UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

FACULDADE DE DIREITO

MESTRADO EM DIREITO, ESTADO E CONSTITUIÇÃO

REFORMA AGRÁRIA E PREÇO JUSTO: A Indenização na Desapropriação para fins de reforma agrária e

possibilidades de ruptura do individualismo proprietário.

João Paulo de Faria Santos

Brasília

2008

2

João Paulo de Faria Santos

REFORMA AGRÁRIA E PREÇO JUSTO: A Indenização na Desapropriação para fins de reforma agrária e

possibilidades de ruptura do individualismo proprietário.

Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de

Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da

Universidade de Brasília, para obtenção do título de

Mestre em Direito.

Área de Concentração: Constituição, Processo e

Teoria Constitucionais, Direitos Fundamentais.

Orientador: Professor Paulo Luiz Netto Lobo

Co-Orientador: Professor José Geraldo de Sousa Jr.

Brasília

2008

3

A todos, Grandes amigos e companheiros,

Flávia, Bruno, Gustavo, Carol e Lucas, que construíram,

com tanta ternura, o dia a dia desse trabalho.

Ao Dr. Valdez e a Dra. Gilda, Que me impregnaram com sua vontade

De transformar em realidade a urgência da reforma agrária.

Ao Professor Paulo Lobo, Pelo carinho e atenção

E pela insistência em pregar Que o Direito tem por centro o ser humano.

Aos mestres Zé Geraldo e Warat, Que me reanimaram

Quando tudo parecia tão sombrio, e me lembravam sempre que

A justiça é o pão do povo, E pode ainda

ser a poesia da nossa vida.

À Carol, Por escancarar o futuro,

E compartilhar angústias, sonhos e desafios. E permanecer.

4

A Irmã Dorothy Stang (1931-2005), mártir da floresta

e da vida em abundância, inspiração não somente desse trabalho,

mas da esperança militante de um amanhã em que não precisaremos de mártires.

Ao Frei Henry des Roziers,

Advogado do povo, Que me ensinou tanto.

Por seu exemplo de uma vida dedicada à construção da paz

que, bem sabe o profeta Isaias, somente pode ser fruto da justiça.

A todos os trabalhadores rurais sem terra, da Escola Carlos Marighella, localizada

no Acampamento 26 de Março, Município de Marabá, Pará, antiga Fazenda Cabaceiras.

No mesmo espaço em que antes trabalhadores eram escravizados e mortos

e castanheiras eram derrubadas, Hoje, trabalhadores se reúnem,

Conversam, plantam, aprendem e edificam há quase uma década

um outro mundo possível.

5

“Para quem estuda os fenômenos sociais, não há crime maior do que o do monopólio da terra;

é o fator principal da escravidão e da servidão da gleba (...); É o produtor satânico da miséria e de todos os horrores do desespero

que ora afligem o Velho e o Novo Mundo”

André Rebouças, abolicionista, em carta a Joaquim Nabuco.

12 de Março de 1897.

“O Brazil, em outras palavras, para não ferir de leve a propriedade

de uma classe de indivíduos, muitos d´elles estrangeiros,

assentiu a continuar responsável por um crime.”

Joaquim Nabuco, em O Abolicionismo, 1883.

6

Resumo

O presente trabalho enfrenta o tema do preço justo a ser pago em indenizações

na desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária.

Resgata a memória da ruptura do discurso proprietário no Império Brasileiro do

século XIX, em que Joaquim Nabuco, sob o manto do movimento abolicionista

radicalizado, traz a argumentação de que a consciência nacional estaria acima da

garantia dos proprietários de serem indenizados por seus escravos libertos.

Compara tal precedente com as tentativas de funcionalização da propriedade

privada rural na República para a construção de uma justiça no campo e a efetivação da

reforma agrária.

Sob o marco teórico de que o Direito é dialético e emana das lutas históricas dos

movimentos sociais, tenta traçar uma interpretação progressista para o sistema

constitucional de 1988, a fim de desvincular o valor pago pelas indenizações em

desapropriações para a reforma agrária do exclusivo parâmetro do mercado, quando as

mesmas forem motivadas por descumprimentos graves da função social nas esferas

ambiental e trabalhista, como crimes ambientais ou trabalho escravo.

Palavras-chave: Indenização; Preço Justo; Desapropriação para fins de reforma

agrária; Joaquim Nabuco; Movimento Abolicionista; Função Social da Propriedade

Rural; Crimes Ambientais; Trabalho Escravo.

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Abstract

The following study discusses the theme of the fair price to be paid in

indemnification for expropriation with social interest for the purposes of land reform.

It reminds the collapse of the property speech from the Brazilian Empire in the

nineteenth century, where Joaquim Nabuco, under the mantle of the abolitionist

movement, brings the argument that national consciousness would be above the

guarantee for owners to be compensated for their freed slaves.

It compares this with the previous attempts in creating social function for rural

private property in the Republic for the construction of land justice and effectiveness in

the field of agrarian reform.

Under the theoretical framework that the Law is dialectical and it emanates from

historical struggles of social movements, tries to chart a progressive interpretation to the

constitutional system of 1988 in order to release the amount paid for the damages in

expropriations for agrarian reform of the unique parameter of the market when they are

motivated by serious breaches of the social function in the labor and environmental

spheres, such as environmental crimes or slave labor.

Keywords: Indemnification; Fair Price; Expropriation for agrarian reform; Joaquim

Nabuco; Abolitionist Movement; Social Function of the Rural Property; Environmental

Crimes; Slave Labor.

8

Sumário

Introdução:

A indenização na desapropriação para reforma agrária a partir da realidade – 10

Capítulo I:

A Ruptura do discurso proprietário no Brasil do Século XIX: O Movimento

Abolicionista – 15

1. O paradigma do Estado Liberal no Brasil – 15

2. A Indenização como proteção proprietária constitucional – 20

3. O Discurso Proprietário Constitucional do Movimento Indenizista – 23

4. O Fragmento de Racionalidade: A Abolição sem indenização – 30

5. Consciência Nacional e as teorias críticas do século XX – 33

5.1. O Paradigma da Repersonalização do Direito Civil – 36

5.2. O Poder Constituinte Permanente – 42

5.3. A Teoria Dialética do Direito – 46

Capítulo II

Reforma Agrária e Função Social na República Brasileira: A realidade

consolidando outra noção de propriedade privada – 50

1. Breves comentários sobre releitura(s) da doutrina liberal sobre propriedade – 50

2. Histórico da desapropriação no Brasil Republicano – 63

3. Nuances da desapropriação-sanção e sua indenização – 70

4. A multiplicidade e os pormenores da função social da terra a partir da Constituição de

1988 – 73

5. As discussões na doutrina nacional – 80

6. Entendimentos progressistas sobre o art. 243 da CF/88 – 82

Capítulo III

Critérios não-econômicos de averiguação do preço justo - 90

9

1. Terra não é commodity – 90

2. Direito a um meio-ambiente sustentável e passivo ambiental – 101

3. Cálculos dos prejuízos sócio-econômicos da super-exploração dos trabalhadores: o

dano moral coletivo – 105

4. Um Caminho Hermenêutico: Do Enriquecimento Sem Causa aos Lucros Cessantes

Sociais – 114

Conclusão

As tradições dialéticas do Direito para além do individualismo proprietário – 120

Referências Bibliográficas – 128

10

Introdução

A indenização na desapropriação para reforma agrária a partir da

realidade

Ao analisar os processos de reescravização (anulação de alforrias de escravos)

na Corte de Apelação do Rio de Janeiro durante o século XIX, Keila Grinberg1 percebe

um argumento jurídico como o mais citado: o art. 179 da Constituição Imperial de 1824.

Era o artigo que protegia “o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude”. Além

disso, a historiadora ainda ressalta que qualquer derrota da tese da reescravização e

vitória dos alforriados, as críticas eram ríspidas, especialmente nos aspectos jurídicos:

Não sabemos até onde pode ir a jurisprudência do Supremo

Tribunal em casos iguais ao que foi ventilado; porque importa em

nada menos que na condenação do senhor, sem culpa sua, na perda da

sua propriedade (...) Porventura essa disposição veio transtornar os

princípios invioláveis e reguladores da propriedade?2

Hoje, quase dois séculos após a Constituição Imperial e já há mais de cem anos

da abolição da escravidão, a realidade parece totalmente diferente. Parece. Entretanto, o

apego ao entendimento absoluto do direito de propriedade permanece,

inacreditavelmente, semelhante.

1 GRINBERG, Keila. Reescravização, Direitos e Justiças no Brasil. In: LARA, Silvia Hunold e MENDONÇA, Joseli Maria Nunes (org.) Direitos e Justiças no Brasil. Campinas-SP: Editora da Unicamp, 2006. 2 Gazeta Jurídica, volume 24, de 1879, páginas 673-74 encontrado em GRINBERG, Keila. Op. Cit. Página 116.

11

Diante das manifestações pela reforma agrária, por desapropriações de áreas, o

discurso parece antigo: “querem mesmo é relativizar o direito de propriedade”3.

O discurso proprietário hoje aparece inclusive com nomes eufemísticos, como

produtivismo, lucratividade, ascensão do etanol, divisas que geram o superávit da

balança comercial de exportações. São tantos que parecem apagar outras facetas, como

antes acontecia no século XIX, em que a discussão sobre os ganhos das elites e suas

repercussões na manutenção do sistema econômico limitavam o avanço sobre a

realidade dos pobres, escravos ontem, bóias-frias hoje:

Os trabalhadores (da cana), na sua grande maioria, são

migrantes provenientes dos Estados do Nordeste e do norte de Minas

Gerais (em torno de 200 mil, segundo a Pastoral do Migrante). São

homens, jovens entre 16 e 35 anos de idade. Durante oito meses ao

ano, permanecem em cidades-dormitório em pensões (barracos) ou

nos alojamentos encravados no meio dos canaviais.

(...) São submetidos a duro controle durante a jornada de

trabalho. São obrigados a cortar em torno de dez toneladas de cana por

dia (...) A resposta a qualquer tipo de resistência ou greve é a

dispensa. Durante o trabalho, são acometidos pela sudorese em virtude

das altas temperaturas e do excessivo esforço, pois, para cada tonelada

de cana, são obrigados a desferir mil golpes de facão. (...) Os salários

pagos por produção (R$2,50 por tonelada) são insuficientes para lhes

garantir alimentação adequada.

As conseqüências desse sistema de exploração-dominação

são: de 2004 a 2007, ocorreram 21 mortes, supostamente por excesso

de esforço durante o trabalho.4

3 Discurso de proprietário rural sobre as demandas dos movimentos rurais. Carta Capital, 27 de Janeiro de 2008. 4 MORAES, Maria Aparecida. Atrás das cortinas no teatro do etanol. Folha de São Paulo, 02 de outubro de 2007.

12

Isso é o exemplo do Sudeste brasileiro, supostamente mais desenvolvido. No

Norte, aonde repousa o que ainda existe de floresta amazônica, o cotidiano aceito é o da

concreta redução dos trabalhadores a condição análoga a de escravos, por vezes, para

que estes auxiliem da devastação daquele bioma.

Entre janeiro e setembro de 20075, o Governo Federal libertou mais de dois mil

trabalhadores escravos, sendo quem 1.439 somente em fazendas do Estado do Pará.

Alguns proprietários destas fazendas pagarão indenizações aos trabalhadores, entretanto

nenhum proprietário perdeu suas terras e as perspectivas de que isso aconteça são muito

poucas.

Dos poucos que poderão ter, no futuro, suas terras desapropriadas para a reforma

agrária, todos irão embolsar o valor de mercado de seus imóveis para manterem seu

padrão econômico. O pensamento jurídico ainda afirma que indenização na

desapropriação por descumprimento da função social deve manter o estado econômico

anterior das coisas. Muitos lamentam, mas não enxergam perspectivas na legislação

vigente.

Sabemos que o mero lamento faz parte do modus operandi do Direito que se

entende mantenedor do status quo. Por isso não nos filiamos a essa corrente.

Entendemos o Direito como criativo, como a possibilidade de transcrever em

argumentos jurídicos o sentimento de justiça histórico e geograficamente localizado.

Esse paradigma é o que sustenta este estudo: um paradigma que tem no estudo jurídico

um único objetivo, a busca de soluções. 5 FIGUEIRA, Ricardo Rezende. O trabalho escravo e a promiscuidade de autoridades. In: Direitos Humanos no Brasil 2007 – Relatório da Rede Social de Justiça e Direitos Humanos. São Paulo: Rede Social, 2007. Página 53).

13

Por isso, iniciamos o trabalho a partir de um resgate dos discursos abolicionistas,

em especial de Joaquim Nabuco, jurista que não lamentou, mas inseriu-se radicalmente

no debate pela liberdade que acreditava, mesmo sabendo que enfrentaria o discurso

proprietário em seu auge no Estado Liberal.

Somente a isso se dedicará o Capítulo I: a entender essa ruptura histórica

importantíssima como um fragmento de racionalidade jurídica do qual nos entendemos

herdeiros. A aproximação das formulações de Nabuco com teorias críticas do século

XX, especialmente o Direito Civil Constitucional e a Teoria Dialética do Direito,

delimitará conceitos, caminhos e propostas hermenêuticas que serão analisadas ao longo

dos seguintes capítulos.

No Capítulo II, a discussão se dará em torno da função social da propriedade ao

longo da República Brasileira e, especialmente, no contexto da Constituição Federal de

1988. Perante a Constituição Cidadã, o estudo terá como escopo entender um sistema

constitucional que, perante e paradoxalmente à realidade agrária explanada acima, nos

afirma veementemente que vivemos um Estado Democrático de Direito sob o

fundamento da dignidade da pessoa humana, com o objetivo de construir uma sociedade

justa, livre e solidária. Reativar tais noções constitucionais, trazendo-as para o cotidiano

implicará na busca de uma hermenêutica progressista dos instrumentos que esta mesma

Constituição disponibilizou.

14

Tal tentativa irá permear a última parte do Capítulo II e todo o Capítulo III, no

qual enfocaremos os equívocos jurídicos oriundos da consideração da terra (propriedade

rural) como mera mercadoria.

Entendendo, enfim, os demais aspectos da propriedade rural (como aspectos

ambientais e trabalhistas), formularemos propostas, abertas para debate, a fim de fugir

do mero lamento.

Propostas estas com os pés na realidade, que caminharão para o sentido de que a

indenização ao expropriado que descumpre a função social de sua propriedade seja

mitigada em face de outras garantias, fundamentos e objetivos constitucionais que, se

não levados a sério, transformarão o ordenamento jurídico em falácia e as promessas

constitucionais em palavras vazias, o que pode findar por ruir além dos projetos de vida

de trabalhadores, o tecido jurídico e social como um todo.

15

Capítulo I

A Ruptura do discurso proprietário no Brasil do Século XIX:

O Movimento Abolicionista.

1. O paradigma do Estado Liberal no Brasil

A metamorfose sesmarial: As origens jurídicas do Brasil-Colônia na Metrópole

Portuguesa.

Em 26 de junho de 1375, Sua Majestade El Rei de Portugal proclamava a

máxima legislativa que inaugurava o regime das sesmarias portuguesas:

Todos os que tiverem herdades próprias, emprazadas, aforadas,

ou qualquer outro título que sobre as mesmas lhes dê direito, sejam

constrangidos a lavrá-las e semeá-las. (...) Se os senhores das

herdades não quiserem estar por aquele arbitramento, e por qualquer

maneira o embargarem por seu poderio, devem perdê-las para o

comum, a que serão aplicadas para sempre; devendo arrecadar-se o

seu rendimento a benefício comum, em cujo território forem situadas.6

Preenchidas sob a ótica de nossos tempos, tal vontade real poderia parecer um

anacronismo surpreendente que falaria de função econômica da propriedade em pleno

século XVI. Entretanto, a data da rubrica de Sua Majestade na Lisboa de 1375 não nos

6 BRASIL. Ministério do Desenvolvimento Agrário. Coletânea de legislação e jurisprudência agrária e correlata. Organizadores Joaquim Modesto Pinto Júnior, Valdez Farias. Brasília: Ministério do Desenvolvimento Agrário, Núcleo de Estudos Agrários e Desenvolvimento Rural, 2007. Página 43.

16

dá outra possibilidade que não a de repensar historicamente o que significou o instituto

da sesmaria no feudalismo tardio e na formação do Estado Português.

Em 1375, Portugal se firmava como reino, dois séculos depois do grande feudo

concedido a Dom Afonso Henriques na volta da guerra da Reconquista contra os

mouros. O nascimento da dinastia de Avis marcava, nos primeiros anos posteriores à lei

citada, a formação do Estado nacional que se dava nos moldes dos vínculos pessoais do

medievo, em que o Rei se relacionava com a nobreza como um suserano a um vassalo.

O instituto das sesmarias deixava claro isso, estabelecendo obrigações feudais

em que o domínio eminente permanecia e poderia sobrepor-se, em algumas

circunstâncias (no caso, a inutilização), sobre o domínio útil. É a forma na qual se

estabeleceu em Portugal o senhorio possessório identificado como “reino da

efetividade”7 que regia todo medievo, sem ainda a concepção proprietária própria da

ascensão burguesa.

A efetividade necessária sobre a posse era a garantia do poder monárquico-

feudal em Portugal:

Ao príncipe, (...), incumbe reinar (regnare), ao tempo que os

senhores, sem a auréola feudal, apenas exercem o dominare,

assenhoreando a terra sem governá-la. (...) O rei, como senhor do

reino, dispunha, instrumento de poder, da terra, num tempo em que as

rendas eram predominantemente derivadas do solo.8

7 GROSSI, Paolo. História da Propriedade e Outros Ensaios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

8 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: Formação do patronato político brasileiro. São Paulo: Globo, 2001. Página 18.

17

Com acento na terra e sua estabilidade hegemônica, Portugal lança-se no

mercantilismo nascente, planejado em cada passo, numa grande missão sebastianista

que envolveria a Revolução de Avis e a Escola de Sagres. E é dentro desse projeto que

surge o Brasil-Colônia e nesse contexto deve ser analisado o sistema de sesmarias

adotado aqui, com suas fundamentais diferenças em relação ao molde original

português.

A estrutura feudal atípica portuguesa9, de um Estado Patrimonial, na construção

dessa “empresa estatal” poderosíssima chamada Brasil, necessitava de um marco

jurídico pertinente a regular as concessões administrativas na nova terra, encontrado no

tradicional instrumento legislativo português das sesmarias. Entendê-lo, mesmo que

brevemente, é o primeiro passo para entender a noção proprietária que se instalou na

colônia: “A história territorial do Brasil começa em Portugal”10.

O que o reinado de Dom Fernando I pensara em 1375 dizia respeito a

concepções fundamentais do Reino Português em que a expansão mercantil se tornou

tarefa centralizada e vigiada fortemente pela Coroa. O predomínio da coisa pública

sobre a ordem particular constituiu o pano de fundo que emergiu no instituto sesmarial

que revertia a terra não cultivada à Coroa. No Brasil-colônia, mesmo mantendo

formalmente o vínculo inafastável do aproveitamento, a tarefa de agricultar campos foi

9 Muitos autores afirmam que não somente o Brasil, mas nem mesmo Portugal, com a estruturação a partir da guerra da Reconquista e o marco da Revolução de Avis, jamais foi feudal, tendo apenas elementos de feudalismo, mas caracterizando seu sistema econômico muito mais como um capitalismo de Estado do que como os demais vistos na Europa medieval. “Portugal não conheceu o feudalismo. Não se vislumbra, por mais esforços que se façam para desfigurar a história, uma camada, entre o rei e o vassalo, de senhores, dotados de autonomia política”. FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: Formação do patronato político brasileiro. Página 37.

10 FAORO, Op. Cit. Página 146.

18

substituída pela de povoar o território, ainda florestal, devastando, escravizando os

negros da terra e prestando auxílio às obras semi-públicas de exportação açucareira. O

sesmeiro, então, se transformou na prática em um interventor da Coroa para que em

toda a colônia Brasil fosse proibido qualquer uso da terra que não estivesse de acordo

com o projeto econômico português11.

As sesmarias, muito mais que econômica, tinha no Brasil um potencial político-

militar. No lugar de fazendas, o Portugal dividiu o Brasil em províncias, sem limites

territoriais e com poderes administrativos e judiciais sobre o território. Muito mais clara

ficaria tal metamorfose a partir de 1695, quando se passa a impor foro às sesmarias, que

substituiria o aproveitamento tradicional da terra, passando o regime de terras a ter um

eminente caráter dominial:

A realidade americana torce o conteúdo da lei, transformando

a terra, de instrumento régio de colonização e povoamento, em

garantia permanente de investimento agrícola.12

De concessão administrativa vigiada, passa a se constituir no território colonial a

formação de imensos latifúndios, a ponto de, em 1822, não existirem mais terras

brasileiras para a Coroa distribuir.

Tal mudança acabou gerando um paradoxo em nossas terras: após a

independência, com o fim da sesmarias, a Lei de Terras de 1850 possibilitou somente a

11 MARÉS, Carlos Frederico. A Função Social da Terra. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003. Página 59 a 61.

12 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: Formação do patronato político brasileiro. Página 150.

19

compra e venda como aquisição proprietária futura13 e a essência de aproveitamento da

terra como legitimadora foi a parcela da qual nada herdamos do antigo instituto.

Herdamos sim, o caráter político-militar de território acima da idéia econômica de

propriedade mercantil e, como fruto do primeiro, a naturalidade de entender o

incomensurável como o padrão de extensão agrária das propriedades:

O sistema de sesmarias deixou, depois de extinto, a herança: o

proprietário com sobra de terras, que não as cultiva, nem permite que

outrem as explore14

O liberalismo brasileiro, então, surge também como Estado patrimonial, não nas

mãos simplesmente do imperador, mas de todos aqueles que tinham no passado

conquistado concessões administrativas da Coroa Portuguesa e conseguiram se

perpetuar em estruturas agrárias que eram mais próximas de províncias que de

empresas.

É, assim, desse capitalismo oligárquico que surge o Estado liberal brasileiro,

protegendo a propriedade privada, mas sem observar, em nada seus aspectos

econômicos. A proteção era uma mistura dos novos fundamentos mercantilistas com o

que existia de mais arraigado na confusão território e fazenda, que por aqui era a regra e

a base de todo e qualquer poder político. A propriedade não garantia simplesmente o

modelo econômico capitalista que, no século XIX, por vezes visava a superar o Império

e a escravidão, mas também era a garantia do modelo político baseado no latifúndio e

nas grandes oligarquias, que tinham naqueles seus grandes aliados. 13 A Lei 601 de 1850, conhecida como Lei de Terras, passa a regular o regime imobiliário brasileiro, após o vácuo legislativo pós-independência, legitimando as posses conseguidas entre 1822 e 1850, mas proibindo a posse como meio de aquisição de propriedade para o futuro.

14 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: Formação do patronato político brasileiro. Página 477.

20

A Constituição de 1824, um avanço tipicamente liberal dentro da tradição das

idéias do individualismo proprietário15, não percebe isso e protege a propriedade,

contemplando na verdade as duas noções diferenciadas, uma político-militar e outra

econômica-liberal. Durante as discussões da Assembléia Constituinte, isso não terá

efeito prático, entretanto, na radicalização capitalista do final do século XIX (e sua

questão central da necessidade da abolição) tal confusão de interesses positivados da

mesma forma irá repercutir em um discurso jurídico, por vezes contraditório, de rever a

noção de propriedade, para avançar o capitalismo.

2. A Indenização como proteção proprietária constitucional

Não há muito que se discutir sobre o fato de que a proteção absoluta a

propriedade constituiu fundamento da ordem no Estado Liberal16. Entretanto, ainda é

15 A expressão individualismo proprietário, amplamente utilizada neste trabalho, significa a arraigada permanência da centralidade do ordenamento jurídico na categoria, vista de forma absoluta, da propriedade privada, mesmo em uma concepção antropocêntrica, que a insere sempre como peça angular no funcionamento do sistema. Ver BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Madrid: Trotta: 1996 e CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. O discurso jurídico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 16 A proteção a propriedade privada é central em todas as Constituições Liberais e em todos os grandes teóricos do liberalismo. John Locke (1632-1704) é quem dá o salto teológico rumo a acumulação de capital e François Voltaire radicaliza a aproximação entre liberdade e propriedade, iniciando seu entendimento como ‘sagrada’ ou ‘absoluta’, com argumentações que, hoje, pareceriam mais frágeis: “Tout les paysants ne seront pas riches; et il ne faut pas qu´ils le soient. On a besoin d´hommes qui n´aient que leurs bras et de la bonne volonté. Mais ces hommes mêmes, qui semblent le rebut de la fortune, participeront au bonheur des autres. Ils seront libres de vendre leur travail à qui voudra le mieux payer. Cette liberté leur tiendra lieu de propriété. L´espérance certaine d´un juste salaire les soutiendra” VOLTAIRE, François-Marie Arouet. Dictionnaire Philosophique. Tome VII. Paris: Chez Lequien Fils, 1829. Tradução Livre: “Todos os camponeses não serão ricos, e não é preciso que o sejam. Carecemos de homens que tenham seus braços e boa vontade. Mas até esses homens que parecem o rebotalho da sorte, participarão da felicidade dos outros. Serão livres para vender o seu trabalho a quem quiser pagá-los melhor. A liberdade será a sua propriedade. A esperança certa de um justo salário os sustentará.”..

21

necessário um debate que esclareça sob qual paradigma de Estado emerge o instituto da

desapropriação.

O senso comum nos passa a impressão de que sendo a desapropriação uma

intervenção no direito de propriedade seria a mesma um instituto típico do Estado

Social intervencionista. Entretanto a previsão constitucional da desapropriação não

inicia, em nosso país, por exemplo, em 1934 e no populismo social-intervencionista de

Vargas, mas em 1824, que prevê isso em seu art. 72, § 17 quando afirma que a

propriedade poderia ser desapropriada por utilidade pública, mediante indenização

prévia para que não se ferisse o caráter absoluto desta.

Com um olhar mais apurado, sob o manto da história, percebemos que

classicamente, a desapropriação surge como parte da proteção liberal à propriedade

privada:

Pode parecer aos mais afoitos que a desapropriação seja um

meio de se negar o direito de propriedade. Mas não o é. Ao contrário,

é confissão de respeito ao direito de propriedade, pelo reconhecimento

de que o Poder Público só pode subtrair a propriedade ao particular

obedecendo a regras jurídicas precisas17

E esse ganho foi uma conquista importantíssima para a burguesia emergente

que, saindo do Estado Absolutista, encerrava com a altíssima insegurança jurídica do

confisco a mando da vontade do soberano, fazendo com que esse, mesmo com o maior

dos interesses públicos, fosse obrigado a agir, em parte, como mercador, pagando em

dinheiro, previamente e a preço de mercado pela propriedade que utilizasse. 17 BORGES, Paulo Torminn. Institutos Básicos de Direito Agrário. 11ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 1998. Página 61.

22

Sendo assim, cabe ressaltar que é inerente ao conceito clássico de

desapropriação, a obrigação estatal de pagamento de indenização, tendo em vista o

escopo do mesmo de assegurar a proteção à propriedade privada, núcleo do Direito

Liberal:

Se o magistrado desejar fazer algum edifício público, alguma

estrada nova, cumpre que indenize; o público é, a este respeito, como

um particular que trata com um particular. 18

O Estado estava sendo, na verdade, com a consagração da desapropriação,

limitado pelo liberalismo para que não ferisse a propriedade privada, não podendo mais

intervir nela de qualquer forma. E, caso necessitasse fazê-lo por utilidade pública

relevante, não poderia arbitrariamente tomar propriedades, mas teria que garantir que

exerceria um contrato, mesmo que compulsório, com o dono da terra e pagaria de forma

prévia e justa por este contrato. Seria como um particular, como diz Montesquieu.

Assim, a desapropriação surge vinculada a uma indenização e como direito do

proprietário e não uma sanção, é “irmã siamesa da propriedade moderna”19,

diametralmente diferente do que ocorrerá no século XX com a desapropriação para fins

de reforma agrária:

A desapropriação é velha medida do liberalismo: mantém a

integridade do patrimônio individual. É verdade que no começo do

século dezenove a desapropriação era concebida somente para o uso

público e esta nova forma (desapropriação-sanção do século XX) é

18 MONTESQUIEU, Charles Secondat Barão. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 2004. Página 403.

19 MARÉS, Carlos Frederico. Desapropriação Sanção por Descumprimento da Função Social? In: Revista de Direito Agrário, nº. 18. Brasília: Incra, 2006. Página 66.

23

para uso social, isto é, possibilita que o Estado entregue a um novo

proprietário que se comprometa a cumprir a função social. Note-se

que a finalidade não é acabar com o latifúndio e promover uma

alteração na estrutura agrária, mas garantir a produtividade da terra20.

É essa a proteção proprietária, desapropriação mediante indenização, que foi

positivada na Constituição Imperial de 1824, em seu art. 72, § 17, na linha de todas as

demais constituições burguesas do século XVIII e XIX. Entretanto, por detrás dessa

garantia estariam interesses conflitantes que viriam à tona no fim do século XIX. Ao se

proteger a propriedade privada no Brasil, se protegeriam a propriedade colonial

arraigada, ainda oriunda do aspecto político-militar das sesmarias, e, ao mesmo tempo,

contemplaria os novos ventos burgueses de proteção a uma propriedade eminentemente

econômica, com base no trabalho assalariado e na acumulação capitalista.

Nenhum problema, a priori, já que nessas terras de transições controladas e

indolores sói acontecer acomodações que em outros espaços geográficos seriam

impossíveis. Porém, o primeiro embate se dará na segunda metade do século XIX, na

proteção ou não da propriedade privada dos escravos, discussão inflamada feita ainda

sob a vigência daquela mesma ordem constitucional.

3. O Discurso Proprietário Constitucional do Movimento Indenizista.

O processo de abolição da escravidão brasileira foi o tema mais debatido na

segunda metade do século XIX, contabilizando oitenta anos de controvérsias21 e de

20 MARÉS, Carlos Frederico. Função Social da Terra. Página 113.

21 BUENO, Eduardo. Brasil: uma História. 2ª. Edição. São Paulo: Ática, 2003. Página 218.

24

movimentos de avanços e refluxos. Vários argumentos eram levantados nesses debates,

inclusive os eminentemente jurídicos.

À época, vivíamos o auge, inclusive constitucional, das idéias liberais e da

proteção à propriedade. E na base dessa propriedade estavam os meios de produção (as

fazendas de café e os engenhos de cana-de-açúcar) e a mão-de-obra escrava, tida como

mais uma peça no estoque do capital consolidado da elite brasileira.

Entretanto, tal mainstream cedo deixa de ser unanimidade no cenário do

Segundo Império. A elite brasileira, sempre fragilizada, para utilizar a clássica

expressão de Nelson Rodrigues, pelo seu inexorável complexo de vira-latas22, não se

conformava em ser taxada de anacrônica pela Europa capitalista. Taxação essa que se

transforma, pouco a pouco, em uma dura pressão política, inclusive com a edição da

Bill Aberdeen23 em 1845 que refletira por aqui na aprovação da Lei Eusébio de Queiroz,

de 1848, proibindo o tráfico negreiro e iniciando um caminhar legislativo importante

para a discussão jurídica que iria findar em 1888.

Central nessa discussão foi a presença de Joaquim Aurélio Barreto Nabuco de

Araújo, político eleito sempre em pleitos apertados mas que, com erudição, a fama de

“viajado” (frente à elite vira-lata) e a confiabilidade de um defensor ferrenho da

monarquia, conseguira inserir o fim da escravidão em tese mais plausível e transformar

seus adversários em obsoletos herdeiros do passado.

22 RODRIGUES, Nelson. Complexo de vira-latas. In: CASTRO, Ruy (seleção). À sombra das chuteiras imortais: crônicas de futebol. São Paulo: Companhia das Letras, 1993. Página 51.

23 Slave Trade Supression Act, legislação britânica promulgada em 8 de agosto de 1845, proibindo o tráfico de escravos no Oceano Atlântico, atribuindo à marinha inglesa o direito de apreender quaisquer navios negreiros que se dirigissem ao Império do Brasil.

25

Entre as várias discussões estabelecidas, interessa a nosso estudo entender os

debates jurídicos da abolição em torno da discussão da proteção à propriedade privada.

Por isso, importante entendermos especialmente um período de menos de vinte anos que

vai da edição da Lei do Ventre Livre (1871) até o notório 13 de maio de 1888, pelo

menos.

Dizemos a Lei do Ventre Livre por que essa, sob a regência do gabinete

conservador do Visconde de Rio Branco, previa uma indenização do Estado para o

fazendeiro que deveria libertar os filhos dos seus escravos, a fim de manter inclusive a

ordem constitucional estabelecida desde 1824.

E a partir daí que a discussão abolicionista se torna outra: o movimento, liderado

por Nabuco, José do Patrocínio, André Rebouças e outros, passam a exigir a abolição

sem indenização, tendo em vista inclusive a estratégia dos escravocratas que, se mantida

a ordem constitucional, leia-se ‘desapropriar’ escravos somente indenizando os

escravocratas, não tão cedo o fim da escravidão seria viável.

José do Patrocínio, brilhante jornalista do Império filho de um padre com uma

escrava, utilizava-se da máxima de Pierre Joseph Proudhon24, para, antes de atacar

simplesmente a escravidão, atacar diretamente a ordem proprietária vigente, em sua

célebre frase, em que assinava com o pseudônimo Prudhomme:

24 “Se eu tivesse de responder à seguinte questão: o que é a escravidão?, e a respondesse numa única palavra: é um assassinato, meu pensamento seria logo compreendido. Eu não teria necessidade de um longo discurso para mostrar que o poder de tirar ao homem o pensamento, a vontade, a personalidade é um poder de vida e de morte, e que fazer um homem escravo é assassiná-lo. Por que então a esta outra pergunta: o que é a propriedade?, não posso eu responder da mesma maneira: é um roubo.” PROUDHON, Pierre Joseph. A propriedade é um roubo. Porto Alegre: L&PM, 1998.

26

“Se toda a propriedade é roubo, a propriedade escrava é um duplo

roubo, contrária aos princípios humanos a que qualquer ordem jurídica deve

servir”25

Porém, Joaquim Nabuco conseguia inserir um diálogo mais próximo com os

escravocratas e, em discussões no parlamento, consegue construir uma argumentação

interessante para estabelecer não uma destruição, mas uma ruptura localizada no

discurso proprietário da época.

Nabuco inclusive, além de em 1880, ter chegado a propor a abolição com

indenização26, chega a afirmar, em sua autobiografia, que a aceitaria, em último caso,

mas que o acúmulo político conseguido ao longo da década de 1880 é que tornou

possível o 13 de maio27.

25 BUENO, Eduardo. Brasil, uma História. Página 223.

26 “Em agosto de 1880, o deputado pela província de Pernambuco, Joaquim Nabuco, apresentou à Câmara um projeto de lei contendo os seguintes pontos: abolição da escravidão, com indenização, até 1890.”. VAINFAS, Ronaldo (org.). Dicionário do Brasil Imperial. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002. Página 19.

27 “Se a abolição se fez entre nós sem indenização, a responsabilidade não cabe aos abolicionistas, mas ao partido da resistência. O meu projeto primitivo, em 1880, era a abolição para 1890 com indenização. Se em qualquer tempo um ministro da coroa chegasse às Câmaras e dissesse: “A escravidão não pode mais ser tolerada no Brasil, o nosso grau de civilização repele-a, e eu venho pedir que decreteis a liberdade imediata dos escravos existentes, votando os precisos recursos para a respectiva desapropriação”, poderia haver abolicionista que quisesse prolongar a escravidão? Nenhum de nós assumiria a odiosa responsabilidade. Esse homem, porém, não surgiu dentre os estadistas do Império; todos pensavam, ou que a abolição arruinaria a lavoura e o crédito do país, ou que o Brasil não era rico bastante para pagar a libertação moral do seu território. Podia haver abolicionistas contrários à indenização; de fato, os houve; mas podiam eles, acaso, votar nunca contra uma lei de abolição imediata? A responsabilidade foi assim dos partidos, que se comprometeram perante a lavoura a resistir ao movimento, e que teriam, do seu ponto de vista, feito melhor sacando sobre o futuro e desapropriando os escravos, quando o princípio da não-indenização ainda não tinha triunfado no projeto Dantas e na segunda lei de 28 de setembro. Essa intuição só a teve meu querido amigo José Caetano de Andrade Pinto no Conselho do Estado; não lhe deram, porém, valor. Com relação à lei de 13 de maio devo dizer que em 1888 era tarde para se pleitear a eqüidade da desapropriação diante de um movimento triunfante, quando já a maior parte dos escravos tinha sido liberalmente alforriado pelos senhores e o resto da escravatura estava em fuga.” NABUCO, Joaquim. Minha Formação. Belo Horizonte: Itatiaia, 2004. Página 118.

27

A vitória da tese de que a escravidão era “uma propriedade anômala, a que o

legislador marcava sem ônus para o Estado o prazo de duração que queria”28 percorreria

ainda um caminho de intensos debates. Se a vitória sobre o tráfico negreiro foi

importante, ainda por algum tempo (quarenta anos) iria se discutir com muito mais

ardor se o fato do escravo ser uma propriedade da qual não se caberia indenização. O

empecilho residia em que tal tese, para muitos, configuraria uma quebra da ordem

jurídica e constitucional inaceitável:

O papel central do direito de propriedade no ideário liberal

permitiu uma sobrevida da instituição (escravidão), mas o tráfico

negreiro esteve, desde então, golpeado de morte.29

Os juristas, ou porta-vozes dos fazendeiros ou, por vezes, acumulando as duas

funções, percebendo a abolição como fato consumado, se agarraram a tese de ‘nenhuma

concessão sem indenização’30, agregando-se em grupos de pressão que mais tarde os

historiadores chamariam de movimento indenizista31.

A tendência indenizista ganhara no Brasil muita força, sendo a proposta

vencedora em 1871, com a promulgação da Lei do Ventre Livre prevendo indenização

ao fazendeiro escravocrata. Tristão de Alencar Araripe em discurso parlamentar

conseguiu sintetizar tal pensamento indenizista, que via, mesmo com toda a consciência

28 NABUCO, Joaquim. Minha Formação. Página 119.

29 VAINFAS, Ronaldo (org.). Dicionário do Brasil Imperial. Página 16.

30 VAINFAS, Op. Cit. Página 185.

31 Termo empregado pelo historiador Alaôr Eduardo Scisínio para designar o movimento de fazendeiros que exigiam o pagamento de indenização como pressuposto da abolição da escravidão no século XIX. SCISÍNIO, Alaôr Eduardo. Dicionário da Escravidão. Rio de Janeiro: Léo Christiano Editorial, 1997. Página 256.

28

nacional e a popularidade do tema, um óbice constitucional formal intransponível à

abolição sem indenização:

A decretação da liberdade do ventre, sem prévia indenização,

viola a propriedade, é evidente, porquanto contraria o princípio de

nossas leis civis, consagrado nesta mui conhecida fórmula: partus

sequitur ventrem. Em conseqüência deste princípio, o filho da escrava

é também escravo, e pertence ao dono desta. Logo, o proprietário do

fruto procedente do ventre servil não pode ser privado de sua

propriedade sem prévia indenização, conforme o preceito

constitucional. Logo, decretar a liberdade do indivíduo nascido de

ventre escravo, sem indenização, é manifesto esbulho do direito de

propriedade, e constitui ofensa da nossa constituição política. 32

O discurso proprietário dos fazendeiros alcançou, além de força constitucional,

uma extrema habilidade política que o fez ser vencedor, além da Lei do Ventre Livre, na

Lei dos Sexagenários, de 28 de setembro de 1885, que igualmente previa indenização à

libertação dos cativos acima de 65 anos (entendendo tal ato assim como uma

desapropriação constitucional). A força do argumento proprietário era tão grande que

até Nabuco, quatro anos antes, apresentara no parlamento uma proposta de abolição

com indenização, rejeitada inclusive por ser radical33.

Os argumentos, em um país formalista como o Brasil, pareciam imbatíveis. Ao

lado de uma força econômica que queria a continuidade da escravidão, estavam aqueles

que diziam até simpáticos a diversas teses abolicionistas, mas que não abriam mão da

32 SCISÍNIO, Alaôr Eduardo. Dicionário da Escravidão. Página 256.

33 “Quando qualquer medida emancipadora era proposta, faziam-lhe tremenda oposição. Invocavam o direito de propriedade, acusavam os abolicionistas de ‘comunistas’, de agitadores, que não tinham nada a perder e estavam pondo em risco a segurança pública e a riqueza nacional”. IGLESIAS, Francisco et. al. O Brasil Monárquico. Volume 3: Reações e Transações. Rio de Janeiro: Betrand Brasil, 2002. Página 181.

29

ordem constitucional34. O Barão de Cotegipe, presidente do Conselho dos Ministros em

1885, era um dos grandes ícones desse movimento. Ele que conseguiu angariar apoios

para vetar o projeto do senador Manoel Dantas (escrito, na verdade, por Ruy Barbosa),

apresentado um ano antes, direcionando todas as críticas a possibilidade prevista de

libertação dos sexagenários sem indenização aos proprietários35. Veio então a

proposição da Lei Saraiva-Cotegipe, feita em aliança com o gabinete do conselheiro

José Antonio Saraiva:

Aceitando o encargo ao qual se recusava no ano anterior,

Saraiva apresenta uma proposta que, reproduzindo a de Dantas nos

seus objetivos gerais buscava, entretanto, dissociar o Partido Liberal

do abolicionismo. Para consignar o seu respeito à propriedade, o novo

projeto fazia a liberdade dos sexagenários decorrer de uma tabela em

que o valor do escravo crescia com a idade.36

O discurso proprietário venceria novamente, adiando por um ano a lei e

garantindo a indenização conforme mandava a forma constitucional de 24.37 Os

fundamentos: os mesmos de 1871, que seria um roubo, um esbulho, uma “inspiração de

comunistas”, perigosa socialmente38, a libertação sem indenização.

34 “À medida que enfraqueciam as bases econômicas do sistema escravista, os argumentos antiescravistas ganhavam peso. (...) Em tese, eram favoráveis à emancipação gradual, desde que fossem salvos os direitos de propriedade, isto é, indenizados os proprietários.”. IGLESIAS, Francisco et. al. O Brasil Monárquico. Volume 3: Reações e Transações. Página 180.

35 O projeto Dantas inclusive chegou a ser taxado de que, em seu texto “consignava o princípio errôneo, anárquico e revolucionário de que o escravo não podia constitui propriedade legal, e emancipava sem indenização os escravos de 60 anos”. MENDONÇA, Joseli Nunes. Cenas da Abolição: Escravos e senhores no Parlamento e na Justiça. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2001. Página 27.

36 IGLESIAS, Op. Cit. Página 214.

37 VAINFAS, Ronaldo (org.). Dicionário do Brasil Imperial. Página 472.

38 IGLESIAS, Op. Cit. Página 181.

30

Isso tudo em 1885, ou seja, com uma distância temporal de quatro anos da Lei

Áurea. Algo mudaria dali pra frente, inclusive com a divulgação de idéias já feitas, em

especial as expostas dois anos antes no clássico da literatura política brasileira, o

Abolicionismo, escrito por Nabuco, no exílio britânico que vivia na época.

4. O Fragmento de Racionalidade: A Abolição sem indenização.

O Brazil, em outras palavras, para não ferir de leve a

propriedade de uma classe de indivíduos, muitos d´elles estrangeiros,

assentiu a continuar responsável por um crime.39

A crítica é clara e sem concessões, nas palavras de quem tem a consciência da

respeitabilidade que adquirira ao longo do tempo perante o auditório a que se referia.

Toda a obra “O Abolicionismo” de Nabuco é um resumo da mudança de rumos que

elevaria a abolição imediata e sem indenização de tese minoritária tida como

subversiva, à saída jurídica mais adequada a situação nacional40.

Em suma, a obra abre espaço para a discussão do absurdo que seria indenizar um

senhor de escravos, em um contexto de que a escravidão era extinta por ser vergonha

nacional e, praticamente, um crime contra a humanidade41.

39 NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. São Paulo: Publifolha, 2000. Página 93.

40 “Em Londres, Nabuco escreveu ‘O Abolicionismo’ que, publicado em 1883, serviu de base a um programa abolicionista doravante empenhado na abolição imediata e sem indenização da escravidão, além de outras reformas, como a subdivisão do solo”. VAINFAS, Ronaldo (org.). Dicionário do Brasil Imperial. Página 19.

41 Nabuco é somente o exemplo paradigmático da construção do pensamento jurídico radical do fim do século XIX. Muitos outros também exerceram tarefas fundamentais na solidificação de tal doutrina, como podemos ver das afirmações de Ruy Barbosa na 5ª. Conferência Pública dos Liberais Radicais, em 12 de setembro de 1869: “A emancipação deveria ser antes um princípio de interesse universal e não uma

31

O fato de Nabuco descrever idéias e momentos históricos experimentados por

todos os países centrais que esteve, criava uma áurea ainda maior de que a idéia de

propriedade era um avanço incomparável com a propriedade dos escravos, que mais se

assemelhava a um crime que deveria ser reduzido a parte infeliz da memória nacional.

Essencial para a proliferação desta tese foi uma radicalização do movimento

social abolicionista, com fatos extremamente contundentes como a formação dos

Caifases, grupo radical que invadia fazendas42, e a formação do quilombo de Jabaquara,

que contava com dez mil escravos fugidos em Santos:

O que era, nos tribunais, a conflituosa construção de uma

argumentação jurídica para sustentar mais uma possibilidade na busca

pela liberdade, nas ruas aparecia como um direito a ser reivindicado.

(...) Por mais fortes que fossem seus opositores, o movimento que unia

escravos e advogados não cessaria, nos anos seguintes, de se espraiar

pelos tribunais e pelas ruas.43.

Logo, essa sintonia dos juristas abolicionistas com o movimento social

radicalizado também os levou a, cada vez mais, antes de temerem frente a argumentos

constitucionais meramente formalistas, explicitarem teses como a de Silva Jardim, em

que a indenização já não mais seria pauta de qualquer lei abolicionista: “A questão se reforma política”. AZEVEDO, Elciene. Para Além dos Tribunais: Advogados e Escravos no Movimento Abolicionista em São Paulo. In: LARA, Silvia Hunold e MENDONÇA, Joseli Maria Nunes (org.) Direitos e Justiças no Brasil. Campinas-SP: Editora da Unicamp, 2006. Página 217. 42 Os caifases eram o grupo mais radical do movimento abolicionista, que definiram que somente uma radicalização extrema e além das cortes de justiça poderia resolver corretamente a questão da escravidão no Brasil: “... os caifases, que não eram graduados em Direito, arrogavam-se outro ‘direito’, de não entrar nos tribunais e lançar nas conchas da balança da justiça os trinta dinheiros (...) mas o ‘direito’ de escalar os quadrados, libertando os escravos” Diário Mercantil de 25 de Maio de 1888 Encontrado em AZEVEDO, Elciene. Op. Cit. Página 201. 43 AZEVEDO, Elciente. Op. Cit. Página 228.

32

resolveria assim, o primeiro artigo diria: fica abolida a escravidão no Brasil; e o

segundo, pedimos perdão ao mundo por não tê-lo feito há mais tempo”44. Os mais

radicais chegavam inclusive a defender indenizações para os escravos libertos,

especialmente, na forma de distribuição de terras45.

O grande argumento jurídico, o fragmento de racionalidade, era então que a

consciência nacional estava acima de qualquer formalismo jurídico ou até mesmo

constitucional. Tal tese, com apoio popular e a argumentação cotidiana e radicalizada

dos abolicionistas, foi então, ao contrário de 1871 e 1884, a tese vencedora que, em 13

de maio de 1888, desconstituiu a propriedade sobre os escravos, extinguindo a

escravidão no Brasil. Nem uma menção à indenização.

No fundo, foi desmascarada a idéia de que os escravistas queriam a abolição mas

com manutenção do direito constitucional de propriedade. Os cerca de 700 mil escravos

que existiam no Brasil do fim do século XIX valiam, no mínimo, 210 milhões de contos

de réis, enquanto o orçamento geral do Império era de 165 milhões46. Enterrar a idéia da

indenização era o passo que faltava para, realmente, abolir a escravidão. E tal tese passa

a ser possível por essa matemática que unia os argumentos jurídicos de Nabuco com a

força e a radicalização do movimento abolicionista nas ruas.

44 BUENO, Eduardo. Brasil, uma História. 226.

45 DEL PRIORE, Mary. O livro de ouro da História do Brasil. Rio de Janeiro: Ediouro, 2003. Página 253.

46 DEL PRIORE, Mary. Op. Cit. Página 228.

33

Os ex-senhores de escravos abandonaram a monarquia e aderiram ao movimento

que chegaria a proclamação republicana no ano seguinte47 e, após o dia 13 ainda

restavam inúmeros desafios pela frente, como as possíveis ações judiciais contra a

constitucionalidade da Lei Áurea48, contra a abolição realizada sem indenizações.

Entretanto, o golpe fatal já estava dado: a consciência nacional e a noção de

justiça que emanava da radicalização do movimento abolicionista superaram a

argumentação de inconstitucionalidade que parecia imbatível quatro anos antes.

5. Consciência Nacional e as teorias críticas do século XX

Joaquim Nabuco fez seu discurso histórico no parlamento em 8 de maio de

1888, quando a abolição sem indenização foi proposta. Aquele momento foi um

símbolo de sua posição jurídica, de que a consciência nacional brasileira

impossibilitava, inclusive juridicamente, qualquer indenização aos fazendeiros. A sua

prova estava no entusiasmo popular, que abarrotara o Parlamento como nunca dantes

visto e aplaudia cada frase de emancipação ali formulada:

47 “O próprio Barão de Cotegipe não apenas votou contra a Lei Áurea como fez discurso de protesto contra a sua aprovação no Senado, em 12 de maio de 1888”. VAINFAS, Ronaldo. Dicionário do Brasil Imperial. Página 242.

48 Após a Lei Áurea, um dos grandes lutadores contra a indenização via judicial foi Ruy Barbosa, inclusive queimando os registros públicos das propriedades escravas para impedir a formação probatória nos futuros processos dos fazendeiros. “... exercendo o cargo de Ministro da Fazenda, entre 1889 e 1890. Foi como ministro que (Ruy Barbosa) ordenou a famosa queima de ‘todos os papéis, livros de matrícula e documentos relativos à escravidão existentes nas repartições do Ministério da Fazenda’, atendendo, ao contrário do que comumente se pensa, a reivindicações de abolicionistas históricos, que temiam pedidos de indenização de ex-proprietários de escravos” VAINFAS, Op. Cit. Página 663.

34

A participação efusiva da população, explicava Nabuco, era a

manifestação incontestável de que o ato prestes a ser aprovado era

almejado pela nação toda.49

A importância do argumento era incomensurável, pois enfrentava a oposição do

principal pilar constitucional: o respeito à propriedade privada. Nabuco tinha

consciência disso mas reafirmava que a existência de uma consciência nacional que,

segundo ele, agora (fim do século XIX) inseria o conceito de dignidade humana no

centro do ordenamento jurídico, era o novo norte jurídico, acima mesmo das garantias

previstas na Constituição:

Já existe, felizmente, em nosso país, uma consciência nacional

- em formação, é certo - que vai introduzindo o elemento da dignidade

humana em nossa legislação, e para a qual a escravidão, apesar de

hereditária, é uma verdadeira mancha de Caim que o Brasil traz na

fronte50.

Esse novo temperamento ganhava força, quando, naquele 8 de março, poderia

ser elevado ao patamar de consciência nacional emanada dos movimentos da sociedade

civil.

Não era uma mera opinião pública para Nabuco51, mas a consciência nacional

era realmente uma espécie de vontade geral rousseauniana para aquele jurista, em que o

humanismo e a boa-fé eram pressupostos. Daí que as referências de Nabuco a

49 MENDONÇA, Joseli Nunes. Cenas da Abolição: Escravos e senhores no Parlamento e na Justiça. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2001. Página 16.

50 NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. São Paulo: Publifolha, 2000. Prefácio. Página 1.

51 “A opinião pública, de que falo, é propriamente a consciência nacional, esclarecida, moralizada, honesta, e patriótica; essa é impossível com a escravidão, e desde que apareça, esta trata de destruí-la.” NABUCO, Op. Cit. Página 80.

35

consciência nacional tinham consonância com o pensamento libertário internacional,

consolidado como princípio de direito internacional, sempre citado, a partir de clássicos

como Johann K. Bluntschli:

Pouco tempo falta para que a humanidade inteira estabeleça,

proteja e garanta por meio do direito internacional o princípio

seguinte: Não há propriedade do homem sobre o homem. A

escravidão está em contradição com os direitos que confere a natureza

humana, e com os princípios reconhecidos por toda a humanidade.52

Não há como não marcar uma semelhança do conceito de Nabuco de que, além

da estrita legalidade, a consciência nacional e os princípios de direito internacional,

marcam mais profundamente o que seria direito ou não em termos de escravidão, com o

conceito de direito expostos ao longo de toda a teoria crítica estabelecida no final do

século XX, que são marcos teórico deste estudo. Lyra Filho, cem anos depois, por

exemplo, parece resgatar tal conceito: “O Direito não se limita a aspecto interno do

processo histórico. Ele tem raiz internacional, pois é nesta perspectiva que se definem

os padrões de atualização jurídica, segundo os critérios mais avançados”53.

É oportuno então, começarmos uma referência específica a três categorias

presentes no pensamento jurídico de Nabuco apresentado e que nos serão basilares:

primeiro, o novo manto que estende sobre todo o direito civil, na idéia da

repersonalização do mesmo e a busca de um direito civil constitucional, com centro na

dignidade humana, paradigma defendido por vários autores, em que analisaremos os

nacionais.

52 BLUNTSCHLI, Johann Kaspar APUD NABUCO, NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. Página 48.

53 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1999. Página 72.

36

Segundo, a idéia permanente de poder constituinte, apresentada pelo filósofo e

jurista italiano Antonio Negri, que será importante como um paralelo atual a idéia de

consciência nacional de Nabuco como evolução da matriz rousseauniana54, repousando

acima de interpretações gramaticais do texto constitucional.

E por fim, a teoria dialética do direito do já citado Roberto Lyra Filho, em que o

eterno caminhar dos institutos jurídicos, sempre abertos as inúmeras mudanças da

sociedade, também é fundamento conceitual. O paralelo será feito entre a noção de

consciência nacional (emanada do movimento social abolicionista para Nabuco) e o

sujeito coletivo de direito, categoria da teoria dialética elaborada por José Geraldo de

Sousa Júnior.

5.1. O Paradigma da Repersonalização do Direito Civil: Do Direito Civil Patrimonial ao

Direito Civil Constitucional.

Um novo direito civil emerge em nosso país na superação dos tabus liberais que

inseriam a propriedade em um campo inquestionável. Até mesmo o novo Código, em

seu art. 1228 (que conceitua propriedade), parágrafo primeiro, já insere bens jurídicos

que relativizam a propriedade, como o equilíbrio ecológico ou o patrimônio histórico e

54 Evolução porque parte não mais para a categoria abstrata de vontade geral de Rousseau, a qual Negri rejeita, mas uma categoria histórica, sem nenhuma transcendência, que Negri chama de radicalidade humana, do espaço social da biopolítica: “O que era um caminho através da necessidade abre espaço a um processo de liberdade”. (NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: Ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, página 46).

37

artístico55. Até mesmo civilistas mais conservadores, como Miguel Reale, deixam claro

que o novo código alinha o direito civil à idéia de uma revisão a partir de fins sociais56.

Tal movimento, que ora nos marca como estado da arte, é hoje bastante

difundido e consolidado como Direito Civil Constitucional. A tese é de que alinhar o

direito civil a um paradigma constitucional implica em uma despatrimonialização do

mesmo, conforme profetizou Nabuco ao mitigar a propriedade em prol da consciência

nacional que já tinha na escravidão um crime contra a humanidade a ser extirpado,

mesmo que a custa de um novo espectro proprietário.

Esse é o mesmo movimento do Direito Civil Constitucional, na busca de uma

repersonalização do direito civil, em que o centro civilista não seja o patrimônio, mas o

princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF). O centro do

direito civil, que é agora plenamente histórico e dinâmico, será o projeto de vida em

comum que a Constituição, centralizada na dignidade humana, impõe57.

A importância de relacionar as categorias patrimoniais com os demais princípios

constitucionais urge, tendo em vista, especialmente, a necessidade hermenêutica de que

55 “Art. 1.228, § 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”

56 “(no projeto) foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade”. REALE, Miguel. O projeto do novo código civil. 2ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 1999. Página 8. 57 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Revista de Informação Legislativa, número 141. Brasília, Senado Federal, Janeiro/Março, 1999. Página 100.

38

as regras sobre propriedade estejam sempre interpretadas a partir da Constituição

Federal e seus princípios e não o contrário58.

Assim que, sem desconsiderar a indenização como garantia proprietária civilista

perante a possibilidade de opressão estatal, temos que considerada também como

funcionalizada59 perante princípios constitucionais e direitos fundamentais que habitam

o texto constitucional, vértice do ordenamento, e por isso irradia por todas as demais

categorias do direito posto.

A patrimonialização das relações civis, que persiste nos

códigos, é incompatível com os valores fundados na dignidade

humana, adotado pelas constituições modernas, inclusive pela

brasileira (art. 1º.III)60

O que é pensado hoje não são mudanças fragmentárias, mas uma nova estrutura

do direito civil, com centro constitucionalizado na dignidade da pessoa humana que já

era profetizada por Nabuco e serve como paradigma para uma leitura mais adequada do

instituto da indenização:

O novo peso dado ao fenômeno importa em rejeitar a idéia de

invasão da esfera pública sobre a privada, para admitir, ao revés, a

estrutural transformação do conceito de direito civil, ampla o

suficiente para abrigar, na tutela das atividades e dos interesses da

pessoa humana, técnicas e instrumentos tradicionalmente próprios do

58 “Não mais interpretar a Constituição de acordo com o Código Civil, mas sim interpretar o Código Civil de acordo com a Constituição”. MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In: Revista de Direito Civil, nº. 65 (1993). Página 26.

59 Sobre a funcionalização da propriedade privada, ver a evolução histórico-jurídico explanada ao longo do capítulo 2. 60 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Revista de Informação Legislativa, número 141. Página 103.

39

direito público como, por exemplo, a aplicação direta das normas

constitucionais nas relações jurídicas de caráter privado.61

Aplicar as noções das escolas que querem, hodiernamente, um direito civil

constitucional e repersonalizado, significa caminhar para além da sistematização de

Jean Domat e Portalis no ínicio do século XIX, no Code Civil dês Français, em que o

Direito Privado era a garantia absoluta da autonomia do indivíduo a partir da

propriedade privada. Hoje, o Direito Civil são apenas regras para disciplinar certas

atividades da vida social em que, por mais importância que o indivíduo tenha, no

mundo pós-industrial, a figura da associação traz novas nuances além de uma tendência

à justiça social decorrente, principalmente, da hiper-disseminação do trabalho

subordinado.

Não há mais pura proteção da propriedade no Estado Democrático de Direito

(art. 1º da CF), nem mesmo no tocante ao conceito de indenização na desapropriação. A

intervenção não é mais exceção, mas praticamente regra, em um mundo em que se torna

essencial para qualquer concepção justa de economia. A busca agora do Direito, para

que se respeite a “consciência nacional” do século XXI, é que todos os seus institutos

(incluindo a propriedade privada e a indenização desapropriatória) auxiliem na

construção permanente de uma sociedade justa, livre e solidária que se paute nos

princípios da dignidade humana:

Configura-se inevitável, em conseqüência, a inflexão da

disciplina civilista (voltada anteriormente para a tutela dos valores

patrimoniais) em obediência aos enunciados constitucionais, os quais

não mais admitem a proteção da propriedade e da empresa como bens

61 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In: Revista de Direito Civil, nº. 65 (1993). Página 29.

40

em si, mas somente enquanto destinados a efetivar valores

existenciais, realizadores da justiça social.62

Assim o marco teórico deste trabalho nos leva a pensar, a partir da experiência

nacional vivida no crepúsculo do século XIX, que a indenização não pode ser estudada

como um instituto isolado, mas sim como um instituto que serve à proteção proprietária

e, por sua vez, presta subordinação a princípios constitucionais centrais, como o da

dignidade humana63. Assim acreditamos manter uma sistematização mínima ao

ordenamento que deslocou o centro do direito privado do direito civil para a

Constituição, esta sim a base única dos princípios fundamentais do direito.

Assim, a propriedade não é mais o centro nem do Direito Civil nem do Direito

Constitucional, tem o seu lugar no texto de 1988 e no código de 2002, em que possui

aspectos internos (usar, gozar e dispor), reformulados na nova teoria do domínio64, mas

também aspectos externos, de relação jurídica com a coletividade de não-proprietários,

em que a aceitação constitucional de tal direito somente subsiste na efetivação da

função social dada a ele.

62 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. In: Revista de Direito Civil, nº. 65 (1993). Página 29. 63 É marco teórico desse estudo a utilização da teoria constitucional que elabora os textos das cartas magnas a partir de macroprincípios ou superprincípios gerais. No caso da Constituição Federal de 1988, entende-se que tal princípio seria o da dignidade da pessoa humana. Existe inclusive respaldo jurisprudencial para tal entendimento: “A Constituição de 1988 enuncia no seu primeiro artigo que o estado democrático de direito tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). No seu artigo terceiro define a construção de uma sociedade justa como objetivo da República (art. 3º, I) e inclui entre os direitos fundamentais, os direitos à liberdade e à igualdade (art. 5º, caput). Com isso, considerou a dignidade da pessoa humana como núcleo do sistema, norma orientadora do ordenamento constitucional e do infraconstitucional, dignidade que deve ser preservada porquanto sem ela não há a efetivação dos direitos da personalidade” (STJ HC 12.547-DF Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 1º de junho de 2000. DJ 12 fev. 2001). 64 ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenêutica dos Direitos Reais Limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

41

Ou seja, o não-cumprimento da função social desnatura, em essência, a própria

propriedade privada. Assim versa Gustavo Tepedino em texto já considerado clássico

pela doutrina nacional:

A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de

poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos

externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente

negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário

teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua

senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao

contrário, dependerá de centros de interesse extraproprietários, os

quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade.

(...)

Pode-se mesmo dizer, com apoio na doutrina mais atenta, que

a função social parece capaz de moldar o estatuto proprietário na sua

essência (...)

Daí decorre que quando uma certa propriedade não cumpre

sua função social, não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico.65

Dentro dessa discussão relativizada de propriedade privada, lembre-se que a

indenização é também uma tutela do ordenamento jurídico àquele clássico instituto.

Assim, se a propriedade deve se coadunar, em uma lógica jurídica mais adequada, a

implementação de um “programa social”66, assim a figura da indenização, como

garantia proprietária do liberalismo, também. Não poderia, no fim do século XIX,

desacelerar o programa social abolicionista, assim como não pode, no século XXI,

desacelerar o cumprimento dos objetivos constitucionais, entre os quais a erradicação da

pobreza e da marginalização (art. 3º, III).

65 TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Página 318-320.

66 TEPEDINO, Op. Cit. Página 322.

42

.

Em suma, o que quer dizer o Direito Civil Constitucional é que, novos rumos

são traçados quando sai de cena o indivíduo proprietário do Estado Liberal, para dar

lugar à pessoa humana, em todas as suas vicissitudes, que vão muito além do mero

aspecto patrimonial, estático ou dinâmico67. E isso, o próprio Nabuco nos traz como

fragmento histórico de racionalidade, em que a abolição traz o elemento dignidade

humana à legislação, insere o ser humano concreto no centro do ordenamento jurídico,

além da garantia patrimonial individual formal.

5.2. O Poder Constituinte Permanente

Além de inserir a dignidade humana específica e concreta (dos escravos) no

centro do ordenamento de sua época, causando uma reviravolta nos cânones jurídicos de

então, Nabuco falava bastante (como já vislumbrado) sobre consciência nacional.

A idéia de nação estava bastante em voga no final do século XIX. A base desta

teoria pode ser localizada desde o pensamento contratualista iluminista e a idéia de

poder constituinte.

Todavia, Joaquim Nabuco, como diversos outros abolicionistas, era monarquista

convicto. Não estava falando na necessidade revolucionária ou republicana de uma nova

ordem jurídica. Neste ponto, entretanto, inesperadamente, está sua inovação.

67 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do Direito Civil. In: Revista de Informação Legislativa, número 141. Página 109.

43

Nabuco acreditava ser profundamente constitucional e possível a abolição da

escravidão e a revisão do conceito de propriedade dentro da própria ordem imperial que

vivia. E traz como argumentação para dentro da discussão jurídica, afirmando que esse

espaço (de centro da ordem imperial) pertencia à consciência nacional, segundo ele,

superior a qualquer interpretação literal do texto de 1824, porque legitimador daquele.

A supressão da fonte constituinte do ordenamento jurídico ou sua limitação

temporal em 1824 não é, para os abolicionistas, um dogma. Ao evocá-la novamente,

como consciência nacional, trazem a tona o motor da dinâmica constitucional, entendida

nunca como estática. Tal potência histórica é entendida como permanente, em que,

mesmo sessenta anos após, continua existindo e sendo invocada como conjunto de

necessidades, desejos e determinadas ações. Não são as normas que fazem o direito,

mas a construção institucional68 que é contínua. Existe uma porta, que Antonio Negri

chamará de poder constituinte permanente, em que a vontade da multidão entra no

sistema sempre, não como passado, mas como presente que enuncia um futuro:

No conceito de poder constituinte está a idéia de que o passado não

explica mais o presente, e que somente o futuro poderá fazê-lo.69

É claro que Nabuco ainda não pensa em multidão, conceito de Negri, mas sim

em nação. Diz acerca da consciência nacional e não da potência democrática com a qual

Negri trabalha. Entretanto, a analogia, sem a sua deturpação schmittiana70, é possível.

68 “Siendo esto así, el concepto que nos parece necesario y suficiente para expresar em términos exactos el concepto de derecho como ordenamiento jurídico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institución. Cada ordenamiento juridico es uma institución e, inversamente, toda institución es um ordenamento juridico; la correspondencia entre estos dos conceptos es necessária y absoluta”. ROMANO, Santi. El Ordenamento Jurídico. Madrid: Instituto de Estúdios Politicos, 1963. Página 113.

69 NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: Ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. Página 21.

44

Com um poder constituinte permanente ou com a presença da invocação à

consciência nacional, o Direito deixa de ser mera norma ou meros mecanismos formais

fechados e passa, pujantemente a uma busca sempre de abertura a adequação do formal

com o vivo, o material: sempre mutante e que jamais pode ser totalmente previsível ou

limitado.

A ruptura com o discurso proprietário da época é vista com muita tranqüilidade

tendo em vista a articulação da ruptura como a chegada inevitável do novo, do

progresso e que, mesmo evidenciando uma crise, pode gerar uma possibilidade de

acrisolamento, de depuração de antigos marcos do constitucionalismo que o façam mais

próximos das modificações institucionais materiais: “o que era um caminho através da

necessidade abre espaço a um processo de liberdade”71.

O que Negri vai dizer é que, muito além da preservação do texto constitucional,

ou até mesmo do sistema constitucional, o que mantém a relação jurídica da multidão,

do social (ou, para Nabuco, de uma nação) é o continuidade e não-ruptura do processo

constitucional, que ele chama de Poder Constituinte. Esse, ao contrário do que diria a

70 Não cabe aqui iniciar uma discussão entre a idéia de Carl Schmitt sobre nação, entretanto simplesmente ressaltar a crítica que Negri faz a noção abstrata adotada por aquele autor, em que potência democrática é substituída por determinações abstratas de violência e eventos voluntaristas: “À primeira vista, este conceito pareceria singularmente adequado àquele de procedimento absoluto, não fosse o fato de que ele é um conceito genérico, real só na imaginação (e, portanto, indefinidamente manipulável)” (NEGRI, op. cit., página 42). O marco histórico defendido no texto não entra em tal concepção inclusive por ser um evento enraizado no movimento social abolicionista e se transformar até mesmo na queda do regime monárquico, ao contrário do que pensavam muito de seus idealizadores, se transformando no monstro (procedimento absoluto – poder constituinte) que renega a normalidade apontado por Negri (NEGRI, op. cit., página 136).

71 NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: Ensaio sobre as alternativas da modernidade. Página 46.

45

teoria clássica, não se extingue jamais, mas é uma força sempre possível de ser utilizada

para se carregar mais fortemente tintas radicais enunciadas no texto constitucional.

Ou seja, a luta por dignidade humana não se encerra em um texto, mas em um

projeto. Projeto esse que tem tamanha força, que aparece, por vezes, além do texto,

rescreevendo-o, mesmo que não mude letras, muda conceitos e interpretações. Foi o que

fez Nabuco com sua idéia da que a abolição estaria acima, no projeto nacional, da

proteção proprietária. E o que queremos demonstrar quando entendemos uma mitigação

do conceito de preço justo na indenização para reforma agrária, quando a dignidade da

pessoa humana está em jogo.

Negri analisa inúmeros processos constitucionais para referendar sua teoria72.

Nabuco está profundamente preocupado com o processo constitucional pós-

independência de 1824 e suas possibilidades. Entretanto um paralelo muito claro pode

ser feito com o nosso próprio processo constitucional em vigor, analisando qual o poder

constituinte e qual projeto constitucional estamos falando quando nos referimos à

Constituição Federal de 1988: José Geraldo de Sousa Júnior escreve, ainda em 1986,

que nosso processo constituinte, por mais “cidadão” e “democrático” que poderia ser,

não se esgotaria naqueles anos, mas deveria ser constantemente reposto e aprofundado

pelo conjunto dos cidadãos, em suas mais diversas ações políticas. Essa situação, que

Negri chama de poder constituinte permanente e que Nabuco chamava de consciência

nacional, é reescrito por este autor no contexto de nossa atual constituinte como a

emergência de um sujeito coletivo na história que, com sua presença permanente, fará o

72 Em especial a Revolução Gloriosa (O modelo atlântico e a teoria do contrapoder), a Revolução Americana (A emancipação política na constituição americana), a Revolução Francesa (Revolução e constituição do trabalho) e a Revolução Russa (O desejo comunista e a dialética restaurada). Todos capítulos do livro O Poder Constituinte: ensaio sobre alternativas da modernidade, op. cit.

46

texto constitucional existir e o interpretará, para além de imobilismos classistas ou

conservadores:

A armação, num documento constitucional, de uma estrutura

de organização de poder e de direitos, resultará apenas num arcabouço

formal se as forças sociais deixarem de responder consciente e

mobilizadamente às indicações e referências de seu respectivo projeto

histórico emergente, âmbito em que se localiza a possibilidade

concreta de organização de um efetivo poder popular73

É essa resposta consciente e mobilizada que Nabuco reconheceu no processo

social de abolição da escravidão.

É a concretização do projeto histórico emergente de poder popular positivado na

soberania constitucional que desejamos analisar em uma postura mais referendada nesse

projeto histórico emergente desde 1988. Em específico, a parte deste projeto que,

contando cotidianamente com a mobilização dos movimentos sociais rurais, ambientais

e aqueles na luta contra o trabalho escravo, estabeleceu a necessidade de outro conceito

de preço justo, na indenização por desapropriação por reforma agrária, quando esta

desapropriação ofender direitos trabalhistas ou o direito a um meio-ambiente

sustentável, facetas da própria dignidade humana.

5.3. A Teoria Dialética do Direito

73 SOUSA JÚNIOR, José Geraldo de. A Construção Social da Cidadania. Conferência Nacional de Saúde, 8ª. Brasília, 1986. Anais. Brasília: Centro de Documentação do Ministério da Saúde, 1987. Página 65.

47

Lyra Filho nos deixou uma forma dialética de entender o direito que visava a

superar o debate entre o jusnaturalismo e o positivismo, por ambos ignorarem as lutas

sociais onde se avança concretamente a liberdade social74. Nabuco lutava contra os

argumentos do positivismo que mandava aplicar a letra constitucional de 1824,

entretanto não pregava, de forma alguma, um jusnaturalismo que, no Brasil de então,

era um eficaz legitimador da escravidão. Teve que buscar, além da aplicação estéril da

lei e da busca de princípios abstratos, no seio da movimentação da sociedade,

justificativa para sua revolucionária argumentação abolicionista de então.

Além de possibilitar compreender que o poder constituinte é permanente e

persiste com a possibilidade de superar crises sobre letras e/ou interpretações

constitucionais que se empoeiram tão facilmente, Nabuco abre espaço para a

incorporação da Teoria Dialética de Lyra Filho, em que a busca do Direito vale mais

que a Lei, porém não um Direito Natural, mas um Direito Histórico e Cotidiano,

emanado das lutas sociais que, por conceito, são diuturnamente mutáveis.

É isso que o pensamento de José Geraldo de Sousa Júnior nos ajuda a entender.

A Constituição é, antes de tudo, projeto e processo, antes mesmo de ser texto ou de ser

um sistema.

E a base desse projeto e desse processo é o poder popular que, quando

manifestado conscientemente (a consciência nacional que outrora disse Nabuco),

transparece um significado real da Constituição, transformando as possibilidades

sistemáticas anteriores em atrasadas, reacionárias e, por que não, inconstitucionais.

74 Ver Capítulo “Principais Modelos de Ideologia Jurídica”, in: LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1999.

48

Assim foi com o movimento abolicionista reescrevendo o direito de propriedade,

assim com o Direito Civil Constitucional reescrevendo o individualismo proprietário e o

substituindo pela dignidade humana, e assim deve ser diuturnamente. No caso em

estudo, tal concepção se expressa no fato de que, ao entendermos a desapropriação para

fins de reforma agrária em casos de crimes ambientais e trabalho escravo,

compreenderemos que o movimento rural e ambiental mobilizado neste sentido, torna

inconstitucional uma interpretação de preço justo indenizatório baseada meramente no

preço de mercado.

Inclusive, o exemplo citado textualmente por José Geraldo de Sousa Júnior para

ilustrar tal pensamento envolve, também a crítica social ao individualismo proprietário:

é a afirmação do direito a moradia se apresentando como contraposição válida ao direito

de propriedade75. A conclusão é que, no Estado Democrático de Direito constitucional,

a cidadania é inalienável, e o poder constituinte popular permanece, para Negri como

direito à revolução (“o poder que tem a multidão de fazer história”76), para José Geraldo

de Sousa Júnior, como cidadania ativa dos sujeitos coletivos de direito:

No plano constitutivo da criação de direitos, a designação do

direito de morar orienta a experiência social e a cidadania ativa, na

medida em que os sujeitos coletivos – classes e grupos excluídos e

oprimidos – definem a constituição deste direito, por meio de ações

75 SOUSA JÚNIOR, José Geraldo de. Ser Constituinte. Brasília: Revista Humanidades, 11. Novembro/Janeiro. 1986/87. Página 14. 76 NEGRI, Antonio. O Poder Constituinte: Ensaio sobre as alternativas da modernidade. Página 3.

49

coletivas e a sua representação na sociedade, num processo de

legítima organização social da liberdade77

A presença das forças populares na Constituição objetivou não somente

constituir certos direitos estáticos mas a constituição de um sujeito jurídico social (ou

coletivo): não é o mero texto o resultado da Constituinte, mas o seu processo, a sua

abertura a uma nova organização social que inclua as forças populares não-

hegemônicas. A democracia, em uma construção social de cidadania, com seus sujeitos

coletivos, passa a ser o espaço veemente de construção de direitos.

É essa abertura que traz a possibilidade de entendimento da consciência

nacional, que atualizamos como uma consolidação democrática do significado

constitucional no cotidiano dos movimentos da sociedade civil, que além da

propriedade, vão identificando novos direitos e novas liberdades em uma possibilidade

de “atualizar a noção de cidadania para a configuração do quadro jurídico, que capte o

direito vivo, em seu processo de gestação”78.

É esse direito vivo que José Geraldo de Sousa Júnior aborda que tentaremos

captar em uma interpretação repersonalizada do instituto da indenização na reforma

agrária não contra, mas apesar do individualismo proprietário já tão arraigado no senso

comum teórico dos juristas79 brasileiros.

77 SOUSA JÚNIOR, José Geraldo de. Movimentos Sociais – Emergência de Novos Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito. In: ARRUDA JÚNIOR, Edmundo Lima (org.). Lições de Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991. Página 141. 78 SOUSA JÚNIOR, Op. Cit. Página 13. 79 WARAT, Luiz Alberto. O Senso Comum Teórico dos Juristas. Mimeo ainda não publicada. 2007.

50

Capítulo II

Reforma Agrária e Função Social na República Brasileira:

A realidade consolidando outra noção de propriedade privada

1. Breves comentários sobre releitura(s) da doutrina liberal sobre

propriedade.

É no período imediatamente posterior a doutrina liberal clássica que se passa a

estipular uma funcionalização da propriedade privada no mundo do direito.

Depois (mas certamente não em conseqüência) da ruptura proprietária

estabelecida por Nabuco na concepção de que a consciência nacional estaria

interpretando mais adequadamente a propriedade privada, mitigando a indenização para

proprietários na abolição da escravidão, o mundo inteiro passa por uma concepção que

poderia se chamar, grosseiramente, de funcionalização da propriedade privada.

Entretanto, entender as mudanças ocorridas ao longo do século XX passa,

necessariamente, por perceber que tais nuances não eram novidades tão extraordinárias.

Já estavam presentes na própria doutrina liberal clássica sobre propriedade privada,

inclusive em alguns pressupostos e fundamentos de origem teológica, sempre

influenciados pela escolástica-tomista.

A busca de uma mitigação da indenização (“irmã siamesa da propriedade

moderna”), a partir das nuances do artigo 186 da Constituição Brasileira, tema deste

51

trabalho, pode assim, também, se inserir, incrivelmente, como derivação lógica do

resgate desse pensamento liberal clássico.

É certo que alguns equívocos resultados de leituras apressadas (ou mesmo

exageradamente ideologizadas) dos clássicos levaram a sistematização reducionista de

suas obras. Na categoria cerne desse trabalho, em que a indenização é vista, segundo o

preceito do Estado Liberal, como garantia proprietária cabe, necessariamente, no

caminho revisitar, mesmo que de forma rápida, os clássicos em matéria de direito de

propriedade. E, em matéria de propriedade, toda a concepção liberal advém de filósofos

na escola do jusnaturalismo racional, em especial Hobbes, Locke e Kant.

A novidade propriedade privada, sob uma concepção absolutamente diferente da

medieval e mesmo da romana (da qual, por vezes, ideologicamente, se dizia herdeira),

remonta historicamente a tal pensamento filosófico-jurídico dos séculos XXVII e

XVIII80.

Em Roma, a sagração do solo era a fundamentação do direito de propriedade e

de seus restritos desdobramentos econômicos. Aliás, não exista, stricto sensu, uma

propriedade individual, mas sim uma propriedade familiar, em que o paterfamilias,

proprietário, era um ente muito mais público que privado (inclusive com cargos estatais

80 “Todo el derecho racionalista del siglo XVII y XVIII ha adoptado una perspectiva enteramente nueva, que veremos formalizarse claramente en la fundamental evolución del derecho de propriedade...” (ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa. Madrid: Alianza, 1999. Página 57-58).

52

inerentes a sua condição), no sentido de ser o sentido e a direção de toda a constituição

social romana81.

A novidade iluminista não era simplesmente de criar a propriedade privada

propriamente dita, no seu auge privado, mas era a de isolar a proteção proprietária além

de qualquer fundamentação religiosa ou cultural:

A propriedade moderna desvinculou-se totalmente dessa dimensão

religiosa das origens e passou a ter marcadamente, com o advento da civilização

burguesa, um sentido de mera utilidade econômica. Ademais, na concepção

prevalecente em todo o século XIX, a propriedade figurou como o instituto

central do Direito privado, em torno do qual gravitariam todos os bens, em

contraposição às pessoas. 82

Como recorte, tal trabalho vai salientar apenas aspectos da obra de John Locke

(1632-1704), da qual se retirou justificativas de uma proteção absoluta à propriedade,

incorporada politicamente em todas as revoluções burguesas e na construção do Estado

Moderno, em especial nos Estados Unidos e suas áreas de influência, como o Brasil

jurídico de Ruy Barbosa.

Locke resume suas concepções sobre propriedade no capítulo V do seu clássico

“The Second Treatise of Government” (1698). É a partir desses 26 parágrafos que a

81 “Na família romana, só o chefe, o paterfamilias, tinha capacidade jurídica. Os membros da família (mulher, filhos, escravos) eram considerados pessoas alieni juris; sujeitos ao poder do chefe, eram incapazes. O paterfamilias era, simultaneamente, o sacerdote, o magistrado e o senhor da família. A mulher, os filhos e os escravos não podiam ter nada de próprio. Não tinham patrimônio; este era da família, e dele só podia dispor o pater. A propriedade não era concebida como um direito individual, mas como um direito de família. Essa propriedade, por sua própria natureza, não se partilhava. Não podia haver em cada família senão um proprietário, que era a família mesma, e senão um usufrutuário, que era o paterfamilias.” REZENDE, Astolpho. A Posse e Sua Proteção. São Paulo: LEJUS, 2000. Página 17. 82 COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e Deveres em Matéria de Propriedade. In: STROZAKE, Juvelino (org.). A Questão Agrária e a Justiça. São Paulo: RT, 2000.

53

doutrina liberal se consolida como tese moralmente e politicamente justificável, sendo

aplicada nas revoluções burguesas e, em especial, no desenrolar da Independência dos

Estados Unidos de 1776.

Todavia, a idéia de que a propriedade era uma apresentação necessária da

liberdade e por isso absoluta e sagrada é ainda uma compreensão rasteira da obra

lockeana e deixa de apresentar nuances importantes que permeiam suas categorias, e

podem ajudar em uma compreensão mais abrangente do liberalismo político e até

mesmo auxiliar no entendimento de categorias de liberais brasileiros (como Joaquim

Nabuco em sua discussão sobre propriedade e abolição no fim do século XIX).

Em seu tratado, a primeira e grande pergunta de Locke é questionar porque se

protege a propriedade privada. O acesso que o autor faz a esta categoria é um encaixe

dela como direito natural (anterior, portanto, a sociedade civil) e, a partir daí, a garantia

de sua proteção independentemente do consenso da comunidade, assim como o direito à

vida não precisaria desse consenso:

Para Locke, a propriedade não dependia de um pacto feito

entre os membros da comunidade. Tendo Deus dado o mundo em

comum para todos os homens, também lhes deu o dom do raciocínio

para usá-lo em função do seu conforto e sustento83

83 LISITA, Cristiane. Fundamentos da propriedade rural: conflitos agrários e justiça social. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. Página 59.

54

Os bens, dados por Deus84, se transformam a partir da criatividade humana que,

a eles misturados, se separam do comum, se tornam direito do próprio agente da

transformação:

Qualquer coisa que ele então retire do estado com que a

natureza a proveu e deixou, mistura-a ele com o seu trabalho e

junta-lhe algo que é seu, transformando-a em sua propriedade (...) algo

que a exclui do direito comum dos demais homens85

Aqui, a primeira nuance destacável é que Locke naturaliza o direito de

propriedade a partir de uma conexão íntima do mesmo com essa mistura86, a qual dá o

nome de trabalho (“labour of his body”). É esse trabalho a justificativa da propriedade e

isso é ainda mais claro no parágrafo seguinte (28) de sua obra:

O trabalho que tive de retirar essas coisas do estado comum em

que estavam fixou a minha propriedade sobre elas87.

Muito antes dos questionamentos anarquistas contra a propriedade e das

oposições entre trabalho e capital pelos socialistas científicos no século XIX, o filósofo-

pioneiro da garantia da propriedade privada já a fundamentava sob o mesmo tronco do

trabalho. Não há propriedade além do trabalho.

Para Locke, o direito de propriedade é um direito natural,

porque não surge, como para Hobbes, da Lei do Estado, e, portanto,

deriva da constituição civil, e nem de um livre acordo entre indivíduos

84 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Páginas 406 e 407. 85 LOCKE, Op. Cit. Página 409. 86 No original, Locke utiliza dois termos para se referir a essa ligação intrínseca entre a criatividade humana e os bens naturais apropriáveis, mixed e annexed. 87 LOCKE, op. cit. Página 412.

55

no estado de natureza, como para Puffendorf; surge de uma atividade

pessoal do indivíduo, e esta atividade pessoal do indivíduo é o

trabalho.88

A noção de Locke se aproxima muito mais de teóricos críticos do neo-

liberalismo de hoje do que de muito do que se pensou em senso comum sobre

liberalismo desde o século XIX. Boaventura de Sousa Santos, renomado filósofo

altermundista, em um de seus mais recentes trabalhos, nos alerta que devemos resgatar

o significado histórico da propriedade a partir do trabalho e não a partir de títulos ou

contratos89. E inclusive salienta que as noções de direito agrário se aproximaram muito

mais de tal interpretação histórica salutar de que o direito civil clássico:

No caso da terra, confrontam-se fundamentalmente duas

concepções de propriedade: a concepção que tem na sua base o direito

agrário, ligado ao trabalho; e as concepções individualistas do direito

civil, com uma concepção de propriedade mais ligada ou à posse

direta ou ao título. São duas concepções que estão, neste momento, em

conflito. Em minha opinião, uma política forte de acesso ao direito e à

justiça pressupõe a preferência por uma concepção social de

direito agrário da propriedade neste país. Não se pode esquecer

que as fracturas provocadas pela disputa da posse da terra no Brasil

são também o pano de fundo da alarmante situação de violência no

campo que este país vivência. Para a obviar é necessário que as

instituições do Estado aprofundem o componente social da

propriedade90.

88 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Editora UnB, 1984. Página 38. 89 “A propriedade imobiliária tinha, para Locke, sua origem no trabalho individual, que era uma atividade que independia de um contrato para legitimá-la.” LISITA, Cristiane. Op. cit. Página 62. 90 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007. Página 36

56

A propriedade privada tem, portanto, em sua própria gênese teórica

contemporânea (Locke) limitações propriamente conceituais, como sua ligação íntima

com o trabalho humano, que realmente foram negligenciadas em codificações que a

tinham como absoluta, como a napoleônica de 1804, em que em seu artigo 544 a

protege sem limitações e, no direito civil em geral, com exceções mais atuais ligadas ao

movimento do direito civil-constitucional e a repersonalização do direito civil.

Todo o movimento de codificação do século XIX, nessa busca de mitigar e

fragmentar a relação indubitável que Locke inseria entre propriedade privada e trabalho,

teve na abstração da categoria trabalho um auxiliar imprescindível, fazendo com que o

trabalho terminasse sendo simplesmente uma forma de acesso à propriedade, mas não

condição sine qua non dela91.

Tal resgate somente vai ocorrer na funcionalização da propriedade privada que

se estrutura ao longo do século XX, em especial a partir da jurisprudência francesa

sobre o abuso do direito, a doutrina de Leon Duguit e a normativa positivada pela

Constituição Mexicana e de Weimar de que a propriedade obriga (início do século XX).

As primeiras limitações a propriedade serão feitas inclusive, como uma volta a

sua ligação com o trabalho, numa leitura mais adequada da doutrina liberal. Somente a

título de exemplo, citamos aqui o teórico Gustav Radbruch (Ministro da Justiça na

República de Weimar) em que começa a considerar o direito ao trabalho intrínseco ao

direito de propriedade, descrevendo aquele como direito à propriedade (entendido como

acesso a propriedade), sem o qual não poderia ser efetivado. 91 FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e da propriedade contemporânea. Porto Alegre: Fabris, 1998. Página 18.

57

Precisa colocar ao lado do direito de propriedade o direito à

propriedade, quer dizer, o direito ao trabalho (...) não como negação

socialista da propriedade privada, mas como afirmação democrática

da propriedade privada.92

De verdade, Radbruch não inova, mas reescreve o argumento de Locke,

afirmando que aquele que “transforma um mero objeto da natureza em um bem

econômico e cultural, cria, portanto, uma nova parte do patrimônio”93.

A teoria então, descrita nos incisos I e III do art. 186 da Constituição de 1988, de

que a propriedade é limitada pela sua produtividade econômica e pela garantia de

proteção a direitos trabalhistas, pode ser inferida, sem muita dificuldade, da própria obra

de Locke, em que o trabalho do proprietário justifica sua propriedade ou mesmo, o

trabalho de outros, a ser garantido pelo proprietário não como mera fonte de lucro mas

sim como direito a um trabalho digno. O que passa disso, não tem função social para a

Constituição e, se lida a partir da doutrina liberal clássica que ora analisamos, nem

mesmo propriedade protegida é.

Com a clareza de que a propriedade tem uma relação intrínseca com o trabalho,

emanando possibilidades de proteção proprietária funcionalizadas a partir da obra

estudada, cabe ainda ir além e avançar para a análise de outros meandros da proteção

proprietária para Locke que serão chaves de leitura na funcionalização da propriedade

no século XX.

92 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. São Paulo, Martins Fontes, 2004. Página 204. 93 RADBRUCH, op. cit. Página 197.

58

Pontos como a afirmação de que a propriedade, direito natural legítimo, além de

buscar legitimidade no trabalho, também o faz, segundo Locke, no fundamento de que a

apropriação se dá na anexação de bens sobre os quais ainda exista quantidade suficiente

para que os demais possam também, por meio da criatividade e do trabalho, continuar

produzindo propriedade:

Por ser esse trabalho propriedade inquestionável do

trabalhador, homem nenhum além dele pode ter direito àquilo que a

esse trabalhador foi agregado, pelo menos enquanto houver

bastante e de igual qualidade deixada em comum para os

demais.94

Ou seja, em Locke os bens são coletivos (no estado de natureza) e o fato do ser

humano retirar tais bens da natureza, aperfeiçoando-os com o seu trabalho, é que torna a

sua propriedade sob tais bens inquestionável. Entretanto existe o pressuposto em Locke

de que existe ainda “natureza” suficiente para que a criatividade e o trabalho humano de

todos sigam se desenvolvendo. Tal trabalho, entendido como usufruto efetivo, é aspecto

principal, já que “nada foi feito por Deus para que o homem estrague ou destrua”95.

A abundância de provisões naturais é assim fundamental para garantir o bem

estar da humanidade, sendo inclusive citada a América (recém-descoberta no século

XVII) como a infinitude do bem mais analisado por Locke, a terra. A abundância dos

bens é assim, pressuposto inexorável da legitimidade da apropriação privada:

Tampouco seria essa apropriação de qualquer parcela de terra,

mediante a melhoria desta, prejudicial a qualquer outro homem, uma

94 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo.Página 409. 95 LOCKE, Op. Cit. Página 412.

59

vez que restaria ainda bastante e de boa qualidade, e mais do que

poderiam usar os que ainda não possuíam um lote96.

Estabelecendo, portanto, um raciocínio diverso, muitíssimo seria diferente a

legitimidade de uma propriedade privada em um mundo do século XXI, em que a

quantidade de terra está praticamente reduzida a nada, tendo em vista a super-população

global (com o povoamento intenso e a demanda altíssima de alimentos) e,

principalmente, as novas noções de sustentabilidade ecológica e de preservação dos

biomas naturais, tendo em vista, especialmente, os riscos do aquecimento global.

Não há mais possibilidades de expansão de fronteira agrícola como no século

XVII e nem mesmo existe mais América ou qualquer colônia a ser desbravada. O que

existe são poucas áreas ainda não exploradas pelo trabalho humano e essenciais ao

equilíbrio ecológico e a permanência das condições climáticas adequadas ao

desenvolvimento da humanidade. Hoje, não restam mais parcelas de terra bastante e de

boa qualidade para todos.

Assim, a concepção ecológica surge como um pressuposto inusitado na obra

lockeana que pode hoje ser mais bem compreendida por um novo pacto sobre a

propriedade privada. Pacto este em que a propriedade é garantida, mas não com a

legitimidade de antes, tendo em vista que passa a ser potencialmente prejudicial a

qualquer homem, diferente da realidade analisada na época do jusnaturalismo

racionalista.

96 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo.Página 413.

60

Outro ponto superado pela realidade na obra de Locke é que, ao contrário do que

imaginava aquele filósofo, nas últimas décadas, já é praticamente senso comum que

nem todo desenvolvimento gera bem-estar. E a afirmação liberal clássica partia desta

noção, que revista, pode refazer algumas conclusões estabelecidas:

Ao que eu gostaria de acrescentar que aquele que se apropria

de terra mediante o seu próprio trabalho não diminui, mas aumenta

as reservas comuns da humanidade, pois as provisões que servem

ao sustento da vida humana produzidas por um acre de terra cercada e

cultivada são (para falar moderadamente) dez vezes maiores que as

que rende um acre de terra em comum inculta de igual riqueza97

O que persiste como argumento inafastável é que aquele que se apropria de terra

mediante o próprio trabalho não deve diminuir, mas aumentar as reservas comuns da

humanidade. Esse é o pressuposto explícito de Locke no parágrafo 37 acima citado. O

bem-estar coletivo que a época era evidente, hoje pode não ser tanto, pois produções dez

vezes maiores podem significar o fim dos bens dados e da própria riqueza presente e

futura da humanidade.

Locke traz, por fim, ainda, uma noção de que, a propriedade privada, não

legitimada, poderá ser passada a outrem:

Mas se a relva dentro de seu cercado apodrecesse no solo, ou

se o fruto de seu plantio perecesse sem ser colhido e armazenado, esse

pedaço de terra, não obstante sua cercadura, seria ainda visto como

abandonado, e poderia ser a posse de qualquer outro.98

97 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Página 418. 98 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Página 419.

61

É a sanção para a improdutividade, exagero incabível ao proprietário que tinha,

como já visto, no trabalho sua justificativa moral:

... o exagero nos limites de sua justa propriedade não residia

na extensão de suas posses, mas no perecimento inútil de qualquer

parte delas99.

Em Locke, partindo inclusive de uma tradição cristã explícita na escolástica

tomista, o não-perecimento é princípio do direito de propriedade. Esta tem como um

princípio fundamental a função social, no sentido mais simples, de sua importância e

proteção advir de sua contribuição efetiva ao bem-comum:

A concepção lockeana da propriedade decorre inteiramente de

sua análise do estado de natureza, em especial da obrigação do

indíviduo, ao atuar para sua própria conservação, de respeitar o

bem comum. (...) A propriedade não é, portanto, simples apropriação

de terra para satisfazer suas necessidades, mas corresponde a uma

ordem divina que manda o homem trabalhar, e trabalhar para o bem

comum.100

Aquele que não pode consumir tudo o que possui não deve ser proprietário, a

não ser que transforme seus bens em dinheiro, podendo assim acessar um conceito de

“troca de sustentos de vida, verdadeiramente úteis”101 para uma comunidade. O dinheiro

e, por conseqüência, o mercado são inventados, portanto, para garantir a propriedade

privada e o seu não-perecimento principiológico. O desenvolvimento do comércio para

Locke deve, assim, também partir de uma obrigação moral e de um aumento do bem

comum.

99 LOCKE, Op. Cit. Página 426. 100 TADIÉ, Alexis. Locke. São Paulo: Estação Liberdade, 2005. Página 58-60. 101 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Página 426.

62

A indenização, garantia proprietária prevista desde o auge liberal da Declaração

dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789 e do Código Civil Napoleônico de 1804,

seguia a mesma lógica. A remuneração a ser dada ao proprietário em bens que poderia

ainda usufruir e que não os estragou, deve ser dito por um consenso daqueles que

acreditam serem aqueles bens úteis, ou seja, deveria ser dita pelo comércio (mercado),

em sua sensação do que seria a futura contribuição daqueles bens ora indenizados ao

bem comum.

Entretanto, além da desapropriação clássica, hoje, temos positivado em

praticamente todos os ordenamentos e, em nossa Constituição em seu art. 184, a

possibilidade de uma desapropriação-sanção, em que o proprietário recebe não mais

uma indenização idêntica ao mercado, mas sim em títulos da dívida agrária a serem

pagos a partir de dois até vinte anos e a preço justo, tendo em vista que o mesmo

contribui com seu comportamento sobre sua propriedade para a desapropriação ao não

efetivar o bem comum que emanaria de sua propriedade privada, seja em aspectos

econômicos, ecológicos ou sociais.

O que a tradição liberal lockeana diria que seria preço justo neste caso? Fácil

seria responder tal pergunta sob a perspectiva da desapropriação clássica, em que um

proprietário produtivo (com trabalho misturado), que não deixa que seus bens pereçam e

mantém a sua abundância (sustentabilidade ecológica) é desapropriado pelo Estado seja

por utilidade pública ou por interesse social. Locke seria incisivo em afirmar que o

mercado como consenso entre os que utilizam tais bens como úteis deve responder qual

o preço devido.

63

Entretanto, muito mais complexo seria responder ao proprietário improdutivo ou

o que, por descuido ambiental, reduz a abundância dos bens que estão em suas mãos.

Ou seja, ao proprietário pólo passivo da desapropriação-sanção do art. 184 da

Constituição. Alguns diriam que não existe nem mesmo propriedade legítima a ser

indenizada neste caso. Outros, que o tratamento deve ser diferenciado.

Essa proposta que apresentaremos caminhará nas estradas legislativas brasileiras

até a Constituição de 1988, separando o joio do trigo, ou o proprietário sem o trabalho

de seu corpo e sem a possibilidade de aumento da abundância de bens daquele que tem

frutos de trabalho e responsabilidade sobre a abundância dos bens da terra.

2. Histórico da desapropriação no Brasil Republicano

A funcionalização da propriedade privada, como texto positivo, em nosso país,

começa sua trilha legislativa a partir do Governo Vargas, sendo que o instrumento da

desapropriação-sanção102 somente será efetivamente regulamentado em 1964, no início

da ditadura militar.

A questão agrária no Brasil, o empobrecimento camponês, o êxodo rural e o

início das grandes manifestações de insatisfação no campo é que fará surgir, quase de

102 O termo desapropriação-sanção não é legislativo, mas doutrinário, servindo para indicar desapropriações que consideram a conduta do proprietário ao descumprir a função social da propriedade, aplicando-lhe a desapropriação como sanção. Diferencia-se da desapropriação-clássica, vista anteriormente, em que o proprietário não teve nenhuma conduta desabonadora que teria como conseqüência a desapropriação. Ver BEZNOS, Clovis. Aspectos Jurídicos da Indenização na desapropriação. Belo Horizonte: Fórum, 2006. Página 118.

64

forma unânime, a necessidade de se repensar a estrutura fundiária nacional. Mesmo

assim, de forma que na prática, nada se alterasse estruturalmente.

A primeira quebra formal republicana do individualismo proprietário pós-

abolição tem lugar com a derrota da República Velha. Na Revolução de 30, seu espaço

ideológico-jurídico foi, em parte, preenchido com um discurso de intervenção nos

contratos trabalhistas e agrários. A intervenção na área trabalhista terminou solidificada

na criação da CLT que ajudou a imprimir a alcunha de “pai dos pobres” a Getúlio. E a

intervenção agrária, tema de nosso estudo, mesmo sem ser efetivada, enfrentava o

latifúndio somente no discurso, com a positivação da Constituição de 1934103, que em

seu art. 113, 17 estabelece uma nova concepção de propriedade privada no Brasil:

É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser

exercido contra o interesse social ou coletivo.

Essa concepção tem bases filosófico-históricas claras, que datam do fim do

século XIX, em que, na luta contra o comunismo, a Igreja Católica começa a delinear os

espaços de sua doutrina social104, cuja pretensão em relação à propriedade privada da

terra, com fundamento bíblico105, não é a de extingui-la, conforme queriam os

marxistas, mas de reformulá-la. As nascentes idéias sociais do catolicismo, que

103 Sob uma aliança com a classe rural, Getúlio faz uma política de revolução reacionária, usando a categoria gramsciniana, em que a busca do consenso com as classes dominantes anteriores é essencial. Assim, a timidez da Constituição de 1934 vai ser ofuscada pela precisão da Constituição de 1946, que deixa claro em seu texto que o uso da propriedade deveria estar condicionado ao bem-estar social e sugere, inclusive, a possibilidade futura de uma reforma agrária em seu art. 147: “A lei poderá (...) promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”. Entretanto a rediscussão da ordem econômica agrária permanece somente no discurso legislativo. 104 A chamada doutrina social da Igreja, com suas encíclicas Rerum Novarum (Leão XIII) e Quadragesimo Anno (Pio XI), exerceu poderosa influência em diversos intelectuais da Era Vargas, em especial sobre o eixo das mudanças trabalhistas. Ver ARRUDA, Hélio Mário. Oliveira Vianna e a Legislação do Trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 2007. 105 “Deus deu a terra aos filhos dos homens, concedendo-a em comum a todos os homens” Livro de Saul, capítulo 113, versículo 24.

65

inspiravam as formulações como a do artigo constitucional citado, buscam inspiração

no pensamento teológico de Santo Tomás de Aquino (“in ncessitate, sunt omnia

communia”), que passa a inserir categorias críticas (mesmo que religiosas) à

propriedade privada absoluta, em especial quando discute sobre o furto (questão LXVI):

A necessidade torna todas as cousas comuns. E portanto

parece não cometer pecado quem se apodera da cousa de outrem

levado pela necessidade, que lhe tornou essa coisa comum. (...)

Por onde, a divisão e a apropriação das cousas permitidas pelo

direito humano não obstam a que essas cousas se destinem a

satisfazer as necessidades do homem. (...) Porque essa

necessidade torna nosso o de que nos apoderamos para sustento

da nossa própria vida.106

Cumpre salientar ainda que o pensamento teológico-ético da Igreja foi traduzido

a categorias jurídicas na construção, ainda fundamentalmente teórica nessa época, da

funcionalização da propriedade, em especial a contribuição da Escola de Bordeaux e do

positivismo sociológico de Leon Duguit (1859-1928) que, em famosa conferência em

Buenos Aires, salienta a importância da propriedade privada, mas como uma verdadeira

função social:

Or, le détenteur de la richesse, par cela mème qu´il détient de

la richesse, peut accomplir une certaine besogne que lui seul peul

accomplir. Seul il peut augmenter la richesse générale em faisant

valoir lê capital qu´il détient. Il est donc obligé socialement

d´accomplir cette besogne e til ne será protégé socialemente que s´il

l´accomplit et dans la mesure où il l´accomplit. La propriété n´est

106 TOMÁS DE AQUINO, Santo. Suma Teológica. 2ª. Parte da 2ª. Parte. Questões LVII – LXXIX. Do Direito, da Justiça e das Suas Partes Integrantes. Volume XIV. Primeira Tradução Portuguesa por Alexandre Correia. São Paulo: Livraria Editora Odeon, 1937. Página 173-174.

66

plus le droit subjectif du propriétaire; elle est la fonction sociale

du détenteur de la richesse.107

É no desenrolar desse contexto que surge o período democrático dos anos 50 e

início dos 60 no Brasil, regidos pela Constituição de 1946. É nesse ponto que, além da

desapropriação estruturada por Vargas no Decreto-Lei 3.365/41, dita por necessidade ou

utilidade pública (construção de obras estatais ou mesmo questões de segurança

nacional), surge no texto de 1946 a possibilidade de desapropriação também por

interesse social, com estruturas e rito processual semelhante ao da primeira (art. 141, §

16 da Constituição de 1946).

São os alicerces da desapropriação que este estudo foca. Na verdade, a própria

desapropriação para a reforma agrária é uma espécie da desapropriação por interesse

social, por isso mesmo chamada “desapropriação por interesse social para fins de

reforma agrária”. As poucas diferenças deste instituto para o antigo poderiam ser

percebidas somente na regulamentação realizada dezesseis anos depois, no Governo

João Goulart (Lei 4.132/62).

Os anos 60 são inclusive marcados como o giro legislativo na questão agrária em

que a efervescência da discussão do Brasil camponês, tanto nos movimentos sociais

(auge das Ligas Camponesas com a eleição parlamentar de sua principal liderança

Francisco Julião, e de outros menores focos de resistência no campo, como os posseiros

de Trombas e Formoso, que também elegeram o deputado Zé Porfírio) quanto no meio 107 DUGUIT, Léon. Les Transformations Genérales du Droit Privé Depuis le Code Napoléon. Paris: Librairie Félix Alcan, 1912. Página 158. Tradução Livre: “Porém, o detentor da riqueza, pelo próprio fato de deter a riqueza, pode cumprir uma certa tarefa que somente ele pode cumprir. Só ele pode aumentar a riqueza geral fazendo valer o capital que ele detém. Ele é, portanto, obrigado socialmente a cumprir essa tarefa, e será protegido socialmente apenas se cumpri-la e na medida em que o fizer. A propriedade não é mais o direito subjetivo do proprietário: ela é a função social do detentor da riqueza.”

67

acadêmico (Caio Prado Jr. publica no início dos anos 60 na Revista Brasiliense os textos

que formariam o clássico A Questão Agrária e a influência de pensamento cepalino108 é

cada vez maior no meio político, inclusive de centro), traz inevitáveis mudanças.

A Lei 4.132/62 de João Goulart não apresentou muitas novidades por somente

solidificar o texto constitucional e sua estrutura jurídica já pensada desde 1946 (e

inclusive antes). Agora, além de a desapropriação poder ser estabelecida para fins de

Estado (segurança ou planejamento), tal instrumento deveria ser utilizado para construir

justiça social. Esse é o escopo identificado no art. 1º da Lei, identificado inclusive com

o artigo constitucional de 1946 que se refere ao elemento social acrescido à propriedade

desde a época varguista:

Art. 1º. A desapropriação por interesse social será decretada

para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar

o seu uso ao bem-estar social, na forma do art. 147 da Constituição

Federal.

Ou seja, além das obras, agora existe uma desapropriação específica para a

construção de casas populares (na cidade) e de cooperativas de trabalho (no campo) em

todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades da

região (art. 2º). Era o primeiro passo que enchia de esperança os movimentos rurais da

época em torno de uma legislação que enfim, regularizasse a reforma agrária e a

108 Pensamento Cepalino é o nome dado a um movimento de intelectuais e economistas que trabalham, desde os anos 50, a questão agrária como pressuposto para o desenvolvimento capitalista brasileiro. Formaram inúmeras comissões que discutiam internacionalmente o tema, em especial a partir do CEPAL (Comissão Econômica para a América Latina). Entre seus grandes expoentes estavam José Gomes da Silva, Ignácio Rangel e Celso Furtado. Para maiores informações ler Notas sobre os 40 anos do Estatuto da Terra, in: STÈDILE, João Pedro. A Questão Agrária no Brasil: Programas de Reforma Agrária 1946-2003. São Paulo: Expressão Popular: 2005. Página 149.

68

distribuição de terras improdutivas aos inúmeros camponeses brasileiros que naquela

década ainda eram a maioria populacional109.

Contudo, como é exaustivamente conhecido em nossa história recente, o golpe

militar veio antes do cumprimento das promessas janguistas de reforma agrária. Criou-

se, assim, um paradoxo histórico, em que no momento de maior repressão às ligas

camponesas110 é o mesmo tempo em que surge o ineditismo legislativo de um Estatuto

que versaria sobre reforma agrária e sobre a desapropriação por interesse social para

fins de reforma agrária.

A Lei 4.504, o Estatuto da Terra, sancionada em 30 de novembro do primeiro

ano da ditadura militar pelo General Humberto Castello Branco tem 128 artigos e já

estava em sua maior parte pronta antes do golpe de abril.

Alguns intelectuais do movimento cepalino, especialmente pelas relações que

construíram internacionalmente com os Estados Unidos a partir da Conferência de

Punta del Este em 1961111, continuavam influenciando a parte da ditadura militar que

via na reforma agrária não somente um caminho para o comunismo soviético, mas

109 “Acima de 30 milhões de brasileiros, ou seja mais de metade da população do País, dependem necessariamente para seu sustento – uma vez que não lhes é dada outra alternativa, nem ela é possível nas atuais condições do País – da utilização da terra.” PRADO JÚNIOR, Caio. A Questão Agrária no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 2000 (Publicado originalmente na Revista Brasiliense nº. 28, em 1960). 110 Diferentemente da cidade, em que a maior repressão ocorreria pós-AI5, no fim dos anos 60, no campo, a perseguição e o extermínio das ligas camponesas foi praticamente concluído nos primeiros anos da ditadura, de 1964-68. STÉDILE, João Pedro (org.). A Questão Agrária no Brasil: história e natureza das ligas camponesas. São Paulo: Expressão Popular, 2006. Página 14. 111 Espaço de formação das idéias da Aliança para o Progresso Brasil – Estados Unidos. In: STÉDILE, João Pedro (org.). A Questão Agrária no Brasil: história e natureza das ligas camponesas. Página 149.

69

também, por influência estadunidense, como medida urgente de avanço capitalista112.

Eram as teorias desenvolvimentistas que influenciavam também economistas e

burocratas da ditadura militar:

As teorias desenvolvimentistas, que vêem na reforma agrária

o mecanismo fundamental de aceleração do progresso econômico,

buscam, em primeiro lugar, ativar a economia e assegurar uma base ao

desenvolvimento industrial; fazer uma parcela do campesinato

ascender à condição de pequenos proprietários integrados na

economia de mercado como produtores e consumidores, mantendo a

maioria na condição de assalariados rurais mais bem remunerados do

que agora. Em segundo lugar, reduzir as tensões sociais

perigosamente revolucionárias geradas pela miséria do campo e

implantar um fator de estabilidade político-social, interessando os

camponeses na consolidação da ordem capitalista, para defender suas

pequenas propriedades.113

Entretanto, o Estatuto será considerado, por muitos114, uma quimera da ditadura,

especialmente após a morte de Castello Branco e a ascensão da linha dura, feito para

que nunca fosse aplicado e simplesmente acomodasse os anseios camponeses.

Entretanto, afora essa discussão, nos interessa entender como, juridicamente,

surge neste momento, conceitos importantes para nosso estudo, como a desapropriação-

112 “Para isso, defendia a necessidade de reestruturação da propriedade da terá como forma de consolidar a via capitalista, assustado que estava (o presidente John Kennedy) com as conseqüências e possível influência da recente Revolução Cubana, que teve forte base social entre os camponeses sem terra e que, como uma das primeiras medidas, decretou a expropriação de grandes extensões de terra de empresas estadunidenses” STÉDILE, op. cit. Página 149. 113 RIBEIRO, Darcy. As Américas e a Civilização: Processo de formação e causas do desenvolvimento desigual dos povos americanos. São Paulo: Companhia das Letras, 2007. Página 230. 114 MANÇANO, Bernardo Fernandes. O MST no Contexto da Formação Camponesa no Brasil. In: STROZAKE, Juvelino. A Questão Agrária no Brasil. São Paulo: RT, 2000.

70

sanção e a sua modalidade de indenização: prévia, justa e paga em títulos da dívida

agrária.

3. Nuances da desapropriação-sanção e sua indenização

Com o histórico acima descrito, começamos a entender que surge no Brasil

outra noção de desapropriação. Não mais a desapropriação clássica, mera proteção

proprietária, mas outra espécie, denominada pela doutrina: desapropriação-sanção.

Essa é a descrita no art. 19 do Estatuto da Terra de novembro de 1964 e

constitucionalizada dias antes (Emenda Constitucional nº. 10, datada 20 dias antes do

Estatuto) e, mais pormenorizadamente, em 1988 (art. 184)115.

O instrumento jurídico objetivava agora desapropriar proprietários

específicos, que descumpriram elementos sociais essenciais ao exercício de seus direitos

e, assim, não podem ter o mesmo tratamento daqueles que sofrem uma desapropriação

clássica (por utilidade pública ou interesse social) já que, a priori, aqueles não

contribuíram para tal desapropriação.

Para realizar tal empreitada, não bastou à ditadura militar a feitura do

Estatuto da Terra, mas, conforme já indicado, este veio acompanhado de algumas

alterações constitucionais. Entre tais alterações, nos chama atenção ao tema em estudo,

a Emenda 10 à Constituição de 1946 que, além de versar primeiramente sobre direito

agrário no ordenamento jurídico brasileiro, inclui a primeira diferenciação substancial 115 Após a Emenda 10, de novembro de 1964, a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária foi positivada em todas as demais constituições, até 1988, como no art. 157, § 1º da Constituição de 1967, mantido pela reforma de 1969.

71

na natureza da indenização desapropriatória da história jurídica brasileira, modificando

o parágrafo primeiro ao artigo constitucional 147:

Para os fins previstos neste artigo, a União poderá promover

desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento

da prévia e justa indenização em títulos especiais da dívida

pública, com cláusula de exata correção monetária, segundo índices

fixados pelo Conselho Nacional de Economia, resgatáveis no prazo

máximo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a

sua aceitação a qualquer tempo, como meio de pagamento de até

cinqüenta por cento do Imposto Territorial Rural e como pagamento

do preço de terras públicas.

Com pequenas modificações, especialmente com a identificação de tal dívida

pública como títulos da dívida agrária e acerca da compensação tributária possível, o

instituto criado no final de 1964, continuou o mesmo também no texto constitucional de

1988.

A grande novidade dos anos 60 é que, a indenização é mitigada pela primeira

(e, para muitos, última) vez no espectro legislativo nacional. Antes, a proteção

proprietária era necessariamente a indenização prévia, justa e em dinheiro. Agora, com

a concepção antes descrita de que o proprietário contribuíra para a desapropriação ao

negligenciar o caráter social de sua propriedade, o mesmo merecia outra garantia: a de

uma indenização prévia, justa, porém, não em dinheiro, mas em títulos da dívida

pública, que seriam recebidos previamente à intervenção do poder público, entretanto,

somente seriam pagos posteriormente, em um prazo máximo de vinte anos116.

116 A jurisprudência é também pacífica ao entender que o pagamento em TDA (Títulos da Dívida Agrária) é prévio, mesmo que somente liquidado posteriormente: “O pagamento em títulos de crédito com justa cláusula de correção monetária corresponde a um pagamento prévio” (MS 1.126-0/DF. Rel. Min. Gomes de Barros. Primeira Seção STJ. Unânime. DJ 03.02.92)

72

Tal avanço tem a idéia implícita de que o proprietário, improdutivo, terá que

esperar um tempo até que o Estado possa, concedendo a propriedade a outro

proprietário, recolher deste novo proprietário, teoricamente, os tributos necessários para

pagar o antigo. O avanço, mesmo tímido, já era grandioso, em especial relembrando que

estamos falando de modificações propostas em plena ditadura militar que contava a elite

latifundiária brasileira da época entre seus grandes aliados.

O escopo de tal mitigação era a demonstração de uma sanção mínima ao

latifúndio improdutivo, porém sem fazer com que este perdesse o seu poderio

econômico de investimento, garantindo assim ao Estado possibilidade de realizar a

reforma agrária e respaldá-la economicamente sob certo prazo. Era a forma de conciliar

todas as tensões rurais dos anos 60 em uma forma que não desagradasse a ninguém,

especialmente aos aliados de sempre:

A imaginação do constituinte de 1964, que precisava

compatibilizar a necessidade de modernidade (exigência externa dos

credores internacionais) e o apoio dos conservadores internos (que lhe

davam sustentação política), acomodou então a necessidade de prévia

e justa indenização com o pagamento dela em títulos da dívida pública

com correção monetária, de modo a poder tomar a propriedade sem ter

que desembolsar imediatamente o numerário correspondente. Não há

dúvida de que o expediente, ao menos formalmente, compôs uma

solução doutrinariamente aceitável e politicamente bem

comportada.117

Isso na ditadura militar tornou-se um texto praticamente sagrado, intocável

nas décadas seguintes. O que impressiona é que, mesmo na Constituição Democrática 117 CASTILHO, Manoel Lauro Wolkmer de. O Justo Preço. In: SILVEIRA, Domingos Sávio Dresch (et. al.) (org.). O Direito Agrário em Debate. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1988. Página 59.

73

de 1988, tal texto permaneceu, formalmente, com o mesmo caráter. E continuamos a

sacramentar que a única modificação possível ao justo preço da indenização seria o

pagamento não em dinheiro, mas em títulos da dívida.

Entretanto, a nossa tese, como já analisado no capítulo anterior, é a de que

mesmo que o texto pareça o mesmo, o projeto e o processo constitucional de 1988

foram completamente inovadores, a partir de características cidadãs e não-autoritárias,

gerando algumas possibilidades hermenêuticas (e de consciência nacional)

anteriormente subjugadas.

Essas possibilidades, que somente emergem com o estudo do sistema

constitucional (ou a interpretação é sistemática, ou nem mesmo interpretação é), é que

será nosso objeto de análise, ao entender o que significará a função social da

propriedade e a reforma agrária na Constituição de 1988 e seus desdobramentos sobre

mitigação da indenização para tais desapropriações, mitigações inclusive que, como em

todos os institutos do novo Estado Democrático de Direito, avancem em relação aquelas

estabelecidas nos primeiros anos da extinta ditadura militar brasileira.

4. A multiplicidade e os pormenores da função social da terra a partir da

Constituição de 1988

A Constituição de 1988, entendida como processo e projeto, traz como um dos

eixos mais significativos a reforma agrária.

74

Já no período ditatorial a consciência nacional elevara a reforma agrária a um

espaço constitucional com a Emenda 10 de 1964. Na redemocratização, então, o tema

passa a ter relevância prioritária na construção da sociedade que queremos.

O Brasil pré-constituinte era de uma tensão social rural praticamente

incontrolável. Além dos camponeses sem-terra, agora organizados em grandiosos

movimentos sociais, seringueiros, bóias-frias, pequenos posseiros, indígenas e

quilombolas traziam a questão agrária para a discussão constitucional de primeira

grandeza. No final da década, depois da elaboração do primeiro PNRA (Plano Nacional

de Reforma Agrária), muita discussão na constituinte e com a maior emenda popular

apresentada (1,5 milhão de assinaturas)118, o texto constitucional de 1988 tratará de

forma muito mais ampla e sistemática a questão da reforma agrária119.

O texto da Constituição Federal de 1988 inaugura um Estado Democrático de

Direito que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Todo o

texto tem como objeto a proteção desta, não meramente como indivíduo isolado e

abstrato, mas na concretude das relações cotidianas, de classe, de raça, de trabalho e dos

inúmeros grupos em que o ser humano concreto possa participar em seus projetos

pessoais e coletivos.

A Constituição tem, então, como eixo e objetivo a construção de uma sociedade

livre, justa e solidária e se acresce de muita significação social. Em seu rol de direitos 118 MEDEIROS, Leonilde Servolo de. Reforma Agrária no Brasil: história e atualidade da luta pela terra. São Paulo: Perseu Abramo, 2003. Página 39 e ss. 119 Isso como um sistema constitucional, não como “tiras de textos”, em que, inclusive sob meios escusos, grupos de pressão minoritários de latifundiários acabaram inserindo trechos que gerariam dificuldades interpretativas que, hoje, 20 anos depois, já podem ser superadas por uma hermenêutica sistemática. Ver MEDEIROS, op. Cit. e LAUREANO, Delze dos Santos. O MST e a Constituição. São Paulo: Perseu Abramo, 2007.

75

fundamentais garantidos ultrapassam as liberdades individuais do iluminismo e atinge

direitos sociais e até mesmo garantias difusas como a proteção ao meio-ambiente.

Uma mudança importante da Constituição cidadã é a garantia do atendimento à

função social da propriedade como direito fundamental e não mais como mero limite

extrínseco à propriedade privada (art. 5º, XXIII), sendo inclusive elevada a categoria de

cláusula pétrea.

A novidade constitucional de 1988 é que a reforma agrária perpassa todo o texto

constitucional, como um objeto inafastável dos progressos que o Brasil deveria passar

na busca de uma sociedade justa, livre e solidária. Eixo tão presente em seu texto que

chega a assustar muitos teóricos pelo fato de que, mesmo tão presente e repetido, tal

objetivo constitucional permaneça, vários governos após a promulgação da carta,

descumprido:

A onerosidade excessiva gerada aí para o povo credor da

promessa é tão evidente, que a Constituição Federal de 1988, no seu

título VII, que trata da Ordem Econômica e Financeira do país, depois

de vinculá-la ao princípio da função social da propriedade, procura

inseri-la expressamente em dois dos seus capítulos, num claro

reconhecimento de que a realidade fundiária do país exige mudança,

tanto de política urbana quanto de política agrícola, fundiária e de

reforma agrária, tentando extrair das funções sociais, o ‘bem estar dos

habitantes’ (art. 182, caput), o ‘bem estar dos proprietários e dos

trabalhadores’ (art. 186, IV), isso tudo depois de ter incluído a mesma

função social da propriedade no capítulo I do título II – dos direitos e

deveres individuais e coletivos (art. 5º, XXIII) – resguardando os

últimos em cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV)120

120 ALFONSIN, Jacques Távora. O Acesso à Terra como conteúdo de direitos humanos fundamentais à alimentação e à moradia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. Página 206.

76

Sem embargo, na busca de implementação, sob a bandeira de proteção desses

direitos, o sistema constitucional tem o claro entendimento que, além do Estado,

regulado por este, existem outros potenciais violadores dos direitos fundamentais: os

chamados poderes privados (o descumprimento da função social da propriedade, direito

fundamental, por exemplo, é comumente realizado por privados).

Entre tais poderes privados, encontram-se os poderes econômicos em específico.

Por isso, em seu texto, após definir os direitos fundamentais e organizar o Estado, a

Constituição passa a dedicar 23 artigos à regular a ordem econômica121, em especial a

propriedade imobiliária urbana e rural.

É na ordem econômica que percebemos a dupla natureza jurídica da função

social da propriedade: além de direito fundamental é também princípio que rege a

ordem econômica (art. 170, III). Ou seja, a economia, juridicamente considerada, se

submete a uma ordem para que flua de acordo com princípios positivados e, entre eles,

o da função social da propriedade. É um patamar inédito para a doutrina iniciada por

Léon Duguit:

(...) no Brasil pós 1988, a propriedade que não cumpre

sua função social não está protegida, ou, simplesmente,

propriedade não é.122

121 “Além das funções de organização do Estado, delimitando o poder político, e da garantia das liberdades individuais decorrentes, a Constituição do Estado Social incorpora outra função, que identificará: a de reguladora da ordem econômica e social.” FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2ª. Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Página 171. 122 MARÉS, Carlos Frederico. A função social da terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. Página 116.

77

É nestes termos que a Constituição passa então a dedicar um capítulo à reforma

agrária como motivadora do cumprimento da função social da propriedade rural que,

tem sua multiplicidade econômica, ambiental e social não mais prevista em legislação

ordinária (como era no Estatuto da Terra), mas elevada, em minúcias123, ao patamar

constitucional (art. 186).

E, por fim, para garantir o cumprimento da função social, o texto traz ainda duas

formas de intervenções sancionatórias no campo: a desapropriação-sanção (art. 184)124,

mais pormenorizada que nas constituições vetustas, e a possibilidade nova de uma

expropriação ou mero confisco, em caso de um uso nocivo e ilegal da propriedade rural,

para a plantação de psicotrópicos (art. 243)125.

Diante das sanções apresentadas (art. 184 e 243), partimos para uma discussão

mais aprofundada sobre a natureza e eficácia dos institutos.

A desapropriação-sanção já debatida, não modificou, aparentemente, sua

natureza no texto constitucional de 1988. Permanece como sanção econômica para os 123 Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores. 124 Art. 184. Compete a União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação de valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. 125 Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

78

proprietários que não produzem, fazendo com que os mesmos não recebam de forma

imediata (como na desapropriação clássica), mas sim após um prazo, necessário

inclusive ao Estado, e ao conseqüente colono, para conseguir tornar tal fazenda

produtiva:

(...) A desapropriação é uma troca de ativos e se o ativo de um

cidadão está em bens que não estão produzindo ou estão produzindo

em desacordo com a lei, a indenização se dará, também em ativos de

igual qualidade, tanto que as benfeitorias, o que realmente faz a terra

produzir devem ser pagas em dinheiro126

Como já afirmado anteriormente, tal justificativa e sanção econômica remonta

ao início da ditadura militar brasileira e até hoje, não foi substituída legalmente por

nenhuma outra. Já são inúmeros os críticos que urgem para a ineficácia de tal sanção

para proprietários improdutivos, que nem mesmo sanção seria:

Já em meados da década de 1990, nos processos de

privatização, os TDAs alcançaram expressivo valor no mercado

fazendo das desapropriações para fins de reforma agrária um

ótimo negócio. Não podemos perder de vista que diversos latifúndios

improdutivos representam mera especulação imobiliária. Grandes

extensões de terra foram adquiridas como investimento, imobilização

de capital para aguardar a valorização; ou ainda, como instrumento

para a obtenção dos incentivos fiscais do governo federal,

principalmente na região Norte e Centro-Oeste nas décadas anteriores.

Mesmo com os incentivos do governo, permaneceram

improdutivas127.

126 MARÉS, Carlos Frederico. Desapropriação Sanção por Descumprimento da Função Social? In: Revista de Direito Agrário, 18. Brasília: Incra, 2006. Página 71. 127 LAUREANO, Delze dos Santos. O MST e a Constituição. Página 162.

79

Ou seja, a desapropriação-sanção com indenização em títulos da dívida agrária é

hoje questionada como sanção eficaz até mesmo em fazendas economicamente

produtivas, que seriam seu objeto de ação natural.

Agora, centremos em um ponto ainda mais sensível. Nosso objeto de estudo é a

sanção jurídica não a fazendas improdutivas, mas sim fazendas com produtividade

socialmente nociva. Neste ponto temos o avanço gramatical da introdução do art. 243

em nossa Carta: a expropriação ou mero-confisco.

Entretanto o texto constitucional parece direcionar tal sanção simplesmente ao

cultivo de plantas psicotrópicas. Pelo menos, teríamos um avanço importante, na

medida em que agentes criminosos que fossem tipificados na conduta dos art. 12 da Lei

6.368/76 não teriam uma remuneração estatal: o Estado não remunera o crime, lição já

aprendida, a duros embates, desde a abolição do século XIX.

Todavia, à coerência do sistema constitucional de 1988, restaria uma pergunta

fundamental: ao proprietário improdutivo, a sanção (questionável) do prazo de até vinte

anos dos títulos da dívida agrária; ao proprietário que produza contra o art. 12 da Lei de

Entorpecentes, o absoluto confisco da propriedade, sem nenhuma indenização, pelo art.

243; e ao proprietário que produzisse à custa de crimes ambientais ou mesmo à custa da

própria dignidade humana (superexploração do trabalho ou mesmo trabalho escravo,

conduta criminosa prevista no próprio art. 149 do Código Penal), qual seria a sanção

aplicável para se garantir o sistema constitucional?

80

O vazio imediato que parecemos encontrar não é coerente. O ordenamento

jurídico encerra regras e princípios para que possamos estabelecer questionamentos e

sensos de direito muito além da letra fria da lei.

5. As discussões na doutrina nacional

A discussão não é diminuta na doutrina nacional. Inclusive porque a discussão já

atingiu patamares muito perigosos quando até mesmo juristas como José Afonso da

Silva128 afirmam que o art. 185, II (que afirma que a propriedade produtiva não será

desapropriada para fins de reforma agrária) impede uma sanção mais radical a

propriedades que produzam, mesmo com crimes ambientais ou trabalho escravo. Não

existiu a percepção, neste caso, de que a Constituição quando diz produtividade, não

quer dizer produtividade no estrito sentido econômico ou lucrativo, mas no sentido dos

princípios constitucionais, ou seja, também diz produtividade social e ambiental129.

A análise mais sistemática entende que uma cidadania ativa e um projeto

constitucional abominam a grandiosa rentabilidade de um imóvel por ter este uma

128 “A proibição de desapropriação da propriedade produtiva, para fins de reforma agrária, com pagamento da indenização mediante títulos da dívida agrária, é, a nosso ver, absoluta, sendo inútil procurar interpretação diferente com base em nossos desejos. Isso não seria científico.” SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3a. Edição. São Paulo: Malheiros, 2007. Página 747. 129 Acreditamos equivocadas tais interpretações literais, tendo em vista que a Constituição Federal em seu art. 185, II, não protege esse tipo de propriedade, excluindo-a da desapropriação para fins de reforma agrária ou qualquer outra sanção específica. Por mais importância constitucional que tenha a produtividade econômica, esta não poderá ser conseguida a qualquer custo, com afrontas diretas ao ordenamento, desdizendo todo seu sistema e abrindo uma brecha para o trabalho escravo, para o desmatamento predatório, etc.

81

origem intrinsecamente ligada a uma prática criminosa e nociva aos direitos

fundamentais e a ordem constitucional vigente.

Sua produção é uma afronta a ordem jurídica, é a feitura de um crime que traduz

desagregação social pelo desrespeito absoluto à dignidade do ser humano e/ou destrói a

possibilidade de qualidade de vida e um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Hodiernamente, após o Parecer Conjunto CPALNP-CGAPJP/CJ/MDA

011/2004, a propriedade rural, simplesmente por ser economicamente produtiva, não

estaria livre de cumprir sua função social, devendo a autarquia responsável pela reforma

agrária verificar também as condições trabalhistas e ambientais do imóvel, aplicando o

procedimento da desapropriação-sanção quando este não atingir patamares satisfatórios

também nesses aspectos.

Neste sentido, entendemos superada a idéia de que nenhuma sanção de caráter

expropriatório cabe a uma propriedade economicamente produtiva com problemas

ambientais ou trabalhistas.

Entretanto, tal solução (desapropriação-sanção, com indenização em títulos a

preço de mercado) parece exageradamente similar à proposta pelos proprietários no

século XIX perante as propostas abolicionistas (abolição com indenização a preço de

mercado). É possível, a partir da doutrina, encontrar espaços que já considerem, tal qual

Nabucos do século XXI, afronta a consciência nacional indenizar uma propriedade de

uso nocivo à sociedade da mesma forma que se indeniza uma propriedade improdutiva

economicamente.

82

É nessa perspectiva que tentaremos propor possibilidades hermenêuticas que

possam acompanhar tal movimento fruto da cidadania ativa de nosso tempo e do projeto

constitucional considerado como um processo de fortificação dos sujeitos coletivos de

direito e não meramente como um texto pronto.

6. Entendimentos progressistas sobre o art. 243 da CF/88.

Parte respeitável da doutrina nacional tem chegado a uma conclusão radical,

porém de técnica e lógica jurídica inquestionável (em especial sob os paradigmas

apontados neste estudo, que insere a dignidade da pessoa humana como centro do

ordenamento), além de se afinar com o projeto constitucional democrático de 1988:

aplicar a tais casos a expropriação sumária, sob o procedimento da Lei 8.257/91, sem

qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções administrativas,

civis, trabalhistas ou penais previstas legalmente, de acordo com o art. 243 da

Constituição Federal.

A lógica é a de que o art. 243 tem como fundamento o fato de ser absurdo o

Estado remunerar, de qualquer forma, a ilegalidade, a iniqüidade, o crime. Tal

fundamento é exemplificado com os exemplos expressos do combate a cultura de

psicotrópicos (caput) e ao tráfico ilícito de entorpecentes (parágrafo único), mas não se

esgota nesses, devendo ser interpretado tal dispositivo de acordo com os princípios

constitucionais e, em específico, a dignidade humana. Assim, sob mesmo fundamento

83

poderia ser aplicada, de forma analógica simples, tal sanção aos casos de infrações

ambientais ou trabalho escravo.

Ainda conta a favor de tal interpretação a possibilidade de outra inteligência ao

artigo 185, II (que afirma que propriedades produtivas não serão desapropriadas para

reforma agrária) passando a inferir dele que as propriedades rurais ou serão produtivas e

socialmente funcionais e, assim, imunes a qualquer sanção, ou serão propriedades que

produzem a partir de um uso nocivo, sendo assim objetos de mero confisco (sanção

mais grave) e não desapropriação para fins de reforma agrária (sanção mais branda).

Não erram tais doutrinadores ao afirmar que afrontas inequívocas ao princípio

macro da dignidade humana no descumprimento da função social da propriedade

deveriam ser tratadas de igual forma:

Estes bens não só carecem de proteção jurídica, como o

Estado tem obrigação de retirar das mãos de seus proprietários,

mesmo que a produção seja em regime de contrato agrário. (...) ... a

propriedade produtiva que não cumpre a função social sequer pode ser

desapropriada, deve seguir a linha das produtoras de psicotrópicos e

ser expropriadas sem pagamento de indenização. 130

O laço doutrinal é a de que a sanção que visa proteger um bem jurídico como a

saúde humana, ou a higiene, não pode ser mais gravosa do que a sanção a um bem

jurídico como o meio-ambiente sustentável (que visa igualmente à proteção da saúde

130 MARÉS, Carlos Frederico. A Função Social da Terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. Página 129.

84

humana, mas em escala global) ou mesmo, diretamente, a dignidade da pessoa humana

(caso do trabalho escravo):

(...) é suficiente mencionar que a Constituição ela

mesma abre ensejo à construção de soluções novas, bastando referir

que o imóvel rural no qual o dono ou terceiros a seu mando ou

autorização se dedicam à cultura ou à produção de substâncias

entorpecentes pode ser confiscado, sem direito a qualquer

indenização. Como não se há de dizer, que, eticamente, a vida e o

interesse de trabalhadores sem terra e suas famílias (...) tem valor

menor que a saúde e a higiene públicas – objetos juridicamente

tutelados na repressão do uso e tráfico de entorpecentes – se a

repressão aos entorpecentes justifica a perda da propriedade pelo

titular que nela cultiva substância proibida e assim fez mau uso da

propriedade, certamente o proprietário que não dá uso adequado ao

seu imóvel, assim impedindo que outrem o faça, terá de ter idêntico

tratamento. 131

A analogia, que é tecnicamente possível por não se tratar de sanção penal (mas

imobiliária, portanto civil132), a ser feita da expropriação em áreas de outros crimes em

prejuízo à dignidade humana, deseja simplesmente expandir tal instituto às glebas rurais

em que a produção se vincule ao crime de redução à condição análoga a de escravo, art.

149 do Código Penal (crime contra a pessoa, afronta direta a dignidade humana), ou aos

crimes ambientais previstos na Lei 9.605/98, como a caça e pesca predatórias (arts. 29 e

35, respectivamente), desmatamentos irregulares (art. 38 e 39) ou carvoarias ilegais (art.

45).

131 CASTILHO, Manoel Lauro Wolkmer de. O Justo Preço. In: SILVEIRA, Domingos Sávio Dresch (et. al.) (org.). O Direito Agrário em Debate. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1988. Página 78. 132 Não recaindo assim em bis in idem, na medida em que a sanção civil à propriedade tem natureza jurídica completamente distinta da sanção penal ao agente da conduta: “Independentemente das conseqüências de ordem penal que possa advir para o proprietário, haverá de ter conseqüências civis para o direito de propriedade”. MARÉS, Carlos Frederico. A Função Social da Terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000. Página 126.

85

E sob o mesmo fundamento do cultivo de plantas psicotrópicas, sancionar

imobiliariamente (não penalmente) tais práticas é uma solução constitucionalmente

favorável, tendo em vista a necessidade de uma interpretação extensiva para

salvaguardar o sistema principiológico constitucional, em um texto de artigo que disse

menos que deveria:

O legislador, exprimindo seu pensamento, introduz um

elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero, ou

formula para um caso singular um conceito que deve valer para toda

uma categoria133.

Tal corrente já conta inclusive com o trâmite de um Projeto de Emenda

Constitucional (PEC) nº. 438/2004, em que se modifica o artigo 243, inserindo sanção

explícita às glebas onde se encontre trabalho escravo134, positivando assim,

definitivamente, tal interpretação.

Entretanto, é óbvio que para essa parcela da doutrina a positivação explícita não

é necessária para a aplicação da expropriação sem indenização. O sistema que a

permitirá após a inserção da PEC é o mesmo que hoje já permite aos casos de crimes

133 FERRARA, Francesco. Como Aplicar e Interpretar as Leis. Belo Horizonte: Líder, 2002. Página 43. 134 Com caráter meramente informativo, segue a explicação da ementa da PEC, em trâmite na Câmara dos Deputados: “Estabelecendo a pena de perdimento da gleba onde for constada a exploração de trabalho escravo (expropriação de terras); revertendo a área ao assentamento dos colonos que já trabalhavam na respectiva gleba; alterando a nova Constituição Federal”. A modificação proposta ao artigo constitucional, mesmo com modificações ainda em curso (como a recente que acrescenta glebas urbanas com presença de trabalho escravo) tende a ficar da forma a seguir: “Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas à reforma agrária, com o assentamento prioritário aos colonos que já trabalhavam na respectiva gleba, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

86

que envolvam a propriedade. Não é de uma leitura gramatical que se retira tal

interpretação, mas sistemática.

A necessidade de se interpretar extensivamente o art. 243 é saída mais viável

tendo em vista que a aprovação de tal projeto de lei, mesmo que pareça tão salutar a

consciência nacional de legítimo e justo, ainda esta distante135.

Na verdade, ainda esbarra, incisivamente, no individualismo proprietário

arraigado em nosso senso comum teórico. Inserir tal concepção, não somente para o

combate ao trabalho escravo, mas também em relação a crimes ambientais, em um

parlamento como o atual, que ainda representa fortemente as elites nacionais, é tarefa

que beira o impossível136. Mesmo com poucas possibilidades, talvez estas ainda existam

135 Na verdade, mais parlamentares fazem discursos em defesa de fazendeiros acusados de trabalho escravo do que contra a prática. Exemplo é o discurso do Senador João Ribeiro (PR/TO) em 14/06/2004, em defesa do proprietário rural acusado de manter trabalhadores escravos, João Rosa: “E agora isso chegou ao limite máximo. A forma inapropriada que representantes dos órgãos públicos têm adotado na execução de suas tarefas acabou por levar um cidadão honesto e cumpridor da lei, meu estimado amigo João Rosa, ao desvario. (...) O fato se sucedeu na sua única propriedade no Município de Xambioá, no Estado do Tocantins, onde recentemente fiscais do Ministério do Trabalho e agentes da Polícia Federal, com base em infundada denúncia feita pela Pastoral da Terra, encontraram peões ou trabalhadores rurais que batiam pasto ou que roçavam pasto sob um contrato de prestação de serviço à moda antiga. (...) Senhores fiscais do trabalho, complacência para com aqueles homens rudes do campo que ainda não se adaptaram aos novos tempos. (...) Não se pode, de forma agressiva, tratar um proprietário da fazenda como bandido, como marginal. Invadem a propriedade de um cidadão e levam-no preso muitas vezes. Foi o que aconteceu ao Senhor João Rosa.” 136 Mesmo figurando todo ano como prioridade nas votações do Congresso Nacional, sempre o assunto foi preterido. Em 2005, a Câmara atinge o cúmulo sob a presidência do Deputado Severino Cavalcanti (PP/PE), que era publicamente contra a expropriação de terras com trabalho escravo: “Coerente com essa posição, chegou – como presidente da Câmara – a pressionar grandes distribuidores de combustível que haviam descartado de seus fornecedores a Destilaria Gameleira (de Confresa-MT, flagrada várias vezes de trabalho escravo e por isso incluída na lista suja) para que desistissem do boicote anti-escravista” (PLASSAT, Frei Xavier. A face hedionda do modelo de desenvolvimento ora imposto – sobre o trabalho escravo. In: Direitos Humanos no Brasil 2005 – Relatório da Rede Social de Justiça e Direitos Humanos. Fundação Heinrich Boll. 2005. Página 98). Este ano de 2008, as perspectivas não são muito animadoras, perdendo tal tema inclusive a prioridade em tese que teve em outros anos: “Os temas sociais vêm em segundo lugar entre as prioridades de votação. Estarão em debate trabalho escravo, estatutos da igualdade racial, do portador de deficiência física e de necessidades especiais, além da criação do dia nacional de combate à homofobia” LUIZ, Edson. Agenda apertada em ano eleitoral. Correio Braziliense, 28 de janeiro de 2008. Página 3.

87

em sensibilizar o poder executivo conforme ocorreu para barrar as indenizações aos

escravocratas no século XIX, ou mesmo uma tentativa de influenciar a jurisprudência,

mesmo que minimamente, papel natural da produção doutrinária.

Entretanto, ressaltamos, que mesmo sem perspectivas muito esperançosas que o

Estado possa aplicar o mero confisco para os casos de trabalho escravo ou crimes

ambientais, recordamos o afirmado no capítulo primeiro, que não simplesmente ao

Estado serve um ordenamento jurídico, mas a todo aquele que o vive. O jurídico é

apenas uma pequena parte do que consiste ser o social, que o engloba e, quando sob

mudanças efetivas, o avassala. Lembremos o explicitado no capítulo 1, quando em

quatro anos o que parecia impossível (abolição sem indenização) passa a ser uma

solução praticamente consensual a partir do ativismo da sociedade civil de então.

Assim, os diversos sujeitos coletivos de direito que formam o processo

constitucional brasileiro podem, utilizando o argumento exposto por esta parcela da

doutrina, por sua coerência irretocável, relembrar, em suas estratégias políticas, que, sob

a égide da Constituição de 1988:

O princípio da função social da propriedade, desta sorte, passa

a integrar o conceito jurídico-positivo de propriedade (destas

propriedades), de modo a determinar profundas alterações estruturais

na sua interioridade.

Em razão disso – pontualizo – é que justamente a sua função

justifica e legitima essa propriedade.137

Parece, assustadoramente, cada vez mais verdadeira a denúncia de Dalmo Dallari de que existiria, organizadamente, uma “bancada da escravidão” no Congresso Nacional (Jornal do Brasil, 20 de outubro de 2007, Página A 11). 137 GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000. Página 260.

88

Ou seja, sem legitimação não existe propriedade, “o proprietário tem a obrigação

de cumprir o determinado, é um dever do direito, e quem não cumpre seu dever, perde

seu direito”138. Não há assim possibilidade do proprietário que não cumpre sua função

social, mesmo sem a expropriação ou desapropriação estatal, reivindicar o seu direito de

propriedade, que já se esvaiu:

O proprietário da terra cujo uso não cumpre a função social

não está protegido pelo Direito, não pode utilizar-se dos institutos

jurídicos de proteção, como as ações judiciais possessórias e

reivindicatórias para reaver a terra de quem as use, muito

especialmente se quem as usa está fazendo cumprir a função social,

isto é, está agindo conforme a determinação legal e constitucional.139

Reafirmamos, todavia, que o Estado ainda tem o dever de se precaver a situações

de anomia como a acima descrita, por mais que sejam as mesmas possíveis, tendo em

vista o direito de propriedade necessitar da função social cumprida para existir e ser o

mesmo um direito privado e disponível: “todo Estado com vocação de sobrevivência

deve estar atento a exigências da realidade social”140.

E é exatamente acreditando na possibilidade de construir alguma saída jurídica

possível de compor o conflito de forma mais principiológica que não cessaremos o

estudo com a apresentação única desta saída hermenêutica (expropriação analógica ao

art. 243) que, conforme afirmamos, é irretocável tecnicamente, mas de difícil

138 MARÉS, Carlos Frederico. Desapropriação Sanção por Descumprimento da Função Social? In: Revista de Direito Agrário, 18. Brasília: Incra, 2006. Página 73. 139 MARÉS, Carlos Frederico. Desapropriação Sanção por Descumprimento da Função Social? Página 74. 140 SANTOS, Boaventura de Sousa. O Estado e o direito na transição pós-moderna: para um novo senso comum. In: Revista Humanidades, p. 270.

89

concretização prática na jurisprudência, de caráter conservador e de tendência

diametralmente oposta.

Por isso, tentaremos, no capítulo seguinte, apresentar outras propostas

hermenêuticas que, sem propor a mera expropriação de propriedades rurais que tenham

ilícitos ambientais e trabalhistas, possa, ao menos, rever a simbiose naturalizada e

invariável entre preço justo e preço de mercado, no caso das indenizações para reforma

agrária em propriedades com super-exploração do trabalho, trabalho escravo ou crimes

ambientais e tentar avançar, paulatinamente, na busca da efetivação do processo

constitucional em vigor.

90

Capítulo III

Critérios não-econômicos de averiguação do preço justo

1. Terra não é commodity

Nem todo bem jurídico deve ser livremente disposto no mercado. Todas as

sociedades diferem preços de valores. Ou seja, diferem bens que podem ser trocados

livremente no mercado, com preços calculáveis em moeda para aferição de lucros e

bens que são para esses mecanismos indisponíveis. A vida, a liberdade e os órgãos

humanos são exemplos mais simples de tais bens indisponíveis. Entretanto, muitos

outros bens podem pertencer a essa categoria, em especial, aqueles que ensejam

aspectos importantes na preservação da dignidade humana, com uma variação intensa,

geográfica e histórica:

E o que esses bens são varia de sociedade para sociedade, e

pode variar ao longo da biografia dos indivíduos. Assim, uma roda de

samba, uma licença poética, o ambiente de um templo, uma paisagem,

um sorriso, uma peregrinação, o respeito a gerações passadas ou

futuras podem não ter preço para o modo de viver em uma

comunidade.141

Hoje, com toda a influência economicista que presenciamos quase como um

modus operandi absoluto das sociedades contemporâneas, é cada vez mais difícil

preservar bens além do mercado. A lógica da governabilidade e da manutenção de

141 CASTRO, Marcus Faro de. A Mensagem de Praga. Jornal do Brasil, 10 de Novembro de 2000.

91

expectativas perfeitamente seguras para os investidores faz com que qualquer tentativa

de regulação do mercado ou mesmo retirar deste situações e bens que são de outra

ordem encontre barreiras grandiosas, especialmente se relembramos “o declínio da

capacidade que o Direito teve (ou pretendeu ter) até o século XIX, de oferecer os

critérios de realização da justiça”142 e como a ciência econômica tomou seu espaço

como doadora de esperança.

Entretanto, a cada dia, manifestações contra a globalização do paradigma

econômico hegemônico143 parecem inaugurar um consenso de que há que se preservar a

vida além da economia e que esta já não oferece mais critérios de justiça e, pelo

contrário, parece inaugurar um mundo cada vez mais desigual e injusto144. É nesse

espaço que avançam teses jurídicas em que direitos fundamentais, em especial direitos

sociais, econômicos e culturais, devem ser preservados além de qualquer paradigma

econômico, por não estarem disponíveis à troca no mercado.

Reiteramos então que a terra (propriedade rural), em nosso ordenamento, não

representa meramente uma mercadoria. Não é uma commodity, no sentido de um

142 CASTRO, Marcus Faro de. Julgar a Economia. In: Revista Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, volume 68, nº. 1, jan/mar 2000. Página 192. 143 Entendemos a globalização como um fenômeno de interação global, em que, todas as culturas do globo passam a se conhecer e a se por em conflito ou consenso (geralmente conflito), desencadeado com mais vigor a partir da colonização americana no século XVI (“primeira onda de mundialização” NUNES, Antonio José Avelãs. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Página 67). Entretanto, não há como negar uma dupla semântica, na medida em que globalização significa também a globalização hegemônica e mais pungente tem um inegável caráter econômico e, mais particularmente, da mundialização de uma vertente econômica específica, dita neo-liberal: “Sem dúvida que o neo-liberalismo é a matriz ideológica da chamada globalização” (NUNES, Op. Cit. Página 67). 144 CASTRO, Marcus Faro de. A Mensagem de Praga. Jornal do Brasil, 10 de Novembro de 2000.

92

produto inteiramente padronizado que sirva simplesmente para moedas comerciais em

mercados e bolsas de valores145.

Não deixa de ser também uma mercadoria, entretanto é uma mercadoria

diferenciada, conforme explicitado a partir do pensamento de Locke. Além de

mercadoria, a terra possui outros espaços de significação jurídica e axiológica.

Tamanha é a diversidade das propriedades rurais no Brasil146 que, por vezes,

estas são retiradas do trânsito mercantil, estão fora do tráfico econômico, como, por

exemplo, no caso de terras indígenas, dos territórios quilombolas, reservas extrativistas

(seringueiros) e até mesmo, em algum grau, as faixas de fronteiras protegidas pelo art.

20, § 2º da CF.

E, inclusive, mesmo em propriedades rurais economicamente transitáveis, a

sociedade acabou gravando-as com um aspecto axiológico muito alto em que, mesmo

sendo bens econômicos, não se resumem, de forma alguma, a isso. É o que versam os

doutrinadores de Direito Agrário, em que a propriedade rural, devido a sua função 145 Sabemos que é evidente que terra não pode ser considerada commodity jamais, principalmente pela influência de especificidades como localização e possibilidades de cultivo no seu preço. Entretanto, o que queremos dizer aqui, quase como uma licença poética que sabemos será pouco palatável a economistas mais ortodoxos, é que uma commodity tem por essência sua padronização absoluta, em que a história de produção ou mesmo quaisquer fatores considerados individualmente perdem o interesse por completo (o arroz tipo 01 produzido por uma comunidade indígena dos Chiapas ou o arroz tipo 01 produzido pela Syngenta Co. tem o mesmo preço, eis a essência da commodity). Uma mercadoria, que não seja commodity (como um café colombiano especial ou mesmo um champanhe francês), agrega a seu valor outras concepções específicas de sua história, sua cultura, sua produção própria. É este o ponto. A terra, é uma mercadoria e assim, se aproxima de uma commodity na medida em que pode ser comprada e vendida no mercado. Entretanto, não é uma commodity, não no sentido de variações específicas de preço por singularidades, mas porque não é somente uma mercadoria: agrega outros valores (de difícil, ou até impossível, aferição econômica), como aspectos ambientais e sociais, que a lançam além da identificação absoluta com o mercado. 146 O professor Carlos Frederico Marés ao analisar o arcabouço das propriedades rurais brasileiras, chega a afirmar inclusive que a mesma, nem sempre é propriedade, mas é antes de tudo terra, que tem um significado comunitário, afetivo ou mítico por vezes muito mais forte que o significado econômico. Por isso, inclusive, o doutrinador trata sobre Função Social da Terra e não Função Social da Propriedade. Ver MARÉS, Carlos Frederico. A Função Social da Terra. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, especialmente a Introdução e a Primeira Parte.

93

social em um país desigual e, por vezes, sem soberania alimentar e com milhões de

trabalhadores rurais sem terra, jamais é considerada no ordenamento uma mera

mercadoria:

(...) fundamenta-se no princípio do direito agrário contido no

novo conceito do direito de propriedade, segundo o qual a terra está a

serviço do homem, e não o homem a serviço da terra; no princípio de

direito agrário de que a terra não é uma mercadoria, e sim um

meio de produção e de utilidade social. (...) o fundamento do direito

de propriedade é o trabalho: a terra é de quem a trabalha, de quem a

faz produzir, de quem a amanha. A simples detenção da terra pelo

poderia econômico de seu proprietário ausente, não tem guarida em

uma lei de reforma agrária como a brasileira.147

O eminente ex-professor de direito agrário da USP não exclui a terra de seus

aspectos econômicos, mas simplesmente abre espaço para outras nuances além deste.

Especificamente o aspecto social, ou sócio-trabalhista, da terra. Existem outros que,

mesmo com uma galopante influência economicista, não só no direito, mas em toda a

sociedade desde a Revolução Industrial, ainda estão impregnados no conceito de terra,

não simplesmente na legislação, mas na própria estrutura cultural nacional (ou, para

Nabuco, novamente, na consciência nacional):

A terra ainda é sinônimo de vida, apesar de tanta matança ter

havido em seu nome. E é vida não só porque oferece frutos que matam

a fome, mas porque purifica o ar que se respira e a água que se bebe.

Fosse pouco, dá ainda o sentido do viver humano, sua referência, sua

história, sua utopia e seu sonho. (...)

A cultura que confunde a terra e sua função humana, social,

com o direito abstrato de propriedade, exclusivo e excludente, faz uma

147 SODERO, Fernando Pereira. Direito Agrário e Reforma Agrária. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006. Página 116 e 117.

94

opção contra a vida. Mas porque, apesar de tão claras necessidades,

tão evidentes lógicas, tantas mazelas sociais e ambientais, continua tão

difícil mudar a concepção da propriedade?148

Concorre para tal concepção o direito processual, quando torna absolutamente

impenhorável o módulo rural no art. 649, X do CPC (constitucionalizado no art. 5º,

XXVI da Carta Magna) 149, retirando assim tal imóvel, mesmo que parcialmente, de

certos trânsitos econômicos.

Reduzir a terra a regras de uma instituição circunscrita (como a economia de

mercado) pode ser uma simplificação perigosa e ilusória, fazendo com que a sociedade

perca o controle sobre seus valores mais importantes150.

Portanto, sabendo que a terra passa, constitucionalmente e

infraconstitucionalmente, por outros eixos axiológicos que miram à sociedade e não

simplesmente ao mercado (em aspectos relevantes aos direitos trabalhistas ou às

gerações futuras, por exemplo), queremos neste estudo questionar se auferir o preço da

indenização de uma terra a ser destinada à reforma agrária simplesmente por parâmetros

de mercado é a melhor (ou a única) via, mesmo que sob aquela situação interajam de

forma avassaladora outros aspectos ambientais e sociais.

148 MARÉS, Carlos Frederico. A Função Social da Terra. Página 15 e 16. 149 Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: X – o imóvel rural, até um módulo, desde que este seja o único de que disponha o devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecuário. Art. 5º. XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. 150 POLANYI, Karl. A grande transformação: as origens de nossa época. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. Página 18.

95

A terra, se resumida à mercadoria padronizada, significa a redução de todo o

meio-ambiente a regras meramente econômicas e, assim, ao esfacelamento das relações

sociais. Polanyi nos remete a essa idéia, de perceber a ficção de reduzir terra a

mercadoria. Ficção porque a terra não é meramente produzida para venda (na realidade,

nem mesmo é produzida151) e, com tal construção abstrata acabamos esquecendo que a

terra representa o ambiente em que vivemos e, portanto, a relação com ela encerra muito

mais que um simples produto:

Terra é apenas outro nome para a natureza, que não é

produzida pelo homem. (...) Permitir que o mecanismo de mercado

seja o único dirigente do destino dos seres humanos e do seu ambiente

natural (...) resultaria no desmoronamento da sociedade. (...) A

natureza seria reduzida a seus elementos mínimos, conspurcadas as

paisagens e os arredores, poluídos os rios, a segurança militar

ameaçada e destruído o poder de produzir alimentos e matérias-

primas.152

Assim, a terra, antes de mercadoria, representa, profundamente, outros

elementos que denotam, na verdade, direitos fundamentais: “o solo é toda a hipótese e

possibilidade de vida”153. Inserir tais extensões sob apreciações meramente econômicas

pode gerar uma discrepância que viola direitos fundamentais mais inúmeros íntimos dos

indivíduos (habitação, trabalho, meio-ambiente sustentável, etc):

151 Bem natural e finito, não-criado, a terra jamais pode ser considerada como meramente mercadoria ou meramente capital: “A terra é um instrumento de trabalho qualitativamente diferente dos outros meios de produção. Quando alguém trabalha na terra, não é para produzir a terra, mas para produzir o fruto da terra. O fruto da terra pode ser o porduto do trabalho, mas a própria terra não o é. (...) o fato de que a terra pareça, socialmente, capital, não faz dela, efetivamente, capital.” MARTINS, José de Souza. Os camponeses e a política no Brasil. Petrópolis: Vozes, 1983. Página 159. 152 POLANYI, Karl. A Grande Transformação. Página 94 e 95. 153 HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de derecho civil – derechos reales. In: CHALUB, Melhim Namem. Propriedade imobiliária, função social e outros aspectos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. Página 1.

96

Aquilo que chamamos terra é um elemento da natureza

inexplicavelmente entrelaçado com as instituições do homem. (...) A

função econômica é apenas uma entre as muitas funções vitais da

terra. Esta dá estabilidade à vida do homem; é o local da sua

habitação, é a condição da sua segurança física, é a paisagem e as

estações do ano. Imaginar a vida do homem sem a terra é o mesmo

que imaginá-lo nascendo sem mãos e pés.154

Um exemplo importante de tais violações se encontra na história de um imóvel

rural conhecido por Fazenda e Castanhal Cabaceiras155, de 9.774 ha (nove mil,

setecentos e setenta e quatro hectares), pertencente ao grupo Jorge Mutran Exportações

e Importações, localizada na PA-47, trinta quilômetros de Marabá, cidade-pólo no

Sudeste do Pará.

Esta propriedade, como outras diversas pertencentes à família Mutran156, é

notoriamente conhecida por praticar trabalho escravo157 e corte raso de castanheiras

154 POLANYI, Karl. A Grande Transformação. Página 214. 155 As notícias sobre a Fazenda e Castanhal Cabaceiras foram amplamente divulgadas pela imprensa nacional, todavia, buscamos nossas informações em quatro fontes jornalísticas específicas: O Jornal Estado de São Paulo (“Empresa é condenada a pagar R$1,35 milhão por trabalho escravo”, de 31 de julho de 2004), A Agência de Informação Frei Tito para a América Latina (“Fazenda com trabalho escravo é desapropriada no Pará), Agência de Notícias Carta Maior (“Os negócios da Família Mutran” e “Dossiê Trabalho Escravo”) e o periódico Em Questão, editado pela Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica da Presidência da República (“Fazenda com trabalho escravo é desapropriada para Reforma Agrária”, na edição nº 246 em 27 de Outubro de 2004), além da bibliografia citada posteriormente. Indicamos ainda que o autor deste estudo advogou para movimentos sociais rurais na região de Marabá – PA, no ano de 2005 e 2006. 156 “O envolvimento dos Mutran com os conflitos na região sul do Pará se estende longe. Dados da Comissão Pastoral da Terra em Marabá mostram que, entre 1976 e 1984, quase metade dos conflitos aconteceu em áreas controladas pela família.” NEPOMUCENO, Eric. O massacre: Eldorado do Carajás, uma história de impunidade. São Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2007. Página 30 e 31. 157 Jorge Mutran Exportações e Importações e Aziz Mutran Neto foram incluídos na chamada Lista Suja do Trabalho Escravo do Governo Federal, veiculada pela Secretaria de Inspeção do Trabalho – TEM e pela Secretaria Especial de Direitos Humanos. Benedito Mutran Filho, proprietário de outra fazenda, chamada Espírito Santo, já fez inclusive que o Brasil fosse parte em processo sobre Trabalho Escravo na Comissão Interamericana de Direitos Humanos, petição 11.289, proposta por Américas Watch e CEJIL – Centro para Justiça e Lei Internacional. Inclusive um cemitério clandestino foi encontrado no imóvel em questão. Para mais informações ver LE BRETON, Binka. Vidas Roubadas: A escravidão moderna na Amazônia brasileira. São Paulo: Edições Loyola, 2002. Páginas 79 a 81.

97

(crime ambiental de acordo com o art. 15 do Código Florestal e o art. 4º da Lei

1282/94). A fazenda foi finalmente multada, depois de diversos flagrantes de trabalho

escravo na área, feito pelo Grupo Móvel de Combate ao Trabalho Escravo, numa

quantia de R$1.350.440,00 (um milhão, trezentos e cinqüenta mil e quatrocentos e

quarenta reais), além dos R$20.993,15 (vinte mil, novecentos e noventa e três reais e

quinze centavos) de direitos trabalhistas aos lavradores libertos158. Em um processo de

desapropriação para reforma agrária, conforme poderá ser efetivado pelo Decreto

Presidencial (ora sub-judice no STF pelo MS 25.260, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), o

Governo Federal irá pagar em indenização ao proprietário de, no mínimo, R$ 6.370.000

(seis milhões e trezentos e sessenta mil reais)159, pela terra-nua, sem contabilizar o valor

específico das benfeitorias. Ou seja, descontando a multa recebida, o proprietário, que

feriu frontalmente um dos princípios fundamentais da República, a dignidade da pessoa

humana, irá receber o saldo de quase cinco milhões de reais.

Tal exemplo com certeza não assustaria os defensores do movimento indenizista

do Século XIX, em que o Estado Liberal coadunava com tal estratégia, tendo em vista a

superação da propriedade a quaisquer outros patamares (mesmo que assustasse a

consciência nacional, segundo Nabuco, condensada no movimento abolicionista).

Entretanto, em um Estado Democrático de Direito, mesmo sob uma economia de 158 “Em julho de 2004, uma das mais poderosas famílias do estado – a Mutran – recebeu a, até então, maior multa aplicada em casos de trabalhadores em regime de escravidão pelo Ministério Público do Trabalho: um milhão e 350 mil reais, o que equivalia, na época, a 435 mil dólares. O destinatário da multa foi Jorge Mutran Exportações e Importação, uma das principais empresas de agronegócio do Pará, e a razão foi a reincidência de manter trabalhadores em regime de escravidão numa das fazendas do grupo, a Cabaceiras, a uns 25 quilômetros de Marabá. (...) A Cabaceiras é uma fazenda imensa, cortada pelo asfalto da rodovia PA – 150. No total, são dez mil hectares. Desde 1999, parte dessa extensão é ocupada por famílias de migrantes organizadas pelo MST. É fácil imaginar o grau de tensão permanente entre os que reivindicam a desapropriação judicial da terra que ocupam e os que controlam o resto da área.” NEPOMUCENO, Eric. O Massacre. Páginas 27 e 28. 159 O preço mínimo de um hectare com benfeitoria na região Sul e Sudeste do Pará, segundo o INCRA – Superintendência Regional 27, é de R$637,00 (seiscentos e trinta e sete reais). O máximo é R$1.093,00 (mil e noventa e três reais), o que elevaria o preço da indenização para mais de dez milhões de reais. (Fonte: Agência Carta Maior).

98

mercado vigorosa, a perspectiva de fraude aos direitos e expectativas constitucionais do

País significaria um suicídio da legitimidade de nosso ordenamento.

Por esse motivo, tentaremos estabelecer outros critérios que permitam perceber

que a terra, mesmo como bem econômico, não pode ser negligenciada em todos os

direitos indisponíveis que sobre ela recaem, na busca não simplesmente de eficiência

econômica, mas de justiça que repercuta também nos padrões e critérios econômicos:

Portanto, na vida social, existem diversas práticas de usufruto

ou consumo que os indivíduos, em determinadas circunstâncias e sob

padrões de cooperação social, elegem como bens circunstancialmente

indisponíveis, sobre os quais desejam fazer incidir uma ‘consideração

especial’ ou proteção, diante da possibilidade de seu desaparecimento,

decorrente de causas naturais ou sociais. Tais bens com reserva de

indisponibilidade constituem, por assim dizer, o núcleo essencial dos

direitos econômicos, sociais e culturais, que necessitam de elaboração

doutrinária e jurisprudencial contextualizada em diferentes meios

sociais e culturais.160

A “consideração especial” que o ordenamento concede a terra é a chave para a

efetivação de direitos fundamentais e da própria dignidade da pessoa humana. Esquecer

tal concepção, mesmo que somente no cálculo do preço da indenização na

desapropriação para a reforma agrária, pode significar a traição fatal dos padrões de

cooperação social conquistados, constitucionalmente, inclusive.

A conclusão que se define, então, é a de que, avançando em relação à

hermenêutica explanada no capítulo anterior, por mais que a indenização seja necessária

160 CASTRO, Marcus Faro de. Direitos Sociais, Econômicos e Culturais: Uma Abordagem Pós-Neo-Clássica. Brasília: Revista do Site do Palácio do Planalto, 2007 (http://www.planalto.gov.br). Página 6.

99

(caso a possibilidade de mero confisco possa ser descartada) esta tem aspectos muito

maiores que, simplesmente, o direito privado do proprietário que está envolvido, mas

aspectos eminentemente públicos161 e constitucionais, ligados a direitos fundamentais,

inerentes a quaisquer padrões de propriedades, em especial a de um meio de produção e

reprodução social e ambiental como a terra.

Assim, o mercado deve ser um critério (pois não excluímos radicalmente a

noção de que a terra é também mercadoria), entretanto, não deve ser o único critério de

aferição do preço justo a ser pago em uma indenização.

Van der Walt, jurista da Universidade de Stellenbosch, ao analisar casos do

poder judiciário sul-africano, nos afirma que toda Constituição que busca

transformações sociais (como a brasileira e a sul-africana, que este autor analisa em

específico) mantém uma função pública da propriedade162 e, em toda intervenção sobre

este, pode ir além das leis de mercado, para definir o valor da desapropriação justa:

This conclusion finds support in a decision of the Land

Claims Court: market value, while important, is not the conclusive and

determinative factor in establishing just and equitable compensation in

terms of the Constitution; and while market value is a key factor in

161 VAN DER WALT, A. J. Property Theory and the transformation of property law. Página 361 e 362. 162 Van der Walt se preocupa com o que o direito de propriedade encerra de direito público, chegando inclusive a afirmar que, em toda desapropriação (não somente aquelas para reforma agrária ou urbana) o preço de mercado não é o justo, porque a indenização deve levar em conta não somente o interesse do particular expropriado, mas também o interesse público, devendo o proprietário, a partir da finalidade pública da desapropriação, receber menos que o preço de mercado: “...to take the purpose of the expropriation into account when calculating compensation was therefore used as the basis for the argument that property owners should receive significantly less than market value for expropriated property that is to be used for maintenance of a national asset, because that would reflect a fairer balance between the public interest and the interest of the expropriated owner than paying full market price would, even in a case that has no bearing on land reform or the transformation of land rights or greater access to land rights. (VAN DER WALT, A. J. The State´s Duty to pay ‘just and equitable’ compensation for expropriation: reflections on the Du Toit Case. Página 771 e 772)

100

other jurisdictions, many of them also allow other factors to play a

significant role.163

É a busca destes outros fatores determinantes que passamos a analisar. Em

especial a partir do art. 186, II e III da Constituição Federal, que indica a necessidade de

um fator ambiental e um fator sócio-trabalhista no cumprimento da função social da

propriedade rural e, portanto, inexorável à própria existência e proteção do direito.

Indenizar uma propriedade que descumpre a legislação trabalhista ou ambiental por

preço de mercado seria ignorar a conduta do proprietário, desnaturando a essência da

desapropriação-sanção:

Ela (a desapropriação-sanção) constitui, na verdade, a

imposição administrativa de uma sanção, pelo descumprimento do

dever, que incumbe a todo proprietário, de dar a certos e determinados

bens uma destinação social. Por isso mesmo, é antijurídico atribuir ao

expropriado, em tal caso, uma indenização completa, correspondente

ao valor venal do bem mais juros compensatórios, como se não tivesse

havido abuso do direito de propriedade. A Constituição, aliás, tanto no

art. 5º, XXIV, quanto no art. 182, § 3º, e no art. 184 não fala em

indenização pelo valor de mercado, mas sim em justa indenização, o

que é bem diferente. A justiça indenizatória, no caso, é obviamente

uma regra de proporcionalidade, ou seja, adaptação da decisão jurídica

às circunstâncias de cada caso. Ressarcir integralmente aquele que

descumpre o seu dever fundamental de proprietário é proceder com

manifesta injustiça, premiando o absurdo.164

A busca de um “valor justo” que, mais que critérios econômicos, reflita critérios

constitucionais, ou seja, econômicos sim, mas também ambientais e trabalhistas,

163 VAN DER WALT, A. J. The State´s Duty to pay ‘just and equitable’ compensation for expropriation: reflections on the Du Toit Case. Página 767. 164 COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e Deveres em Matéria de Propriedade. In: STROZAKE, Juvelino (org.). A Questão Agrária e a Justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. Página 145.

101

especialmente, é uma resultante mais adequada a um Estado Democrático de Direito

que tem na dignidade da pessoa humana seu centro.

2. Direito a um meio-ambiente sustentável e passivo ambiental

O primeiro dos critérios não-econômicos que tentaremos inserir no cálculo da

indenização na desapropriação para fins de reforma agrária é o critério ambiental. Como

já afirmado por Polanyi anteriormente, terra é outro nome para natureza. A preservação

ambiental, aspecto absoluto na garantia da dignidade humana desta e das próximas

gerações, previsto constitucionalmente como um direito fundamental a um meio-

ambiente sustentável (art. 225)165 tem aspectos rurais inolvidáveis.

A legislação agro-ambiental tem, inclusive, um avanço considerável no

ordenamento nacional (mesmo com sua institucionalização e conseqüente aplicação

ainda ineficaz), em especial na repressão a desrespeitos ambientais específicos e na

proteção florestal conseguida pela garantia da reserva legal em toda propriedade rural e

proteção permanente de áreas imprescindíveis ao equilíbrio ambiental de nossos biomas

165 A proteção constitucional ao meio-ambiente é, na verdade, a busca de proteção do ser humano em sua dignidade humana, por isso o artigo se refere a um direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo este essencial a sadia qualidade de vida, aspecto essencial da dignidade humana e direito fundamental previsto no art. 5º, caput (direito à vida) e no art. 6º (direito à saúde). A discussão do direito ambiental constitucional é, assim uma discussão indissociável de direitos e garantias fundamentais: “O homem vive da natureza – ou seja, a natureza é seu corpo – e ele deve manter um diálogo contínuo com ela se não quiser morrer. Dizer que a vida física e mental do homem está ligada à natureza significa simplesmente que a natureza está ligada a si mesma, pois o homem é parte da natureza” (MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. São Paulo: Martin Claret. 2007)

102

(APPs). Ambas com previsão no Código Florestal (Lei 4.771/65, art. 2º – áreas de

proteção permanente166 – e art. 16 – reserva legal167):

De acordo com o Código Florestal, as florestas existentes no

território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de

utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos

os habitantes do país, ‘exercendo-se os direitos de propriedade com as

limitações que a legislação em geral e especialmente o Código

Florestal estabelecem’ (artigo 1º). O desrespeito às normas relativas à

utilização e à exploração das florestas é considerado ‘uso nocivo da

propriedade’ (artigo 1º, parágrafo único). O Código Florestal prevê

duas modalidades de áreas de preservação permanente (APP): aquelas

estabelecidas pela própria lei (ope legis), elencadas no art. 2º, e

aquelas cuja criação depende de atos do poder público, elencadas no

art. 3º, e as reservas legais, que são percentuais mínimos estabelecidos

sobre as propriedades.168

Com inúmeras quantidades de infrações e crimes ambientais possíveis no meio

rural, tentaremos limitar nosso foco às citadas garantias a cobertura florestal nas

propriedades rurais, por três razões.

166 Art. 2º. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d´água desde o seu nível mais alto em faixa marginal (...); b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d´água naturais e artificiais; c) nas nascentes (...); d) no topo de morros, montes, montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas (...); e) nas restingas, como fixadoras de dunas u estabilizadores de mangues; f) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas (...); h) em altitude superior a 1.800 metros, qualquer que seja a vegetação. 167 Art. 16. As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvada as situadas em área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo: I – 80%, na propriedade rural situada em área de floresta localizada na Amazônia Legal; II – 35%, na propriedade rural situada em área de cerrado localizada na Amazônia legal, sendo no mínimo 20% na propriedade e 15% na forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7º deste artigo; III – 20%, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e IV – 20%, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País. 168 SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. São Paulo: Peirópolis, 2005. Página 87 e 88.

103

Primeiro, e principalmente, pela grande repercussão coletiva de tais precauções

(incidindo sobre ‘bens de interesse comum a todos os habitantes do país’169), na

preservação de rios, nascentes e lagos contra a erosão do solo e conseqüente

assoreamento dos cursos de água (no caso das áreas de preservação permanente) e na

proteção da biodiversidade (fluxo gênico da flora e da fauna) e, ainda, na regulação do

clima local e global (manutenção de carbono no combate ao aquecimento global).

Segundo, pela grande incidência de crimes florestais170 no meio rural, sendo

recorrentes descumprimentos ao art. 186, II da CF/88, configurando “uso nocivo da

propriedade”171. E, por último, por terem uma possibilidade relativamente simples de

quantificação econômica dos danos causados a partir do cálculo do passivo ambiental

(referência ao custo de recuperação das áreas ilegalmente degradadas no passado).

Já existem cálculos de passivos ambientais efetivados por diversos órgãos da

administração pública, especialmente o Incra, que antes acabava assumindo tal passivo

169 “O Código Florestal antecipou-se à noção de interesse difuso, e foi precursor da Constituição Federal quando conceituou meio ambiente como bem de uso comum do povo. Todos temos interesse nas florestas de propriedade privada e nas florestas de propriedade pública. A existência das florestas não passa à margem do Direito e nem se circunscreve aos interesses de seus proprietários diretos.” MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 14ª. Edição. São Paulo: Malheiros, 2006. Página 720. 170 São vários os tipos penais que criminalizam condutas relacionadas à cobertura florestal nacional. Em especial, na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), os artigos 38, 39, 44 e 48 relacionam-se a desrespeitos às áreas de preservação permanente e o artigo 50 à reserva legal. Além, existem ainda inúmeras infrações administrativas (Decreto 3.170/99), que podem ser resumidas em multas e apreensão dos produtos, subprodutos e equipamentos utilizados na infração. Acerca da incidência criminal mais acentuada desses tipos, utilizamos os dados de pesquisa do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (51% das incidências criminais ambientais são referentes a destruição florestal, e 15% referentes a impedimentos a regeneração natural), que podem ser encontrados em MADEIRA FILHO, Wilson et alli. (org.). Laudo multidisciplinar em conflito sócio-ambiental. Série Pesquisas nº 2. Niterói: PPGSD-UFF, 2007. Página 213 e ss. 171 A destruição ou o perecimento das mesmas podem configurar um atentado à função social e ambiental da propriedade, através de seu uso nocivo. O ser humano, por mais inteligente e mais criativo que seja, não pode viver sem as outras espécies vegetais e animais. Conscientes estamos de que sem florestas não haverá água, não haverá fertilidade do solo; a fauna depende da floresta, e nós – seres humanos – sem florestas não viveremos. As florestas fazem parte de ecossistemas, onde os elementos são interdependentes e integrados.” MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op. Cit. Página 721.

104

para uma recuperação posterior sem discuti-lo com o expropriado e hoje já não está

mais indenizando benfeitorias construídas em áreas de reserva legal ou de preservação

permanente (nem mesmo culturas), tendo inclusive respaldo jurisprudencial para tal

decisão172.

O grande avanço da autarquia responsável pela reforma agrária, entretanto, tem

sido a coragem de descontar no valor das indenizações o passivo ambiental

caracterizado pela necessidade de recomposição das áreas protegidas degradadas pelo

expropriado, de altíssimo custo173.

O cômputo do passivo ambiental é hoje praxe na administração federal174 e

conta até mesmo com um acórdão do TCU em que indica a necessidade de descontar tal

quantia da indenização na desapropriação-sanção, a fim de aproximá-la da noção de

justiça:

172 PAVARINO, Marco Aurélio. Indenização de Imóveis Rurais e o Custo de Recuperação do Passivo Ambiental. In: Revista de Direito Agrário, n 18. Brasília, Incra, 2006. Página 204. 173 “Qualquer que seja o projeto de recuperação de áreas protegidas por lei em estado de degradação, especialmente as de preservação permanente, provavelmente haverá a necessidade de plantio de espécies nativas, cujas mudas não estão facilmente disponíveis no mercado. Haverá a necessidade, na maioria dos casos, de construção de viveiros florestais, o que apesar de representar fator bastante positivo no aspecto de conscientização e educação ambiental da comunidade de um assentamento, representa também necessidade de recursos financeiros e condução técnica adequada. (...) O assessoramento técnico adequado constitui-se em outro ponto fundamental para o sucesso de um plano de recuperação de áreas degradadas. As especificidades de atividades na implantação e acompanhamento do plano dependem diretamente de uma assessoria técnica qualificada e constante” (PAVARINO, Marco Aurélio. Op. Cit. Página 206 e 207) 174 “... o Incra entende ser cabível compensar na indenização os custos decorrentes da recuperação da APP e RL. Assim, nos procedimentos administrativos de avaliação de imóveis rurais para fins de obtenção, tem-se procedido a dedução dos valores correspondentes ao custo de materiais e serviços para recuperação de áreas degradadas ocasionadas pela utilização de técnicas inadequadas de manejo e conservação dos solos; os custos de recuperação das Áreas de Preservação Permanente que foram total ou parcialmente suprimidas sema devida autorização do órgão ambiental competente; e, os custos de recuperação das Áreas de Reserva Legal que estejam com sua vegetação total ou parcialmente suprimida.” LIMA, Eliani Maciel. Licenciamento e Recomposição Ambiental em Projetos de Reforma Agrária. In: Revista de Direito Agrário, número 19. Brasília: Incra, 2007. Página 169

105

(...) no sentido de determinar à Superintendência Regional do

Incra no Mato Grosso, SR-13 que (...) dê continuidade aos processos

de desapropriação somente naqueles casos em que foi efetuada a

devida avaliação do passivo ambiental das terras a serem

desapropriadas com a conseqüente consideração de seu valor no

cômputo do montante da justa indenização.175

Entretanto, a degradação do solo e do ecossistema (profundamente interligada

com a proteção de áreas de mananciais e preservação de uma mínima quantidade de

floresta e de conseqüente fauna), ainda não aparece em nenhum cálculo de “justa

indenização” por parte da administração pública. Falta avançar nesse aspecto do

cumprimento constitucional do direito a um meio-ambiente sustentável a ponto de

descontar no valor das indenizações também o desgaste do solo e do ecossistema, por

vezes irreparáveis, aspectos que influenciam até mesmo economicamente o valor da

terra nua.

3. Cálculos dos prejuízos sócio-econômicos da super-exploração dos

trabalhadores: o dano moral coletivo.

Além da função socioambiental já debatida, a propriedade rural no ordenamento

brasileiro tem outra característica importantíssima que pretendemos tratar neste presente

estudo: a função sócio-trabalhista da propriedade privada.

Como já afirmado anteriormente, o direito ao trabalho (direito social

fundamental, do qual se depreende a possibilidade estrutural da efetividade da dignidade

175 Acórdão 1.362/2004, TCU (Publicado no DOU de 16/09/04).

106

humana) tem uma ligação umbilical com a propriedade rural. Fazê-la produzir,

cumprindo sua função social, é a única forma que nossa sociedade capitalista

contemporânea tem de garantir direitos para milhões de trabalhadores rurais não-

proprietários, especialmente em uma sociedade em que o trabalho subordinado está

hiper-disseminado.

Já foi explicitado (ver capítulo 2) que a propriedade tem uma relação, desde o

seu surgimento na modernidade, com o trabalho. Mesmo teóricos fundamentais ao

Estado Liberal, como John Locke, asseguravam tal relação intrínseca. O

desenvolvimento da teoria da função social da propriedade acabou acrescendo, no

século XX, concepções mais contemporâneas de como a propriedade assegurava

direitos, em especial o direito ao trabalho.

Na verdade, tal concepção se insere no mundo capitalista em seu pleno

desenvolvimento no pós-guerra, em que a privatização total da propriedade acabou

gerando que esta, como um poder privado, era a única possibilidade de assegurar certos

direitos. A propriedade, de liberdade dita por Locke e por outros clássicos, se

transformara em propriedade-poder, ou seja, em possibilidade de intervir na liberdade

de terceiros que, não-proprietários, tinham como única forma de efetivar seus direitos ao

trabalho e a uma vida digna (a ser assegurada com a garantia de todos os direitos

trabalhistas) a venda da força de trabalho para os proprietários privados:

107

É preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, sobre

não ter a natureza de direito humano, pode ser uma fonte de deveres

fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos humanos alheios.176

Assim, o direito de propriedade deve permitir a efetivação não somente de

direitos ambientais, bens de interesse comum de todos, mas também direitos

fundamentais individuais, daqueles que, sem propriedade e, logo, sem meios de

produção, devem vender sua força de trabalho em propriedades (meios de produção)

alheias.

Entretanto, uma série de direitos fundamentais cerca essa venda da força de

trabalho. O ser humano, indissociável de seu trabalho, não pode também ser reduzido a

mera mercadoria; sua força de trabalho somente pode ser comercializada, com a

garantia da permanência de uma condição humana ao trabalhador, assegurada pela

preservação de seus direitos trabalhistas:

Com efeito, só se poderia permitir que o mercado de trabalho

conservasse a sua função principal desde que os salários e as

condições de trabalho, os padrões e as regulamentações pudessem

resguardar o caráter humano da suposta mercadoria, o trabalho.177

Para isso que o art. 186 da Constituição Federal indica a necessidade do

proprietário rural produzir racionalmente (para que existam postos de trabalho mínimos)

e observar a legislação trabalhista (para que o art. 7º da Constituição – direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais – tenha eficácia). Porque, do contrário, o proprietário

176 COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres em matéria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino (org.). A questão agrária e a justiça. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. Página 141. 177 POLANYI, Karl. A Grande Transformação. Página 213

108

estaria não simplesmente deliberando sobre seus interesses, mas sobre interesses de

terceiros que revertem em direitos fundamentais, como é exemplo o direito ao trabalho

digno, justamente remunerado e sanitariamente adequado.

Não há como separar o trabalho da própria existência do ser humano. O uso da

força de trabalho, para o trabalhador é manifestação de sua própria vida178. Sujeitar o

trabalho às leis de mercado, separando-o de outras áreas da vida, significou aniquilar

“todas as formas orgânicas da existência”.

O direito do trabalho em seu contínuo fortalecimento histórico foi a

oportunidade de manter a sociedade ainda minimamente coesa frente à inerente

exploração do trabalho assalariado como padrão de crescimento econômico. As

limitações ao poder do empregador, na garantia de mínimas condições de reprodução

social ao assalariado, formaram um direito com normas tutelares e protetivas de

natureza pública179.

Normas públicas estas que, em casos gravosos, se configuraram como tipos

penais, inclusive. É o caso clássico citado ao longo de todo este trabalho do art. 149 do

Código Penal, que sanciona com multa e reclusão de dois a oito anos, aquele que reduz

alguém a condição análoga à de escravo, submetendo-o a trabalho forçado ou jornada

exaustiva.

178 MÉSZÁROS, István. A Teoria da Alienação em Marx. São Paulo: Boitempo, 2006. Página 113. 179 GENRO, Tarso. Natureza Jurídica do Direito do Trabalho. In: SOUSA JÚNIOR, José Geraldo (et alli.) (org.). Introdução Crítica ao Direito do Trabalho. Série O Direito Achado na Rua, volume 2. Brasília: Universidade de Brasília, 1993. Página 85.

109

Entretanto, o crime de trabalho escravo não é o único ponto do direito do

trabalho que tem conseqüências criminais por sua gravidade, o Código Penal Brasileiro

tem um título dedicado a tais crimes, os crimes contra a organização do trabalho.

Crimes que ferem frontalmente a dignidade do trabalhador, tanto no aspecto individual

como de forma coletiva, como constranger alguém a trabalhar em dias de folga ou de

férias (art. 197), ou constranger alguém a celebrar contrato de trabalho, como no caso

do arrendatário rural forçado a se tornar trabalhador assalariado (art. 198). Ou impedir

trabalhadores de associarem-se em sindicatos ou movimentos (art. 199) ou ainda,

fraudar o recebimento de direito assegurado na legislação trabalhista (art. 203 e art.

204). Ainda ressaltamos a conduta, com previsão constitucional, mas,

constrangedoramente, ainda sem previsão legislativa infraconstitucional, prevista no art.

7º, X da CF/88: “proteção ao salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção

dolosa”.

Ou seja, o empregador rural que frauda o recebimento de direitos trabalhistas de

seus empregados, que retém dolosamente o salário dos mesmos por mais de cinco dias

úteis180, que os impede de participar de movimentos e sindicatos, etc., está cometendo

ilícitos públicos que ferem não somente os direitos individuais daquele trabalhador, mas

toda a organização social e constitucional do trabalho com base na dignidade humana.

Mesmo sem o aspecto tão gravoso como o existente no crime de trabalho escravo, não

há como comparar tais condutas descritas como meras infrações trabalhistas que são

reparadas com meros ressarcimentos ou multas administrativas.

180 Prazo máximo de pagamento salarial estipulado no art. 459, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho.

110

No tocante a indenização na desapropriação-sanção, meras infrações trabalhistas

que não configurarem as condutas descritas acima na esfera penal, poderiam, inclusive,

ensejar meramente um preço justo de indenização igual ou aproximado ao preço de

mercado da imóvel. Entretanto, se o imóvel constitui-se como uma propriedade com

uma produtividade nociva socialmente, é, como já reiteradamente afirmado, injusto que

o preço pago pela indenização seja equivalente ao preço de mercado.

Não há tampouco como auferir tal preço de forma fidedigna. Pois a correta e

jurídica relação entre capital e trabalho em uma grande propriedade rural, com o

cumprimento de toda a legislação trabalhista com todos os seus empregados, gera

inclusive ganhos econômicos para a região em que tal imóvel se localiza. Agrega-se

uma valorização à região circundante e ao próprio valor venal do imóvel, em que a

geração, ao longo do tempo, de mercado consumidor (a partir também do poder de

compra dos trabalhadores corretamente remunerados) acaba atraindo investimentos

públicos e privados, inclusive internacionais. Comparar uma propriedade desta forma

com outra que tenha, reiteradamente, trabalho escravo ou crimes contra a organização

do trabalho, mesmo economicamente, não retrata com justiça a realidade.

Existe um déficit social acumulado (com respaldo inclusive econômico) nas

propriedades que descumprem de forma gravosa a legislação trabalhista, atingindo a

dignidade humana objetiva, que deve ser descontado da indenização a ser paga na

desapropriação-sanção que o Estado aplicará àquele mau proprietário.

A dúvida que resta, entretanto, é de que forma iremos calcular tal déficit. No

caso do descumprimento da função ambiental (art. 186, II da CF), como já

111

descrevemos, existem construções técnicas já aplicadas pela autarquia federal

responsável pela reforma agrária (o desconto do passivo ambiental). Entretanto, para a

questão trabalhista (art. 186, III) tal caminho jurídico ainda está para ser desbravado.

Sem maiores pretensões, tentaremos aqui formular possibilidades doutrinárias

que, salientamos desde já, devem ser aprofundadas. Todavia, acreditamos ser tarefa da

academia produzir hipoteticamente soluções que, oriundas da realidade e de seus

anseios, podem contribuir nas construções hermenêuticas e positivações do futuro, por

isso entendemos a tentativa não somente como válida, mas também obrigatória.

Como já afirmamos, tais condutas não equivalem a meras infrações trabalhistas

mas tem repercussões gerais claras que as inserem no ordenamento como normas de

natureza penal, inclusive. Tais repercussões, coletivas, acabaram por gerar uma

construção jurisprudencial181 muito interessante, mais recorrente nas condenações por

trabalho escravo: a indenização do dano moral coletivo.

O instituto, já amplamente conhecido em espaços de defesa dos direitos difusos

e coletivos, como o Ministério Público, inaugura a concepção de que não somente a

integridade psicofísica e os direitos da personalidade do individuo podem ser atingidos

a ponto de gerar um dano moral, mas também a intranqüilidade coletiva perante

agressões a interesses transindividuais enseja a necessidade de reparação. Gera-se com

tais condutas na coletividade um sentimento angustiante de déficit democrático.

181 DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE – Uma vez configurado que a ré violou direito transindividual de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pública que regem a saúde, segurança, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, é devida a indenização por dano moral coletivo, pois tal atitude da ré abala o sentimento de dignidade, falta de apreço e consideração, tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuízos à sociedade. TRT 8ª. Região, Rel. Luis José de Jesus Ribeiro, julgado em 17/12/2002.

112

A fundamentação da necessidade de uma condenação em danos morais coletivos

traz a idéia de que, além daqueles trabalhadores específicos, o desrespeito agressivo a

normas protetivas da higiene, segurança e saúde do trabalho, põe em risco,

coletivamente, toda a sociedade (ofendendo seus valores fundamentais,

constitucionalmente positivados, inclusive182), além de todos os trabalhadores,

indefinidamente considerados:

Não somente a dor psíquica pode gerar danos morais;

devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos

chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da

importância destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela

jurídica. (...) Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral

coletivo causado pelas agressões aos interesses transindividuais afeta-

se a boa imagem da proteção legal a estes direitos e afeta-se a

tranqüilidade do cidadão, que se vê em verdadeira selva, onde a lei do

mais forte impera. 183

É claro que, como no dano moral individual, na busca do dano moral coletivo

não existem regras fixas ou tabelamentos: assim como a dor individual não pode ser

mensurada milimetricamente, tampouco a coletiva. Temos a incerteza jurídica já

solidificada de que a aferição de tal valor é ato exclusivo do magistrado, mesmo que a

partir do contraditório e do sopesamento das provas.

182 “A idéia e o reconhecimento do dano moral coletivo (lato sensu), bem como a necessidade de sua reparação, constituem mais uma evolução nos contínuos desdobramentos do sistema da responsabilidade civil, significando a ampliação do dano extrapatrimonial para um conceito não restrito ao mero sofrimento ou à dor pessoal, porém extensivo a toda modificação desvaliosa do espírito coletivo, ou seja, a qualquer ofensa aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade, e que refletem o alcance da dignidade dos seus membros”. MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. São Paulo, LTr, 2003. Página 136. 183 RAMOS, André de Carvalho. A Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. In: Revista de Direito do Consumidor nº 25. São Paulo, 1998, Editora RT.

113

Entretanto, como parâmetro para mensurar o descumprimento da função sócio-

trabalhista da propriedade rural (nosso objetivo), são claros os avanços, quais sejam:

critérios valorativos minimamente claros que vinculam a decisão do magistrado184 (nos

quais mesmo com variações doutrinárias, sempre gravitam em torno da gravidade do

dano coletivo e condições subjetivas do ofensor185, a fim de gerar desestímulo da

conduta), e a possibilidade de encontrar montantes medianos a partir do resgate

jurisprudencial de episódios semelhantes186, que podem servir para interpretações

analógicas.

E, ainda, a possibilidade de utilizar valores exatos quando, em um imóvel objeto

de desapropriação por crimes trabalhistas, já tivermos condenações por dano moral

coletivo transitadas em julgado na esfera da justiça do trabalho, o que sói acontecer no

184 “A valoração do dano e a indenização devem ficar ao alvedrio do magistrado no curso da ação civil pública, ou coletiva, que, no momento oportuno, deverá levar em consideração a espécie de ato lesivo praticado, a repercussão e as conseqüências sociais da lesão para a coletividade e as condições econômicas do infrator” GOSDAI, Thereza Cristina. Dano Moral Coletivo Trabalhista e o Novo Código Civil. In: O Impacto do Novo Código Civil no Direito do Trabalho, 1ª. Edição. São Paulo: LTr, 2003, Página 219. 185 O ofensor, proprietário, constitui sempre uma empresa, mesmo que individual, que visa com a superexploração do trabalho o lucro imediato e, assim, considerar sua situação patrimonial é a única possibilidade de gerar efeitos à qualquer sanção que deve conseguir inverter a planilha de custos/benefícios do proprietário, a intervenção mais gravosa (por vezes defendida até mesmo na esfera penal) “... é imprescindível para evitar um raciocínio de ‘custo-benefício’ segundo o qual compensaria escravizar trabalhadores, já que tal conduta poderia implicar, no máximo, sanções econômicas. Tais valores, uma vez pagos, seriam simplesmente repassados para o elo seguinte da cadeia produtiva, sendo assim diluídos e absorvidos, como mais um ‘custo da produção’. Daí porque unicamente com a atuação conjunta dos vários sistemas de responsabilização (civil, administrativo e penal) teremos o adequado desempenho, pela ordem jurídica, das funções repressiva e preventiva em relação aos atos violadores dos direitos fundamentais”. COSTA, Flávio Dino de Castro e. O Combate ao Trabalho Forçado no Brasil: Aspectos Jurídicos. In: Cadernos RENAP, Série A Proteção Jurídica do Povo da Terra. nº. 5. Goiânia/São Paulo: CPT/ ANCA, Dezembro de 2004. Página 49 186 Mesmo com variações altíssimas nas condenações, de R$60.000,00 (sessenta mil reais) até R$1.000.000,00 (um milhão de reais), (ou mais que isso, como o exemplo citado no início do capítulo, que não gerou precedente tendo em vista o acordo realizado com o Ministério Público) percebe-se que a tendência da jurisprudência trabalhista tem sido de aumentar o valor das mesmas nos casos de trabalho escravo, tendo em vista que a primeira condenação mínima data de 2002 (Processo 0233/2002, Vara do Trabalho de Parauapebas – PA, julgado pelo Juiz Jorge Antonio Ramos Vieira em 29 de novembro de 2002) e a segunda condenação, histórica, data de 2006 (Processo 00177.2005.061.23.00-3, Vara do Trabalho de São Félix do Araguaia – MT, julgado pelo Juiz João Humberto Cesário em 18 de dezembro de 2006).

114

tocante ao crime de trabalho escravo, tendo em vista que na fiscalização dos grupos

móveis (primeiros a auferir a ilegalidade) estão sempre presentes o representantes do

Ministério Público do Trabalho que, imediatamente tem a obrigação de propor ações

que peçam a condenação do empregador nos danos morais coletivos.

4. Um Caminho Hermenêutico: Do Enriquecimento Sem Causa aos Lucros

Cessantes Sociais

Detalhando possibilidades de cálculo de indenizações mais justas em caso de

descumprimento das funções sociais ambientais e trabalhistas da propriedade rural,

queremos ainda estipular um raciocínio jurídico que acomode os conceitos acima

apresentados.

Recordamos o que já foi amplamente salientado que a indenização é uma

garantia do proprietário para que este, após a intervenção estatal, possa retornar ao

status quo ante, mantendo o seu ativo patrimonial intacto. Caso o proprietário receba

algo aquém de seu ativo patrimonial, o Estado estará cometendo um abuso que poderá

ser requerido pelo privado em ação judicial apropriada. Caso o proprietário receba além

de seu ativo patrimonial, temos um enriquecimento do ente privado sem nenhuma causa

que o justifique, ou seja, um enriquecimento sem causa, ou enriquecimento ilícito,

vedado pelo direito, tendo em vista inclusive a nova positivação no artigo 884187 do

Código Civil:

187 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

115

A indenização é juridicamente troca patrimonial, isto é, a

substituição de um patrimônio danificado por outro de igual

magnitude de valor. Economicamente é troca de ativos. Se a troca se

dá por magnitudes diferentes, alguém perde enquanto outro ganha, é

uma troca injusta, daí porque todas as leis que tratam de

desapropriação se refere ao preço (equivalência monetária do valor)

justo. Se for injusto o preço, para qualquer lado, haverá

enriquecimento sem causa, vedado pelo direito.188

Ou seja, é enriquecimento ilícito, no ordenamento brasileiro, qualquer ganho

material que aconteça em prejuízo de outrem (nem que seja o Estado, que é

simplesmente uma organização do erário, que pertence à coletividade), sem origem

jurídica válida189. A ninguém é dado locupletar-se com danos aos outros190, nem mesmo

ao erário.

No caso, a indenização como troca patrimonial desbalanceada que, no lugar de

restaurar a situação antiga do expropriado, o enriquece, não tem causa jurídica válida e,

portanto é ilícita e defesa a todo cidadão e, obviamente, também ao Estado: “da

contrariedade objetiva a direito nasce a pretensão ao restabelecimento da situação

conforme o direito”191.

188 MARÉS, Carlos Frederico. Desapropriação Sanção por Descumprimento da Função Social? In: Revista de Direito Agrário, 18. Brasília: Incra, 2006. Página 75. 189 “Trata-se de instituto que se dá sem origem jurídica, em prejuízo de outrem. O que separa o enriquecimento juridicamente permitido (fundado em fato jurídico lícito) do enriquecimento sem causa é a licitude.” LÔBO, Paulo Luiz Netto. Dos Contratos em Geral. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.) Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004. Página 591. 190 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXII. Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves em conformidade com o Código Civil de 2002. Campinas/SP: Bookseller Editora, 2003. Páginas 445. 191 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Parte Geral. Bens. Fatos Jurídicos. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas/SP: Bookseller Editora, 2000. Página 403.

116

Por fim, ao longo deste capítulo tentamos sistematizar que no caso de

descumprimentos da função social em seus aspectos ambientais e trabalhistas, existe

uma diminuição no valor social do imóvel rural que deve ter reflexos econômicos.

Logo, qualquer indenização que o Estado realize em um imóvel que tenha um passivo

ambiental a ser restaurado ou infrações trabalhistas que repercutam em danos coletivos,

terá que ser feita, necessariamente abaixo do preço de mercado. Da mesma forma que

configura uma injustiça flagrante o Estado remunerar abaixo do preço de mercado ao

proprietário que em nada descumpriu sua função social, também configura uma igual

injustiça remunerar a preço de mercado o proprietário que desvalorizou socialmente a

terra que tinha a obrigação de cuidar.

Para restaurar o status quo ante, medida de impreterível justiça, o Estado deverá

investir recursos na recuperação ambiental da área degradada (no caso do

descumprimento ambiental) ou na recuperação social da região em que o imóvel se

encontra (no caso de descumprimento trabalhista). Tais recursos devem, então,

necessariamente, ser descontados do valor da indenização, e investidos na recuperação

ambiental ou em projetos econômicos e sociais de fomento na região do imóvel.

O soberano do Estado, a coletividade, não perdeu econômica e socialmente

simplesmente pelos anos que o proprietário passou no domínio da terra devastando-a

ilegalmente ou mantendo uma superexploração dos trabalhadores. Perderá também nos

anos seguintes, recuperando o que o proprietário, por anos, destruiu.

117

A coletividade terá que persistir investindo naquela terra para recuperá-la:

deixará de auferir toda a possibilidade daquele imóvel até que toda a recuperação seja

estabelecida.

Cabe aqui inclusive relembrar a diferença profunda entre o dano civil e o dano

ambiental, de ordem coletiva. Enquanto o dano civil atinge um patrimônio individual e

se traduz num valor monetário específico, o dano ambiental é incalculável, pois atinge o

bem ambiental em si, em sua integridade. Por isso, a reparação ao dano civil se esgota

na mera pagamento de valor correspondente enquanto o dano ambiental necessita de

uma reparação que vá além, uma reparação que seja na verdade uma restauração, “isto

é, uma ação que elimine os danos causados e reponha o bem na situação exata em que

estava antes”192, muitas vezes ultrapassando inclusive o valor do próprio bem, já que o

limite do dano civil reparatório não vale para o dano ambiental restauratório.

Existe uma figura oriunda do direito civil que analogicamente pode contemplar

tal situação, incorporando-a para conseguir a manutenção da situação jurídica anterior e

para evitar o enriquecimento sem causa. É o instituto dos lucros cessantes, que indica

aquilo que razoavelmente o prejudicado deixou de ganhar, abrangendo, para além do

estado presente, as conseqüências futuras do ato lesivo, afim de “compreender todo o

necessário para recolocar a vítima na situação anterior ao evento danoso”193. A busca de

restauração e não somente de reparação, inerente ao dano ambiental, pode nos levar a

incorporar o gasto da restauração no custo da desapropriação.

192 MARÉS, Carlos Frederico. O Dano Ambiental e sua Reparação. In: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: APERJ e Editora Lúmen Juris, 1999. Página 49 a 59. 193 BARBOZA, Heloisa Helena. Da Responsabilidade Civil. In:PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.) Código Civil Anotado. Porto Alegre: Síntese, 2004. Página 639.

118

Tal figura seria contabilizada como lucros cessantes, inserindo como vítima a

coletividade (tendo em vista a repercussão difusa e coletiva dos danos), poderia ser

analogicamente aplicada ao caso em questão como lucros cessantes sociais, na

verificação dos ganhos (não meramente econômicos, mas econômico-ambientais ou

econômico-sociais) que a sociedade terá que investir na restauração provocada pelo

dano coletivo, tendo em vista o comportamento antijurídico do proprietário ora

desapropriado.

O preço justo a ser pago ao proprietário deve ser, portanto, o preço de mercado

descontados os lucros cessantes da coletividade em todos os âmbitos trabalhistas e

ambientais, ou seja, descontados os lucros cessantes sociais, que serão necessários a

restauração do status quo ante.

Enfim, o suficiente para que se retorne a situação anterior ao evento danoso

(descumprimento da função social da propriedade). Retorno este que ocorrerá com o

proprietário indenizado pelo valor do imóvel, mas não a exato preço de mercado, como

se o mesmo não tivesse, com seu comportamento ilícito, desvalorizado social e

ambientalmente a terra em que estava. Mas sim, excetuando as perdas e danos da

sociedade: a quantia suficiente para que o Estado recupere aquilo que poderia ter a

coletividade lucrado socialmente se a obrigação de cumprimento da função social fosse

devidamente cumprida no espaço de tempo em que o proprietário ora desapropriado

estava no domínio do imóvel. Seja essa quantia referente ao passivo ambiental, que

deverá ser investido integralmente pelo Estado por anos, a fim de recuperar a

degradação excessiva do solo e a cobertura florestal devastada, seja essa quantia

119

referente ao dano coletivo estipulado a partir dos prejuízos sociais da superexploração

de trabalhadores, que deverá ser investido, por um igualmente longo período, no

progresso econômico e social das forças produtivas da região onde se encontra o

imóvel.

120

Conclusão

As tradições dialéticas do Direito para além do individualismo

proprietário

Mas, talvez, esse seja o sentido transformador da tradição:

abrir passagens no tempo, tirar a história do esquecimento e do oculto,

recordar e manifestar fragmentos daquilo que um dia se perdeu,

enunciar o ainda não realizado194

O Direito, como forma de estruturação da convivência humana, como a

“legitima organização da liberdade social”195, sempre caminha ao lado da tradição. A

experiência, mais que a técnica ou abstrações axiomáticas, é a grande fonte do direito196.

Este trabalho, jurídico, procurou então relembrar experiências, tradições. Agora, fiel ao

legado crítico de Roberto Lyra Filho, entende que, não existe tradição, mas tradições,

sempre dialéticas, se entrecruzando no cotidiano da história.

É verdade que não faltam elementos para confirmar que a tradição brasileira

deve ser vista como a uma trajetória linear que, de forma macro, avalia que “nenhum

pacto político foi feito neste País, desde a Independência, em 1822, até a recente

Constituição, de 1988, que não fosse ampla concessão aos interesses dos grandes

194 STARLING, Heloisa Maria Murgel. Onde só vento se semeava outrora: a tradição do republicanismo e a questão agrária no Brasil. In: PAULA, Delsy Gonçalves de, STARLING, Heloisa Maria Murgel e GUIMARÃES, Juarez Rocha (org.). Sentimento de Reforma Agrária, Sentimento de República. Belo Horizonte: UFMG, 2006. Página 61. 195 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense, 1986. Página 86. 196 A base na experiência, com adoção da lógica dialética, é inclusive a diferença com a filosofia grega que inaugura a “jurisprudentia” romana, o início do direito auto-consciente. CASTRO, Marcus Faro de. Política e Relações Internacionais: fundamentos clássicos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2005. Página 15.

121

proprietários”197. Realmente não há inverdades na citação, que mostra uma história

verídica. Mas não mostra a história toda.

Esquece que outras histórias sempre existiram. Esquece de resistências

populares que, década após década, teimavam em permanecer. Esquece que, mesmo

com o Quilombo dos Palmares destruído, mais de mil resistiram198. Que a metrópole

que não os tolerava não existe mais, que a escravatura que os abominava é passado, e

eles persistem, sendo hoje detentores do direito ao título de propriedade de suas terras,

por ordem constitucional (art. 68 da ADCT).

Esquece que, mesmo com as Ligas Camponesas brutalmente massacradas pela

ditadura militar, em apenas trinta anos, participava da Constituinte Brasileira o

movimento rural dos sem terra que já se organizava como um dos movimentos sociais

mais fortes e numerosos do mundo.

E, este trabalho, juridicamente, se inicia a partir de um esquecimento. O País em

que os grandes proprietários rurais parecem nunca derrotados, o País em que o

latifúndio é a regra, é o mesmo País que, muitos anos antes da Constituição Mexicana

(1917) ou da Constituição de Weimar (1919), rompeu o individualismo proprietário em

pleno liberal século XIX e mitigou a propriedade privada. Mesmo sob o paradigma do

Estado Liberal, existiu concretamente uma ruptura no discurso centralizador do

individualismo proprietário de então, com a tese jurídica de que a tese da proteção

constitucional da propriedade deveria sempre permitir nuances e interpretações frutos

197 MARTINS, José de Souza. O Globo, 28 de outubro de 2007. Página 15, O País. 198 Os dados da Fundação Cultural Palmares identificam, hoje, 1.200 comunidades quilombolas em todo o País. Ver SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Comunidades Quilombolas: Direito à Terra. Brasília: Fundação Cultural Palmares/MinC, 2002. Página 7.

122

do avançar histórico, ou nas palavras de Joaquim Nabuco, do avanço da consciência

nacional. O Capítulo I procurou contar essa história.

História desse momento, quando o Direito, no conceito de Lyra Filho, por um

momento, conseguiu mais força que o antidireito de específicas elites estabelecidas e,

pela força da legitimidade, inclusive popular, se impôs.

É claro que não podemos esquecer toda a articulação política das elites, de toda a

sua contribuição na queda do Império e da construção de suas relações espúrias com a

República nascente para manutenção de privilégios.

Contudo, não caímos “(n)aquele ar suspiroso de família que distingue os

italianos da minoria laica, que toda vez que vence percebe ter perdido” 199. Persistimos

na atitude de mirar vitórias, na atitude, que é um dever do jurista, de relembrar aquele

lampejo histórico, pois sabemos que esta é a via possível da tradição se transformar em

precedente, pronto para ser utilizado em quaisquer momentos em que riscos de

retrocessos jurídicos são eminentes.

Relembramos então no primeiro capítulo a tradição, com força de história que se

faz presente, da revolta popular juridicamente criativa e da massa de escravos

incontrolável que deram eco a um pensamento jurídico que, abominado pelos grandes

proprietários, acabou tendo que ser suportado por eles. Joaquim Nabuco conseguiu, a

partir de uma comoção social urbana e rural explicada como movimento abolicionista,

relativizar a propriedade privada em uma de suas garantias mais estratégicas

199 CALVINO, Ítalo. O dia de um escrutinador. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. Página 14.

123

(desapropriação indenizada), fazendo sobre ela prevalecer a consciência nacional que já

avançava para entender a escravidão como um crime e a dignidade humana como muito

mais indispensável que a proteção proprietária abstrata de então.

O resgate desse fragmento de racionalidade histórica, marcado pela influência de

grandes juristas, gera, como já dito, precedentes. A história brasileira não é feita

meramente de formalismos contínuos, mas também de aberturas a movimentos

históricos incontestáveis.

A partir desse resgate, passamos a resgatar outras formas ao longo de todo

século XX, com movimentos de idas e vindas, que marcaram o contexto rural brasileiro.

No capítulo II, tentamos então demonstrar esta trajetória e tradição que existiu.

Novamente, não esquecemos os inúmeros recuos forçados, como a de uma ditadura

militar que calou os principais movimentos rurais brasileiros (em especial as Ligas

Camponesas) e transformou a reforma agrária e a funcionalização da propriedade em

promessa que não avançaria para além da letra ineficaz do Estatuto da Terra de 1964.

Ou recuos como a presença de um grupo agressivo e organizado que, durante a

Constituinte, tentou de todas as formas manobrar200 sobre a indubitável força popular

das emendas em que a reforma da terra era reivindicada.

Mesmo assim, construímos outro importante precedente: um texto, vértice do

direito positivo, que, com a dignidade da pessoa humana e a construção de uma

sociedade justa, livre e solidária como centro, com uma ordenação jurídica da economia

que tem como princípio a função social da propriedade e com a reforma agrária elevada,

200 Todas as manobras estão descritas com minúcias em SILVA, José Gomes da. O Buraco Negro: a reforma agrária na Constituinte. São Paulo: Paz e Terra, 1989.

124

em nuances, ao patamar constitucional, não deixou dúvidas de que a terra, no

ordenamento jurídico nacional, é mais que um interesse econômico privado.

Ou seja, construímos um texto que faz lembrança com nossa melhor tradição, de

que a dignidade humana e o avanço da consciência nacional são muito mais importantes

para o País do que a proteção proprietária a qualquer custo.

Custo esse que pode ser muito alto, chegando a sacrificar a organização

conquistada da liberdade social. Custo este que, de tão alto, é flagrantemente

inconstitucional. Inconstitucional porque o texto de 1988 não é só um texto: é projeto e

processo.

Projeto de democracia, de vida em comum201, em que a igualdade de

oportunidades gera uma justa distribuição de direitos e, nesses direitos, não se exclui a

justa distribuição do direito de propriedade.

Processo de comoção popular, de um poder constituinte que persiste existindo e

exigindo interpretações que não somente vedem o retrocesso, mas que apliquem no

cotidiano, da forma cada vez mais eficaz, as garantias e objetivos constitucionais.

No Capítulo III, então, tentamos refletir juridicamente sobre este custo de

proteger a propriedade de forma já obsoleta. Especialmente em relação ao custo de

proteger o direito de propriedade daquele que devasta o meio-ambiente e daquele que

superexplora o trabalhador. Refletimos sobre como o Estado Democrático de Direito

201 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Constitucionalização do Direito Civil.

125

não pode se limitar em simplesmente intervir na esfera privada ressarcindo o privado

como se este nada tivesse realizado contra a ordem estabelecida: essa proposta remonta

ao movimento indenizista que passou para a poeira da história ainda no século XIX.

Deve se incluir um aspecto inerente ao dano coletivo (especialmente o dano ambiental)

em que, diferentemente do dano civil, a busca não é por mera reparação patrimonial,

mas sim pela restauração do bem atingido.

Em resumo, o Brasil, simplesmente para não ferir de leve a propriedade de

alguns indivíduos, muitos deles estrangeiros, não pode assentir em ser responsável por

crimes. Indenizar, seja em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, aquele que comete

ilícitos contra a dignidade humana (em seus aspectos trabalhistas ou ambientais), a

preço de mercado, é tornar o Estado parceiro da iniqüidade e financiador de seu

potencial econômico.

O Direito, então, pode seguir a tradição de persistir protegendo os que afrontam

a consciência nacional de forma tão cabal? Pode insistir que as divisas angariadas pelo

agronegócio brasileiro são mais importantes para o país que a vida e a dignidade dos

trabalhadores rurais ou que a preservação do meio-ambiente e da biodiversidade

nacional?

Caso, cinicamente, a resposta for sim, terá que seguir tal caminho sabendo que

existem outras possibilidades juridicamente válidas. Sabendo que existe farta

argumentação jurídica e senso de justiça que, claramente, transformam tal possibilidade

em inconstitucional, antijurídica e criminosa.

126

O Direito não pode ser utilizado como antidireito202. Não pode simplesmente ser

utilizado como falácia de que a interpretação estrita da lei, mesmo que criminosa, é a

única possível. O Direito, histórico e dialético, mostra que, continuarmos sendo o país

da escravidão, do latifúndio, dos desmandos e dos acordos com os grandes proprietários

rurais, que, no século XXI, tem trabalho escravo e não consegue diminuir a devastação

de sua riqueza florestal mais pujante, é, em primeiro lugar, uma escolha entre várias, e

em segundo lugar, uma escolha que afronta pilares do Direito, desde suas interpretações

mais sistemáticas do vértice constitucional até os seus mais insignes e tradicionais

representantes, como demonstramos no pensamento de Joaquim Nabuco.

A esperança é de que percebendo outras tradições, podemos optar por outras

escolhas. A escolha apresentada, por exemplo, de raciocinarmos juridicamente

entendendo os movimentos da sociedade que interpretam, no dia-a-dia, os conceitos de

direito e de constitucionalidade. Movimentos que sabem reconhecer os lucros cessantes

do latifúndio social e ambientalmente improdutivo. Movimentos que preenchem de

significado a categoria da dignidade humana.

Temos escolhas, como juristas e como País, de buscarmos que o desmatamento e

o trabalho escravo não enriqueçam sem causa e que essas práticas acabem por ficar sem

terra para se reproduzir e sem títulos da dívida pública para se eternizarem.

Oxalá escolhamos a decisão jurídica que os faça passar também para a poeira da

história, como outrora passaram os escravocratas do Império. Oxalá o futuro nos reserve

que os sem terra de hoje possam, amanhã, ser os agricultores familiares que contribuirão 202 “A legislação abrange, sempre, em maior ou menor grau, Direito e Antidireito: isto é, Direito propriamente dito, reto e correto, e negação do Direito, entortado pelos interesses classísticos e caprichos continuístas do poder estabelecido” LYRA FILHO, Roberto. O Que é Direito. Página 8.

127

para o desenvolvimento, econômico, mas também social, ambiental e humano do Brasil

que o texto constitucional e todos nós queremos.

Para isso a luta, tal qual ensinou Nabuco, é árdua e a tarefa deve ser replicada a

cada dia, a cada discurso, a cada audiência, a cada julgado, a cada petição. Caso esse

estudo seja uma humilde contribuição neste sentido, já cumpriu sua tarefa.

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