tratada y comentada desde el punto de vista del DIPr.
La legislación transnacional ha concretado este campo con detalle, en opinión
de REIG FABADO21. La razón de esto según WIEGAND22, es la importancia que
tiene este mecanismo que pone en contacto la gran diversidad de ordenamientos
jurídicos presentes en el contexto internacional. Además, es razonable destacar
el carácter tan importante que tiene pues se están estableciendo los términos en
los que un tribunal, ya sea ordinario o arbitral, se encuentra obligado a resolver
sobre los conflictos respecto del contrato.
La globalización desde el punto de vista económico, el comercio internacional,
ha producido que la determinación de la ley aplicable se realice por las partes
del negocio jurídico de forma autónoma. Tal y como comenta DE CUEVILLAS
MATOZZI23, “hace del comercio internacional un orden interestatal abierto,
orientado hacia el libre comercio y la competitividad”, si bien que es verdad que
con ciertos límites que son escasos en comparación con los actuales, como
veremos infra.
En el caso de España, el artículo 10.5 del Código Civil, dispone que la voluntad
de las partes en un contrato internacional a la hora de acordar expresamente
qué ley será la aplicable quedará limitada a la necesidad de que exista un nexo
causal entre la relación jurídica sobre la que se litigue y el foro que se designe
en el mismo. El Convenio de Roma de 1980 y su sustitución por el Reglamento
Roma I han dejado sin efectividad dicha disposición al no ser ya aplicable en
materia contractual la normativa nacional sino la europea, la cual no contiene
este límite con carácter general. Como veremos ampliado posteriormente, se ha
evolucionado, desde la posición de España, a una situación de deslimitación de
la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos, ampliando así el
21 Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 123-240. 22 Wiegand, C. H. (1983). The applicable substantive law in the case of international construction contracts. International Construction Law Review, 1983-1985, 133-158. 23 De Cuevillas Matozzi, I. (2005). La oferta contractual... cit., p. 9
19
alcance del contenido del principio positivizado en el artículo 1255 del Código
Civil24.
Actualmente nos encontramos en un escenario de libertad en la generalidad de
los casos, como se ha visto. Para constatarlo, se procederá a analizar la
legislación de la Unión Europea en materia de normas de determinación de la
ley aplicable en materia contractual, las normas de conflicto de los Estados
miembros, y se proseguirá con Lex Mercatoria internacional.
1.- El Reglamento Roma I
Dentro del ámbito de la Unión Europea, se debe recoger el Reglamento Roma
I25, el cual ha supuesto una unificación de las reglas de conflicto, una normativa
común para los Estados miembros de la UE que tiene un alcance universal. Este
alcance erga omnes se debe a que en su segundo artículo se expone que
aunque la ley designada por las partes no sea la de un Estado miembro será
aplicable esta norma europea, además de que se aplicará con independencia
del domicilio y la nacionalidad de las partes
El fundamento de su creación es el de proveer al mercado interior de la UE de
un marco de libertad, seguridad y justicia para el correcto funcionamiento del
mercado interior, como así viene reflejado en el Conformando 1. Se busca
facilitar una seguridad jurídica en cuanto a las posibles controversias que puedan
surgir a partir de la relación contractual. En concreto, este convenio del Derecho
de la UE uniformiza la determinación de la ley aplicable a los contratos
celebrados en lo que es su ámbito de aplicación.
Vale la pena mencionar su antecedente inmediato: el Convenio de Roma de
198026, el cual fue suscrito en forma de Convenio Internacional, pues no era
posible aún acudir a los medios con los que se cuenta hoy en día de normativa
de la Unión Europea. El contenido ha evolucionado pero en esencia se
mantienen los mismos principios, y en concreto el principio de autonomía de la
24 Código Civil español de 1889, aprobado por el Real Decreto de 24 de julio de 1889. 26 Convenio 80/934/CEE, de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, DO L 266 del 10 de octubre de 1980.
20
voluntad de la que gozan las partes a la hora de determinar la ley aplicable a la
relación jurídica que establezcan contractualmente entre ellas. La jurisprudencia
del Tribunal de Luxemburgo relativa al convenio sigue siendo aplicable al
reglamento en aquellas disposiciones que son equivalentes. Así se asegura una
continuidad de los criterios establecidos con anterioridad sobre la materia, como
se recoge en la STJCE de 19 de mayo de 200927.
A continuación se procederá a analizar las notas características del Reglamento
Roma I en lo relativo a su aplicación sobre la ley aplicable que las partes pueden
establecer voluntariamente para regular el negocio contractual por el que
establecen una determinada relación jurídica. Se tendrá especial consideración
en el alcance del principio de autonomía de la voluntad, con especial referencia
a los límites que se establecen tanto en el reglamento como en el ordenamiento
jurídico del Estado de referencia del presente estudio: España.
1.1.- Ámbito de actuación
Las materias que se regulan son tanto de Derecho civil como mercantil, es
Derecho Privado. Entra en juego al haber un conflicto de leyes aplicables al
negocio jurídico en las materias vistas, pues así queda reflejado en el
Considerando 6, al referirse a la seguridad jurídica ante la situación en que "las
normas de conflicto de leyes vigentes en los Estados miembros designen la
misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya
planteado el litigio".
La voluntad de las partes sobre la ley aplicable, como hemos visto a la hora de
constatar la autonomía de voluntad, puede ser incluso tácita, reconocible a partir
de las actuaciones de las partes. Así, la Comisión de la UE en su propuesta de
Reglamento Roma I expresó que “[s]i las partes han convenido que un órgano
jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro conozcan de
los litigios surgidos o que pueden surgir de un contrato, también se presumirá
que las partes tienen la intención de elegir la ley de este Estado miembro”. Puede
27 STJCE de 19 de mayo de 2009, en el asunto Intercontainer Interfrigo SC contra Balkenede Oosthuizen BV y MIC Operations BV, C-133/08.
21
así interpretarse la voluntad de las partes respecto de la lex contractus28 cuando
sometieren el conflicto a una determinada jurisdicción, siendo la ley del foro la
aplicable. GARCÍA MIRETE29 menciona que la correlación entre foro y derecho
aplicable se encuentra limitada a aquellos supuestos en los que el órgano judicial
es de un Estado Miembro. Esto es una contradicción al carácter universal o erga
omnes del Reglamento Roma I, como afirma CASTELLANOS RUIZ 30.
El Reglamento Roma I solo se aplica en los tribunales de los Estados miembros
de la UE, a excepción de Dinamarca31. En el caso de los jueces británicos, se
aplica porque, aunque el Reino Unido no participó en su adopción (tal y como
dispone el Considerando 45 del Reglamento), ha sido autorizado a aplicarlo por
la Decisión de la Comisión32 de 22 de diciembre de 2008. Los terceros Estados,
aquellos ajenos a la UE, no aplican este reglamento. No obstante, a través de
Convenios Internacionales se ha buscado expandir los efectos que se pretenden
con el reglamento a otros Estados no miembros.
1.2.- La voluntad de las partes
Como se ha mencionado supra, la autonomía de voluntad o libertad contractual
de las partes bien consagrada en el artículo 3 del Reglamento. Hay una libertad
de elección de las partes para decidir la ley aplicable a la relación regulada en el
contrato. Esta ley puede ser, como se ha mencionado en la introducción, incluso
de un Estado no miembro de la Unión Europea. Se acepta, de igual modo, que
puedan establecerse varias leyes según para que materia recoja el contrato.
28 Lex contractus: latinismo que en español puede traducirse por la Ley que rige el contrato. 29 García Mirete, C. M. (2014). Las bases de datos electrónicas internacionales. Valencia: Tirant lo Blanch. pp. 40-89 30 Castellanos Ruiz, E. (2009). El Reglamento Roma I sobre ley aplicable a los contratos internacionales y su aplicación por los tribunales españoles. Granada: Comares. pp. 66-70. 31 Lando, O. y Nielsen, P. (2008). The Rome I Regulation. Common Market Law Review, 45, 1687-1725. 32 Decisión 2009/26/CE de la Comisión de la Unión Europea, de 22 de diciembre de 2008, sobre la petición del Reino Unido de aceptar el Reglamento (CE) no 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). DOUE L 177 del 15 de enero de 2009.
22
En relación con lo visto en la introducción sobre los costes jurídicos de la
globalización, el fundamento de esta amplia libertad es que los individuos son
quienes reciben los efectos de sus propias decisiones, pues la ley elegida
conllevará un impacto frontal a los intereses que recogen cada una en el negocio
jurídico. Para LEHMANN33, el principio de autonomía de la voluntad que poseen
las partes en las relaciones contractuales nace no de un conflicto entre Estados,
“tal y como indica la tesis tradicional en el DIPr”, sino que subyace en la esfera
privada de las partes que acuerdan.
CALVO CARAVACA34 recoge una serie de requisitos que las partes deben
cumplir a la hora de manifestar su voluntad respecto de la ley aplicable a la
relación contractual en el marco del Reglamento Roma I. Los que menciona son
la claridad de la elección y que la ley elegida sea estatal. El autor menciona que
estos requisitos son perfectamente compatibles con que la elección pueda ser
múltiple o limitada a una serie de disposiciones contractuales. Igualmente, no se
precisa que exista una conexión objetiva entre la ley elegida y el negocio jurídico.
En comparación con la anterior normativa española, la anterior al Convenio de
Roma de 1980, hay que destacar que los límites de las normas europeas en
materia de ley aplicable acordada por las partes se ha deslimitado. Los requisitos
son menores a los exigidos anteriormente en España: un vínculo entre la relación
jurídica que se regula en el contrato y el foro designado por las partes (artículo
10.5 del Código Civil).
El Reglamento Roma I contempla que la falta de elección conllevará la
aplicación en base a las reglas específicas contenidas en el artículo 4.1. Es otra
forma de asegurar la seguridad jurídica, que la norma de conflicto contemple
otras alternativas a falta de determinación de la voluntad de las partes. Cada
tipología contractual tiene establecida una según el vínculo más intenso. Cuando
no haya una tipología en él recogida, se establece, según el artículo 4.2, que "[...]
33 Lehmann, M. (2008). Liberating the individual from Battles between States: Justifying Party Autonomy in Conflict of Laws. VJTL, 41, 381-434. 34 Calvo Caravaca, A. L. (2009). El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: cuestiones escogidas, CDT, 2, 52-133.
23
el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual[35] la
parte que deba realizar la prestación característica del contrato".
El artículo 4.3 contiene una “cláusula de escape” gracias a la que “se obviarán
las reglas de los apartados 1 y 2 siempre que las circunstancias indiquen que el
contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, en
cuyo caso se aplicará la ley de este otro país”. También, el artículo 4.4 incluye
una cláusula de cierre en la que se incluye un criterio de proximidad por el que
"el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más
estrechos". Son en definitiva formas de suplir la autonomía de la voluntad en
caso de que las partes no determinen la ley aplicable.
1.2.- Leyes de policía
Todo lo visto anteriormente sobre la libertad de decisión que establece el
Reglamento Roma I en materia de ley aplicable a la relación contractual tiene
que matizarse, pues existen una serie de límites a la autonomía de la voluntad
de las partes. En concreto, según comenta CALVO CARAVACA, la lex
contractus se ve restringida por normas imperativas, o de orden público interno,
leyes de policía y normas de orden público internacional. Son disposiciones
normativas que limitan la voluntad de las partes en la elección de la ley aplicable
ya que no se pueden excluir mediante acuerdo.
No debemos confundir los conceptos anteriores: normas imperativas, leyes de
policía y orden público internacional. La distinción que debe realizarse respecto
de las leyes de policía y las normas imperativas se basa en que, aunque su
naturaleza es la misma: obligatoriedad de cumplimiento, tienen un distinto origen
para el órgano jurisdiccional que las aplica. Las normas imperativas son propias
del foro, mientras que las leyes de policía son normas imperativas de la Ley
35 El concepto dado a la residencia habitual de las personas físicas y jurídicas se especifica en el art. 19 del Reglamento Roma I. Las personas jurídicas tendrán su residencia habitual en el Estado donde éstas posean su administración central. Las personas físicas la tendrán en el lugar en el Estado en el que se encuentre el establecimiento principal en el que desarrollen su actividad empresarial. En los casos de sucursal, agencia u otro establecimiento, la residencia habitual estará en el lugar en que se halle situado.
24
aplicable, la cual no es la del foro. Éstas últimas son normas ajenas al
ordenamiento jurídico sobre el que el juez del foro tiene un conocimiento directo.
El orden público se diferencia en que no está compuesto por normas en sí, sino
que comprende aquellos principios que sustentan el ordenamiento jurídico del
foro. La consecuencia de esto es que se puede llegar a inaplicar la normativa
que era aplicable según la voluntad de las partes en aquello que sea contrario
con estos principios, el orden público internacional del foro. No debe confundirse
con el orden público interno, las leyes imperativas.
Las leyes de policía de los Estados conectados con el contrato que, según el
artículo 9 Roma I, se definen como:
"[...] [U]na disposición cuya observancia un país considera esencial para la
salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política,
social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato según el presente Reglamento".
La determinación del concepto en el propio Reglamento imposibilita así una libre
definición individual de cada Estado Miembro, cerrando así la posibilidad a una
posible arbitrariedad por parte de los tribunales de éstos. Se pretende no
desvirtuar la aplicación de la normativa europea por medio de la interpretación
en base al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro.
El Tribunal de Luxemburgo en la sentencia Unamar36, establece que como
límites que son las leyes de policía a la autonomía de la voluntad de las partes
se debe interpretar este concepto de forma restringida en coherencia con la
aplicación que tradicionalmente se ha dado de la excepción de orden público:
“[…] [S]i se quiere atribuir plena eficacia al principio de autonomía de la
voluntad de las partes en el contrato, principio que constituye la piedra
angular del Convenio de Roma y que se reproduce en el Reglamento
Roma I, es preciso hacer todo lo necesario para garantizar que se respete
la elección realizada libremente por las partes en cuanto a la ley aplicable
en el marco de su relación contractual, de conformidad con el artículo 3,
36 STJCE de 17 de octubre 2013, asunto Unamar Antwerp Maritime Agencies NV contra Navigation Maritime Bulgare, C-184/12.
25
apartado 1, del Convenio de Roma, de manera que la excepción relativa
a la existencia de una «ley de policía» según la legislación del Estado
miembro de que se trate, tal como la contemplada en el artículo 7,
apartado 2, de dicho Convenio, debe interpretarse en sentido estricto”.
Según el artículo 9, las leyes de policía pueden encontrarse tanto en el
ordenamiento del foro, o, por otra parte, de terceros Estados, siempre y cuando
deban cumplirse en ellos alguna de las obligaciones del contrato y en todo caso
estas leyes conlleven la ilegalidad del cumplimiento del contrato. Para el juez del
foro serán siempre aplicables obligatoriamente las primeras, no así las de
terceros Estados; decidirán acerca de la aplicación analizando la naturaleza y el
objeto que tienen estas leyes, al igual que las consecuencias que se producirían
tanto de su aplicación como de su inaplicación, como constata DE CUEVILLAS
MATOZZI como forma de protección del ordenamiento del foro frente a los
ordenamientos extranjeros.
La acción de las leyes de policía del foro, como recoge PAREDES PÉREZ,
desarrollan lo que se conoce en la doctrina como "unilateralismo parcial". Los
Estados a través de estas normas reflejan los principios esenciales de su política
legislativa, es por esto que es fundamental su aplicación obligatoria, la cual,
según ESPINAR VICENTE37, debe ser tanto en operaciones internas como
externas, pues son de obligado cumplimiento en general y no específicamente a
ciertas situaciones.
Un ejemplo de lo anterior es el asunto tratado en la sentencia del Tribunal de
Luxemburgo, sentencia Ingmar38, en la que se estableció el carácter imperativo
de algunas disposiciones de la Directiva 86/65339 sobre el contrato de agencia.
Se pretendía asegurar la protección que el Derecho de la Unión Europea daba a
los agentes en los contratos de agencia. Al confirmar su imperatividad, se impidió
que se evitara la aplicación de la norma europea por medio de un acuerdo entre
37 Espinar Vicente, J. M. (2012). Contratación internacional y globalización. Autonomía material, autonomía conflictual y marco imperativo. Aranzadi civil, 11, 1184-1215. 38 STJCE de 9 de noviembre 2000, asunto Ingmar GB Ltd. Contra Eaton Leonard Technologies Inc., C-381/98. 39 Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. DOCE núm. L 382 de 31-12-1986 p. 17-21.
26
las partes que no la consideraba aplicable. El efecto de esto es que se declara
que la autonomía de la voluntad de las partes de un contrato para elegir cual
será la Ley aplicable al contrato no puede resultar en una reducción de los
derechos previstos por el Derecho de la Unión Europea a favor del agente.
PAREDES PÉREZ también considera que las leyes de policía nacionales deben
contener un criterio de aplicación espacial entre sus requisitos, que circunscriba
su ámbito de actuación. Sin embargo parece razonable proponer que, de no
incluirlo expresamente, se podrá inferir de los intereses y objetivos que persigue
la norma concreta, para lo que debemos introducirnos en la mens legislatoris y
lograr así una eficacia real de la norma.
2.- Lex Mercatoria
En este apartado se procederá a estudiar la aplicación de la normativa que
constituye la Lex Mercatoria cuando las partes eligen someter su relación
contractual a ella. Se analizarán las dos perspectivas que se han tenido sobre
cómo debe realizarse el análisis jurídico necesario para determinar la aplicación
de este cuerpo normativo.
Los ordenamientos jurídicos nacionales se han visto desbordados por el rápido
desarrollo de las relaciones internacionales entre particulares. Los medios
nacionales, como se ha señalado supra, resultan insuficientes en muchas
ocasiones para regular esta nueva realidad social. Por ello, ha aparecido una
nueva dimensión reguladora, o autorreguladora pues nos encontramos en el
Derecho privado, que en la práctica se ha impuesto: Lex Mercatoria.
Aunque nuestro punto de referencia es España y su situación de Estado miembro
de la Unión Europea, es necesario contemplar en este estudio normativas más
generales, que en la práctica son muy usadas en el tráfico internacional. Este es
el caso de la Lex Mercatoria, que ha sido definida por MOLINEAUX40 como “un
conjunto de reglas de origen privado generadas de forma independiente a los
sistemas jurídicos nacionales, como fuente de principios rectores del contrato”.
40 Molineaux, C. H. (1997). Moving toward a Construction Lex Mercatoria: A Lex Constructionis. Journal of International Arbitration, 14, 55-66.
27
Se debe destacar que los principios rectores son diferentes de los empleados en
la interpretación, algo que se tratará infra. La práctica arbitral41 ha formulado otra
definición algo más completa, pues considera que son:
"[L]as normas y usos del comercio internacional que han sido elaboradas
gradualmente por diferentes fuentes como los propios operadores del
comercio internacional, sus asociaciones, las decisiones de los tribunales
arbitrales internacionales y algunas instituciones como UNIDROIT y sus
Principios de los contratos del comercio internacional".
Esta normativa internacional tiene un doble origen, en un principio fue la
práctica internacional, la costumbre recogida por diferentes asociaciones como
por ejemplo en la recopilación realizada por UNIDROIT, en el ámbito
internacional, o la Comisión Lando42, en la UE; sin embargo actualmente las
asociaciones internacionales producen y modifican estas normas. El objeto no
es otro, como menciona BERGER43, que el de aportar una serie de
disposiciones conocidas en el mercado a la que las partes pueden atenerse
para facilitar la regulación de la relación contractual.
En la práctica, como ya se ha mencionado más arriba, los principios de
UNIDROIT y los Principios Europeos del Derecho de los Contratos son los que
tienen un mayor uso. Este uso viene dado por los particulares, pues estos
eligen, en virtud de su autonomía de voluntad, incluirlos dentro de las
disposiciones contractuales que regirán su relación. Son dos recopilaciones
recientes de los usos del comercio, denominadas en el CCI núm. 10022/200044
como recopilaciones de los usos del comercio relevantes, relevant trade
usages.
41 Resolución arbitral CCI 9875/1999, visto en Paredes Pérez, J. I. (2014). El mercado… cit., pp.7-15. 42 La “Comisión Lando” fue una comisión creada a nivel europeo para confeccionar una recopilación de los principales Principios Generales de Derecho en materia contractual. 43 Berger, K. P. (1998). International Arbitration Practice and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. La Paz: AJCL. 129 y ss. 44 Resolución arbitral CCI 10022/2000, visto en Paredes Pérez, J. I. (2014). El mercado… cit., pp.7-15.
28
Existe un conflicto en la doctrina, debido a que en términos de la técnica
conflictual, no se considera que la Lex Mercatoria regularía, de elegirse,
directamente los contratos internacionales sin necesidad de contar con las
normas estatales relativas al Derecho aplicable. Es decir, debería considerar en
primer lugar la regulación nacional en materia de determinación del Derecho
aplicable.
Tratando este asunto, en caso de no elección de las partes de la ley aplicable, la
Ley Modelo de UNCITRAL45 expone en su artículo 28 que el árbitro debe aplicar
las normas de conflicto que correspondan en caso de no elección por las parte
de la ley aplicable, no siendo aplicable directamente la Lex Mercatoria.
Para REMIRO BROTONS46 no existe una controversia real al respecto, ya que
en su obra destaca que el origen de la Lex Mercatoria en el DIPr obedece a una
relación de “interacción y coexistencia” con la normativa nacional. Hay una
incompatibilidad tan solo aparente pues la realidad, en la aplicación, se establece
una relación de colaboración con una influencia mutua. Un ejemplo de esto es el
caso visto supra, CCI núm. 10022/200047, en el que el árbitro aplicó el Derecho
estatal y la Lex Mercatoria, todo ello con base en el artículo 17 de las Reglas de
Arbitraje de la CCI48. Anteriormente, también se había afirmado que aunque las
partes dispongan que se debe aplicar la Lex Mercatoria, esta elección no
desplaza a la ley nacional. El árbitro debe identificar la norma aplicable
acudiendo a la norma de conflicto que resulte más adecuada49.
Este reconocimiento de los tribunales arbitrales de la ley estatal en la técnica
conflictual se debe principalmente en que la resolución del tribunal, el laudo
45 La Ley Modelo de UNCITRAL es una referencia formulada para ayudar a los Estados a modernizar sus leyes respecto del procedimiento arbitral. Los Estados deben tener en los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. 46 Remiro Brotons, A. (1973). Reglas de conflicto y normas materiales de Derecho internacional privado. Temis, Symbolae García Arias, 33-36, 605 y ss. 47 Resolución arbitral CCI 10022/2000, visto en Paredes Pérez, J. I. (2014). El mercado... cit., pp.7-15. 48 Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en vigor desde el 1 de enero de 1998. 49 Resolución arbitral CCI núm. 9419/1998, visto en Paredes Pérez, J. I. (2014). El mercado… cit., pp.7-15.
29
arbitral, debe ser reconocida y ejecutada en el Estado. Los ordenamientos
jurídicos de los distintos Estados reconocen y ejecutan las resoluciones
arbitrales que aplican la Lex Mercatoria, dándole en última instancia ese valor
normativo. Conforme a la Arbitration Act de 199650, a modo de ejemplo, es el
árbitro quien debe decidir si la elección de las partes sobre la Ley aplicable es
apropiada. Deberá analizar su no contrariedad respecto del orden público del
Estado donde se pretenda hacer efectivo el laudo arbitral.
Hay, desde el otro extremo, un apoyo de los tribunales ordinarios a la aplicación
de estas normas para regular las relaciones contractuales. Los tribunales han
llegado a considerar incluso prioritaria la aplicación de una clausula tipo de la
Lex Mercatoria frente a otra que no lo sea, en caso de contradicción51. Otro
fenómeno que confirma la gran difusión de estas normas no nacionales es su
positivización en los ordenamientos jurídicos estatales.
Para dar operatividad a los Principios Generales, REIG FABADO52 dispone que
se introducen por las partes en la misma cláusula contractual de elección de la
ley aplicable. No debe realizarse una selección basada en Estados, sino que
también pueden ser elecciones geográficas. La libertad de las partes es tal que
se ha aceptado que se dispongan varias posibilidades con un orden de jerarquía
en su aplicación53. De no concretarse por las partes, se puede realizar la
identificación de los aplicables atendiendo a diversos criterios, tal y como señala
GAILLARD54: el derecho comparado, los convenios internacionales y los laudos
arbitrales.
A continuación, se procederá a exponer las dos recopilaciones más importantes
que se han realizado de Principios Generales Internacionales en materia de
contratación: los principios UNIDROIT y los Principios de Derecho Contractual
50 La Arbitration Act de 1996 es parte de la legislación de Reino Unido en materia de tribunales arbitrales. 51 Sentencia Tribunal de Apelación de Grenoble, de 21 de enero de 1996, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… pp. 241-342. 52 Reig Fabado, I. (2008). El contrato… pp. 241-342. 53 Resolución arbitral CCI 5331/1998, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 241-342. 54 Gaillard, E. (1999). Use of General Principles of International Law in International Long-Term Contracts. International Business Lawyer, 27(5), 214 y ss.
30
Europeo. Ambos, desde el punto de referencia que se ha planteado para este
trabajo: España, son representativos de las relaciones contractuales de carácter
internacional que se establecen.
2.1.- Principios de UNIDROIT
Se trata de una compilación de prácticas o usos en contratación internacional
que tiene consideración de “componente central de los principios generales
reconocidos internacionalmente”55. Constituyen una fuente56 de las disposiciones
de la Lex Mercatoria, la cual no ha sido creada por asociaciones con posibles
intereses económicos sino que esta labor la han desempeñado expertos juristas.
No son lo mismo que un contrato modelo, pues los Principios UNIDROIT se han
creado para aplicarse a la generalidad de contratos y no para tipologías
específicas de los mismos. Sin embargo, los contratos modelo, como los FIDIC57,
pueden complementarse con estos.
Se publicaron por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado en 1994, denominados como Principios para los contratos comerciales
internacionales58. El objeto de su creación fue el de realizar una “codificación de
las normas esenciales del derecho de los contratos”. No constituyen un cuerpo
normativo autónomo, como señala la práctica arbitral59, pues no desplazan a la
normativa nacional, tal como hemos visto supra.
55 Resolución arbitral CCI 7110/1995, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 241-342. 56 Resolución arbitral CCI 9875/1999, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 241-342. 57 La Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC, su acrónimo por su nombre de fundación francés: Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) consiste en una organización internacional en materia de construcción. Entre sus actividades se encuentra la de elaborar plantillas de contractos en esta materia. La sede de esta organización se encuentra en Ginebra, Suiza. 58 Principes relatives aux contrats du commerce internacional, UNIDROIT, Roma, 1994. 59 Resolución arbitral CCI 9419/1998, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 241-342.
31
DROBNIG60 señala que se descartó la posibilidad de recogerlos en un Convenio
Internacional. Esto se debe a que las partes son las que tienen que establecer si
se aplica o no a su negocio jurídico. Sin embargo, hay un elevado consenso en
los ordenamientos jurídicos estatales sobre la correspondencia de las
disposiciones internas con las de este cuerpo normativo, tal y como señala
BASEDOW61.
Al constituirse como fuente y por lo tanto parte de la Lex Mercatoria, les es
aplicable todo lo visto en cuanto a características de ésta.
2.2.- Principios de Derecho Contractual Europeo
El proceso de estandarización contractual de la Unión Europea ha desembocado
en los Principios de Derecho Contractual Europeo Parte I y II, sobre la disciplina
general del contrato y las obligaciones y la Parte III, sobre materias colaterales
como pueden ser la prescripción, la cesión de los contratos o la compensación.
Constituyen, en opinión de REIG FABRO, un “puente” jurídico entre el Derecho
anglosajón y el continental que fomenta el comercio intracomunitario.
La aplicación de estos principios obedece a la voluntad de las partes, las cuales
deben concretar que la relación jurídica debe regularse mediante ellos. Con
subsidiariedad, el artículo 1:101 se refiere a la aplicación de los principios bien
en el caso anterior o a falta de acuerdo por las partes en lo referente a la ley
aplicable. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el propio precepto, hay
autores como DE CUEVILLAS MATOZZI que consideran que no son obligatorios
de forma automática. Lo que está claro es que las facultades de autodecisión de
las partes pueden excluir su aplicación, así como remover o modificar cualquiera
de sus reglas.
60 Drobnig, U. (1998). The UNIDROIT Principles in the conflict of laws. Uniform Law Review, 1998, 385 y 395. 61 Basedow, J. (2000). Uniform Law Conventions and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Uniform Law Review, 2000-1, 129 y 139.
32
La práctica internacional en los asuntos CCI 10022/2000, 9797/2000 y
9474/199962 los ha denominado como un claro ejemplo de elaboración de Lex
Mercatoria. Esto constata como es otra fuente de este grueso normativo
internacional, siéndole aplicable toda la problemática vista para la Lex
Mercatoria.
Estos principios han sido redactados en inglés, por lo tanto, hay una dificultad a
la hora de traducirlos ya que el significado de las palabras puede variar de tal
forma que el sentido del principio cambie. Las partes, por ello, pueden tener
divergencias en cuanto al espíritu y finalidad inicial de éstos, siempre y cuando
no se redacte en inglés el negocio jurídico por el que rijan su relación.
Los principios han de emplearse a la hora de interpretar los textos contractuales
que las partes han suscrito. Con ello se pretende evitar una pluralidad de
interpretaciones y encauzarla a aquella que sea conforme a los principios que
las partes han designado como rectores de dicha interpretación. La
interpretación de los contratos se debe realizar conforme a la totalidad del texto
contractual, debiendo ésta ser coherente en su unidad. Los principios se
emplean a la hora de determinar cual es el sentido o valor jurídico de las palabras
empleadas para recoger la voluntad de las partes y que componen la redacción
de un negocio jurídico.
De ser aplicable la normativa española, el punto de referencia del presente
trabajo, la interpretación contractual es independiente a la realizada del
ordenamiento jurídico, no es preciso introducirse en la mens legislatoris en este
tipo de interpretación. CASTÁN TOBEÑAS63 va más allá afirmando que “los
Códigos no deben formular reglas generales para interpretar los contratos,
debido a que los mismos son vagos e imprecisos”; él menciona que ésta debe
ser una labor exclusivamente judicial.
En otros países de nuestro entorno se da un tratamiento a los principios
generales en el mismo sentido. Por ejemplo, el Código Civil Alemán64 no contiene
62 Resoluciones arbitrales CCI 10022/2000, CCI 9797/2000 y CCI 9474/1999, visto en Reig Fabado, I. (2008). El contrato… cit., pp. 241-342. 63 Castán Tobeñas, J. (1986). Derecho civil español, común y foral, T. III, Derecho de Obligaciones. Madrid: Reus. pp.21-180 64 Código Civil alemán de 1900.
33
normas generales sino que el parágrafo 157 establece un mandato general sobre
la interpretación: “Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y
la buena fe en atención a los usos del tráfico”.
También hay que diferenciar la interpretación de los conceptos autónomos
contenidos en textos normativos de origen internacional, como la normativa de
la Unión Europea, respecto de las disposiciones contractuales. Los contratos se
interpretarán conforme a la ley aplicable al conflicto. La interpretación de la
normativa de origen internacional, en concreto la normativa de la Unión Europea,
debe realizarse de forma autónoma a los ordenamientos nacionales de los
distintos Estados miembros. Esto se debe a que de interpretarla cada Estado
según sus propios criterios se produciría una aplicación heterogénea de la
norma; se perdería así el objeto de aplicación uniforme en los Estados parte.
Siguiendo con el ejemplo de España, como expone REIG FABADO, la
interpretación que el juez debe realizar del contrato puede incluso diferir de lo
reflejado en el significado literal de las palabras. A tenor de lo dispuesto en el
artículo 1281.2 del Código Civil español: “Si las palabras parecieren contrarias a
la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Las
partes deben demostrar el sentido “inusual” de sus palabras para proceder a una
interpretación en tal sentido, falsa demonstratio non nocet; de no ser así, se
tendrá lo expresamente determinado por ellas.
A este tipo de interpretación se le denomina interpretación subjetiva. Es de
elevada dificultad realizarla, pues, como se ha dicho, se basa en la deducción a
partir de las circunstancias que rodean a las partes. Se trata de sacar a relucir la
voluntas spectanda ya que, en definitiva, la interpretación tiene por objeto buscar
la voluntad que se prestó a la hora de suscribir el contrato. DE CASTRO65
considera que la interpretación conlleva “el enfrentamiento entre dos
concepciones del negocio jurídico, la una aferrada a considerar preponderante
la declaración en sentido estricto o formalizado y la otra a entender decisiva la
investigación de la voluntad, aunque ésta sea sólo presunta o inducida de las
circunstancias”. Nos encontramos ante la necesidad de buscar la “común
65 De Castro y Bravo, F. (1977). Naturaleza de las reglas para la interpretación de la Ley (Consideraciones en torno al artículo 3.º apartado 1, del Código civil). Anuario Derecho Civil, 1977, 850.
34
intención de los contratantes”, según este autor, “anteponiendo el espíritu sobre
la letra”.
En el mismo sentido, pero algo atenuado, BETTI66 se refiere a la voluntad de las
partes que se recoge en el contrato como “la concorde determinación causal, el
concorde intento práctico de las partes, concorde a pesar de la divergencia en el
contraste de los respectivos motivos e intereses particulares”. Es atenuado
debido a que el autor solo acepta su primacía sobre el sentido literal siempre y
cuando sea posible esclarecerla. Esta concepción viene recogida por el artículo
1362.1 del Código Civil italiano67 establece que: “Nell'interpretare il contratto si
debe indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al
senso letterale delle parole”. El Código Civil francés68 en su artículo 1156
establece que: “On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune
intention des parties contractantes, plutôt que de sárrêter au sens littéral des
termes”.
Las circunstancias que rodean al contrato son claves, rodean a la relación
jurídica más bien. Éstas deben no solo considerarse en el momento de
formalización, sino que también debe considerarse la evolución de las mismas.
Aquí entra la cláusula rebus sic stantibus, que internacionalmente los
ordenamientos jurídicos y tribunales consideran que se heterointegra (es tácita
y siempre aplicable), la cual posibilita que lo pactado en un principio por las
partes pueda modificarse ante cambios sustanciales de las circunstancias que
rodean a la relación jurídica, causando un perjuicio desmesurado a una de las
partes frente a la otra.
En los Principios de Derecho contractual europeo se consagra en el artículo
5:102 b) que las circunstancias relevantes a tener en cuenta en la interpretación
deben ser tanto las anteriores como las posteriores a la conclusión del contrato.
Dicho precepto tiene su contraposición en el Código Civil español, en concreto
66 Betti, E. (1975). Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Revista de derecho privado, traducción de José Luis de los Mozos de la obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milán, 1949, 372. 67 Código Civil italiano de 1942. 68 Código Civil francés de 1804.
35
el artículo 1282, pero marcando que debe realizarse conforme a una
interpretación subjetiva inicial; tal y como menciona DÍEZ-PICAZO69, debe
considerarse la “voluntad que presidió la formación y la celebración del contrato,
es decir, la voluntad histórica y no la voluntad que las partes puedan tener en un
momento posterior”. El Principio europeo atendería más a la búsqueda de la
“voluntad real” y no la “histórica” por lo tanto.
La razón de ser de esta diferencia puede basarse en lo mismo que se observaba
con el artículo 10.5 del Código Civil español. Tradicionalmente el ordenamiento
español ha limitado la autonomía de voluntad de las partes, ya sea exigiendo un
nexo en la designación de la ley aplicable por acuerdo de las partes o, en este
caso, cristalizando la voluntad histórica y no haciéndola revocable respecto de
una nueva actual. Bastaría con una novación del contrato para evitar lo dispuesto
en el artículo 1282 del Código civil y poder así modificar la voluntad histórica de
las partes.
El valor de las circunstancias queda refrendado por la opinión de BETTI , la cual
consiste en que el “[o]bjeto de interpretación […] es también no ya la voluntad
interna, cuando permanezca oculta, sino la declaración o el comportamiento
encuadrados en el marco de circunstancias que les confieren significado y valor”,
reforzando así la importancia de las circunstancias. En el artículo 1362.2 del
Código Civil italiano se precisa este sentido: “Per determinare la comune
intenzione delle parti, si debe valutare il loro comportamento complessivo anche
posteriore alla conclusione del contratto”.
Siguiendo con lo establecido en los Principios Contractuales europeos, no
debemos olvidar que los contratos pueden no ser completos por sí mismos o
contener imprecisiones en sus términos. En este sentido, LASARTE70 se
pronuncia que de acuerdo con el artículo 1258 del Código Civil determinando
que “el contenido del contrato se compone necesariamente tanto de lo
expresamente pactado, cuanto de las consecuencias derivadas de las fuentes
heterónomas de integración”.
69 Díez-Picazo, L. (1996). Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Madrid: Cívitas. p. 396.
70 Lasarte Álvarez, C. (1980). Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación. (En torno a la sentencia del T.S. de 27 de enero de 1977). Derecho Privado, 1980, 73.
36
Los Principios Contractuales europeos, por su parte, contemplan en el artículo
5:103 que la interpretación dependerá de quién haya puesto dicha cláusula o
quien sea la parte dominante en la relación contractual. ALFARO71 constata que
las reglas que se constituye de lo anterior una “interpretatio contra stipulatorem”
o “interpretatio contra preferentem”. Con relación a esto, se ha venido aplicando
por los tribunales españoles el artículo 1288 del Código Civil: “La interpretación
de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que ha
ocasionado la oscuridad”; al igual, el Códgo Civil francés expone en su artículo
1162 que: “Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé, et
en faveur de celui qui a contracté l'obligation”. Se ha producido una armonización
mediante la Directiva de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores72; la aplicación, por lo tanto, de este
principio es efectiva.
Finalmente, se debe recoger el contenido del artículo 5:104, el cual establece
una preferencia en la aplicación de los términos individualmente negociados
sobre los contratos realizados bajo las condiciones generales de la contratación
o, en masa. Una disposición que se ha utilizado en la práctica por el Tribunal
Supremo, tal y como comenta MARTÍN-BALLESTERO HERNÁNDEZ73. Esta
última conclusión ha sido la línea general mantenida a lo largo de todo el discurso
sobre la Lex Mercatoria. No nos estamos encontrando frente a normas de por sí
pues solo llegan a serlo si los particulares las incluyen dentro de las
disposiciones contractuales que acuerdan para la regulación de su relación
jurídica. Ésta es la única manera de que dichos principios adquieran fuerza
coercitiva.
71 Alfaro Aguilera-Real, J. (1987). La interpretación de las condiciones generales de los contratos, Revista Derecho Mercantil, enero-junio, 7. 72 Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. DOCE L 095 de 21 de abril de 1993. 73 Martín-Ballestero Hernández, L. (1987). La interpretación de los contratos de adhesión por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Crítica de Derecho Inmobiliario, julio-agosto, 1083.
37
CAPÍTULO 4 - COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL
En el contexto de las relaciones internacionales surge el problema de determinar
qué jurisdicción es competente. Esto se debe a que los litigios presentan
conexiones con dos o más Estados. Se posibilita así a las partes a acudir a más
de un tribunal para resolver las controversias surgidas de la relación contractual.
Como ya se vio en la introducción, la autonomía de la voluntad se ha convertido
en un principio fundamental a la hora de regular las relaciones entre particulares.
Es en el propio negocio jurídico, el contrato, en el que las partes determinan la
sumisión de las controversias que puedan surgir a una determinada jurisdicción.
Conviene también recordar la eficiencia predicada por CARRASCOSA
GONZÁLEZ de la aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes de un
contrato a la hora de llegar a un acuerdo sobre qué tribunal resolverá un posible
conflicto surgido en la relación jurídica entre las partes. Que las partes sometan
voluntariamente a la decisión que se vaya a tomar en una determinada
jurisdicción facilitará a posteriori que las partes la acaten. Y no solo esto, ya que
es razonable plantear que en el proceso la colaboración de las partes es
necesaria para llegar a una solución materialmente justa, colaboración que es
más factible que se produzca de ser el tribunal que conoce el elegido por todas
las partes implicadas.
GARCÍA MIRETE afirma que en materia contractual la competencia judicial
internacional no tiene unas competencias exclusivas y por ello las partes son
libres de decidir dónde litigarán. Esto se debe a que las partes escogen el foro al
que someterse, el Estado cuyos tribunales conocerán del asunto, solo siéndoles
aplicables las normas de determinación de la competencia judicial internacional
del Estado elegido. Se presenta una libertad muy amplia que es razonable
determinar como mayor a la vista en la ley aplicable, donde las partes tenían
varios límites. Sin embargo, esta libertad y una posible no observancia de los las
normas de competencia judicial internacional de Estados que son de interés para
las partes en el seno de la relación jurídica internacional podría acarrear un
problema de reconocimiento de lo resolución extranjera, pues para el Estado,
38
por ejemplo, en el que se debe cumplir la obligación contractual el tribunal que
resolvió no era competente.
A partir de diferentes textos legales aplicables a punto de referencia de este
estudio, la situación de España, se evaluarán las formas de elección del foro. Se
cambia por lo tanto la estructura que se empleó en el capítulo tercero, sobre la
ley aplicable, donde se dividía por cuerpos normativo, ya que esta vez se
desarrollará el contenido con los diferentes textos normativos en paralelo para
dar importancia a las manifestaciones de la voluntad de las partes.
Las formas de expresar esta elección pueden ser expresa en el propio momento
de la suscripción del contrato mediante una cláusula de sumisión o
independiente a éste, e incluso pudiendo ser de forma tácita, sin constancia
tangible del propio acuerdo. Se posibilita además que se pueda determinar con
posterioridad a que surja el conflicto a resolver. En base a estas dos formas de
manifestación de la voluntad de las partes se desarrollará el presente capítulo.
Para dar eficacia a la autonomía de las partes en la contratación, las normas de
Derecho Internacional Privado han recogido este criterio como forma de
determinar el foro competente para resolver el litigio. Para España, el punto de
referencia del trabajo, las fuentes internacionales más importantes son el
Reglamento Bruselas I bis74, parte de la normativa de la Unión Europea. Este
reglamento ha sustituido a Bruselas I75 y éste a su vez sustituyó al Convenio de
Bruselas de 196876.
Junto al Reglamento Bruselas I bis se expondrá el Convenio de Lugano de
200777, el cual regula la competencia judicial internacional y el reconocimiento y
74 Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. DOUE nº L 351/1 de 20 de diciembre de 2012 p. 0001 – 0032. 75 Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. DOUE n° L 012 de 16 de enero del 2001 p. 0001 – 0023. 76 Convenio 98/C 27/01, de 1968, relativo a competencia judicial, al reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. DOCE 27/1 de 26 enero de 1998. 77 Decisión del Consejo 2007/712/CE, de 15 de octubre de 2007, relativa a la firma, en nombre de la Comunidad, del Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. DOUE 339, de 21 de diciembre de 2007.
39
ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras. Este convenio fue suscrito
entre la Unión Europea y ciertos países europeos no miembros de ésta. El motivo
de esto es que ambos textos plantean unas disposiciones muy similares, pues el
Convenio de Lugano de 2007 es consecuencia de la normativa que se establecía
en el Reglamento Bruselas I. Por ello, el tratamiento que tendrá la voluntad de
las partes en la designación del foro competente de resolver el conflicto será
parecido.
En el desarrollo del capítulo, se debe tener en cuenta que mucha de la
jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo se ha establecido respecto de
normativa ya derogada pero sobre la que se basa la actual. Concretamente se
trata del Convenio de Bruselas de 1968 y del Reglamento Bruselas I respecto
del Reglamento Bruselas I bis. Esta jurisprudencia sigue siendo válida en lo que
es equivalente a la normativa actual que sigue siendo aplicable, como se ha
mencionado en reiteradamente en varias sentencias del Tribunal de
Luxemburgo78 y más en recientemente en la sentencia Kolassa79.
“[…] la interpretación dada por el Tribunal de Justicia en relación con las
disposiciones de dicho convenio es igualmente válida para las del citado
Reglamento, cuando las normas de estos instrumentos puedan calificarse de
equivalentes”.
De aplicarse esta normativa, en materia de acuerdos de designación del foro que
ha de conocer de un conflicto, los Estados parte que han incorporado estos
textos a su normativa tienen competencia exclusiva sobre la sumisión de las
partes. En sus artículos 25 y 26 del Reglamento Bruselas I bis se reconoce la
autonomía de voluntad de las partes sobre esta materia, al igual que en los
artículos 23 y 24 del Convenio de Lugano de 2007. Es necesario que se designe
mediante acuerdo un Estado parte del Convenio o de la Unión Europea para que
sea eficaz el acuerdo.
78 STJUE de 14 de noviembre de 2013, sobre el asunto Armin y Marianne Maletic contra lastminute.com GmbH y TUI Österreich GmbH, C-478/12, apartado 27. STJUE de 4 de mayo de 2010, sobre el asunto Telekomunikacja Polska contra la Comisión de la UE, C-533/08, apartado 36. 79 STJUE de 28 de enero de 2015, sobre el asunto Harald Kolassa contra Barclays Bank plc., C-375/13.
40
Tal y como menciona GARCÍA MIRETE, la eficacia de estas normas es doble
pues a la vez que determinan la competencia judicial de los tribunales de un
Estado, es excluyente de la de los demás. El aumento de la seguridad jurídica
es evidente y por ello, durante las últimas décadas, se han fomentado este tipo
de normas entre los Estados, avanzando cada vez más hacia una cooperación
judicial más estrecha.
Además, se tendrán en cuenta los usos más frecuentes del comercio
internacional ya que con carácter regional han aparecido “recomendaciones” que
contienen disposiciones sobre los tribunales competentes según el tipo de
contrato en el que nos encontremos. GARCÍA MIRETE recoge dos en la materia
de bases de datos electrónicas: Principios CLIP80 y Principios ALI81. En el
presente trabajo nos centraremos en los principios CLIP ya que incluyen una
sección concreta respecto a reglas de competencia judicial internacional y más
en concreto su impacto en materia contractual.
1.- Sumisión de las partes a un determinado foro: contenido general
La sumisión por acuerdo puede ser de forma expresa (artículo 25 RBI bis y
artículo 23 del Convenio del Lugano de 2007), por escrito fundamentalmente, o
de forma tácita (artículo 26 RBI bis y artículo 24 del Convenio de Lugano de
2007) presentándose el demandado a comparecer no para impugnar la
competencia del tribunal. Puede haber situaciones donde la voluntad de las
partes se haya realizado en un primer momento de forma expresa y a posteriori
tácitamente. Ante estos supuestos, se tendrá por válido el último de los acuerdos,
el tácito por comparecer el demandado no a impugnar la competencia del tribunal
donde el demandante ha decidido presentar la demanda, como se desarrollará
infra. Ambas formas de manifestación de la voluntad de las partes tienen la
misma validez e importancia para los textos legales analizados.
80 CLIP Principios para los conflictos de leyes en materia de propiedad intelectual, elaborados por European Max-Planck Group On Conflict Of Laws In Intellectual Property, disponible en http://www.cl-ip.eu. 81 ALI Principios sobre el tribunal competente, la ley aplicable y el reconocimiento de sentencias en litigios transnacionales relativos a la propiedad intelectual, publicados en 2008 por American Law Institute.
41
En este caso se aplicaría la expresión latina de lex posterior derogat legi priori,
siendo la normativa más reciente la que prima sobre la normativa anterior. No
nos encontramos únicamente ante leyes, tal y como reza el latinismo, sino que
el alcance es más amplio, a todo tipo de normas. Los contratos no son más que
un conjunto de disposiciones que se establecen para regular una relación jurídica
entre las partes. Si se acuerdan disposiciones posteriores que contradigan a las
primeras se entenderán derogadas estas últimas pues la voluntad de las partes
sobre el aspecto concreto regulado ha cambiado.
La sustitución de un acuerdo de sumisión a los tribunales de un Estado puede
incluso realizarse tras haber surgido el conflicto sobre el que se va a litigar. En
este caso también se sustituirá a todos los acuerdos anteriores existentes sobre
sumisión a una determinada jurisdicción. Las partes disponen de una amplia
capacidad de uso de la autonomía de voluntad.
2.- Sumisión expresa
La sumisión expresa de las partes a un determinado foro consiste en que las
partes recogen en un medio físico, expresamente, la voluntad de éstas para
someter a la jurisdicción de un determinado Estado los posibles conflictos que
surgen de la relación jurídica en cuestión. La posibilidad de que las partes se
valgan de esta manifestación de la voluntad ha cambiado con el tiempo para la
situación de referencia del presente trabajo: España.
Con el Reglamento Bruselas I se establecía que si ninguna de las partes tiene
su domicilio en un Estado miembro, el tribunal designado será o no competente
por aplicación de sus normas internas. Así se recoge también en el Convenio de
Lugano de 2007 respecto del domicilio en alguno de los Estados parte. Esta
situación cambia con el RBI bis, ya que su art. 25.1 establece que los órganos
jurisdiccionales a los que se hayan sometido las partes serán competentes "con
independencia de su domicilio". Aumenta por lo tanto el peso de la autonomía
de la voluntad que las partes pueden desarrollar a la hora de establecer la
jurisdicción que conocerá de su conflicto.
La competencia establecida por pacto expreso es exclusiva salvo pacto en
contrario establecido por las partes, en ambos textos normativos: Reglamento
42
Bruselas I bis para la competencia de los Estados Miembros, y en el Convenio
de Lugano de 2007 para los Estados parte de dicho convenio. Es exclusiva con
carácter general, debe establecerse, expresamente, la no exclusividad, es decir,
la posible aplicación alternativa de otras. Al haber alternativas, vuelve a entrar
en juego la voluntad de las partes pues la parte demandante deberá elegir entre
las diferentes posibilidades que en virtud del pacto y la normativa se han
establecido.
Que se establezca una competencia exclusiva no quiere decir que no pueda
alterarse. Es una exclusividad que opera respecto del análisis de la competencia
judicial internacional que realizan los propios tribunales. Las partes pueden
modificar mediante un nuevo acuerdo el foro al que deciden someterse. No se
debe confundir, por lo tanto, esta “exclusividad” no tiene el mismo significado que
el que atribuyen ambos textos a las competencias establecidas en el artículo 24
del reglamento y en el artículo 22 del convenio pues no son revocables. Estas
competencias exclusivas se tratarán infra, en el apartado cuarto, el cual se refiere
a las limitaciones de la autonomía de la voluntad.
No obstante, se debe mencionar que el reglamento y convenio solo lo prevén en
el caso de que se designe un Estado parte de los mismos como competente.
Cuando el acuerdo expreso se realiza en favor de que conozcan los tribunales
de un Estado no parte de esta normativa no estaremos ante una competencia
exclusiva aunque no se haya pactado así en el acuerdo. Se podrán seguir los
otros criterios que se recogen en el Reglamento Bruselas I bis: domicilio del
demandado y las competencias por razón de la materia. Además de sumisión
tácita que invalide la sumisión expresa previa.
En ambos textos se establecen la mismos requisitos formales parta considerar
que el acuerdo de sumisión a un determinado foro es expreso. Esto se debe a
que la fuente común a ambos es el Reglamento Bruselas I. En concreto, se
dispone que:
“[...] El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:
a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita;
b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan
establecido entre ellas, o
43
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las
partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean
ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los
contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.
2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios
electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo”.
Los principios CLIP también contemplan una serie de principios formales para
dar validez a los pactos de sumisión que sean expresos. Estos van en la misma
dirección que los establecidos en el Reglamento Bruselas I bis y el Convenio de
Lugano de 2007. El artículo 2:301 párrafo tercero de dichos principios expone:
"[A]n agreement conferring jurisdiction shall be either (a) in writing or
evidenced in writing; any communication by electronic means which
provides a durable record of the agreement shall be equivalent to 'writing';
or (b) in a form which accords with the practices which the parties have
established between themselves;[…]”.
Finalmente, se debe tener en cuenta que un acuerdo de sumisión expresa a los
tribunales de un determinado Estado se entiende independiente al resto de
disposiciones contractuales para el Tribunal de Luxemburgo. Así lo ha
manifestado reiteradamente en su jurisprudencia, como en la STJCE de 3 de
julio de 199782. Esta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo se ha
positivizado en el Reglamento Bruselas I bis, en concreto en el artículo 25.5,
pues en él se dispone que “[l]a validez del acuerdo atributivo de competencia no
podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato”. Esto es de
especial importancia, pues hay ocasiones en que alguna de las partes alega la
nulidad completa del contrato. Por ello, de considerarse la cláusula de sumisión
expresa parte del contrato y sobre lo que se litigara fuera la validez total de éste,
no podría invocarse tan fácilmente como competente el foro determinado en el
contrato que podría ser nulo, como así sucede en la anterior sentencia citada.
82 STJCE de 3 de julio de 1997 en el asunto Francesco Benincasa contra Dentalkit Srl., C-269/95.
44
3.- Sumisión tácita
La sumisión tácita, como se ha dicho, viene recogida en el artículo 26 RBI bis y
en el 24 del Convenio de Lugano de 2007. No obstante, la regulación que tiene
actualmente es similar a la que tenía en la normativa ya derogada y precedente
al citado reglamento. Se encontraba regulada en el artículo 24 del Reglamento
Bruselas I y en el artículo 18 del Convenio de Bruselas de 196883. Además, se
debe volver a mencionar la importancia de estos textos, pues aun no estando en
vigor, la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en lo que es equivalente a la
normativa actual sigue siendo aplicable, como se ha mencionado en
recientemente en la sentencia Kolassa.
MARCHAL ESCALONA84 señala los requisitos que se debían dar para que se
apreciara la sumisión tácita respecto de la normativa ya no en vigor vista
anteriormente, concretamente el Reglamento Bruselas I y por consiguiente el
actual Reglamento Bruselas I bis y también en el Convenio de Lugano de 2007.
Estos requisitos son: la presentación de la demanda ante un tribunal de un
Estado parte de la normativa en cuestión (reglamento o convenio) y la
comparecencia del demandado ante dicho tribunal, siendo siempre ésta para no
impugnar la competencia judicial internacional.
La comparecencia es una actuación de la parte demanda que implica la voluntad
del demandado de litigar ante el tribunal en cuestión. Por comparecencia
equivale a “la presencia legal del demandado en el proceso” en palabras de
MARCHAL ESCALONA. Además, como se ha mencionado, ésta debe tener por
objeto la no impugnación de la competencia del tribunal al que se acude. De
impugnarse, se considera que el demandado no tiene voluntad de someterse
tácitamente al tribunal ante el que se ha presentado la demanda. No estaríamos,
por lo tanto, ante una sumisión tácita, pues la parte no acepta voluntariamente.
Así queda establecido en el artículo 26 RBI bis.
Debe impugnarse la competencia judicial internacional del tribunal, es decir, por
ser el tribunal de un determinado Estado. Como mencionan CALVO CARAVACA
83 Calvo Caravaca, A. L. (1994). Comentario al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. pp. 372-379 84 Marchal Escalona, N. (2011). Nuevas opciones procesales en el contrato internacional de seguro. Valencia: Tirant lo Blanch. pp. 2-23
45
y CARRASCOSA GONZÁLEZ85, de impugnarse exclusivamente la competencia
territorial del tribunal en el que se presentó la demanda, el demandado acepta
que conozcan del conflicto los tribunales de ese Estado en concreto, aunque sea
en otra jurisdicción interna. Se debe señalar que mediante el reglamento y el
convenio tratados en este apartado se distribuye la competencia judicial
internacional, no se regula la competencia territorial o jerárquica de los distintos
tribunales dentro de un mismo Estado.
Han planteado si puede producirse la impugnación por el demandado en otros
momentos procesales y no necesariamente al comparecer en contestación a la
demanda. Al hablar de normas procesales, en Derecho Internacional Privado a
priori es razonable entender que esta posibilidad depende de la regulación
procesal de cada Estado cuyos tribunales conocen del asunto pues se aplica
principio de lex fori regit procesum86 con carácter general. No obstante, el
Tribunal de Luxemburgo ha matizado en la sentencia STJUE de 24 de junio de
198187, relativa al Convenio de Bruselas de 1968 pero aplicable al Reglamento
Bruselas I bis, que “del objetivo perseguido por el art. 18 se deduce que la
impugnación de la competencia, cuando no sea previa a cualquier defensa sobre
el fondo, no puede en ningún caso ser posterior al momento de la actuación
procesal de la parte considerada, por el derecho procesal nacional, como la
primera actuación de defensa dirigida al juez que conoce del asunto”. Siendo,
por consiguiente, necesario que la primera actuación del demandado dirigida a
defenderse en el proceso en el que se le ha demandado sea la de impugnar la
competencia internacional del tribunal que está conociendo. Con esto no se está
desplazando a las normas procesales de los Estados, sino que se está
requiriendo que la pretensión principal del demandado en su defensa sea que no
conozca un tribunal que él considera competente y el demandante sí.
La defensa que debe realizar el demandado para evitar que se produzca la
sumisión tácita debe ser impugnar la competencia internacional del tribunal ante
85 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J. (2004). La sumisión tácita como foro de competencia judicial internacional y el art. 24 del Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000. Internacional Law, diciembre, 49-72. 86 Lex fori regit procesum equivale a decir que la ley del foro rige el proceso. 87 STJCE de 24 de junio de 1981, en el asunto Elefanten Schuh contra Jacqmain, C-150/80.
46
el que comparece. Sin embargo, esto no quiere decir que no pueda plantear sus
pretensiones sobre el fondo del asunto, el conflicto sobre el que se pretende
litigar. Lo que si debe realizarse es una pretensión sobre el fondo subsidiaria a
la impugnación de la competencia internacional debido a que de declararse
competente el tribunal se procederá a resolver el conflicto sobre el fondo. Para
ello, el demandado deberá haber formulados sus alegaciones en el momento
procesal adecuado, que, a menos de haber varios momento en los que formular
pretensiones, será cuando proceda a impugnar la competencia internacional del
tribunal. Así lo ha permitido el Tribunal de Luxemburgo desde un primer momento
con el Convenio de Bruselas de 1968 y mantenido y reafirmado posteriormente,
como se recoge en la sentencia del 22 de octubre de 198188 en la que se
pronunció sobre que:
“[E]l art. 18 del Convenio de 27 de septiembre de 1968 debe interpretarse
en el sentido de que permita al demandado no sólo oponerse a la
competencia, sino también formular al mismo tiempo, con carácter
subsidiario, motivos de oposición sobre el fondo, sin perder por ello el
derecho a proponer la excepción de incompetencia”.
Una vez conocidos los efectos de la comparecencia del demandado, conviene
tratar qué ocurre cuando no se produce ésta. El Convenio de Lugano de 2007 lo
regula en su artículo 26 y el Reglamento Bruselas I bis en el artículo 28:
1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada
ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y no comparezca,
dicho órgano jurisdiccional se declarará de oficio incompetente si su
competencia no se fundamenta en lo dispuesto en el presente Reglamento.
2. Este órgano jurisdiccional estará obligado a suspender el procedimiento
en tanto no se acredite que el demandado ha podido recibir el escrito de
demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse
o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
Son dos los posibles efectos por lo tanto: declaración de incompetencia del
tribunal por no producirse la sumisión tácita de no poder atribuirse la
88 STJCE de 22 de octubre de 1981, sobre el asunto Établissements Rohr Société anonyme contra Dina Ossberger, C- 27/81.
47
competencia por otro criterio contenido en el reglamento o en el convenio, según
cual sea aplicable, o que el tribunal suspenda el proceso hasta que se acredite
que el demandado ha recibido la notificación de interposición de la demanda. Se
debe determinar la causa de incomparecencia del demandado, si ha sido
voluntaria o ha sido por una no notificación. ARENAS GARCÍA89 señala que junto
con la no notificación es posible incluir que no se haya dado al demandado
tiempo material para comparecer.
La principal crítica a esta suspensión requerida en caso de no comparecencia la
ha recogido MARCHAL ESCALONA90 quien señala que “solamente en el
supuesto de que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro distinto
del foro” se prevé tal suspensión. Para el autor esta solución no es “satisfactoria”
en todos los casos, en concreto cuando el demandado está domiciliado fuera de
la Estados parte. Considera que “la ausencia de suspensión en estos casos
podría originar que un tribunal competente dejase de conocer en supuestos que
podría tener competencia, o que aplicase de forma indebida su Derecho
autónomo para la resolución de una cuestión de competencia que podría venir
regulada en el Reglamento”. Opinión que es razonable plantear pues el
desequilibrio producido es evidente y poco eficiente en cuanto a la aplicación de
la normativa que sería más adecuada.
Cuando se habló de la sumisión expresa se destacó que en el Convenio de
Lugano de 2007 se exigía que para que tuviera virtualidad el acuerdo el Estado
cuyos tribunales eran competentes por la voluntad de las partes debía ser
domicilio de al menos una de ellas. Esto se plantea expresamente en el convenio
en lo referido a la sumisión expresa y no así en la tácita. Sin embargo, como
recoge BOSCHIERO91, el Tribunal de Luxemburgo establece que solo es
necesario, para la sumisión tácita, que sea de aplicación el Reglamento Bruselas
I cuando estaba en vigor, es decir, que alguna de las partes tuviera su domicilio
89 Arenas García, R. (1996). El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid: Eurolex. p. 124. 90 Marchal Escalona, N. (2001). Garantías procesales y notificación internacional, Granada: Comares. pp. 124-132. 91 Boschiero, N. (2009). Las reglas de competencia judicial de la Unión europea en el espacio jurídico internacional. AEDIPr., 9, 35-65.
48
en un Estado parte con independencia de que los tribunales elegidos como
competentes pertenezcan a un Estado donde no radique el domicilio de alguna
de ellas. Como se ha señalado en la introducción de este capítulo, el Reglamento
Bruselas I y el Convenio de Lugano de 2007 son equivalentes en su articulado.
La mayoría de países que suscriben el convenio aplicaron en su momento
(cuando estaba en vigor) el Reglamento Bruselas I. Por ello, la interpretación que
establece el Tribunal de Luxemburgo, por ser aceptado por la mayoría de países
que aplican el convenio hace aplicable estas interpretaciones a dicho convenio,
como es en este caso sobre la sumisión tácita.
4.- Limitaciones a la sumisión voluntaria a un foro de las partes
A pesar del evidente peso de la autonomía de voluntad de las partes en los textos
normativos tratados en este capítulo, el criterio general de distribución de la
competencia judicial internacional es el domicilio del demandado. Además, se
establecen otros criterios especiales y exclusivos por razón de la materia. La
aplicación de estos criterios puede suponer en ocasiones que se desplace la
posibilidad de emplear la autonomía de la voluntad de las partes para dar
competencia a los tribunales de un determinado Estado. El considerando 19 del
Reglamento Bruselas I bis así lo establece:
“Debe respetarse la autonomía de las partes de un contrato, excepto en los
contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los de
trabajo, en los que solo se concede una autonomía limitada para elegir el
órgano jurisdiccional competente, sin perjuicio de los criterios de competencia
exclusiva establecidos en el presente Reglamento”.
Se procederá a analizarse en este cuarto apartado las tres limitaciones a la
autonomía de las partes que se establecen en los textos tratados durante este
capítulo: Reglamento Bruselas I bis y el Convenio de Lugano de 2007. Éstas
son: las competencias exclusivas, las competencias especiales, y la validez del
acuerdo de sumisión.
49
4.1.- Competencias exclusivas
La primera de las limitaciones y la que supone la mayor constricción a la
autonomía de la voluntad de las parte es la de las competencias exclusivas. En
concreto, las competencias exclusivas que recoge el artículo 24 del Reglamento
Bruselas I bis y el artículo 22 del Convenio de Lugano del 2007 distribuyen la
competencia judicial internacional en función de criterios cerrados, fijan a los
tribunales de un determinado Estado miembro para conocer del conflicto.
Además, imposibilitan la aplicación de las resoluciones extranjeras. Ni la
voluntad del demandante ni la del demandado pueden ir en contra de las
competencias exclusivas por razón de la materia presentes en el reglamento.
De presentarse una demanda ante los tribunales de un Estado siendo
competente otro por razón de estas competencias exclusivas, el artículo 27 del
RBI dispone que se deberán declarar de oficio incompetentes, pues no tienen
competencia para su conocimiento aunque las partes, demandado y
demandante, estén de acuerdo en que conozcan dichos tribunales. Esta es la
solución que, igualmente, se plantea para las competencias exclusivas
establecidas en el Convenio de Lugano del 2007.
A continuación se recoge una enumeración de las distintas materias con
competencias exclusivas contempladas en el artículo 24 del RBI bis: casos de
derechos reales inmobiliarios y arrendamientos de bienes inmuebles, validez de
derechos de propiedad intelectual e industrial, constitución de sociedades y otras
personas jurídicas, inscripciones registrales y procedimientos de ejecución.
4.2.- Competencias especiales
Aunque en materia de contratos tanto el (artículo 5.1) como el Reglamento
(artículo 7.1) prevén una serie de criterios especiales para determinar el foro
competente para resolver, no se limita la voluntad de las partes, pues mediante
acuerdo tanto expreso como tácito se puede dar competencia a los tribunales de
otro Estado. Sin embargo, esta segunda limitación por competencias especiales
sí se produce cuando se prevé la debilidad de una de las partes por el tipo de
contrato a suscribir.
50
Las materias en las que se produce lo anterior son las contenidas en el
considerando 18 RBI bis:
“En lo que atañe a los contratos de seguro, los contratos celebrados por los
consumidores o los contratos de trabajo, debe protegerse a la parte más débil
mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que
disponen las normas generales”.
Por lo anterior, los contratos con consumidores, de trabajo y de seguros tienen
criterios de distribución de competencia judicial internacional especiales. Esto
también ocurre en el Convenio de Lugano de 2007. La limitación que se produce
a la autonomía de voluntad de las partes no es una limitación absoluta sino que
se restringen las posibilidades de elección del foro al que las partes pueden
presentar la demanda.
La autonomía de voluntad del demandante se ve por lo tanto limitada. Sin
embargo, esto no implica que las partes no puedan llegar a un acuerdo sobre el
foro competente para conocer de su conflicto. Estos criterios especiales para
estas materas en concreto no pueden inaplicarse por acuerdo entre las partes
como ocurre en general en materia contractual, se restringen las posibilidades
de elección, como se verá infra. Para cada uno de los supuestos en lo que se
dan los criterios especiales de distribución de la competencia judicial, contratos
con consumidores, de seguros y de trabajo, se establecen una serie de requisitos
para posibilitar un acuerdo que realicen las partes sobre el Estado al que
pertenecerá el foro al que someterán su conflicto. Nos encontramos, por lo tanto,
ante una autonomía de la voluntad limitada. Las disposiciones del Reglamento
Bruselas I bis y las del Convenio de Lugano de 2007 son coincidentes. Estos
artículos se recogen en el anexo 2 del trabajo.
En referencia a situaciones especiales en el ya derogado Reglamento Bruselas
I y el Convenio de Lugano de 2007, se protege especialmente a la parte más
débil para algunos contratos considerados como de adhesión en opinión de
MARCHAL ESCALONA. El legislador europeo es consciente de la debilidad de
ciertos contratantes como los consumidores, los trabajadores o los
51
asegurados92. Por ello, se les protege al restringir las opciones procesales de
que dispone el demandante (parte no débil del contrato) ya que solo dispone de
los tribunales del Estado donde el demandado tenga su domicilio. Se duda en
este caso si se puede admitir la sumisión tácita, pues no son competencias
exclusivas, alterables por pacto expreso entre las partes en todo caso siempre
que sea sobre alguna de las alternativas que se dan para cada modalidad.
MARCHAL ESCALONA menciona que con anterioridad al Reglamento Bruselas
I bis se discutía si los anteriores artículos solo posibilitan un acuerdo expreso.
No obstante, no es razonable excluir de la autorización que realizan tanto el
reglamento como el convenio a la sumisión tácita. Así lo señalan VIRGÓS
SORIANO y GARCIMARTÍN93 al enunciar que a menos que el demandado
comparezca oponiéndose a la competencia del tribunal donde se haya
presentado la demanda, no comparezca o se trate de una materia regulada en
el reglamento o en el convenio como competencia exclusiva, es decir, que no se
produzca una sumisión expresa o estemos ante una competencia exclusiva, es
válido un acuerdo tácito. GARCIMARTÍN94 señala que esta postura es la
“aconsejable” debido a que “es eficiente en términos de análisis económico del
derecho procesal civil internacional”.
La sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 20 de mayo de 201095 se pronuncia
admitiendo la sumisión tácita en estos supuestos especiales por protección de
una de las partes. Actualmente, con el Reglamento Bruselas I bis se ha
positivizado en el artículo 26.2, requiriéndose además el asegurarse el tribunal
que la parte débil conoce los efectos de la comparecencia sin oponerse a la
competencia del mismo: un acuerdo de sumisión tácita.
92 Fernández Martín, M. J. (2009). La competencia judicial internacional en materia de responsabilidad y seguros de conformidad con el Reglamento Bruselas I. Revista Española de Seguros, 140, 651-680. 93 Garcimartín Alférez, F.J. y Virgós Soriano, M. (2007). Derecho procesal civil internacional: Litigación internacional. Madrid: Thomson Civitas. p. 306. 94 Garcimartín Alférez, F. J. (2001). La racionalidad económica del DIPr. Cursos de Derecho Internacional, 2001, 88-154. 95 STJUE de 20 de mayo de 2010, sobre el asunto Česká podnikatelská pojišťovna as, Vienna Insurance Group contra Michal Bilas, C-111/09.
52
“[…] [S]i el demandado es el tomador del seguro, el asegurado, un
beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor
o el trabajador, el órgano jurisdiccional se asegurará, antes de asumir la
competencia en virtud del apartado 1, de que se ha informado al
demandado de su derecho a impugnar la competencia del órgano
jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no”.
4.3.- Validez del acuerdo de sumisión
En cuanto a la validez de los acuerdos de sumisión, se debe atender a cómo
establece el RBI bis que debe ser el análisis de la validez sobre los acuerdos de
sumisión. Así, el considerando 20 del reglamento establece que el análisis de la
validez de un acuerdo atributivo de competencia en favor de los tribunales de un
determinado Estado miembro debe realizarse aplicando la normativa nacional
del Estado cuyos tribunales han sido designados por el acuerdo para conocer
del conflicto.
Aunque en el Convenio y en el reglamento se dan indicaciones de cómo han de
ser formalmente los expresos, es la normativa nacional la que debe determinar
la validez del mismo una vez cumplidas estas exigencias formales que se vieron
en el apartado 4.2 de este capítulo.
Como referencia a la práctica contractual reconocida por distintas asociaciones,
se puede señalar el ejemplo de los principio CLIP, los cuales en su artículo 2:301
párrafo segundo se establece la no nulidad del acuerdo de sumisión estará
condicionada por la lex fori: "[...] the validity of a choice of court agreement shall
be determined according to the national law of the State of the designated court
or courts". Parece, por lo tanto, que ésta suele ser la práctica general en el
Derecho Internacional Privado.
Ya se ha dicho que el poner en cuestión de la validez de un contrato no hace por
ello inefectiva la cláusula de sumisión expresa que en él se pueda establecer.
Como se dijo, el artículo 25.5 del RBI bis: “Un acuerdo atributivo de competencia
que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo
independiente de las demás cláusulas del contrato”. Esto ha sido aplicado de
53
igual modo por la STJCE de 3 de julio de 199796 al Convenio de Bruselas de
1968 y por similitud, y porque la mayoría de Estados parte del Convenio de
Lugano de 2007 lo aplican, también a éste.
96 STJCE de 3 de julio de 1997, sobre el asunto Francesco Benincasa contra Dentalkit Srl., C-269/95.
54
CAPÍTULO 5 - CONCLUSIONES (Y FUTURAS LÍNEAS DE
INVESTIGACIÓN)
Para señalar cuales son las conclusiones obtenidas en el trabajo, se debe
resaltar el hecho de que se haya elegido como Estado de referencia para el
análisis de la normativa a España. Esto ha condicionado la normativa que ha
sido analizada, que, en especial, ha sido el Derecho Internacional Privado de la
Unión Europea. Aunque es una limitación pues no se ha realizado un análisis
global, es propia de la materia que se está abordando, el Derecho Internacional
Privado. Debido a la amplitud de los escenarios que se pueden plantear en el
estudio por la multitud de realidades jurídicas según el país, se debe acudir
siempre a un Estado de referencia. No existen posiciones universales, cada
Estado tiene su propia normativa. No obstante, se debe destacar la participación
de España en la Unión Europea y su gran apertura a la actividad internacional
de sus nacionales lo convierten en un referente adecuado para poder realizar el
presente estudio.
Se ha visto en el capítulo dos como la libertad contractual es un criterio
doblemente eficiente pues cuando las partes eligen la ley que regulará la relación
contractual que han establecido y cuando eligen el foro que conocerá de los
conflictos que surjan, están sometiéndose libremente a lo elegido. No hay una
imposición sino una autoimposición, lo cual favorece el cumplimiento de las
normas, pues así fue la voluntad de las partes. Esta voluntad de las partes puede
manifestarse tanto expresa como tácitamente. Esto ha motivado que las
prácticas del mercado, en las que se establecen relaciones contractuales entre
particulares, se busquen dar operatividad a la libertad contractual. Un claro
referente de esto es la estandarización contractual producida, que contempla la
autonomía de la voluntad de las partes como un criterio determinante en la
contratación internacional.
A pesar de este papel protagonista que tiene la libertad contractual en las
relaciones contractuales, se encuentra limitado, no hay una autonomía de la
voluntad absoluta en todos los ámbitos. Esto se debe a que los Estados
contemplan posibles situaciones en las que la aplicación de la autonomía de la
55
voluntad resulte en un perjuicio, ya sea para la parte débil de la operación o para
terceros no contratantes. Son situaciones que las normas deben impedir,
asegurando por lo tanto una aplicación de la autonomía de la voluntad de las
partes no dañina.
En cuanto a la ley aplicable, cabe destacar el importante terreno que ha ganado
la autonomía de la voluntad de las partes del contrato. Es evidente sobre todo al
comparar el DIPr tradicional español, artículo 10.5 del Código Civil de 1889,
respecto de la norma europea en vigor, el Reglamento Roma I. Sin embargo los
límites están muy presentes a través de las normas imperativas y por el orden
público internacional para evitar que se emplee la autonomía de la voluntad de
las partes a la hora de elegir la ley aplicable para perjudicar ya sea a la parte
débil del contrato o a terceros que no contratan pero a los que el Estado que
contempla esa norma imperativa o tiene ese determinado orden público
internacional reconoce como merecedores de protección.
En el capítulo tres también se ha tratado la posible elección de Principios
Generales de Derecho por las partes para que regulen la relación contractual.
Los usos del comercio, la Lex Mercatoria, en la contratación internacional tienen
fuerza coercitiva a través de la voluntad de las partes a la hora de incluirlos en
las disposiciones contractuales que acuerden. Se plasman como disposiciones
contractuales, no siendo autónomamente aplicables.
En el cuarto capítulo se ha tratado la competencia judicial internacional, la
segunda gran elección que las partes deben realizar en matera de DIPr para
regular su relación contractual. Se ha visto como en el RBI bis y en el Convenio
de Lugano de 2007 la voluntad de las partes es uno de los criterios de distribución
de la competencia judicial internacional. Se encuentra limitado por las mismas
razones que lo estaba en la elección de la ley aplicable. Estas limitaciones son
de especial importancia no solo a la hora de conseguir una resolución al conflicto,
sino que también debe realizarse buscando que la futura resolución sea
operativa y efectiva. Que se reconozca la resolución del foro al que se somete el
conflicto.
Las aportaciones de este trabajo son la sistematicidad dada al análisis de las
normas de DIPr, especialmente normativa de la Unión Europea. Se ha analizado
normativa muy reciente en el caso del Reglamento Bruselas I bis la cual ha
56
entrado en vigor este mismo año. Además, se han ejemplificado muchos de los
supuestos relativos a la libertad contractual, ley aplicable y foro competente, con
doctrina y jurisprudencia que han servido de soporte interpretativo a la normativa
expuesta.
Finalmente, respecto a las futuras líneas de investigación se proponen dos
posibilidades, tal y como se mencionó en la introducción: cambiar el Estado de
referencia en el trabajo, España, y analizar la libertad de las partes en los
contratos internacionales respecto a someter los posibles conflictos a métodos
alternativos de resolución. La razón por la que no se han incluido en el presente
estudio es por las limitaciones de espacio que tiene esta publicación. No
obstante, sí se han incluido resoluciones arbitrales y reglamentación de procesos
arbitrales para apoyar el contenido del trabajo.
57
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NORMATIVA
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Código Civil español de 1889, aprobado por el Real Decreto de 24 de julio de
1889.
Código Civil francés de 1804.
Código Civil italiano de 1942.
Convenio 80/934/CEE, de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales, DO L 266 del 10 de octubre de 1980.
Convenio 98/C 27/01, de 1968, relativo a competencia judicial, al reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. DOCE 27/1
de 26 enero de 1998.
Decisión 2009/26/CE de la Comisión de la Unión Europea, de 22 de diciembre
de 2008, sobre la petición del Reino Unido de aceptar el Reglamento (CE) no
593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Roma I). DOUE L 177 del 15 de enero de 2009.
Decisión del Consejo 2007/712/CE, de 15 de octubre de 2007, relativa a la firma,
en nombre de la Comunidad, del Convenio relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil. DOUE 339, de 21 de diciembre de 2007.
Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la
coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los
agentes comerciales independientes. DOCE núm. L 382 de 31-12-1986 p. 17-
21.
Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores. DOCE L 095 de 21 de abril de
1993.
Principes relatives aux contrats du commerce internacional, UNIDROIT, Roma,
1994.
62
Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de
12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil. DOUE nº L 351/1 de 20 de diciembre de 2012 p. 0001 – 0032.
Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo
a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil. DOUE n° L 012 de 16 de enero del 2001
p. 0001 – 0023.
Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de
junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I);
DOUE L 177, de 4 de julio de 2008.
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en vigor
desde el 1 de enero de 1998.
63
JURISPRUDENCIA
En referencia al texto normativo sobre el que se pronuncian los tribunales:
Reglamento Roma I
STJCE de 26 de noviembre de 1985, sobre el asunto Comisión de las
Comunidades Europeas contra CODEMI SpA., C-318/81.
STJCE de 9 de noviembre 2000, asunto Ingmar GB Ltd. Contra Eaton Leonard
Technologies Inc., C-381/98.
STJCE de 19 de mayo de 2009, en el asunto Intercontainer Interfrigo SC contra
Balkenede Oosthuizen BV y MIC Operations BV, C-133/08.
STJCE de 17 de octubre 2013, asunto Unamar Antwerp Maritime Agencies NV
contra Navigation Maritime Bulgare, C-184/12.
Reglamento Bruselas I bis
STJCE de 24 de junio de 1981, en el asunto Elefanten Schuh contra Jacqmain,
C-150/80.
STJCE de 22 de octubre de 1981, sobre el asunto Établissements Rohr Société
anonyme contra Dina Ossberger, C- 27/81.
STJCE de 3 de julio de 1997 en el asunto Francesco Benincasa contra Dentalkit
Srl., C-269/95.
STJUE de 4 de mayo de 2010, sobre el asunto Telekomunikacja Polska contra
la Comisión de la UE, C-533/08, apartado 36.
STJUE de 20 de mayo de 2010, sobre el asunto Česká podnikatelská pojišťovna
as, Vienna Insurance Group contra Michal Bilas, C-111/09.
STJUE de 14 de noviembre de 2013, sobre el asunto Armin y Marianne Maletic
contra lastminute.com GmbH y TUI Österreich GmbH, C-478/12, apartado 27.
STJUE de 28 de enero de 2015, sobre el asunto Harald Kolassa contra Barclays
Bank plc., C-375/13.
64
ANEXO 1 – Criterios de competencias especiales
A modo de ejemplo se exponen las alternativas que se dan para contratos
celebrados con consumidores en el Reglamento Bruselas I bis, concretamente
en el artículo 17:
“1. En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para
un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional, la
competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 6 y en el artículo 7, punto 5:
a) cuando se trate de una venta a plazos de mercaderías;
b) cuando se trate de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito
vinculada a la financiación de la venta de tales bienes, o
c) en todos los demás casos, cuando la otra parte contratante ejerza
actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio
del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado
miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté
comprendido en el marco de dichas actividades.
[…]”.
65
ANEXO 2 – Foros elegibles mediante acuerdo de las en
materias con criterios de competencia especiales
Las disposiciones del Reglamento Bruselas I bis y las del Convenio de Lugano
de 2007 son coincidentes respecto a esta materia. A continuación se enunciarán
los artículos correspondientes al reglamento:
Contratos con consumidores - Artículo 19
“Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los
acuerdos:
1) posteriores al nacimiento del litigio;
2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos
jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o
3) que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos
domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el
momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba
tales acuerdos”.
Contratos de trabajo - Artículo 23
“Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los
acuerdos:
1) posteriores al nacimiento del litigio, o
2) que permitan al trabajador formular demandas ante órganos
jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección”.
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Contratos de seguros - Artículo 15
“Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los
acuerdos:
1) posteriores al nacimiento del litigio;
2) que permitan al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario formular
demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la
presente sección;
3) que, habiéndose celebrado entre un tomador de seguro y un asegurador,
ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en
el momento de la celebración del contrato, atribuyan, aunque el hecho dañoso
se haya producido en el extranjero, competencia a los órganos jurisdiccionales
de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos;
4) celebrados con un tomador de seguro que no esté domiciliado en un Estado
miembro, a no ser que se trate de un seguro obligatorio o se refiera a un
inmueble sito en un Estado miembro, o
5) que se refieran a un contrato de seguro que cubra uno o varios de los
riesgos enumerados en el artículo 16”.