ramiro salinas siccha

Delitoscontrala

AdministraciónPública

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R.tMIRo SA'LINAS StccHA

Delitoscontrala

AdministraciónPública

-

nil!¡r

0€RECHOS RESE$/AOOS: OÉCRlrO LECIS¡¡T¡/O }{ E¡2

Prchibich le rcpmducción dc eee libro por cuelqrir nrc.dio, tarlo p¡rcial¡ncnte rin pcnni¡ocrFtro dc b Editwi¡|.

O 200f', R¡miro Salinas S¡cch¡

g 2009. Defutas cont'a le adninishación ptbliaO 2009, Editori¡l lustitia Scicdad Anónima Cerr¡d¡

Composición c lmprctitn I - 8qf¿6a'.-¿

Hccho cl Dcp&ito tcgel en teBibliotece N¡cion¡l dcl Penú Nr 2ü19{t1432

ISBN: 978{12.t5026-0ó

ED]TORIAL IUSTTN.A

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INDICE GEI{EML

Pabbras fuI autor.....

Intmdu¿ción

1.

2.

PARTE IDELITOS COMETIDOS POR PARTICTJIARH

cepÍrul-o IUsurpación de autoridad, títulos y honores

Usurpación de tunciir:, "

de mando milirar

Tipo pena1.............,....... 3

Tipicidad objetiva...... 4

2.1. Bienjurídico protegido 18

2.2. Sujeto activo l9

2.g. Sujeto pasivo.........

Tipicidad subjetiva

Antijuridicidad ........... 20

Culpabilidad ................. 21

5.1. Error de prohibición .................. 22

3.

4.

5.

)oo(1

xlr

6.

7.

8.

R¡¡wno Sru¡Nrs Srccx¡

Consumación

'ltnatir¡a

Penalidad

Ostentación indebida de distintivos de función pública,grado académico, dnrlo profesional u honores

fipo p"t"lTipicidad objetiva...... ....................!...... 27

2.L. Bienjurídico protegido

2.2. Sujeto activo ...:..............- 33

2.3. Sujeto pasivo. ....... .. 33

Tipicidad mbjetiva 33

Antijuridicidad............ 34

C\rlpabilidad .................... 34

Conn¡nación................. .. 35

Tentativa.... 36

Penüdad ......................... 36

23

gA

25

s2

1.

I

l.4.

5,

6.

7.

8.

s3

1.

o

Ejercicio il.pl de profesión

Tipo pcnal. 57

Tipicidad objethra...... 38


2.2. Sujeto activo 42

2.3. Sujeto pasivo......... .. 42

Tipicidad subjetiva 49

Antijuridicidad ....,...... .................... 43

3.

4.

vt

lNorce crr.¡En¡t

9.

6.

7.

8.

Culpabilidad 43

44

4l

45

Consumación

Tentariva

Penalidad

s4

1.

I47

4l

49

49

49

49

50

50

5l

51

52

3.

4.

5.

6.

7.

8.

54

54

l.,

Amparar el trabajo profesionalde quien no tiene tírulo

Penalidad

C¿,PÍTULO ilViolencia y resistencia a la autoridad

$1Atentado contra la autoridad

Tipo penal

Tipicidad objetiva

vl¡

5.

4.

5.

6.

7.

R¡u¡no Srul¡,¡¡s Srccn¡

2.1. Bienjurídico protegido

Penalidad

s2Violencia contra la autoridad

fipo penal.

Tipicidad objetiva......


2.2. Sujeto actirro..¡................

2.t. Sujeto pasivo.........

Tipicidad subjetiva

Antijuridicidad ............

Culpabilidad................ .........:..........

Conzumación.................

Tentatirr¿....

Penalidad

s3Circunstancias agravantes de los delitos de atentado y

üolencia contra la autoridad

61

61

61

62

63

63

&&

1.

c)

65

65

70

70

7L

7L

72

72

73

74

74

3.

4.

5.

6.

7.

8.

l. Tipo penal

Ytt¡

75

lNorcE GENERAL

Análisis de las ag2vantes ..............

2.1. El hecho se rediza por dos o más persona¡..................... 77

2.2. El autor es fi¡ncionario o servidor púb1ico....... 78

2.3. El hecho se comete a mano armada....... 79

2.4. . Et autor causa una lesión gfiil¡e que hay'a podido prever... 81

2.5. Se produce la muerte de una persona y el agentepudoprer,eresteresult¿do..................:..................

2.6. El sqieto pasivo es un miembro de la PolicíaNacional o de las FucrzasArmadas, magistradodel PoderJudicial o del Ministerio Ptiblico, en el

. ejercicio de n¡s funciones... 84

2.7. Se realiza para impedir la err¿dicación o destn¡cciónde materia prima para la fabricación o transporteilegaldedrog* 84

2.8. El hecho se comete respecto a investigacioncso jnzgamiento................

3. Penalidad de las agrarantes............... .....................

Desobediencia o ,.rlL"cia a la autoridad

Tipo penal

Tipicidad otjetiva...... ........................... 87

2.1. Orden impartida.. ...................... 88

2.2.I'¿conductadedesobedecer....'.................:.......... ¡

2.3. Modalid¿d de resistir.. 90

2.4. Exc¡xa absolutoria 91



2.7. Sujeto pasivo......... .. 95

85

86

1.

2.

.-

3.

4.

3.

6.

7.

R¡¡¡no S'quN¡s Srccnn

Tipicidad subjedva .1.....'...'.....'. 96

Antijuridicidad.......-...- 97a

Culpabilidad .............'.'. 97

Consumación y tentati\ra.....'-.."..' 98

Penalidad

s5Violación de fueros de autoridad

Tipo penal 103

Tipicidad objetiva 104



2.3. Sujeto pasivo......... 107


Tentatir¡a y consr¡mación.............. 108

Penalidad 109

$6Violación de distintivos oficiales

Tipo penal.

Tipicidad objetiva...... lfz2.1. Destruir envolturas, sellos o m:rrcas colocados por

la autoridad para conservar o identificar un objeto........ 112

2.2. Arrancar envolturas, sellos o marcas Puestos Porla autoridad p:rra conservar o identificar un objeto........ 113

2.3. Distintivos oficiales...... 113

2.4. Bien jurídico protegido ll4

1.

I

3.

4.

6.

l.9

íNocE ce¡¡en¡l

2.5. Sujeto activo .................

2.6. Sujeto pasivo.........

Tipicidad subjetira

Tentativa y consumación...............

Penalidad

s7Incumplimiento de deberes procesales

Penalidad

i15

3.

4.

5.

115

115

116

116

l.2.

11?

117

119

119

120

120

120

l2l

3.

4.

5.

l.2.

s8Violación de medios de prueba

Tipo penal 123


2.L. Supuestos típicos........

2.2. Objeto de la acción 126

2.3. Preexistencia de proceso................. L27

2.4. Custodia oficial.........



3.

4.

5.

1.

2.

R¡urno S¡un¡s SrccHr

2.7. Sujetopasivo.........

Tipicidad subjetiva

Tentaciva y consumación..............

Penalidad

$e

r30

130

r31

131

3.

4.

5.

I.

I

Sustracción de objetos requisados por la autoridad

Tipo penal. ........................ 133

Tipicidad objetfia...... 133

2.1. Acción de sr¡stracción.............. 134

2.2. Objetos requisados porla autoridad... lg42.8. Custodia oficia1.............. 135


2.5. Sujeto activo l3O

2.6. Sujeto pasivo......... 156

Tipicidad subjetila 87Tentativa y consumación...........,.. lgjPenalidad

CAPITULO ilIDesacato mediante desorden

slPerturbación del orden en

recinto de función pública

Tipo penal.

Tipicidad obj etiva ......

139

140

3.

4.

5.

lruorce ceNeR¡t

2.L Bienjurídicoprotegido

2.2. St{eto activo

2.3. Sujeto pasivo

fipicidad subjetiva

Tentatk¿ y corlsumación..............

Penüdad

143

143

143

144

145

146

1.

c)

PARTE trDELITOS COMEIIDOS PORFIJNCIONARTOS PÚNUCOS

C¿,PITULO IAbuso de autoridad

s1Abuso de aur,oridad: acción tÍpica

fipo penal 149

Tipicidad objetina...... .......................... 150

2.1. Modalidades tÍpicas......... 150

2.2. Abwo de atribucioner¡.............

2.3. Acto arbitrario................. 153

2.4. Pe{uicio a tercero....


2.6. Sujeto activo .................... L57

2.7. Sujeto pasivo......... .. 159

Tipicidad subjetiva


3.

4.

xlll

5.

b.

7.

lr.2.

R¡,r,lno S¡ulx Srccn,r

Culpabilidad

Conzumación y tentativat

Penalidad

$2Abuso de autoridad condicionando

162

163

1&

3.

4,

5.

1.

I

3.

4.

3.

fipo penal. .........i.,............................

Tipicidad obj etiva......

2.1. Modalidadesdelictims.

2.2. Bienjurídico prouegido

2.3. Sujeto activo


Tipicidad subjetiva

Consumación y tentativa

173

L7t

L74

178

178

178

r79

180

r80

ilegalmente la entrega de bienes y servicios

Tipo penal 165




2.3. Sujeto pasivo......... .. 171

Tipicidad rubjetiva 171

Consumación y tentatina 171

Penalidad.. I72

s3Incumplimiento de deberes

Penalidad

Omisión de arxilio policial requerido

Tipo penal

fi picidad obj e tilra......

2.1. Omitir auxilio requerido..

2.2. Bicnjurídico protegido .............

2.t. Sujeto activo

2.4. Sqjeto pasivo.........

Tipicidad subjethra

Consumación y tcntatina

Penalidad

Requerimiento ilegal de la fuerza pública

Trpo p"n l.

fipicidad obj etiva......

2.L. Bienjurídico proagi do ...............

2.2, Sujeto activo ...:................

2.t. Sr{eto pasivo.........

Tipicidad subjetira

Consumación y tcntatfira ....................

Penalidad

$6Abandono ilegal del cargo

lHorcr cetgn.rl

s4

181

l8l182

186

187

187

188

188

189

1.

2.

3.

4*

5.

$5

191

191

193

193

19*

194

194

195

3.

4.

5.

l.g

1. Tipo penal

rv

19?

3.

4.

5.

t.

2.

Rm¿rno S¡r-rN¡s Srcc¡r


2.1. Abandono de cargot

2.2. No haber cesado legalmente.

2.3. Causar daño al servicio

2.4. Agravante..


2.6. Sujeto activo

2.7. Sujeto pasivo................. j.................i....-.......

Tipicidad subjetiva ....-.............

Consumación y ten tativa

Pendidad

s7

197

198

199

200

201

202

203

203

203

204

206

210

2ll2r2

2t2

2L2

213

214

3.

4.

D.

Nombramientos ilegales

Tipo penal. 207

fipicidad objetirra...... 207

2.1. Accpar cargo público sin conar con lc requisitoslegales....*.--.............;........

2.2. Bienjuríüco protegido

2.3. Sujeto activo ........'...........

2.4. Sqieto pasivo.........

Tipicidad subjetiva

Consumación y tenta¡i\r¿

Penalidad

xvl

1.

2.

íNorce ceN¡n¡l

CAPITULO UEl delito de concusión

s1El delito de concusión: acción tÍpica

Tipo penal 215

Tipicidad objetiva...... ....j...............-..... 216

2.L. t^a modalidad por ob1igar.............:...... 216

2.2. Modalidad por inducir

2.3. Abrxo de cargo..... 219

2.4. Dar o prometer indebidamente un bien obeneficio patrimonial 221

2.5. Destinatario del bien o bencñcio recibido....................... . 222

2,6. Bienjurídico protegido .................:.. 228

2.7. Sujeto activo..............:..........'......-...-.... 223

2.8. Sujetopasiro......

fipicidad subjetiva 224


Culpabilidad................. 225

Consumación y tentatira 226

Penalidad.....:.............. 226

s2

3.

4.

5.

6.

7.

Exacción ilegal

l. Tipo penalgc)Fl

rvll

3.

4"

5.

6.

7.

8.

R¡,wno Srl¡N*s Sccl+


2.L. Abuso de cargo.....a

2.2. C,ontribuciones o emolumentos.......

2-3. Cantidad que excede a la tarifa lrgal..........

2.4. Sujeto activo


Tipiciüd subjetiva

Antijuridicidad,...........

Culpabüdad ................

C,onsumación.................

Penalidad

Más preceden tes jurisprudenciales

o6SJ

-Colusión desleal

Tipo penal


2,.L. Dc&audar

2.2. En razón de cargo o comicig¡ especial

2.9. Concertar con los interesados

2.4. Instrumentc del deüto: conbatos, suministros,ücitaciones, concu$o de precios, subastas uoperación semejante..

2.5. Objetos del deliro: convenios, qiusres,liquidaciones o suministros............... Z5Z

Bienjurídico protegido 254

Sujeto activo 25j

Los interesados como cómplices primarios... Z5g

227

231

233

234

235

235

235

216

297

238

239

239

1.

c)

24L

242

243

245

246

250

2.6.

2.7.

2.8.

xvilt

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

lNDrce ce¡¡ennl

2.9. Sujeto pasivo......... 261

Tipicidad subjetfira 262

tuiüjuridicidad............ 2U

Culpabilidad .. 265

Consumación................. 266

Tentatirr¿.... 269

Penalidad 270

lvfás precedentesjurispn¡dencialcs nL

s4

l.c,

3.

4"

5.

Patrocinio il.g"l de intereses particulares

Tipo penal n6fipicidad objetina...... ...........:..-..-....... 271


2.2. Sujcto acti'rc ...,......¡. 278

2.3. Sujeto pasivo......... 279

Tipicidad smbjetina

Consumación y tenati\ra

Penalidad.. 280

s5Extensión de la punibilidad a peritos,

árbitros y contadores, tutores, curadores y albaceas

1. Tipo penal 281

2. Tipicidad objetfira...... 281

2.1. Coh¡sión desleal .......................'.. 282

282

284

285

2871.

R¡mno S¡lrH¡s Stcc¡n

2.2. Patrocinio ilegal ..........

2.3. Suietoaccivo.........aJ

Penalidad

CAPITULO InEl deli¿o de peculado

Cuestion previa.........

$1EI delito de peculado: acción típica

Tipo penal 291


2.1. Modalidades del deüto de peculado doloso........ 293

2.2- . Destinat¿rios de la apropiación o r¡rtr 300

2.3. Relación ñ¡ncional... 301

C,audales o dectos.... 308

3.1. Percibil adminisuzrycustodiar 3f0


3.3. Sujeto activoautoría 316

9.4. Sujeto pasivo......... .. 323

Tipicidad subjetiva tZ4


Culpabilidad ................. 327

Consumación................. .. 328

Tentativa.... 329

Agravante 329

1.

2.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

íNorci ce¡¡en¡l

10. Peculado culposo

11. Penalidad

12. Precedentes vinculantes..................

12.1. Acuerdo plenario

1 2.2. Ej ecutoria vinculante ................

$zPeculado de uso

331

336

336

336

341

1.

2.

3.

4

D.

6.

7.

fipo penal

fipicidad objetiva

2.1. Usar o permitirusar

2.2. Bienes muebles del Estado

2.3. Frnes particulÍ¡res o prirados

2.4. Relación funcional

2.ú. Bienjurídico protegido

2.6. Sujeto activo

2.7, Sujeto pasivo.

fipicidad subjetiva

Antijuridicidad ............

Culpabilidad .................

Consumación y tentativa

Penalidad

s3

347

348

34g /

350

351

352

353

354

356

356

357

358

359

359

1.

I

Malversación de fondos públicos

Tipo penal.


361

362

R¡¡"tno S¡ltNns Scc*r

2.1. Dineros o bienes del Estado 362

2.2. Relación funcional..' 363

2.3. Función de administrar 365

2.4. Dar destino definitivo diferente al establecido."............. 365

2.ú. Afectación al servicio o función pública encomendada.. 368


2.7. Sujeto pasivo......... 372

2.8. Bienjurídico Protegido 373

3. Tipicidad subjetiva .:-.........-....-....'........-'..""' 373

4. Antijuddicidad '........ E74

5. Culpabilidad.....-..--....... 375

6. Consumación y tentativa '.'....."""""" 376

7. Malversación agranada 377

8. Diferencia entre peculado y malversación de fondos púbücos... t78

9. Penüdad 379

s4Demora injustificada de Pagos

fipo pena1..........-.:-....... 381

Tipicidad objetirra.........-..:..."........ 382

2.1. Fondos exPeditos 382

2.2. Demora en el actuar del agente'. 383

2.g. Conducta injr:.stificada 383

2.4. Pagos ordinarios o decretados por autoridad comPetente-- 384

2.5. Bienjurídico Protegido 384


2.7. Sujeto pasivo......... 386

1.

c)

xxlr

íNorcE cexrn¡u

3. Tipicidadsubjeti'ra

4. Consumación y tentatira

5. Penalidad

$5Rehusamiento a entregar bienes a la autoridad

1. Tipo penal.

2. fipicidad objetirra...... 390

2.1. Conduca de rehusar a entregar.. 390

2.2, Objeto del delito d,inero, cosas o efectos........

2.r. Rclación ñ¡ncional entre el agente y el objeo dcl deüto.. 392

2.4. Existencia dc depósito, custodia o administración.......... 393

2.5. Autoridad compctcnte ...................:............... 394

2.6. Requerimientos con formalidades de ley..--... 394


2.8. S$eto activo .................... 395

2.9. Sujetopasi\to.........

3. Tipicidad nrbjetirra.................... 396

4. Consumación y tentatirra....:............... 397

5. Penalidad.. 39?

6. EjecutoriasuPremavinculante'-

s6Peculado por extensión

Tipo penal.

He rmenéu tica j urídica ..

386

387

388

1.

2.

403

404

1.

9

R¡utno S¡ur¡¡rs S¡ccrn

cApÍruro ryCormpción de funcionarios

s1Cohecho pasivo propio

Tipo p.trd. 423

Tipicidad objetiva-..... 424

2.1. Comportamientos delictivos.... 4Zs

2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquierotra venqja o beneficio 439



2.5. Sujeto pasivo......... 449

Tipicidad subjetiva ,...;............... 442

Consumación y tentativa .. 444

4.1. El agente acepta o recibe donativo, promesa osurlquier otra venQa o beneficio, para realizar unactoenviolacióndesusobligaciones.................

4.2. EI agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquierocra venqja o beneficio, para omitir un acto enviolación de sus obligaciones............-..... M5

4.3. El agente acepa donativo, promes:r o cualqüer otraventaja o beneficio a consecuencia de haber faltadoa sus obligaciones normales 446

4.4. El agente solicita, directa o indirectamente, donativo,promesa o cualqüer otra venqja o beneficio, pararealizar un acto en violación de sus obligaciones............ 447

3.

4*

xxlv

iNorce ceNen¡u

1.5. El agente solicita, directa o indirecumente, donatirro,promesa o cualquier otra venqia o beneñcio, paraomitir un acto en violación de sus obligaciones

4.6. El agente solicita, directa o indirectameñte, donativo,promesa o cualquier ora ventaja o beneficio aconsecuencia de haber faltado a sus obligaciones...........

4.1. El agente condiciona su conducta funcional derivadade! cargo o empleo a la enuega de donativo o ventaja...

4.8. El agente condiciona su conduca funcional deriv¿dadel cargo o empleo a la promesa de donati'¡o o ventaja.

Penalidad ....................

Precedente vinculante..

448

448

5.

6.

1.

2.

3.

4.

5.

449

450

450

s2Gohecho pa.sivo impropio

Tipo penal. ........................ 4Ú5


2.1. Conductas punibles..... 457

2.2. Objetos colTuPtores: donativo, Promesa, cualquierotra ventaja o beneficio

2.5. Bienjurídico irotegido .........'.......-.-..-.'....-... 67

2.4. Sujeto acti'ro 468

2.5. Sujeto pasivo......... .. 469


Consumación y tentatit/a 470

penalidad 473

R¡urno S,rltN¡s Srccs¡

s3

1.

2.

3.

4.

5.

l.c,

Tipo penal.

Comentario...............'.....

2.I. Sujeto activo

Penalidad

$5Cohechó activo genérico

Tipo penal

Tipicidad objetiva

Comrpción pasiva de auxiliares j urisdiccion ales

493

494

497

500

1.

É)

3.

50t

502

Cohecho pasivo especÍfico

Tipo penal.


2.1. Comportamientos delictivos.... .............;........ 478

2.2. Objetos corruptores: donarivo, promesa, cualquierotra ran{a o beneficio 482


2.4. Sujeto activo .................... 485

2.5. Sujeto pasivo......... 487

Tipicidad subjetina ......:............ 488

Consumación y tentativ¿r 488

Penalidad.. 490

s4

Tipicidad subjetiua

xxvl

5lo

ÍNorce cen¡rn¡l

4.

5.

1.

2.

Consumación y tentativa 517

518Penalidad

$6Cohecho actiyo específico

Trpo penal. 519

Tipicidad objetiva...... ........:........... 520

2.1. Cohecho activo de sujetos especiales... 521

2.2. Cohecho activo de auxiüares

2.3. C;ohecho activo de abogado 525

2.41 Bienjurídico protegido 528

2.5. Sujeto actir¡o ...................; 528

2.6, Sujeto pasivo......... ....................... 529

Tipicidad subjetina 529

Penalidad.. 529

$7

3.

4"

1.

I

Negociación incompatible o aprovechamientoindebido de cargo

fipo penal 531


2.1. Interesar.... 533

2.2. Proracho propio o de tercero 637

2.9. Contrato u operación objeto del hecho punible 538

2.4. Vinculación funcional... 539

LTY¡I

3.

4.

5.

R¡rqrno S¡r-rH¡s Srccnr

2.5. Bienjurídico protegido 54L

2.6 Sujeto activo-autoría................. 543

2.1. Sujeto pasivo......... 544

Tipicidad subjetiva ............. ...... 544

Consumación y tentativa 545

Penalidad 548

s8Tráfico de influencias

fipo penal. 549

Trpicidad objetina... 551

2.1. Invocar o tener influencias reales o simuladas... 556

2.2. . Recibir, hacer dar o prometer Para sí o pan

. un tercero 559

2.3. Objetos coruPtores: donativo, Promesa,cualquier otravenaja o benefiáo 56i

2.4. Ofrecimiento de interceder ante funcionario o'servidor púbüco .....:............. 563

2.ú. Funcionario o servidor que ha de conocer; esté

conociendo o haya conocido un casojudicialo administrativo.............. 564



2.8. Sujeto pasivo......... 576

Tipicidad subjeüva 578

Consumación y tentadva 579

Penalidad 582

1.

c

3.

4.

c.

1.

2.

í¡¡orce cENERAL

seEnriquecimien ro ilícito

Tipo penal. 583

fipicidad objetiva...... 585

2.1. Relación funcional del enriquecimienro con elejercicio de funciones.................. 587

2.?. . Periodo del ejercicio dc funciones públicas

2.3. .Incrernento ilícito de patrimonio................. 591

2.:,4. Incremento ilícito del gasto económico penonal 592

2.5. Impocibiüdad dejustificar razonablemenre......



2.8. Sujeto pasivo......... .. 599

Tipicidad subjetiva

C,onsumación y tentatina 601

Penalidad .................... 6&*

ENSAYO ADICIONALL¿ inhabilitación accesoria, también se suspende

cuando se dispone la condena condicional?

3.

4.

5.

l. Naruraleza de la pena prirratirra de übertad yde la inhabiütación.........

2- Al suspenderse la ejecución de la pena no se

suspende la pena accesoria de inhabili¡ación........

3. Conclusiones...............-

ffi1

627

630

BIBLIOGRAFIA.

xI¡x

633

PAI-{BRAS DEL AUTOR

Los deütos contra la adminisaación pública siempréhan. tenido cabida en los códigos penales. No obstante, es

con el destape de la comrpción enquistada al más alto nivelpolítico en la década de los noventa, que recobraron realimportancia y trascendencia nacional en el ámbito práctico,teórico y j urisprudencial.

El dernunbe de la cúpula política que gobernó el paísdesde 1990 hasta el 2000, originó múltiples investigacionespor la comisión de múltiples delitos contra la administraciónpública cometido por una asociación ilícita para delinquir.Hemos sido testigos de excepción del desñle ante las Fisca-

lías y Tribunales dejusticia de personÍN que ocuparon los másaltos cargos públicos en nuestro país. En efecto, por este tipode delitos han sido sentencia.dos personar que ocuparon car-

gos importantes como presidentes del Congreso, ministrosde Estado, congresistas, fscal de la Nación, vocales y fiscales

supremos, miembros delJurado Nacional de Elecciones, ge-

nerales de los institutos armad,gs, poderosos asesores, etc.

Para el Derecho pe nal y procesal penal nacional ha sidomuy enriquecedor el destape de aquella escandalosa corrupción. Antes del año 2000, muy poca importancia se le dabaa la interpretación doctrinaria y jurisprudencial de los deli-tos contra la administración pública. En la práctica, pese a

rYYl

R¡¡¡rso SruH¡s Srccn¡

que todos lo sentíamos en la piel y se olía en el ambiente,la comisión de delitos que lesionaba el normal y recto fun-cionamiento de la administración pública, muy pocos casosllegaban a los estrados judiciales. Eventualmenté, sólo se de-tectaban actos de cornrpción cometidos por funcionarioso servidores públicos que ocupaban cargos administrativosmenores. Es más, los casos que se lograban judicializar, ensu mayoría, terminaban con sentencia absolutoria, y en nopocos, por prescripción.

También se evidencia que en aquella época no se ledaba importancia a la hermenéutica jurídica de los delitosque lesionan o ponen en peligro el normal funcionamientode la administración pública, la circunstancia práctica queal inicio de las investigaciones a los funcionarios y serrido-res públicos de la década antes citada, en muchos casos, serealizó deficientes calificacionesjurídicas de los hechos quese les imputaba. I:s deficientes calificaciones jurídicas favo-recieron a los imputados para evadir Ia acción de la justiciao para lograr absoluciones ante el asombro del ciudadano,que no comprendía las razones por las que la justicia decla-raba libres de responsabilidad penal a personajes públicosque incluso, al inicio dedararon voluntariamente haber co-metido actos de comrpción en perjuicio del Estado ya sea encalidad de autores o partícipes.

No obstante, con el esfuerzo personal y profesional des.plegado por fiscales yjueces del sub sisrema de justicia de-nominado anticom¡pción, en la mayoría de los casos inves-tigados, pese a las deficiencias legislativas y dogmáticas delsistema penal, se han logrado procesar a altos funcionariospúblicos del régimen fujimorista y obtener condenas por lacomisión de delitos conura la administración pública con pe-nas privativas de libertad en magnitud antes no vistas en la

xxxn

P¡r¡sRAs oel Auroc

jurisprudencia. Prueba de ello es el considerable número deprecedentesjurisprudenciales que se han producido al másalto nivel de nuestra administración de justicia penal, de loscuales hemos seleccionado los más ilusradvos, a mi criterio,para suste ntar posiciones que aquÍ se asumen y en otras oca-siones, para desc?rtar interpretacignes que se han dado enla doctrina nacional.

En ese contexto y siguiendo la orientación interpretati-r¿ iniciada por oEos profesorei nacionales, nace el presentetrabajo con el único objetivo de seguir contribuyendo en el¿¡álisis y ejercicio racional y coherente de nuestro Derechopunitivo en lo que se refiere a los delitos contr¿ la adminis"tración púbüca. Só1o la comprensión de los elementos obje-tivos y subjetivos de cada delito, liberan a su aplicación púc-tica del aca¡¡o y arbitrariedad.

Igrl que en todos nuestros trabq'os, de inicio adver-timos a nuestros lectores que a diferencia de otros libros,artículos o ensayos pubücados en el Peru sobre los temas tra-tados, haremos uso en forma tangencial de la ubérrima bi-bliografia exranjera para sr¡¡rtentar o argumentar posicionesy opinion€s, I más bien utilizaremos la escasa bibliografianacional y nuestros precedentes jurisprudenciales(r), que encantidad es abundante pero que en calidad todavía le quedamucho camino por descubrir y recorrer.

No recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efecnrarla hermenéutica de los delitos conka la administración pú-blica de nuestro Código Penal, pues no queremos correr elriesgo de caer en lo que atinadamente adüerte el profesor

(r) [a u?scdpción estuvo a cargo de la Dra. NormindaFlores Huamána quien expreso mi agradecimiento y profundo reconocirniento Por su

in¡¿lorable apoyo.

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P¡¡¡gMs oeu Auron

jurisprudencia. Prueba de ello es el considerable número deprecedentesjurisprudenciales que se han producido al m¡ás

alto nivel de nuestra administración de justicia penal, de loscuales hemos seleccionad.o los más ilusbr-ativos, a mi criterio,pam sustentar posiciones que aquí se asumen y en otras oca-siones, para descartar interpretaciones que se han dado enla doctrina nacional.

En ese contexto y siguiendo la orientación interpretati-m iniciada por otros profesores nacionales, nace el presentetrab4jo con el único objetivo de seguir contribuyendo en elanáüsis y ejercicio racional y coherente de nuestro Derechopunitivo en lo que se refiere a los delitos contr¿ la adminis"tración pública. Sólo la comprensión de los elementos obje-tivos y subjetivos de cada delito, liberan a su aplicación pnic-tica del acaso y arbirariedad.

Ip"l que en todos nuestros trabajos, de inicio adver-tirnos a nuestros lectores que a diferencia de otros libros,artículos o erunyos publicados en el Perú sobre los temas tra-tados, haremos r¡¡to en forma tangencial de la ubérrima bi-büografia extranjera para sustentar o argumentar posicionesy opiniones, / más bien utilizaremos la escasa bibliografianacional y nuestros precedentes jurisprudenciales(r), que encantidad es abundante pero que en calidad todavía le quedamucho camino por descubrir y recorrer.

No recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuarla hermenéutica de los delitos conra la administración pú-blica de nuestro Código Penal, pues no queremos correr elriesgo de caer en 1o que atinadamente adüerte el profesor

(r) l¿ ü?scripción estuvo a cargo de la Dra. Norminda Flores Huamána quien expreso mi agradecimiento y profundo reconocimiento por suinvalorable apoyo.

xxxru

PrueRAs oel Auron

aprovechar la unificación para elerar la calidad de la ense-

ñanza universitaria adoptando el modelo de las universida-des norteamericanas. El EEES representa una cierta "nor-teamericanización" de la universidad europea(!). Se plateaque la enseñanza tradicional, basada en la mera bansmisiónde información acerca de conocimientos, de contenidos, ysu recepción pasirra del estudiante, debé ser superada poruna educación en capacidades, en habiüdades y competen-

sino

' cias, es deci¡, una formación mucho más metodológica queno se limite a informar de contenidos, que enseñe arxarlos de un modo práctico; ¡ vinculado con esto, capacitetambién al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y

nuevas aptitudes por sí mismo({)

En concreto, se rata de hacer realidad el eslogan delas facultades de Derecho de las universidacies norteameri-canas: "Enseñar a pensar como juristas". En tal sentido, ladosis de conocimiento normativos y dogmáticojurídicos se

enseña¡án no en el vacío sino a partir de la discr¡sión argu-

mentatir¡a de sentencias y casos prácticos, mostrando cómoaparecen en la realidad aplicatira del Derecho y enseñandoa los estudiantes a ver, exü?er, aplicar e incluso construir porsí mismos, las normas y las teorizaciones dogmáüco-jurídicasde utilidad elaboradas a partir de casos concretos. El obje-

üvo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas

técnicamente comPetentes y bien orientados moralmente,no simplemente porque conozcan de Derecho, sino Porquetengan aptitudes para manejarlo hábilmente de un modo noformalista sino instrume ntalista; capaces de argumentar jurí-dicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor

(t) Por todos üde: PÉn¿z L¡-¡oó, Juan, La mscñanza ful Dcncho. Dw'mod¿Iitos y uno popuesf¿" Palestra, Uma, 2006, p. 13.

t{} Ibídem. p. 17.

R¡mno S¡r-nns S¡cc¡r¡

que las que, prima facie, se le presentan "congeladas" desdela literalidad de la norrna o de su interpretación dominante(5).

Esa es la línea que adoptamos y esper¿!.mos se vaya con-solidando en nuesfa patria. Considero que en la formaciónde abogados, las Facultades de Derecho de nuestras Univer-sidades tienen que ponerse como objetivo esta orientación.Lo contrario es destinarse al pennanente fracaso.

: Por los demás, la explicación dogmática con el uso delos precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidadineludible. Nuestro derecho positivo en el campo penal(6)ha dispuesto de modo taxativo que los precedentes judicia-les en materia penal dictados por la Corte Suprema tengancarácter normativo o vinculante cuando así se especifique enla ejecutoria. De ese modo, el Decreto Legislativo Ns 959 del17 de agosto de 2004, adelantándose a la vigencia total delCódigo Probesal penal de 2004, ha previsto que las senten-cias de Ia Sala Penal de la Corte Suprema, sin pe{uicio delo dispuesto en el artículo 12q de la Ley Orgínica del Poder

Judicial, constituyen precedente ünculante cuando así loexpresen las mismas, precisando el extremo del efecto nor-mativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuehaapartándose del precedente, debe expresar los fundamentosde hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razc-nes por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos

Ia sentencia debe publicarse en el Diario Oficial ¡ de ser po-sible, a través del portal o página web del PoderJudicialo.

(5) Ibidem, p. 30.(6) No obviemos que mucho antes, ya en la Ley Orgínica del Poder

Judicial (artículos 22e y 80e, inciso 4) se disponía de modo expreso la facultadde expedir precedentes ünculantes por Pane de las Salas Especializadas de

la Corte Suprema.(71 Contenido del artículo 30le-A del Código de Procedimientos

Penales agregado por el Decreto Legislativo Ns 959.

xxxYt

PrBsR s oel Auron

En tanto que, en los incisos 3 y 4 del artículo 433q delCódigo Procesal Penal de 2004 se establece que "la Sala deoficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidi¡ aren-diendo a la naturaLeza del asunto objeto de decisión, quelo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante alos órganos jurisprudenciales penales diferentes a la propiaCorte Suprema, la cual perrnaneceÉ hasta que otra decisiónexpresa la modi-fique. Si existiere otra Sala Penal o ésta se in-tegra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recursode casación, a su instancia, se convocará inmediatamente alPleno Casatorio de los vocales en lo Penal de la Corte Supre-ma para la decisión correspondiente, que se adoptaní conmayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere laintervención de las partes, ni la resolución que se dicte afec-tani la decisión adoptada en el caso que la moüra. La resolu-ción que declare la doctrinajurisprudencial se publicará enel Diario Oficial.

En su caso, si se advirtiera que otra Sala Penal Supre-ma u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisionessostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación ola aplicación de una determinada norma, de oficio o a ins-tancia del Ministerio Público o de laDefensoría del Pueblo,en relación a los rímbitos referidos a su atribución consti-tucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Castorio delos vocales en lo Penal de la Corte Suprema. En este casor

previa a la decisión del Pleno, que anuncianí el asunto que1o moüva, se señalani día y hora para la vista de la causa,

con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la De-

fensoría del Pueblo".

Los magistrados que integran las Salas Penales de laCorte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vie-nen encaminando a nuestra adminisuación dejusticia penal

R¡urno S¡r-rxrs Srccrn

por la senda de la predictibiiidad. En estos tiempos de pos-moderyidad(8), no podemos aceptar razonablemente que ca-sos penales parecidos tengan solución diferente.

Se han pronunciado y publicado precedentes jurispru-denciales con carácter vinculante. Incluso, se han dictadoejecutorias vincuiantes contradictorias. Situación que ha ori-ginado que todos los vocales supremos integrantes de las Sa-

las Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunidohasta en cuatro oportunidades(e) en plenosjurisdiccionales yhayan dictado diferentes acuerdos plenarios que, al igual quelas ejecutorias suprema¡i vinculantes, son de cumplimientoimperativo por todos los magistrados del país, sin perjuiciode la excepción que prevé el segundo párrafo del artículo22q del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder

Judici¿l{rol.

{t) Época que se opone a la modernidad que se rern¡elve en su crisis."Fs una crisis del racionalismo, de la razón totalizzÍrte, del absolutismode la razón; esa razón forural, técnica funcionalista que terminó siendo'arsenal del poder y la dominaci6n'. Una razón gue impuso una mirada,que implantó un etnocentrismo, el europeo, con desconocimiento del'otro', el conguisado, el colonizado, el sometido. Una racionalidad queexaltó el progreso como proceso de imposición tecnológica desconocedorde los valores autónomos, de la memoria de las ciudades, de los pueblos,de srx gentes... !.a rzzón, ena¡bolada por la lhxtración, finalminte nocondujo a la libertad; impuso una soberbia del saber y pretendió tambiéncomo el otalitarismo mancista, la uniformidad en el pensamiento y en laacción" (Tocone, Fernando, ^R'r'rrcipios ?nahs ntslantiuos, Temis, Bogotá,2002, p.IX).

(tt El primer Pleno Jurisdiccional se realizó el 30 de septiembre de2005; el segundo, el 13 de octubre de 2006; el tercero, el 16 de noüembrede 2007yel cuarto, el 18 dejulio de 2008.

(10' Se prevé que los jueces pueden apartarse del precedentevinculante, pero cuando ello ocurra, con carácter oblig-atorio debenexpresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta la sentenciay las razones por las cuales se apartan del precedente.

xxxvrr¡

Pet¡sRAs ou- Auron

Finalmente, de modo alguno nos limitamos a expresarnuestras opiniones o creencias teóricas o prácticas sobre losdelitos contra la administración pública, sino por el contra-rio, pretendemos fundamentar nuestras opiniones o creen-cias, dando razones a favor de éstas, toda vez que estamosconvencidos que "argumentar no es un proceso orientado aestablecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinarsu fundamenación"(rr). Para ello, hacemos uso del métodojurídico entendido como el conjunto de operaciones desti-nadas a j us tiñcar una solució n j urídica conside rada co rre c ta,

coherente, justa y aplicable para la solución del caso concre-to que la realidad cotidiana presenta.

Ramiro Salinas Siccha

Lima, navidad de 2008

(rr) Acu¡Ló RscL\ Joseph, La C*¡tstilución d¿l Estado Co¡stihlr;ianalPalestra-Temis, Lima, 2004, p. 165. En parecido sentido, Manuel Ar¡p¡¡z¡

Roonicurz enseña que "argumentar o razonar es una actividad que consiste

en dar r¿¡zones a favor o en cbntra de una determinada tesis que se trata de

sostener o refutar" (Bioctica, Derecho y mgummtuióa Temis.Palesü?,, Lima,

2004, p. 15). Así también, Alfonso Gn¡,ch FtcurnoA sostiene que argumentares la "habilidad para ofrecer buenas r:u¡ones a favor o en conra de unaforma de aplicar el derecho' (La a.rgumcnlacim m elDtncho,9r ed., Palestra,

Lima,2005, p. 49).

xxxix

Ii{TRODUCCIÓNI

DEUTOS CONTRA

IA ADMIMSTRAC lóN púnuc¡,

En el tín¡lo del Código Penal rotulado como .Delitos

contra la administración pública" el legislador ha centralizado todos aquellos comportamientos delictivos que lesiona oponen en peligro la actividad estatal en srui diversas manifesta-ciones. El ejercicio de la función pública, en un Est¿do socialy democrático de Derecho, debe estar sometido a ciertos crite-rios rectores que tiene que ver, entre otros, con la tegalidad, laeficiencia, la imparcialidad y la honestidad en el desempeñomismo de la actiüdad de los órganos del poder públicotti.

Veamos primero qué entendemos por ad.ministraciónpública en general, enseguida expondremos la Administra-ción pública como bien jurídico protegido genérico, luegoveremos cuáles son las calidades que deben reunir los agen-tes para ser imputados razonablemente cualquiera de los de-litos que enseguida analizaremos, y finalmente reconocere-mos cuál es el papel que juegan los particulares (extraneus)que pese a no tener relación laboral o contractual con la ad-

(¡) Vide: Góvrz MÉxorz, Alfonso y Góuez prveleeu, Carlos, Dclüwconfta la adninütración fiiblüa d"e cmfornidad con et üd,igo PauI d,e Z0A0,2red., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p.29.

R¡mno S¡t-tN,rs Srcnn

ministración estatal, participan en la comisión de los delitoscontrat la administración pública.

ADMIMSTRACIóN PÚBUCA

Administrar, según la Real Academia española, es ser-vir. En consecuencia, administación púbüca es el serviciopúblico que cumple el Estado para lograrsu fin último, cuales el bienestar común. Al ser la administración pública algoabstracto, el servicio público, que es algo mrís concreto, lorealizan o materializan las personas que cumplen labores otrabajan al interior de la administración estatal a cambio deuna remuneración. Estos trab{adores reciben el nombre defuncionarios o servidores públicos, y se deben a su emplea-dor, que no es otro que el Estado. No importa la rama en quese desempeñen, no interesa sujerarquía, sirven al público enrepresentación del Estado.

En'suma, por administración pública se entiende a todaactividad cumplida por los funcionarios y servidores púbücos,que esrán encargados de poner en funcionamiento al Esadopara el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a unajerarquía en todos srx órganos o entidades(2). De ahí que se

acepte que la administración púbüca se concibe en doble senti-do. Objetivamente, como el conjunto de actividades realizadaspor los agentes públicos y que constinrye el desarrollo, la diná-mica de la función misma. Y subjetivamente, se corstituye enel orden de órganos estatales, lo que implica niveles,jerarquía,entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias(5).

(2) FunnEtnn DrLcl.no, Francisco, Delitos contra b administración ptibtica,3r ed., Temis, Bogotá, 1995, p. 4.

(3) Ar.FSsr, y Bi¡ez M¿srixez, citados por Ro¡as VetcA*s, Fidel, Delitoscontra lit administracün pública,3r ed., Grijle¡ Lima, 2002, p. 8.

xlii

l¡.¡rnooucctóN

La administración pública en un Estado democráticode Derecho esrá debidamente organizada por leyes, regla-mentos y directivas que deben ser observad* y cumplidaspor los funcionarios o servidores en el desempeño de suslabores y actividades al interior de la administración. El que-brantamiento de aquellas nonnas, sin duda, acarrean res-ponsabilidad administrativa, ciül o dependiendo de la mag-ninrd -hasta penalpor parte del sujeto público.

HrH"HsTRAcróN prrBrrc,A coMo BrEN ¡unblco

Entend.ida la administración pública como toda activi-dad cumplida por los funcionarios yservidores públicos paraponer en funcionamiento al Estado y así este pueda cumplirsus fines, naüe puede objetar en forma razonable que me-rece protección de parte del derecho punitivo. La lesión opuesta en peligro de la administración pública pone en peli-gro la organización misma del Estado. De esa forma se consr.

tituye en bien o interésjurídico preponderante que corres-ponde al Estado rnismo cautelar y proteger por rredio de las

nonnas penales, cuyo centro de atención es el bienjurídicopreponderante o reler¡ante que prétenden proteger.

De modo que cualquier hecho punible que se realicepor parte de los encargados (funcionarios o servidorespúblicos) de poner en funcionamiento la administraciónpública en la consecución de strs fines, la lesionan o ponenen peligro en forma directa.

Cuestión diferente es determinar el bien jurídico espe-

cífico que se tutela por cada uno de los comportamientosdelictivos tipificados en el Código Penal. Como se verá en el

análisis que se realiza a cada delito, el bien jurídico especí-

xliii

R*rno S¡r-r¡r¡s SlccH¡

fico no es el mismo(a). Por ejemplo, el bien jurídico eqpecífico

en el delito de concusión no es el mismo que en el delito depeculado o en el delito de colusión.

De ahí que sostengamos con Rojas Vargas{s) que la sin-gular disgregación en objetos específicos con vinculacióninstitucional de protección le confieren a la administraciónpública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supraindi-üdual o difuso. De modo que cuand.o se señale el bienjurídico genérico "correcto funcionamiento de la administraciónpública" se tenga que precisar, acto seguido, el objeto espe-cífico de tutela lesionado o puesto en peligro con el compor-tamiento especÍfico del sujeto público.

De ahÍ que no pueda aceptarse que el bien jurídico ge-nérico protegido, en la sección de los delitos conm. la ad-ministración. pública, lo constituya el ejercicio de la funciónpública dentro de parámetros de legalidad, eficiencia, im-parcialidad y honestidad, como lo proponen algunos(6).

sr{Ero ACTrvo CALIFICADO

Por la naturaleza del bienjurídico que se lesiona o poneen peligro, no cualquier persona puede constituirse en au-tor de los delitos contra la administración pública. Incluso,por la forma de redacción de las fórmulas penales se adviertetambién que el autor de estos deiitos debe reunir condicio-nes o cualidades especiales y en no pocos casos, condicioneso cualidades especialísimas.

({) Muñoz Coxos, Francisco, Dnecho pmaL Parle apuia[ 13r ed., Tirantlo blanch, Valencia, 2001, p. 922.

(5) RoJ,ts VARcA.s, Delilos cotllra b adminütración ptibüca, cit., p. 10.(6) Góvrl. MÉxo¡z / Góuez Pevt¡r.nu, Delitos contra la administración pú-

büca d¿ confmnidad, con el Código PmaI dc 2000, cir., p. 29.

lNrnooucc¡ó¡¡

En efecto, para constituirse en autor o coautor de al-gún delito contra la administración pública, el agenre debetener la condición especial de funcionario o servidor púbri-co; pero no en la medida del Derecho administ¡ativo sino deacuerdo con el artículo 425q del Código Penal(7). En el ámbi-to penal, la concepción de funcionario o servidor público es

mucho más amplia que en el ámbito del Derecho adminis.trativo, donde sólo se considera la elección y la designaciónpor autoridad competente como fuentes del mismo(8).

l,ajurisprudencia nacional tiene muy claro este aspec-to. Incluso cuando recién entró en vigencia la Constituciónde 1993,

"lg,r. precedente jurisprudencial argumentó que

su artículo 40s habría abrogado el inciso 3 del artículo 425qdel Código Penal€), sin embargo, se impuso la interpretacióncontraria. La ejecutoria suprema del 3 de agosto de 1998(t0)estableció en adelante que "el artículo 40e de la ConstituciónPolíüca del Estado, rige únicamente para fines laborales de-rirados de la czurera administratina, pero no restringe o ex-cluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos

(7) El mismo que debe ser interpretado donde corresponda, deacuerdo con los lineamientos que establece la Convención de las NacionesUnidas contra la comrpción abierta a la firma de todos los Esrados del 9'al ll de diciembre de 2003 y luego en la sede de las Naciones Unid'* enNuer¿ Cork hasta el 9 de diciembre de 2005.

(E) "El Derecho penal tiene una concepualización normativa amplia,abierta y propia del funcionario público, utilizable a los fines de tutela esta-blecidas porla nonna penal. Ello explica que lo que para el Derecho penales ya funcionario no lo sea en divenos ciulos para el Derecho administrati-vo" (Rojas VAncm, Dcütos cmtra Ia administracién Pubütq cit., p. 31).

ls) $ecutoria suprema del 12 de agosto de 1994, E*p. No 188&94Lima (Roys VAtc¡s, fid,el, furisprwdsncia .pmal commtada, GacetzJurídica,1999, Lima, p. 499). Igual en la ejecutoria sLrprema del 12 de diciembre de1996, Exp. Nc 710-05 FIca (Ibídem, p.627).

tto) Exp.N'q 251-9&Loreto (Ibídem, p. 629).

R¡,rono Snll¡r¡s Srccn,r

públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la impu-nidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se

comenten en el manejo de fondos públicos, a t¡avés de las di-ferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de sugestión económica; y esta interpretación concuerda con la

.. exposición de motivos del dispositivo constitucional en men-ción, es decir que lo que se pretendió eütar era que muchostrabajadores indebidamente se acogieran a los alcances de laLey Ne 20530; finalmente se debe indicar que dentro de lainterpretación de la ley se ha superado la teoría de la inter-pretación gramatical o textual, para los fines de administrarjusticia, donde d.ebe primar la interpretación teleológica yconcordada con las leyes y dispositivos legales".

Funcionario público es aquella persona natural con po-der de decisión que presta servicios o trabaja para el Estado.Su poder de decisión y de representación, en forma expresa,determina o ejecuta lavoluntad estatal a través del desarrollode actos de nanrraleza diversa orienrándolo siempre a la rea-üzación del bien común, que viene a ser su finalidad úItima.En tanto que el servidor público es aquella persona naturalque también presta sw servicios al Estado pero sin poderde decisión. Es trabajador estatal sin mando que brinda alEstado sus conocimientos técnicos y profesionales en tareaso misiones de integración o facilitación de la que realizanlos funcionarios públicos en el cumplimiento del objetivode la administración pública: el bien común. El servidor oempleado público siempre esrá en una relación de subordi-nación frente a los funcionarios.

Sin embargo, en otros casos, aparte de tener aquellacondición especial se exige que tenga una relación fun-cional específica con el objeto del delito dentro del entra-mado de la administración pública. Si por ejemplo, en un

xlvi

lNrnooucclóN

caso concreto de pecuiado, el agente del comportamientoilÍcito de sustracción indebida sólo tiene la condición defuncionario o servidor público sin tener la relación funcio-nal especial de administrar, custodiar o percibir los efectoso caud.ales de la administración, el delito de peculado sedescarta conduciéndose la calificación del comportamientodelictivo a otra figura penal.

. En suma, para saber si al.agente de un hecho punibleen agravio del Estado se le puede atribuir la comisión de undelito contra la administración pública, al operadorjurídi-co no le queda otra alternatir¡a que recurrir al artÍculo 42bqdel Código Penal. Allí se establece un listado genérico deniveles de funcionarios y de servidores para efectos penales.Luego de la modificación introducida al citado numeral porla Ley Ne 26713 del27 de diciembre de 1996, se prescribeque "se considera funcionarios o servidores púbücos:

1. Los que están.comprendidos en la carrera administratira-

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confiaruza,incluso si emanan de elección popular.

3. Todo aquel que. indepenüentemente del régimen la-boral en que se.encuentra, mantiene vínculo laboralo contractual de cualquier natumleza con entidades uorganismos del Estado y que en virtr¡d de ello ejercefunciones en dichas entidades u organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embar-gados o depositados por autoridad competente, aun-que pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Poücía Nacional.

6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley".

xlvii

R¡¡wno S¡l¡N¡s Sccnr

AUTORE.S Y PARTíCIPE^S E}'I LOS DELITOS CONTRA I-A AD.

MINISTRACIÓN TLTBUCA

Otro aspecto problemático de ios delitos contra la ad-

ministración pública lo constituye el ámbito de la autoría y

la participación. Só1o es autor aquel que realiza por propiamano o por medio de otro todos los elementos objetivos y

subjetivos que configuran el tipo penal. En tanto que se con-

sideran coautores aquellos que comenten conjuntamente el

delito. La coautoría exige tres requisitos: 'Decisión comúnorientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial rea-

lizado por cada agente, y el tomar part€ en la fase de ejecu-

ción desplegando un dominio parcial del acontecer'(rr).

l,a parücipación se encuent¡a ubicada en un nivel acce-

sorio y dependiente de un hecho principal dominado por el

autor o los coautores. l,a participación, según el aporte delpartÍcipe, se'diüde en primaria y secundaria. La primera se

conñgura cuando el partícipe dolosamente Presta auxiliopara la realización del hecho punible Por Parte del autor, sin

el cual no se hubiese realizado. Mientras que la participaciónsecundaria se configu.ra cuando el partÍcipe por cualquier

otro modo, sin ser sr¡stancial, hubiese dolosamente prestado

asistencia al autor del delito.

l,a participación también está prevista en eI a¡tículo 24e

del Código Penal que prevé la instigación, y que se configuracuando el agente dolosamente deterrnina a otro a realizarun delito.

Como ya se expresó, en los delitos contra la administra-ción pública no cualquier Persona puede ser autor o coautor.

Para ser autor de esta clase de delitos se necesita tener la

(r¡) Ejecutoria suprema del 6 de mayo de 1999, Exp. Ne i19$99{añete.

rlviii

l¡rrnoouccróN

condición de funcionario o servidor público, e incluso enciertos delitos además de tal condición, se necesita tener unarelación funcional especial con el objeto del delito al inre-rior de la administración pública. si en un caso concreto lapersona que ha cometido un acto, por ejemplo defraudato-rio para el Estado, no tiene la condición de funcionario oservidor público, no podrá ser atribuido un delito contra laadministración pública. De igual modo, si se exige la con-currencia de una relación funcional específica a cualquierfuncionario o servidor público, no podrá serle atribuida lacomisión del delito de que se trate. En tal sentido, qué su-cede con los particulares que participan junto a un funcio-nario en la comisión de un delito en perjuicio del Esbado,o con el particular que dolosamente determina al sujetopúblico a cometer un delito contra la administración pú-blica, o con los funcionarios o servidores públicos que par-ticipan junto con un sujeto público que tiene.una relaciónfuncional específica en la comisión de un hecho punibleen agravio del Estado.

Los particulares que participanjunto a un sujeto públicoen la comisión de un delito contra Ia administración pública,de modo alguno pueden ser autores. Solo pueden ser partí-cipes de los delitos confa la administración pública. Depen-diendo de la magnitud de su aporte en la comisión del deüto,podnín ser cómplices primarios o cómpüces secundarios.

Los particulares que d.eterminan a un sujeto público a

cometer el delito también seÉn partícipes del deüto, p€rosólo en el grado de complicidad primaria.

En ambos supuestos, d.octrinaria y j urisprudencialmen-te, se ha impuesto en nuestra patria la posición de considerarque por el principio procesal de unidad de la invesügacióny el principio sustantivo de la participación de unidad del

R¡urno S¡r-¡N¡s Srccnr

título de imputación, los particulares o (extreneus) respon-dan po¡ la comisión de los delitos conra ia administraciónpública como cómplices. Rojas Vargas{tz) bien sostiene quenuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad dela participación y la teoría del dominio del hecho para laautoría, de lo cual se deriva que toda complicidad es depen-diente de un hecho principal, careciendo por lo mismo deautonomía y estructura delictiva propia (tesis de la unidadde imputación). Aceptar que los actos de complicidad de losparticulares asumen una tipicidad propia distinta a la de losactos de autoría del sujeto público (tesis de la autonomía dela imputación) implicaría hacer una doble tipificación sobrela base de un solo hecho y por lo tanto, doble aplicación deleyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un con-curso de tipos penales (especial y común) que satisfaga latesis de la complicidad como hecho principal paralelo a laautoría del sujeto cualificado, siruación que de aceptarse de-jrí^ en la impunidad muchos actos de participación.

Finalmente, respecto del funcionario o servidor pú-blico que junto a aguel que tiene una relación funcionalespecífica participa en la comisión de un delito funcional,también será atribuido el indicado delito a título de cóm-plice o instigador.

Todos estos asp€ctos han sido tratados con amplitudal tratar cada uno de los delitos que forman parte del pre-sente libro.

(r¿¡ RoJ¡s Vrncls, Dclitos contro Ia ad,minütración piblica, cit., p. 76.

I

Parte I

DELITOS COMETIDOSPOR PARTICULARES

CAPITULO I

tlsurpación de autoridad, títr¡los y honores

SUMARIO: $ I Usurpación de funciones o de mandomili¡¿¡'. $ 2 Ostcntación indebida de disrintivos de fun-ción pública grado académico, Lírulo profesional uhonores. $ 3 Ejercicio ilegal de profesión. $ 4Ampararel trabajo profesional de quien no tiene título.

s1

USURPACIÓN DE FUNCIONES

O DE MANDO MILITAR

1. TIPO PENAL

El delito conocido como usurpación de función públicase encuentra iegulado en el artículo 361s del Código Penal,

el mismo que tiene el contenido siguiente:

El quc, sin tífuto o nombtanniento, u.surpa unafuncianpúbkca, o l,afacwltad, d¿ dar órdercs miütares o poücia-

les, o el que halüfutdose de$inñdo, cesado, stspenüdo

R¡urno SnuNns Srccs¡

o subrogado de ffi cargo continía. ejercindolo, o elque ejerce funciones corcespondierúes d, cargo difererúeil"l y" üene, srá repri¡ni.do con pena priaaüaa deliberta¿ no mñDr de anotro ni mayor de si* aíws, einhabilinción d¿ uru, a dos oños confomw al artíatto36n,incisosIy2.

Si paru pnpetrar la. urcisión d.et dcütn, eI agmtc pzstarzsistencia o se et{tenta a lasfuuz.as ilel ordery Ia, penasrá priaatiaa de libertad no m.snor de cinn ni moywde oclw aítas.

2. TTPICTDAD OBJETTVA

La fuente directa de este tipo penal es el artículo 320qdel Código Penal de 1924.

Es lugar común en la docrina distinguir entre usurpa-ción de funciones y usulpación de autoridad. La diferencia en-tre ambos supuestos radica en quién es el sujeto activo: si es elfuncionario público (quien tiene ya autoridad) y se exralimitao asume funciones ajenas, estará usurpando funciones; si esun particular, estaú usurpando autoridad, pues aquel nuncala ha tenido. No obstante, pese a reconocer que la distinciónno tiene t¡ascendencia en la tipicidad de la conducta, todavezque el legislador no ha dado importancia a la distinción paraprever consecuencia penales diferentes, Abanto Vásquez{r)pretende encontrar otra distinción: aquella que distingueentre funcionario con autoridad y funcionario sin autoridad.Por su parte, Rojas Vargas{rt señala que hay diferencias entre

(r) AkANTo vÁsquez., Manuel, Los d¿Iins cantra I,a od,ministración públican el üdigo Pmal pav,ano, Palestra, Lima, 2001,.p. 63.

(2) RoJ¡s VlncR.s, Fid,el, Delilos contra Ia ad,ninistración púbtica,3r ed.,Grijle¡ Lima, 2002, p.655.

UsunpnclóN DE AUToRIDAD, rhulos y HoNoREs

usurpar autoúdad y usurpar funciones, d.isünción que no es

necesariamente qjante, sino comunicable, relacionable. Ental sentido se orientan las ejecutorias supremas que distinguenentre ambas modalidades de usurpación.

Sin embargo, si bien de la lectura del tipo penal no apa-rece que las diversas modalidades que configumn el delitogenéricamente denominado "usurpación de función públi-ca" originan consecuencias penales distintas, su distinción es

importante para fines pedagógicos y entender la naturalezade las modalidades delictivas; y cuando no, para que el juez,al momento de individualizar la pena a imponer al acusadopor este delito, valore de manera distinta las conductas. Noes lo mismo usurpar una función que nunca se ha tenido,que seguir ejerciendo la función pública pese a que ha sidosuspendida. El sentido cornún orienta que el primer supuestomerecerá mayor pena que el segundo supuesto.

Por otro lado, el verbo rector de la mayoría de supuestosdeüctivos 1o constituye el término "usurpar", que se configuracuando el agente o sujeto activo, en determinado momento,ejerce ilegÍtimamente (sin título ni nombramiento), funcionespúblicas, haya o no haya asumido previamente de marleraoñcial tales funcisnq5(r).

RojasVargas{o precisa que "usurparfunción pública" tie-ne en materia penal dos significados: a) la noción de asumiro tomar posesión física del cargo o empleo de manera arbi-traria, es decir, sin que exista le¡ orden o mandato legítimo;b) el ejercer funciones o servicios oficiales relevantes que nole competen. En la primera acepciónjurídico.penal el sujeto

(!) ABA.\To VAseuez, Los dcüos ctntra la administración pti-büca tn d üdigoPmal pml ano, cit., p. 66.

tr) fts1As V¡ncr',s, Delitos contra ln administraciún públüa, cit., p. 658.

R¡urno S¡utNrs 5¡ccHe

activo del delito que carece de autoridad se autoarroga sin

derec\o ni dignidades u oficios, colocándose de hecho en unestado de üsponibilidad para ejercer funciones de contenidopúblico. En la segunda, el sujeto activo del delito actúa como

funcionario público, es decir, decide firmar y desarrollar ac-

tos inherentes a un cargo que no posee legalmente. Ambos

contenidos ilícitos pueden darse juntos o separadamente.

Pasemos a analizar pedagógicamente las hipótesis delic-

tivas que tipifica el tipo penal 36le del Código Penal:

El que sin título usurpa una función pública. Elsupuesto se configura cuando el agente particular,que no tiene título alguno, en determinado mo-ménto ejerce ilegítimamente la función pública.Es irrelevante la finalidad que haya tenido el agen-

te(5). Es decir, el sujeto activo que no tiene título defuncionario público, por ejemplo, en determinadomomento comienza a ejercer tareas de la administra-

ción pública que implica el ejercicio de la voluntadestatal orientado a realizar una finalidad pública.

En la ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 1997

se argumenta que "comete delito de usurpación de

autoridad el acusado que ejerció el cargo de alcaldede forma ilegal, al no haber emanado dicho títulode la voluntad popular, ni haber sido nombrado nireconocido como tal por el ente electoral, sino por

(t) RoJAsVARc.As enseña que no interesa la forma cómo realice el autorla usurpación, ya sea üolentamente o Por medios pacíficos; tampoco son

relevantes los móviles o motivos que hubiera tenido para obrar; ni el hecho

de que el ejercicio ilegítimo de funciones sea favorable o perjudicial aI ser-

ücio público. Lo que sí resulta indispensable es la autoatribución dolosa

del cargo y la realización del acto funcional (Rtlils Vrutcrs, Delitos contra hadmin'istracion püIica, cit., p' 659).

Usunprcró¡¡ DE AUToRroAo, Thulos y HoNoRts

encargo de la alcaldesa"(6). En el mismo sentido se

argumenta que "asumir las funciones de autoridadmunicipal sin haber sido elegido en elecciones con-vocadas por autoridad electoral, constituye delito deusurpación de autoridad"ta. En igual línea de argu-mentación,la sentencia de la Sala Penal de la CorteSuperior de Justicia de Huaura del 8 de enero de1997 fundamenta que 'realiza delito de usurpaciónel funcionario municipal que intenta realizar undesalojo, perturbando laposesión de los agraüados,sin tener una ordenjudicial. Actúa como instigadorel funcionario que mediante un acto administrativode terminó dicha 6e¡d¡¡sta'(e).

Es importante determinar que el agente debe ha-cerse pasar por un funcionario o autoridad que nole corresponde; caso contrario, si públicamente nousurpa la función pública, el delito nó se configu-ra. De modo que resulta atinado sostener que elsólo "hecho de haberse encontrado en el interiordel vehículo del procesado un carnet poücial, nohabiéndose acreditado que se le haya identificadocomo policÍa, se infiere que no se encuentran en laconducta del encarxado los elementos objetivos ysubjetivos del tipo penal i¡qs¿ds'ts).

tcr Exp. Nq 437-97lca (Ro1ns Vrtc;As, Fidel,/uru¡Dru,ltnci4pmalLima,1999, p. 707).

o Sentencia de la Sala Penal de la C,orte Superior deJrxticia de Ama-

zonas del S dejulio de 1996, Exp. Ne 55&93 (Acenuu6 uu u Mrc¡srgruRA'Serie deJurispnrdencia 4, Lima, 2000, p. 397).

t¡r Exp. Ne 44$97 (Acrrouvn ou u M¡o¡sr¡'x¡rtttu, Serie de Jurispru-dencia, 4,2000, p. a27).

ter Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Corte Sqperior deJtrsticia de Lima del 6 de

R¡urno SruN¡s Stccn¡

En esta modalidad, el agente serásiempre un particu-, lar(ro). Es imposible que sea un funcionario o servidor

público. Para las personas que tienen esta calidad leseslá reserr¡ada, como veremos, otms modalidades.

El que sin nombramiento usurpa una función pú-blica. Esta hipótesis delictiva aparece en la realidadconcreta cuand.o el agente-parücular, sin nombra-miento oficial y legítimo, en deterrninado momentocomienza arealiza¡ funciones públicas. Es importan-te determinar con Abanto Vásquez{tr) que no bastaque el agente trate de ejecutar un servicio público.Por ejemplo, no se configura el supuesto delictivocuando un vecino se ller¡a la basura dejada en lacalle que a los servidores de la Municipalidad lestoca recoge, pe ro sí aparece el delito cuando, sin serfuncionario público nombrado en forma legítima,ordena que la basura sea recogida.

junio de 1998, E*p. No 137-98 (Ro¡es V,tRGrs, Fidel ,/ Beca Cernrnq Denyse

/ Nun¿ HuituÁx, Mxlene, Jurispndcncia pmaL hoccsos &tmarbs, GacetaJu-rídica, Lima, 1999, p.487). En igual senrido se sostiene que "compulsandolos hechos y las diligencias acn¡adas se tiene que, en autos no se ha acredi-tado la comisión del ilício ¡Éñal instruido, ni la responsabiüdad penal delsentenciado, toda vez que los hechos sometidos a consideración: haberscencontrado en poder del encausado un carnet de Ia Policía Nacional delPerú, documento que lo habría encontrado en los servicios higiénicos dellocal comercial conocido como "El Hueco", conforme señala al momentode rendir su declar¿ción instmctiva, no reúne los prezupuestos exigidos porel anículo 3610 del Código Penal" (Ejecutoria superior de la Sala Penal deApelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de

Justicia de Lima del il de mayo de 1998, Exp. Nc 421-2000, en Ro.¡ru VAlcrs,Fidel, Jurisprudmcia pmal 1 pmccsal pata{ I demsa, Lima, 2002, p. 727\.

(r0) Huco Árvnn¡z,,Jor ge, Deülos cometüos pm particulnrzs contra t¿ admi-nistración pública, Gacetz lurídica, Lima, 2000, p. 70.

(tt) ABANTo VA.seurz, Los deülos csntra La, administracionpública tn elüdigoPcnal ptru,ano, cit., p, 68.

UsunpnclóN DE AUToRIDAD, TfTuros y HoNoREs

Esta modalidad también sólo pude ser perpetradapor un particular, es decir, por una persona ajena a

la administración pública.

El que sin título usurpa la facultad de dar órdenesmilitares o policiales. El supuesto delicüvo aparececuando el agente particular, funcionario o servi-dor público, sin título alguno, públicamente se

atribuye la calidad de funcionario competente ycomienza a dar órdenes militares o policiales. Sinduda que la facultad de dar órdenes militares opoliciales está reservada para un reducido númerode personas. Para ello se requiere un título o unnombramiento oficial.

Se configura este supuesto cuando, por ejemplo,un suboficial de la Policía Nacional, sin tener títu-lo para ello, se hace pasar por capitiín de la PNP yllega a una comisaría y comienzz a dar órdenes alos efectivos policiales que allí se encuentran.

El supuesto delictivo puede ser perpetrado tantopor un particular como por un funcionario o ser-

vidor público.

miento usurpa la facultad de dar órdenes militares opoüciales. De igual modo, este supuesto se presentaen la realidad concreta cuando un particular, funcio'nario o servidor público, sin nombramiento oficiallegítimo, rnurpa la facultad de dar órdenes militareso policiales. Se configura, por ejemplo, cuando unoficial de IaPNP sin nombramiento alguno, un buendía se atribuye el cargo de comisario de una comi-saría, y actuando como tal comienza a dar órdenesa los efectivos policiales que allí trabajan. Aparece

R¡u¡no S¡t-rruns Srccn¡

el supuesto delictivo en comentario debido a que. para ejercer el cargo de comisario preüamente debe

haber un nombramiento oficial. Sin nombrarnientoo designación, ningún oficial o suboficial de Ia PNPpuede amogarse este cargo.

EnEn este supuesto también el agente o sujeto acúvopuede ser tanto un parücular como un funcionario

supuesto también el

o servidor público.

Aquí es importante precisar con RojasVargas(tz) quelos títulos o nombramiento defectuosos imputablesa error o deficiencia del ente estatal, existiendobuena fe del designado o elegido, no constituyen elcomponente típico "sin título o nombramiento", delafigurapenal en análisis. Los comportamientos delas personas en tales circunstancias, son irrelevantespenalmente.

El que hall¡índose destituido de su cargo continúaejerciéndolo. I¿ hipótesis delictiva aparece cuandoel agente particular, que en determinado momentoha tenido la calidad de funcionario o servidor púbü-co, continúa ejerciendo función públiia pese a queha sido destituido del cargo.

Desütución es laseparación de un funcionario o ser-üdor público de su cargo y por ende de las funcionespúblicas, previo proceso disci plin ario administrativoque finaliza con una resolución que fundamenta lasanción de destitusiS¡(tr). Determinar las razones de

r¡r) RoJAs VAncls, Delilos conlra ln wlminislración fiibkca, cit., p. 660.ttst !{¡166 Ár.vlxl:r., Delilos canctidas pw parlicvknts contra ln atlminktrwi*n

püüca, cit., p. 74.

10

Usunp¡oóN DE AUToRtDAo, ríruuos y HoNoREs

su desdn¡siS¡(t*) es irrelevante a efectos de la tipicidady menos es rele'/ante para imputar responsabilidad.

Por ejemplo, se configura el supuesto cuando unfiscal, por resolución de la Fiscalía de la Nacióh hasido destituido del cargo de fiscal provincial ¡ sinembargo, pese a haber sido notificado y tener co-nocimiento de la destitución, continua ejerciendolas funciones de fiscal provincial, (tomar iranifesta-ciones, lenntar cadáveres, participar en autopsias,etc.) alegando que no llega su reemplazo.

Este supuesto delictivo sólo puede ser perpetradopor un particular que en determinado momentofue funcionario o servidor púbüco.

El que se halla cesado de su cargo continúa ejer-ciéndolo. La hipótesis delictir¡a aparece cuando elagente particular, que en determinado rnomento hatenido la calidad de funcionario o servidor público,continúa ejerciendo función pública pese a que hasid.o cesado del c?rgo(tr). Determinar las razones desu cese es irreler¡ante a efectos de la tipicidady menoses relevante para imputar responsabilidad.

a¿l Destitución es la separación de un funcionario o servidor públicode la actividad pública o estatal, generalmenre por medida disciplinariagnve o delictir¡a. [¿ destirución le priva al agente de su'calidad especial defuncionario o servidor público (Ro¡s V*ncrs, Delitos cantra b dministracítnpúblüa, cit., p. 663).

tr¡l Cese es un estado administrativo de carácter legal, por resolu-ción administrativa o por aceptación de la renuncia. El cese produce laterminación remporal o definitiva del cargo (Ro1ru Venc¡s, Dcütw ctnlra l¿

ad¡ninistroción ptública, cit., p. 663). Igual Huco Á-uveurz, D¿ütos cunctidos porparticulmu contra la, administraeión pública, cit., p. 75.

l1

R¡urno SrLrNns Srccx,r

Se configura el suPuesto cuando, por ejemplo, unjuez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder

Judicial ha sido cesado por límite de edad, sin em-

bargo, pese que ha sido notificado y por tanto tieneconocimiento del cese, continúa ejerciendo las fun-ciones dejuez (tomar instructirms, dictar sentencias,

etc.) pretextando que el cese no le corresponde y

que ha presentado una acción de amparo contra laresolución de cese.

Este supuesto delictivo, también, sólo puede ser

perpetrado por un particular que en determinadomomento fue funcionario o servidor público.

La sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superiorde Justicia de Apurímac del 19 de septiembre de1997, resolvió un caso de la vida real y expresó enforma atinada: 'El hecho que el inculpado intentase

.detener a una persona mosU-ándole la ordenjudicialpara su captura y realizando disparos al aire, consti-tuye delito de usurpación de autorid.ad, al no tenerfacultades un particular para ello. No excluye de

responsabilidad al inculpado el que haya sido poli-cía anteriormente, ni que tuviera un Proceso penaipendiente con la víctima, en tanto no contaba conautoridad para realizar detención algu¡¿' (16).

En la misma línea "comete delito de usurpaciónde funciones el servidor at¡xiliar del Congreso quehabiendo cesado en el cargo continuó atribuyén-dose la calidad de funcionario del poder legislativo,

(Aceoeutrr os r¡ M,rcrsrMTURA, Serie de Juríspru-rror Fxp. N¡ 431_199b

dmcio J, Lima, P. a91).

12

Usune¡cróN DE AUToRIDAD, rfTuros y HoNoREs

sorprendiendo a diversas entidades y ocasionandoperjuicio ¿ ls¡ss¡s5'(rz).

El que se halla suspendido de su cargo continúaejerciéndolo. Se configura esta hipótesis delictir¡acuando el agente funcionario o servidor públicoque se encuenü?suspendids(ra) s¡¡ el ejercicio de susfunqiones normales por una medida disciplinaria,por ejemplo, continúa ejerciendo sus funciones.

Se presenta el supuesto cuando, por ejemplo, uncongresista es suspendido por el pleno del Con-greso por ciento veinte días por haber contratado

'personal incompetente como sus asesores, y hacecaso omiso a la suspensión y conünúa ejerciendosus funciones congresales.

El que se halla subrogado de su cargg continúaejerciéndolo. El supuesto deücüvo aparece cuandoel agente, en su calidad de funcionario o servidorpúbüco, ha sido subrogado o cambiado por otroque lo reemplaza en la función o ejecución delservicio(rel, sin embargo, haciendo caso omiso al

ttn Ejecutoria suprema del S de marzo de 1998, E*p.Nt 229497-Uma(Ro¡,rs V,+ncAs, Yrd,el, Jurisprudcncia panl commtada (2001-200i), ldens,,Lima,2005, T.II, p. 711).

(rE) I ' snspensión al igual que la destitución es una sanción discipli-naria, aunque menos grave, que pone fin temporal al cargo o ejercicio de lafunción. I.a suspensión puede dictarse igualmente como medida preventivacon los mismos efectos que la sanción disciplinaria pero a resultas del pro'ceso investigatorio. Ro¡es Vrncrs, Delitas cmttra h adminisración púbtica, cit.,p. 663. En parecido sentido, Huco Á¡vr¡,¡2, Detitos cometidos pm particttlaracontÍa l¿ administración fiiblica, cit., p. 75.

tr$ Huco ÁrvAsEz, Deütos cometidas porpartiillares canlra la adminístraciúnpibüca, cit., p. 75.

13

Rrurno S¡t-rt¡¡s Stccx¡

cambio dispuesto por autoridad competente conti-núa ejerciendo el cargo.

Un supuesto de hecho que configura la hipótesisdelictiva sería el caso de los peritos nombrados poreljuez en un proceso judicial para que realicen de-terminada pericia y emitan su correspondiente dic-tamen pericial, por lo que ante su incumplimiento y

'luego d.el requerimiento del juez, son subrogados ocambiados por otros peritos;sin embargo, aquellos,hbciendo caso omiso al cambio decretado por eljuez,continúan ejerciendo la labor de peritosjudiciales.

El que ejerce funciones corespondientes a cargo di-ferente del que le corresponde. También se configu-ra el supuesto delictivo de usurpación de funcionescuando el agente funcionario o servidor público,deiconociendo su rol específico, dolosamente ejercefunciones que no le corresponden y por el contrariocorresponden a otro funcionario o servidor púbüco.El agente ejerce funciones que coresponden a uncargo diferente del que tiene en la realidad.

En igual sentido, y con razón,RojasVargas(20) enseña quese ejerce funciones que corresponde n a cargo distinto del quese tiene, cuando el sujeto aclivo, conociendo los límites d.e sus

funciones, invade dolosamente las atribuciones o facultadesde otro cargo, o cuando acepta ejercer oras funciones a travésde una delegación ostensiblemente ilegítirna.

Lo indebido equivale a lo ilegal, es decir, lo que es

contrario a la normativa. Siendo atípica, por ejemplo, laconducta del funcionario público que por encargo del

(:0) RoJAs V.t¡rc¡s, D¿Iitos contra ln ad,ministracün piblica, cit., p. 664.

l4

Usune¡cróN DE AUToRIDAD, TfruLos y HoNoREs

titular del pliego asume y ejerce distintas funciones al cargodel cual es titular.(2r).

Aparece este supuesto cuando, por ejemplo, un fiscaldel Ministerio Público decreta la detención de determina-do ciudadano alegando que ha realizado un deiito grave.Aquí el fiscal será autor del delito en hermenéuticaj,riídi."debido a que todos sabemos que los fiscales no tienen lafunción de ordenar la detención de nadie, eso es funciónexclusiva de la PolicÍa Nacional en caso de flagrancia delic-tiva o deljuez. Así aparece determinado en la constituciónPolítica del Estado.

un caso real y concreto nos da cuenta la ejecutoria supe-rior del 26 de septiembre de 2000, en la cual se afirma: "Conlas diligencias ller¡adas a cabo se ha afianzado la imputaciónformulada contra los encausados por el delito de usurpaciónde autoridad en agravio del Estado, pues se ha üegado a esta-blecer que efectivamente participaron en la intervención deun ciudad.ano que se hallaba al interior de un restaurante enel cercado de Lima, no estando facultados los encausados,quienes a la fecha de los hechos eran servidores del Institu-to Nacional Penitenciario, a practicar tales intervencionesfuera de las insr¿laciones de la referida entidad; conductaque constituye un acto típico que importa el ejercicio deuna función diferente de la que tenían, afectándose así laadministración pública que es, en estricto, el bie njurídicoobjeto ds ¿u¡sl¿'(22).

{:tr }fg66 {¡y¡¡62 , Delitos cometid,os por particul.a¡¿s contra Ia úminkfracionpública, cit-, p. 76.

tat fjscu¡qria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos

Sumarios con Reos Ubres de la Corte Superior deJr-r.sticia de Lima, Exp.N, 548+98 (Rolrs Y*cts,Jurisprud,aniapenely ptocesalpenal cit, p. 728).

15

R¡r*rno S¡r-rNrs Srccnn

En cambio: "No hubo usurpación de funciones cuan-do el personal de seguridad ciudadana intervino y condujoal agraviado a la delegación policial si se produjo esta in-tervención en mérito de la denuncia formulada contra elagraüado por intento de rapto de una menor de edad, aladvertir una actitud sospechosa por parte del encausado.Además que en casos de esta naturaleza, la ley confiere laparticipación ciudadana; así que actuaron en cumplimientode sus f¿¡6igng5D(zs).

Así también la Suprema Corte por ejecutoria del 13 dediciembre de 1994 se pronunció sobre un caso de la vida real,argumentando que ula conducta del procesado de presentaruna denuncia penal contra un ex alcalde, suscribiéndolacomo regidor de dicho municipio, no obstante que se habíadeclarado la yacancia de su cargo, no configura delito deusurpación de autoridad porque con la formulación de ladenuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamenteuna función púbüca u otro acto inherente a su cargo; porconsiderarse que aún ostentaba el cargo de regidor dadoque su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdic-cional, estando sólo pendiente de ser resuelto por la CorteSuprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistÍalos derechos por ser ciudadano y con el único propósito quetenía de moraliZ"ción"tz¡1.

(a) Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2001, Exp. Ne 156!2001-Thc-na (Srrezen SÁNcsrz, Nelson, Delitos conlra h administracitn ptiblica.J"risryo-dcncia pmol,Jurista, Lirna, 2004, p.74).

err Exp. I{c 3012-9}LHuánuco (Góuez Mrxooze, Conza}o, Jurispn/,dgncia penal d^e Ia Corte Suptna,Idemsa, Uma, 1996, T. II, p. 289).

16

Usunp¡cló¡r DE AuroRlDAD, Thuuos y HoNoREs

AGRAVAT.ITES

El tipo penal en el artículo 361s, modificado por el Decre-to LeyNs 25444 del 23 de abril de 1992, recoge dos supuestosdelictivos que agravan la conducta del agente. fuí tenemos:

Si para perpetrar la comisión del delito, el agentepresta resistencia a las fuenas del orden. Lz agn-\€.nte se configura cuando el agente que, sin tín¡too nombramiento, r¡surpa una función pública, o lafacr¡ltad de dar órdenes militares o poüciales, o elque hallándose destituido, cesado, suspendido osubrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o elque ejerce funciones correspondientes a cargo dife-rente del que tiene, presta resistencia a efectivos dela Policía Nacional. Es decir, el agente, en su afánde ejercer o seguir rxiurpando la función públicaque no le corresponde, se resiste a las órdenes delas fuerzas del orden, quienes pretenden evitar queel agente siga cometiendo el delito de usurpaciónde funciones o autoridad en cualquiera de las mo-dalidades antes ya explicadas.

Si para cometer el delito, el sujeto activo se enfrentaa las fuerzas del Orden. La agrarrante se configuracuando el agente que sin título o nombramiento,usurpa una función pública, o la facultad de darórdenes militares o policiales, o el gue hallándosedestituido, cesado, suspendido o subrogado de sucargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce fun-ciones corespondientes a cargo diferente del quetiene, se enfrenta abiertamente a efectivos de laPolicía Nacional. Es decir, el agente, en su afán de

n

Rr¡"lrno Snur¡t¡s Slccnrr

ejercer o seguir usurpando la función pública que. no le corresponde, se en-frenta a las fuerzas del orden

quienes, se entiende, pretenden eütar que el agentesiga cometiendo el delito de usurpación de funcio-nes o autoridad en cualquiera de las modatidadesantes ya explicadas,

No le falta razlna Rojas Vargastzsr cuando señala quela circunstancia agravante que aurnenta el injusto del delitoesrá redactada finalísticamente. En efecto, el uso de la propo-sición "p*"" permite entender ex ante dicha circunstancia,es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse paraque le sea aplicable la agravante puniüva. Si la resistencia oenfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejerciciode las funciones, la tipicidad del hecho será la del artÍculo368e del Código Penal, lo cual genera, como es fácil deducir,un cuadro contradictorio de tratamiento punitivo.

2.1. Bien jurídico protegido

La ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelacionespara Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superiorde Lima del13 de agosto de 1998, precisa: "Dado que el delitode usurpación de autoridad se encuentra comprendido en elrubro genérico de los delitos confa la administración pública,con el mismo se protege el buen funcionamiento de dichaactiüdad del Estado, reprimiéndose asÍ la arbitrariedad de laactiüdad funcional como la ilegaiidad de l" *ir-"",to,

t:cr RoJAs Vrurcls, Delitos conlra la adminislración pibüca, cir, p. 666.(26) Exp. N, 177$98 (Ro¡.r,s Vrurcrs, Fidel eú aI., Jwisprudtncia pmat.

hocesos sumarios, GacetaJurÍdica, Lima, 1999, p. a85).

18

Usurp¡cróN DE AUToRtDAo, TfTULos y HoNoREs

En cuanto al bienjurídico específico directamente afec-tado, es la legalidad de la función en cuanto a la competenciao idoneidad de quien actúa o puede actuar ejerciendo unafunción púbüca para decidir o esLablecer disúntas esferas decompetencia entre los funciotrariostzzl. En sentido parecido,RojasVargastztt precisa que el objeto específi,co es elde garanti-zarlaexclusiüdad en la titularidad y ejercicio de las funcionespúblicas a los órganos y agentes estatales.

2.2. Sujeto activo

Sujeto activo o autor del delito en análisis puede ser cual-quier persona. Hay supuestos en los cuales sólo un funciona-rio o servidor público puede ser autor del delito. En tal caso,estamos ante supuestos especiales en tanto que haysupuestosen los cuales el sujeto activo pude ser cualquierciudadano, es

decir, no se exige alguna condición o cualidad especial.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o afectado con la conducta típica delagente siempre sení el Estado único titular del bienjuríücoprotegido: la adminisuación pública.

En la ejecutoria suprema del 23 de febrero de 2005 laSuprema Corte ha dejado establecido que "el titular del bienjurídico protegido adminisración pública es siempre el Estado;

(t¡ Crsus y ForrÁl BAtÁs'rnc, citados por ABANTo VÁsquuz, Las fuIitas

contra h administración púlüca en el Cüigo PmaI pmtano, cit., p. 61. Ig¡ral,Cnrus, citado por Huco AwAnez, Delitos com¿tidos pm pailiculans conlra laadministraeión piblica, cir, p. 79.

tr¡¡ RoJ¡s Vnnc¡s, Deülas contro la adminütración fiblica, cit., p. 6ó3.

19

R¡u¡no S¡ulN¡s Srcc¡r¡

en tal sentido, todo delito por acción u omisión siempre va a

afecta¡ a dicho tinrlar, que viene a constituirse así en un sujetopasivo genérico, sin perjuicio que puedan existir sujetos agra-viados complementarios distintos al ente estatal, conforme se

advierte del delito de usurpación de funciones"(29r.

3. .TTPTCTDAD SUBJETWA

Todos los supuestos delictivos previstos y sancionados enel artículo 361e del Código Penal, sin lugar a dudas, son decomisión dolosa. No cabe la comisión culposa

El agente debe tener conocimiento que esrá usurpandofunciones o autoridad que no le corresponden y con tal cono-cimiento actúa volun tariame n te. Roj as Vargas (!o) precisa que elagente debe acfuar conociendo que lo hace arbitrariamentey con libre Voluntad de consumar el delito.

4. AI{-f{IT'RDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad, el operador jurídico pasaní a verificar si concurrealguna causa dejustificación de las previstas en él artículo 20q

del Código Penal.

Es posible que se den casos en los cuales alguna causade justificación prospere, por ejemplo, en el caso en que elagente es cesado por límite de edad, resolución ante la cualha interpuesto una acción de amparo y sigue ejerciendo suri

t:or R.N. N'g 38&200+JUNIN QurisprudenciaPmaIII, Editorial NormasLegales, Trujillo, 2005, p. 21 1).

(s) RoJ¡.s VAncrs, Delitos contra l¿ administración ptiblüa, cit., p. 664.

2A

UsunprcóN DE AUToRtoAD, TÍTutos y HoNoREs

labores, puede alegar la causa de justificación de ejerciciolegítimo de un derecho.

También, el ejercer por parte del sujeto activo actosejecutivos de función pública por mandato de una ley que or-dena su perrnanencia hasta el acto de toma de posesión de susucesor, será un comportamiento legitimado por una causa dejustificación. De igual modo, el sujeto activo que permaneceen el ejercicio de funciones, para.evitar a la administraciónpública o al servicio un mal o pe{uicio grave, estará amparadopor un estado de necesidadjustifis¿¡te(l).

5. CUI,PABILIDAI}

Acto seguido, de verifi,carse que en la conducta típicade usurpación de función pública u autoridad no concutrealguna causa de j us tifi cació n, el o peradorj urídico co ntinuarácon el análisis para determinar si la conducta típica y antijurí-dica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá queverificarse si al momento de actuar el agente era imputable,es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna ano-malía psíquica que le h"g" inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de ex-teriorizar su csnducta de usurpación de función pública,conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri-ficará si el agente sabía o conocía que su conducta estabaprohibida por ser contraria al derecho. Luego determinarási el agente pudo actuar o determinarse de manera diferentea la de realizar el hecho punible de usurpación de funcionespúblicas u autoridad.

prr Ibídem, p. 662.

2t

Rrutno S,rltN,ts Srccgr

5.1. Enor de prohibición

Dóctrinariamente se conoce que un ciudad.ano no obra

culpablemente cuando no eslá en condiciones de comprenderla antijuridicidad de su acn¡ar, es decir, no se le puede rePro'char penalmente a quien actúa sin la posibilidad de conocerla ilicirud formal y material de su conducta. Apareciendode ese modo lo que se conoce como'error de prohibición"recogido en nuestro sistemajurídico en la úlüma parte delartÍculo 14e del Código Penal.

Se configurael supuesto de error de prohibición cuando

eI autor cree errónearnente que actúa lícitamente o cuandoni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta clase de

error puede ser directo o indirecto.

Se presenta el error de prohibición directo cuando el

autor no conoce, en cuantq tal, la norma prohibitina referidadirectamente al hecho y toma como lícita su acción. Puede

presenta$e tres supuestos: cuando el agente no conoce la nor-ma prohibida; cuando el autor conozca la norma prohibitirra,pero lo considera no'ügente, y cuando el autor interpreta(error de subsunción) equivocadamente la normayla rePuta

no apücable al caso.

En tanto que el etror de prohibición indirecto se con-

figura cuando el agente actúa en forma errónea sobre laexistencia, límites o presuPuestos objetivos de una causa dejustiñcación que autorice la acción generalmente prohibida.Puede presentarse también tres suPuestos: cuando el agente

se equivoque acerca de la existencia de una causajustificante;cuando el autor yerra sobre los límites de una causa de justi-ficación, y cuando se actúa con error sobre la concurrenciade circunstancias que de darse justificarían el hecho.

22

UsunpncróN DE AUToRtoAD, TÍruros y HoNoREs

Traspasando estos conceptos al delito de usurpación defunciones públicas, es posible que muy bien pueda presen-tarse un error de prohibición directo cuando el autor actúacreyendo que constituye un acto iícito el continuar ejerciendoel cargo púbüco pese a que hasido cesado, hasta que entregueel cargo a su reemplazante.

6. CONSIJMACIÓN

Se sabe que un delito está consurnado con el total cum-plimiento del tipo, es decir, con la realización de todos los

elementos integrantes del tipo penal. En tal sentido, "parala configuración del delito de usurpación de autoridad es

necesario que el sujeto activo realice actos compatibles conla función que usurpa'(sc). Sin embargo, hay que tener encuenta que de su estructura se deduce que se trata de undeüto de mera actividad. Rojas Vargas{rsr prefiere denominara las modalidades típicas "delitos de peügro".

La ejecutoria suprema del ? de noviembre de 199? da

cuenta de un caso real de consumación del delito en herme-néuticajurídica. En efecto, allíse sostiene que "el ilícito penal

perpetrado por el acusado, quien ltngfa de ejecutor coactivo,

ionsiste en haber dispuesto que se trabe embargo de bienes

de la empresa agraviada, constituye delito consumado de

usurpación de autoridad y no tentatir¡a del l¡i5¡¡s"(x).

1rr Ejecutoña suprema del 30 de septiembre de 1997, consulta, E*P. N'533tL9GUma (Ro.¡es Y*cts, JwisPwfuncia pmal comrntad¿, ciL, p. 702).

trr) f,6¡¡5\,1¡¡6,¡5, Deütos contra ln adminislración fblicq cit., p. 665.

t¡¡r Exp. N'g 647&9G Puno (Ro¡¡s V.r.nc.u,rlurupru d'encia penal connldocit., p. 703).

23

R¡¡*rno 5¡l¡¡r¡s Srccn¡

En el ejemplo del servidor auxiliar del Congreso, que

habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose ia ca-

üdad de funcionario del poder legislativo, el delito aparece

consumado cuando el agente sorPrende a diversas entidades

y con su acto ocasiona perjuicio a terceros.

7. TLI.ITATTVA

Ya sabemos que los actos que se extienden desde el mo-

mento en que comienza la ejecución hasta antes de la consu-

mación son actos de tentativ¿(!5). Sus límites lo representan el

inicio de la ejecución típica del delito y su no consumación.

La ejecutoria suprema del 29 de octubre de 1999 estable-

ce que "la tentatirra, a diferencia de la consumación, importa

de parte del agente una Puesta en marcha del plan personal

de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así, éste

da cumplimiento de todos los requisitos del tipo, tanto obje-

dvo como subjetivo, realizándolo imperfectamente, de modo

oue constituye 'una intern¡pción del proceso de ejecución

ánde.tte a alcanzar la consumación'"t¡o¡.

De modo que el delito de usurpación de funciones, al ser

un delito de carácter doloso y de resultado, es perfectarnente

posible que se quede en grado de tentativ¿(3?). Por ejemplo,

(!5) Vru¡av¡cE¡vc¡o Trnnsros, Felipe, Dqecho pmaL ParTe gataa{ Grijle¡üma,2006, P' 420'

rsr R.N. Nt 339199 (Rnista Pmta¡a fu Doctrino y Jwispntdcncia Pnal¿s

3,lima.,2002, P' 543)'t¡r¡ Por su parte, Ro.¡,ts Vences señala que las formas de tentadva son

admisibles en la primera modalidad, en el primer supuesto; en el segundo

supuesro, es decir, d dar órdenes policiales o militares el acto ejecutivo

n,ir-o consuma ya el delito, siendo dificil la producción de tentativa. En

24

UsunpncróN DE AUToRIDAD, ThuLos y HoNoREs

esaremos en el grado de tentativa cuando, en el ejemplo delservidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en elcargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario delpoder legislativo, es sorprenüdo por efectivos de la pNp enel primer momento y acto que ilegítimarnente se dispone acontinuar mostrándose como servidor púbüco.

8. PENAIIDAD

Si el agente es encontrado responsable de alguno de lossupuestos delictivos analizados será reprimido con pena pri-vatir¡a de übertad no menor de cuatro ni mayor de siete años,e inhabilitación de uno a dos años confonne con el artículo36s,incisos1y2.

En cambio, si el agente es encontrado responsable dealguna de las hipótesis pero con alguna de las agravantesprevistas en el último párrafo del üpo penal, artículo 361e, elagente será merecedor de pena prirrativa de libertad no menorde cinco ni mayor de ocho años.

las otras modalidades la admisión de tentativa se torna en una posibilidadde realización muy conflicriva (Ro1s V¡Rcts, Delitos contra la adminütraciúnpúbüca, cit., p.665).

?(

s2OSTENTACIÓN INDEBIDA DE DISTINTIVOS

DE FUNCTóN púsucA, GRADo ACADÉrulcqTITULO PROFESIONAL U HONORES

1. TIPO PENAL

El tipo penal en el artículo 362q del Códigopenal recogelos supuestos delictivos que en conjunto podemos etiquetarcomo el delito de ostentación indebida de distintivos de fun-ción púbüca, grados académicos u honores, el mismo que notiene antecedentes en la legislación nacional. El contenidoes como sigue:

fl ry", públicanente, ostenta insignios o üs.thúilllsd¿ mafimcion o ergo que wjou o & uroga Wdoadémito, título prcfesioflol u lw¡wres qtv no l¿ cor*ponda\ sení rz'pr;niao con peno prioatiaa ¿Ie libqüdno moysr de m mio o wtprestacion fu seruicio annu.,titar:io ¡Ie diez aueintc jornadas.

2. TrPrcrDAD OBJETTVA

De la lectura del tipo penal se desprende que el artÍculo3624 del Código Penal recog€ varios supuestos o hipótesis

27

Rrurno S¡r-rN,qs Stccn¡

delictiva que por sí solos representan la tipicidad objetivadel delito en anáIisis. Para efectos pedagógicos consideramosnecesario explicar brevemente cada uno de estos suPuestos:

El que, públicamente, ostenta insignias de una fun-ción púbüca que no ejerce. Se configura el delitocuando el agente en forma pública ostenta, llerra,

muestra o porta una insignia de una función públicao cargo púbüco que no le corresponde. Púbüco es losrxceptible de servisto por un número indeterminadode personas. Mientras que la osrcntación puede servirpara ser vista por varias personas; igual se conñgurael deüto así sóIo una persona haya visto la insignia yluego, por ejemplo, es intervenido el agente.

En efecto, 'al haberse demostrado que el procesadohizo ostentación de una insignia, carnet policial ycargo que no ejercía a La fecha de la intervenciónpracticada al chofer del ta¡ri, a quien solicitó dineroa ca¡rrbio de no llsvarle a la comisaría, tal conductadebe sanciona¡se con arreglo a lo previsto en el ar-tículo 362s del Código ps¡¡¿l'tser.

De modo que pala Ia interpretación del tipo pend ar-

tículo 362F del Código Perral pen¡ano, no es de reciboaquella posición que argumenta no basa, entoncescon que hayan visto un número limiado de personastr).Igual, asísólo hayavisto una Personalainsignia que

et Qiecutoria zuprema del 29 de noviembre de 20@, consulta Nr 367-

2000, I irn, (Ro¡¡s Yt*cx1Juríspn&ncb patal y pucsal ptal at, p. 654).tsr G.Eüs, cindo por Aalrno VÁsqLEz, Los fuElps conlra b adminisva'

cí,fu @ica cn d Codigo Pcnal pcflatn, cil, p. 83. Igual, Ro¡,ts V,rnc,rs , Dehtos

cottra b ailministrrción fiiblicc, ci¿, p. 674- También en la misma línca,CnEus, citado por Huco Árvexrz, Deüos comctidos por porticulons cmttra halmininración fiibtica,, cit-, p. 98.

Usunp¡clóN DE AUToRTDAD, TÍTULos y HoNoREs

mostró el agente, el delito se configura. El hecho quela ostentación sea pública debe entenderse que existala posibilidad, solo la posibilidad, de que sea visroportando la insignia por infinidad de personas.

Es importante dejar establecido que la ostentacióntiene que ser pública, si se verifica que el agenteportaba la insignia en forma secreta, sólo para é1, sinmostrarla a nadie, el delito no aparece.

El que, públicamente ostenta distintivos de unafun-ción pública que no ejerce. Se configura cuando elagente en forma pública ostenta, llena, muestra oporta trn distintivo de una función pública o cargopúblico que no le corresponde. Público es lo suscegtible de ser visto por un número indeterminado dep€rsonas. No obstante que la ostenación puede servirpara ser vista por r¡arias personas, igual se configurael delito así sólo una persona haya visto el distintivoy luego es intervenido el agente, por ejemplo.

El hect¡o que la ostentación sea pública debe enten-derse que exista la posibüdad, solo la posibiüdad deque el distintivo seavisto por infinidad de personas.

Rojas Vargasttot siguiendo al argentino SebastiánSoler, es de posición diferente al señalar que lo rele-r¡ante es gue la ostenación se difund" y * apreciadapor una pluralidad de personas. La notoriedad dela ostentación no alude a la forma que ésta a¡uma,sino al destino público logrado por la misma-

Es importante dejar establecido que la ostentacióntiene que ser pública, si se verifica que el agenteportaba el distintivo en forma s€creta, sólo para é1,

l4o) Rorrs V¡r<as, Dülos con*g Ia dministra¿ion.p"¡U, ort, p. üL29

R¡r'l¡ao S¡t-¡N,rs Stccn¡

sin mostrarlo a nadie, el delito no aparece. En este

. sentido se pronunció la Corte Suprema en el eje-cutoria suprema del 11 de enero de 1995 cuandoconcluyó que "la sola tenencia de un carnet de laPolicía Nacional del Perú no puede imputarse comoconducta pasible de ser sancionada como usurpaciónde autoridad, si no existe prueba alguna que acreditela utiüzación de dicho di5¡i¡¡lvs'{*t).

Thmpoco aparece la tipicidad si el sujeto activo mues-tra u ostenta ante una persona especÍfica o ante sus

familiares, sin que haya posibiüdad de ser visto porotras personas.

El que, públicamente se arroga un grado académi-co que no le corresponde. El supuesto delictivo se

conñgura cuando el agente dolosamente se arro-ga(12) o mejor, se atribuye un grado académico queno le corresponde. Aparece cuando el agente, porejemplo, se aribuye el grado de magíster o doctoren Derecho cuando en Ia realidad se verifica que noha concluido los estudios de pregrado.

La hipótesis delictiva es posible sólo título de comi-sión, no es posible por omisión. De igual modo es

un delito de mera actividad, no es necesario causarpe{uicio a terceros para su verificación. El delitose verifica en forma objetiva con el sólo hecho deatribuirse un título profesional que en la realidadconcreta no se tiene.

tr¡) Exp. N'Q 325'94 (Ro¡,rsr PEUá, Carmen, Ejecu,fari.as suprnnaspawlzs:1993-1996, Legrima, Uma, 1997, p. 201).

({?) A¡Togarse es darse a sí mismo arbitrariamente los valores anun-ciados en eI tipo, autoatribuirse calidades no poseídas legalmente (Ro1es

VNrcr^s, Delitos contra la ad,ministración püIica, cit, p. 676).

30

Usunpnc¡óN DE AUToRIDAD, Tffulos y HoNoREs _

Si son terceros los que confieren o impubn un grad.oacadémico que aquel no üene, el supuesto derictivono aParece.

El que, públicamente se arroga un títr¡lo profesionalque no le corresponde. Este supuesto áeüctivo seconfigura cuando el agente dolosamente se arroga omejor, se atribuye un título profesional que no le ce.rresponde. Aparece cuando el agente, pbr ejemplo,se atribuye el tínrlo de abogado cuand.o én la iealiáad

verifica ha obtenidose verulca que no ha obtenido el grado académicode bachiller, grado que es requisito indispensablepara obtener el rírulo profesional. O también apa_rece el delito cuando el agente se atribuye el títulode odontólogo y ejerce la profesión, cuando apen¿u¡esfá co ncl uye ndo sus estudies universitarios.La hipótesis delictiva es posible sólo a tírulo de co-misión, no es posible poromisión. De igo"l mod.o esun delito de mera actividad, no es necesario causarperjuicio a terceros para su verificación. El delitose verifica en forma objetiva con el sólo hecho deatribuin¡e r¡n título profesional que en la realidad.concreta no dene.

El que, públicamente se arroga honores que no lecorresponde. Este supuesto delictivo se configuracuando el agente dolosamente se arroga o mejor,se atribuye honores(+3) que en realidad no le corres-

({t) son las rlistinciones especiales conceüdas por el Estado a particu-lares en atención a sus méritos o servicios prestados a la nación. Los honoresoficiales son condecoraciones, diplomas, menciones honoríficas, doctoradoshonoris cal¡sa, etc., todos de carácter oñcial (ibídem, p.677).Vide tambiénHuco Árvaruz, Dcütos comctidos por'partiailares contra Ia adminb¿ración püüca,cir, p. 103.

31

R¡¡¡rRo S¡t-tNrs Slcctt,t

ponden. Aparece cuando el agente, por ejemplo,

. se atribuye condecoraciones o reconocimientosoficiales cuando en realidad se verifica que aquelnunca fue condecorad.o o reconocido por instin¡ciónpública alguna.

La hipótesis delictirr¿, igo.l que las anteriores, es posi-

ble sólo a título de comisión, no es posible por omisión. De

igual modo es un delito de rnera actividad, no es necesario

causar perjuicio a terceros Para su verificación. El delito se

verifica en forma objetiva con el sólo hecho de atribuirse unacondecoración o reconocimiento oñcial que en la realidadconcreta nunca lo nrvo.

Sin lugar a dudas, los honores deben ser "oficiales'enel sentido de ser reconocidos Por las leyes del derecho públi-sg(+r) nacional.

2.1. Bienjurídico prctegido

En doctrina es lugar común sost€ner que rro aparece

daro crúl sea el bien jurídico protegido en estos supttestos

deüctivos. Por ello se busca despenaliza.rlo. Q¡reda cbro quela recta administración pública de modo alguno puede ser

lesionada con alguno de los supuestos analizados o si llegamosa concluir que sí lo hacen, esto es de modo mínirno. Esta es Ia

tzzínporlo que en ouas legislaciones estas hiPótesis delictir¡as

se regulan en otra sección del Código Penal(15).

(+o AB .\ToVÁseuE" Lu Milos controbadnittístraáónpúblicam d@iglPenal pcnntu, cir, p. 88.

{'|5} En Espana por ejemplo sc las regulan en Ia sección de faltas.

32

Usunp¡c¡óN DE AuroRtDAo, úruuos y HoNoREs

No obstante, si exisriera ulgur, bienjurídico especíñcotutelado, éste debería ser la lealtad en el uso de f¿slss(+o).Por su parte, Rojas Vargast+a enseña que el obje to de la tutelapenal es proteger a la administración pública en su exclusivafunción de otorgamiento de emblemas, distintivos, tÍtulos yhonores oficiales, de la posibilidad de descrédito yvulgariza-ción de dicho monopolio.

2.2. Sujeto activo

Autor, agente o sujeto activo de cualquiera de las hipóte-sis delicti.¡as puede ser cualquier persona, no se exige algunacualidad o calidad especial. Es un delito común.

2.3. Sujeto pasivo

De la lectura del tipo penal se concluye.que el sujetopasivo será el Estado, toda yez que el distintivo o insigniaque ostenta el agente debe ser de carácter oñcial, así misrno,los grados, dtulo profesional u honores deben ser tambiénoñciales, es decir, otorgados porla administración pública deacuerdo con el procedimiento previamente establecido.

3. TIPICTDAD STJBJEf,TVA

Cualquiera de los supuestos delictivos analizeclos son decomisión dolosa, no cabe la comisión culposa.

tor A¡trr¡o V,tseuu, Lu dtlilos ontra b dninist¡acíón púb[ua m d ffiigoPmalpatnno, cir, p.82.

({"r RoJAs Vrncas, D¿litos cuúre Ia adminí¡traeión pública, cir, p. 673;Huco Á¡-v,rruz, D e ülos conuüfus pn partiaiars cmtm b admircíttraciófl fúblüa,cit-, p.103.

Rnu¡no Snur¡¡,cs Srccxr

El sujeto activo debe tener conocimiento de la conductaque so dispone a efecruar y voluntariamente lo realiza.

Solamente es posible el dolo dir..to,ot, debido a que elsujeto activo debe conocer y querer todos los elementos deltipo objetivo ¡ además, querer el riesgo de la conftrsión sobreel car-ácter púbüco que importa la ostentación de las insignias,distintivos o arroga$e un tínrlo profesional, grado académicou honores que no le iorresponde.

No le falta razón a un sector de la doctrina(s) que sostieneque esta interpretación es la más conveniente por razones depolítica criminal con la finalidad de restringir los alcancesdel tipo.

4. ANTIJTJRIDICIDAn

Después que se verifica en la conducta analizada laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de laüpicidad de los supuestos delictivos que regula el artícuro362q del Código Penal, el operadorjurídico pasará averificarsi concurre alguna causa dejustificación de las previstas en elartículo 20e del Código Penal.

5. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verifi.carse que en alguna de las conduc-tas típicas previstas en el artículo 362s del Código penal, noconcurre alguna causa de justificación, el operadorjurídicocontinuará con el análisis para determinarsi la conducta típi-

trs¡ sin mayor explicación, Ro.¡es vencrs sostiene que es suficiente eldolo evenn¡al (Deütos contra l¿ administración públira, cir, p. 678).

trsr ABA.\,To vlsevtx., Los d¿ütos contra I¿ administracion publüa m et cóügoPmalpauanq cit., p.86.

Usunp¡ctó¡r DE AUToRtoAo, thuLos y HoNoREs

ca y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta erapatendÉ que verificarse si al momento de actuar el agente eraimpuuble , es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría dealguna anomalía psíquica que le hug" inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de ex-teriorizar su conducta de usurpación de función pública,conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri-ficará si el agente sabía o conocÍa que su conducta $tabaprohibida por ser contraria al derecho. Luego determina¡ási el agente pudo actuar o determinarse de manera diferenteala de realizar el hecho punible de usurpación de funcionespúblicas u autoridad.

6. CONSIJMACIÓN

Cualguiera de los supuestos delictivos analizados se

perfeccionan o consuman cuando el agente públicamenteostenta una insignia o distintivo que no le corresponde opúblicamente se arroga un tÍtulo profesional, académico uhonores que no le corresponde. El delito igo"l aparece con-sumado así se verifique que sólo a una persona (el agente) leenseñó el distintivo, insignia, tÍtulo académico o profesional.El término públicamente debe entenderse como la posibiüdadde ser visto por muchas persona¡.

En suma, estamos ante modalidades delictivas de meraactividad y de peligro abstracto de naturaleza actir¡ay de con-sumación instanfánea, que pueden asumir permanencia enla medida que los actos de ejecución-consumación persistanen el comportamiento antijurídi6e(m).

t¡or Roj,r.s V,rnc,s, D eütos contra la ad ninistraciún .pibtica, cif , p. 678.

35

Rrmno S¡utN¡s Slccu¡

7. TET{TATWA

,{or, .rr^rdo es un delito de mera acüvidad en el cual

no se necesita verificar "lgtt perjuicio Para terceros para la

consumación del deüto, es posible la tentativa.

Se presentará por ejemplo la tentatira cuando el agente

luego que se ha hecho confeccionar un tín¡lo profesional de

odontólogo en Azángaro, en instantes que se dispone a col-

gar su pseudo tínrlo en una pared de la sala de su üvienda,es intervenido por personal policial. Aquí, el delito no se ha

consumado, pues el agente no ha tenido oportunidad aún de

mostrarse públicamente como odontólogo como era su fina-lidad. El hecho delictivo no se ha consumado debido a que el

tÍtulo profesional falso no ha sido visto por alguna Persona.

Abanto Vásquez(stl siguiendo al argentino Carlos Creus,

quien dicho sea de P6o, hace hermenéuticajurídica de la

legislación argentina, es de criterio diferente. El citado au-

tor sostiene que no es posible la tentativa, Pues la actividad(el emprendimiento) exteriormente reconocible ya implicala consumación, antes de ello no es reconocible ningúninjusto penal.

8. PENALIDAD

Si el agente luego del debido Proceso es encontradoresponsable, será reprimido con Pena privativa de libertadno menor de dos días ni mayor de un año o con prestaciónde servicio comunitario de diez a veinte jornadas.

(5r) ARtu\To VÁsgurz, los d¿Iitos contra ln administración pülba m el üdigoPmalpmtanq cit-, p. 89. En parecido sentido, Ro.¡.tsVat<crs, sostien€ que se

torna difícil asimilarla tentativa sobre todo en la primera modalidad (Deülos

contra ln administración ptibüca, cit-, p. 678).

36

$3UERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN

I. TIPO PENAL

El delito de ejercicio ilegal de profesión se encuentraregulado por primera vez en nuestra patria en el artículo 363qdel Código Penal de 1991. Antes no fue objero de regulación.Luego de la modificatoria introducida por Ley-Ns 28538 dejunio de 2005, el delito etiquetado como ejercicio ilegal deprofesión(5z) tiene el siguiente contenido:

El W" "jnu pofesion sk reuftir los requisitos lcg*

les requnidos, srd, repr;n;do con pena prioatfua deIibeÍtad r.t flrenor de dos ni moyú ile antro mios. Elgre ej*ce Ff"tió" con falso tíUIo, snú reprimidocon pena priaaüaa de libertad r@ ntenor de atatro rimoyú de seis atios.

t*l Qre los españoles prefieren denominar intn¡sismo. fuí Qur.rmnoOwenes por ejemplo enseña que el intnuismo tiene su esencia ücita en lainvasión del ámbito competencial que por r¿rzones de conocimien¡os especí-

ficos el sistemajurídico y técnico ha reseryado a un número de personas, demanera tal que quienes no posean esa condición crecen de legitimación pararealizar esas accuaciones o trabajos (QurNreno OuvnRss, Gonzalo, Commtmiwa laparle espaial ful Dnzcho paw[Arznzadi, Pamplona, 1996, p. 1120).

R,rurno 5¡t-¡Nrs Stccnr

rnswor de anatro n mayor d,e ochoLa pena seni nn rnswor de anatro rn m6lor d'e ocho

aíns, si el ejerci.cio de la prcfesion se d'o m el á'mbitn de

tafinriolt púbüco o ptestanda seruicios al Estad'o bojo

atatquisr mo ilaüdad on*acuoJ,

2. TIPICIDAD OBJETTVA

El tipo penal, artículo 363e del Código Penal, en su nivel

básico recoge dos hipótesis delictiyas, las mismas que se dife-

rencian en la mayor magnitud de pena privativa de libertadque trae co-mo consecuencia la segunda modaüdad. En efecto,

la primera modalidad es punible con Pena grivativa de liber-

tad no menor de dos ni mayor de cuat¡o años, en tanto gue

la segunda hipótesis delictira es reprimida con pena privatirade libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Pero,

¿en qué consiste cada una de estas modalidades?

Ejercicio fu P*f""úón sin wt'nír rcguisiros bgfuEn primer término, como menciona Rojas Vargastsrr

debemos establecer que la profesión es una calidad social

funcional adquirida tras un Proceso de preparación acadé-

mica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una

ciencia, arte u oficio. El concepto recogido en el tipo penal

no está tomado en su acepción ordinaria de empleo u oficio,ni tampoco en sentido ampiio para asignar con él a todas

las actividades posible. El Derecho penal Pen¡ano emplea el

concepto restrictivo, Pues maneja un concePto normativo de

profesión que se refiere sólo a aquellas profesiones regladas

o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio.

tsrr RoJ¡s Vrncns, Dehtos conlra b ad¡ninístracifin pülica, cit., p' 686.

38

Usunp¡c¡óN DE AuroRtDAD, rfTuros y HoNoREs

Esta modalidad delictiva se configura cuando el agentesin reunir los requisitos previstos por le¡ ejerce una profe-sión. Se presenta esta hipótesis delictiva cuando, por ejem-plo, el agente sabiendo que para ejercer Ia profesión que haestudiado en la universidad debe colegiarse, omitiendo talrequisito legal, ejerce la profesión. También comprende estamodalidad a aquellos profesionales que pese a conocer quehan sido inhabilitados o suspendidos en. el ejercicio de su

profesión, la ejercen{++).

De esa forma la ejecutoria suprema del 22 de septiembrede 1998, da cuenta de un caso real cuando argumenta: "Elprocesado, bachiller en Derecho, al prestar asesorarnientol.g"l, confeccionar escritos y asistir a üligenciasjudiciales, harealizado actos propios de la profesión de abogado de natu-ralezzdolosa, pues en su condición de bachiller tenía plenoconocimiento que no podía realizar actos de in.trusión en elcampo profesional de abogado, y sin embargo los realizabaen connivencia con letrads'{rs). Igual es el sentido de la eje-cutoriasuprema del4 de diciembre de 1997 que.argumenta:"Habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de

su condición de practicante del Juzgado de Paz Letrado a

fin de ejercer ilegalmente la profesión de abogado, siendoamparado por el letrado, igualmente procesado, se ballan

(H) Ibídem, p. 689. Por su pafte, A¡e¡no VÁsaugz (Los dclitos contra I4

administmción pública cn ct &digo Pmal pentano, cit., p. 94), corisiderandoque esta interpretación atenta contra el principio de lesiüdad, alejándoscdel sentido real del tipo penal, propone que esta modalidad comprende a

aquél que üene un título, pero no una especialización adicional para ejercerlas actiüdades que la requieran según la ley.

ts¡r Exp. N'g 1 56S9&Piura (Ro¡,r,s Vrurcs, Jurísprudcncio pmal cotrnhfu,cit., p. 369).

39

Rr,vrno Snl¡Nns Stccx¡

acreditados los delitos de ejercicio ilegal y participación en

el ejercicio ilegal de profesi$¡¡'(s0)

La modalidad delictirra aparece cuando el agente no sólo

se atribuye o arroga una Profesión cuyos requisitos legales aún

no los tiene, sino cuando hace o realiza actos que comPrende

el ejercicio real de la profesión de que se trate.

Ejrcr profesion onfalso título

¿Qué debe entenderse Por título? El tipo penal se refiereal títdJprofesional o académico otorgado de manera oñcialpor el Estado, materializado en un docums¡¡e(sz); solamente

éste es el que tiene suficiente entidad como Pa¡'a que la con-

ducta típica pueda atentar contra el bienjurídico.

Esta modalidad delictiva se configura o perfeccionacuando el sujeto ac[vo, ostentando unrto ta$o, eJerce unaprofesión. El agente con conocimiento yvoluntad se agencia

áe ,rn títr¡lo falso y se atribuye una profesión y comienza a

ejercerla pública o privadamente. Por ejemplo, se presentaesta modalidad cuando una Persona, sin tener eshrdios de

medicina o no haber concluido sus estudios universitarios

de meücina, se agencia de un título falso de médico y co-

mienza a ejercer la citada profesión. Caso contrario, si llega

a determinarse que el título es auténtico Pero el agente noha cumpüdo con las formalidades para ejercer la profesión,aquel seú atribuido el delito en la primera modalidad.

De ese modo, no comPartimos posición con Rojas Var-

gas{58), cuando explicando esta modalidad en análisis enseña

rmt $<p. Ne 617-97-Lima (ibídem, p. 373)'(5?) Anarrro VÁsqu tt , Los d¿ül,os contra ln adminírtracion pablica m el ücligo

PmaI peru,ano, cit., P. 93.(s) Roj,r^s VAnt;es, Delitas contra I'a sdministracün püIiea, cit., p. 687.

sujeto activo, ostentando tín¡lo falso, elerce

UsunprcróH DE AUToRIoAD, TÍTULos y HoNoREs

que el falso título es el instrumento que adolece de auten-ticidad, o que siendo auténúco resulta insuficiente parahabilitar al sujeto para el ejercicio de profesión. Es falsotítulo entonces tanto el espurio como el auténfico que nogoza de identidad oficial.

En suma, si estamos ante un tín-rlo auténtico pero nosuñciente para ejercer la profesión, estaremos ante la primeramodalidad ya explicada pero de modo alguno en la presente.

AGRAVAI{TE

Ambas modüdades analizadas se agrarran si el agentematerializa el ejercicio ilegal de la profesión en el ámbitode la función pública o prestando servicios al Estado bajocualquier modalidad contractual. Por ejemplo aparece laagravante cuando el agente, presentándose con título falsoante el Ministerio de Trabajo, es contratad,o y comienra. a

ejercer la profesión de abogado en esta dependencia de laadministración pública.


Al ubicarse el tipo penal dentro de los delitos contra laadministración pública, debe concluirse que busca protegerel bien jurídico genérico denominado recta de la adminirtración pública.

,

Al pretenderse proteger diversos intereses tales comola exclusividad de la habilitación, la confianza pública, sol-

vencia profesional etc., se trata de un delito pluriofensivo. Se

pretende proteger el interés público concerniente al normalfuncionamiento de la administración pública, cuyo objetivoes que algunas profesiones sean ejercidas por quienes esrán

4l

R¡rqrro S¡r-tN¡s Srccn¡

en posesión de una especial habilitación administratirra, a

fin de garantizar al ciudadano los requisitos de idoneidad ycapacidad en quien la ejercita{ssl.

En cambio, para Abanto Vásqus¿(tr) sl atentado contrael bienjurídico "correcto funcionamiento de la administra-ción pública" no es tan visible en el tipo penal peruano. Elejercicio ilegal de profesiones tiene más bien que ver con lafe pública, afirma el citado autor, en cuanto a la capacidadde los que desempeñan profesiones y oficios para los cualesse requiere una titulación oficial.

2.2. Sujeto activo

Sujeto activo del delito en hermenéuticajurÍdica puedeser cualquiera, el tipo penal no exige alguna cualidad o condi-ción especial. Puede ser tanto un particular como un funciena¡io o servidor público. Ignd se constituye en agente aquelprofesional que dolosamente invade o ejerce otra profesiónpara la cual no reúne los requisitos establecidos por ley.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito es el Estado, toda vez que es elúnico titular del bienjurídico lesionado o puesto en peligrocomo es la correcta administración pública. De ese modo,queda claro que por ejemplo, los colegios profesionales demédicos, abogados, ingenieros, contadores, psicólogos y deperiodistas, sólo serán agraüados del delito.

tso¡ Dr:rlrNo, citado por Rolns Vmcas, Dekns conlra Lo otlministrociónpública, cit., p. 685.

tmt fu¡¡1-¡6 !¡i-q1¡vt':t , Los delitos conlra la administracion publica m eI üdigoPmal pmtaw, cir, p. 90.

42

usunp¡oó¡¿ DE AUTORTDAD, TituLos y HoNoR€s

3. TTPICTDAD SUBJETTVA

[¿s dos modalidades delictivas son d,e comisión dolosa nocabe la comisión por culpa. Requieren que el agente realiceel ejercicio ilegal de la profesión con conocimienro y volun-tad. El agente en su actuar doloso debe de autoatribuirse lacualidad profesional y ejercerla, no basta sólo la práctica deactos Profesionales desünculados d.l dolo,ut,.

Por la redacción del tipo penal se evidencia que en lasdos modalidades sólo es posible el dolo directotozr. El errorsobre la licitud del ejercicio constiruye un error de tipo queserá resuelto según el primer párrafo del artículo 14q delCódigo Penal.

4. AI\-TTURDICrDAD

Después que se verifica en la conducta.analizada laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad de los supuestos delicüvos que regula el artículo363e del Código Penal, el operadorjurídico pasará averificarsi concurre alguna causa dejr:stificación de las preüstas en elartículo 20q del Cóügo Penal.

5. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conduc-tas típicas previstas en el artículo 363e del Código Penal, no

to¡¡ CueLLo Cet-óx, citado por Anevro Vrrsqurz, Los d¿litos cantra hadminislración p,ú;blica m el Cód,igo PmaI pennno, cit., p. 690.

torr Ag,¡uyro Vrsquc,z, Los d,elitos contrt la adminíslroción pública m el

üdigo Pmalpmtano, cir., p. 95. En tanto que Ro¡s Vrrncrs, sin cxplicarlo,sosdene que es suficiente el dolo eventual (Deütos contra la administraciónpülüa, cit., p.690).

Rrurno Sruxns Srcc

concurre alguna causa de justificación, el operadorjurídicocontinuprá con el análisis pasando a verificar si la conductatípica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En estaetapa tendú que verificarse si al momento de actuar el agenteera imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufríade alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

También se verificaní si el agente al momento de exte-riorizar su conducta conocía la antijuridicidad de ella, es de-cir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conductaestaba prohibida por ser contraria al d.erecho. Luego deter-minará si el agente pudo actuar o determinarse de maneradiferente a la de realizar el hecho punible de ejercicio ilegalde profesión.

6. CONSUMACTÓX

El delito sin duda se perfecciona o consuma cuando elagente autoatribuyéndose una profesión que no tiene reüzauno o r¡arissactos de aquella profesión independientementedel resultado dañoso que pueda ocasionar(63). Por ejemplo,si el agente se atribuye la calidad de abogado, el delito se

consumaÉ cuando aquel fi¡me un recurso y lo presente a unjuzgado, o cuando con título falso se presenta en Sala penal yhace uso de la palabra en defensa de un acusado, etc.

El acto puede o no ser trascendente. Circunstancia quesólo podrá servir cuando el juez individualice la pena a im-poner al encontrado responsable del delito.

tosl Huco A¡-v¡,nez señala que la consumación del hecho ilícito seproduce tan pronto se realiza un acro propio de la profesión invadida sinrequerir resultado alguno (Delitos cunetüos por particulanzs conlra b adninü-tración públia, cit., p. I l2).

Usunp¡c¡óN DE AUToRtoAD, TÍTULos y HoNoREs

7. TEMIhTTVA

El comportamiento es posible que se quede en el gradode tentatit/a, pero ello sólo puede ocurrir en la primera moda-lidad explicada, pues en la segunda, por su propia naturarezade comisión, no es posible la figura de la ts¡tatir/a{a).

8. PENALIDAD

Si al agente se le encuenra responsable por el delito deejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos,será reprimido con pena privatira de libertad no menor dedos ni mayor de cuatro años.

En el ca¡io que el delito imputado sea el de ejercer prefesión con falso título, será reprimido con pena priraüria deübertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el autor es responsable del delito en lós supuestosantes indicados pero el ejercicio de la profesión se da en elámbito de la función pública o prestando servicios al Estadobajo cualquier modalidad contracrual, la pena prirativa delibertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

(ó4) RoJAs V.cRcAs, Delilos contra h administración piblica, cit., p. 690.

45

s4AMPARAR EL TRABAJO PROFESIONAL

DE QUIEN NO TIENE TIIULO

I. TIPO PENAL

El delito rotulado "ampara el trabajo profesional dequien no tiene título" aparece recogido en el artículo 364qdel Código Penal cuyo conrenido es como sigue:

n prcfaionat gre aneaz on su fmno el aabcjo dzquien na tic¡t¿ título paz eje'rcilo, *ní @rimido wtpa prioAiaa ¡I¿ Ufurtail ro nwrvr iI¿ ata*t wios e

búwhilita¿iott ih uu a bs mtos urfurme al otí.aioj62,hrcdns 1y 2.


Se trata de un tipo penal especial que tipifica los actosejecutivos de apoyo o ayuda en la comisión del delito deejercicio ilegal de profesión, imputable al profesional. Se haeler¡ado así a nivel de autoría una modalidad de participaciónnecesaria, o torgándole calidad delictiva autóno¡¡¿(es).

ttr¡ lbídem, p. 696. Por su parte, A¡,r.wo V¡rseuez (Los thlitos contra la,

administracim pública m el Código Pmal pmtanq cit., p. 96) señala que esta

R¡urno SruN,rs Stccx¡

La conducta delictiva se verifica o perfecciona cuandoel profesional con conocimiento y voluntad ampara con sufi.rma el trabajo de un tercero que no tiene título para ejercerla profesión que tiene aquel profesional. El presupuesto es

que el tercero o destinatario del amparo no tenga título paraejercer la profesión del agente.

Amparar es favorecer, proteger, por la razón o motivoque fuere, la labor o trabajo de un tercero (el práctico o em-

bachiller,pírico, estudiante, bachiller, etc.) que desarrolla labor afÍn ala del profesional(66). No se verifica la hipótesis delictir¡a si un

etc.) desarrolla

profesional firma un recurso de un colega profesional queno se encuentra en capacidad de firmar. fuí mismo, debe es-

tablecerse que el tipo penal exige que el agente tenga algunaprofesión y no un cargo público.

El Derecho vivo y actuante )a se ha pronunciado en uncaso concreto en el cual un profesional abogado amparabacon su firma a un practicante que ejercía la abogacía apro-vechando que hacía sus prácücas pre-profesionales en unjuzgado. En efecto, en la ejecutoria suprema del4 de diciem-bre de 1997 la Suprema Corte argurnentó que "habiéndoseacreditado que el procesado se aprovechó de su condiciónde practicante del Jtugado de Paz Letrado a fin de ejercer

figrra delictiva es contradictoria, pues por un lado prevé una sanción inde-pendienre del partícipe, pese a que las reglas de la parte general (anÍculos24e y 2úa'¡ podrían ser aplicables pafir estos casos. Por otro lado, la partici-pación r¡a referida precisamente a la única figura atípica del ar¡ículo 363q:

el ejercicio de profesión sin dulo alguno. Esto contradice claramente lasreglx sobre la autoría y participación, pues según ellas, por accesoriedadlimiuda solamente es punible el partícipe de un hecho típico y antijurídicoque haya llegado por lo menos a la tentativa.

teol RoJes VlRcas, Delitos contra l¿ administración pública, cit., p. 696.

48

UsunprclóN DE AUToRIDAD, ffruuos y HoNoREs

-

ilegalmente la profesión de abogado, siendo amparado porel letrado, igualmente procesado, se hallan acreditados losdelitos de ejercicio ilegal y participación en el ejercicio il.g"lde profesión'(67).


se pretende proteger el normal funcionamiento de laadminisración pública fr ente a un concre to comportamie ntode los profesíonales que por los fines que se pueden aprdara terceros ejercer una profesión ilegatmente.

2.2. Sujeto activo

sólo puede ser sujero activo o autor del delito aquellapeniona que tiene título profesional habilitado a nombre dela nación.

?.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre seni el Estado al ser el único ti-rular del bie n j urídico denominado corre cto fu ncio na¡nie ntode la administración pública.

3. TTPICIDAD SUBJETT%

La hipótesis delictir¡a es de comisión dolosa, no cabe lacomisión culposa. Bien afirma Rojas Vargasttar, el delito exige

(67) Exp. Nc 6 1 7-97-Uma ( Ro¡rs Van cis, Jurisprufuncia pnd, commtada,ciu, p. 373).

tosr RoJ,{s VrRcAs, Delitos contra I,a administración püIica, cir, p. 692.

Rr¡s¡no S¡lrN¡s Srccnn

o requiere del profesional que protege al tercero, conoci-miento de que dicho tercero carece de título profesional, yvoluntad dirigida pese a ello a infringir la prohibición de ianorrna penal.

4. AIfTTJURTDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo364e del CódigoPenal, el operadorjurídico pasará averificarsi concurre alguna causa de justificación de las previstas enel artÍculo 20e del Código Penal.

5. CIJLPABILIDAI)

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las con-ductas tÍpicas previstas en el artÍculo 3644 del Código Penal,no concurre alguna causa de jusüficación, el operadorjurídico continuará con el análisis para determinar si laconducta típica y antijurídica puede ser atribuida a suautor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momentode actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica quele haga inimputable.

También se verificará si el agente al rnomento de ex-teriorizar su conducta de usurpación de función pública,conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se veri-ftcará si el agente sabía o conocía que su conducta estabaprohibida por ser contraria al derecho. Luego determinarási el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente

50

Usunp¡cróN D€ AUToRtoAD, rfTur-os y HoNoREs

a la de realizar el hecho punible de amparar con su firma elejercicio ilegal de profesión.

6. CONSUildACION

El supuesto delictivo se consuma o perfecciona cuandoel tercero al que favorece el agente, utiliza el documentofirmado por aquel en el ejercicio ilegal de una profesión. Es

decir, no es suñciente que el agente estampe su fi.rma en r¡ndocumento cualquiera que le solicite el tercerotoe), sino quees necesario que este documento sea utilizado por el terceroen actos que impüquen ejercicio il.gul de profesión.

De ese modo, Rojas Vargas(ror señala que la firmacolocada en un escrito no utilizado no constituye consu-mación de delito

7. TENIATWA

Es posible la tentatir¡am). Se presenta cuando, por ejem-plo, el tercero que ha sacado la firma del profesional aboga-do por primera vez, se dispone a presentar el recurso en unjuzgadoyes intervenido por pen¡onalpolicial. Aquí, el delitono se ha consumado pues el documento aún no ha pasado a

cumplir su objetivo, cual es el trabajo del tercero de ejercerla profesión en forma il.g.l.

(úl Como errónea¡nente sotiene Hsco ÁLvAREz, Dcütas conclidns prportiailaw ctnba b administrrción pülüa, cir, p. 125.

t¡ol RoJrs V,rnces, Dcütos contra b admhúsfiaciórt Fblitq cir, p. 697.(n) RoJAsVA.RGA.s sostiene que es admisible la tentativa ontológicarnentc

considerada, pcro ella es irreler¿nte p€nalmente (loc. cir).

51

R¡urno Sel¡N¡s Stccxr

8. PENALIDADI

El autor,luego del debido Proceso y ser enconrado res-

ponsable de la comisión del delito acusado, será reprimido

ion p.n" privativa de libertad no menor de dos días ni mayor

de cuatro años e inhabititación de uno a tres años conforme

al artículo 36e, incisos 1 Y 2.

52

CAPITULO IViolencia y resistencia a la autoridad

SUMARÍO: $ I Atentado conrra la autoridad.$ 2 Violencia conrra la autoridad. $ 3 Circunstanciasagñrvantes de los delitos de atentado yúolencia con-tra la autoridad. $ 4 Desobediencia o risistencia ala autoridad. $ 5 Violación de fueros de autoridad.$ 6 Violación de distinrivos oficiales. $ T Incum-plimiento de dcbcres procesales. $ I Violación demedio¡ de pnreba. $ 9 Sustracción de objetos requi-sados por la autoridad.

Sin duda,los d.iversos supuestos deüctivos rotulados conel nomen iuris de deütos de iesistencia y üolencia contra laautoridad han sido el indicador positiüzado más sintomáti-co del denominado principio de autoridad que sustenta laorganización de la administración pública en general y de larelación asimétrica entre autoridad y subordi¡¿dq5(z).

Las hipótesis delictiras previstas en este capítulo del Código Penal peruano están orientadas a sancionar penalmente

(7a Rojrr.s VAnc,rs, Delitos contra la administració¡ ptública, cit., p. 705.

)J

R¡r'rno S¡r-rNrs Srccu¡

todo impedimento u obstaculización del ejercicio funcionalde autoridades y funcionarios públicos. fuí como evitar queel ejercicio del servicio de los empleados públicos se pongaen peligro con el objetivo o propósito que la administraciónpública cumpla su ñnalidad.

slATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD

I. TIPO PENAL

El qtre, sin alzamiento p'úbli-a, ncdiante vblencia oúrnenüa, inpifu a tnut onoridad o a wt frneionmioo sn idor pdtl*n ejetter ws finciona o le obliga apnAlw wt il¿ternina.do a.üo d¿ sus fwrciotlas o bn|otfu en el ejercicio ds &as, *rá rzprinido on pupranan d¿Iibertdru nnlor de dos úus.

2. TTPTCTDAD OBJETT\¡A

De la lectura del tipo penal 365q se desprende que losmedios objetivos de comisión usados por el €enre del delitopara conseguir sus fines lo constituye la üolencia o la amenaz"En consecuencia, debemos establecer en primer término quése entiende por tales medios dpicos:

Violencia

Consiste en una energía ñsica que desarrolla o ejerceel autor sobre la persona del funcionario o servidor público

Vrot¡Ncr¡ y REststENc¡A A tt AuroRtDAo

(víctima). No es posible interpretar que también el delitoengloba la violencia ejercida sobre las cosas(El. Si el agenterecurre a la üolencia sobre las cosas del funcionario o servidorpúblico para que éste realice 1o que aquel le exige, estaremosante un supuesto de arnenaza, debido que por temor el suje-to pasivo especial dejani de hacer o realizará 1o que exige elsujeto activo.

El autor recurre al despliegue de una energía fisica, porsu poder material, para vencer con ella la resistencia u opo-sición de la víctima especial. La üolencia se traduce en actosmateriales sobre el sujeto pasivo (golpes, coger a la víctimaüolentamente de las manos, etc.) tendientes a'obligar o im-pedir que realice sus funciones.

AquÍ se engloba también la üolencia denominada por ladoctrina como impropia(74), como por ejemplo las narcotiza-ciones, privación del estado de vigiüa por medios sofuticados,hipnotizaciones, suminisro de bebidas alcohólicas, etc. Sinduda, estari modalidades de violencia impropia pueden serutilizadas por el agente para impedir que el funcionario oservidor público ejerzasus funciones normalmente.

La violencia puede ser ejercida sobre el sujeto pasivo opersona¡¡ muy allegadas a é1, pero siempre con una finalidad:el lograr determinar o imponer sobre la voluntad del funcio-nario, servidor o autoridad, la voluntad del sujeto activo.

(?5) An¡úvro Vesguez (Los dclins contra ln administración f.úbüca m eI Có"

d,igo PmaI psruano, cit, p. l0l), por su parte, señala que igual se configurael delito si hay violencia contra las cosas (violencia real), siempre que esta

üolencia influya indirectamente en la persona del funcionario.t74) En idéntico sentido Ro.¡rs Vencs, Delitos contra h administracün

púbüca, cit., p. 716.

R¡r'rrno S¡r-rNrs Slccn¡

A efectos del tipo penal en análisis, no es violenciaaquella.que se realiza para que el funcionario haga u omitaacciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus fun-ciones normales(73).

La jurisprudencia tiene claro que la violencia debe sertraducida en actos materiales sobre el sujeto pasivo, caso

contrario el delito no se verifica. Así se argumenta que "laüolencia debe ser entendida, como la fuerza irresistibleempleada contra un tercero para que haga aquello que noquiere o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podíahacer; que siendo así, el intercambio de palabras entre losprocesados y los efectivos policiales, llue llegó a un faltamien-to de respeto a estos últimos, hechos de por sí censurables,no constituye elemento probatorio sufi,ciente de la existenciade violencia o amenaza"(?6).

Anenaza

La amenaza, como medio facilitador del delito de aten-tado contra la autoridad, consiste en el anuncio de un mal operjuicio inminente para la üda o integridad fisica del sujetopasivo funcionario o servidor público, cuya finalidad es inti-midarlo para que deje de cumplir sw funciones. Tambiénpuede obligarlo areabzar determinados actos o estorbarlo en

t¡r RoJ¡s VlRGAs, Delitos contro ln adminütroción pública, cil, p. 717;

ABAi\no V,rsgugz, Los d¿Iitos contra l¿ adninülració¡ pülica m eI üdigo Pawlpantatw, ciu, p. 103.

(6) Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones pam Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior deJusticia de Lima del l3de julio de 1998, Exp. Ne 137-98 (Beca Camrxs el aL, Jurisprud,encia pnal.hocesos sumañaq cit-, p. 493).

56

V¡ole¡.¡cr¡ y REstsrENclA A LA AUToRIDAD

el ejercicio de sus funciones normales. No es necesario que laamenaza sea invencible sino merarnente idónea o efi.caz paralograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amena-za o promesa directa de un mal futuro puede hacerse porescrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para inti-midar a la víctima, en un caso concreto, será indispensableverificar si lá capacidad psicológica de resistencia del sujeropasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.Es difícil dar norm¿ui para precisar el poder o la eficienciade la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juz-gador en el caso concreto.

Para que la amenaza sea efectiva, se requiere de las si-guientes condiciones: la víctima debe creer que existe la ñrmeposibilidad de que se efectúe el mal con que se le amenaza;el sujeto pasivo debe creer que al no poner resistencia, ohaciendo lo que le solicita el agente, evitará el perjuicio quese anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es

que la víctima lo crea.

Un aspectó importante es que la amenaza debe estar d,iri-gida a causar daño a la vida o integridad fisica de las personas,ya sea de la propia victima especial o de terceros,-quedandodescartado otro tipo de males.

La amenaza, al igual que la violencia, tiene un fin deter-minado(7?): tratar de imponer la voluntad delictir¡a del sujetoactivo del delito por sobre la voluntad funcional de la autoridad, funcionario o servidor público con el argurnento deltemor de un mal anunciado.

(7n RoJ,r"s V,uces, Dcütos contra la adminütración ptibüca, cit., p. 717.

57

R¡urno S¡r-rNrs Srccxa

aíolerrcia o la atnenaza ilebe ser usada sin alzami"ntolicr^

Conditio sine qua non para la configuración del delitoes que el uso de la violencia o arnenaza, por parte del agen-te sobre el sujeto pasivo especial, debe ser al margen de unalzamiento público, que se caractenza por el concurso der¡arias personas, la hostilidad declarada contra el Estado y lapublicidad de los hechos.

Se exige que el atentado o coacción, ejercida sobre losfunciona¡ios o servidores públicos, no debe desarroilarse enun contexto de una sedición o rebelión públic¿tze), pues si ellose verifica el delito en análisis no se verifica.

Modslifu¿l"es ¿le omisión

De Ia construcción del tipo penal en análisis se concluyeque encierra tres modalidades debidamente diferenciadas,las mismas que se pueden presentar en forma independienteuna de otra o concurrir en un hecho concreto. Veamos bre-vemente en qué consisten:

Inpedir

Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejer-cicio de las funciones propias de la autoridad, funcionario oservidor público. Esta modalidad de coacción al sujeto pasivoespecial es de naturaleza activa y de resul{¿de{zs). No basta

ta) Ibídem, p. 718. Igual, A-ernrro VÁsqurz, Los d¿litos contra la adminis.tracion pülica en el üdigo Pmal pnrranq cit., p. l0l.

trur RoJ¡5 V¡,rc¡^s, Deütos eontra. la admi*ütración pública, cit., p. 719.Igual, Aururto Visgurz, Los delitos contra l¿ ad,ministración publica m eI CódigoPenalpe:.an4 cit., p. 105.

I-a

Nb

58

Vrou¡rctr y REs¡srENctA A tá AUToRIDAD

que se produzca el intento o que el sujeto activo del delitodesarrolle una simple actividad tendiente a impedir. Se exigeque realmente impida, obstaculice o imposibilite que el fun-cionario realice sus funciones respectivas.

Es lugar común en la doctrina peruana(Fo) que los actosde impedir, obstaculizar o imposibütar que reaJizael agentedeben ocurrir momentos ¿rntes que el funcionario o servidorpúblico ejecute actos propios de srxfunciones. Caso contrario,si en un caso concreto llega a verificarse que los actos de im-pedir se realizaron en el momento mismo en que la autoridadestaba ejecutando actos propios de su función, el hecho se

subsumirá en el deüto de resistencia a la autoridad previsto ysancionado en el artículo 366q del Código Penal.

Obligar

gr1" ¡¡sdrlidad delictir¡a se presenta cuando el agente

-por medio de la violenci:a o la amenazr impone, coacciona,somete, constriñe u obliga al funcionario o servidor públicoarealiz:ir.un acto funcional propio de su cargo. Aqrí la ar.r-

toridad todavía no ha achrado, y el st{eto activo busca que lohaga en el sentido y tiempo que él euierststr.

De ese modo, estamos frente a un acto voluntarista decarácter delictivo que, irnputable al sujeto activo, busca ace-

per RoJ¡s V,rncls, señala quc dicho momcnto comisivo tiene queproducirsc nece$riamentc:rntel de quc se dé corrienzo al ejcrcicio de lsactos funcionales, pues de no ser así se generarÍa la tipicidad del artículoW (Dcátat contra 14 adftinistrd¿1ón pública, git, p. 719). Por su parte, Aar.r-¡oVÁseL'Ez apunta que la acción típica debc efectuarse antes de que sc iniciel¿ función pública pues csa es la única manera de distinguir esta figura conla resistencia del artículo 366F (¿at d¿libs cmlra I4 ddniústraciút¿pública n dCúigo Pmal pawano, ciL, p. 105).

ttv Loe- ú.

59

R¡,r¡tco S¡r-lNrs SlccH¡

lerar de forma arbitraria la realización, por parte del sujetopúblico de un acto funcional que quedaba a su determinacióndentro de los plazos legales{srl.

Estorbar

Esta tercera modalidad del delito de atentado contra laautoridad se configura cuando el agente entorpece, dificul-ta, perh¡rba, obstaculiza o estorba al funcionario o servidorpúblico en el desarrollo de sus funciones públicas. verificarel motivo o leitrnotiv que alienta al sujeto acüvo,'así como lamodüdad o forma del estorbo es irrelevante penarmente aefectos de la tipificación del delito. Tales aspecros sólo resulta-ían fundamentales para el momento crucial de individuaiizarla pena a imponer al agente encontrado responsable.

Estorbar en el ejercicio de funciones mediante violenciao amenaza es poner obstáculos no insuperables, dificultar, in-comodar o molestar a los sujetos especiales que se hallanya enel ejercicio de sus funciones. De ahí que se argumente(Br) conrazón que Ia acción de estorbar debe ser cometida durante elejercicio de los actos de función (no antes ni después).

Se trata de una rnodalidad de menor gravedad que las pri-meras, sin embargo recibe el mismo trato punitivo de aquellascircunstancias que lesionan el principio de culpabilidad porel hecho y el principio de proporcionalidad de Ias penas(84).

@) RoJ¡s Vrurc¡^s, Dcütos contra ln administracün F"btir", cit_, p.720.rq Huco Á¡-venv- , Delirns cometidos pm pañiarara canba b adminisrración

püüca, cit-, p. l4l.(*{} Ro3es Vencas, Delitos conlra ln ad,mizistración F"blicq cit-, p. T2l;

A¡¡rro \',{squrz, Los d¿Iitos contra la, ad.minürración pibrica m el código pmalperuano, cit-, p. 105.

60

Vrotgxcr¡ y REstsrENctA A lt AUToRtoAD

2.1. Bieujurídico protegido

El bien jurídico es el correcto funcionamienro de laadministración pública y para que ello suceda, el funciona-rio debe decidir libremente y los interesados deben advertirtambién que esa libertad existe al momento de decidir. Deahí que con razón se a.firme que el bien jurídico especíñcoes la übertad de determinación del funcionario público enel ejercicio de sus funciones normales; el sujeto activo quiereimponer su voluntad a la voluntad del funcio¡¡¿¡'fe(as). El in-terés específico protegido es garantizarlaübre formación dela voluntad estatal, enca¡nada en autoridades, funcionarios yservidores púbücos, es decir, el libre ejercicio de la función y

realización de los servicios públicos{sor.

2.2. Sujeto acüvo

No se exige ninguna condición o cualidad particularen el agente por lo que cualquier persona mayor de 18 años

puede ser autor del delito en hermenéutica. Si por el contra-rio, el agente actúa en su condición de funcionario o servidorpúblico,la conducta se.agnrva según aplicación del numeral3 del artículo 367c.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo genérico del delito siempre será el Es-

tado, considerado como titular del bien jurídico: correcta

(s5) ABA¡yro VÁseurz, Los d¿ülas contra ln administrscim4btica m cl &dígoPmal pmtarw, cit-, p. 99.

(86) RoJAs V*nc,rs, Deütos conlra Ia adminislraciéT Nblicq cir, p. 715.

En parecido sentido Htrco Á-uv¡,n¡2, Delitos comeliclos por'particulans cmttra ln

administración pülica, cit-, p. I 42.

6t

R,rureo S¡ururs Srccne

administración pública. En tanto que los agredidos directa-mente por el comportamiento delictivo serán sujetos pasivosespecíficos. Pero aparte de tal condición especial,, aquellapersona para constituirse en sujeto pasivo de la conducta delagente debe estar en ejercicio de sus funciones, es decir, queen tales circunstancias el autor de la conducta prohibida, porejemplo, le obligue a practicar un deterrninado acto de susfunciones o le estorbe en el ejercicio de las mismas. De modoque una pen¡ona que no está en ejercicio de sus funcionespor encontrars€ de licencia o vacaciones, por ejemplo, nopodr'áser sujeto pasivo del presente delito por más autoridado funcionario público que s€a.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que se trata deuna conducta punible a tín¡lo de dolo directct, es imposibleimaginarse un dolo evenn¡al pues el sujeto activo persiguesiempre una finalidad específica al ejercer la violencía oamenaza(sa. Esta circunstaniia nos llcva a verificar tambiénque aparte del dolo debe concurrir un elernento subjetivoadicional aI dolo, que se constinrye en la intención del agentede querer imponer su voluntad en lugar de la voluntad delfuncionario, servidor público o autoridad, para que ejecutealgo contrario a sus funciones u omita hacerlo.

Rojas Vargasttsr, enseña que el dolo supone el conoci-miento por parte del agente de Ia cdidad especial del su-jeto pasivo, y de que impide, obliga a practicar o esrorba el

rr, ABA:\:¡o VÁseLT4 l-os fuIitos contta h adminístracion p'tública m tI @WPcnal pcnrcno, at, p. 107 .

tsr RoJ,rs Vm<ils, Delilps contra la a¿rninistración púbáca at-, p.722-

VtotENct¡ y REssrENctAA r AufoRtDAo

ejercicio funcional, así como presupone voluntad de acciónlibremente decidida.

4. ANTTTJLTRDICIDAD

Puede darse un estado de necesidad, el cual operaríaincluso cuando el agente brxcara actos ilícitos del funcionarioo tratara de impedir la actuación lícita de éste, siempre quese den los presupuestos del estado de necesidad (sinraciónde necesidad, inminencia de un mal grave, preponderanciade los bienes rescatados)taer.

También es posible que en forma positiva se invoquela causal de legítima d,efensa cuando, por ejemplo, el actofuncional o de servicio que impide o estorba el rujeto acüvoes eyidentemente ilegítimo o abusivo.

5. CONSIJMACIÓN

Los supuestos de imped.iry obligar se coililrman cuandoel agente logra su finalidad, cual es impedir al funcionario oservidor público a ejercer sus funciones u obligar al funciqnario o servidor público a pracúcar un determinado acto desus funciones. En el supuesto de estorbar en el ejercicio desus funciones, el delito se consuma con el sólo estorbar; alser un delito de mera actividad, no es necesario comprobarresultado algunot*r. Todas las modalidades pera su consumeción requieren el uso de la violencia o amenaza por partedel sujeto activo.

pr An r.rro VÁseurz, Los fuütos contra h administracion ffúbliea m d üdigoPnalpnrcn4 cir, p. 108.

{st RoJAs V,uc,rs, De6bs contro Ia administración NA:a, at, p.722.

63

R¡¡wno SnuN¡s Srccnr

6. TENIATTVA

Es'posible que la conductase quede en grado de tentati,¡aen los supuestos delictivos de impedir y obligar. Pero en elsupuesto de estorbar, ai constituir un delito de meraactividad,no es posible la tentatir¡a.

7. PENALTDAD

El acusado de la comisión del delito en análisis, en cual-quiera de sus modalidades, será reprimido con pena primüvade libertad no menor de dos días ni mayor de dos años.

64

s2VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD

I. TIPO PENAL

El que emplea ktimiilación o uiolencia contra, un

funcioaario público o contra b persona qle Ie Fe*ta osiste¡tcia en airtud de un deber legal o wúe elrequerimiento ile aqué\, pdra impeür o trabar laejecwcion de un oao p'opio ile legíünn ejercício desusfunciones, será reprimido con pena prioaüaa delibrtad no rnerwr de dos ni mqor de anatro a¡ios o

con prestacíón de serticio comtwitarío de ochenta acieúo anrenta j ornailas.

2. TrPrcrDAD OBJ|EtrTVA

De la lectura del tipo penal 366q se desprende que losmedios objetivos de comisión usados por el agente del delitopara conseguir sus fines lo constituye la violencia o la inti-midación. En consecuencia, debemos establecer en primertérmino qué se entiende por tales medios típicos:

65

R¡urno SruN,rs Srccn¡

Violencia

Cohsiste en una energía física que desar:rolla o ejerce

el autor sobre la persona del funcionario o servidor público(víctima). No es posible interpretar que también engloba

el delito la violencia ejercida sobre las cosas(etr. Si el agente

recurre a la violencia sobre las cosas del funcionario o ser-

vidor público para que éste realice 1o que aquel le exige,

estaremos ante un supuesto de amenaza debido que Portemor el sujeto pasivo especial dejará de hacer o rcalizarálo que exige el sujeto activo.

El autor recurre al despliegue de una energía física

para vencer con ella, por zu poder material, la resistencia u

oposición de la víctima especial. La violencia se Eaduce en

actos materiales sobre el sujeto pasivo (golpes, cogerla violen-tamente de las manos, etc.) tendient€s a obügar o impedirrealice sus fi¡nciones.

Aquíse engloba también laviolencia denominada porladoctrina como impropia(e) como por ejemplo las narcotiza-cíones, privación del estado de vigilia por medios sofuticados,

hipnotizaciones, suministro de bebidas alcohóücas, etc. Sin

duda estas modalidades de violencia impropia pueden ser

utilizadas por el agentr para impedir que el funcionario o

servidor público ejerza,sus funciones nonnalmente.

No es violencia para efectos del tipo penal en análisis

aquella que se reahza Para que el funcionario haga u omita

ert Anrr¡ro !f,5q¡¡7- por su Pa¡tc señala que igual se configura el delito

si hay üolencia contra las cosas (üolencia real), siempre que esta violencia

influya indirectamente en la penona del funcionario (Los tl¿I'zlos conlta la

úminíslruiút f"bliro at d üdigo PmaJ pqatrro, cir, p. l0l ) -

trz¡ En idéntico sentido, Ro¡,rs V,tru;.ts, Delitos conlra Ia administtrciht

ptública, cit-, p. 716-

66

(funcionario) asistente del funcionario,

Vrouencn y REstsrENc¡A A LA AUToRIDAD

acciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus fun-ciones normales(e5).

In..,rridación

La intimidación no es otra cosa que la amenaza(&) comomedio faciütador del delito de atentado contra funciona-rio público. Consiste en el anuncio de un mal o pe{uicioinminente para la vida o integridad fisica del sujeto pasivo(runcronano) o ¿lsrsrenre o,el luncronano, cu)¡a nnalrctact es

intimidarlo para que de ese modo deje de cumplir srx fun-ciones, o trabe la ejecución de un acto propio del legítimoejercicio de sus funciones. No es necesario que la amenazasea invencible sino merarnente idónea o eficaz para lograr elobjetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesad.irecta de un mal fun¡ro, puede hacerse por escrito, en formaoral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si laintimidación ha sido suficiente para intimidar a lavíctima, enun caso concreto, será indispensable verifi.car si la capacidadpsicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado supri-mida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas paraprecisar el póder o la eficiencia de la arnenaza; quedando esta

cuestión a criterio deljuzgador en el caso concreto.

Un aspecto importante lo constituye el hecho que la ame-

naza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridadfisica de las personas, ya sea de la propiavÍctima especial o de

terceros, quedando descartado otro tipo de males.

(et) RoJAg VARcAs, Delitos contra la odministmción piblica, cit-, p. 717;

Asaurrro Vrsguez, Los d¿littos contra la, aúninistraciún púbüca m el Cédigo Penat

pm"tano, cit., p. 103.tc{l Con nzónA¡¿rro Ve,squez enscña: el que la ley diga intimidación

en vez de amenaza no tiene, en realidad trascendencia alguna (Los dcltlos

contra Ia adminislración ptública m el Cód,igo Pmal pmtano, cit., p. 112).

finalidad

67

R¡.urno S¡lrNns Stccrt¡

Medios mwisinos

Vehmos enseguida cuáles son las modalidades de comi-

sión del delito en hermenéuticajurídica:

Impedir

Estamodalidad consiste en hacer no realizable el ejercicio

de las funciones propias de la autoridad. Esta modalidad de

coacción aI sujeto pasivo especial es de natr:raleza activa y de

resultado. No bast¿ que se produzca el intento o que el st{eto

activo det delito desarrolle una simple actividad tendiente a im-

pedir. Se exige que realmente el sujeto activo, con el desa¡rollo

de su conducta, busque impedir, obstaculizar o imposibiütarque el funcionario realice sus funciones resPectir¡as.

Es lugar común en la doctrina Pentana que los actos

de impedir, obstaculizar o imposibilitar que realiza el agente

deben ser en el momento mismo en que la autoridad está

realizando o ejecutando actos propios de su función. Caso

contrario, si en un caso concreto llega a verificarse'quelos actos de impedir se realizaron momentos antes que el

funcionario o servidor público ejecute actos propios de sus

funciones, el hecho se subsumirá en el delito de atentado

contra la autoridad previsto y sancionado en el artículo 365s

del Código Penáltssr-

(s) RoJ¡s Vrnc,rs, enseña que dicho momento comisivo tiene que

producirse necesariamente antes de que se dé comienzo al ejercicio de los

actos funcionales, pues de no ser así se generaría la tipicidad del artículo

366e (Delitos conlraln adminütraciénpiblica, cit-, p. 719). Por su parte, A-Be\To

VÁseuez, apunta que la acción típica debe efectuarse antes de que se inicie

la función pública, pues esa es la única manera de distinguir esta figura con

la resistencia del ar¿ículo 366e (Los delitos contra la ad'ministración púbüca en el

Código PmeIpa'uano, cit., P. 105)'

68

VrolgNcn y REstsrENctA A LA AUToRIDAD

De esa forma, no le falta razón al profesor Rojas Vargas(e6)

cuando enseña que esta modalidad supone la concurrencia detres requisitos ineludibles; a falta de uno de ellos la ripicidadno se verifica: Primero, debe existir una resolución adoptadapor el funcionario y que el acto de ejecución se h"f" iniciadoya materialmente para que el sujeto activo trate de impedirsu cumplimiento. La acción delictir¡a puede desarrollarse a1o largo del acto de ejecución. Segundo, el acto en ejecucióndebe ser propio del cargo o de lafunción, es decir, que corres-ponda a la competencia legul (o delegada) del funcionario,y que observe las formalidades sustanciales y adjetivas queameritan ejecutar un acto d.e autoridad. Y tercero, el actodebe ser legítimo, es decir, que no importe arbitrariedad oabuso por parte del funcionario y su asistente.

Trabar

Esta modalidad consiste en obstaculiz¿r, dificultar o tra-ba¡ la ejecución de un acto funcional que viene ejecutando elsujeto pasivo especial. No existe aquí el propósito de impedirla ejecución, se trata en muchos casos de ganar tiempo, dediferir para más adelante lo que es fa inminente(e7). Trabarexpresa así un grado material ejecutivo menor que impedi¡(sa)y presupone necesariamente la intimidación o la üolenciacomo medios para verificarlo.

En suma, en la modalidad de irnpedir se busca una omi-sión de la actividad funcional y en el supuesto de trabar se

(e6) RoJ,¿rs V¡nces, Delitas contra h administracihtpúblüa, cit., p. 731.(e7) RoJAs VAtcls, Delitos contra la adninütración p,úbl;ica, cit., p. 732.

tssr RoJ,Ls V,rxcAs, Delitos contra la adninistración .pública, cir, p. 732.

Vide también A.B,{.v'ro Vesquez, Los delitos contra l8 administración'pública rn el

Código Ptnal ptruan4 cit., p. 113.

69

Rrurno S,cttHrs Stccsr

busca un entorpecimiento de la comisión del acto funcionalpor parte del funcio¡¿¡ie(so).


El bien jurídico protegido d.e modo general es el nor-mal funcionamiento y desarroilo de la recta adminisraciónpública. En tanto que el interés jurídico particular es elgarantizar la libertad de acción pública del funcionario delos actos de coacción de terceros. Se lesiona la libertad dedeterminación del funcionario público, pero el ataque se

pro.duce en la fase de ejecución de los actos funcionales, es

decir, luego que hubo acüvidad funcional con un destina-tario concreto y en el momento en que se esrá cumpliendola orden del funcionario públicsttoor.

2.2. Sujeto acüvo

Sujeto activo o autor del delito puede ser cualquierpersona, no se exige alguna condición o cualidad especialen el agente. Puede perfeccionar el delito hasta un funcio-nario público; no obstante, si ello se verifica la conductase agrava tal como aparece dispuesto en el artÍculo 367edel Código Penal.

(se) ABA\rro VÁ$eu u, Las dtlitos contra h adminírtracion püIica m cI üügoPmalpenrano, cit., p. 114.

(!0o) AruNTo V ' eL' v, Las dzütos conlra Ia adrninistradón pttblica m et üdigoPmal pntan4 cit., p. I10. Por su parte Roles V¡nc¡s señala que en formaespecífica aquí se rutela la decisión o voluntad ya formada del funcionariopúblico (Dclilos contra Ia. administración pública, cit., p. 729).

Vrou¡'rcn y REs¡srENcrA A rá AUToRroAo

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado al constituirseel único titular del bien jurídico protegido en este delito: elfu ncio namie n to y desarrollo de la correcta administració n pú-blica. fuí mismo, el funcionario público sería el sujeto pasivoespecífico o directo; por excepción, la titularidad especÍficadel sujeto pasivo se extiende al asistente que actúa en virtudde un deber leg"l o ¿u1te un requerimiento efectuado por elfuncionario públicottotr.

3. TTPTCTDAD STJBJEffiVA

De la lectura del tipo penal se concluye que sólo es

posible su comisión por dolo directo. No es posible un doloindirecto o eventual. Tampoco cabe una conducta culposa.

El delito Supone dolo dires[e(r02), es decir, además de

la volunad de obra¡ que impulsa el iter criminis, debe estar

presente el conocimiento que debe poseer el sujeto activo de

la calidad del sqieto especial y la tegitimidad del acto funcionalque pretende impedir o uabar.

Es posible que s€ presente un error de tipo en la con-ducta del agente. En tal cario, seavencible o invéncible igualla conducta será impune.

ootr RoJ¡s VA*cu{s, D¿ütos contra h ¿/¡ministrrción Fblirq cit , p. 729;

A¡¡^rro VÁsquez, I,¡rt ülitcrt contra ln admi¡íslruión FbtX" m d Código Pnalpauano, cic, p. 111.

(¡Gr R.oJ.rs VAnc.rs, Dcütos conlra la adninislrscioí Fblüq cir, p. 732;

Anr,rro V¡iseu¡2, Los fuütos contro ln adminütruiétt públüa cn el Código PmaIpmtano, ciu, p. 116.

7l

Rrr¡¡tno sru¡¡,¡¡s Slccn¡

4. AFffITLTRIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizad,a laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo366e del Código Penal, el operadorjurídico pasará a verificarsi concurre alguna calrsa de justificación de las previstas enel artículo 20e del Código Penal. Resulta difícil en la prácticaque se acepte la legítim¿ dsfsn5¿(tos).

5. CI'LPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conduc-tas típicas -previstas en el artículo 366e del Código Penal- noconcurre alguna causa de justificación, eI operadorjurídicocontinr¡ará con el análisis para determinar si la conducta típi-ca y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapatendÉ que verificane si al momento de actuar el agente eraimputable es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría dealguna anomalía psíquica que le h"g" inimputable.

También se verificará si el agente, al momento deexteriorizar su conducta de atentado contra funcionariopúblico, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir,se veri-ficará si el agente sabía o conocía que su conductaestaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego se de-

(t0!) A&r¡\,lro VÁseugz (Los üütos contra I¿ administración Públüa cn cl6digo Pnatpcruatn, aL,p.l18) enseña que cuando el funcionario ejecutanteactúa ilegal o abusivamente, no hay razón para exigir que los particularestoleren esto, pues lo que se protege no es el 'principio de autoridad'sinmás, sino cl ejercicio funcional legítimo de una autoridad. Pero, como el tipopenal de "resistencia- presupone una acn¡ación legítima del fi.rncionario eneste tipo penal la'legítima defensa" contcr actos ilegítimos del funcionariono tienen efectos de'causa dejtrstificación", sino una de atipicidad.

72

V¡ouNcr¡ y REstsrENctA A LA AUToRtoAD

terminará si el agente, en el caso concreto, pudo actuar odeterminarse de manera diferente a la de realizar el hechopunible de atentar contra un funcionario público en ejerci-cio legítirno de sus funciones.

6. CONSUMACTÓN

El delito en sus dos modalidades se perfecciona cuan-do el agente despliega la violencia o la intimidación con lafinalidad de trabar o impedir el acto funcional que el sujetopasivo viene efectuando. A efectos de la consumación noes necesario que el agente logre su objetivo de impedir otrabar el acto funcional. Si ello se verifica, estaremos anteun delito agotado.

No le faltarazón al profesorRojasVargps(to+t o¡ando argu-menta que el delito en su¡ dos r¡ariantes (impediry trabar) es

un deüto de simple actividad, no es de resultado, yse coru¡umacon la realización de la intirnidación y violencia orientadaso en vínculo causal hacia las ñnalidades típicas de impedir otrabar. No siendo requerible que el sujeto activo obtenga su

propósito, esto es, que se produzca el real impedimento o latr¿ba del acto funcional. Basta verificar que la conducta delagente estuYlo dirigida a lograr las finahdádes que encierranlos verbos rectores de impedir o trabar.

trcrl RoJ¿s Vnnces, Dclítos csnlro Ia administracün Fiblica, cít, p.733;Crens, citado por A.e,lvro V¿seutz, Los &litos contra l¿ úminütracio¡ NbIüncn cI Código Pmalpmnno, cit., p. 117. Aun cuando este autor en otra partepareciera que sostwiera lo conur¿rio al argumentar que en impedir hay unremltado: el hecho de que la actividad funcional no se llene a cabo en elmomento señalado por el funcionario; en trabar no hay resultado (Aar"'rro

V,isgurz, Los fuütos conlra b ad,mínistraciór pública en eI üdiga PmaI peruarw,

.it-,pp. I13 y 114).

73

R¡¡'r¡Ro S¡utx,rs Srccn¡

7. TENTATWA

f3 tngar común en la doctrina nacional considerar queen este delito no es posible la tentatirr¿, Pues estamos anteun delito de mera o simple actiüdadtros). {¡1¡s5 del ejerciciode la violencia o del conocimiento de la amenaza solamenteexisten actos preparatorios; y después del despliegue de estas

conductas )"a hay delito consumado.

8. PENALIDAD

El autor de cualquiera de los supuestos previstos y san-

cionados en el artÍculo 366e del Cód.igo Penal, será reprimidocon pena privativa de libertad no menor de dos ni mayorde cuatro años o con prestación de servicio comunitario de

ochenta a ciento cuarenta jornadas.

oo¡r Ibídem, p. 1 17; R<r¡es Vrnc,,us , Dcütos conlro b, odministracióft Wlieo,ciu, p. 733.

74

$3

C I RC U N STA N C I A5 AG RAVANTES

DE LOs DELITOS DE ATENTADO

Y VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD

I. TIPO PEhTAL

El artículo 367e del Código Penal recoge divenos supues-tos que aumentan el injusto de las conductas previstas en losartículos 365s y 366e del Código Penal. El objetivo político.criminal que orienta al legislador es ofrecer una mejor tutelapenal a los actos funcionales y de servicio, garanti-zando suüabilidad ante el ostensible peligro que supone, para el bienjurídico de la correcta adminisnación pública, la comisión delos supuestos típicos de los numerales 365e y 366q del CódigoPenal efectuados baj o tales circu¡5¡¿¡16i¿5( too).

En ese sentido y de acuerdo con la modificatoria produ-cida por el Decreto Legislativo Nq 982 publicado en el diariooficial El Peruano del 22 dejulio de 2007 y su fe de errataspublicada el 2 de agosto del mismo año, el artículo 367q delCódigo Penal tiene el siguiente contenido:

trmr Rc¡J¡s Ve¡.c¡s, Delitos contra ln administración.pública, cit., p. 73ó.

75

R¡urno S¡utN¡s Slccxr

Fn los c¿¿sos d¿ bs artícalos i65e y 366e, b pna pri-aafua ¿I¿ libeñad serd tu nwnar de an*o ni nnyor de

oclw aiws annd,o:

- El lwcho se realiza por ilos o mas personas.

- El autm esfunci.onario o seni.dor públi"@.

La pna prinaüaa ile líbdod sení rc matm de

seis ni ¡najor ile doce aíws caando:

1. Elrrcelw se amet¿ onumo annada..

2. El outor adusd una l¿sión graae gue haya podidopreaer.

3. ElLccl@ serealiza en úntra d¿ un miffitbrr ¡le laPolicía Na¿ional o d¿ las hp¡zas Armadas, rrrlogis-

trado iIcI PodnJrñbial o d¿l Ministnio hiblico,en el ejercicio il.e strsftnciotus.

4. Et lwcho se realiza paru impeitir Ia er'ru¿ieaaión

o il¿s*uuión d¿ cahiaos ilcgalcs, o ilc atalquinmedin o bstntrwto d¿stina^do o la fabricación otu$orte il"goJ dc drogas tóxims, est $efacientesa flstancif,s psiartrúpirrrs.

5. EIlwclw se omet¿respecta aiwestigaciottcs o ju*garnimrn por los delins ile tnrcri.smo, bqtw ihí-cita

dc ilrogasr lfi)ado dc adiztos, seancstro, atorsiónytrda d"e personas.

Si atno consecue¡tci.a ¿lcllatlw se proihrcela.rnt*-tc ile wra persorur y el agerún pudo preur este resulf.ad,o,

l.a pna smi priaaüua d.e l;berted rc tnenar ¿le diez nitnayor de quince arios.

76

VrouNcn y REsrsrENcrA A LA AUToRtoAD

2. ¡N/IUSIS DE I.dS AGRAVAIVTES

2.1. El hecho se realiza por dos o más personas

Es frecuente que los sujetos que se resisten a los manda-tos de la autoridad lo hacen acompañados con la finalidadde facilitar la comisión de su conducta ilícita. [,a pluralidadde agentes merrnan o aminoran rápidamente los efectos delmandato o requerimiento d,e autoridad competente. Por ejem-plo la pluralidad de agentes, de modo eficaz y fácil, impidena la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercersus funciones o le obligan con facilidad a practicar un deter-minado acto de sus funciones o le estorban cuando aquellaesrá en pleno ejercicio de srx funciones normales.

En tales presupuestos radica el fundamento político-criminal de la agravante

Sólo se verifica la agravante cuando las dos o más persona¡r

que participan en el atentado o violencia contra la autoridadlo hacen en calidad de coauto¡ss(l0n. Es decir, cuando todoscon su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan enla comisión del delito.

El mismo fundamento de la agravante nos ller¡a a con-cluir de ese modo, pues el número de personas que debenparticipar en el hecho mismo facilita su consumación por lamerma significativa de la eficacia del mandato o requerimien-to legal. El concurso debe ser en el desarrollo de la conductade resistencia. Los agentes se reparten funciones o roles para

(1orr 16'0.*, p. 738. Cneus, citado porAnr'lro Vasguez, Los fuütos contra

ln administracion plbtica n el Código Pazoiprn*no,cit., p. 122;y Huco Árv¡.nsz,

Dektos conetidos pm particuhns conlra Io administración pública, cit., p. 169'

77

Rrurno SnuN¡s Stccn¡

llevar a buen término su empresa delictiva. Es irrelevantesi los agen[es actúan como miembros d'e una organizacióncriminal o simplemente se juntan Para oPonerse o resisti¡ adeterminada orden legal. Sea de una u otra manera,la agra-

r¡ante igt"l se configura.

En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada

interpretación de los fundamentos del Derecho penal Perua-no, la resistencia a la autoridad con eI concurso de dos o más

personas sólo puede ser comeüda Por autores o coautores.

Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidosen la agrarante, implica negar el sistema de parücipaciónasumida por el Código Penal en su Parte General ¡ lo que

es más discuüble, significaría castigar al cómplice Por ser taly además por ser coautor, haciéndose una doble califi,cación

por un mismo hecho.

2.2. El autor es fi¡nciona¡io o servidor público

La agravante se configura cuando cualquiera de los

supuestos delictivos previstos en los artículos 365s y 366s del

Código Penal es comeüdo por una Persona que reúne algu-

na calidad que prevé el artículo 425e del Código Penal. La

agra\¡ante se fundamenta en el hecho que los funcionarioso servidores públicos tienen el deber de lealtad para con elEstado. De ese modo, el mayor contenido del injusto penalradica en el actuar impropio del agente cualificado, vulne-rando las obligaciones propias de su cargo(Ioa).

La modalidad agravada se verifica con el solo hecho de

tener el agente la calidad especial de funcionario o servidor

noer |{96;9 [¡y¡¡¿2, Deütos comztid,os pm parlicuLans contra I¿ adminislración

pública, cit., p. 170.

78

Vtot€¡rcr¡ y REst'rENctA A LA AuroRtDAo

público, sin mayores precisiones, no interesa el nivel, la je-rarquía, competencia o jurisdicción, en ejercicio efectivo olatente (licencias, vacaciones, slr¡¡pensión temporal, e tc.), porcuanto lo que cuenla es el quebrantamiento de los deberesgenéricos funcionales o de serviciottosl.

2.3. El hecho se comete a rn"no armada

Los supuestos deüctivos que recogen los üpos penales365e y 366q del Código Penal, s€ agra\ian cuando el sujeto ac-

tivo, para conseguir su finalidad, hace uso de errma, la mismaque puede ser un revólveq metralleb, arcos, ballestas, puñales,hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc.La agrarrante se configura aun cuando sólo uno de los sujetosparticipantes hace uso del arma para impedir a la autoridado a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones ole obligan a practicar un determinado acto de ir¡s funcioneso le estorban cuando aquella está en pleno ejercicio de sus

funciones normales

El arma puede ser propia o irnpropia(ttor. T,o que inte-resa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez,

la mayor intimidación que ejerce sobre la autoridad(rll). El

ttoer RoJ¡sVencns, Delitos contra la administrución pública, cit., p. 738.

En consecuencia, es errónea la interpretación que hace Huco Arv¡n¡z al

sostener que no basta la calidad del agente, es necesario gue invoque su

condición especial o, como tal, empleando laviolencia o amenaza, impida,obligue o estorba la ejecución de un acto de su función adecuado a dere-cho (Huco Aw¡x¡2, Delitos conetidos pm particalares contra Ia administraciónpúhlica, cit-, p. 171).

trto) [s¡iñ1s \riisquEz muestra reparos a considerar a las armas impropiasen la agrarrante (los delitos contra la administración pública m el Código Pmalpauano, cit., p. l2l).

¡tttr ftsjAs V.rr¡.c,r"s, Delitos cqnlra la administración.pülica, cit., p.737.

R¡¡¡rno S¡urN¡s Srcc¡r¡

arma en poder del agente incrementa considerablementesu podér ofensivo o intimidante y genera en el sujeto pasivoun sentirniento de inseguridad, temor fundado, impotente,coartado, conciencia de una situación de peligro para su üda,integridad fÍsica o su salud, entre otras situaciones de estadoemocional fáctico(t r2).

[,a agravante se fundamenta en el hecho concreto queel uso de un arma no sólo mejora la posición del agente, sinoque también disminuye ostensiblemente la eficacia de la or-den o requerimiento de la autoridad. Según la redacción dela agravante, no se exige el real uso del ¿uma en la ejecucióndel delito. Es suficiente el simple enseñar, mosrar o blandiren gesto intimidante determinada arma(lt3). No debemossoslayar que el uso del arrna puede ser tanto para ejercerviolencia sobre la autoridad, funcionario o servidor públicocomo para amenazarlo, pues ambos mecanismos configuranlos supuestos delictivos sancionados en los artículos 365s y366s del Código Penal. El uso de un arma en cualquiera deestos mecanismos configura la agravante. No cabe duda queel uso de arma para üolentar o a¡nenazar tiene mayor poderde convicción para vencer y reducir la eficacia de úna ordeno requerimiento l.g"l que la simple üolencia o amenaza.

{t t r) H sco ALvAREZ , Deütos conwtid"os por particulans contra l¿ a.d,ministraciónptiblüa, ciu, p. 168.

(¡rr) En sentido parecido, Ro¡as Vences sostiene que el uso de armapuede presuponer diversas modalidades: mostrándola, haciéndola parente,blandiéndola en forma difusa dirigiendo la boca del arma de fuego haciaarriba, disparando, apuntando, abocándola, acometiendo, etc.; bastando paraconsumar el delito el nivel mínimo de mostrarlo en efecto intimidatorio (Ro¡e.s

Vrrncrs, Delítos contra La adminütrrciónpú"blica, cit, p. 737). Porsu parte A-u,trrovÁsq¿uEz citando literan-ra alemana argumenta que no seún suficientes elmero "portar" el arma sin señales de que se la quiera udlizar pan el delito, niel dirigir las armas a la üolencia contra las cosas (Anr"rro Vesqurz., Los d¿ütoscontra h odminütración pülica en el Código Pcnal pmrano, cit., p. I 22) .

80

VrotÉNcn y REsrsTENctA A LA AUToRtoAD

2.4. El,autor c¿n¡sa r¡na lesión grave que haya podido prever

Se configura esta agravante cuando a consecuencia deldelito de resistencia o atentado a la autoridad se ocasionaperjuicio a la integridad fisica o mental de la misma auto-ridad o de un tercero. Se entiende por lesiones graves a laintegridad física o mental a aquellas que tienen la magnitudde los supuestos establecidos en el artículo 121q del CódigoPenal. Si por el contrario, las lesiones producidas son de tamagnitud de los supuestos del artículo 122e, la agrarrante

no se configura.

De la forma como aparece redactada la agrarrante, se

entiende que las lesiones producid¿u¡ en la integridad fisicao rnental de la autoridad o un tercero serán a tÍtuio de culpa;esto es, el agente las causará a consecuencia de haber hechouso de la violencia fisica sobre la víctima especial con la fi-nalidad, por ejemplo, de impedir de forma inmediata a laautoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus

funciones o le obliga de modo eficaz a practicar un determi-nado acto de sus funciones o le estorba cuando aquella está

en pleno ejercicio de sus funciones normales. Las lesiones se

producen a consecuencia de una falta de cuidado o negligen-cia del agente al momento de resistirse, impedir o estorbar

el cumplimiento de sus funciones por parte del funcionarioo servidor público. Si en un caso concreto se determina que

el agente actúo con dolo de ocasionar las lesiones graves, se

verificará el concurso real de delitos entre lesiones graves y

resistencia o atentado contra la autorid¿d(rr't).

(rrr) An¡¡ag VÁsqurz, en el mismo sencido argumenta que la agraYante

solo opera cuando la lesión grave sea producto de una falta del deber de

cuidado del sujeto activo;si el agente acnia con dolo habrá concurso con el

delito de lesiones graves (Aa,tr,-ro V,,sguez, Los delitos contra la od,ministtacióí

8l

R¡u¡no S¡r¡H¡s Stccn,r

Lo único que se exige Para configurarse la a.gravante

es la concurrencia de la previsibilidad en el resultado. Las

lesiones graves a la integridad física o mental de la autoridad,funcionario, servidor público o tercero deben ser, cuandomenos, preüstas como resultado posible por el agente. No es

posible invocar la sola responsabilidad objetiva. No debemos

olvidar que la mera responsabilidad objetiva está proscrita en

nuestro sistema penal.

2.5. Se produce la muerte de r¡na persona y el agente pudoprever este resultado

[,a agravante se configura cuando el agente ocasiona lamuerte de lavíctima especial con actos que estaban dirigidosa resistir o atentar contra la autoridad, teniendo la posibili-dad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidades irnportante para calificar la ñgura delictir¡attrsl. Si el agente

no tuvo ninguna posibilidad de Prever aquel resultado noserá culpable de la muerte que se produzca, limitándose su

responsabilidad.penal por el delito de atentado o resistencia a

la autoridad. Ello debido a nuestro sistemajurídico penal, en

el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad

objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resultado,según el artículo VII del TÍtulo Preliminar del Código Penal.

Ahora, se requiere necesariamente la concurrencia del dolo

piblüa m et üdiga PmaI pmtano, cit., p. I 24) . Por su Parte Ro¡.rr-s Venc,s sos-

tiene que debe existir un nexo causal que üncule el resr¡ltado lesión grave

con la conducta de üolencia ejercida sobre el sqjeto pasivo, a rítulo de culpalo primero y de dolo lo segundo (Ro1e.s V.rrc"rs , Dclilos cotlto l¿ odministración

pitt;ro,cit., p. 738). En pirecido sentido, Huco Álv¡¡'tz.,Deütos cometidos par

pa.rticutarx crntra h administrac'ión pública, cit., p' 172.(r¡5) En idéntico sentido, Ro1es Vences, Delilos contra It administración

pública, cit., p. 739.

Vlou¡¡cl¡ y REstfENctA A !A AUToRIDAD

o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilícitade carácter penal según el artículo l1a del Código Penal.

Aquí creemos necesario exponer la diferencia que eriste entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues,caso conFario, podemos ller¡ar a conñ¡sión y fácilmente se

puede pensar que estamos frente al dolo eventual cuandorealmente estamos ante La.olp".Existe .*Ip" cuando el autorpudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza laconducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido; aquíel agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injustopenal. En cambio, ffi conñgura el dolo eventual cuando elautor previendo el resultado dañoso actúa confiado en queno se produciÉ ¡ sin embargo, se produce. Aquí el agente almenos se representay, en consecuencia, tiene conciencia quepuede realizar el deüto. En efecto, mienhas que en la culpa elzujeto activo puede o debe prever el resultado y de ese modoachrar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual,el agente prevé aquel resultado, no obstante confiando queno s€ producir.í en la realidad, actúa. Ahí radicala principaldiferencia, alln cuando por la exquisitez de cierto sector dela doctrina se añrme que zu diferenciación es nula.

En al Iínea de interpretación, basta identificar que elagente tuvo la intención de resistencia o atentado conbÉ laautoridad y, además, estaba en la posibilidad de prever lamuerte de esta, para imputarle la agravant€. Es¡o es, debe con-currir el dolo en la conducta de violencia o amen2za conu? laautoridad que actúa en el ejercicio de sus funciones y el ele-mento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa,en la ausencia del debido cuidado o por falta de üligenciadel agente al momento de resistirse o atentar contra la au-

toridad. El sujeto activo produce la muerte que en realidadno quiso causa.r, pero se concretiza por haber actuado sin

&3

R¡urno S¡t-lNrs Stccn¡

el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Si llegaa verifiqarse que el agente desde el inicio tuvo la intenciónde quitar la vida del sujeto pasivo especial, se producirá unconcurso real de delitos entre resistencia o atentado contrala autoridad y homicidio(rr6).

En suma, estamos ante un homicidio preterintencionalque se veriñca con la muerte del sujeto pasivo especial porculpa del agente al momento o con ocasión de resistir o aten-tar contra la autoridad.

2.6. Et sujeto pasivo es un miembro de la Policía Nacional ode las FuerzasArmadag magisbado dd PoderJudio"l odet Ministerio Púbüco, en eI ejercicio de sr¡s frmciones

Se verifica la agravante cuando alguno de los suPuestos

f,ácticos de los previstos en los ardculos 365'gy 3664 del Códi-go Penal se re¡lizart en agravio de un efectivo de la PolicíaNacional o de la Fuerza Armada un juez, un vocal superio4vocal supremo o ñscal de cualquiera de los niveles que se

encuentra ejerciendo sus funciones. Aparece Ia agranante

ctrando, por ejemplo, el agente Por medio de laviolencia encontñr de unjuez de primera instancia trata de impedir queéste efectúe el desalojo gue había decreado-

2.7. Se realiza para i-p"dit la erradicación o destrucciónde materiaprimaparala fabricación o tuansporte ilegatde drogas

Se verifica la agranante cuando alguno de los supuesrtos fácticos de los previstos en los artículos 365e y 366q del

rrref Anl:rro VÁsecrz, Las d¿litos conlra Ia administa¿iht públita n el

Codigo Penalpmuno, cir, p. 124.

VrotgNcr¡ y REslsrENctA A LA AuroRtDAD

Código Penal se realizan con la finalidad u objeüvo de im-pedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o decualquier medio o instrumento destinado a la fabricacióno uansporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-tancias psicotópicas.

Esta agravante ha sido incluida en el artículo 367s delCódigo Penal por el Decreto Legislativo Nq 982 publicado enel diario oficial El Peruano del 22 dejulio de 2007. Su ñnalidadpolítica es reprimir a los campesinos cocaleros del Huallaga(selva del Perú) que se resisten a que la autoridad erradiquesus cultivos de coca.

2.8. El hecho se comete respecto a investigaciones o j*g*miento

Se verifica la agravante cuando alguno de los supuestosfácticos de los previstos en los artículos 365ey366e del CódigoPenal,lo realiz^ el agente en el contexto de una invesügaciónojuzgauriento a ciudadanos que se les inpua los delitos deterrorismo, tráfico ilícito de drogas, Lavado de activos, secrresn

ro, extorsión y trata de personas.

Se entiende que la agrarrante se aplica a personas di-ferentes al imputado por los inücados delitos. Moy bien'pueden ser famüares o vecinqs del imputado que tratan,de impedir, haciendo r¡so de la violencia, la detención delimputado por terrorissro.

Si por ejemplo es el propio impuado -por alguno de losdelitos gr¿rves previstos eu }a agrarrante- el que por medio dela violencia contra la autoridad se resiste a su detención, laagra\ante no se configura porque se configura un supuestode atipicidad previsto en el artículo 368s del Código Penal,Incluso así el imputado, por medio de la arnenaza, se resista

R¡urno 5¡r-rN¡s Slccr,r

a colaborar en.la ejecución de algún acto de invesügacióndispuqsta por la autoridad, la agrannte no se verifica.

3. PENALIDAD DE I-AS AGRAVAT\i1I,S

. En los supuestos delictivos sancionados en los tipospenales, a¡dculos 365q y 366o del Cóügo Penal,la pena pri-r¡atir¡a de libertad apücable al autor encontrado responsableserá no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando elhecho imputado se haya ¡galizrdq por dos o más p€rsonas, oel acusado ha1'a cometido el delito a título de funcionario oservidor público.

En tanto que la pena privatira de libertad será no menorde seis ni mayor de doce años cuando el agente haya cometidoel deüto a mano armada, o a consecuencia de la comisión deldelito, ypudiendo preverest€ resultado, el autorh.f. causadouna lesión gnrve sobre el zujeto pasivo especial; el hecho se

rezlíza en contra de un miembro de la Policía Nacional o delas Fuer¿as Armadas, magistrado del PoderJudicial o del Mi-nisterio Público, en el ejercicio de sus funci,ones; el hecho se

rezlizzpara impedir la erradicación o destrucción de cultivosilegales, o de cualquier medio o insEumento destinado a lafabricación o Eansporte ilegal de drogas tóxicas, esnrpeñcien-tes o sustancias psicotrópicas; el hecho se comete respecto ainvestigaciones o juzgamiento por los delitos de terrórismo,u'áfico ilícito de drogas,Ianado de acüvos, secuestro, extorsióny trata de personas

En el supuesto que a consecr¡encia de la comisión deldelito el agrzviado ha¡ra fallecido y el agente haya podidoprever est€ resultado fatal, la pena será prinatir¡a de libertadno menor de diez ni mayor de quince años.

86

s4DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA

A LA AUTORIDAD

I. TIPO PE}.IAL

De la lectura del tipo penal 368q se cae en la cuenta de

que se trata de una fig,rt" penal autónoma caracterizada porla ausencia de medios comisivos coactivos relevantes, como laviolencia o amenaza en la conducta del agente. En los esü?-

dos j udiciales es común e ncontrar nume rosas investigacion es

respecto de este delito.

El contenido del tipo penal es el siguiente:

El que ilesabedece o resis-te la or&n inPüüda Ft un

funcionmio público m el ejerci.cio il¿ ws atribueioncs,sahto que sebdt¿ ¿IcIaFrcpU detauiórr, smircprimüoconpenapriztatiua ¿le überradno mayor ile fus afns.

2. TIPICIDAD OBIETTVA

De la lectura del tipo penal se concluye que englobados conductas típicas claramente diferentes. La conductadel agente se identifica por los verbos rectores: desobedecer

R*uno S¡ttr¡s Stcc¡t¡

y resistir el cumplimiento de una orden impartida por fun-

cionariotompetente en el ejercicio norrnal de sus funciones.

Antes de argumentar en qué consiste cada una de las moda-

lidades previstas como delito, creemos necesario detenernos

en detfrrninar qué debe entenderse Por orden impartida porfuncionario público

2.1, 0rden imPartida

Conditio sine qua non Para que los actos del agente del

delito se subsuman en la tipicidad del delito, tanto en su

modalidad de desobediencia como resistencia, es que exista

una orden, no una simple citación, declaración, peticióno notificación no conminatoria. Se exige que la orden sea

legal, es decir, impartida Por un funcionario público en el

ejercicio norinal de sus funciones. Aparte de ello es nece-

sario que la orden sea exPresa, ya sea verbal o escrita, sin

ambigüedades. Debe estar dirigiday Puesta en conocimientoa un destinatario debidamente indl\ndualrzad'o al que se le

conmina hacer o dejar de hacer algo. Así mismo, la ordendebidamente individualizado al

deber pos€er un contenido posible de realización en el mar-

co de las relacionesjurídis¿5(rI?). Si la orden es imposible de

cumplir, el delito no aParece.

Es importante tener en cuenta la ejecutoria del 21 de

febrero de 1985, en la cual la Suprema Corte ha expresado

que "este delito presuPone la ejecución actual o inminentede un mandato u orden dictado por autoridad, en ejerciciode sus funciones; no pudiendo haber resistencia o desobe-

t¡ra Roj,ts VAncns, Delitos contra ln administración pública, cit, p. 743. En

parecido sentido, A-BA¡.To Vesquez, Los d.elitos contra l.a ad"ministración püIica'en

eI Cóiligo Pcnal pmnno, cit., pp. 12G129; y Huco Á..v¡n¡,2, Delitos conetidos

pm particutaru conlra la administración piblica, cit., p. 179.

88

le

VtouHcr¡ y REsrsrENclA A t.r AUToRIDAo

diencia basada en el incumplimiento de una resolución quecrea un estado, ya que una cosa es resistir o desobedecer a unfuncionario y ora es violar un deberjurídics'tttar.

De igual modo "si los encausados cumplieron con laorden del juez penal al desocupar el inmueble materia delitis, quedando el agraviado en posesión del mismo, no cons-tituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad si

éstos ingresan nuevamente a dicho inmueble sin mandatoo autorización expresa, tod.a vez que ello constituye delitode usurPación'tt¡sl.

2.2. Laconducta d,e desobedecer

Esta primera modalidad del delito en hermenéuticaju-rídica se configura cuand,o el agente dolosamente se revela,

insubordina o desobedece la orden impartida por funcio-nario público en el ejercicio normal de srx atribuciones porla cual se dispone que realice una conducta o deje de hacerdeterminada conducta. Se traduce en una conducta omisir¡a

en cuanto el agente incumple el mandato u orden que leimparte el funcionario público competente.

fuí la Suprema Corte, por ejecutoria suprema del 16

de octubre de 1981, en forma pedagógica ha exPresado que

esta modalidad delictiva "es la rebeldía u oposición abierta,hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción,de cidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u ordenen curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad

(rrs) Exp. Nc 29G85-Piura Qurisprudmcia pmaL Editorial Normas

Legales, Trujillo, 1987, p. 163).luor f,jecutoria suprema del 1 de septiembre de 1995, Exp' Ne 2240-

9*B.La Libertad (Ro¡,rsr PELLA, Ejecutorias sufrmrcs pmalcs: 1993-1996,

cit., p. 233).

89

R¡mno SruN¡s Srccn¡

en ejercicio de sus funciong5'(120). Se entiende que la rebeldíaabierta yhostil al curnplimiento de la orden debe ser efecnradapor el agente sin hacer uso de la amenaza o violencia, pues siello se verifica, el hecho se subsume en el delito de violenciay resistencia a la autoridad ya analizado.

Sostenemos, al igual que RojasVargastt$r, que el momentode la consumación típica se produce en un acto posterior a ladación de la orden una vez vencido el plazo l.g"l o el plazodado. También puede ser casi simultáneo a la orden, cuandoesta sea perentoria-

2.3. Modalidad de resisti¡

B5¡¿ ¡¡eclalidad delictira se configura cr¡ando el suje to acti-vo se resiste o se opone al cumplimiento de la orden impaftidapor un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones.

El agente no solo se lirnita a no cumplir la orden sino quese resiste, es decir, tratade impedir el cumplimiento de laorden,se opone a ella a través de actos de resistencia o de fuerza queno deben de llegar a la violencia o a la intimidación(ru).

tuor Exp. Nc 9zz€l€ajamarca (lur*prudatciaptna,l Editorial NormasLegales, Trujillo, 1987, p. 164). Aremo Vrbquez, pretende objetar el conteni-do de esta Ejecutoria afirmando que exige demasiado; sin embargo, nosotrosconsideramos que es pertinente lo alegado en la citada ejecutoria, pues ladesobediencia debe ser de especial gravedad y trascendencia. El delito nose con-figura si se trata de una desobediencia leve y sin trascendencia" ellosolo configura faltas en el Derecho administrativo (Los ülitos co.ntra l¿ ad.mLnistra"ciérpülica m dCod,igo Pmalpav,ana cir, p. 132).

(t2t) RoJAs VARcts, Delitos contra Ia administracian püIica, cit., p. 744.Enigual sentido AsAr.ro Vfuqutz, Los d¿ütos contra lt administración pülica m eI

üdigo Pmal pmrano, cit., p. 132.(tr:) f,6.¡¿5 V.rRces, Delitos contra la administración pública, cit., p. 745;

A¡,r¡;ro VÁseur¿ Los d¿litas conlra l¿. adminislración fiiblica nt eI Código Pmalpmtanq cir., p. 133.

VrorE¡¡cr¡ y REstsrENctA A L\ AUToR¡DAD

El Derecho vivo y actuante por ejecutoria del 4 denoviembre de 2002, ha sostenido que "en autos existensuficientes elementos probatorios que acreditan la partici-pación de la acusada en la comisión del acto ilícito materiade juzgamiento, quien fue nombrada depositaria judicialde unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajoapercibimiento de le¡ se negó devolver dichos artefactos, loque se encubntra corroborado con las actas de encrega, reso-lución de requerimiento así como por su propia declaracióninstructir¡a donde reconoce en parte los hechos'(r2:t). Al ne-garse a cumplir la orden impartida por eljuez, lógicamenteconstituye un supuesto de resistencia.

2.4. Excr¡sa absolutoria

En el mismo contenido del tipo penal, enhermenéuticajurídica encontramos una excr¡sa absolutoria traducida en eIhecho que si el agente se resiste o desobedece la orden desti-nada a su propia detención, no seÉ objeto de sanción penal.Así la orden de detención del sujeto activo sea impartid" potun funcionario competente, su resistencia al cumplimientoestá exenta de pena.

Aquí no hay una causa de atipicidad como pretendeseñalar Rojas Vargasttz'1, sino una exoneración de pena porexcusa absolutoria(r25) que, a diferencia de la errasión simple,se basaen razones de políúcacriminal asumidas por ellegislador

(t2') Exp. l{'g 5&2002-Uma (Ser,rzan SÁrct¡te, Dclilos contre b dminis'traciút pill*:a jntsPvfuu;a pavl ac, p- 74).

azrl RoJ¡s Vex; s, Dcütos conlra Ia administración pu¡t*:q cit, p. 746. Es

más, este autor considera errónea la posición que argumenta una exenciónde penalidad o una excr¡sa absolutoria.

ttzsr Ana\To VÁsguez, Los d¿Iitos contra l¿ ad,ministraciétt !ú"blica at el

Codigo Pnalpauano, crL, p. 135.

91

Rnurno SeuN¡s Srccrn

nacional. Entre el conflicto que surge cuando se ttata de lapropia persona, entre la posición de dar preeminencia al valordel bien individual (libertad individual de las penonas) y el su-

praindividual ( co rre c to fu ncio namien to de la administració npública), el legislador se ha decidido por dar mayor valor a lalibertad indiüdual, hasta el punto que si la persona de mane-ra nah¡ral pretende protegerlo Por sí misma ante una ordenimpartida de la administración, su conducta no es punible.En este sentido se pronuncia la ejecutoria suPrema del 7 de

noviembre de 2003 cuando argument¿ que "la sustraccióna la acción de la justicia de cualquier inculpado representa

un derecho nah¡ral a conserv¿r su propia libertad, que tienesustento legal en el artículo 368q del Código Penal, cuandoprescribe no comente delito de desobed.iencia o resistencia ala autoridad aquel que evita su propia ds¿s¡si$¡'(tz0).

En la doctrina argentina, Fontan Balest¡ztrra con razónpretendejustificar la excusa absolutoria razonando así: "Si

el que ha sido tomado puede todavía ftg* impunemente, si

no se rale para ello de fuerza en las cosas o de intimidación oviolencia en las personas, a fortiori (con más razón) es impu-ne el que aún no ha sido detenido'. Es decir, una Persona ya

detenida no es objeto de sanción penal si se fuga sin hacer uso

de laüolencia o la amenaza (artículo 413q del Código Penal),con mayor razón no puede ser objeto de sanción penal laconducta de aquella persona que se resiste a ser detenido.

(¡26, RN. Nc 222&2003€allao (Pmrz ARRovo, Miguel, La nofurión üla jwis\rudatcia prnal at ¿l Pmi (2001-2005), Editorial San Marcos, Lima,

2006, T. II, p. 1283.

{¡t7) Siguiendo a Sown, Sebastián, katadn d¿ De¡zcho pmaL Parte apecial

actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, l6¡ ed', Abeledo-Perrot, Buenos

Aires,2003.

92

Vror-ENcl¡ y REstsrENc¡A A tt AuroRtoAD

Esta es la posición asumida por la jurisprudencia na-cional. En efecto, la corte suprema por ejecutoria del pT deagosto de 1997 ha dejado expresado en forma conh¡ndenteque "la conducta de los encausados que se circunscribió a im-pedir sus propias detenciones, queda dentro de los alcancesde la excl¡sa legal absolutoria preüsta en el artículo 36ge delcódigo Penal"ttzar. En igual sentido, por ejecutoria del 22 deabril de 2002, la corte suprema atinadamente ha sostenidoque "aparece de autos que el procesado al pretender darse ala fugh luego de colisionar su vehículo contra una móvil que sehallaba estacionada, fue inrcrvenido por un efectivo policial,resistiendo a ser conducido a la delegación poticiat negándosea mostrar sus documentos, conducta que se configura en eldelito de resistencia a la autoridad, sin embargo este dispo-sitivo l.gd establece Ia salvedad cuando se trate de la propiadetención, lo que ha ocurrido en el presents 625e'ttze).

No obstante siempre hay deslices en los niveles infe-riores del PoderJudicial. Así la Corte Superior de Lima enforma desatinada, por ejecutoria superior det ll de juniode 1998, sosfuvo que "al haber el procesado desobedecidola orden de detenerse, dándose a la fuga eq su vehículo, y alser alcanzado por el policÍa nacional a quien atropelló, sonhechos que constituyen acros típicos de desobediencia a laorden impartida por un funcionario público en ejercicio desus funcio¡ss'(r$). Aquí no debió calificarse los hechos como

(¡28) Exp. N, 71 7-gGUma (Ro¡rs Vencas, Jwispndatcia pmal comaúada,cir, p. 717).

(rre) Exp. N'q 322G2001-Lima (Selrunr SÁ*¡csu, Delitos contra l¿ ad,mi-nütraciñn prüIüa. ]nLsptudncia pmal cit., p. 84) .

(t5',) Exp. Nc 137-98 (Ro1,rs Vancs ct aL,lnisprudrncia pmaL hocuosntmarios, cit., p. 495).

R,r,r¡rno S,rulNas Stccnr

resistencia o desobediencia a la autoridad toda vez que elagente Fstaba protegiendo su propia libertad.

Finalmente, no consideramos que sea una causa de aü-picidad debido a que la conducta desarrollada por el agenre-de resistencia a la orden impartida por el funcionario públi-co competente en ejercicio de sus funcioneF, es totalrnentetípica. En efecto, hay orden impartida. por el funcionariopúblico, se evidencia resistencia a cumplir tal orden, existeconocimiento yvoluntad del agente de resistir el cumplimien-to de la orden. Incluso en la conducta no puede concurriralguna causa de justificación, es más, es imputable jurídica-mente a su autor, sin embargo, por disposición expresa deltipo penal artículo 368e del Código Penal, tal conducta estáexenta de pena


El bien jurídico protegido general es la recra de laadministración pública. No obstante el objeto específicode protección penal es la efectividad de las actividadesfuncionales, es decir, el cumplimiento de las órdenes im-partidas por un funcionario público en pleno ejercicio desus funciones ¡9¡¡1¿lg5(trt).

2.6. Sujeto activo

Se trata de un delito común, por lo que el sujeto activoo autor puede ser cualquier persona. No se exige alguna

(rrr) RoJ{s V¡ncls, Dditos ca*lra h ad,mini$ación p,üIica, c:t, p- 742;AsANTo Vrfueuez, Los üIitas conlra b ad.minklración ptüIüa m cl Cód,igo PawIpnvarw, cit-, p. 125;y HvaÁrv^*¿2, Deülos cometidos por part;ailurer contra laadministración piblüa, ciu, p. 182.

Vrou¡¡crr y REst'tENctA A ll AUToRtDAo

condición o cualidad especial. Lo único que se exige es queaquella persona (sujeto acüvo) sea la destinataria de la ordenemitida por el funcionario público.

Incluso puede ser agente un funcio¡¿¡ie(ts2) o servidorpúblico en ejercicio o no de sus funciones norrnales. Peroen estos casos, con Abanto Viísquez(r¡r) sostenemos que lanaturaleza de la desobediencia no puede ser la misma quecuando el desobediente es un particular. Cuando se trata deun funcionario o servidor público desobediente se atentacontra una relación especial de subordinación, a diferenciade los particulares donde la subordinación es de caráctergeneral. En estos casos, donde el legislador no ha hechola distinción, eljuez, al momento de individualizar la penapara el desobediente, deberá tomar en cuenta el rnayorinjusto penal que genera la circunstancia que el agente sea

un funcionario o servidor público

2.7. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o víctima del delito siempre será solo elF,stado. Aqoí no intervine el funciona¡io público que emitióLa orden que fue desobedecida, fa que no intervienen loselementos comisivos de üolencia o amenaza como ocurre enlas figuras penales ya analizadas.

aur Así la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior deJr:sticia de

Htraura, del I de enero de 1997, scñala que 'constihrye dclito de violencia yresistencia a la autoridad, la conducta de los funcionarios municipales que

realizan actos para proceder a un desalojo, a ¡rcsarde conocer la existencia

de un mandatojudicial que suspendíala orden de desalojo' (E*p. Fl. MrgTAc¡o¿vr¡ o¿ r.t lvf¡csrn¿.rt're, Scrü d¿Jrffítpfldavio 4,Limz,2000, p. 427).

ot!) ARAq\To Vrsquez, Los ilclitos contra la administración fiiblüa n dCodigo Pmalpauano, ciu, p. 125.

95

Rr¡nno Srux¡s Stccn,t

3. TIPICIDAD SIJBJETWA

Se'trata de un delito netamente doloso, no cabe la

comisión por culpa. La misma naturaleza, del injusto penal

exige un dolo directo(tsr, es decir, el agente debe conocer la

circunstancia que debe cumplir la orden que ha emiúdo el

funcionario público Por ser su destinatario, no obstante vo-

luntariamente desobedece la orden. El conocimiento ciertode la orden dirigida a su Persona es fundamental, si en unhecho concreto se llega a determinar que el agente no cono-

ció o no pudo conocer la orden impartida por el funcionariopúblico, así se verifique la resistencia, el delito no aParece.

En tal sentido, no son válidas las notificaciones fictas, o sea

la presunción de tener al sujeto por notificado sin que se de-

muestre que éste ha tomado conocimiento de la orden. Por

tanto, el dolo siempre es directo, Pues se exige una voluntad

dirigida al incumplimiento de la s¡d¿¡(r35).

La concurrencia del dolo directo es fundamental, caso

contrario la tipicidad subjetiva del delito no aParece. Ese

es el sentido de la ejecutoria suprema del 30 de octubre de

2000 cuando la Suprema Corte argumenta que "si bien es

cierto, existe un mandato judicial que obliga a la Municipa-

lidad Provincial al pago a favor del agraviado, el cual ha sido

notificado y requerido en su oportunidad, sin embargo' en

el presente caso, se ha llegado a establecer la imposibilidaddel pago, debido a la falta de liquidez de la obligada, confor-

me se ha concluido mediante pericia contable debidamente

ratificada; que de otro lado, la deuda a favor del agraviado

trvt ¡or* U nc¿-s sin mayor explicación considera que es suficiente un

dolo eventuat' (Deütos conlra la' ad,ministración pública. ciu, p. 747)'(r35) CREus y Mln. Pulc citados por Aar.trro Vasguez, Los d¿Iitos contra I'o

administ¡ación pública m el Cédigo PmalPtruano, cit-, p. 133.

96

VrolENcl¡ y REstsrENctA A tA AUToRIDAD

y otros ex trabajadores de dicha comuna fue presupuestada,sin embargo ha sido frustrada dicha intención de pago antela situación económica del Municipio, Quedando con ellodesvirtuada la supuesta renuencia del acusado a cumplir conel mandato judicial"tttot.

De ese modo es posible la concurrencia de un error detipo. Se verifica este supuesto cuando, por ejemplo, el sujetoactivo desobedece la orden impartida al considerar que hasido impartida por funcionario público no competente.

4. AI\¡'TIJURIDICIDAD

Es posible que en la conducta típica concurra una causadejustificación como es la legrtima defensa o el estado de ne-cesidadjr.rstificante. De comprobarse los elementos de algunade estas situaciones que niegan la antijuridicidad, la conductamuy bien podrá ser típica pero no antijurídica.

5. CTJLPABILIDAD

Caso contrario, de verificarse que en alguna de las con-ductas típicas previstas en el artículo 368e del Código Penal noconcture alguna cau¡ia de justificación, el operador jurídicocontinuará con el análisis para determinar si la conducta tÍpi-ca y antijurídica puede ser at¡ibuida a su autor. En esta etapatendrá que verificarse si al momento de acn¡ar el agente eraimpuuble, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría dealguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

¡to f, \f . Nc 23 I &200GIca (Unqurzo OtlecHEA, José et aI., Jurisprud.cnciapmalJurista, üma, 2005, p. 602):

91

o S¡u¡N¡s Stcc¡t¡

También se verificará si el agente al momento de exte-

riorizar su conducta de resistencia o desobediencia a la auto-

ridad, ionocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se

verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba

prohibida por ser conüaria al Derecho. Aquí es posible que

i. p..r..rté un típico caso de elror de prohibición que será

resuelto se gún lo dispone el segundo prírrafo del artículo 14e

del Código Penal.

Luego se determinará si el agente, en el caso concreto,

pudo actr¡ar o determinarse de manera diferente ala de reali-

zar elhecho punible de atentar contra una orden emitida porfuncionario público en ejercicio legítimo de sus funciones.

6. CONSUI,IACIÓN Y TENTATIVA

Tienen Razón Rojas Vargasttrrl y Abanto Vásquez(tral,

cuando enseñan que el delito se consuma en el momento de

vencerse el plazo pala cumPlirse la orden. fuí se pronuncia

Ia ejecutoria suprema del 6 de agosto de 1999 al argumentar

qué el delito de "resistencia a la autoridad consiste en derób.d...r o resistir la orden impartida Por un funcionariopúblico en el ejercicio de sus aUibuciones; Por lo tanto para

que se consuma dicha acción típica basta el incumplimientode Ia ord,en u omitir su relación, siempre y cuando ésta se

encuentre dentro del marco de la ley'ttssl'

De la lectura del tipo Penal artículo 368e del Código

Penal, se concluye que no se necesita ningún otro elemento

(¡tD RoJ,Ls Vncls, Delitos contta ln admínistración f'úblüa, cit,p' 747 'orsr ARN\TO VÁseusz, Los d¿Iitos con!,ra l¿ administroción pülica m eI

Gódig Pmalpmnno, cic, P. 134-

,1:ot Exp.Ne 3297-9&Uma (Didbgo conla jurisprudcrcia, Año 7, Ne 28,

Lima, 2001, p. 323).

98

Vrolexcn y REstsrENclA A LA AuroRtDAo

adicional para perfeccionarse la conducta delictiva como porejemplo

"lg,rt requerimiento especial.

Sin embargo, como correctamente 1o ha sostenido laju-risprudencia(tcor nacional, debe existir una conminación previaen una resolución y otra que haga efectivo el apercibimientoprevio(r4r). De ese modo se ha impuesto la posición que exigeel requerimiento al agente para que cumpla la orden bajoapercibimiinto de ser denunciado por el delito de resistenciao desobediencia a la autoridad. Por ello hay quienes piensanque el delito se consuma luego que el agente incumple laorden, pese al requerimiento efecn¡ado

No obstante, pañr evitar confusiones creemos que debehacerse una distinción entre consumación de un hecho puni-ble y la acción penal. Hay consumación de un delito cuandoel sujeto activo da cumpümiento a todos los elementos obje-tivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. Entanto que, acción penal es la potestad o facultad del Estadode poner en marcha la maquinaria de la administración dejusticia para sancionar a aquellos ciudadanos que vulneran oponen en peligro un bienjurídico debidamente protesdo.

De ese modo, el ilÍcito penal de resistencia o desobe-dicncia a la autoridad se perfecciona o se consuma cuando elsujeto activo, teniendo pleno y cabal conocimiento de la ordenimpartida por funcionario púbüco para que realice algun acto,

tt¡or Así la ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 1985 señalóque "no incurre en la comisión del delito de violencia y resistencia a Iaautoridad, la persona que no fue legalmente noti-6,cada con la orden de

entregar determinados bienes decomisados". Exp. Nc 392-85-I-ima (Analu

Judieiabs fu b Cmte Suprma deJurticia, AñoJudicial 1985, T. LXXII, Lima,1990, p. 273).

(rat) ARñ\To V.tsquez, Los delitos cantra Ia ad,minütración'püIica n el

Código Prnalpmtano, cit., p. 128.

R¡rqrno SeutNns Stccx¡

dolosamente omite cumplir el contenido de Ia orden. Basta

que se wrifique o constate que el obligado no cumple con laorden que dispone, realice o deje de hacer determinado acto,

para estar ante el delito consumado. Si la orden no fue de

conocimiento del destinatario, el hecho punible no aParece.

Así se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del20 de septiembre de 1985 al argumentar que "no incurre enla comisión del delito de violencia y resistencia a la autoridad,la persona que no fue legalmente notificada con la orden deentre gar determinados bienes de comis?dos" ( t +zl .

Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse

al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado porel funcionario público. Ello simplemente es una formalidadque se exige y debe cumplirse para hacerviable la acción p€nalrespeto de este delito. El requerimiento que se hace al obli-gado que dé cumplimiento lo ordenado, bajo apercibimientode ser denunciado penalmente, se constituye un requisito deprocedibilidad impuesto por la práctica judicial.

En consecuencia, si no aParece tal requerimiento es

imposible formalizar positivamente la acción penal pese a

que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin

requerimiento previo no ProsPera la acción penal respecto al

delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. Respecto

a esta situación, si bien no existe nonna positiva que así loexija, ha sido establecida por lajurisprudencia.

En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unani-midad en la doctrina en considerar que es imposible su

(rr2) Exp. Nc 392€Flima (AnobsJudicial¿s d¿ Ia Corlc Stqrena fuJusticia,

AñoJudicial 1985, T. LXXIII, cit., p. 273).

r00

VrouNcr¡ y REsrsrENctA A LA AUToRtDAo

verificación(r13) en la reaiidad, toda vez que se trata de undelito de mera actividad cometido por omisión en la mo-dalidad de desobedie ncia y por acción en la modalidad deresiste nci¿(laa).

7. PENALIDAD

El agente, luego de ser encontrad,o responsable deldelito de resistencia ó desobediencia a la autoridad, serásancionado con pena privativa de libertad no menor de dosdías ni mayor de dos años.

orcr RoJA.s Ve,nc,ts, Deütos conlra Ia adminktración peiblua, cit., p. 747;

A¡¿*vro VÁsquez, Los d¿litos conlra Ia administraciún'pública en el üdigo Prnalpmtanq cit., p. 135.

ttlqr RoJrS VAncas, Delitos csntra Ia adminislración ptiblica, cit., p. 747.

101

$5VIOLACóN DE

FUEROS DE AUTORIDAD

I. TIPO PENIAL

El delito denominado de violación de fueros de auteridad, en la legislación penal peruana, tiene su antecedenteen el artículo 323s del Código Penal derogado que circuns-cribió la acción típica en función del ingreso y concurrenciaal Parlamento, y tomando como sujeto activo del delito, deforma excluyente, al funcionario públic6tto). Sin embargo,ahora está regulado en el ardculo 369e del Código penal conel siguiente contenido:

EI gn inp¿¡I¿ a bs se¡wdmes o üPttaibs o a hsmiembo¡ ¿l¿ lals erc,rrúl¿úr rryi,onal* o a bs fuId'ao t4ifutzs d eje'rvicio ib b furciona Wtds d¿ stts

@ger, wA rcpr*miA on pu p:antw d¿ líffino t Úetwr ilc uu tti nwyr il¿ dtAo üios.

Sí el agntc a fauiorcrio o suidm púbüa súril,ú,dd¿rrráJ, inlwbiW d¿ uw afres onio.s o{onu alúIíado 36e hd,ss I y 2.

a¡sr lbídem, p.75L.

103

Rnurno S,rltN¡s 5¡ccnr


Tódos sabemos que en la actualidad no existen senado-res, diputados ni asambleas regionales en el Perú, por lo queel tipo penal no es posible que se configure en la realidad.No obstante, el tipo penal sí es aplicable cuando los sujetospasivos específicos de la conducta son los congresistas de larepública, los presidentes re gionales, co nsej eros re gionales,alcaldes y regidores municipales. Este tipo pe nal consütuyeun supuesto agrar/ado de los supuestos recogidos en el ar-tículo 365s del Código Penal en función del sujeto pasivoespecífico. Se trata aquí de representantes elegidos por elvoto popular. Se refiere, en forma especÍñca, a funciona-rios pertenecientes al Poder Legislativo nacional, regionaly local o municipalttrel.

I.a conducta típica se configura cuando eI sujeto activoo agente dolosamente, y sin el uso de laviolencia o amen2z2conua las personas, impide a los congresistas de la república,los presidentes regionales, consejeros regionales, alcaldes yregidores municipales que desanollen en fonna normal lasfunciones propias de su cargo. Si en el hecho se verifica queel sujeto activo utüzó la üolencia o la amen24 contra lossqietos pasivos especrales, 6E delito sc descarta y }a conductase subsumiú en otro tipo penal{trn.

or5 Ax !\To VÁsqc'q L6 d.]il^t (tnba 14 a¿t úflistua¡;ip¡¡- publieo n dffiigo Pclalpnun4 ciu, p. 137.

¡rrD f,5 er¡ónca la interpretación efcctr¡ada por Ponrocrrnrno HrDAtco, cuando afirma que igual se cons¡.una el delito si cl agente utiliz- Iaviolencia (Dditos conlra la úminisuacíón fubli"", EditonJurídica Ponoc¿-rrero, üma 1996, p. 68).

I(}4

VrolgNcr¡ y REstsrENc¡A A LA AUToRtoAD

hnpedir

Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejer-cicio de las funciones propias del funcionario de alto nivel.Esta modalidad de coacción al sujero pasivo especial es d,e

naturaleza activa y de resultado. No basta que se produzcael intento o que el sujeto activo del delito desarrolle unasimple actividad tendiente a impedir. Se exige que realmen-te el sujeto activo con el desarrollo su conducta, busqueimpedir, obstaculizaÍ o imposibilitar que el funcionariorealice las funciones propias de su cargo. Ello implica ha-cer imposible el inicio de las acüvidades regulares de losaltos funcionarios, defi.nidas por la leyy sus reglamentos, ohacer no viable la continuidad de dicho ejercicio colectivode funciones a través de actos de boicot o entorpecimiento,que ocasione impedimento(r{s).

F.s lugar común en la doctrina peruana que los actos deimpedir, obstaculizar o imposibilitar que realiz.¿ el agente de-ben ser en el momento misrno que la autoridad está realizar¡doo ejecutando actos propios del ejercicio de susfunciones. Noantes ni después. En forma atinada, Rojas Vargas{trol enseñaque el cierre de puertas injustificada del local atribuible aparticulares, servidorespúblicos ofi¡ncionarios; el corte de luzdolosamente practicado para impedir Ia continuación de lasesión; el ingreso de una multitud que impide la continuidadde la sesión, etc., son casos que ilustran esta figura delictir¡aen I;a hermenéuticajurídica-

tr'r) RrrJ¡5 V¡¡q¡5, Deütos cstba la adminístro¿iétt F"iür", cir, p. 753-ttlBt Lu- cf

105

R,rurno S¡t-tN.cs Slccx¡

Ii "gt"r,^ttte

se configura cuando el suPuesto delictivo,previsto en el artículo 369e del Código Penal, es cometido poruna persona que reúne alguna calidad que prevé el artículo425e del mismo Código. La agravante se fundamenta en elhecho que los funcionarios o servidores públicos tienen eldeber de lealtad para con el Estado y sus representantes ele-

gidos por voto popular.

La modalidad agravada se verifica con el solo hecho de'tener el agente Ia calidad o cualidad especial de funcionarioo servidor púbüco, sin mayores precisiones, no interesa elnivel, la jerarquía, competencia o jurisdicción que tenga elagente, en ejercicio efectivo o latente (licencias, vacaciones,

suspensión temporal, €k.), Por cuanto lo que cuenta es elquebrantamiento de los deberes genéricos ñ¡ncionales o de

servicio al Estado.

AI concurrir Ia agravante, la autoridad jurisdiccional,además de imponer La pena privativa de libertad, impondráal agente inhabilitación conforme d artículo 36e incisos 1 y

2 del Código Penal- Es decir, de 1 a 3 años se le inhabiütarápara ejercer Ia función, cargo o comisión que venía ejerciendoel agente, ar¡nque Provenga de elección popular, y también,se le inhabilitará para que obtenga mandato, cargo, empleoo comisión de carácter Público-

2.1. Bien jurídico Protegido

El bienjurídico genérico es la administración públicagarantizando su normal desarrollo en sus niveles democrá-ticos de decisión. En foirna específica se busca proteger

r06

VtouNct¡ y REs¡srENctA A LA AUToRIDAD

la libertad de acción y decisión de los funcionarios elegidospor el voto popular, así como el prestigio y respeto debido aIOS mismos(rso).

2.2. Sujeto acüvo

Agente, autor o sujeto activo puede ser cualquier per-sona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. por elcontrario, si el agente tiene la calidad de funcionario o servi-dor público, la conducta se agraya.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado. pero en formaespecífica solo serán los altos funcionarios elegidos por elvoto popular como son los congresistas de la república, lospresidentes regionales, los consejeros regionales, los alcal-des y los regidores municipales. Nadie más puede ser sujetopasivo específico del deüto en hermenéuticajurídica. porejemplo, de modo alguno puede ser sujeto pasivo de estedelito el presidente del consejo de ministros o el presidentede la Corte Suprema, etc.

3. TTPICTDAD SUBIETTVA

Es un delito netarnente doloso, no cabe la comisiónpor culpa. El agente actúa con conocimiento y voluntad deimpedir el normal desarrollo de sus funciones de los altosfuncionarios elegidos por el voto popular.

(r50) RoJA-s Vnxces, Delitos csntra I.a aclrninistracün púbüca, cit., p. 752.

n1

R¡¡'¡rno 5¡r.¡N¡s Stccx¡

4. TEI.ITATWAY CONSUT\{ACIÓNt

Al ser un delito de resultado, la conducta de impedir se

consuma cuando el agente logra su finalidad al haber impedi-do al funcionario de alto nivel ejercer sus funciones preüstas

en la ley y en sus reglamentos. No le faJtarazón a Roja.s Var-

gas(rsr) en cuanto sostiene que el impedimento sea temporalo perrnanente no es relevante, igual se consuma el delito.

El impedimento debe ser acreditado en el caso concretopara hacer posible el ejercicio de la acción penal. Sin embargo,

aI pare cer, en la práctica es dificil internalizar tal circunstan-cia, hasta el punto en que recién la Corte Suprema tiene que

absolver al acusado. Ese es el sentido de la ejecutoria suPrema

del 9 de julio de 1998 al argumentar que "las imputacionesconra el acwado, de haber impedido a los regidores el ingre-

so al local del consejo municipal y por ende el ejercicio de sus

funciones, al no haber sido dernostrado de manera objetiva,

por cuanto de la ocurrencia común de calle del acta de veri-

ficación y constatación se colige que el municipio funcionanormalmente, han quedado desvanecidas, amerirándose por1o mismo la absolución del ¿qs5¿ds"{tlr).

Al ser un delito de resultado, es perfectamente posible

que la conducta se quede en grado de tentativa- Por ejemplo,

estaremos en este supuesto cuando el agente dolosamente y

con la firme intención que se frustre el debate de un tema

determinado, corta la luz eléctrica donde se realiza el Pleno

del Congreso, sin embargo, no lograsu finalidad debido a que

el Pleno continúa con el desarrollo de su debate al repararse

de forma inmediau del corte.

(r5tr IbÍdem, p.7Ú4.¡r:rt f,¡p. N'g 290-9&Cono Norte de Lima (ibídem, pi.722)

108

Vtou¡¡ct¡r y REstsrENctA A LA AUToRtoAD

6. PENALIDAD

El agente será sancionado con pena prirrativa de libertadno menor de uno ni mayor de cuatro años. No obstante, siel autor del delito investigado yjuzgado tiene la calidad defuncionario o servidor público sufrirá, además de pena prira-tiva de libertad, inhabilitación de uno a tres años conformeal artículo 36e incisos I y 2.

109

s6VIOLACION DE DISTINTIVOS OFICIALES

I. TIPO PENAL

El antecedente directo del tipo penal lo encontramosen el artículo 325q del Código Penal derogado. No le faltarazón a Rojas Vargastt$) cuando sostiene que el Código Penalpen¡ano, en este tipo penal, ha escogido los verbos destruiry arrancar aplicados sobre sellos o marcai, para expresar lacertificación pública de objetos que deben merecer la debidaobsenancia y respeto tanto de la sociedad civil como de lamisrna administración pública.

Los supuestos delictivos rotulados como üolación dedistintivos oficiales aparecen tipifis¿¿rs en el artículo 370edel Código penai es como sigue:

El que destruye o cur(mco muolfiras, sellas o nunw$puestas F* b autoridad, F*o conseruür o identificwtm obj eto, suú reprhnido wt pen o pria otip a de Ia üb er-

tad no mayú de dos años o con prestación de sen¡icioeornmitario de aeinte a treirúa jomndas.

(r53) RoJAs V..rnc¡s, Delitos gonira ln ad,ninistraci&n pública, cit., p. 758.

111

R¡,vrno SrlrNes Srccx¡

g TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia claramente queengloba dos conductas diferentes, todavez que concluren dosverbos rectores específicos: desu-uiry arrancar. De ahí que solo

puede destruir¡s pL¡sus (¡sDrrrrrr u drr4r¡s7f'ro que esta colocado o puestosobre el objeto. Para que se den los actos ejecuüvos materiales

arTancar lo que esrá colocado

señalados en el tipo penal debe preexistir una situación dehecho: la colocación por orden oficial (púbrica) de envolturas,sellos o marcas sobre objetos determinados(r54).

Veamos por separado en qué consiste cad.a una delas hipótesis delictivas que regula el artículo 3?0e delCódigo Penal.

2.1. Destruir envolturas, sellos o marcas colocados por laautoridad pÍrra consen¡ar o identificar un objeto

Destiuir es tornar inservible el distintivo, inhabilitarlo,de modo total para el fin que cumplía. Es arruinar, destro-zar sellos, marcas, sin exkaerlos del todo del objeto connotoria inutilización. Ensucia¡ colocar un sello distintoencima o borrar la marca se asimilan a la noción del verboacüvo "destruir", si con ello se anula como distinüvo(¡55) elcolocado por la autoridad para conservar o identificar elobjeto de que se rate.

{rír fgidsrn, p-759;Huco rLvnn-ez- , Delitos conetid,os porparticahns contrcLa administratión publica, cit., p. 205.

(r55) RoJAs ve-ncrs, Delitos contra Ia adminisrración ptibriea, cit, p. 75g. Enparecido sentido, A¡.trro vÁsquuz, Los d¿Iitos contra h administroción fiibticaen eI üdigo Penal pavano, cit., p. 146; y Huc<-r Árvnnzz, Deüros cometid,os porparticul"a,rcs contra la administración ptibtica, cit., p. 206.

172

VroleNct¡ y REstsrENctA A tA AUToR¡DAD

2.2. Arrancar envolturas, sellos o marcas puestos por la au-toridad para conservar o identificar un objeto

Arrancar es sacar, quitar el disüntivo del objeto, de modotal que éste pierda su característica de identificación o con-serr¡ación sfislal(tse). La acción de arrancar concuerda con lanaturaleza de las envolturas o distintivos adheridos al objetopor la autoridad para óonsenrarlo o identificarlo.

2.3. Disti¡tivos oficiales

Son distintivos oficiales las envolnrras, sellos o marcas quehan sido colocados sobre el objeto que se quiere conservirro identificar por una autoridad estatal en pleno ejercicio desus funciones.

Las envolturas son cualquier empaque o embalqje quetenga por función cubrir o proteger el bien que se encuentredento de ella (papel, tela, plásüco, etc.). El sello es un estam-pado, una impresión {iada por la autoridad sobre el objeroque se quiere preserv:rr o identificar (un emblema, gráfico,dibujo simbólico, iniciales, palabras, etc.), en tanto que marcaes cualquier otra señal (sigla, picadura, corte, etc.) que permitaidentificar al objeto en cuanto a su relación funcio¡¿lttszt.

Solo se exige que estas envolturas, sellos o marcas hayansido colocados por una autoridad en pleno ejercicio de sus

tt¡t¡ RoJ¡s Vrncts, Delitos contra h adminübaciónptiblica, cit., p. 759. Enigual sentido A¡¿"wo VÁsguez, Los d¿litos conlra h ad,ministración priblica m el

üdigo Pmalpru,ano, cit., p. 146.It57) ARA¡\To Vnsquez, Los delilos contra la, administración pública tn el

Código PmaI pmtan4 cit., p. 147. También, Roles Venc,u, Deütos contra l¡administración piblica, ci t., p. 760.

Ll3

R¡urno SrutNrs Slccx¡

funciones sobre un objeto con la única finalidad de conser-rrarlo o,,€o su caso, para identifica¡lottuer. Identificar un objetoes reconocerlo de otros similares o parecidos. Conservar es

colocarlo en sin¡ación de cuidado y obsenancia, o mantenerloen buen estado para los propósitos de la leyttss¡

Si llega a determinarse que el distintivo fue colocadopor una autoridad que no estaba en ejercicio de sus funcio-nes por estar de vacaciones o licencia, por ejemplo, el delitono se configura.

El objeto en el cual se coloca las envolturas, sellos omarcas puede ser mueble o inmueble, mercancía, cuerpos deldelito, locales comerciales, objetos requisados o comisados,objetos embargados por medio de secuestro, documentos,libros, animales, etc.

2.4. Bien juríüco protegido

Sin duda el bien jurídico genérico es la administraciónpública en tanto que el objeto específico de tutela lo constinryeel garantiza¡la eficacia de uno de los actos funcionales de laadministración pública: el poder de certificación oficial deobjetos, alavez que afirma el respeto debido a la colocaciónde distintivos oficialss(rGo) sobre objetos cuya conservación oidentificación se considera de necesidad públis¿(r6r)

(t58) Adem ' el distintivo debe ser idóneo para lograr es[as finalidades ydebe da¡ a entender que impide la penetración de terceros; no basta con queindique solamente el paso de la administración pública (A&r¡vroVÁseusz, Los

d¿ütos conlra la adminülración P"bl¡* ar el üdigo Penal pcnt ano, ci t- , p . I 48 ) .

(r5e) RoJAs V,,rncrs, Delins contra ln adtninislración pülica, cir., p. 761.tteor Ibídem, p. 758.

lrou |J¡¡¡ [¡v¡q¿2 , Delitos comztid.os pm particuhrs contra h arJrninistrociinpública, cit., p. 207.

114

VrouNct¡ y REstsrENclA A l AUTORIDAD

2.5. Sujeto activo

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona,el tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial.Incluso puede ser un funcionario o servidor público. Tam-bién, puede ser el mismo involucrado con la medida o in-vestigación que da origen a la colocación de los distintivosoficiales o los sellos o también un tercero ajeno a la medidao investig¿cif¡¡(tor).

2.6. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado. En forma especí-fica también se constiruye en sujeto pasivo la entidad públicaagraviada con la conducta del agente.

3. TTPTCTDAD SUBJETWA

Los supuestos típicos que engloba el tipo penal enhermenéutica jurídica son de comisión dolosa, no cabe lacomisión por culpa. El dolo supone voluntad de lesionar lavoluntad estatal del distintivo y conocimiento det simbolismooñcial del mismo(r6r,. La misma redacción del tipo penal lle-va a concluir que las hipótesis delictir¡as sólo son posibles decomisión por dolo directo. En cambio Abanto Vásquez(tm),siguiendo al argentino Carlos Crer¡s sostiene que también es

posible el dolo eventual.

oórr ARAÉ\rro VÁsecrz, Los il¿lüos contra I¿ administ¡ación.ptiúlisa m clüdigo Pmal'pauarc, ciL, p. 145; Ro¡rsV,ucrs, Defilos ctntra Ia adminístrrciótpúbüca, cit-, p.758.

{¡6¡} RoJAs V,urors, Dclitos conlra b ad,minis?acistt pillica, cit-, p. 761.1164) ARAÉ\To VÁsquez, Los delüos cmúra b administración .públüa at el

Código Pavlpatuno, cir, p. 148.

115

R¡¡¡rno S,turNrs Srccnr

4. TE}{TATWAYCONSUMACION

Por la misma naturaleza del delito, es posible sePararmuy bien Ia tentativa de la consumación. En efecto, se tratade un delito de lesión y Por tanto, de resultado concreto,esto es, estaremos ante una conducta consumada cuando elagente logra destruir o arrancar el distintivo oficial del objetoque se quiere conservar o identificar. Del mismo modo, Rojas

Vargasttao) señala que la consumación de este delito requierede resultados materiales concretos.

En tanto que estaremos frente a una tentatir¡a cuando elagente con la intención de destn¡ir o arrancar el distinúvo ofi-cial colocado en el objeto Para consenarlo o identificarlo, se

dispone a lograr tal finalidad, sin embargo, por desistimientoo intervención de circunstancias {enas a su voluntad no lograsu objetivo. Por ejemplo, el agente esrá a Punto de arrancar eldistintivo oficial pero no lograsu objetivo debido ala oportunaintervención del policía encargado de la custodia del objeto.

En igual sentido, Abanto Vásquezrt@ enseña que es pcsible la tentativa si los actos no lograron conseguir el objetivoperseguido, por ejemplo, se busca destruir el distintivo Perono se consigue, Io logra y éste sigue siendo reconocible.

5. PENALIDAD

El autor del delito de destruir o arrancar envolturas, sellos

o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificarun objeto, será sancionado con Pena privativa de la libertadno menor de dos días ni mayor de dos años o con prestaciónde servicio comunitario de veinte a treintajornadas.

t¡osr RoJ¡s V¿¡cns, Delitos contra l"a adninistraci.ón pública, cit., p. 762.(¡66) ABAü\To Vasquuz, Los delitos contra Ia administración pülica m eI

Código Pmal pennn4 cit-, p. I49' ;

116

s7INCUMPLIMIENTO

DE DEBERES PROCESALES

1. TIPO PENAL

[¿ fuente directa del tipo penal lo corstinrye el artículo 32trdel Código Penal derogado. La redacción es parecida. El actualcontenido del artículo 371q del Código penal es como sigue:

EI tcstigo, Pffito, traduc.f,tr o intétprae que, siend,o

legahnmtcrcgrerido, se abstierc dz contparecn o Festar la fuclarq¿io¡t, h{orme o sen¡icio respectiuo, seró,'qrimido con pena priaatiaa ¡Ie liberta¿l no nzyor de

dos oños o con prestación ¡le sen¡icio cormmitsrio de

a einte a treinta j ormailas.

El perito, traducttr o inféWtu será. sa¡rcionailo, afu-ruís, coninhabilitacíond¿ seis¡neses ad,os ar,iat co$onneaI artíath 36e, hwisos 1, 2 y 4.

2. TTPTCIDAD OBJETTVA

De la lectura del tipo penal se evidencia con claridadmeridiana que el tipo penal engloba hasta dos conductastípicas claramente diferenciables.

tr7

R¡rurRo S,qururs Stccu¡

fuí tenemos que la primera conducta delictiva se configuracuandq el agente especial que tiene la calidad de testigo, perito,traductor o intérprete se resiste o se abstiene de concurrir al re-

querimieno de la autoridad comPetente para colaborar o presta-r

apoyo en un proceso judicial o administrativo. Aquí rnuy bienapuntaRojasVargastrozl, el testigo, perito, traductor o intérpretedesobedece la intimación (notificación de cumplimiento obliga-

torio) hechalegalmente de comParecel es deci4 de presentarse

ante el funcionario que le ha requerido en lugar, día y hora se-

ñalada Dicho comportamiento constituye una omisión simpleque infringe el mandato contenido en el requerimiento.

En tanto que la segunda conducta se configura cuando elagente especial que tiene la calidad de testigo, perito, traduc-tor o intérprete, pese a que ha concurrido ante la autoridadque le requirió, se abstiene o niega a prestar declaración,informe o servicio de apoyo requerido en un procesojudicialo administrativo. El momento de la negativa se pude dar alcomenzai el acto procesal y ser invocado a cumplir con el con-tenido del requerimiento o antes de iniciado éste (al negarse

a admitir tas formalidades del caso). La negativa no requiereser total, pues el agente puede cumplir en Parte y negarse enel resto de su declaración, informe o servicio(r68).

Sin duda, para configurarse el delito es necesario quepreexista un requerimiento oficial(t6s) dictado por autoridad

trn Roj.rs VñcAs, Deütos conl¡ú l¿ administracün Wica, cir, p. 768.prrl Lu. cii-

trea) El término requerimiento tiene una acepción bastanrc ampliaque abarca desde la simple solicitud o pcdido hastala conminación u ordenbajo apercibimiento de denuncia Penal. Es en esta ütima acepción en quedebe interpretarse este vocablo a efectos del delito en hermenéutica jurí-dica (Huco Árv,rnrz, Deütos cometidns pn paniailares csntra t¿ ad.minístración

ptú.blica, cit-, p. 217)-

11t

Vrol¡¡¡cl¡ y REstsrENctA A tt AUToRTD

en pleno ejercicio de sus funciones y denuo de las formali-dades que exige el procedimiento. No le faJta razón a RojasVargaslt,ot cuando señala que condición relerante es que debeexistir la obligación o deber de comparecer y cumplir con Iadeclaración, informe o servicio. sobre este úItjrno requisito,las leyes procesales han establecido limitaciones al poder delEstado en su facultad de requerir el cumplimie nto de la con-currencia fisica a declara. Véase po{ ejemplo el artículo 14lqdel Código Procesal Penal.


El bienjurídico genérico que se pretende proteger es larecta de la administración pública. Sin embargo el objeto espe-cífico de protección penal lo constituye el normal desarrollode los procesos (todo tipo de procedimientos) al interior dela administración pública. Aquellos procesos se verían seria-mente afectados si los auxiliares de lajusticia dolosamente se

negaran a colaborar con la administración.

2.2. Sujeto activo

Es un delito especial, toda vez que autor o sujeto activodel delito solo pueden ser aquellas personas que tienen lascuaiidades siguientes: testigo, perito, traductor o intérprete.Nadie más pude ser sujeto activo de este delito.

Testigo es quien teniendo conocimiento de hechos rele-vantes para el proceso es convocado por la autoridad compe-tente para prestar declaración. Perito es aquella persona habi-litada como tal que tiene conocimientos técnicos o especialesy es convocado por la autoridad para emitir dictamen pericial.

ltrot (e1¡s V.rncls, Delitos contta la ad.ninistración pública, cit., p. 769.

119

R¡r',uno SllrNes Srccxr

Intérprete es la persona que es convocada por la autoridadpara entender lo dicho por quien habla un idioma distintoal oficial con el cual se desarrolla el procedimiento. En tantoque traductor es el especialista que conüerte al idioma oficiallo que está escrito en idioma o dialec¡e dls¡[¡¿eltztl.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado por ser el únicotin¡lar del bienjurídico protegido, como es la correcta admi-nistración pública.

3. TIPICIDAD SIJBJETIVA

De Ia lectura del tipo penal se concluye que se u?ta deconductas delictivas de cornisión dolosa, no cabe la comisiónpor culpa. Solo es aceptable un dolo directo, no es posiblela comisión por dolo eventual(r?2). Aquí el agente actúa conconocimiento requerimientoconocimiento del requerimiento que Ie hace la autoridad yla voluntad de abstenerse de concurrir o cumplir el deberencomendado por la autoridad dentro del proceso oficial.

4. TENTATWAYCONSLII,IACTÓN

Al tratarse de un delito de desobediencia específica poromisión propia, el delito se consuma, en el primer supues-to, con la no concurrencia del testigo, perito, traductor o

(r7r) lbídem, p.767. Vide también AsANroVAsqvzz, Los ful;itos cont¡a l¿administración ftúbüca n eI üdigo Penal pmtano, cit., p. 140.

{tr?) f,¡ parecido sentido, Rojns Ve*ce^s, alega que la doctrina exigeintencionalidad o malicia con lo cual es improbable el dolo evenrual sobretodo por la dificultad de diferenciarlo de la culpa (Delitos contra l.a ad,minis-lración pülica, cit., p. 142).

del

120

VroueNcn y REstsrENctA A tA AUToRtoAD

intérprete pese al conocirniento del requerimiento oficial.En el caso de concurrir al requerimiento de la autoridad, enel segundo supuesto, se consuma cuando el testigo, perito,traductor o intérprete se abstiene de prestar declaración,informe o servicio requerido. No se exige, a efectos de laconsumación, algún resultado.

Por la misma nahrraleza del delito consideramos que noes posible que la conducta se quede en grado ds ¡s¡tativa{tn).

5. PENALIDAD

El autor del deüto de desobediencia a mandamiento orequerimiento de autoridad competente, luego del debidoproceso y acreditarse su responsabiüdad penal, será reprimi-do con pena prirativa de libertad no menor de dos días nimayor de dos años o con prestación de servicio comunitariode veinte a treintajornadas.

En el autor delito tenga la calidad deIln el ca¡io que el auror oel deuto tenga la cau€tad ceperito, traductor o intérprete será sancionado, además de la

el

pena privativa de libertad, con inhabilitación de seis meses a

dos años conforme al artículo 364, incisos 1,2 y 4. Es decir, se

le privará de la función, cargo o comisión que ejerce aunqueprovenga de elección popular; también se le inhabilitarápara obtener mandad,o, cargo, empleo o comisión de carác-ter público; así como también se le inhabilitaní para ejercerpor cuenta propia o por intermedio de tercéros, profesión,comercio, a-rte o indusria.

(r73) De posición contraria es A¡ersro VÁsqurz, quien acepta la ten-tativa como posible (Los delilos contra, la administración ffública tn cl Código

Pnal .pnvano, cit., p. 1a2). En tanto que, Ro¡,ts V,rnc¡s sos¡iene que latentaliva es controvertible. Ro1es Vnnces, Delitos contra la ad'ministraciónpública, cit., p. 770.

del

t2l

R¡urno SntNns Stccnn

genérico protegido, cual es el recto o correcto funcionamientode la administración pública.

Los cinco supuestos delictivos se identifican cada unocon los siguientes verbos rectores: sustraer, ocultar, cambia¡destrür o inutilizar objetos, registros o documentos desti-nados a servir de prueba ante la autoridad competente quesustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcio-nario o de otra Persona.

Veamos enseguida en qué consiste cada uno de los su-

puestos típicos anotados, así como en qué consisten los obje-tos, registros o documentos destinados como prueba que hace

referencia el tipo penal, en qué consiste la preexistencia delproceso, y finalmente en qué consiste la custodia oñcial.

2.1. Supuestos típicos

El supuesto típico de sustracción se configura cuandoel agente saca, sustrae, quita o aleja el bien mueble, registroo documento del lugar donde se encuenra. El sujeto activo

intencionalmente "1.j"

la cosa de la esfera de custodia a laque esrá someüda-

El sustraer para luego resütuir puede convertirse en

un hecho irrelevante si no es descubierto, detectado y de-

nunciado. Por lo mismo, no le quita tipicidad, ni muchomenos excluye de responsabilidad penal el uso arbitrariomomentáneo de la cosa que ha sido sustraída por el custo-dio o un tercero(r?{).

La acción típica de ocultar se configura cuando el agente

dolosamente esconde los bienes muebles, registros o docu-

(r?{) RoJAs V.rnc,rs, Delitos conlra La adminütración pública, cit., p. 776.

124

Vroue¡¡cl¡ y REstsrENc¡A A LA AUToRIoAD

mentos de la vigilancia u ojos del encargado de custodiarlos.Incluso, el mismo custodio puede ocultarlo para no entregar-lo cuando le sea requerida su presentación por la autoridadcompetente. Hugo A*.r,tts), enseña que este verbo tieneuna acepción análoga o similar, más bien sinónima de la ac-ción de esconder, desaparecer por breve tiempo o momen-táneamente el objeto, registro o documento, de manera queno pueda ser hallado en el momento que se requiere parautilizarlo como prueba ante la autoridad competente quesustancia un proceso.

El supuesto típico de cambiar se presenta en la realidadcuando el sujeto activo dolosamente sustituye o cambia el bienmueble, registro o documento destinado a ser prueba en unproceso por otro similar de menor o mayor sobre el cual nohay relación funcional de cr¡stodiattzo¡.

En tanto la acción de destrucción se configura cuandoel agente en forma dolosa aniquila o destruye el bien rnueble,registro o documento destinado a ser prueba en un procesojudicial o administrativo. El agente puede ser un tercero o lamisma persona encargada de custodiarlo.

Finalmente,la acción típica de inutilización se configuracuando el agente dolosamente inhabilita, incapacita, imposi-bilita, invalida, estropea o malogra el bien mueble, registro odocumento destinado a ser prueba en un proceso, al puntoque no puede al finalcumplircon su objetivo..Roj&sVargas(ta,

(t7t) Huco Árveruz, Deütos conetidos pm porticuhws conlra la adminütra-cihr pibüca, cit., p. 231.

(u6) En cambio, An,lvro VÁsquEz argumenta que en el acto de cambiarhay una snstitución del bien por otro de igual o distinra naruraleza (Los detitos

contra la ad'ministración püIica m el Codigo Pmal pmranq cit., p. 150).tt?r) fte1¡5 V.rnca,s, Delitos contra la adminütración pública, cit., p. 777.

125

Rrurno S¡¡-rNrs Srccnr

en forma atinada, argumenta que inuúlizar es prirarle al objeto, archivo o documento de sus casualidades probatorias, es

hacerle inviable o inidóneo para elfin que motivó su custodiaoficial (raspar la serie de un motor, pulir las fibras estriadasdel cañón del revolver, alte rar las facturas, títulos, etc.), peroconservando su consistencia material.

Sin duda el contenido de los verbos sustraer, ocultar ocambiar tienen equivalencia en cuanto no implican lesión odaño mat€rial de los bines muebles, registros o documentos,a diferencia de la destrucción e inutiüzación de los mismos.No obstante todas las referidas acciones hacen impracticableel fin probatorio de aquellos objetos, e implican un claroatentado a la administración públic¿{tzsl.

2.2. Objeto de la acción

De la lectura del tipo penal se deduce que el objeto so-bre el cual se dirige }a acción típica del agente lo constituyenlos objetos, registros y documentos, cuyo destino es servir deprueba en un proceso judicial o administativo.

Objetm son todos los cuerpc materiales sensiblesy apre-ciablesque pueden servirde elemento de prueba o conduciraprobanza unavez actuados ar¡te eI funcionario administrativoo judicial competente. El término 'objetos'al que alude eltipo penal, se refiere a los bienes mueblss(rB) o semovientes,de comercio o no, yque poseen materialid¿d, incluso a cosas

(t7tt b. &(r7e, Errónearnente AsArro V.isql'ra ambién considera que el término

objercs engloba a los bienes inmuebles {I-os delitos conrÍa b odministracihtpttbtica m cI ffiigo Ptrual pa uatw, cic, p- l5l ) .

tz6

Vrouexcn y REstsrENctA A LA AUToRIDAD

desprovistas de valor de cambio. Objetos se refiere a cosas, noa derecho o comP€t€DCias(t¿ol.

RegisUos, en cambio, son espacios físicos instrumenta-lizables que gozan de extensión y donde se anotan, declarano se hace constar hechos, cuentas o actosjurídicos presenteso pasados, oficiales o privados(ttt). pe¡ ejemplo regisros depropiedad, protocolos, inventarios, planillas, libros, registrosde act¡s de reuniones, registros contables, carálogos, etc.

En tanto que el documento al que se refiere el tipo penal,debe ser entendido como toda escritr¡ra o distintivo fijadosobre un medio idóneo oficial o particular debido a un autordeterminado o determinable donde se expresa una preten-siónjurÍdica o pnreba un hechojurídicamente reler¡ante. Elconcepto de documento es restringido y funcional.

23. Preexi:stencia de proceso

El mismo tipo p.r"l indica que los objetos, registros odocumentos deben estar dirigidos o mejor, deben tener cornodestino prioritario el de servir de prueba en un proceso. No se

configura el delito cua¡rdo el agente sustrae, para destruirlo,un objeto dado en crxtod.ia sin destino probatoris{r&r).

De ahí que es lugar común en la doctrina p€nal arg*mentar que para que se configrrren los supuestos deüctivos es

conditio sine qua non que se acredite la preexistencia de un

oüt RoJAs Vercas, Dcülos cmttra h dminístracíón ftlAta, ac, p- 777 -

o¡¡¡ I ac. c¡¿ Vide t¡mbién A¡.r.vro VÁsAUu, I-os ¡l¿lil^r conha b ahtinis-tración publiea m el üdigo Pcnal;pcruatw, cir, p- 152.

osa Huco Árv.rnrz, Deütas on¿tidas pr prrt;eutorc eutlro l¿ dminisÍruión

Wic4 at-, p.227 -

127

Rlt'¿rno S¡lrN¡s Stccx¡

proceso en pleno trámite, ya sea de carácter administrativo,parlarqentario o j udicial.

Con sobrada razón Rojas Vargasttat) enseña que la ubica-ción sistemática del tipo penal, no precisame nte en la se cciónde delitos contra la función jurisdiccional, hace del procesouno de carácter amplio, el mismo que deberá estar en curso,es decir, en pleno desarrollo o trámite. Si se acredita que el

proceso ya concluyó, los suPuestos deüctivos no se configuran,pues asÍ los objetos, registro o documentos tengan la finali-dad de servir de prueba, aquella finalidad será imposible dematerializarse.

2.4. Cr¡stodia oficial

Los objetos, registros o documentos sobre los cuales

se dirige la conducta del agente, deben estar en custodiao vigilancia a cargo de un funcionario o servidor públicoo de un tercero que se le ha delegado tal función estatal.

Se entiende que el encargo de custodia o ügilancia ha sidodispuesto por autoridad competente y en pleno ejercicio de

sus funcio¡ss(re{). Esto significa que la acción del agente debe

ser después que el objeto, registro o documento, destinado aservir de prueba en un proceso, ha sido colocado en custoüao vigilancia. Si la conducta del agente se desarrolla antes de

aquel acto oficial, el delito no aParece.

l,a delegación del cuidado y vigilancia de los objetos,registros o documentos es un acto oficial forrnal y acreditablepor la cual un funcionario delega en otro o en un tercero

{rarr ft63¡5 Verc*s, Delitos contra I¿ administración pública, cit., p. 778.

lrsl) Ht'co ¡\rvnxr¿ , Delilos comelifus pmparlicutaru cantra ln adminütraciónpúbüca, cit., p. 233.

128

V¡oLg¡rcLq y REstsrENcfA A LA AUToRtoAD

tal función de cuidado. Es jusbmente esta relación jurídicaentre la autoridad y el custodio, la característica que defineeste delito contra la administración públic¿tresl.


El bienjurídico protegido genérico lo constituye larecrao correcta administración pública. El objeto específico de tu-tela viene a ser la protección de la naturaleza pública oficialde la custodia de bienes muebles(reo, registros o documentosdestinados a servir de prueba ante la autoridad competenteencargada de tramitar un proceso judicial o administrativo.

2.6. Sujeto activo

Sujeto activo o autor del delito puede ser cualquier perso-na, el tipo penal no exige la concurrencia de alguna calidad ocualidad especial en la persona del agente. Incluso lafórrnulalegislativa prevé el caso de que el autor sea el propio custodiode los bienes, registros o documentos destinados aser pruebaen la tramitación de un Proceso(r87).

En tal sentido consideramos que la Corte Suprema no tie-ne la razóncuando argumenta qué si es el propio custodio delbien mueble, registro o docümento que servirá de prueba, elque realiza la conducta típica, el delito no aparece. En efecto,por ejecutoria del 26 de octubre de 2000, la Corte Supremaha sostenido que "el delito contra la administración pública,

t¡u¡r RoJ.,r.s VnRcRs, Delitos contra Ia adminütración piblica, cit., p. 779.(ts6) Ibídem,p.774-(rE?) ARA'To Vesquez sostiene que no es necesario que se trate de una

persona distinta de aquella que tiene relación funcional con los bienes (I"os

d¿litos contra la adminislración púbüco m eI Código PmaI'ptruano, cit., p. la9).

r29

R¡r',uno S¡uNrs Stccxr

preüsto en el artÍculo 372e del Código Penal, se configuracuando 5e perpetra la sustracción, ocultamiento, destnrccióno inutilización de objetos o documentos que obran en poderde persona distinta al agente [...]'(r88).

2.7. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado, titutar indiscutibledel bienjurídico protegido con los supuestos delictivos queencierra el tipo penal en hermenéuticajurídica.

3. TIPICTDAD SITBJErIVA

L¿ estrr¡ctr¡ra del tipo penal evidencia que se m,ta de undelito de comisión dolosa como .ulPo* No obstante,la.olptsolo se admite en dos modalidades: destrucción e inutiliz^ci6.tde los bienes, registros o documentos destinados a ser pruebaen un procesojudicial o administratir¡a.I-os demás supuestos

del tipo penal solo son de comisión dolosa.

El dolo exige que el agente tenga conocimiento delvín-culo oficial de cr¡stodiadel bien mueble, registro o documentoy de que la acción típica rezlizqda lesiona o quebranta aquelvínculo frrncional y, no obstante, en forma volunaria actúa-

Con razón Abanto Vásquez{t*) argumenta que en rel+ción con las conductas típicas, solamente es posible el dolodirecto, pues no es imaginable que alguien solo cuente conla posibilidad de que su conducta implique una susbacción,un ocultamiento.

{rrrr FO. Ne 228g200Glima (Ro.¡rs Y*crs, Juíspruncrcin pcr.al J pwcesalpaal cic, p.771)-

rrse) ARA\To VÁsCusa Los d¿Iilos anlra l"s a¿niníttra¿ión fiública en 2l

Cédigo Pcnalpetwatn, cit-, p. 151- ;

VrolgNct¡ y R€stsTENctA A LA AUToRIDAD

4. TENTATTVAY CONSUMACION

Los supuestos delictivos se perfeccionan en el momentoque se materializan los verbos rectores que los representan.Por ello se afirma que el delito es de naturaleza activa y deconsumación instantánea(rs0). En efecto, en el momento queel sujeto activo materializa la sustracción o el ocultamiento o elcambio, o la destrucción o inutilización de los objetos muebles,regisuos o documentos destinados a servir de prueba ante laautoridad competente que sustancia un proceso, confiados a

la cwtodia'de un funcionario o de otra persona, estaremosante la consumación del delito. Antes de que se produzcan omaterialicen aqueilas acciones estaremos ante la tentativa.

5. PENALTDAD

El autor del delito de violación de medips de prueba,será sancionado con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de cuatro años si ha actuado con dolo.

En cambio, si se trata de una conducta típica de des-

trucción o inutilización por culpa del agente, la pena será

privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de unaño o prestación de servicio comunitario de veinte a cua-

renta jornadas.

(rqD RoJAs V.rnc¡s, Delitos contra la adminütracién pública, cit., p. 779.

131

seSUSTRACCIÓN DE OBJrrOS

REQUISADOS POR LA AUTORIDAD

1. TIPO PENAL

La fórmula legislativa que regula el ripo penal ar-tículo 373q del Código Penal tiene su fuenre inmediataen el artículo 324s det Código de 1924. Ahora tiene elcontenido siguiente:

El W susba¿ obje'ms requi.nilos p* b autuiilad seró,eprfunfu cqn pena prioativa de Uberfad tw metwr dedos ní mslot d¿ amtp oñas.

z. TrPrcrDAD OBJETM

La conducta típica en forma objetiva se configuracuando el agente o sujeto activo realiza el acto de sustraerobjetos requisados por la autoridad de la esfera de vigilanciadonde se encuentran.

Del concep[o se evid.encia que la conducta típica exigela concurrencia de los siguientes elementos:

133

R¡,t¿¡no S¡lt¡¡¡s Srcc¡t¡

2.1. Accióna

de sustracción

Se entiende poragente Para arTancar

sustracción todo acto que realiza elo alejar el bien requisado de la esfera

de vigilancia del encargado de custodiarlo. Se configwa conlos actos que realiza el agente con la finalidad de romper laesfera de vigilancia del encargado de la custodia y cogerlopara luego desplazarlo a su esfera de dominio.

En suma, por sustracción se entiende toda acción querealiza el sujeto activo con la finalidad de desplazar el biendel lugar donde se encuentra. Tiene tazón Rojas Vargasttstr

cu"ndo enseña que no es relevante para perfeccionar el delitodeterminar la finalidad que le daú el agente al objeto susraí-do: si lo destruye, regala, deja tirado, lo vende, esconde, etc.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento porparte del agente del bien objeto del delito, caso contrario eldelito no aparece.

Tampoco se exige necesariamente la aprehensiónmanual o contacto material del autor con el bien requisa-do, debido a que muy bien puede realizarse los actos desustracción por otros medios, por ejemplo, valiéndose deotra persona -caSo de autoría mediata-, de animales o deprocedimientos mecánicos o electrónicos (caso de sustrac-ción por medio de Ia informática).

2.2. Objetos requisados Por la autoridad

El otro elemento que debe acreditarse es que el objetode la sustracción realizado por el agente debe consútuir un

t¡er) IbÍdem, p. 788; A¡¡.rro VÁsq¿uez, Los delitos conlra l.a administraciónpúbüca m et Códiga Pmalpentano, cit., p. 158 y Huco Árvrur¡;., Delitos com¿tidos

pm particulares csnlra Ia administra.ción pública, cit., p. 243.

134

VtotENc¡¡ y REstsrENctA A LA AUToRtoAD

objeto requisado por autoridad competente en el normalejercicio de sus funciones.

La requisa es un procedimiento técnico comrin de ca-rácter policial, adminisuativo, fiscal o judicial por el cual seincautan objetos que la autoridad presume provienen o tienenprocedencia delicti\/a o, en el mejor de los casos, que seránutilizados en el futuro para cometer hechos punibles. AbantoVásquez{tg¿l mul bien hace la acotación en el sentido que larequisa es un térrnino amplio que engloba cualquier activi-dad de la administración púbüca que prive temporalmenredel disfrute de los derechos reales distintos a la propiedad,al titr¡lar o poseedor de los bienes. El tinrlar o pos€edor delbien no solo se limita a los particulares sino también puedeser alguna irxtitución estatal.

De ese modo, el objeto requisado al que hace referen-cia el tipo penal será aquel bien mueble incautado comoconsecuencia de la realización de la requisa efechrada porautoridad competente.

2.3. Custodia oficial

Luego que la autoridad competente requisao incautaunbien siempre lo coloca en custodia o vigilancia de una aperso-na que muy bien puede ser un funcionario o servidor públicoo un tercero. Por ejemplo, si el procedimiento de requisa ha

rrer) AR&\To VÁsauEz- Los deütos cü.tra h adminislracitn pütüa cn el CG

digv Pmal pcruano, ciL, p- 157. Por su parte, Huco Álv¡r¡z (Dclítas cmutidospmparliaitns ctntra ls administraciór¿.Pblito, cit, p. 2*l), restringidamente,entiende que el término requisa esrá asociado a la acción de incauta4 con-Es-

car, decomisarbienes penenecientes a particulares cuyo origen se presumenilícitos o teniendo un origen legal sirvieron o sirven como insumos para laproducción de productos prohibidos por la ley.

135

R¡,urno S¡utNrs Stccx¡

sido efectuado por personal policial siempre es norrnal queuno de ellos se quede a cargo de los bienes requisados pordisposiLión, ya sea del fiscal que intervino en la requisa o deloficial que dirigió el trabajo policial.


El bienjurídico genérico es la recta o correcta adminis-tración pública. En cambio, el objeto específico de protecciónpenal es el interés del Estado de garantizarla existencia bajocustodia de determinados objetos que son o serán en el fun¡rode interés para la administración pública(rsr).

2.5. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona. El tipo penal no exigealguna cualidad o calidad especial en la persona del agente.

Puede ser tanto un funcionario o servidor público como unparticular.

2.6. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado al constituirse enel único tirular del bienjurídico protegdo, como es la correctaadministración pública.

(re!) RoJA^s Vencls, Delilos conlra l¿ adminütraciín pública, cit., p. 786.

Huco Á.v¡nez (Deütos cometidos pmparliaiarcs contraln administrociónpiblica,cit-, p. 246) enseña que el bienjurÍdico específico lo constituye la inviolabili-dad de la custodia dispuesta sobre dicho objeto requisado, haciendo perderde esa forma al Estado la posibilidad de ejercer su dominio.

136

Vroú¡rct¡ y REsrsrENctA A LA AUToRTDAD

3. TTPICIDAD STIBJETM

De la lectura del tipo penal, inmediatamente se cae en lacuenta que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe

la comisión por culpa del agente.

El sujeto activo actúa con conocimiento que el bien hasido requisado por la autoridad competente, sin embargovoluntariarnente lo susrae del lugar donde se encuentra. Se

saca de la esfera de vigilancia del que lo tiene en su'poder'Si por ejemplo el agente no sabe o desconoce que está sus-

trayendo un objeto requisado por autoridad competente,no se configura el delito en comen¡¿¡ie(rsr), subsumiéndosela conducta en la figura del hurto siempre y cuando aquelobjeto tenga un valor patrimonial superior a una remune-ración rnínima vital.

Ig,r.l que Abanto Vásquez(tes), consideramos que el tipopenal solo admite el dolo directo. No es posible que la con-

4..

ducta típica se perfeccione por dolo eventr¡al.

TENTATTVA Y CONSUIvÍACION

El deiitose perfecciona o alcanza el nivel de consuma-

ción cuando el agente logra efectivamente sustraer el o los

objetos requisados Por la autoridad competente. Se requiere

{rsrr ffucoÁLyAREz,Delitu cmnztidosporpartianlarcs contra lnad'ninistraci&t

pibüca, cit., p.243.(rt5) ARA\To VÁsquez, Los d¿litos contra I'a ad'tninisttación'fiiblica en el

Codigo Pntal pcruanq cit., p. 158. En cambio, Ro.¡rs VarcA.s, es del Parecerq.r. il ripo penal al no requerir una finalidad especial, el dolo evenrual

perfecciona la tipicidad a nivel subjetivo (Delitos contra lo adminütraciót

piblica, cit., p.788).

137

R¡urno SnutNrs Stcc¡r¡

que el autor o suje to activo h"y" separado el bien de la esfera

de custodia de la administ¡'¿si$n(ts0)

Es un delito de mera actividad, pues se perfecciona conel simple sustraer el bien no requiriéndose acreditar un realdaño o perjuicio al Estado. Es un delito de comisión instan-tánea, es decir, se perfecciona en el instante que el agentelogra la sustracción del objeto requisado.

La acción de sustracción, sin duda, puede quedarse enel grado de tentatira. Ello se configura cuando el agente, eninstantes en que se dispone a sustraer el objeto requisado Porautoridad comPetente, es descubierto.

5. PE¡{ALIDAD

El autor del delito de sustracción de objetos requisadospor autoridad competente, será sancionado con Pena privatirade libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

(rec) ARANTo V.(setlz. Los d¿ülos cor¿lra la odninístrsción fública tn el

Codigo Pawl pruona, ciL, p. 158. En sentido parecido Ro1'rs V,,tnc'es, Deütos

contrd I¿ ed.¡ninislra¿íón públba, cit-, p. 788.

CAPITULO ilIDesacato mediante desorden

SU[4ANO: $ 1 perurbación del orden en recintode función pública.

s1

PERTURBAOÓN DEL ORDEN

EN RECINTO DE FUNCION PUBLICA

I. TIPO PENAL

El antecedente más cercano del tipo penal artículo375e del Código de 1991 lo constituye el artículo 329e delCódigo Penal derogado, aun cuando tenía una redacciónmás restrictiva. Actualmente los supuestos delictivos que en

la legislación argentina se denominan perturbación de actos

oficiales, aparecen tipificados así:

El que causd. desorden enla Sala d¿ sesiottcs del Congreso

a d.e las Cómmas Legishüuas, de las Asamblea.s fugn

139

R¡¡.¡t¡o S¡utn¡s Stccn¡

nalcs, de bs Consejos Mutticipalcs o d¿ íos Tiibutwlcsde@cin u otro lugar ilmd.e las au'tmidad.es piblicas

"j** sus ftncioncs o el gn entra arnafu en dichns

lugares, será reprimid.o nn pena. priaaüaa de libertad,n nslor de tm aíw o wn prestnción ilc srt¡icio c(mtu-

nitorio d.e aeinte a beinfn jornod.as.

2. TTPICIDAD OBJETTVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encierrados conductas típicas o modalidades delictirtas claramentediferenciables. Laprimerase concreta cuando el agente causa

desorden en la Sala de sesiones del Congreso, de las fuambleasRegionales, de los Consejos Municipales o de losTribunales de

Justicia u otro lugar donde estas autoridades públicas ejerzansus funcionei. La segunda modalidad se configura cuando elagente ingresa armado a los citados recintos.

l,aprimeramoda'lidad se configuracuando el agente causa

desorden en la sala de sesiones o audiencias de las institucionespúblicas que especifica el tipo penal. La conducta se concretacuando las instituciones públicas están en plena sesión o en su

caso, en plena audiencia. Si no hay sesión o audiencia, el delitono se verifica así el agente ingresa a las los citados recintos ycause desorden en los bienes que allí se encuent{en.

Parafrasean d o al j urista Roj as Vargas t t et) argum e n tam o s

que causar desorden es alterar o perturbar el estado normalde las actividades en los recintos públicos indicados. El nú-cleo rector expresa un resultado de desorden, esto es, de

rreT) RoJAs Vencs, Delitos conlra La administroción pú-blica, cit., p. 823;

Huco Álv¡,¡uz, Detitos cometid.as por particulnres contra l.a ad.ministración púbtica,

cit., p. 266.

140

Des¡crro MEDTANTE DEsoRDEN

confusión, desasosiego, ocasionado con el comportamientodel agente, y que indispone al desarrollo de las sesiones ha-bituales. No interesa la forma como el agente cause el desor-den. Por ejemplo, puede ser anunciando la presencia de unabomba, ingresando a viva voz, efectuando mítines, dirigiendoel desorden desde fuera, etc.

El recinto o lugar público donde se concreta la conduc-ta delictir¡a será la habitr¡al sala de sesiones del Congreso,de las fuambleas Regionales, d.e los Consejos Municipales ola habitual Sala de audiencias de los Tribunales de Jusüciau otro lugar donde estas autoridades públicas ejerzan sus

funciones. Esta última frase debe interpretarse en el sentidoque igual se verifica el delito si el lugar a donde ingresa elagente a car¡sar desorden no es la habirual Sala de sesiones oaudiencias sino otro lugar donde el Congreso, la AsambleaRegional o el Concejo Municipal ha decidido sesionar. O ensu caso, otro lugar donde el Tiibunal deJusticia ha decididorealizar la audiencia.

En parecido sentido Rojas Vargasttsal enseña que la f¡ase*otros lugares" es subsidiaria, es decir, suple la deficiencia deno existir Sala de sesiones por otro recinto o lugar donde estas

sesiones o reuniones se realicen, o en un sentido más ampliotambién compiend'e a los lugares donde los funcionarios pú-blicos ejercen sus funciones de forma regular o excepcional(cárceles en el caso de los tribunales, plazas públicas en elcaso de los concejos municipales, etc.).

La segunda modalidad se verifica con el solo ingreso delagente armado en los recintos antes citados, en circunstancias

tret) RoJAs V.ttc,rs, Delitos contra la ad,ministración púbkca, cir., p. 824;

As.r'\-ro Vesquez, Los d¿litos cantra la administración filbüca at eI Código Pmolprntano, cit., p. i76.

141

R¡r"rrno S¡urNes Srccn¡

que se encuentran en Plena sesión o audiencia los funciona-rios o servidores públicos del Congreso, lafuambleaRegionalo el Concejo Municipal o un Tribunal deJusticia.

Entrar armado es el acto de ingresar a los citados recintospremunido o portando un ¿¡a¡¿(rse), es decir, un instrumentocomo puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales,hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc.

El arma puede ser propia o impropia (aparente)trool. ¡oque interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y,

a su vez, la mayor intimidación que puede ejercer sobre losfuncionarios si el agente decide utilizarla.

Según la redacción del tipo penal, no se exige el real usodel arma en la ejecución del delito. Es suficiente el simpleenseñar, mostrar o blandir ante los funcionarios o servidorespúblicos qui se encuentran en sesión o en su caso, en au-

diencia. Si el agente, por el contrario, llera, oculta el arma yen ningún momento los funcionarios que se encuentran ensesión o en audiencialo observan, el delito no se configura{rotl.No debemos sosla)'ar que el uso del arma puede ser tanto Paraejercer üolencia sobre la autoridad, funcionario o servidorpúblico como Para amenez^rlos.

oee) RoJAs VAncA*s, Delitos conlra Ia adminiskoción pública, cit., p. 825.pool RoJ¡s VancAs, sostiene que no resulta subsumible en la frase entrar

armado,las armx aParentes por inidoneidad absoluta (ln. cit.).

rror) En tal sentido, no es de recibo la posición asumida por Ro¡.,r.s Vercescuando enseña que no interesa que el sujeto lleve el arma oculta o lo tengaen la mano, blandiéndolo, cogiéndolo o apuntando, el delito igualmente se

habrá consumado (bc. cil.). En esta misma lÍnea interpret¿ Huco Á.unnez.,

Detitos cometülos por parliculnres conlra ln administración pública, cit., p. 267.

142

Dts¡c¡ro MEDTANIE oEsoRDEN


Sin duda aquí también se pretende proteger de maneragenérica el correcto desarroilo o desenvolvimiento de la ad-ministración pública, no obstante el bienjurídico específicolo constituye el normal funcionamiento de las institucionespúblicas importantes para el paÍs. Concretamente se protegela libertad del ejercicio funcional en cuanto al desarrolloordenado y normal de las actividades de las institucionespúblicas como son el Congreso, las fuambleas Regionales,los Concejos Municipales o los Tribunales deJusticia.

2.2. Sujeto activo

El st{eto activo o autor del deüto en hermenéuúca puedeser cualquier persona, tengainterés o no en el asunto que se trateen la Sala de sesiones. El tipo penal no exige alguna cualidad es.

pecial en el agente. Se rata de un delito común. Puede ser üanto

un particular como un funcionario o servidor público. Incluso,es común en la doctrina nacionaltzs¿) sostener que sujeto activopuede ser un funcionario o servidor público que perteruezcaa la instirución pública especificada en el tipo pend.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o agraviado siempre es el Fstado. Entanto que las insútuciones públicas señaladas en el tipo penalque resultan afectad.as en forma directa con el aétuar del

(2o:) AR¡NTo Vns<¡uez,

Código Pmal pmrano cit., p.püüca, cit., p.822.

Los delitos cuntra La adminütraciún ptülica m cI

175; RoL¡s V,ttc¡s, Deti¿os cantra Ia adminülración

143

Rr¡¡¡no SrurNrs S¡ccn,r

sujeto acüvo se constituyen, como bien señalaRojasVargas(2orr,

en especÍñco, en los órganos agraviados. En tal sentido, noüene razón alguna Abanto Vásqueztro{) cuando, siguiendoal argentino Carlos Creus, enseña que el sujeto pasivo estáconstituido por determinadas funcionarios públicos: los queadministran justicia o se encargan de representar d puebloen la labor legislativa, nacional, regional o local.

3. TIPTCIDAD SUBJXTM

De la redacción del üpo penal se concluye que se tratade un delito doloso, no cabe la comisión por culpa. El agentecon conocimiento que con su conducta causará desorden enla Sala de sesiones o audiencias, voluntariamente actúa, todavez que esa es su intención.

De la estructr.¡ra de la fórmula legislativa se advierte quelos supuestos delicüvos que engloba el delito en análisis soloserá posible su comisión por dolo directo(M), pues al agentele guía la intención o el ánimo de causar desorden en la Salade sesiones o audiencias.

La circunstancias que el tipo penal no exija alguna fi-nalidad especial que pretenda conseguir el agente (frustrarla sesión, que no traten el tema que le interesa al agente, nolo sentencien si se trata de un tribunal de jusricia, etc.) consu actuar de modo alguno puede servir para sostener quelas modalidades requieren dolo eventual como argllmenta

tm¡¡ RoJrs Vrnc¡,s, Delitos cmttra Ia adminütración pülüa, cit., p. 823.(2o'r) An4¡a6 VÁsqurz, Los ülitos contra l"o administración pública m el

Código Penalptruan4 cit., p. 175.(¿o¡) Ibídem, p.177.

144

Des¡cnro MEDTANTE DEsoRDEN

Rojas Vargas{mol. No debemos confundir la figura del dolocomo conocimiento y voluntad de realizar la acción u omi-sión dañosa, con lo que en doctrina se conoce "elementossubjetivos adicionales al dolo'. Estos últimos no son más quela finalidad u objetivo último que guía al sujeto activo pararealizar su acción dolosa. No en todos los delitos se exige laconcurrencia de

"lgor elemento subjetivo adicional al dolo

para su comisión. Por ejemplo, en las hipótesis delictivas enhermenéuticajurídica, el tipo penal no exige laconcurrenciade algún elemento subjetivo adicional al dolo. Pero sí es ne-cesaria la concurrencia de los elementos del dolo directo.

4. TENTATWAY CONSIJI,ÍACIÓN

Aquí hay que diferenciar los dos supuestos delictivos quetipifica el tipo penal Artículo 375q del Código Penal en análisis.

En efecto, el primer supuesto es de resultado instanfáneo, laconducta del agente se perfecciona cuando el agente logracausar desorden en la Sala de sesiones del Congreso Nacional,de laAsambleaRegional, del Concejo Municipal, o en la Sala

de audiencias de un Tribunal deJusticia.

En cambio, la segunda hipótesis delictiva se perfeccie'na con el solo ingreso del agente a la Sala de sesiones delCongreso Nacional, de la Asamblea Regional, del ConcejoMunicipal, o en la Sala de audiencias de un Tribunal de

Justicia. Este último supuesto se trata de una conducta de

mera actiüdad. No se necesita acred.itar que el agente huy"logrado algún objetivo. Basta que se verifique que ingresóportando algún arma.

(?06) RoJAs V,r-nc.r"s, Delitos contra h adrninistración ptiblica, cit., p. 825.

145

R¡urco S¡r-tNrs Slccu¡

En el primer supuesto, al tratarse de un delito de re-sultado, es perfectamente posible que se quede en grado detentatir¡a. En tanto que en el segundo supuesto, al ser un delitode mera actividad, no es posible la tentativa(207).

5. PENALIDAD

El agente luego del debido proceso, de ser encontradoresponsable, penalmente seú reprimido con pena prinativade übertad no mayor de un año o con prestación de serviciocomunitario de veinte a treintajornadas.

(?o?) Jbídem, 826. Vide también AcA\To V,rsqrez, Los d¿litos contra hadministración púbtica en el Código Penol pmt"ano, c\1., p. I77 .

r46

Parte llDELITOS COMET|DOSPOR FUNCIONARIOS

PUBLICOS

CAPITULO IAbuso de autoridad

SUMARIO: $ I Abuso de autoridad: acción típica.S 2 Abuso de autoridad condicionando ilegalmentela entrega de bienes y servicios. $ 3 Incumpümienrode deberes. $ 4 Omisión de auxilio policial reque-

ldo. $ 5 Requerimiento ilegal de la fuerza pública.$ 6 Abandono ilegal del cargo. $ 7 Nombramienrosilegales.

ABUSO DE AUTORIDAD: ACCION TÍPICA

1. TIPO PENAL

El antecedente directo del tipo penal 37Ge que recogediversas conductas delictir¡as que en doctrina se conoce conla denominación de "abusos innominados" lo constituye elartículo 337q del Código Penal derogado. El mismo que d.es-

pués de la modificación producida por la Séptima DisposiciónFinal de la Ley Nq 28165 del 10 de enero de 2004, tiene elcontenido como sigue:

s1

149

Rr¡¡rno SrltNrs Srccur

Elfu.ncionwia piblico que, abusando de ws atribuci*nes, csm,ete u ordcna, n perjuicio dz alguiery un ac'tn

arbibario ctnlquiera, smi reprimi"do con pena Nr*tiua d¿libertad no rnelor de dos aíws.

Cuando hs hcchos dqioen ile un procnümimfo d,e cobrffiza naúiaa, Ia pena seró tw menor de üs ri noyor¡lc Llnfrr aíns.


De Ia lectura del tipo penal se evidencia que el delito deabuso de autoridad genérico se configura cuando un funcio-nario público en pleno ejercicio de sus funciones, abusandode sus atribuciones propias de su cargo, cornete u ordena unacto arbitrario en perjuicio de un tercero.

De ahí que para su configuración objetir¡a necesita de laconcurrencia de diversos subelementos especiales. A falta deuno de ellos el delito no aparece.

En primer término debemos establecer en forma pe-dagógica que la comisión del delito denominado abr¡so deautoridad puede perpetrarse por medio de dos conductastípicas claramente diferenciadas. Ellas se identifican con losverbos rectores: cometer y ordenar. Veremos enseguida en quéconsisten cada una de ellas. Luego es necesariq determinarqué signiñca el abusar de las atribuciones. Además debemosestablecer qué se entiende por acto arbitrario.Yfinalmente de-terminar qué se enúende por causar un pe{uicio a tercero.

2.1. Modalidades típicas

De la fórmula legislativa se tiene que el delito en herme-néutica j urídica puede perfe ccionarse por dos modalidades :

1s0

Asuso oE AUToRIoAD

cometer un acto arbitrario en perjuicio de tercero u ordenarun acto arbitrario en perjuicio de tercero.

La conducta típica de cometer un acto arbitrario en per-juicio de tercero se configura cuando el agente que siempreserá un funcionario público en pleno ejercicio de sus funcio-nes, porsí mismo realiza el acto arbitrario.Aq.rí el funcionariopúblico personalmente efectúa perfecciona o realiza el actoarbitrario en perjuicio de tercero.

En esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activoimputado de cometer un acto arbitrario es también quien loha ordenado; la orden se halla implícita en la.tipicidad delhecho ilícito. El proceso ejecutivo del delito vincula directa-mente actos de orden y.actos de ejecución. El contenido dela imputación penal va dirigido a é1, ya que cumple con losrequisitos típicos de la decisión a trayés de la orden y de laactuación directa en la ejecución ¡¡¿¡srial{2os).

'

En tanto que la conducta típica de ordenar se configu-ra cuando el funcionario público en pleno ejercicio de sus

funciones dispone gue otras personÍui sean las que ejecutenel acto arbitrario en perjuicio de tercero.

El sujeto activo no participa d.irectamente en la ejecución'de

la orden que ha causado el acto arbitrario lesivo a los inte-reses de tercero. Es condición necesaria para la configuracióndel delito que el hecho típico se haya producido, y el mismoresulte imputable en su comisión material a personds distintasal funcionario que dio la orden, ya sea que éstas actúen Pordisposición y trámite regular administrativo o que hayan sido

(20s) ABA:\To Vesquez, Los d¿litas conlra Ia ad,ministraciun pública tn el

Codigo PmaI prntano, cit., p. l4l. En igual sentido, G¡nci.r N¡vnnno, Edgard,EI d¿üto d¿ abuso de autmidad., Grijle¡ Lima, 2007, p. ?6.

l5r

R¡puno S¡trr.¡A5 Srccn¡

elegidas, contratadas o instrumentalizadas por el funcionarioque dio la orden o mandate(2os). En el mismo senúdo, GarcíaNavarro(rto) señala que ordenar consiste en emitiruna disposi-ción de un acto que debe ser ejecutada por un funcionario,un servidor o un particular. El agente no interviene en laejecución directa el acto arbitrario, Pero sí en su disposi-ción. Esa modalidad es un delito de propia mano, Puesademás de estar circunscrita a su ejecutor, quien ostentala condición de autoridad, la comisión de la misma no es

pasible de ser atribuida a otro.

2.2. Abuso de atribuciones

"Para que se configure el delito de abuso de autori-dad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargoasumido, esto presupone el ejercicio de la función públicadent¡o de las facultades conferidas por el ordenamientojurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho preceptodebe ser integrado con las normas de otras rama¡ del De-recho público que fijan las funciones de los órganos de laadministracióq pública ¡ consiguientemente determinan laforma y los límites dentro de los cuales puede el funcionarioej ercitarlas librems¡fs' (2r ] ).

De esa forma el abuso de atribuciones o de poder se rea-liza cuando el funcionario público extralimita los límites de su

competencia actuando fuera de los casos establecidos por laley o reglamentos que regulan su cargo o cuando no obsen¿las normas o formalidades prescritas o las instrr¡cciones que

(20e) RoJAs Vrurc¡s, Dektos contra ln adminütración pública, cit., p. 142.(2r0) GARcíA N¡v¡¡rno, EI d¿tito d¿ abuso d¿ autmidad,, cit., p. 72.

t:tt) f,jgcu¿eria suprema del 6 de agosto de 2003, RN. Ne 224G2002-Are-

quipa (Dió.l.oga con laJurisprud,encia, Año 10, Nc 75, Lima, 2004, p. 266.

t52

Aeuso oE AUToRtoAD

le han sido impuestas ¡ finalmente, cuando hace uso de susfacultades para un objetivo distinto de aquel para el cual lefueron conferidas(2r2). Ei abuso puede concretarse tanto conun mal uso doloso de au"ibuciones como con una extralimi-tación dolosa de funciones.

De esa forma, la comisión del abuso de funciones requie-re de la competencia de ejercer actos pasibles de abusos porparte del funcionario, pero como las implicancias típicasno son estáticas, es importante también que, previamenteo durante el ejercicio conductual del abuso, el agente-funcionario se encuentre en su labor, esto quiere decir quecometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio propio desus funciones, pues de ello se abusa, lo conuario harÍa atí-pica la gs¡dusta(ztr).

2.3. Acto arbitrario

Sin duda, el acto arbitrario debe ser entendido comotoda decisión personal que toma el funcionario público sus.

tituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma clara porla ley o reglamento que regula las funciones del cargo quedesempeña aquel; en tal sentido, es lo que carece de legiti-midad y derecho(2t1).

Si no se acredita la realizaciín del acto arbitrario, eldelito no se configura. En tal sentido se ha pronunciado laejecutoria suprema del 14 de noviembre de 1996 al árgumen-tar que "el delito de abuso de autoridad requiere de un acto

(2rr) A\Tot-tsr,t, citado por Ro.¡,rs VnRc,rs, Deátos contra la administruiénpiblüa, cit., p. 136.

(?rr| GARciA NAv¡,Rno, EI tl¿lito d¿ abuso & autmidad, cit., p. 62.trtt) R.6¡¡5 V,uc.rs, Delitos contra la, administración públüa, cit., p. 143.

153

Rrurno S¡utN¡s Slccn¡

arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditandichos presupuestos cabe la absolución. En el presente caso

al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asigna-

ción en el número de horas académicas a la docente, procedeabsolver a la proce5¿d¿'(2r5).

Aquel también es el senüdo de la ejecutoria superiorde la Saia Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios conReos Libres de la Corte Superior deJusticia de Lima del 20de abril de 1998, cuando consideia que "si bien a la direc-tora de rentas y el ejecutor coactivo de la municipalidad se

les atribuye haber trabado embargo sobre los bienes de unaentidad pública (Instituto Peruano de Seguridad Social),que por Ley Nq 24786 son inembargables, debe conside-rarse que dicho comportamiento no fue doloso, debiendoigualmente precisar que un procedimiento administrativoo jurisdiccional conducido por funcionario público demanera regular y con las garantías de le¡ que le asisten alinvolucrado y consecuentemente agraviado, no puede devenir en arbitraris'(216).

2.4. Perjuicio a tercero

El tipo penal recoge como otro elemento objetivo la cir-cunstancia que el acto abusivo esté dirigido a causar perjuicioa alguien. Este término genérico d.e "alguien'a que se refieredebe ser entendido en el sentido que el perjudicado puedeser tanto una persona natural o una personajurídica privadao estatal. Es lugar común en la doctrina peruana considerar

trtrr f,xp. N'g 343&gñLambayeque (Ro¡,r.sl PEr.r¡, Ejerutorias suprtmasprnales 1993-1996, cit., p.234).

(tr6r Exp. Ns 7648-97 ( Ro3es Vrnc *, Jurispn r&ncia ptnal comrntada, ciL.,

p.846).

154

Aeuso DE AUToRIDAD

que ese alguien j*,ír puede ser ei mismo funcionario quereaJiza el acto abusivo(2r7).

Se produce el "perjuicio" cuando se ocasiona o existe laseria posibilidad de causar lesión o menoscabo a los derechosde otra peniona natural ojurídica. El pe{uicio esrá empleadoen su acepción genérica, por lo mismo, puede ser de natu-raJeza. e conó mica, adminis trativa, de o peratividad fu nci o nal,moral, política, civil, etc.

Estef-sr,c clcrrrcrlLo cs rri¿scerls.en[e, tooa vez que sl en uncaso concreto se ll.gu a determinar que en forma objetira el

elemento trascendente, toda

hecho representa un acto abusivo pero no causa ni hay posi-bilidad de que se llegue a cauiar perjuicio a tercero, el delitoen hermenéuticajurídica simplemente no se configura.

Agravante

El diez de enero de 2004, por la Ley Nq 28165, el legis-lador incorporó el segundo párrafo del artÍculo 376e, resu-lando de esa forma una circunstancia que agrar/a la conductade abuso de autoridad. De ahí a esta parte el delito de abr.rso

de autoridad se agrarra cuando los hechos abusivos. en per-juicio de tercero deriven de uh proceümiento de cobranzacoactiva. Es decir, esta agralante está reservada para aquellosfuncionarios públicos encargados de cobranzas coactivas que,abusando de sus atribuciones normales, cometen u ordenanactos abusivos en perjuicio de terceros que nada tienen quever en el procedimiento coactivo.

si

tsrl ,AniL\To Vesqcez, Zos

Código Pmal penrano, cit., p. 189;pública, cit-, p. 146.

delitos contra la ad¡ninistración púllica nz eI

Ro¡ns V.rnces, Delitos conl'rs Is aú¡tti'nütración

155

R¡,r,rtno 5¡t-¡N¡s Srccn¡

Lajurisprudencia, en forma frecuente, se ha pronuncia-do sobre hechos de esta naturaleza. AsÍ tenemos la ejecutoriasuprema del3 dejunio de 2001, en cuanto se argr.rmenta que"se encuenra acreditado el delito de abuso de autoridad porcuanto ha quedado demostrado que la encausada, ejecutoracoactiva de la municipalidad, dolosa y arbitrariamente hatrabado embargo sobre bienes de la agraviada, Quien no tenÍaninguna obligación con la citada ss¡¡sn¿'€rE).


El bienjurídico genérico siempre es el correcto funcio-namiento de la adminisración pública. En tanto que el objetode n¡tela espe cífico es el asegurar la conducta funcional de lossujetos púbücos, orientándolos con exclusividad a la obedien-cia de la ley y el Derecho. En la base fundante de la nonnapenal se halla el enunciado normativo que obliga al funcio-nario púbüco a encau¡¡ar sus actos de función en sujeción alos dispositivos legales que fijan y delimitan sus funciones ymarco de atribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a

criterio de finalidad pública y de respeto a la dignidad y de-rechos fundamentales de las person¿5(2re).

De esa forma La Sala Penal de apelaciones para ProcesosSumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima, porejecutoria superior del 12 de septiembre de 2000, en formapedagógica, disgregando los aspectos que encierra el bienju-rídico protegido, argumentó que "respecto al delito de abusode autoridad, preüsto en el artículo 3764 del Código Penal,

(r¡8t Exp. Ne 4562-Lima (Roje.s Vence.s, Fidel,.,¡lzri.sprudmcia pmal comen-

tada,Idemsa, Lima, 2005, T. II, p. 173).(rre) RoJAs VlRc,ts, Dclitos contra h adminütración pülica, cit., p. I32.

156

Aeuso DE AUToRtoAD

es menester efectuar las siguientes precisiones: a) tiene comoobjetojurídico de tutela penal et interés público, en el sentidoque las funcibnes de las que esrán investidos los funcionariospúblicos no sean utilizadas por éstos para la comisión de he-chos ilÍcitos en perjuicio de los derechos reconocidos por lasleyes a los parüculares; b) la conducta abusiva presupone lafacultad, o el poder de ejercer la función pública, de la cualhace un uso'excesivo el funcionario público, siempre dentrodel marco de las facultades conferidas por el ordenamientojurídico; c) que el precepto debe serintegrado porlas normasde otras rarn6 del Derecho público que son las que fijan lasfunciones de los órganos de la administración, ¡ consiguien-teme nte determinan la forma y los lÍmites dentro de los cualespuede el funcionario ej ercitarlas lícitamen te " (220).

2.6. Sujeto activo

El sujeto activo o autor de los supuestos delictivos san-cionados en el artículo 376e del Código Penal lo constituyesolo aquella persona que tiene la calidad o cualidad social defuncionario público, nadie miís que tales personas puedenser agentes del delito en hermenéuticajurídica. Es rnás, dela lectura del tipo penal se concluye que solo se consütuyenen agentes los funcionarios públicos, siempre y cuando se

encuentren en el normal desempeño de sus funciones o

,!¿ur Exp. Nc 1897-2000 (Ro¡.ts V**ces, Jurisprubncia penbl y pmetsal

Pmal, p. 730). En igual sentido, la misma Sala Penal por ejecutoria del18 de mar¿o de 1998, expresó que "El deliro de abuso de autoridad ¡ienecomo objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido quelas funciones de las que esrán investidos los funcionarios públicos no seanutilizados por estos para la comisión de los hechos ilícitos en perjuicio de losderechos reconocidos por las leyes a los parriculares". E*p. N, 137-98 (Ro¡.rs

V¡nc,s et al., Jurisprud,cncia pmal. hoc¿sos sumarios, cit., p. ó03) .

ts7

Rnr*Ro S¡trN¡s SrccH¡.

atribuciones asignadas(22r). Si el funcionario comete un acroabusivo fuera del ejercicio de sus funciones o atribuciones,el presente delito no se configura.

El Derecho vivo y actuante por medio de la ejecuroriasuprema del 17 de septiembre de 1998 se ha pronunciadoafirmando que "los presupuestos legales que exige el tipopenal descrito por el numeral3T6e del Código Penal, requie-ren que el sujeto activo no sóIo sea funcionario público sinoque se encuentre investido de autoridad y ejerzafuncionespúblicas"(222). En caso contrario, tarnbién la Corte Supremaha fundamentado que "del análisis de 1o actuado se tieneque el acusado, efectivo policial, el día de los hechos se

encontraba en servicio de disponible, lo que en el serviciorural se considera como franco, conforme es de verse de lacertificación policial obrante en autos, por lo que no en-contrándose en el ejercicio de sus funciones no pudo hacerabuso de ellas'.

Los servidores públicos esrán excluidos como agentes deldelito de abuso de autoridad. Induso el carácter genérico ysubsidiario del delito permite exdui¡ como posibles aurores aquienes cuentan con una mención especial o mejor, no ingresan

{ar) ds¡r¡q Vesgurz, Los d¿lilos conlro b dministración pti.btüa at ct&digo Pmdl pctttano, ciu, p. 183; Ro¡es V,uc,r,s , Dcütas csntra la adminislrrciónt ülirq cic, p. 132.

ea Exp. M 33t98-Callzo (Rnista Perunna &Jurisprud,encr4 Trujillo,Año II, Ne 3, 1999, p. 378). En igual sentido la ejecutoria suprema del 1lde julio de 1988, que argumentu "La conducta típica de abuso de autori-dad será reprimido atendiendo a la calidad del sujeto acrivo: funcionariopúblico, siempre y cuando el acto arbitr¿¡io no tenga clasificación en la leypenal". E*p. Nt 37247-C,zja,marca (Rrruvozo, Alberro y Poscr., Ana María,Rravozo,Idemsa, Lima, 1994, p. 345).

158

Aeuso DE AUToRtoAD

título de imputación los autores de abuso de atribucionesa este [tulo cte mputaclon los autores de abuso de atribucio;previstos ya como deütos independientes en la ley penallzzs¡

2.7. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o agraüado siempre es el Estado, únicotitular del bien jurídico protegido como es el correcto fun-cionamiento de la administración pública. No obstante, talcomo aparece constn¡ida la fórmula legislatirra, es coherentesostener que también se constituye en sujeto pasivo la per-sona particular o jurídica afectada directamente con el actoarbitrario y abusivo del sujeto activo del delitot¡z*1.

GarcíaNar¡arro(r*) también es del parecer que cabe resca-tar la condición de agraviados en los parúculares que resultenpe{udicados por el acto arbitrario contasus derechos indivi-duales, sin embargo de forma dubitativa considera que no es

recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo,como algunos pretendenjustificar, ya que no son titulares delbien jurídico primario, lo contrario generaría confusionesconceptuales entre sujeto pasivo y víctima.

En tajurisprudencia aún no hay una posición definida alrespecto, pues mientras que en la ejecutoria suprema del24de septiembre de 1996 se sostiene que "el Estado es el rujetopasivo y no una persona particular como erróneamente se haconsignado en la resolución material de grado, que siendoesto así es del caso absolver al procesado"(226); er la ejecutoria

tru¡ GrncÍ,r Nnv¡nRo, El d¿Iito ü abllto fu autmidad, cic, p.58.{zzt) (o¡As V,urc*s, Deütos contra la ad,ministración ptúbliea, cir, p. 134.

trz¡r G,rRcilr N.wlRno, El úIüo fu abuso de autoridad, cit-, p. 59.

t¡¡r ExP- Ne 895-9GHuánuco (Ro¡es Vrurc,rs, Delitos contra b odminís'tración ptiblica, cit., p. 227).

159

R¡urno S¡lrN¡s Srccnr

suprema del 23 de agosto de 2001 se argumenta que "se con-sidera como agraviado ai Estado de manera equivocada, todavez que en el delito de abwo de autoridad, el sujeto pasivoes el partigsl¿¡r'(227).

3. TIPICIDAD SUBJETTVA

Tal como aparece redactado el tipo penal artículo 376e

se concluye con claridad meridiana que es un delito de comi-sión dolosa, es imposible la comisión culposa o negligente.De esa forma se requiere que el agente con conocimientoque el acto que realiza u ordena en el ejercicio de sus atri-buciones causará perjuicio a un tercero, voluntariamenteconduce su comportamiento en abierta infracción a la leyo reglamento de que se Eate.

En esa línea, sólo es posible la comisión por dolo d,i-

¡ssfq(na). Consideramos que no es posible su comisión pordolo even¡saltue). García N"*o,tto) enseña que no se exigenecesariamente para todos los casos la ejecución del actoarbirario con dolo directo, puede operar el dolo eventual.Para sostener su afirrnación, el citado autor señala: cuandoel funcionario ejecuta un acto funcionarial sin tomar encuenta la reglamentación de su hcultades, no obstante tenerel deber de informarse, no esfá actuando negligentemente,pues existe una posibilidad seria de arbitrariedad y de su

c{ Exp. N'q 1697-2001-Ancash (Ser.rznn S,$cHez, Delitos conÚa l¿ ad.mi-

nismcion pública. Jurisprud,mcia pat al, cit-, p. 1 06).F¡¡r A¡,cxro VÁsguv, Los d¿ütos contrc la adminislración püIica m cl

Código Pmalpmnnq cit., p. 190.

{z:to) Posición asumida por Ro¡r.s VARcrs, Deütos contra la adtninistracünpública, cit., p. 147.

tzrot $'¡¡6i¡ Nevruuo, El d¿Iito dc abuso d¿ autmidad, cit., p. 147.

r60

Aeuso DÉ AUToRIDAD

deliberación se desprende su conformación al resultado aocasionar. Sin embargo, por nuestra parte, insistiendo en queno es posible admiür el dolo eventual, consideramos que si unfuncionario actúa sin conocer su reglamentación en la púc-tica administrativa se tiene como negligencia en el ejerciciode sus funciones y es objeto de sanción administratirna. Es unfuncionario negligente aquel que no le interesa conocer las

leyes o reglamentos que regulan su función. Aquí para im-putar la comisión del delito de abuso de autoridad se debeverificar si el agente conocía todos lo elementos objetivos deltipo penal y pese a ello actúo.

4. ANrr{ruRrDrcrDAD

Después que se verifica en la conducta analizada laconclurencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad de los supuestos delictivos que regUla el ardculo376e del Código Penal, el operadorjurídico pasará a verificarsi concurre alguna causa dejustificación de las previsus en elartículo 20q del Código Penal.

Es posible, porejemplo, que concr¡rra la causa dejnstiñ-cación denominada obediencla debida, cr¡andp el funcionarioaplica, tal como su función obliga, leyes u órdenesr p€s€ a queéstas eran ilegal6s(Lrt).

I¿ Corte Suprema en la ejecutoria del 25 de junio de1997 argumentó que "si el agraviado solicitó licenciasin goce

de haber por un mes, no cabe considerar como actb ilícito laretención de su cheque de remuneraciones correspondientea dicho período; en consecuencia la conducta realizada Por

tutr Cnf,,us citado porAre.vro VÁseuEz, Los d¿Iitos contra h, adminütraciútpúblüa n el Código Pmalpcruano, cit-, p. 193.

161

R¡¡¡lno S¡r-rNrs Srccnn

el procesado no configura delito de abuso de autoridad alencontrarse amparada en la justificante 10 del artículo 20e

del Códig6 Ps¡¿l'(2rz).

De igual modo puede alegarse una causa dejustificaciónpor obrar por disposición de la ley. Así la ejecutoria supremadel S de diciembre de 1995 considera que "el delito de abuso

de autoridad imputado al alcalde provincial, Quien expidióresolución municipal por el cual se ordena el pago de tributosa los comerciantes mayoristas que utilizaban los mercados ymatadores de propiedad del municipio, tributo que habríasido creado indebidamente, no se ha conñgurado, por cuantoel procesado ha actuado dentro de las facultades establecidasen la Ley de Municipalidades que permite la creación de tribu-tos por el uso de mercados y mataderos públicos,limirándosea delegar el cumplimiento de dicha resolución a su coencau-sado, quien se desempeña como director de rentr*"esr).

5. CULPABILIDAI)

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conduc-tas típicas preüstas en el artículo 376s del Código Penal, noconcurre alguna car¡sa de justificación, el operadorjurídicocontinuará con el análisis para de terminar si la conducta típi-ca y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapatendrá que verificarse si al momento de actuar el agente eraimputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría dealguna anomalía psíquica que le h"g" inirnputable.

1:rrt f,,xp. Ne 572-97-Ancash (Pneno S,uorutm¡'ce, Víctor, Derccho pmal"juces 1 jurisprdenciq Palesrra, Lima, 1999, p. 136).

(:rr) F yp. Ns 355 &giArequi pa ( Góv v Mexuoz-r, rlzrüp rudcnci.a pnal dtla Co¡¿ Suprnna, Jwisprud.rncia penol dz h Co¡¿ Suprcma, cit., T. II, p. 353).

t62

Aeuso DE AUToRtDAD

También se verificaÉ si el agente, al momento de ex-teriorizar su conducta de abuso de autoridad, conocía laantijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si elagente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida porser contraria al Derecho. Aquí fácilmente puede presentarsela figura d.e error de prohibición. Ello ocurriní por ejemplocuando un comisario dispone ladetención de un ciudadanoque ha sido conducid,o a la comisarÍa, en Ia creencia erróneaque fue intervenido en estado de flagrancia.

Luego determinará si el agente pudo attuar o deter-minarse de manera diferente a la de realizar el hecho pu-nible de ordenar o cometer el acto arbitrario en pe{uiciode tercero.

6. CONSTIMACTóX Y TENTATWA

La consumación depende de la modalidad delictivaejecutada. Con la conducta de ordenar la consumación se

verifica con su emisión oficial y legal. No se requiere quellegue a conocimiento de su desünatario, menos su cumpli-miento o generación perjudicial, es suficiente con constatarla idoneidad efectir¡a contra los derechos particulares. Aquíno es posible l" ,.to,i*,tto,.

l¿ otra modalidad de cometer acto de función comoarbitrario, se consuma con la generación de perjuicio, afec-

tando el derecho ajeno. La ejecución de un acto de funciónconstituye el indicio del delito y su terminación se refleja al

verse lesionados los intereses de las personas vinculadas a la

(2s4) Roln^s V.urcm , Dclitos conlra la, administrución Nllica, cit., p. 149. En

la misma línea, Ge¡tcie Nevr-ucl, EI d¿ü¿o d¿ abuso de aulmidad, cit., p. 155.

163

R*wno S¡uNns S¡ccxr

materia de la función púbiica específica, aunque no tenganconocimiento de sl|¿{rss¡. Aquí sí es posible la tentatir¡a.

7. PENALIDAD

El funcionario público que, abusando. de sus atribu-ciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un actoarbitrario cualquiera, será reprimido con pena prirratira delibertad no mayor de dos años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de co.branza coactiva, la pena pri'uaúva de libertad será no menorde dos ni mayor de cuatro años.

t:35) GARCÍA NRva*no, EI d¿lito d¿ abuso dz autoridad, cit-, p. 157.

164

s2ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO

ILEGALMENTE LA ENTREGA

DE BIENES Y SERVICIOS

I. TIPO PENAL

. Los supuestos delictivos sancionados en el artículo 37&tantes del octr¡bre de 2004, se encontraban regulados en el artí-culo 394e-A No obstante, por el artÍculo 2e de la LeyNe 28355,publicada en el diario oficial El Penrano el 6 de octubre de2C..4,se reubicó y se modificó su contenido. Esta reubicaciónsin duda se produjo por la aguda crítica de la doctrina.

En efecto, Rojas Vargastzru) aseveraba en forma directaque llamaba la atención que "el legislador nacional hayaconceptualizado una fórmula de presión o sometimientode la voluntad de los destinatarios de los bienes o serviciossociales como modalidad de cohecho, si tenía la oición más

coherente, sistemática y correcta de construir un tipo penalagravado de abuso específico de autoridad. No justifica este

ostensible defecto de formación dogmática y de pobreza

(236) RoJA.s VLRcas, Delitos ctntra ln administraciún pülica, cit., p. 492.

16s

Rru¡no Srtr¡rns Srcc¡le

técnico'legislativa, el argumento de las urgencias por crimi-nalizar una conducta muy reiterada en el país por parte delos funcionarios cortesanos de los gobiernos de turno ni lanecesidad político<riminal de dar respuesta a un clamor socialante supuestos desde todo punto de vista execrables si tomanen cuenta que se trata de funcionarios o servidores públicosque constin¡cional y funcionalmente se deben a la Nación yno a intereses personales o de terceros".

Por los propios términos de la redacción del üpo penal394s-A y ahora 3764-A en forma rápida caemos en la cuentaque las conductas delictivas que aquí se regulan nada tienenque ver con los hechos punibles de cohecho. Su inclusiónen tal capítulo sólo tiene su explicación en la ligereza ypobreza técnico'legislativa del legislador nacional. Su afáninsaciable de querer resolver todos los problemas que se

presentan en la sociedad, recurriendo al Derecho penal,le lleva a legislar de forma incoherente, asistemática y sinmayor técnica legislativa.

. Sin embargo,la razón que muy pocas veces prevalece enel actuar incoherente de nuestro legislador, se ha impuesto yde ese modo por el artículo 2e de la Ley Ns 28355, en vigenciadesde el 6 de octubre de 2004, se ha reubicado el hecho pu-nibie que denominarnos "abuso de autoridad cond.icionandoilegalmente la entrega de bienes y servicios". La citada le¡modificando eI Código Penal, incorporó el tipo penal376e-Acon el contenido siguiente:

EI que valiéndnse de stt conüción defwcionario o ser-

vidor púbüeo, candiciona l,a distribucün de bienes o I,aprutación de smicios correspondimtes a programaspúblicos ile apoya o desarrollo social, con l.a finalidadde obtenn amtaja políüca y/o elec-taral de cualquiu

166

Aguso D€ AUToRtoAD

tipo m fauw F@o o d.e trcqos, srá, rqrimido conpena priaaüaa de übertad, rw metwr de fu:es ni moyord¿ seis aiws e inlwbihtución confot-mc a los incisos I y2 d¿l artículo 36e del Código Penal.

2. TTPTCTDAD OBJETTVA

El hecho punible se configura o perfecciona cuandoel agente en su condición de funcionario o servidor públicocon la evidente finalidad de conseguir una ventaja de ca¡ácterpolítico o electoral en favor propio o de tercero, condicionaa los beneficiarios la distribución de bienes o la prestaciónde servicios conespondientes a programas públicos de apoyoo desarrollo social, a cambio de que le presten o le den elrespaldo político o electoral que soücita. Es decir, el agente,abusando del ejercicio de sus funciones que la administra-ción pública le ha confiado, condiciona a los. beneficiariosque distribuiú en su beneficio los bienes o les prestará losservicios de programas de apoyo o desarrollo social, si comocontraprestación le apoyan política o electoralmente. Encons€cuencia, para el tipo penal no basta que el sujeto acb'voseafuncionario o servidor público, sino que haga r¡so abusivode al condición para'condicionar' i] aft's5{2!7).

Se entiende que de esa forma el agente unilateralmenteasusta o intimida a los beneficiarios, quienes, porverse favore-cidos con la ayuda social, ofrecen su respaldo político o elec-toral al ruje to activo del delito. El uso del verbo "condiciona¡"supone una suerte de presión psicológicasobre lavoluntad delos destinatarios a efectos de conducirle a destinados caucesde acción u omisión anticipados en el dolo del zujeto activo.

tzra AnArro VÁsqurz, Los fulüos contra b administración Pública m el

üdgo Penalpenuno, ciL, p. 487.

167

R¡¡¡no S¡r-¡¡¡.cs Srccn¡

Condicionar implica colocar exigencias o requerimie ntos-nocontemplados en la ley o el reglamento- al desünatario en laejecución de un Programa 5e6l¿l(zse).

Otro elemento importante a tener en cuenta es el hechoque el agente debe valerse de su condición de funcionario oservidor público encargado directo o indirecto de laadminis-tración y por ende de disribución de los bienes o serviciosde los programas de apoyo social. El agente conocedor desu calidad de funcionario o servidor público y del poder queda el cargo o empleo, hace uso indebido de las posibilidadesde acción que brindan sus atribuciones o que se desprendande su calidad especial, esto es, del estatus que ocupa, que se-

nin más eficaces según eI rango o jerarquÍa de dicho sujetopúblico. Es obüo que estarnos ante una extralimitación, undesbordamiento en la conducta del sujeto actjvo que explicael prevalimieirto, el aprovechamiento ¡sallpde{zss}.

Otrq elemento adicional a la tipicidad objetiva lo consti-nrye el hecho que siempre el agente -funcionario o servidorpúblico-, debe tener en su administración o custodia directao indirecta los bienes o servicios objeto del delito, caso contra-rio, si no se verifica que el agente h"y" tenido en su custoüao administración directa o indirecta los bienes o servicios adistribuir, será imposible que se veriñque la conducta en her-menéuticajurídica. Ello es así debido a que si el agente notiene la custodia o administración de los bienes, por ejemplo,pese a que pretenda condicionar la supuesta entrega de bienesde programas sociales, aI no obtener respuesta positirra de losbeneficiarios, no podrá causarles perjuicio ni siquiera habní laposibilidad que se ponga en peligro la ayuda programada.

{:ru) fts¡¡q VnRc,ts, D¿Iitos contra l¿ ad¡niníst¡oción pública, cit., p. 495.

l2ts, Loc. cit,

168

Aguso DE AUToRtDAD

Finalmente, defi.ne la tipicidad objeriva del delito enanálisis, la motivación o el leitrnotiv de obtener una ventajapolítica o electoral de cualquier naturalez^afavor propio (seentiende del agente de la acción de condicionar) o de tercero(que puede ser un particular u otro funcionario o servidorpúblico). Aquí el ilícito penal se configura cuando el agenterealiza la acción movido o motirado por dos finalidades espe-cÍ6cas: obteher una ventaja política o electoral. si el agentecondiciona su accionar a cambio de obtener o conseguir otrotipo de venQas, el deüto no se configura.

Porventaja política se entiende toda posición de predo-minio o privilegio conseguido de acuerdo con las exigenciasdel tipo penal, con el condicionamiento practicado, tantoa nivel de simpatías políticas, aquiescencias ante decisionesadoptadas o por adoptar. En cambio las ventajas electoralesesrán en forrna directa vinculadas con la participación enelecciones directas o por representación a todo nivel en el¿imbito de la administración públiq¿p{o).


El bienjurídico genérico siempre es el correcto y normalfuncionamiento de la administración pública. En tanto queel objeto de tutela especÍfico es el asegurar la conducta fun-cional de los sujetos púbücos, orientándolos con exclusividada la obediencia de la ley y el Derecho. El agente público nopuede utilizar el cargo que la administración le confia conla finalidad de obtener ventajas personales o para terceros.En la norma penalse encuentra el enunciado normativo que

(2{¡,} R(IAS V,+l,cls, Deütos contra la, administración püIica, cit., p. 496;Au.vro Vesquez, Los d¿litos contra ln adninistraciún pública tn eI üdigo Pmalpentano, cit., p. 487.

169

R¡ureo Snu¡N¡s Srccn¡

obliga al funcionario púbiico o servidor público a encausaro encaminar sus actos de función en sujeción a los disposi-tivos legales que fiju. y delimitan sus funciones y marco deatribuciones o, cuando ellas sean insuficientes, a criteriode finalidad pública y de respeto a la dignidad y derechosfundamentales de las personas.

2.2. Sujeto activo

Del contenido el tipo penal 376eá del Código Penal se

concluye que estamos ante un delito especialisimo en el cualaparte que el agente debe reunir la condición de funcionarioo servidor público, se exige además, que aquel cuente conuna relación funcional ineludible (administración o custodiadirectao indirecta) conlosbienes o servicios de los programasde apoyo social.

De ese modo, sólo puede ser autor elfuncionario o servi-dor público que reúne las características de relación funcionalexigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que des-empeña aI in terior de la administració n pública como cr¡stodioo administrador (directo o indirecto) de los bienes o serviciosobjeto del delito los tiene bqjo su poder o ámbito de ügilancia.De ese modo Abanto Vásqueztz+t) enseña que el sujeto activo es

el funcionario o servidor público, cuya fu nción se circunscribea "programas públicos de apoyo o desarrollo social".

En esa línea, no es suficiente para la conñgr:ración del deli-to que el sujeto activo tenga la simple condición de funciona¡ioo servidor público como pretende señalar Rojas Vargastzozr.

(24r) A¡A¡¡ro VÁst¿uv, Los d¿Iilos contra ln administroción pú.blica en elCód.igo Pmal pcnunq ciL, p. 485.

{:'tz) RoJ¡5 VARt;as, Delitos ccrLlÍa Ia administración ptthlica, cir, p. 394.

170

Aauso DE AUToRTDAD

2.3. Sujeto pasivo

Sólo el Estado se consünrye en elúnico ütular del bienjurídico protegido con el delito en hermenéuticajurídica.

3. TTPTCTDAD SUBJETTVA

De la redacción del tipo penal 3?6q-Ase concluye que es

un delito de comisión dolosa, es imposible la comisión culposao negligente. Se requiere que el agente con conocimientoque el acto de condicionar que realiza en el ejercicio de sus

atribuciones con los programas de apoyo social se encuentrafuera del marco lagul, voluntariamente conduce su comporta-miento con la motivación de conseguir alguna ventaja políticao electoral en abierta infracción a la ley o reglamentos.

En esalÍnea, sólo es posibte lacomisión pordolo directo.Es imposible su comisión por dolo evenrual. El a$ente, ademásde conocer los componentes de tipicidad objeriva del tipo,debe dirigir su voluntad a la prosecución de las ñnalidades uobjetivos contemplados en la norma penal. No bast¿ que elagente obre con dolo eventual: las frases "valiéndose de sucondición de funcionario o servidor público", "condiciona ladistribución'y "con la finalidad de óbtener'son elocuentespara confirrnar la presencia de dolo directo en la estructurade la tipicidad global del tipo penale+:r.

4. CONSUMACTÓN Y TEI{TATWA I

El delito en hermenéuticajurídica es uno de mera acti-vidad, es decir no requiere que el agente realice realmente la

trd) flidsrn, p. 497; Ac.Lyro Vx;quez, Los d¿ütos contra b administraci&tpublica m eI Código Pmalptrueno, cit., p. 488.

17t

R¡urno S¡ltN¡s Stccn¡

acción que pretende efectuar ni menos se exige que realmentese ocasione el perjuicio que su acción originaría. Es suficientedeterminar los actos de "condicionar'su actuar por parte delagente, siempre funcionario o servidor público, respecto a ladistribución de bienes o la prestación de servicios de progra-mas de apoyo o desarrollo social con ei objetivo de conseguiralguna venta política o electoral. El condicionarniento puedeadmitir diversas modalidades: negatira. a cumplir con la ejecu-ción del programa social, pactos de adherencia, concurrencia amítines, firmas de adherentes, memoriales de desagraüo, etc.

La simple verificación de la conducta de "condicionar"la consumación se verifica automáticamente. No se requiereque llegue a conocimiento de sus destinatarios, menos sucumplimiento o genere perjuicio, es suficiente con constatarel condicionamiento con realizar, por ejemplo, la disribuciónde bienes de un programa social a cambio de conseguir unrespaldo político o electoral para sí o para un tercero. Aquíno es posible l" t.tt"ti*,t*t,.

5. PENALIDAD

El funcionario o servidor público encontrado responsa-ble penalmente por este delito será obje to de sanción penalcon pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor deseis años e inhabilitación, conforme a los incisos I y 2 delartículo 36e del Código Penal.

{2rr) An¡11'6 V.{squr.z., Los d¿Iitos contra La. adminütración pública m el

Código Pmal penrnno, cit., p. a88. En cambio, Ro.¡..* Vnnces, admitiendo latentativa, sostiene que "la posibilidad de tentativa es remota". Rcr1es Vnncns,Delilos contra l¿ administración pública, cit., p. 497.

172

$3INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

1. TIPO PENAL

El artículo 377 del Código Penal tiene el siguiente con-tenido:

Hfincünwio Nbti* gtc, ilegatmentc, omite, rchúsao rctmda algn ado d¿ s7t oúgo, sení tzprimido eon

Penopriaúiaa ¡lc libeúsnru nslor ¡le ¡Ios uios y ontreinta a se:&mta, úta*ffi¿ko"

2. TTPTCTDAD OBIETTVA

De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta que lafigura delictiva que en conjunto se conoce con la denomina-ción de incumplimiento de deberes se perfecciona hasta portres hipótesis o supuestos ilícitos perfectamente difergnciados.Ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge elcontenido del tipo penal: omitir, rehusar y retardar.

De esa forma, la Corte Suprema por ejecutoria del 14de enero de 2000 ha señalado en forma sencilla y didácti-ca que "en cuanto al delito de omisión o retardo de actodebido, al artícul o 377e del Código Penal señala que el

173

Rn¡¿lno S¡lrH¡s 5rccn¡

funcionario público, ilegalmente, omita, rehúse o retardeaigún acto de su cargo; omitir significa no hacer lo que se

debe y puedahacer en un determinado tiempo o momenlo,rehusar cuando el funcionario rehúsa llevar a cabo un actode su cargo para el que se le ha reguerido legítimamente,mientras que retardar es diferir la ejecución de un actopropio de ia función"ttnur.

2.1. Modalidades delictivas

Ya hemos adelantado que el tipo penal 377a recoge tresmodalidades o supuestos delictivos:

Omitir algún aÉo ¿le sa úgoEl comportamiento delictivo se configura cuando el

agente, siempre funcionario público, omite, prescinde, des-

cuida, desaüende o incumple algún acto funcional que nor-malmente esrá en la obligación de hacer o cumplir por estardentro de sus atribuciones en el cargo, empleo u oficio quedesempeña al interior de Ia administración pública.

Omitir, enseña RojasVargastz+6), es dejar de hacer el actoal que está obligado por ley el funcionario, o hacerlo dolosa-mente en forma no debida. No se requiere que previamenteexista interpelación o requerimiento, puesto que está en elmarco de sus deberes cumplir con los actos funcionales queomite ilegalmente.

tzr.ttr F.*0. h¡'g 5201-99f¡rea (Normas l-egalcs,T. 288, Trujillo, 2000, p. 74).(:116) ARAi\To V "euw-, señala que omidr es un no hacer, no llevar a cabo

actos funcionales que el funcionario estaba obligado a hacer según sus prc.pias funciones fijadas en las normas legales (Los d¿litos contra la adtninistraciónpública en eI üdigo Penalpmtano, cit., p. 195).

174

Aeuso DE AUToRTDAD

La omisión de los actos funcionales se refiere a los actosque sean el contenido de la función que desempeña el funcio-nario y no a los actos que el funcionario debe personalmenterealizar para cumplirlos (falur a la oficina, llegar tarde, salirantes del horario de salida, etc.), pues estos últimos sóloconstituyen simples infracciones administratiras que si sondetectados serán objeto de sanción administratir¡a luego deldebido proceso üsciplinario.

Refuisar algn acto fu su @rgo

El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo,siempre funcionario público, pese aI requerimien to efec tuadorehusa, rehuye, esqui'ra, declina, desestima o niegael cumpli-miento de un acto funcional que esrá en el deber de hacer alestar dentro de sr¡s atribuciones, de acuerdo con.el cargo quedesernpeña al interior de la administración de púbüca.

El rehusar supone preüamente que alguien, sea otrofuncionario, el superiorjenírquico, el particular u autoridadcompetente para ello, requiera del sqjeto activo, con las for-malidades del caso,l¿ ¡salización de un acto debido y que éste

rechace, niegue o no acepte realizar el acto funcionaltxa. f,|acto de rehusar puede consistir en trna negatir¡a exPresa o en larealización de actos que signifiquen negativa (negarse a recibirel requerimiento escrito, romper el requerimiento, mandararchir¡ar el requerimiento, no admitir el recurso, etc.)(248).

Si no hay requerimiento, el delito no se configura. AsÍ

se ha pronunciado la ejecutoria suprema del 6 de diciembre

(24?) RoJAs Vnnces, Delitos contra la administración púbüca, cit., p. 275.(24sr ARA\To VÁsquuz, Los d,elitos contra la adminktración pública cn cl

Código Prnalpsntano, cit., p. 195; Rcl¡es Vrnc.rs, Delitas conlra la ad'ministración

púbüca, cit., p. 277.

175

R¡rwno SrurNrs Slccn,r

de 2002 al argumentar que "no se dan los elementos tÍpicosque acrediten la existencia del delito de incumplimiento dedeberes funcionales toda vez que de autos se aprecia que noexiste documento alguno que nos indique que el procesadohubiere sido requerido por autoridad competente de la en-trega de los libros contables y que se haya negado a realizarun acto propio de su cargo, pues si bien existe carta notarial,ésta estaba dirigida al alcalde y no al acr¡sado'(24e).

futrydff algrüt aL'to d¿ s7t útgo

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente,siempre funcionario público, retarda, demora, retrasa, difiere,aplnza, dilat¿ o pospone el cumplimiento de un acto funcio-nal que está en el deber de hacer en tiempo opoftuno, deacuerdo cort el cargo o función que desempeña al interiorde la administración pública.

El retardo del acto debido presupone que el agente porpone, aplaza o atrasa ilegalmente el cumplimiento del actomás allá de los términos legalmente fijadost2so). O como afirmaAbanto Vásquez{zst), siguiendo a Fonuín Balestra, retardar es

un no hacer el acto en la oportunidad fijada por la ley.

En estos términos se ha pronunciado lajurisprudencianacional. Así tenemos que "se entiende por retardar el dife-rir la ejecución de un acto de cargo público, de manera quecuando se realiza viene a resultar inoportuno; siendo un delito

(2{e} Exp. N'g 3071-2001-Puno (Sru"t'¿¡¡r SÁrcurz, Delitos contra Ia od,z¡i-nistracién fiiblica. Jurispnrd,tncia pma\ cit., p. I 08 ) .

(H) Ro¡r.s V¿nc¡,s, Delilos contra I,a administración pülica, cit., p. 278.(r5¡) AnN\To VÁsquez, Los delitos contra h ad,¡ninistroción pública cn el

Código Pmalpmtnno, cit., p. 195.

t76

Aguso DÉ AUToRIDAD

doloso en el que no cabe la tentatir¡a'(252). En otro precedentese argumenta que "retardar significa diferir, detener, dilatar,actuar con lentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior,suspender algo pero sin desisü¡'{zss).

Tanto los comportamientos ilÍcitos de omitir, rehusar o re-ardar el cumplimiento de un acto funcional deben ser ilegales, es

decir, no deben estar refrendados o cubiertos por alguna ley, re-glamento o causa dejutificación. En al sentido, Rojas Vargas{zsrt

con sobriedad argumenta que con el término'ilegalmente'seha querido enfttizar la gravedad del comportamiento del ag€n-te, quien orienta dolosamente su conducta en inobserrr¿ncia delo ordenado por la ley en e[ desempe ño de srx actos funcionales,para así también diferenciarlo de aquellos comportamientosque resulten por culpa del funcionario público.

La Suprema Corte con mucharalónha señalado que sino se constata la ilegalidad en los hechosjuzgados, el delitono se configura. Así tenemos la ejecutoria suprema del 6 deocnrbre de 1997, en la cual se argumenta que "del análisisde lo actuado se colige que no se ha acreditado la comisióndel hecho delictuoso, toda vez que si bien el encausado orni-tió ordenar se practique la necropsia correspondiente; sinembargo, no concurre un elemento esencial constitutivo del

(2tr) Eecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos

Sr'*arios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 22 de septiembrede 1998, E*p. N* 2357-98 (Bece C.eaunr / Roles Vrncrs / Nun¡ HunvÁr,

Jurísprudencia pmaL hocesos sumarios, cit-, p. 514).(253) Ejecutoriasuperior de laSala Penal de Apelaciones para Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Cone Superior de üma de I 12 de mayo de I 998,

E*p. No 273S98 (Ro¡.rs Ve.nc*s, jnispntdzncia penal cormtada cir, p. 854).(?54) RoJAs Vlucrs, Deütos contra ln administracihn piblica, cit., p. 164. En

parecido sentido, A¡¡"r:o Vesguez, Los d¿litos conlra h administraaónpúbücaen el Cód,igo Pmol penrano, cit., p. 196.

177

R¡urno S¡r-rNrs Srccx¡

delito en referencia, es decir, que el acusado ha;a actuadoilegalmente al incurrir en dicha oÍrisión"lrssl.


El bien jurídico que se pretende proteger con este he-cho punible es el normal y correcto funcionamiento de laadministración pública en cuanto oportunidad y eficacia enel cumplimiento de la función pública por parte de los fun-cionarios públicos que representan aI Estado.

2.3. Sujeto activo

AI tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agentedel delito sólo puede ser una persona que tenga la calidad ocualidad de funcionario público. Nadie más que aquel puedeser agente del delito, que lo puede realizar tanto a título per-sonal como colegiado. De la propia lectura del tipo penal se

concluye que esrán excluidos los servidores públicos.

Sin duda, tiene razÍnRojasVargast$o) cuando exige queel funcionario público debe haber asumido formal y mate-rialmente sus funciones y esté integrado a la estructura dela administración pública. Al cesar la calidad pública finalizatambién su calidad de sujeto activo del delito.

2.4. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será en primer lugar el Estado yluego la persona natural ojurídica que haya sido perjudicada

r:rst p*0. Ns 446+9GArequipa (Ro.¡rs VeRcAs, Jurisprud.encia penalcom.entada, cit., p. 395).

{zst;r fto3As Ve¡<c¡s, Delitos conlra ln od,ministración pública, cit., p. 163.

178

Aauso D€ AUToRIDAD

con el acto abusivo del agen[e(2sz). No hay explicación razon&ble para excluir al perjudicado directo en sus derechos comosujeto pasivo-agraviado y por tanto participar del procesopenal como tal.

3. TIPTCTDAD SUBJETTyA

De la simple lectura del tipo penal se concluye que setrata de supuestos delictivos de comisión dolosa no cabela comisión por culpa. El agente con conocimiento que suconducta es ilegal, voluntariamente actúa y omite, rehúsa oretarda un acto funcional que le corresponde realizar.

De la estructura de la fórmula legislativa, se advierte quelos supuestos delictivos que engloba el delito en análisis soloserá posible su comisión por dolo directotzs.r.

La circunstancias que el tipo penal no exija alguna fina-lidad especial que pretenda conseguir el agente con su actuarde modo alguno puede servir para sostener que las modalida-des requieren dolo eventual como argumentja Rojas Vargasten)No debemos confundirlafiguradel dolo como conocimientoyvoluntad de realizar la acción u omisión dañosa, con 1o queen doctrina se conoce "elementos subjetivos adicionales aldolo". Estos últimos no son'más que la finalidad u objetivoúltimo que guÍa al sujeto activo para realizar su acción dolo.sa. No en todos los delitos se exige la concurrencia de algún

(25n RoJAs Vencns enseña que el particular no obstante que puederesultar agraüado no es sujeto pxivo del delito y que solo debe limitarse asoliciur una reparación ciül al funcionano (Deütos cantra b admínistraciónptibüca, cit., p. 164).

('r58) Igual AsA.\ro V,isquv, Los delitos contra I¿ administración.Púhüca tnet Código Pmalperu.an4 cit., p. 198.

(25e) RoJAs VeRcAs, Delilos contra la administraciún Püüca, cit., p. i68.

t19

R,c^¡rRo S¡ltN¡s Stcc¡t¡

elemento subjetivo adicional al dolo Para su comisión. Porejemplo, en las hipótesis delictir¡as en hermenéuticajuridica,el tipo penal no exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo. Pero si es necesaria la concurrenciade los elementos del dolo directo.

4. CONSUT{ACIÓN Y TENTATTVA

Las tres modalidades constituygn delitos de simple omera actividad. Se perfeccionan sin necesidad de que $e

produzca un resultado material o un perjuicio para tercero.Al verificarse la omisión, el rehusamiento o el retardo de losactos funcionales, el delito queda consumado automática-mente. Es lugar común en la doctrina considerar que no es

posible la tentati'¡a(2m).

5. PE¡.iALIDAD

El funcionario público encontrado responsable penal-mente, luego del debido proceso penal, seú sancionado conpena privativa de libertad no mayor de dos años y con treintaa sesenta días-multa.

{sr Ibídem, p.279; Ctrus, citado porAnnr.rroV*squv., Los d¿litos contra

l,a administracün púbüco m eI üd.igo Pmal pav.ono, cit., p. 199.

180

s4OMISION DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO

1. TIPO PENAL

El deüto sancionado en el artÍculo SZBg que iniciamossu interpretación hermenéutica, tiene su antecedente l.g*lativo más cercano y concreto en el artículo 341e del códigoderogado. No obstante a diferencia de aquel, él actual tipopenal tiene el siguiente contenido:

Elpoücía gu rchúsa, on ite o rctarda sk wsajustif,edq bfr-*rcion de ut auxilb lcgalnntz rcgrerifupr Ia úoriilad. claíl ffinpetcrúc, senú, rcprimi.da canpa prAmAa de libcrtad rc múlor ¡le ¡Ios fus.Si la ffircion ile euxílio es rcqtuida por m pwünlnen situar;iát de peligrcr lo pew wúrc nerurr ih fus *i,nslor de mro arios. ..

2. TIPICTDAD OBJETTVA

El hecho punible que en conjunto lo denorninados "omi-sión de auxilio policial" se configura cuando el agente (que

It1

R¡,vrno S,rltN¡s S¡ccn¡

siempre será un policía) rehúsa, omite o re tarda, sin causa quejustifique su actitud, la prestación de un auxilio legalmenterequerido por la autoridad ciül competente.

De ese modo, se tiene que este delito se perfeccionahasta por tres modalidades plenamente diferenciadas que es

necesario explicar:

2.1. Omitir auxilio requerido

El comportamiento delictivo se configura cuando elagente, siempre policía, omite sin justificación aparente,prescinde o desaúende la prestación de un auxilio legal-mente requerido por la autoridad civil competente quenormalmente esrá en la obligación de hacer al estar dentrode sus atribuciones.

2.1.1. Rchuss o Wstar auxilio rcyeriilo

El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto ac-

tivo, siempre policía, pese al requerimiento efectuado porautoridad ciül competente rehúsa, rehuye, esquirra, declina,desestima o niega prestar el auxilio requerido que está en eldeber de hacerlo ?l estar dentro de sus atribuciones.

El rehusar supone previamente que alguien, la autoridadcivil competente, requiera al sujeto activo, con las formalida-des del caso la prestación de un auxilio y que éste sinjustifica-ción alguna rechace, niegue o no acepte. EI acto de rehusarpuede consistir en una negativa expresa o en la realizaciónde actos que signifiquen negativa, como por ejemplo negarsea recibir el requerimiento escrito, romper el requerimiento,mandar archir¡ar el requerimiento

182

Aeuso DE AUToRTDAD

2.1.2. R.etardar eI ansilio requ,qido

"Retard,ar significa diferir, detener, dilatar, actuar conlentitud, entorpecer, dejar para fecha posterior, suspenderalgo pero sin desisti¡'(26r).

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente,siempre rniembro de la Policía Nacional, sin explicación quelo j us tifi que' re [arda, de mora, re trasa, di fi ere, aplaza, dilata laprestación del auxilio que lo peticiona o requiere una auto-ridad civil competente.

En el mismo sentid.o, Abanto Vásqueztzoz) siguiendoa Creus, enseña que retardar es prestar la ayuda pero condemora, fuera del momento oportuno y cuando con ello elauxilio pierde idoneidad (ex ante) para cumplir con el acroadministrativo de la autoridad civil que lo solicitó.

2.1.3. nsin causd ite jurtificacíón' y "legalidad de reque-rimiento'

Otros elementos objetivos de las conductas antes anali-zadas que en conjunto se denorninan delito de denegaciónde a¡¡cilio policial, lo constituye el hecho que el agente debeactuar sin causa de justificación así como el requerimientoefectuado por la autoridad civil debe ser legal. Veamos ense-guida qué debemos entender por tales elementos:

G6t) Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para ProcesosSuma¡ios con Reos Ubres de la Corte Superior de Lima del 12 de mayo de 1998,

E*p. t* 2?3e98 (Rops Vnnc,s, lwi:úrun¿ncb pmd conmtú, cir, p. 854).{!62) ABtu\To VÁsquez, Los d¿lilos cantra h administrociún púbüca m cI

Código Penal pruano, cit., p. 203.

183

R,r¡*tno SruN¡s SrCCx¡

El actuar sin causa dejustificación significa que el agenteomite, rehúsa o retarda prestar el auxilio requerido sin expli-caciónjustiñcable alguna. En fbrma objetira no existe razón omotivo quejustifique Ia ornisión del poiicía que, por su mismafunción que desempeña en el conglomerado social, esrá en laobligación de prestar auxilio o apoyo a la autoridad ciül quelo requiera. No necesariamente lacausa dejustificación puedeser de las especificadas en la ley penal, puede ser también decualquier otra natural62(26!).

Caso contrario, si en el caso concreto se llega a determi.nar que por ejemplo el agente policía no actúo debido a quede la ponderación y er¡aluación de las circunstancias hacíanimposible la ejecución del auxilio requerido, o cuando el re-querimiento de auxiüo o el objetivo de este último importeclaramente la comisión de otro delito, el ilícito penal no se

configura, toda vez que en tales situaciones es legÍtimo el de-recho del poücía a negarse a cumplir el requerimiento que lehace la autoridad qivil{zn).

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema enla ejecutoria del 13 de enero de 1998 al sostener que "no se

halla acreditado el delito si los efectivos policiales conduje-ron aI agraviado, a quien le sobreüno un infarto durante Iarealización de la diligencia de lanzamiento, hasta un centrohospitalario, y después regresaron a la diligenciajudici¿|"trut.En este caso, los efectivos policiales fueron denunciados yprocesados por el delito en hermenéutica debido a que enplena ejecución de un lanzamiento no prestaron el auxilio

tr¡¡r Ibídem, p. 206; Rolr's Vences , Delitos contra la administración püIíca,cit., p. 291.

lrert fto.¡,rs VAnc.qs, Delilas contra Ia administración pública, cit., p. 292.

.test Exp. Nc 402ts97-Lima€ono Norte, Sala "8" (Ro¡m Vnnces,.¡[urú-

pradmcia pma[ cit, p. 6a0).

184

Asuso DE AUToRIoAD

requerido por el juez, al dedicarse en su lugar a trasladar aIhospital al agraviado que había sufrido un infarto. A todasluces, el proceso no debió comenzar si en la investigaciónpreliminar se verificó que realmente ello sucedió.

En tanto que "legalidad del requerimiento'significaqueel requerimiento o peüción de auxilio o apoyo que se le haceal policía debe ser efectuado por autoridad civil competente(fiscal, juez, alcalde; autoridad electoral, etc.), es decir, elrequerimiento'debe ser efectuado como consecuencia delejercicio de sus funciones de aquella autoridad. Se descartala comisión del delito si el requerimiento por ejemplo, es

efectuado por el superiorjerárquico del policía que omitió.No interesasi el requerimiento esjusto o injusto, solo interesaverificar si es legal o ilegaltzmr. Si se determina que el requeri-miento fue ilegal,la omisión en que incurre el agente-policíano constituye el delito que nos ocupa. Nadie esrá obligado a

efectuar hechos que considera ilegales.

t¡tol ABe'rro VÁsguez,

Código Pmalpentanq cit., p.ptülica, cit", p. 293.

twt Loc. cit.

Lalegalidad del requerimiento en concreto debe enten-derse, en primer lugar, que sea una autoridad civil competentequien lo solicite; luego, que obsene las formalidades del caso,

si estas resultan exigiblest26T). La formalidad del requerimientopuede revestir diversas r¡ariantes: puede ser escrita, debida-mente rubricada y sellada, verbal, etc.

2.1.4. Agraaante

Las conductas de omitir, rehusar o retardar la plestaciónde auxilio se agrava cuando el pedido o requerimiento de

Los delitos contra ln admi¡tisftación pülica en eI

203; RoJns VARcAs, Delins ctntra Ia odministración

1E5

R¡¡¡rno S¡t-rN¡s Stcc¡r¡

auxilio üene de un ciudadano particular que se e ncuentraen situación de peligro. Es lugar común en la des6l¡¿(268)

sostener que el tipo penal no exige un peligro inminentey gravísimo, simplemente se exige que'el peligro en que se

encuentra el particular que solicita al policía auxilio tengalas características de serio e idóneo para afectar bienesjurí-dicos de importancia.

No le faltz raz6n a Rojas Vargastzm) cuando argurnentaque el tipo penal no lo dice en forma expresa pero debeentenderse el peligro en función de bienesjurídicos r¡aliosos

del particular y que el policía, por su propia función, esrá

obligado a cautelar: la vida, la integridad física, la libertad de

locomoción, la libertad sexual, etc.


.!.1 rnterós tundamental Para la socleclact que se preten-de proteger con la construcción de la fórmula legislativa lo

EI interés fundamental la sociedad

constituye el normal y recto desenvolümiento de la adminis.tración pública que sin duda se verá seriamente afectada antela conducta del agente-policía de negarse aprestar auxilio alaautoridad o a un particular. La prestancia de la adminisfaciónpública se ve afectada ante los ojos del conglomerado social alcaer en la cuenta que sus policías se niegan a prestar auxilioa la autoridad o un civil.

{:aa) d¡¡\ire Visquez, Los d¿Iitos contra Ia ad,ministración pública en cI

Código Pmalpnuan4 cit., p. 207; RolesVencxs, Delitos contra ln administruünpúbüca, cit., p. 295.

{260} lbídem, p. 184.

186

Aeuso oE AUToRIDAD

2.3. Sujeto activo

Estamos frente a un delito especial, pues en el con-tenido del tipo penal se indica en forma crara la calidado cualidad que debe tener el agente o sujeto activo. si elagente no reúne tal calidad, el delito no se configura. Asítenemos que sujeto activo de los comportamientos deric-tivos en análisis sólo será un policía, el mismo que puedeser un oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es su-ficiente acreditar que el agenre es miembro en actividadde la Policía Nacional

No es del todo cierto identificar a un policía con la ca-lidad de funcionario público(2?or. En la prácüca y de acuerdocon el concepto que se maneja de estas categorías, el miem-bro policial puede tener la calidad de funcionario públicoo de servidor público.

2.a. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siernpre será el Estado.

En tanto que la autoridad que hizo el requerirniento alque no hace caso el agente así como el particular en situa-ción de peligro serán los directamente perjudicados con elactuar de aqueleztt.

(¡t0) RoJAs VARcAs, Dclitos contra la adminístración.pública,, cir, p. 288 ¡,AsA.lTo vrsqurz., Los d¿Iitos contra la administración,pihlica en el código Penatpmtanq cit., p. 202.

('¡?r) RoJ.LS VrRcrs, D¿litos cofttra h adminülración ptública, cit., p. 290.

I

l

I

187

R¡¡¿rno S¡r-rN¡s SrccHe

3. TIPTCTDAD SUBJETWA

De la lectura del tipo penal se deduce que estamos anteuna conducta netamente dolosa, no cabe la comisión porculpa. El agente con conocimiento que la autoridad civil oun tercero en peligro le requiere auxilio, voluntariamente ysin justificación dguna se niega, rehúsa o retarda prestar elauxilio que se le solicita

En el aspecto subjetivo no se requiere algún elementoadicional al simple dolo, por lo que la finalidad o fin quepersiga el agente con su actuar no es penalmente relevante,por tanto no es determinante verificarlo. No obstante, la noexigencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo demodo alguno puede llevarnos a sostener que es posible lacomisión por dolo eventual(272), pues tal como aparece cons-truida la férrnula legislativa consideramos que sólo es posiblela comisión por dolo directo. El agente sabe en forma precisaque se requiere auxilio ¡ sinjustificación, en formavoluntariase niega, rehusa o retarda prestarlo sabiendo incluso que esa

es su obligación como miembro de la Policía Nacional.

4. CONSIIIVÍACION Y TEI{TATWA

Tal como esrá construida la fórmula legislativa del deli-to en hermenéuticajurídica, es lug* común en la doctrinanacional(2?3) que los comportamientos delictivos son de mera

trn) Estz posición lo sostienen, CR¡us (citado por Anexro VÁ.squnz, losd¿litos contra la administracion pública m eI Cód.igo Pcnalpmranq ciL, p. 206) yRo¡es Vences , Dctitos contra la ad,minülroción ptiblica, cit-, p. 183.

(2?r) ABANTo VÁseu v., Los dzlüos contra ln adminislradén ffibüca m eI Cód.igo

Penalpmtan4 cit., p. 207; Rcr.¡.as Vencts, Delitos contra la administroción públka,cit., p. 183. Aun cuando este último autor sin rnayor explicación argumentaque la figura del rehusamiento admite la tentadva.

188

Aguso DE AUToRtoAD

actividad o emprendimiento, esto significa que se consu-man con la sola verificación de la conducta omisiva, o laconducta de rehusar o la conducta de retardar a prestar elauxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho pu-nible, no se necesita acreditar que con tal conducta se huy^causado

"tg*r pe{uicio real a la administración pública ni

menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse que laconducta del agenté causó {S"n perjuicio real, solo servirápara graduar la pena a imponer al agente por parre de laautoridad j urisdiccional.

5. PENALIDAD

Luego del debido proceso penalel imputado encontradoresponsable penalmente será sancionado con pena prinatirade libertad no menor de dos días ni mayor de dos años.

Si la prestación de auxiüo es requerida por un ciudadanoparticular en situación de peügro, la pena será no menor dedos ni mayor de cuaEo años.

189

$5

REQUERIMIENTO ILEGAL

DE LA FUERZA PÚBLICA

1. TIPO PENAL

El antecedente más inmediato del tipo penal 379s es elartículo 342'gdel Código Penal derogado. No obstante, en laactualidad tiene el siguiente contenido:

n fimcfunaria pibtico quc rcquil;rc ta asist¿¡tcio d¿ Ia

firt ?a pfbWu paru, oponerce o la $earci.ón ilc disposi,

ciolrr;s u ffie¡us l"gfut fu b atoridd o oonÍra,lo "io

anci,ón dc sentauia o nardotoiudi¿ial, serárc'prm;aowt pena prinatfua de tibert¿d N mcyor iI¿ tzzs úios.

2. TTPTCTDAD OBIETn¿A

De la lectura del tipo penal se advierte quo el delitoetiquetado como "requerimiento ilegat de la fuerza públi-ca" se configura cuando el agente- funcionario público en

actividad, ilegalmente y sin justificación aparente requiere,solicita, peticiona o exige la asistencia, auxilio o aPoyo de la

.

fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposicio-nes u órdenes legales emitidas por autoridad competente o

191

Rr¡¡rno SnuN¡s Srccne

para oponerse a la ejecución de sentencias o resolucionesjudiciales. El sujeto activo debe estar en actiüdad o en plenoejercicio de funciones, pues caso contrario es evidente quela fuerza pública no tendrá obligación alguna para prestarlela asistencia requerida.

El objetivo del requerimiento es obtener el concurso dela fuerza pública para desarrollar actos obstruccionistas -derechazo, oposición o resistencia- dirigidos a hacer ineficacesla ejecución de disposiciones u órdeneslegales de la autoridado la ejecución de sentencias o mandatosjudiciale5tzzrl.

. Por fuerza pública se entiende a los organismos estatalesque están al servicio de la sociedad civil y cuya función cons-titr¡cional es de carácter coercitivo contra los ciudadanos dea pie para obügarlos a cumplir tal o cual actividad funcional.Ellas son la Policía Nacional, la policía fiscal o aduanera, elserenazgo, las rondas campesinas y las Fuerzas Armadas comocon la Fuerza Aérea, la Marina y el Ejército. Muy bien el Ejér-cito o personal de la Marina del Perú puede ser requeridopor un funcionario como por ejemplo un ministro de Estado,para oponerse a la ejecución de una sentenciajudicial. Igualpuede ocurrir con la Fuer¿a Aérea de nuesira patria(l?5).

La finalidad de la asistencia de la fuerza pública es

oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legalesemanadas de autoridad competente. El término disposición

(t71) RoJAs VARcrs, Dclílos contra l¿ ad,ministroción público, cit., p. 191.

t:zrl No entendemos las razones que expone Ro¡ns VAnc*s, pala pre-tender subsumir a fuerza pública solo a la Policía Nacional (Ioc. cit.). Por su

parte, Anesro VÁseucz (Los dlütos contra La adninistraciún pubtíea at cI Código

Ptnolpm.tono, ciu, p. 2I I) si bien incluye en fuerza pública a otr:$ enddadessimilares a la PNP como la policía fiscal o aduanera, serenazgo y las rondascampesinas, sostiene que las Fuerzas Armadas no tiene en realidad vincula-ción con la sociedad civil en su relación con la administración púbtica.

192

Aauso DE AUToRTDAo

es genérico y abarca tanto a leyes, decretos, resolucioneslegislativas, ordenanzas, etc., en tanto que órdenes lega-les son mandatos especÍficos emiüdos por autoridad quemandan hacer o no hacer algo. Y por su parte, ejecutar sig-nifica realizar material yjurídicamente el contenido de lasdisposiciones, órdenes legales o sentencias emitidas por laautoridad compe ten¿s (2?6).


El bienjurídico genérico protegido es el correcto y nor-mal funcionamiento de la administración pública, en tantoque el interés particular que se busca proteger es el eficaz uordenado desempeño de las instituciones públicas que ejercenfunciones definidas como fuerza públic¿tzzn.

2.2. Sujeto activo

Estamos ante un delito especial todavez que sujeto activosólo puede ser una persona que tenga la calidad o cualidadde funcionario público en ejercicio de sus funciones. Nuncaun servidor público.

Así mismo, debe tratarse de un funcionario público queesté legitimado por ley o reglamento interno para requerirla fuerza públic¿tzzer. Si no esuí legitimado para hacer ese

tipo de requerimientos es indudable que las instituciones que

tzrer En igual sentido, CREUS, citado por Ro¡ns V,tnc,ts, D¿ütos cortra lnadminütraciín piblica, cit, p. 192.

tmr En igual sentido, CREUs, citado por A-unirro Vnsqurz, Los d¿litucontra lo administración ptüIica m el Código Penal pmnnq cit., p. 209.

t:ztl Aea\To Vrsgurz siempre siguiendo a Creus que inteqpreta la legis-

lación argentina enseña que "debe tratarse de un funcionario público queno esté legitimado para requerir la fuerza pública [...J' (oc. cit.).

r93

Rrurno SnltN¡s Srccn¡

representan la fuerza pública harán caso orniso al requeri-miento y por tanto el bien juríd.ico no se pondrá ni levementeen peligro.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular delbienjurídico genérico como específico ya anotados.

3. TIPTCTDAD SUBJETTVA

De la lectura del tipo penal se desprende que se kata deun delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpadel agente. Es decir, el agente actúa con conocimiento que 1o

está haciendo de modo ilegal y además br:sca una finalidadespecífica, no obstante voluntariamente actúa poniendo enpeligro o lesionando el bien jurídico protegido.

Es lugar común en la docFina nacional sostener que este

deüto solo es factible de ser perfeccionado o perpetrado pordolo directo. El dolo eventual es insuficienfs(2?s).

4. CONSUil,TACTÓTq Y TEI\TATTVA

Es un delito de mera actiüdad. Esto significa que paraestar ante el estado de consumación del hecho punible enhermenéuticajurídica no es necesario que el agente cumpla elobjetivo que busca con el desarrollo de su actuar ilícito. Soloes suficiente que el requerimiento formal e imperativo efec-tuado ilegalmente por el agente-funcionario público llegue

(2?1r) A¡exxr Vtsr¿ur:2, los d,clilos cantra la administración púbtica m cI

Código Pmal peru,ano, cit., p. 212; RoJ¡s V¡,xcrs, Delilos contra Ia ad.ministraciónpública, cic., p. 193.

194

Aguso DE AUToRIDAD

a conocimiento de las entidades públicas que representan lafuerza pública. En caso que la fuerza pública acr,úe y realicelos actos obstruccionistas que busca el agente estaremos anteun delito agotado.

En consecuencia, siendo un delito de mera actividad noes posible que la conducta punible en análisis se quede en elgrado de tentativa. En tal senüdo, con sobrada razónAbantoVásquez{zso) señala que si el requerimiento todavía no ha sidohecho o no se han cumplido las formalidades, solarnente hayactos preparatorios impunes.

5. PENALTDAD

El agente-funcionario público enconrrado responsablepor el delito en comentario,luego del debido proceso penal,será sancionado con pena prirativa de libertad no menor dedos días ni mayor de tres años.

{ru) dB¡u\¡T6 Vrsquez, Los dclitns contra h administracion piblica m el Gdigo Pmal pnuano, cit , p. 212. En tanto, Ro.¡rs Vnnces señala que la tentadvaes posible en la medida que la orden que contiene el requerimiento aúnno es conocida plenamente por parte de la fuerza pública (Dclitos csntra l¿

administración pública, cit., p. I94).

195

$6

ABANDONO ILEGAL DEL CARGO

1. TIPO PENAL

De lalechrra del Código Penal derogado se concluye queen aquel no estaba tipificado el delito que ahora se etiquetacomo abandono il.g"l de cargo previsto en el artículo 380s delCP. Recién en nuestra patria, con el Código Penal de 1991, se

tipificó el hecho punible, cuyo contenido es el siguiente:

Elfimcionmio o seruídor pibürr qtre, qm daín d¿l ser-

aicio, abando¡u su ergo sin ha.ber esada legalnatteen el desenpqto ¡lel mistrr,, serú, rqrrmido con penaprfuatfuo ¡I¿ libefidd ¡u rnnlor d¿ dos otios.

Si el agente kcit¿ al abmdow colec-tiao itnl trabojoo bs fincionnrios o seraid,o¡es públius, Ia pem srópriaatira ¿le libertad tw mülor de tres aíns.

2. TTPTCTDAD OBJETWA

El delito se configura cuando el agente-funcionario oservidor público, sin haber cesado legalmente en el desempe-ño del cargo que venía ejerciendo lo abandona ocasionandocon su actuar un daño al servicio público que la institución

191

Rrurno SntrN¡s StccH,c

en la cual trab4ja desarrolla al interior de la administraciónpública.

De esa forma podemos indicar que la fórmula legislativase ha construido sobre la base de 8es elementos objetivos im-portantes: abandono de cargo, no haber cesado legalmentey causar perjuicio o daño al servicio público.

2.1. Abandono de cargo

Este elemento objetivo del delito se produce cuandoel agente de un momento a otro y sin justificación algunadeja; desasisté, desaparece, abdica o abandona el ejerciciodel cargo (puesto, empleo, función) que normalmente veníadesempeñando.

Abandonar el cargo es entonces el comportamientoen que incurre el funcionario o servidor público sin queexista causa justificada ni disposición legal o reglamen-taria al respecto que ampare su condu6¡¿(28r). Se trata endefinitiva, de un acto unilateral por parte del agente derompimiento total e injustificado del vínculo laboral conla administración pública.

Es lugar común en la doctri¡¿(282) también considerar qqeel abandono en que incurre el agente para llegar a constituirel delito que no ocupa tiene que ser definitivo en el sentidoque expresa intención de no seguir desempeñando el cargopúblico. El abandono parcial, transitorio o por algunos días

(:sr) Ibídem, p. 199. En parecido senlido, A¡e,rro VÁsqurz, Los fuIitwcontra La administracíón pública m el Código Penal peruanq cit., p. 215.

(esz) ArlA.r{To VÁ.sgurz, Los delitos conlra ln. administroción pülica en el

üdigo Pmol ptrtrano, cit., p. 2I5. Ro3as VARces, Delilos contre la administraciónpibüca, cit., p.200.

198

Aauso DE AUToRIDAD

constituye falta administrativa grave pero de modo algunopuede alcanzar la naturaleza de hecho punible.

2.2. No haber cesado legalmente

Este elemento significa que el agente abandona el cargo,puesto o empleo que venía desempeñando normalmente sinhaberse producido el cese en laforma como aparece en la ley

o reglamento respectivo. La forma general en que se produceun cese laboral con la administración pública en la legislaciónpen¡ana es por renuncia aceptada, límite de edad, pérdida de

nacionalidad, etc. Circunstancia relerante a tener en cuentaes el hecho que el agente debe haber asumido y estar desem-peñando e[ cargo o empleo respectivo que luego abandonasin justificación. Si no ha asumido el cargo ni menos lo hadesempeñado por algunos minutos u horas, de mod.o algunopuede haber abandono sin haber cesado legalmente.

Tiene razón Rojas Vargas€ao) cuando enseña que si for-malmente no se acepta la renuncia, por ejemplo, no podúproducir efectos de atipicidad el comportamiento del agen-te. De esa forma si el agente presenta su renuncia y luegoabandona el cargo, sin esperar la aceptación de la misma, su

comportarniento se subsume en el delito en hermenéuticajurídica debido a que aquel sigue siendo funcionario o, en

su c¿lso, servidor público. Por el contrario, una vez que es

aceptada la renuncia, es irrele.¡ante que el cargo o Puesto nohaya sido cubierto por otro funcionario o servidor público,la circunstancia del abandono deja de ser típica, es decir, no

habrá delito. A lo sumo, se producirán infracciones adminiruatirras si así 1o establecen los respectivos reglamentos.

t'¿s3) RoJAs Vuc¡s, Delitos corttra La adminütracíón piblica, cit., p. 201.

199

R¡urno S¡uurs Stccnr

2,3. Causar daño al senicio

Otro elemento objetivo importante lo constituye la cir-cunstancia que el abandono del cargo o empleo sin habercesado legalmente tiene que ocasionar o producir un dañopresente en el servicio público que desarrolla la instituciónpública donde trabaja el funcionario o servidor público. De

la lecrura del tipo penal se concluye que el daño debe ser pre-sente, real, material o que afecte la imagen de la institución,no futuro o de probable producción. La frase "con daño delservicio'del contenido del tipo penal sustenta nuestra inter-pretación. Si la conducta del agente no produce de formainmediataun daño en elservicio, el delito en hermenéuticanose configura. El daño al servicio tiene que ser acreditado en elcaso concreto. Si no hay daño al servicio, el comportamientodel agente se quedará en el nivel de una falta administratir¡agrave que por lo general trae como consecuencia la sanciónde destitución o separación definitir¡a del cargo público.

En igual senüdo, Roj* Vargastzsr) argumenta que si se

produce el abandono arbitrario, es decir, cuando el sujeto ac-

tivo no ha cesado legalmente en el cargo, sin existir perjuicioalaregulación o continuidad de las funciones o servicios de laentidad administrativa en sentido lato, el hecho no podrá ser

castigado a pesar de reunirse los otros componentes típicos.

t*tt Lu,. al. Por su part€, A¡¡¡¡-ro VÁsOurz (Los fulitos conlra b adminis'

tración p'túblba m cl üdigo Paral penrana, cil, p. 216) tiene una interpretacióndiferente y por tanto, no de recibo para la docuina nacional, al enseñar

que este elemento del tipo penal esrá calificando el verbo rectot exigiendode éste que consdruya una conducta idónea P¿rrÍr causar un perjuicio a laadministración pública. Luego, si en algún caso pudo haberse producido el

daño debido al abandono del servicio, p€ro esto no sucedió porque el puesto

fue cubierto rápida y diligentemente por otro funcionario, el abandono delcargo ni quedará impune ni constituirá solamente una tentaüva, sino que

se trataú de un delito ya consumado.

Asuso DE AUToRIDAD

fuí puede suceder que el puesto sea cubierto inmediatarnentepor otro funcionario o servidor público, supuesto último queserá venülado en la instancia administratir¡a.

2.4. Agravante

El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge unacircunstancia que agrava la conducta del agente y por tanto,rnerece mayor sanción punitiva.

En efecto, allí se üpifi.ca que se agrava la conducta delagente (siempre funcionario o servidor público) cuando es-

timula, encausa, provoca o incita al abandono colectivo deltrabajo en forma definitiva a otros funcionarios o servidorespúblicos y con ello se caure evidente pe{uicio o daño al ser-vicio de la institución pública donde trabajan aquellos.

En principio, de modo alguno tiene que ver esta figuradelictir¡a con el derecho al paro o huelga que garantiza la Cons-titución Política del Estado a los empleados públicos, comopre tenden entenderlo Rojas Vargastzttr y Abanto Vásqueztztst.Si en un caso concreto se verifica que el funcionario o servi-dor público propició o incitó un paro o una huelga de otrosfuncionariosfuncionarios (se enüende aquellos que tienen derecho a lahuelga) o servidores públicos, incluso así este paro o huelga

(se

en la realidad se haya producido, la conducta de aquel demodo alguno podrá sersubsumida en el segundo párrafo delartículo 380e del Código Penal. La razón es que su conducta

tn¡¡ RoJes V,cRcAs, Delilos contra h adminütracitín Fiblüa" cit., p. 209;luego aclara que efectivamente este delito no obstaculiza el derecho a lahuelga que tienen los funcionarios o servidores públicos (ibídem, p. 210).

(sr lbídem, p. 220. En seguida este auror señala que no es típica laconducta incitadora dirigida hacia funcionarios que tienen derecho a lahuelga (ibídem, p. 221).

201

Re¡'uno S¡ur¡r¡s StccHr

no est:á dirigida a que los funcionarios o servidores públicosabandonen de modo definitivo sus empleos, lo único quebuscan es presionar a fin de que la ad,ministración les déalguna ventaja más.

La agravante se perfecciona con el sólo hecho de incitaro provocar el abandono definitivo del cargo, puesto o empleode otros funcionarios o servidores públicos, independiente-mente que se produzca o no el real abandonot¿azr. En caso deverificarse el real abandono definitivo del cargo por parte dealguno de los funcionarios o servidores públicos incitados porel agente, estaremos ante la figura delictiva agotada.

Lajustificación de la agravante radica en eI hecho quede producirse el real abandono definitivo del cargo porparte de varios funcionarios o servidores públicos, el dañoal servicio que presta la institución pública donde trabajansería invalorable. Automáticamente la institución hastadejaría de prestar el servicio público ocasionando con elloperjuicio a los usuarios.


El bien jurídico genérico que se pretende proteger es

el correcto y norrnal funcionamiento de Ia administraciónpública. No obstante, el bienjurídico específico lo constituye

(?8?) En parecido sentido, Ro.¡es Vrurces señala que "no es necesarioque el abandono de labores realmente se produzca para que se configureel delito- (ibídem, p. 209). En tanto que An,t'rro VÁ.sguv. (Ane,rro Visquez,Las fulílos contrs lo adninktracion pülica at eI üdigo Pmal pmrano, cit., p.222), siguiendo a los españoles Mom¡rs Pnersy Ronnícu¿z Puenr¡., que dichosea de paso interpretan el Código Penal español, enseña de modo erróneopara nuestra legislación que es necesario que el real abandono mayoritarioy generalizado se produzca para configurarse el delito en análisis.

202

Aauso DE AUToRtoAo

el cumplimiento regular de las funciones públicas que todofuncionario o servidor público tiene la obligación de desem-peñar al interior de la administración púbüca.

2.6. Sujeto activo

Estamos ante un delito especial, pues sólo pueden seragentes o sujetos activos del comportamiento delictivo enhermenéuticajurídica aquellas personas que tienen la balidado cualidad de funcionario o servidor público dentro de los pa-rámetros establecidos en el artículo 425q de1 Código Penal conel agregado que estén en pleno ejercicio del cargo o empleo.Si en un caso concreto se determina que al momento de loshechos el agente no tenía alguna de las calidades especificadasen el tipo penal o en su caso, el agente aún no desempeñabael cargo, el delito de modo alguno se configura.

2.7. Sujeto pasivo

Siempre y solo el Estado como titular del bienjurídicoprotegido con la tipiñcación del hecho punible en anáIisistanto el genérico como el específico. De modo alguno puedealegarse como lo hace Rojas Vargastro), que el sujeto pasivoes la administración pública, especÍficamente la entidadestatal que resulte perjudicada o amenazada con tales com-portamientos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del primer y segundo párrafo del tipo penalse concluye qLle se trata de un delito netamente doloso no

(rul RoJ*s VnRces, Deütos cüntra la administración pública, cit., p. 199.

203

R¡¡¡rno S¡r-rr.l¡s Slccn¡

cabe la comisión por culpa. El agente con conocimiento queabandona su empleo, cargo o trabajo sin haber cesado for-malmente y a la vez conociendo que tal proceder causará undaño al servicio que presta la entidad pública donde trabaja,voluntariamente decide actuar y así lo hace.

En el supuesto agravado también el agente con co-nocimiento que incitando al abandono colectivo y enforma definitiva del cargo, empleo o trabajo se causaráun perjuicio al servicio que presta la institución pública,voluntariamente actúa. .

Ambos comportamientos exigen la concurrencia deldolo directo(28e). Tal forma de interpretar incluso limita laaplicación del ampüo tipo penal a fin de evitar que compor-tamientos administativos alcancen la magninrd de delito. Eldolo eventual no es posible{zsol.

CONSIIMACIÓN Y TET{TATWA

El delito tipificado en el primer párrafo del artículo380s del Código Penal se consuma o perfecciona en elmomento en que el agente abandona el cargo sin habercesado formalmente en su cargo y con ello se produceun inmediato daño al serücio que presta la instituciónpública donde trabaja el agente. Se trata de un delito deresultado verificable.

(¿se) Jbídem, pp. 218 y 222.(s) RoJ,ts Vrnc¡s por su parte, confundiendo el dolo con elementos

subjetivos adicionales al dolo, enseña que es suficiente que el agente actúecon dolo evennral (ibídem, p. 202).

294

Aauso oE AUToRIDAD

De ese modo, Rojas Vargastrstr argumenta que el tipopenal ha incluido un resultado funcional que puede expre-sarse en perjuicios materiales, estancarniento o pérdida enla continuidad del servicio público (el daño al servicio). Este

resultado deber.í constatarse para perfeccionar tÍpicamentela figura penal.

AI ser un delito de resultado, es posible que la conductase quede en el grado de tentatira. Ello se produce cuando laconducta del agente es descubierta o denunciada antes de

que se produzca el real daño que exige el tipo penaltzszr.

En el caso del segundo párrafo que regula el compor-tamiento agravado, aquel se consuma o perfecciona con elsolo hecho de provocar o incitar el aba¡rdono injustificadoy definitivo del czlrgo o empleo que vienen desempeñandootros funcionarios o servidores públicos. En consecuencia,

estamos ante un delito que en doctrina se conoce como de

mera actividad o peligro. Aquí no se requiere que realmentese produzca el abandono que motiva al agentetr"t.

tptt lic. cir Sin embargo, este autor confunde un elemento objetivo

de tipicidad con condición objetiva de punibilidad. Aquí, el causar el daño,que es un elemento de tipicidad de modo alguno, es una condición obje-

tir¡a de punibilidad. Simplemente si no se verifica el daño, la conduca de

abandono ilegal del cargo no se subsume en el tipo Penal.(ret) ARA.\To Vesquez, enseña que la tentativa no es posible, debido

que el deliro se consuma con el abandono del sewicio que sea idóneo para

perjudicarlo. ABANTo VÁsguez, Los fulüos contra h administraciónpüIiea nt el

Código pnal pnaano, cit., p. 219.(let) RoJAs Velrces, Delitos cqntra l.a adminütración pública, cic, p. 210.

205

Rnureo SrttNrs Srccne

AI constituir un comportamiento delictivo de mera acti-vidad, el supuesto agra\ado es imposible que se quede en elgrado de tentatil¿(2ea)

5. PE¡.IALTDAD

El funcionario o servidor público, agente del delito enanálisis,luego de ser encontrado responsable penalmente enun debido proceso penal seú sancionado con pena privaúvade libert¿d no menor de dos días ni mayor de dos años en elcaso del primer párrafo del artículo 380q del Código Penal.

En tanto que si se imputa al sujeto activo el delito pre-visto y sancionado en el segundo párrafo del tipo penal enanálisis, aquel será reprimido con pena privativa de libertadno menos de dos días ni mayor de tres años.

t:srr Por su parte A¡erro VÁsquw-, no acepta que el delito sea de meraactividad o emprendimiento, y por ello argumenta que la tentativa debeser posible cuando, pese a Ia idoneidad de la incitación, no se llega a laproducción del abandono colecdvo. As,$'ro Va^squrz, Los delitos contra lnodminütración púbüca en el Código Pmal pen"rano, cir., p. 223.

206

s7NOMBRAMI ENTOS ILEGALES

I. TIPO PENAL

De la revisión del Código Penal derogado de 1924 se

concluye que este delito allí no se encontraba tipificado ymas bien su fuente es el artículo 253 del Código Penal vigentede Argentina- No obstante, en el Código penal actual s€ en-

cuentra tipificado en el artículo 381e del CP con el contenidosiguiente:

nfnncaonuio piblia grchace un¡umbtamiento paruwg Nblí* apetwna n qui,enrut ú(mcuÍTenlnsrequL

sitos lagaler, smi teprimido wn sesenta a ci.ento aekteúía*¡m¿tta.

El ry" ocePte el catgo sk contor conbs requisitns lego'

les, seni reprfurido cvn b minw pna.


El primer supuesto delictivo regulado en el primerpárrafo del artículo 38tq del Código Penal de 1991, se veri-

fica cuando el agente siempre funcionario público hace unnombramiento para cargo, empleo o trabajo público a una

Rn,urno S¡l¡r.,¡¡s SrccH¡

persona que no cuenta con los requisitos que exige la ley oreglamento para desempeñar cargo público.

De ahí que en un caso concreto debe verificarse la con-currencia de hasta res elementos objetivos irnportantes: hacernombramiento, cargo público y persona que no cuenta conlos requisitos legales.

EI funcionario público hace un nombramiento cuandodesigna para un cargo o empleo público a una persona de-bidamente individualizada. El nombramiento para ser l.gltiene que cumplir con las formalidades preüstas en la Le¡reglamento o resolución administ¡aüva de la institución pú-blica donde se hace la designación. Naturalmente ello suponeobserrnar la esricta confluencia de todos los requisitos legalesexigidos en las calidades del aspirante. El incumplimiento deloso de estos requisitos es lo que torna penalmente reler¡anteel. supuesto de hecho. L¿ omisión de la obseryancia debidade los requisitos legales, por parte del funcionario, actúa aquícomo presupuesto de la conducta de nombramiento ilegal denaturaleza activa(zs5).

El nombramiento que se hace a una persona determi-nada es para el desempeño de un cargo, ernpleo o trabajopúblico. Cargo o empleo público es aquel que ejercen o des.empeñan los funcionarios o servidores públicos al interior dela administración pública. En tal sentido, el nombramientopuede ser tanto para cumplirfunciones propias de funciona-rio o funciones propias de un servidor púbiico. El tipo penalno hace distinción entre ambas categorías{zee). pq¡ ejemplo,

tffi) Roj,rs V*ces, Delitos contra ln administroción pülba, cit., p. 215.r:so) \|e entendemos las razones que haya renido Ro.¡^r*s Var,cr-s para

argumentar que el nombramiento tiene que ser para cargo público (elejercido por los funcionarios), lo que deja cancelada la posibilidad de

Aeuso DE AUToRIoAD

comete el delito en análisis el jefe de recursos humanos delPoderJudicial que sabiendo que el cargo de secretariojudicialdebe ser ejercido por una persona que tiene la profesión deabogado, nombra o designa como secre[ario judicial a unapersona que tiene la profesión de administrador o nombra a

una persona que recién esrá estudiando leyes.

Es irrelevante determinar si el nombramiento es decarácter definitivo o provisional. En ambos supuestos, se

exige que el nornbramiento para cargo público se realicesobre persona que reúne los requisitos legales exigidos porley o reglamento(2e?).

Otro elemento objeüvo fundamental en la tipicidaddel delito lo constituye el hecho que la persona a quien se

nombra para desempeñar cargo público no reúne los re-quisitos legales previstos en la le¡ reglamento o resoluciónadministraüva preüamente emitida por la institución públicade que se trate.

La expresión requisitos legales constituye una frase nor-matir¡a que para el caso de nombramiento il.g"Inos conducea la normatira extrapenal, donde se prevé los requisitos legales

que debe cumplir una persona para ser nombrada definitimo proüsionalmente en un cargo público. Sin duda, no lefaltarazón a Rojas Vargastzm) cuando enseña que estos requisitos

nombramiento de servidores públicos como relevantE de la figura penalen estudio (loc. cit.l. ¡

rs¡rl Posición diferente esgrime Ag¡*vro Vl'squv, quien siguiendo la

doctrina española argumenta que solo es aplicable el tipo penal a los casos

más graves: los de nombramientos para el ejercicio de una frrnción públicacon caÉcter definidvo (Los dclitos conlra b úministracim publita m cl CüigoPcnal peruanq cit., p. 227).

(5iü) Ibídem, p. 288; Ro.¡.u Vnnces , Delitos contra ln adminünación pública'

cir., p. 216.

209

R¡urno S¡t-r¡lns Srccn¡

deben reunir características significati\as y relevantes que loshagan merecedores de atención penal, tales como falta detítulo profesional para el cargo (para se r nombrado Juez dePaz Letrado o de prirnera instancia se necesita que el posru-lante tenga el título de abogado), falta de edad que exige laley (por ejemplo para ser nombrado fiscal o vocal superior elpostulante debe haber superado los 32 años de edad o paraser nombrado fscal o vocal supremo el postulante debe sermayor de 45 años), no tener la nacionalidad peruana, etc.

Del mismo modo,los requisitos pueden estar previstos enlos reglamentos de concursos públicos. Los que de cumplirseno tienen reler¡ancia penal salvo que en t-orma evidente sean

contrarios a lo que establece Ia ley o reglamentos generales.reler¡ancia penal salvo forma eüdente

Ese es el sentido que tiene la ejecutoria suprema del 25 de no-üembre de 1997 donde ser argumenta que "si el nombramientopara cargo público se realizó conforme a lo establecido en elreglamento de convocatoria, en el que se establecía que de nopresentarse el ganador en el término de Z4horas de la fecha deadjudicación, automáticamente se adjudicaría el cargo a quienhaya quedado segundo en el cuadro de méritos, la conductaimputada a los acusados resulta atípica al no adecuarse a lahipótesis l.gul del artículo 381e del Códige psnal'(2ee).

2.1. Aceptar ca{go público sin contar con lqs reguisitos legales

El segundo párrafo del artículo 381e tipifica el hechopunible que se configura cuando el agente sabiendo perfec-tamente que no reúne los requisitos establecidos en la le¡reglamentos o resoluciones acepta el nombramiento paradesempeñar un cargo o empleo público.

,',ot Exp. Ns 269-97-Puno (Ro.¡ns V¡nces, Jurisprudmcia penal contn'toda, p.646).

210

Aauso oE AUToRtoAo

Aceptar el cargo es un comportamiento activo que debeexteriorizarse con actos positivos por parte del sujeto nom-brado, no basta el aprobarlo o admitirlo. La pasividad o elno ejercicio real del cargo, pese a existir el nombramiento,hace atípica la conducta. La existencia de resolución que hacepúblico el nombramiento no supone la aceptación, salvo queasí lo establezca la ley{sml.

Por ejemplo comete delito aquel abogado que sabiendoque no ha cumplido los 32 años que exige la Ley Orgínica delPóderJudicial, acepta el nombramiento provisional al cargode vocal superior y comienza a ejercer funciones. O tambiéncomete delito aquella persona que pese a conocer que paradesempeñar el cargo de secretario judicial se necesita tenerel título de abogado, acepta tal cargo iin tener aquel títuloprofesional y comienra.^ ejercer funciones, etc.


El bien jurídico genérico que el legislador pretendeproteger con la tipificación de las conductas recogidas en eltipo penal 381s lo constituye la recta administración pública.En tanto que el bienjurídico específico es preservar la lega-

lidad de los nombramientos de los funcionarios'y sewidorespúblicos, protegiendo a la administración pública de irregu-laridades en el ingreso a la función pública, afirmando conello el prestigio de la administración, que debe hallarse al

margen de cuestionamiento sobre la idoneidad y calidad de

su recursos humanos(ilI).

trn¡r Rr{¡s V¡,nc¡s, Delitos contro la administración 'púbüca, cit., p. 220.

t:o¡l lbídem, p. 214.

2tr

R¡,u¡no S¡r-rN¡s Stccnr

2.3. Sujeto activo

El primer párrafo del artículo 381q recoge una figu-ra delictiva especial, pues solo puede ser sujeto acüvo oautor aquella persona que reúne la condición o cualidadde funcionario público, se excluye en forma automáúca alservidor público.

Por otro lado, es lugar común en la doctrina p€ñrana(!n2)

argumentar que aparte de ser funcionario público el sujetoacúvo del deiito en análisis tiene que tener la facultad oatribución al interior de la administración pública, de hacerlos nombramientos. Si en un caso particular se llega a deter-minar que el funcionario que hizo el nombramiento ilegalno tenía competencia para ello, el delito en h.ermenéuticajurídica no se configura.

En el supuesto del segundo párrafo estamos ante un de-lito común, pues cualquier persona puede ser sujeto activo,incluido claro esrá los funcionarios o servidores públicos.

2.4. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado único titular delbienjurídico protegido con la tipificación del delito.

3. TTPICIDAD SUBJETWA

Del a¡rálisis del tipo penal 381q se concluye que se trata deun delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa.El agente siempre funcionario público, con conocimiento queestá haciendo un nombramiento para cargo público a persona

tro:t f¿6. al. y Ar,trro VÁsquEz, Los d¿litas contra Ia administración pülicaen eI üdigo Prnalpmran4 cit., p. 22ó.

212

Aeuso oE AUToRIDAD

en quien no concwren los requisitos legales, voluntariamentelo hace. En el supuesto del segundo prírrafo, el particular oun funcionario o servidor público con conocimiento que paraaceptar un cargo público es necesario contar con requisitoslegales que sabe no los tiene, no obstante voluntariamenteacepta el cargo y comienza a ejercerlo.

Consideramos.que el tipo penal solo.acepta la comisióndel delito por dolo direitot*t), pues si el agente no conocíaperfectamente los requisitos legales que debió reunir la per-sona a quien nombró a un cargo público, incurrirá en unerror de tipo vencible o invencible según sea el caso particular.Igr"l ocurre en el segundo supuesto, si el agente no conocíaperfectamente los requisitos legales que debió reunir paraaceptar el cargo, incurriÉ en error de tipo.

4. CONSUMACIÓN Y TET{TATWA

El delito previsto en el primer párrafo del tipo penal enan¿ílisis se perfecciona o consume en el instante en que elagente-funcionario público hace el nombramiento oficial ycon las formalidades de ley de la persona que no cuenta conlos requisitos establecidos.

Fx posible que la conducta se quede en el grado d.e ten-tatira. Por ejemplo, ocurrirá cuando el sujeto activo estandoa punto de publicar en El Peruano o notificar oficialmentela resolución de nombramiento es descubierto que estaba

nombrando a una persona que no reunía los r{uisitos deley. Frustníndose de ese modo el nombramiento ilegal.

t:orl Posición diferente isumen As¡uyro V*squu, Lw d¿lilos cantra hadministración P)ilica m cI üdigo Pmal pcnranq cit., p. 228; y Ro¡s V,r.nc,+s,

Dcütas csntra ln administrocih Fnliro, cit , pp. 216 y 221, quienes argumentanque es suficiente el dolo eventual.

2t3

Rrurno S¡r-rN¡s Srcc¡r¡

En el segundo supuesto se consume el delito cuandoel agente admite voluntaria y formalmente el cargo (con eljuramento, firma de conformidad, asurne el cargo, etc.), osegún exija la formalidad del ¿25s(so+). Por la naturaleza mismade esta modalidad, es imposible que la conducta se quedeen el grado de tentativa, toda vez que ante el nombramientoilegal solo cabe no acePtar el cargo con lo cual no hay delito,o aceptar el cargo con lo cual se consuma el delito en her-menéutic¿(los).

5. PENALIDAD

El funcionario público acusado del delito en análisis de

ser encontrado responsable luego del debido proceso penalserá sancionado con sesenta a ciento veinte dÍas-multa.

. En el supuesto que sea imputado el delito preüsto y

sancionado en el segundo párrafo del tipo penal 381e, será

reprimido con la misma pena, es decir con sesenta a cientoveinte días-multa.

(u) Ibídem, p. 221.ts¡ RoJ¡sV.rncas sostiene que al tratarse de un acto formal y de simple

actiüdad no fragmentable no cabe admitir tenra[iva (bc. cit.).

214

CAPITULO IEl delito de concusión

SUilfARIO: $ I El delito de concusión: acción típica-

$ 2 Exacción il.gal.S 3 Coh¡sión desleal. $ 4Patrocinioilegal dc intereses paniculares. $ 5 Extensión de lapunibüdad a peritos, árbitros y contadores, tutor€s,curadorer y albaceas

s1

EL DELITO DE CONCUSIÓN: ACCIÓN TíPICA

1. TIPO PENAL

De la revisión del contenido del Código'Penal de 1924,

derogado por el actual texto punitivo, verificamos que en

aquel no estaba regulado el delito de concusión. De ahí que

se diga que este delito no tiene antecedentes en la legislación

penal peruana anterior(s). La fuente que sirve de modelo es

t¡mr Ibídem, p. 240.

213

R¡urno Srux¡s Srccn,r

el Código Penal italiano de 1930. El contenido del tipo penal382e es como sigue:

n ftmcionarb o sertti.dor Nblin qrc, abusando d¿ n¿

@tgo, obliga o ind,uce d urto perrona a dar o prcnctn*d.ebidamn*, pam sí o para ottn, utt bist o tm ben*

fiEio Wi¡nonin\ será rcprimi.ü o Pw Nvatiua d.e

libü-ta¿ no ,nenor il¿ dos ni nwyor d¿ acho oíws.

2. TTPICTDAD OBJETIVA

El contenido del tipo penal382a, teniendo como referen-cia los verbos rectores: obligar e inducir, puede ser divididohasta en dos conductas punibles claramente diferenciables.

2.1. La modalidad por obligar

Se configura el delito de concusión en una primeramodalidad, cuando el agente-funcionario o servidor público,abusando del cargo que ejerce al interior de la adminisraciónpúbüca, obliga a una persona a dar o prometer indebidamen-te, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimo-nial. Este supuesto delictivo se materializa cuando el agenteen ejercicio de sus funciones con conocimiento y voluntadimpone, obliga, fuerza, coacciona, somete o constriñe la vo.luntad de su víctima con la ñnalidad que esta le dé o prometadar en un futuro inmediato un bien o beneficio indebido.

En esa línea, el verbo obligar empleado por el legisladoren la fórmula legislativa es sinónimo de constreñir y significacompeler por la amenaza(sCI?) a otro para que h"g" o ejecute

twr Solo por la amenaza, no por la violencia fÍsica como pretendenenseñar erróneamente (ibídem, p. 2a5). Siguiendo con la doctrina iraliana,

216

El oeu¡ro oe corucus¡ór.¡

"lgo, sin llegar a una amenaza en el sentido del delito de extor-

sión previsto y sancionado en el arrÍculo 200s del Código penal.l,a diferencia entre una y otra radica en que la intimidacióndel delito de concusión es aquella que implica el anuncio delsu&imiento de un pe{uicio derivado de la propia administkción públi6¿(:os) (no expedir una resolución, resolver un asuntode modo diferente a las pretensiones de la víctima, demorarla emisión de la resolución o en la ejecución del contenido dela resolución, denunciarlo por errasión tributaria, ordenar sudetención, etc.);en tanto que en el delito de extorsión el agen-te amenaza a su víctima con un pe{uicio cornún (daños a lapropiedad,lesiones, muerte, pririación de libertad, despido deltrabajo, etc.). En la concusión no se requiere que la a¡nenaztseadirecta o un exigir descarado porparte del agente; bastaquela amenaza se realice en términos que la víctima comprenda laintención del agente-funcionario o servidor públicotsmt.

A¡e¡rro V.tsqusz señala que si el agente utiliza la üolencia fisica sobre la vícti-ma con la finalidad de obligarla a que le entregue, de u otorgue una renqiaeconómica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, simplementesu conducta será calificada como delito de extorsión prwisto y sancionadoen forma drástica por el artículo 200'¡ del Código Penal (Los üüns csntra l¿admínittracior¿ fiública m el Código Pmalpnutno, cit., p. 242).

(!6) No necesariamente el agente se aprovecha de situaciones de difi-cultad o irregularidades de índole diversa que a manera de aspectos rn¡lne-r¿bles ofrece la víctima como sostiene Ro¡es VtRc¿s, pues en muchos casos

incluso así no haya irregularidades, el agente igual pretende sacar provechocon :rmen¿vas (Delitos conlra h administracitn pública, cic, p. 246).

(:rB¡ AnAryro Vnsquez, Los &litos contra lt adninistración !úbüca n el

üdigo Pmalpmran4 cit., p. 242; por su parte, Ro¡es Vencns (Delitos contra hadminislración p)blica, cit., p. 246), confundiendo al parecer la amenaz:r grave

del delito de exrorsión con la magninrd de amenaza del deüto de concr¡sión,asevera que "la üolencia psíquica ejercida por el agente tiene que ser sufi-ciente, adecuado e inequívoca, es decir, tener capacidad causal pam acuarreal y efecrivamente sobre la voluntad de la víctima, de forma tal que esta se

vea compelida a dar o prometer dar el bien o beneficio parimonial".

2t7

R¡¡,rso S¡urNes SrccH¡

2.2. Modalidad por inducir

En esta segunda modalidad se verifica el delito de concu-sión cuando el ag€nte siempre funcionario o servidorpúblico,abusando del cargo que ejerce al interior de la administraciónpública, induce a una persona a dar o prometer indebidamen-te, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patri-monial. En otros términos también se puede conceptualizaresta modalidad puniblecomo aquel supuesto delictivo que se

materializa cuando el agente siempre funcionario o servidorpúblico en pieno ejercicio de sus funciones públicas estim.u-

la, instiga, induce o provoca a su eventual víctima para queesta le dé o prometa dar en un futuro inmediato un bien obeneficio patrimonial indebido.

El medio que emplea el agente-funcionario o servidorpúblico consiste en vencer la voluntad de la víctima mediantela persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendouso de estratagemas, falsedades, engaños o silencios quetengan la suficiente fuerza que determinen fi.nalmente a lavíctima que esta le dé o prometa dar el bien o un beneficiopatrimonialoto¡.

comun la doctrina ¡¿6i9¡¿l(ltt).F-s comun en la coctnna nacronal(.¡r, sostener que etdelito de concusión en la modalidad de inducción, puede ser

el

perpetrado por omisión tal como ocurrirá cuando el agente-funcionario calla o guarda silencio ante una pregunta del

(3r0) RñJAs Vnnc¿.s señala que el significado de la inducción es más

amplio que el de constreñimiento, comprendiendo todo comportamientono üolento que tenga por resulado determinar al paciente a una conduc-ta dada (AxrousEl, citado por RoSns VAnc¡rs, Delins contra Ia administraciónpúbüca. Jurísprufuncia pena\ cit-, p.247).

(rrr) A¡¡ur*ro VÁseuv,, Los fulitos canlro la adminülroción pública en eI

Código PmaIperuano, ciL.,p.244; Rc¡ns Vr*c*s, Delilos contra Ia odministrociónpúbüca, cit-, p.247.

Es

2tE

administrado sobre el monto de la tasa que debe pagar, indu-ciéndole de esa forma a pagar más de ló realmente debido.

sin duda, corno lo deja establecid.o ra ejecutoria suprernadel 8 de agosto de 2002, "en el delito de cóncusión, pieüstoen el artículo 382e del código penal, parasu configuración serequiere que el sujeto acdvo además áe ejercerabirsil,,amentelos actos que son propios de unaautoridaá pública,le atribuyael ca¡ácter de oficial a dicha 6e¡d¡¡61¿D(srzi.

No obstante, en ambas modaridades de comisión es indis.pensable verificar la concurrencia de los siguientes elementosobjetivos que dan tipicidad al clelito de concusión:

2.3. Abuso de cargo

se entiende por abuso de cargo aquella situación quese produce cuando el agente-funcionariá o servid.or púbúcohace mal uso del cargo que la ad.ministración pública le haconfiado con lafinalidad de obtener un beneficiá patrimonialindebido ya s€a para él o para un tercero.

Hay abrxo de cargo las veces que este es ejercido fuera delos casos establecidos por la le¡ los ieglamentoi o instruccionesdel servicio o sin la obserr¡ancia de ú rorma prescrita, inclusocuando el funcionario hace uso de un poder de su compe tenciaen la forma debida, pero para conseguir un fin iliq[¿erlr).

Sin duda no le faJtarazóna f;.oias Vargasoro cuando resu-miend,o la doctrina nacional establÉce.n ior*u coritundente

El oeuro D€ coNcus¡óN

(3rt) Exp. Nc 405G2002{ono Norte de uma (sm¡z¡n sÁ¡rcHEz, D¿Iitwcmttra h administración piblica. Jurispntdzncia penal cit., p. l83).

lrtr¡ fu¡¡6¡15e¡ citado por Ro.¡rs veRcas, Deütos contra Ia ad,minisrracünpülüa, cit-, p.243.

tttll Loe. 't.

219

R¡urno Snr¡Nrs Srccnn

que el tipo penal ha circunscrito el abuso al cargo, es decir,a la calidad, no al abuso de au-ibuciones o funciones comopor ejemplo se hace en el artículo 376e del Código Penal, que

regula el deüto de abuso de autoridad. Esto permite enten-der de manera clara que no es necesario ni imprescindibleque el obligar o inducir se realice en pleno ejercicio de las

atribuciones o funciones del funcionario o servidor públicopara configurarse la concusión. Basta que el agente hagavalerabusir¡amente su cargo, así se encuentre d,e licencia o vaca-

s¡ens5trtri. Y claro, se hará abuso del cargo público siempre y

cuando se tenga aún el cargo. Si por el contrario, el vínculo'laboral con la administración pública concluyó ya sea porvencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ellose produce el acto de obligar o inducir a la víctima que dé

o prometa dar un bien o beneficio patrimonial, el delito de

concusión ei imposible que se configure.

Asílo entiende la Suprema Corte al argumentar que "los

cargos de concusión y cornrpción de funcionarios atribuidosal procesado por actos realizados cuando fa no reunía la ca-

Iidad de funcionario púbüco, no resultan configuradores delos delitos imputados, y" que estos requieren la calidad de

funcionario o servidor público en el sujeto activo al momentode comets¡ sl dsli¡q'(sto).

(tr5) En el mismo sentido, Ponroc¡nR¡,no Hn¡,¡-co, Dclilas cantra b ad-

ministracün fuhlüq ciL, p. 139. Posición diferente Ílsume Arerryo VÁsqurz(Los deütos corúra l¿ administracion piblica m eI Código Ptnal pcruan4 ciu, p.

24), AI enseñar que el concepto de abuso del cargo debe entenderse en el

sentido de una conducta infractora de las normas que regulan las facultadesy límites de la función específica del funcionario; abuso de cargo es abuso

de funciones o atribuciones.(516) Ejecutoria Suprema del 23 de mar¿o de 1998, Exp. Ne 608+97-

Lima, sala B (Ro3rts Y*ncs, Jurispru.d,mcia panal comcnlada, cit., p. a10).

E¡- oeuro og coNcusró¡t

2.4. Dar o prometer indebid¡mente un bien o beneficiopatrinonial

Dar significa entregar, proporcionar o transferir inde-bidarnente un bien o beneficio parimonial al agente comoconsecuencia de los actos de obligar o inducir arbitrarios. Entanto que prometer significa obligarsc a efectuar de maneraindebida en un futuro inmediato la entrega o transferenciade un bien (muebles, inmuebles, semovientes, dinero,joyas,mercadería, etc.) o beneficio patrimonial (acciones, parti-cipación en empresas, descuentos en los precios, paquetesturísticos, etc.) en fávor del agente a consecuencia de losactos de obligar o inducir arbitrarios. En el primer supuestohay una entrega material inmediata a favor del agente o untercero en tanto que en el segundo supuesto solo existe unaexpectativa d,e una entrega futura. Lo dado o prometidoindebidamente debe ser una cosa cierta, tangible, concretay con valoración patrimonial(lt7), quedando de esa manerafuera del tipo penal en hermenéuticajurídica por ejemplo,exigencias de beneficios sexuales o beneficios honorificos. Eldar o prometer un bien o beneficio patrimonial es indebidocuando no hay sustento l.gl para tal €xigencia(rtar.

t¡¡¡ Al respecto véase Ro¡*s Vancrs, Dclitot co*tra b adminütrrcion pi-blicq cit., p.247; A¡¿ovro V,cseuEz, Los üIitos contra l¿ administrrció* Fblüom el Codigo Pnatpmtano, cir, p. 245.

ot¡r Si la prestación a la que se obüga.o induce a la víctima es debidaa la administración pública, el hecho será atípico de concuión si es queel bien ingresa finalmente a los fondos del ente público. En el caso que elsujeto activo exija o induzca, haciendo valer su cargo, parz cobrar una deudapersonal, estará igualmente actuando indebidamente pero el hecho seráabuso de autoridad y no concr¡sión (Ro¡es Vnncs, Delitos conlra ln adminis-lracion fiúbüca, cit., p. 248; Aa.r*vro VesquEz, Los d¿litos contra ln adminístraciúnpúbüca m eI üdigo Pmalpmnno, cit., p. 24t|).

221

Rrr¡rno SruN¡s Srccn¡

Sin más, como argumenta Carrar¿(3re), el objeto delcomportamiento delictivo del agente, es decir, la obtenciónilegal de un bien o beneficio patrimonial, mediante el obligaro inducir, nos refleja de cuerpo entero al delito de concusióncomo un típico deüto de lucro, de codicia desmedida y delin-cuencial del funcionario o servidor público.

2.5. Destinatario del bien o beneñcio recibido

El desünatario del bien o beneficio patrimonial que en-t¡ega o prornete entregar la víctima corno consecuencia delhecho punible, sin duda sení el propio agente-funcionario oservidor púbüco o en su caso, un tercero graficado en el tipopenal como "para otro" que puede ser otro funcionario, unservidor público, una persona natural o unapersonajurídica.De modo alguno, puede aceptarse la posibilidad que el tér-mino "otro" en el tipo penal382e del Código Penal, abarquetambién a la administración públig¿{s2o), toda vez que si elbien o beneficio patrimonial llega a ingresar a las arcas de laadministración pública el delito en análisis no se verifica.

El 'oEo" resulta ser el beneficiario económico de Iaconducta ilícita realizada por eI funcionario o servidor pú-blico agente y en ningún caso puede ser autor o coautor deldelito de concusión. Puede sí adquirir la calidad jurídicade un instigador, un cómplice primario o secundario o unreceptads¡(321).

(!re) RoJAs V,tnces, Deülos cmttrc I¿ administracién t"üIi"q cit-, p. 249.(3ro) ABArvTo VÁsgurz, Los dclilos contra l¿ od,ministracün pibliea m cI

Codigo Pmal pcrudno, cít., p.247.(rrr) RoJAs Vmcas, Dcütos contra In adminüftación pütica, cir, p. 249.

222

Et- oguro oe co¡rcusróN


El bienjurídico protegido con la tipificación del delitode concusión es el recto y regular funcionamiento, presúgioy bue na reputación de la administración pública, unido a ellotambién se busca proteger la corrección y probidad de losfuncionarios o servidores que ejercen funciones al interiorde la administración públic¿(322).

2.7. Sujeto activo

Los supuestos deüctivos, previstos y regulados en el ar-tículo 382s del Código Penal, representan hechos puniblesespeciales debido a que el tipo penal establece en forma clarala calidad o cualidad que debe tener el sujeto activo. Si en unhecho concreto, la persona que ha cometido una conductacon apariencia de concusión, no tiene la calidad descrita enel tipo penal, el delito en hermenéutica no se configura. Enefecto, solo puede ser sujeto activo del delito de concusiónprevisto y sancionado en el artículo 382e aquella personaque tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidorpúblico. Es presupuesto para ello que la persona tenga unvínculo laboral vigente con alguna entidad estatal según lopreüsto en el ardculo 425e del Código Penal.

2.8. Sujeto pasivo

Siempre el Estado, único titular del bienjurídico prote-gido con el delito en análisis.

t¡ur lbídem, p. 241.

223

R¡¡uuRo S¡uw,qs Srccx,c

3. TTPTCIDAD SUBIETWA

La redacción misma de la fórmula legislativa previstaen el artículo 382 dei Código Penal nos induce a sostener si

duda alguna que se trata de un delito de comisión netamen-te dolosa. No cabe la comisión por culpa o negligencia porparte del agente.

En efecto, el agente-funcionario o servidor público conconocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria,obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamen-te, para sí o para otro, un bien o un benefi,cio patrimonial.Es uniforme la doct¡ina nacional(u3) al sostener que solo es

posible la comisión por dolo directo, no es posible ia comisiónpor dolo eventual,

De la lectura del tipo penal se concluye también que se

trata de un delito en el cual, aparte del dolo, es necesario laconcrurencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: elánimo de lucro. Es decir, el agente orienta su comportamientoguiado o motivado en el logro de un beneficio patrimonialen su propio beneficio o de un tercero. De modo que si enun hecho concreto no se verifica que el agente haya obradocon el ánimo de lucro, sino por eI coneario con el ánimo dehacer una broma a la víctima por ejemplo, el deüto de con-cusión no se verifica.

4. ANr{FTRIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la

tr:rr lbídem, p. 250; A¡er"ro VÁsguv., Las d¿Iitos conlra la administruiónpública m el Código Pmal pmtano, cit., p. 248.

224

h oeuro oe co¡lcusróN

tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurrealguna causa dejustificación de las previstas en el artÍculo 20s

del Código Penal.

Por la propia redacción de la fórmula legislativa delartículo 382s, es imposibie que se presente alguna car$ade justificación. Las motivaciones que determinaron enla víctima a dar o prometer dar o el consentirniento de lavíctima en dar o prometer un bien o beneficio patrimonial,de modo alguno actúan como causal de justificación de laconducta ilícitats¿rl.

5. CUI^PABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típicade concusión no concurre alguna causa dejustificación, eloperadorjurídico continuará con el análisis para determi-nar si la conducta típicay antijurídica puede ier atribuida a

su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momentode actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18

años de edad y no sufrÍa de alguna anomalía psíquica quele haga inimputable.

También se verificárá si eI a$ehte, al momento deexteriorizar su conducta de concusión, conocía la antijuri-dicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agentesabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser

contraria a derecho. Luego determinará si el agente pudoactuar o determinarse de manera diferente a la de realizarel hecho punible de obligar o prometer un bien o be neficiopatrimonial indebido.

lrzrr (gr1a,s VAR{;As, Delitos contra la administraciúnpiblica, cit., p. 251.

225

R¡ulno S¡LlN¡s Srccx¡

6. c oNs{tl,factó t ¡ Y TEI{TATWA

El delito, en la rnodalidad de obligar o inducir a dar, se

perfecciona o consuma en el instante en que la víctima se

desprende del bien o del beneficio patrimonial y le entrega alagente o a un tercero. En tanto que en la modalidad de obligaro inducir a prometer, el delito se perfecciona o consuna enel momento en que la víctima se compromete a entregar, enun futuro inmediato, el bien o benefi.cio patrimonial a favordel agente o de un tercero.

I,as formas de tentativa son admisibles en ambos supues-tos, al igual que el desestimiento. La posibilidad de tentati'¿aradica en el hecho que no basta para consumar el deüto unasimple exigencia, petición o argumentación persuasiva porparte del agente, sino que es necesario llegt a determinar enla voluntad de la víctima la dación a la promesa y ello suponeun iter o espaciamiento de actos o de un solo acto hasta llegaraI momento de la dación o promesa efectiva(t25).

7. PENALIDAI)

El funcionario o servidor público agenre del delito,luego del debido proceso penal en el cual se le encuentreresponsable penalmente, será sancionado o reprimido conp€na privativa de libertad no menor de dos ni mayor deocho años.

tssr lbídem, p. 250.

226

$zEXAccról¡ lucnt

1. TIPO PENAL

El antecedente más inmediato del presente tipo penales el artÍculo 343e del Código Penal de 1924 derogado; noobstante, el actual contenido del tipo penal 383s es comosigue:

nlrnuünaño o sqtñdor Nblin quc, abtuando iI¿ woargo, aQe o hae pagw o entregor wúrihtciones o

enwlumentos to debülas o en wrüd,a.d, grc *cefu a btoüo l"gl" serri repr;niaa un pena priaatiüa d¿ lib#" tadn merurr de wu ñ nwyor d¿ an*t sbl


"El tipo penal descrito en el artículo 383q del Código Pe-

nal sanciona al funcionario o servidor público que ábusandode su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o

emolumentos no debidos o en cantidad que exceda ala tarifalegal; es decir, que la conducta del sujeto activo debe estar

227

R¡urno SruH¡s Slccx¡

dirigida a compeler lavoluntad de ot¡a persona para obtenerun benefigig'(326).

De la misma forma, en la ejecutoria suprema del 13 deoctubre de 1998,Ia Suprema Corte ha sostenido que "el con-cepto de exacción alude a una exige ncia indebida y arbitrariaque puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primerael agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algoarbitrariamente ypuede decirse por tanto que lo 'extorsiona'con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta laarbitrariedad bajo una mentirosa procedenciajurídica de loque exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de sudeber con respecto a lo que debe entregar; en ambos casos

media un abuso de autoridad con el cual el funcionario púbü-alo debe

co coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontarotras consecu€ngi¿5' (!22).

Si por el contrario, el cobro es legal aun cuando la re-solución que lo autoriza sea arbitraria, el delito de exacciónilegal no aparece. fuí se pronuncia la ejecutoria suprema del23 de enero de 2002, cuando argumenta que "los hechos nose subsumen dentro del tipo penal señalado por el artículo383s del Código Penal, puesto que para su configuración se

requiere como elemento objetivo que el funcionario o ser-

üdor público abusando de su cargo, exija pagar o entregarcontribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad queexceda la tarifa l.g"l, situación que no se da puesto que elmencionado incremento se dio mediante un acuerdo munici-

(!i6) Ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 1999, Exp. Ne

462&9&Ancash (.Rarsta Petaana fu Jurísptwfuncia, Año II, Ne 3, Trujillo,2000, p. 39a).

(!sa Exp. Ns 138G.g&Piura (Rzuziúa Pmtana fuJurisprudencia, Ano II,Ne 4, Trujillo, 2000, p. 398).

228

El oelro oe coNcus¡ó¡t

pal, acuerdo que es atribución de los denunciados, conformea la Ley Orgínica de Municipalidades"(328).

El delito de exacción ilegal se configura cuando elagente-funcionario o servidor público abusando de su cargo )'con la ñnüdad de obtener un provecho económico indebido,pretextando que es para la administración pública, exige a suvíctirna o hace pagar o entregar contribuciones o emolumen-tos no debidos o en cantidad que €xcede a la tarifa l.g^l.Aquíel agente con el objetivo firme de obtener algún provechoeconómico personal hace que su eventual víctima le entreguecontribuciones o emolumentos que realmente no se debe oen su caso, hace que la vícti¡na le entregue contribuciones oemolumentos en cantidad que excede la realmente debida. Elagente hace creer a su víctima que lo exigido o lo que entregaes para la entidad estatal, no obstante ello es solo un efugiotoda vez que lo exigido o lo que entrega la víctima es cogidopor aquel en su propio beneficio.

En la constn¡cción de Ia fórmula legislativa del tipo pe-nal, el legislador ha utilizado hasta tres verbos rectores. Estosidentifican plenamente hasta Ees conductas punibles que enconjunto le denominamos delito de exacción ilegal(t2e).

La primera se verifica cuando el agente abr¡sando delcargo que desempeña al interior de la administración pública

trsr Exp. ti'i 861-20024u2co (Ser.lzen SÁNcuez, Dclitos canlra b admi-nístrrcionpiblüa. jtrkprud,utcia pcnal cit., p. 124). I

(net Posición diferente adopta Ro3rs Vencrs cuando señala que el"hacer pagar'constituye una hipótesis legal de un ma)¡or desarrollo en elproceso ejecutivo del delito. A¡¡u.¡ro VÁs¿uez (Deütos contra h administraciinpülúq cit., p. 263) da a entender que el exigir y hacer pagar o entregarconstituye una sola conducta delicriva, interpretación que no podernosaceptar en forma pacífica.

229

R¿r"rtno S¡lr¡t¡s Srccn¡

requiere, peticiona, demanda, pide, reclama o exige a la vícti-ma contribuciones, o emolumentos no debidos o en cantidadque excede a la tarifa legal. Esta hipótesis delictiva se perfec-ciona con la sola exigencia del agente, independientementeque la víctima realice lo que se le exige.

Así Rojas Varg?s(rsor muy bien enseña que exigir contribu-ciones o emoiumentos no debidos implica demandar enérgi-camente al supuesto obligado el cumplimiento de estas paracon la administración pública. No obstante,lo exigido no va

a engrosar las arcas del Estado sino al peculio del agente.

. La segunda conducta punible aparece cuando elagente, abusando del cargo que desempeña al interior dela administración pública, hace desembolsar, abonar, su-

fragar o pagar a su víctima contribuciones o emolumentosno debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Estesupuesto delictivo constituye la realizac\6n material delcontenido de la exigencia. Aquí, el agente aparte de exigirya logra que la víctima le abone o pague las contribucioneso emolumentos no debidos.

Caso contrario, si las contribuciones o emolumentos sondebidos el delito no se configura. Ese es el sentido de la eje-cutoria suprema del 12 de julio de 2002, cuando argurnentaque "en el caso sub materia, los cargos formulados al encau-sado no se han acreditado de modo alguno, en principio porcuanto para que se configure el delito de cobro indebido, eltipo penal exige que la conducta del sujeto activo debe estardirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtenerun beneficio, lo que no concurre en autos, toda vez que losmontos percibidos por el acusados, aparte de su remunera-

(tnt Loa cit.

230

il oeuro oe co¡,rcusróN

ción como docente, provenientes de los recursos propios dela unidad de posgrado de la facultad de educación han sidootorgados en mérito a una resolución rectoral y a lo dispuestopor la ley de presupuesto del sector públics"tsll.

Y la tercera conducta delictit/a se configura cuando elagente siemprefuncionario o servidor público, abusando delcargo que desempeña al interior de la administración pública,hace dar, conceder, ceder, otorgar, transferir, facilitar o entre-gar a la víctima contribuciones o ernolumentos no debidos oen cantidad que excede a la tarifa l.g"l.Aquí también, igo"lque en el anteriorsupuesto punible, el agente aparte de exigirlogra en la realidad que la víctima dé o entregue remunera-ciones o emolumentos que realrnente no debe.

La crítica que se puede hacer a la fórmula legislativa es

que el legislador, sin tomar en cuenta los principios de lesi-vidad y proporcionalidad, ha previsto la misma pena para elautor que se limita a solo exigir a aquel que aparte de exigirhace realmente que la víctima le pague o entregue el bene-ficio patrimonial.

2.1. Abr¡so de cargo

Otro elemento objetivo importante del delito de exac-ción ilegal es verificar el hecho que el agente siempre fun-cionario o servidor público actúe en su propio beneficiopatrimonial abusando del cargo que desempeña al interiorde la administración pública. ¡

Se entiende por abuso de cargo aquella situación quese produce cuando el agente-funcionario o servidor público

(rrr) Exp. N'g 291G2001-Lima (Sare,zan SÁrcurz, Delitos contra l¿ ad'mi-nis traciín púb lic a. jrísptw bncia p mal ci t., p. 1 49 ) .

231

Rn¡¡rno SnltN¡s Srccpr¡

hace mal uso del cargo que la administración pública leha confiado con la finalidad de obtener un beneficio pa-trimonial indebido.

Hay abuso de cargo, las veces que este es ejercido fuerade los casos establecidos por la le¡ los reglamentos o instruc-ciones del servicio o sin la obserra.ncia de la forma prescrita,incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de sucompetencia en la forma debida, pero para conseguir unfin ilícito. Se trata de exigir o hacer pagar o entregar lo noadeudado aI Estado y en su caso, de existir deuda, exigirla ohacerla pagar en cantidad que excede lo realmente debido.

Aquí, al igual que en el deüto de concusión el tipo penalha circunscrito el abuso al cargo, es decir, a la calidad, no alabuso de atribuciones o funciones como por ejemplo se haceen el artículo 3764 del Código Penal que regula el delito deabuso de autoridad. Esto permite entender de manera clara

flue no es necesario ni imprescindible que el exig¡r, hacerdar o hacer entregar se realice en pleno ejercicio de lasatribuciones o funciones del funcionario o servidor públicopara configurarse el delito en hermenéutica. Basta que elagente haga valer abusir¡amente su cargo así se encuentrede ücencia o r.acaciones. Incluso, se configura el delito auncuando el agente no tenga las atribuciones o competenciaspara cobrar las contribuciones o emolumentos. Lo que in-teresa es el abuso del cargo en que incurre el sujeto activopara sorprender a su víctima(rszl.

lxrr [,¡ el mismo sentido, Ro¡,* Vrnces, Dclitos contra Io, ad,minislrrción

fribüca, cit., p. 262. Posición distinta asumeA¡rrroVÁsguv,, quien en formarestringida sostiene que el agente debe tener la atribución de cobrar lascontribuciones o emolumentos, pues si el agente invoca o simula funcionesque no tiene, puede haber otro delito menos el de exacción ilegal (Los thtitoscontra h, administracün pülica m el üdigo PmaI pcruano, cit., p. 254).

232

& oelno oe concusróN

Así mismo, se hará abuso del cargo público siempre ycuando se tenga aún el cargo. Si por el contrario, el vínculolaboral con la administración pública concluyó ya sea porvencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ellose produce el acto de exacción iiegal, el delito es imposibleque se configure.

2.2. Contribuciones o emolumentos

Como elemento objetivo importante es determinar si loexigido o hecho pagar o entregar al agente por.parte de lavÍc-tima, tiene la naturaleza de contribución o emolumento queexige el úpo penal. Si lo exigido o lo hecho pagar o entregarson bienes que tienen otra naturaJeza el delito de exacciónil.g"l no se configura{ur.

El Código Tributario define a la contribución como untributo cup obligación tiene como hecho ge nerador benefi cios

derir¡ados de la realización de obras púbücas o de actividadesestatales. No obstante, a efectos de la ley penal respecto deldelito en análisis, al definición resulta restringida para los finesde protección del bien jurídico recta adminisración pública.En tal sentido, con Rojas Vargastrs+t postulamos que el vocablocontribución, a efectos del delito de exacción ilegal, tiene unadefinición amplia al punto que incluye en su contenido lostambién tributos denominados derechos, tasas e impuestos.

En tanto que el término emolumento significa honora-rios, sueldo o remuneración que recibe determinada persona

tr¡¡l En su caso, no es gue la conducta sea impune sino que tal conductaseÉsubsumida en el delito de concr¡sión por ejemplo.

(53{) RoJAs VAncas, Delitos contra l,a adminütración piblica, cit., p. 264; en

igual sentido, A.uLrto V¿se¿urz, Los d¿Iitos contra l,a adminktracünpública tn eI

Código Pmalpentano, cit", p. 254.

233

Rnurno SrurN¡s Srccn¡

a cambio de su uabajo ya sea efectuada a favor de la adminis-tración pública o a favor de un particular.

Lo importante es determinar que la contribución oemolumento que exige el agente no sean debidos, es decir,no adeudados o por lo menos no en el monto exigido porestar ya pagados, por no existir deuda alguna, por no ser lapersona que debe, por tratarse de contribuciones derogadaso simplemente por no existir legalmente el impuesto o laobligación de pagar o Por estar eximido de pago, etc.(335).

2.3. Cantidad que excede a la tarifa 1"gl

Aparece el supuesto cuando el agente siempre, abu-sando de su cargo, hace pagar a la víctima contribuciones oemolumentos en cantjdades que exceden la tarifa legalmenteestablecida. Así, por ejemplo, "constituye exacción ilegal laconducta del cajero de la oficina de los Registros Públicos dehaber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa tan solode 12 soles, no importando la afirmación que la diferenciacobrada en exceso no fue apropiada por el acusadq'(!36)

El bienjurídico genérico protegido es el normal y rectodesenvolvimiento de la administración pública, en tanto queel bien jurídico protegido específico lo constituye la correc-ción y probidad de los funcionarios o servidores que ejercenfunciones al interior de la administración pública.

trssr RoJ,ts Vucns, D¿lilos conta l^a odminülración pi.blica, cit., p. 265.(t*) Ejecutoria suprema del 28 de enero 1998, Exp. Ne 4722-97-Ama-

zonas (Ro1e-s Yt'ncx, Jurisptttdtncia penal comcntada, cit., p. 650).

234

El oeuro oe coxcusró¡r

2.a. Sujeto acüvo

Los supuestos delictivos previstos y regulados en el ar-

tículo 3834 del Código Penal representan hechos puniblesespeciales, debido a que el tipo penal esablece en forma clara

la calidad o cualidad que debe tener el sujeto activo. Si en unhecho concreto, la persona que ha cometido una conductacon apariencia de exacción ilegal no tiene la calidad descrita

en el tipo penal, el delito en hermenéutica no se configura.En efecto, solo puede ser sujeto activo del delito de exacción

ileg"l previsto ysancionado en el artículo 383e aquellapersonaque tiene la calidad o cualidad de ser funcionario o servidorpúblico. Es presupuesto para ello que la persona tenga unvínculo laboral vigente con alguna entidad estatal según 1o

previsto en el artículo 425s del Código Penal.

2.5. Sujeto pasivo

Siempre el Estado, único titular del bienjurídico prote-gido con el delito en análisis.

3. TTPICIDAD STJBJETwA

I.a redacción misma de la fórmula legislativa prevista en

el artículo 383e del Código Penal nos induce a sostener sin

duda alguna que se trata de un delito de comisión netarnen-

te dolosa. No cabe la comisión Por culpa o negligencia porparte del agente.

En efecto, el agente-funcionario o servidor público con

conocimiento que abusa de su cargo, en forma voluntaria,

exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos

no debidos o en cantidad que excede a la tarifa l.g"l. Conside-

235

R¡urno S¡utN¡s Srccn¡

ra¡nos que por la naturaleza misma del delito, y tal como apa-rece redactado el tipo penal, solo es posible su comisión pordolo directo(t3?). Posición discutible asume Rojas Vargasrrmr,cuando enseña que el dolo requerido para perfeccionar eldelito es el dolo eventual, sobre todo en la hipótesis que tomacomo objeto material a las contribuciones.

De la lectura del tipo penal se concluye también quese trata de un delito en el cual aparte del dolo no se exigela concurrencia de algún elemento subjetivo adicional. Estosignifica que a efectos de la tipicidad result¿ irrelevante laverificación de algún móvil o motir¡ación especial.

4. AI\-TSURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada laconcurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad, el operadorjurídico pasará a verificar si concurrealguna causa dejustificación de las previstas en el artÍculo 20edel Código Penal.

Por la propia redacción de la fórmula legislativa delartículo 383s, es imposible que se presente alguna causa dejustificación. I-,as motivaciones que determinaron en la vícti-ma a dar o enregar o el consentimiento de la víctima en daro entregar contribuciones o emolumentos no debidos o encantidad que excede a la tarifa legal a favor del sujeto activo,d.e modo alguno actúan como causal de justificación de laconducta ilícita.

{r37} En igual sentido, A¡,t.ro VÁsqvw., Los d¿Iitos contra ln ad,ninütracihnttitlica en el üügo Penal pmrano, cit., p. 259.

(rx) RoJ.+s V¡rc¡s, Delilos conlra Ia administroción públira, cit., p. 262.

236

El oer¡ro oe coNcusróN

5. CULPABILIDAI)

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica deexacción ilegal no concurre alguna causa dejustificación, eloperadorjurídico continuará con el análisis para determinarsi la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su

autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento deactuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 añosde edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le hagainimputable.

También se verificará si el agente, al mom.ttto á.exteriorizar su conducta, conocía la antijuridicidad de suconducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocíaque su conducta estaba prohibida por ser contraria a dere-cho. Caso contrario si en un ca,so determinado el operadorjurídico llega a la conclusión que el agente no conocía laley o reglamentos, el delito no se verifica al presentarse untípico caso de error de prohibición.

De ese rnodo se pronuncia la ejecutoria suprema del 4de enero de 1998. Allí, pese que los magistrados supremosconfunden los conceptos y se refieren a lucro y dolo, se

sostiene que 'al haber efectuado los regidores cobros inde-bidos por concepto de dietas y bonificaciones con desconoci-miento de la le¡ habiendo actuado de buena fe y procedidoposteriormente a devolver lo percibido indebidamente, se

descarta el lucro por parte de los procesados,'constituyendoel hecho una irregularidad administrativa, al no existir doloen dicho comporta¡¡is¡¡9'(33e).

,sot Exp. N'Q 1587-97-Cajamarca (Ro¡rs V,uc¿s, Jurispnrfuncia pcnal

ccmmtada, cit., p. 652).

237

R,,r¡¡tno S¡ttNns Srccx¡

Luego determinará si el agente pudo actuar o determi-narse de manera diferente a la de rea.lizar el hecho puniblede obligar o entregar contribuciones o emolumentos nodebidos o en cantidad que excede a la tarifa legal a favor delsujeto activo.

6. CONSIJT,TACIÓN

Ya hemos referido que en la construcción de la fór-mula legislativa del tipo penal, el legislador ha urilizadohasta tres verbos rectores. Estos identifican plenamentehasta tres conductas punibles que en conjunto denomina-mos delito de exacción ilegal, los cuales tienen momentoconsumativo dife re n te.

La primera que se verifica cuando el agente abusandodel cargo que desempeña al interior de la administraciónpública requiere, peticiona, demanda, pide, reclama o exigea la víctima contribuciones, o emolumentos no debidos o encantidad que excede a la tarifa l.g"l, se perfecciona con la solaexigencia del agente, independientemente que Ia víctima rea-lice lo que se le exige. En este supuesto no cabe la tentativa.

La segunda conducta punible aparece cuando el agente,abusando del cargo que desempeña al interior de la adminis-uación pública, hace desembolsar, abonar, sufragar o pagara su víctima contribuciones o emolumentos no debidos o encantidad que excede a la tarifa l.gd, se consume en el mo.mento en que el agente logra o materializa que Ia víctima leabone o pague las contribuciones o emolumentos no debidos.En este supuesto es perfectamente posible que la conductadel agente se quede en grado de ten[ativa.

Y la tercera conducta delictiva se configura cuando elagente siempre funcionario o servidor público, abusando

238

El oeu¡ro og coNcus¡ór.¡

del cargo que desempeña al interior de la administraciónpública, hace dar, conceder, ceder, otorgar, transferir, facilitaro entregar a la víctima contribuciones o emolumentos no de-bidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, se consumecuando el sujeto activo logra en la realidad que lavícüma dé oentregue remuneraciones o emolumentos que realmente nodebe. También es posible que el actuar del agente se quedeen grado de tentativa.

7. PENALIDAD

Luego del debido proceso, al ser encontrado responsablepenalmente, el agente serásancionado con una pena prinativade libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

8. tf/is PRECEDENTESJURISPRUDENCIALES

"De lo actuado se ha acreditado la comisión del delito yla responsabilidad penal de los sentenciados, quienes en sucond.ición de funcionarios públicos de la municipalidad previncial tenían pleno conocimiento de los reglamentos internosque establece las dietas, pretendiendo justificar su accionardoloso, una sentencia devolüendo lo cobrado ilegalmente yla otra sentenciada haciendo la consulta respectiva después decuatro meses, cuando se hizo de conocimiento público"tsrol.

"Qrr. el delito de concusión en su modalidad de cobroindebido, previsto en el artículo 383e del Código Pcnal, esta-

blece entre otros que el funcionario mediante intimidaciónrácita de la condición que le asiste, exige el pago o entrega de

tuor Ejecutoria suprema del 12 de abril de 2002, Exp. Ns 3312002-Piura(Sar,v"rn SÁrcHEz, Delitos conl¡a l.a ad.ministraeian publica. Jurisprudmcia pmal,cit-, p. 131).

239

R¡urno Seu¡Nes Srccrrr

." 0#;:i:1r?i^'"0'ema del 23 de enero de 2002, Exp. Nre 861_2002€t¡s-

alguna conffibuci?l "

honorarios no debidos; que en el citadoilÍcito' la volunrad der "g.",. áiL...r* dirigida a compererIa voluntad de otra persona para obtener beneñcio,(¡.+r)

240

$3coLUSróu orsLEAL

1. TIPO PENAL

El delito que aquí etiquetamos como de colusión deslealy que en otriui legislaciones recibq las denominaciones de"negociaciones incompatibles", "fraude a la administraciónpública", "celebración indebidade contrxtos" o "fraude contrael Estado", tiene su antecedente más reciente en el artículo344s del Código Penal derogado de 1924. Ahora, sin embargo,el artículo 384q tiene el siguiente contenido:

flfincünarb o seruidor Publ¿* lW, enlos wttffios,ntmini.sbvs, licitaciotus, ooncurro fu precios, slabastrrs

o anlpbr otrc opetwi,on semcjante enb qacirúeruewga Pr wrón dc sa wgo o contisi,6n especial W@rdeal Estado o éntidad, u orgaftinnos del F,stafu, vgínI¿y ún&rtándose con hs itte¡vsados m los c,omnerios,

ajustcs, liquúdaci,ones o s:arfiinistros, smi rvpr;nUa wrtpena prhnüaa ¿lc übñn¡l ru manor il¿ tre.s ni nwyorfu quine wios.

241

Rarur no S¡¡-¡N,qs S rca+r+

De entradapodemos aseverar con García Cavero(s2), queen el plano político criminal son dos las particularidades deltipo penal de colusión que llaman especialmente la atención.Por un lado, el aligeramiento de sus elementos constitutivos,en la medida que la realización del tipo penal no requiereconstatar un acto de cornrpción del funcionario que decideo realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamen-te una concertación con los interesados perjudicial para elEstado. Por oEo lado, la severidad de la pena prevista enel tipo penal, cuyo marco penal máximo alcaza los quinceaños de pena privativa de libertad. Ambas parücularidadesevidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia

privativa de libertad.anos

de Ia persecución penal en este ¿ímbito de la criminalidad,lo que encuentra explicación en la especial sensibilidad delas contrataciones y adquisiciones estatales frente a actos decornrpción debido a las grandes cantidades de dinero que se

manejan en este rubro del gasto público.

z. TrPrcrDAD OBJ|ETTVA

De la redacción del tipo penal 384e podemos definir al de-Iito de coh-¡sión desleal como el hecho punible que se conñguracr¡ando el agente siempre en su condición de ñ¡nciona¡io o servi-

dor público, concerrándose con los interesados en los conr¡enios,

{rxtes,liquidaciones o suministos, defrauda al Esado o algunaentidad esatal en los contratos, zuministros,licitaciones, concursode precios, subastas o cualquier otra operación semejante en laque intervengp por razónde su cargo o comisión especial.

La tipicidad objetira del delito de colusión desleal pre-senta diversos elementos que hacen a la figura delictiva una

tr't:r $'¡¡6i¡ CevEno, Percy y C¿-mu,o A-r-v¡,José Luis, El delito d¿ colusiún,

Grijle¡ Lima,2008, p. 17.

242

El oeuro oe co¡¡cus¡ór.¡

de estrucrura compleja. Para comprender su contenido es

necesario analizar cada uno de los elementos de la tipicidado bj e tinatur). Así tenemos:

2.1. Defraudar

Aparece este elemento objetivo típico del delito de co-lusión desleal cuando el agente, siempre funcionario o servi-dor público en su beneficio personal o de terceros, violentao lesiona los deberes inherentes al cargo que desempeña alinterior de la administración pública. Aparenta estar actuah-do de acuerdo con los reglamentos ylas leyes que regulan lasfunciones de su cargo, sin embargo hace todo lo contrariocon la finalidad de obtener algún provecho en perjuicio delEstado u organismo estatal al cual representa.

Defraudar, estafar(rc'4¡ o timar al Estado significa el que-brantamiento del rol especial asumido poi el agente y laviola-

(rs) "Para la configuración del deüto de coácr¡sión en la modalidadde concertación ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia delos siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más perionaspara lograr un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso at Estado,c) mediantc üversas forrra¡ conü¿cnrales, para lo cual sc utiliza el cargoo comisión espccial". Ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, E*p. Nt3611-2002-Huánuco (Sruzrn Sfu c*ruz, Dcütos contra b adminütracin püIica..Jwír@ú¿ncia pmal al-, p. 176).

t*l De modo alguno signilica que sea lo mismo que el delito de estafaprwisto y sancionado en el artículo 196r del Código Penal. La diferenciaentre amba¡ fig¡tr.t penales es evidente. Así la ejecutoria suprema del 26 de

octr¡bre de 2005 de la Sala Pen¿l Permanente establece en forma pedagógicaque el delito de colr¡sión ilegal como delito especial "comprende todos loselementos dcl tipo legal de estafa más algunos elementos adicionales dautor del ilícito es un funcionario, el ámbito típico del negociojurídico con-certado e:¡ un contrato, el sujeto pasivo solamente puede estas constin¡idopor el Estado-'. R.N. Ne 9562005junín (Gencir C,rveno / Ca.srru"o Atvl, E/ülito d,e colusión, cit., p. 279).

Rrurno SruN¡s Srccn¡

ción del principio de confianza depositado, con el consiguienteengaño al interés público, al comportarse el sujeto acüvo ensu beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a lasexPectativas e intereses patrimoniales del Estadotsqsr.

El agente con su accionar defraudatorio debe haberoc¿sionado un perjuicio real al Estado u organismo estatalque ha negociado con los terceros interes¿destr+o).

El pe{uicio aun cuando es el más evidente, no necesa-riamente debe ser solo patrimonial sino la afectación al bienjurídico protegido con la tipificación del delito. Si en un casoconcreto se verifica que el Estado o la entidad estatal contra-tante no se pe{udicó con el accionar del agente, el deüto noaparece. Et pe{ücio tiene que ser aI bienjurídico protegdo,esto es, al normal y recto funcionamiento de la adminisraciónpública que resulta manifestación material del Estado. Entanto que el bien jurídico protegido específico o particulares la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales dela administración pública, expresados en la idoneidad moraly celo profesional en el cumpümiento de sus obligaciones departe de los funcionarios o servidores públicos.

El precedentejurisprudencial del4 dejulio de 2002 asílo deja establecido al argumentar que "cabe precisar que eldelito de cohxión ilegal, preüsto en el artículo 384q del Código Penal contempla como núcleo rector típico el 'defrau-dar al Estado o entidad u organismo del Estado, según le¡concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,liquidaciones o suministros'; entendiéndose por defraudarque el sujeto activo quebranta la función especial asumida yla violación del principio de confianza depositada, con el con-

(r5) RoJAs Vnncns, Delilos contra l^a administración püIica, cit., p. 2g1.(3a6) GAR' Cevsno,Z C¿snu¡ At-vt¡, El d¿Uo d¿ col;usiút,cil, pp. 42y 135.

El oelrro oe coNcusróN

siguiente engaño al interés público, al a.sumir el funcionarioroles incompatibles y contrarios a las expectativas e interesespatrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elementointrínseco de la defraudación, que üene a ser un componentematerial en cuanto implica un perjuicio ocasionando a los in-tereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará€n su sentido patrimonial, pero también se concreta cuandoun perjuicio se da con relación a las expectaüvas de mejoras,de ventajas, entre gg25'(lr?.

2.2. En razón de cargo o comisión especial

del delito hermenéutica(Jtro eremento lmPorÉnte oel (l'etlto en Reflneneuucajurídica lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que

Otro elemento importante

realiza los actos defraudatorios en pe{uicio del Estado tieneque actuar en razón de su cargo o comisión especial, es de-cir, el agente debe actuar en el desarrollo de las atribucionespropias de su cargo o comisión especial en la que participa.El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribu-ciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado paraque lo represente en la celebración de contratos, suminisros,licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otraoperación semejante: Ello signiñca que si en un hecho con-creto, el funcionario o servidor público no estaba facultadoo, mejo¡ no estaba dentro de srx funciones participar en re-

presentación del Estado, en concurso de precios o licitacionespor ejemplo, el delito en análisis no se configura.

En cuanto al derecho üvo y actuante, ,.n.*á, h ejecu-

toria suprema del 14 de enero de 2000 que argumenta que"los elementos del delito de concusión-colusión desleal, según

,taa ExP. N'g 1't02'2002-Tumbes (Ser,vnn SÁrcnez, Delitos csntra la ú'ministración pública. Jurisptwd¿ncia pma{ cit., pp. 191-192).

Rn¡¡rno Srurus Srccnr

el artículo 384e del código sustantivo vienen a ser el acuerdoclandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito,perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediantediversas formas conracnrales, para lo cual se utiliza el cargoo comisión especial"t*al.

Este elemento del delito de colmión evidencia que se

im po ne una obü gació n normativa refor z:tda aJ suj e to públic o.En efecto,los funcionarios o servidores públicos que actúanen razón del cargo, y dentro de una función específica, o apanir de una comisión especial (delegación normatir¡a o deotro orden), ostentan un de berjurídico intensificado de pro-teger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar conparticulares, con personasjurídicas -6ean de derecho púbücoo privado, nacionales o extanjeras- vigilando los acuerdosmás convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, parala entidad a la que rePresentanG{e).

2.9. Concertar con los interesados

El siguiente elemento de la compleja estructura típicadel delito de colusión desleal lo representa el hecho que elagente, en abuso de su cargo o comisión especial en la queparticipa, se pone de acuerdo, pacta, conviene.o arreglacon los interesados para defraudar al organismo estatalque representa.

Para poder considerar defraudatoria la actuación deun funcionario o servidor público en la celebración o eje-cución de un contr?to con un particular, resulta necesario

(t{8} Exp. Ne 5201-9$Loreto, Sala C (Nomas Legabs, Trujillo, T. 288,?000, p. A-74).

(¡t'¡) G¿*ci¿ C¡¡w¡ro / Crunu,o A¡-v.r, El d¿üto d¿ colusün, cit., p. 87.

246

El oElro oe coxcus¡óN

que acuerde con el particular la imposición de condicionescontractuales menos ventajosai para el Estado de las que se

podría haber alcanzado en ese momento mediante una laborde negociación. La determinación del carácter desventajosode las condiciones contractuales no puede hacerse desligadadel concreto momento de la negociación, así como de la po-sición contractual del f,5t¿de{:ro).

La ioncertación del agente público con los interesadosimplica un amplio margen de pactos ilícitos, componendaso arreglos en perjuicio vidente de los interese estatales enjuego. Se puede concertar ilícitamente mediante diversasmodalidades confabulatoriasr pzr? presentar por ej emplo,precios simulados -sobrevaluados o subvaluados-, admitircalidades inferiores a las requeribles, o derivar directamentede las operaciones ventajas o intereses particulares o paraotros fi¡s5(srt¡. El término interesados sin duda se refiere a

los particulares o personas jurídicas o naturales que nego-cian con el Estado.

En consecuencia, no se trata de castigar cualquierconcertación, sino únicamente la que pe{udica o que traeconsecuencias económicas nocirras para el Estado, ya sea,

por lo general;'porque se paga más por un producto de unadeterminada calidad o porque se paga un precio determi-nado por un bien de menor calidad, habiendo conciertoentre las partestrszl.

El precedente jurisprudencial del 12 de mayo.de 1995

nos presenta un caso real de concertación defraudatoria.

t¡¡or lbídem, p.40.t¡srr Rojes V¡nc¡s, Delitos contra ln administración pública, cit., p. 282.

tr¡u Con amplinrd G¿rncí.r C,rvEno, / C,esnr-r-o Ar.vt, El d"elito d¿ cohsión,

cit., p. Il8.

R¡utno SnuNrs Stccn,t

En efecto allí se manifiesta que "la conducta del procesado,quien en su calidad de Gerente General del Banco Centralde Reserva del Perú efecruó depósitos de dinero, aperturas y

traslados de cuentas en concertación dolosa con la parte inte-resada obteniendo ventajas económicas, se encuadra dentrode los presuntos del delito de concusi$¡¡'(rss).

Por otro lado, debe quedar establecido con Abanto Vás-

euez(rar que la concertación solamente puede realizarse porcomisión. No es posible una concertación o colusión defrau-datoria mediante actos de omisión. El agente, necesariamentey de manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo conlos interesados en negociar con el Estado. Es imposible queactos omisivos impliquen o rePresenten acuerdo o concerta-ción alguna.

En el rnismo sentido, García Cavero($51 concluye quela conducta'de un funcionario público de un comité de se-

lección de no hacer nada ante una licitación amañada porotros miembros, no es equiparable a una concertación conlos interesados que exigen el tipo penal. Aquel funcionariopúblico omitente podÉ ser imputado del delito de omisiónde denuncia u omisión de deberes funcionales, pero no porel delito de colusión desleal. En la misma posición y líneainterpretatir¡a tenemos a C,astillsAlva{156), Quien en formaacer-tada asevera que en el caso que un funcionario que participa

(t5r) Exp. Nr 274+9$Füma (Ro¡e^sr PEue, Ejeaúorias supremaspmalzs

1993-1996, cir, p. 237).lsrrt ¡{¡¡r¡as VÁsquez, Los delitos corttr6, l¿ administroción fiúblüa etz cl

Código Pcnal peranno, cit, p. 264. Por su parte, Roles Vnr.cr.s pretende ense-

ñar que la colusión desleal también puede verificarse por actos de omisión(ibídem, p. 288).

t¡s¡¡ G¡¡,ci¡, C¡vnno / Cemu¡-o Arvr, E/ d¿Uto d¿ colusión, cir, p. 51.

rsser [f(dsrn, p. 122.

248

E¡- oeuro oe coNcusóN

de la.s negociaciones -pero no obra por razón al cargo o porcomisión especial- solo guarda silencio y con ello permiteque haya un comportamiento defraudatorio a los interesesdel Estado estaremos ante un caso de compücidad primariaomisiva. El guardar silencio no equivale, desde el punto devista normativo y estructural, a concertar qué exige el tipopenal. Concertar es una acción eminentemente activa. Quienguarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicaral Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivoque facilita la comisión del deüto por otros

Entend.ido así, resulta desacertada la ejecutoria supremadel 11 de octubre de 2005(3n7), cuardo en un típico caso deomisión de deberes funcionales debidamente tipificado en elartículo 377e del Código Penal confirmó una sentencia quecondenó por colusión a personas que sin concertacif¡¡{re)alguna omitieron dolosamente srx deberes furrcionales. Enefecto, en el considerando tercero de la citada ejecutoria se

argumenta que "aparece de lo acnrado que en representaciónde la jefatura de infraestructura del MBJ-Programa MA,f dela GCR-PJ e integrantes de la comisión de recepción, ambosmostraron su conformidad con la obra que se les hacía entregay expresaron que la misma había sido ejecutada de acuerdoal expediente técnico ylerantadas las obsenr¿ciones que se leformulara en su oportunidad, por 1o que declaraban su con-formidad a la obra y procedían a su recepción, pese a que las

obsenaciones formuladas primigeniamente. no habían sidosubsanadas en su totalidad; que si bien los citados.acusadoshan alegado que suscribieron dicha acta de favor Pues se

t57) Ibídem, p. 328.(35s) Al menos, del contenido de la ejecutoria, no se advierte que se

haya acreditado que los sentenciados se hayan concertado para perjudicaral Estado.

249

R¡urno S¡r-rN¡s SrccH¡

les informó que las obsenaciones habían sido subsanadas,dada su calidad de profesionales de la ingeniería tenían laobligación de verificar que en realidad la obra se encontraraoperativa y ejecutada conforme a lo estabiecido en el corree.pondiente expediente técnico, situación que perrnite inferirla concertación en[e los encausados y el contratista a fin dehacer aparecer como cabalmente ejecutada una obra que nose ajustó a los acuerdos previamente adoptados con la enti-dad contratante, encontrándose acreditada de esta manerala culpabilidad de los recurrentes".

2.a. Insuumentos del detito: contatos, s¡ministos, licitacioneqconcurso de precios, subastas u operación semejante

El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en eldesempeño de su cargo o comisión especial en la que actúa,acuerda o pacta con los interesados obtener algún beneficioen perjuicio del Estado en su participación en actosjurídicoscomo son contratos, suministros, licitaciones, concursos deprecios, subastas u otra operación semejante que realiza elEstado para cumplir sue objetivos y fines propuestos.

"El ilícito previsto en el artículo 334s del Código Penal,exige que el funciona¡io o servidor público a cargo de las adqü-siciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidadde favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregulardeuatos de provisión en detrimento del parimonio estatal'(¡sel.

Se refiere a actosjurídicos en los cuales el Estado es par-te. Los contratos son acuerdos escritos que celebra el Estado

t$o) Q6¡5idqrando séptimo de la ejecutoria suprema del 14 de febrerode 2005, R.N. Nc lOtG2004Ayacucho (Gencin Cevs,no / Ce-mu-o A.lv,t, Eld¿lito d¿ colusión, cit-, p. 324).

El oeuro oe coNcus¡óN

con los particulares para la ejecución de obras, provisión debienes, prestación de servicios, etc.

Suministros son acuerdos a que llega el organismo estatalcon los particulares para que estos se encarguen de propor-cionarle prestaciones de bienes y/o servicios.

En tanto que licitaciones representan un proced.imientolegal y técnico que permite a la administración pública cono.cer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad oconveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.

Concurso de precios, en tanto, es el procedimiento porel cual el postor presenla su propuesta para ejecutar una obrapública previa invitación cursada por la entidad estatal queconvoca al concurso.

En cambio, subastas son actos de venta pública debienes al mejor postor, puede hacerse judicial o adminis-trativame¡¡g(seo).

Finalmente, en el tipo penal se deja abierta la posibilidadque otra operación semejante a las anteriores en la cual elEstado u organismo estatal sea parte, se constituya en objetodel delito de colusión desleal. Pero estas operaciones debe-rán enmarcarse necesariamente en los procesos de seleccióny contratación pública-para las adquisiciones del Estado.Podrá incluirse, por ejemplo, otros procesos de selección nomencionados expresamente en el tipo penal, como sería elcaso de la adjudicación directa o la adjudicación de menorcuantía. No puede aplicarse este delito a cualquier tipo deoperación económica que realice el Estado a través de sus

funcionarios, pues esta extensión del ámbito de aplicación

tsenl Con amplitud, respecto de estos actos jurídicos, véase por todos,Ro¡es Ve-nces, Detitos conlra la aúninütración pülica, cit-, pp. 285.286.

251

R¡¡urno S,tt tN,ts SlccHr

del tipo penal implicaría salirse del tenor establecido por elúpo penal 384et!6t1.

2.5. Objetos del deüto: convenios, ajustes, üquidaciones osuninisros

Luego que conocemos los medios o instrumentos de losque se r¡ale el agente para obtener un beneficio personal enpe{uicio del Estado, corresponde ahora analizar el siguienteelemento fundamental para configurarse el delito de colusióndesleal. Este elemento 1o constihrye el objeto específico deldelito, es decir, el marco sobre el cual se produce la concer-tación entre el agente y los interesados para defraudar alEstado. En efecto, el marco para el acuerdo defraudatorio loconstinryen los convenios, dustes, liquidaciones o suministros.Aquí, el age4te, en su beneficio, realiza convenios, ajustes,

liquidaciones o suministros en dewentaja patrimonial parael Estado, dando prioridad a los intereses económicos de losparticulares que negocian con el Estado.

El término convenio significa los acuerdos concretosa los que llegan los representantes del Estado con los parti-culares, los qu€ se traducen.o positiüzan en un contrato. El-legislador al utilizar el término "convenios" no solo se refierea los acuerdos alcanzados en la celebración o ejecución deuna contratación pública, sino también se refiere a ciertasmodalidades específicas de contratación en los procesos deselección previstos en la norrnatir¡a administraüva corres-pondiente.fuí, por ejemplo, las adquisiciones realizadas enel marco de convenios internacionales mencionados en laTercera Disposición Complementaria de la Ley de Contrata-ciones y Adquisiciones del Estado, o los convenios marcos de

t*t') Ibídem, pp,27 y 163.

252

Er oerro oE coxcus¡óN

precios regulados en forma específica en los artículos 187s

y siguientes del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones dsl f,stadstrozl

En tanto que ajustes significa las adecuaciones o reaco-modos que se realizan entre los representantes del Estado ylos particulares cuando hay desavenencias en el cumpiimientodel contrato. Se puede ajrxtar precios, plazos, remuneracio-nes, servicios, etc. Los ajtrste! son supuestos que se contem-plan simplemente para los casos de variación del precio de

las obras deriradas de la contratación púbüca, ello según elartículo 56s del Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado.

Liquidaciones significa que los cont¡atos firmados en-tre el Estado u organismos estatales con terceros llegan a su

fin y es necesario hacer el procedimiento de liquidación.Esta deberá ser elaborada por el particular.contratista y

luego de presentada a la entidad estatal correspondiente,deberá ser aprobada por resolución bajo responsabilidaddel funcionario correspondiente. Con ello se cierra elexpediente de la contratación o adquisición(365). Sin dudapara ello se srgue to Prevrsto en et aruculo tJ' qe L Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y los artículossrgue Io previsto el artículo 43e de laello

269e y siguientes del Reglamento.

Suministros fi.nalmente representan los acuerdos a que

llegan los representantes del organismo estatal con los parti-culares para que estos se encarguen de proporcionarle Preetaciones de bienes y/o servicios. Los suministros consütuyen

la ejecución de un contrato con el Estado Paru Proveer de

manera continua y permanente determinados bienes a ciertas

tlos lbídem, p. 28.

txr¡ lbÍdem, p. 287.

Ley

253

R¡u¡no S¡r-rN¡s SrccH,c

instituciones públicas Para el desarrollo de sus actiüd¿dss(!6a).

Siendo el caso que luego de firmarse eI contrato de suministro,la empresa contratista con conocimiento del agente públicorealiza suministros de menor calidad o cantidad a la com-prometid¿(sos). pe¡ ejemplo, alimentos descompuestos paralos damnificados, chalecos antibalas de menor grosor que lapactada, leche con fecha límite de consumo vencida, etc.

I-a ejecutoria suprema del 4 de junio de 2002 exponeun caso real de la forma como pueden Presentarse los actos

defraudatorios. En efecto, aquí se considera que "la conductadel encausado se encuentra tipificada en el delito de concu-sión en su modalidad de colusión desleal, en razón de quese le incrimina, en su condición de alcalde, haber adquiridobienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadrocomparativo que para estos casos se exige, con el agregado deque los misrrios se encontraban sobrevalcrados y en algunoscasos inoperativos; asimismo, se le incrimina haber realizadodiferentes obras que no contaban con la documentacióncontable respectirna, esto es, órdenes de compra, órdenes deservicio y expedientes técnicos necesarios; sin embargo, se hacancelado por tales trabaj os"tsoel.


L;omo en tooos los oeutos que son oDJeto oe anallsN eneste trabajo, el bien jurídico genérico es el normal y recto

Como en todos los delitos que objeto de análisis en

funcionamiento de la administración pública que resulta

tl6tr Ger.cir C¿wro / Ce^srrr-r-o A¡-vr, EI d¿E¿o th cohsión, cit., p. 29.

tler) {s¡{To VÁseuEz, Los d¿litos conlra la adrninistracün pülica m clCód,igo PmaI pcruano, cit., p. 267.

(t66) Exp. Ne 155$2001-ApurÍmac (Sn,urn SÁNcttuz, Delitos contra Itadministración publica. Jurkpntdcncia pmal, cit., p. 167).

,

254

Eu oeuro oe coNcusróN

manifestación material del Estado. En tanto que el bienju-rídico protegido específico o particular es la regularidad, elprestigio y los intereses patrimoniales de la administraciónpública, expresados en la idoneidad y celo profesional enel cumplimiento de las obligaciones funcionales de partede los funcionarios o servidores públicos{rozr. g¡ sujeto pú-blico, al desarrollar sus obligaciones funcionales al intériorde la administración pública, tiene que hacerlo conformeal deber funcional que le impone el cargo público quedesempeña. Si el sujeto público infringe aquel deber y depffio, con su actuación, defrauda al Estado, entra a tallarel delito de colusión desleal.

De ahí que el bienjurídico penalmenre protegido del de-lito en hermenéuticajurídica encuentra su fundamento en losdeberes especiales que tienen los sujetos públicos al interiorde la administración. Si bien podría alegarse razonablementeque el tipo penal pretende proteger el patrimbnio del Esta-do, no obstante, el sustento de la prohibición no esrá en la

(!67) RoJA.s VAtcAs, Deüns ctntra la adminütración pblüq cit- p. 278;por su parte, An¡¡no VAseuEz, siguiendo la doctrina española, enseña queel objeto del bien jurfdice fi¡g6ramenre atacado aquí tiene un contenidopatrimonial. Es decir, se atenta contnr el patrimonio administrado por laadministración pública en cr¡anto a lo que ella debería obtener como con-traprestación del particular que contrata con el Estado. AsAo\no V¡seusz,Las d¿ütos ctntra h administracün pública en el Código Pmat pnuano, cit.,p. 261; en este último sentido, también Castillo Alva, quien contradiciendoradicalmente lo sostenido por Grncí¡ Ctvr,no en el mismo libro, enfatizaque desde su perspectira el bien jurídico protegido del delito de colusiónilegal es el patrimonio del Estado. La particularidad de este delito reside enel hecho que la protección del pauimonio estatal se produce a partir de latutela de la contraLación administrativa, u oros modos de contra[ación denaturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de conceriación,acuerdo preüo o conjunción de volunudes que suponga la defraudación alEstado (Gr.trcie C,awno / Cs-nu-cl ftwt, El d¿lito d¿ cohtsión, ciu, p. 79).

zf5

R¡urno S¡r-¡N¡s Srccu¡

generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico,sino en el irregular desempeño funcional del funcionario oservidor público. De modo que sustenta la sanción penal, lainobsenancia de un deber específico que üncula al sujetopúblico con los fines del Estado. Pero no se trata de cualquierdeber específico, sino solo aquel de carácter positivo, en elsenüdo que el sujeto público debe disponer del patrimonioadministrado en beneficio del f,5t¿ds{sea).

Esta ha sido la orientación interpretatir¡a de lajurispru-dencia nacional. En efecto, en la ejecutoria superior de laTercera Sala Penal de la Corte Superior deJusticia deJunín,del 12 de septiembre de 1996(36s), se consideraba que "el bienjurídico tutelado por la norrna penal es la actuación conformeal deber que impone el cargo y a,segura.r la imagen institu-cional, por parte de los funcionarios o servidores públicos".En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 15 de febrerod. 2005,tt) argumenta que 'la colusión desleal previsto enel artículo 3844 del Código Penal, es un tipo penal especialpropio, de resultado, que busca proteger el patrimonio delEstado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del fun-cionario público de velar por los intereses del Estado, deberfuncional que al ser transgredido mediante la concertacióno colusión, pe{udica directamente al Estado, constituyendoel fraude con el consecuente pe{uicio patrimonio potencialo real para la administración'.

(sr Ibídem, p. 22.

t¡sr Exp.N¡ 1531-92 (Aceouun ur u MrcnrMTU¡r,\ S€rü d¿JúrítW-dmcia f, Lima, p. 420).

pm¡ RN. Ns 7$200&Madre de Dios. Igual en laejecutoriasupremadel17 de mar¿o de 2005, RN. Ne 3017-200+Huánuco (Gucir C¡w¡o / Crsnuofu.vr., El d¿Aro ü nhllíótt, cit., pp. 215 y 348 respectivamente).

256

Et- o*mo oe co¡¡cugóN

Ello es asÍ todavez que el delito de colusión desleal tienecomo propósito específico el conminar a los funcionarios oservidores públicos a que observen el rol especial que hanasumido en los negocios, contrataciones y demiís operacionesen los que participan a nombre dsl fstadetrzt).

2.7. Sujeto activo

Estamos ante un delito especialísimo en el cual el sujetoactivo o agente, aparte de tener la condición especial debi-damente señalada en el tipo penal 384s, esto es, funcionarioo servidor público, debe también tener dentro de sus atribu-ciones funcionales el deber de participar o intervenir en lacelebración de conüatos, suministros, licitaciones, concursode precios o subastas en representación y por tanto, en favordel Estado. Nadie más puede ser agente del delito. En efecto,solo pueden ser agentes del delito de colusión desleal aquellaspenionas que tienen la conüción de funcionarios o servidorespúblicos. Es más, no se constituiú en sujeto activo cualquierfuncionario o servidor público, sino solo aquellos que tengandentro de sr¡s atribuciones funcionales el deber especiñco departicipar en la celebración de contratos, suryinistros, licitacio-nes, concurso de precios o subastás en representación y a favor'del Estado. En el hecho concreto debe verifican¡e la relacióno vinculación funcional del agente con el objeto material deldelito. Si no se verifica la relación funcional el delito en her-menéutica no se configura. Es posible la autoría mediata.

Por su parte, Casütlo {va{rnlsfgsiendo los ar}umentosde Abanto Vásquez, respecto de esta última circunstancia, en-

(!?r) RoJA.s VAncas, D¿Iitos contra l,a adminütración prú,blica, cit., p. 278.(ln) GARciA Cavu¡ro / Casrl.lo Auva, El fulito d¿ colutiut cit., p. 92.

2s7

R¡u¡no S¡u¡,r¡s Srccn¡

seña que el tipo penal impone una segunda y más importanterestricción: la de exigir que el sujeto público se encuentreautorizado para participar en los contratos o en el negocioo, en general,los actosjurídicos patrimoniales que interesana la administración. Por tanto, el sujeto público debe contarcon un título habilitante o con una mínima representaciónpara intervenir en aquellos actosjurÍdicos de carácter económico-patrimonial en los que la administración tiene interésde concretar. Lo decisivo, entonces, es la razón del cargo,la competencia específica o la comisión especial miís que lacalidad de funcionario, lo que deberá determinarse,las másde las veces, con la ayuda de las leyes y reglamentos ad.minis-trativos que regulan las actiüdades públicas.

Este aspecto básico en la configuración del delito enhermenéuticajurídica al parecer ha sido entenüdo en tajuris-prudencia nacional. En efecto, en el considerando quinto dela ejecutoriasuprema del 1 de marzo de 2005(3?3), se estableceque *en cuanto al procesadoJuan Mendoza Ochoa Directorde Adminisración de la Dirección de Salud de Arequipa, sedesprende de los actuados que este no se encontraba a cargode adquisición de los bienes de la instirución agraüada, porlo cual carecÍa de la cualidad requerida por el tipo penalprevisto en el artículo 384e del Código Penal, sin perjuiciode lo mencionado, no se vislumbra en su conducta ningúnindicio de participación en dicho ilíciro, razón por la cual laabsolución venida en grado se encuentra arreglada a ley".

En el mismo sentido, RojasVargas(rz+t enseña que solo losfuncionarios y servidores públicos que actúen en razón de su

trar RN. N0l4772004Arequipa (ibídem, p.220).t¡r<r Ibídem, p. 279; de igual forma, As¿,rro VÁsquv., Los delitos contra

Ia administracion fiública m el üdigo Pmal pmtano, cit., p. 262; en el mismosentido, C¡ucir C¿w:no / C¡mu-o Ar.ve, El d¿lito d¿ colusün, cit_, p. 32.

Eu oel¡ro oE coNcusóN

cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos. Nopuede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidorque carezca de las facultades específicas de decisión que eltipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad oasumirán irrelelancia penal.

De ese modo la ejecutoria suprema del 22 de agosto de2001 considera que "el colegiado ha incurrido en un erroral considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o

servidores públicos cuando solo eran particulares contrata-dos por el alcalde para que en su condición de carpinterosfabricaran puertas y ventanas que tendrÍan que colocarse ensu momento en el nuevo local que se estaba construyendopara dich¿ 6s¡¡1¡¡¿'(375)

2.8. Los interesados como cómplices primarios

En principio, resulta pertinente establecer que a los"interesados", que conciertan con los funcionarios o servido-res públicos de modo alguno, se les puede imputar el delitoa título de autores debido a que no tienen la calidad queexige el tipo penal, pero ello no significa que su conductase quede impune. Aquellos tienen la calidad de partícipesprirnarios del delito, pues sin ellos, por la forma como está

construida la fórmula penal, sería impracticable la tipicidaddsl dsll¡e{rro).

(!75) ExP. Nc 75!2001-Amazonas (Srurrzen S,to'vcHez, Delitos contra la

administracién fiiblüa. JurLsprudmcia pmol cit., p. 588).(t?6) RoJAs V ütc t¡s, Delitos contra la ad,minülración püüca, cit., p. 290; en

el mismo sentido, AsAsro V,rsquez, Los deülos conlra ln admtnislración pública

en el Código Pmal pmnno, cit., p. 316; y G,rncí,r Cevero / C¡,srrr-¡-o Arv,q, Eld¿tito d¿ cofusidn, cir, pp. 54y 152-

259

Rrulno SrlrN¡s Srccx¡

fuÍ 1o tiene establecido la ejecutoria suprema del 6 dejrrlio de 2005ou1, cuando en su considerando sexto establece

gue en lo que se refiere "al encausado SelerJorge MosqueraAngeles se le ha procesado indebidam€nte por encubrimientoreal [...1, presupuestos que en el caso de autos no se advierte;sino más bien el ilícito previsto en el artículo 384e del CódigoPend, toda vez que al haberse cometido irregularidades enel proceso de adquisición referida, entramos a la esfera delos 'delitos conra la administración pública' en sus diversas

modalidades, los mismos que si bien es cierto por tratars€ dedelitos especiales solo lo comenten los funcionarios o servidorespúblicos quienesj enírquica y disciplinariamente se hallan inte-grados a un organismo o entidad pública y como consecuenciade la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado,siendo por ello menester señalar que los de la materia estánreferidos a aqueüos cometidos por funcionarios o sen¡idorespúbücos -intraneur; ambién lo es que en el ejercicio de sus

actividades funcionariales participan en algunas ocrsionescomo en el caso de autos con particulares en su condición de-<xtraneur que de manera inüvidual o colaborando con estos

logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de laesfera de protección de estos últimos, actuando los primerosa títr¡lo de autor y los segundos como partícipes".

No obstante, asumiendo la tesis de la unidad del títulode imputación, queda establecido que la sola participación nofundamenta la participación punible d.el interesado, siendonecesario un aporte adicional a su participación en el contra-to, suministro, licitación, concurso de precios o subasta. Laidea parte del hecho que la colusión desleal es un delito deencuentro,lo que significa que para que se pueda configurar

{rrrr p.¡¡. N, l2+200lAncash (ibídem, p. 237).

260

fu oeuro o€ coNcusóN

el delito resulta necesario la realización de dos conductas desujetos distintos que, orienrándose a una finalidad común, se

complementan en el hecho tÍpico{szel.

Que el delito de colusión desleal se configure comoun deüto de encuentro no implica, sin embargo, que la in-tervención necesaria se conüerta por esa sola circunstanciaen participación punible, sino que para ello la intervenciónnecesaria debe asumir unas determinadas características encuanto al bienjurídico y la forma de ataque que legitimen unaimputación penal como partícipet3?e). En tal sentido, AbantoVásqueztsso) enseña que los particulares intervinientes sonpartícipes necesarios, cuya conducta por sí sola o sea por elmero hecho de ser la contraparte en la colusión, es impune;no pueden ser considerados partícipes de este delito. Paraserlo al igual que los demás funcionarios intervinientes, ten-drían que aportar de alguna manera en la comisión de loshechos delictivos del autor,lo cual parece ser diffcil de constara excepción de los actos de instigación (si hicieran surgir laidea criminal en el sujeto público) que puedan significar unaporte mínimo en el hecho principal.

2.9. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado y como se indicaen el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos

de este delito.

(3?8) AR&\To Vnsquez, Los d¿litos conlra la administración pülica m dCodrgo Pmalpmrcno, cit, p. 427.

t¡rsl GARcÍn C.rre¡o / Q..r^srruo Arv¡, El d¿lito de cohsión, cit., p. 54.(sso) éRA,yro Vnsquez, Los d¿Iitos contra l¿ administraci&t'pública m el

Código Pmalpmnnq cit., p. 316.

26r

R¡¡¡tno S¡urus Srccnr

La interpretación que se realice del sujeto pasivo debeser amplia en la medida que los diversos sectores del Estado,los organismos constitucionales autónomos o las diversas per-sonasjurídicas de derecho público (universidades, sociedadde beneficencia pública, Essalud, Ministerio Público, Poder

Judicial, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones eco-nómicas que comprometen de manera directa el presupues-to estatal y que , por tanto, pueden verse perjudicados en.ladisposició n de sus intereses patrimo ni¿ls5(sot ).

Aquí es importante dejar establecido que cuando eloperadorjurídico asume que el hecho concreto se trata deuna cblusión desleal en agravio de una enüdad u organismoestatal, solo esta se constituye en sujeto pasivo. Se excluyeal Estado. Para entender mejor este aspecto cabe citar laejecutoria suprema del 17 de marzo de 2005ts), eue en suconsiderandó cuarto argumenta que "esrando a las múltiplesejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de laRepública, en el sentido que mtándose de delitos contra laadministración pública el sujeto pasivo resulta únicamentelas instituciones que representan al Estado y que a su vezson perjudicadas con la comisión del delito, es decir, en elpresente caso eI Instituto Peruano de Seguridad Social, hoyEssalud es quien solo debe ser considerado como agraviado,lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relacióna la reparación ciüI".

3. TTPTCIDAD SUBJETTVA

De la lectura del contenido del tipo penal se eüdenciaque se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la

¡ntt QaAciA C¿ve,¡ro / Ce.srlr-r-o A.uvr, El d¿lito de colusión, cit-, p. 100.(!8r) R.N. Nr 30l7-200*Huánuco (ibídem, p. 3a9).

Eu oElno oÉ coNcusró¡l

comisión por culpa. En tal sentido, el agente conociendo per-fectamente todos los elementos objetivos que exige el delito,voluntariarnente, actúa y defraudaja confiattru q,i. el Estadoha depositado en é1. No es reler¡anre veri{icar si el agente ac-túo con alguna intención especial como es el obtener algúnprovecho patrimonial.

Aquísolo es posible el dolo directotot). Esto se desprendede la exigencia de conocer y querer por parte del agente, loselementos concertar, ilegalidad y fraude.

l,a sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte SuperiordeJunín, del 12 de septiembre de 1996, aparece como ejemplode la forma cómo se da el elemento subjetivo en un hechoconcre to y real. En efecto, allíse establece que "el aprovecharun funcionario público su intervención en los procesos deadquisición de bienes y servicios de la empresa de economíamixta en la que laboraba, para concertar dolosamente, estoes, conscientemente y con voluntad, con los proveedores, demanera secreta y defraudar al Estado, constituye delito deconcusión desleal'(3s4).

También debe quedar establecido que de la fórmulalegislatirra empleada por el legisladoa el delito de colusióndesleal solo es de comisión activa; no es posible, al menos noes de recibo la interpretación en tal sentido, la comisión poromisión(s). No es posible suponer siquiera que el funcionario

t¡¡¡r A¡A.vrc¡ Vasquez, Los &ütos contra la administración p{blica m clQódigo Penalpmnno, cir, p. 268.

tut¡ Exp. Ne 1531-92 (Acaor."r,rn os LA Mnc;tsrMTURA, Serie fu Juríspru'dtncia,l, Lima, p. 420).

(rs¡) RoJA\VARGAs, pretende enseñar que también es posible la colwióndesleal por omisión (guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas,

hacer lo no debido, etc.), caso en el cual es posible la concurrencia del doloeventual. Ro.¡rs Vnnt:es, Deütw conlra h ad;minütracian Puhlüq cit., p. 288).

263

R¡urno S¡,uNrs Srccs¡

o servidor público obre "concertándose" con los particularesinteresados con actos omisivos. Concertar implica actos co-misivos de las partes. Si una de las partes guarda silencio noes posible la concertación que exige el tipo penal.

4. AIITITURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concu-rrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad,el operadorjurídico pasará a verificar si en aquella conductaefectuada por el agen te concurre alguna causa de j ustifi cació nde las previstas en el artículo 20e del Código Penal.

Por la propia redacción de la fórmula legislativa delartículo 384s, es imposible que se presente alguna causa dejustificación. En efecto, es dificil la concurrencia de una cau-sa de justifrcación en el comportamiento del agente, dadoque es el dolo directo con el que debe actuar quien se colu-de con los interesados para defraudar los interese públicos,máxime si el funcionario o servidor público asume por leyposición de garante y le es obligatorio conocer el régimende incompatibilidadss(rso.

García Caverotot), por su parte, enseña que no hay razo-nes para excluir la posibilidad de que el funcionario públicose encuentre en situaciones en las que no es posible dejar dehacer ciertas adquisiciones o contrataciones, aunque de ellasse deriven ciertos perjuicios o pocos benefi.cios para el Esta-

do como pueden ser las actuaciones en cumplimiento de undeber especial y las situaciones de emergencia o necesidad.

osr lbídem, p. 289; igual posición adopta Arevro V.{seu¿2, aun cuandoluego admite la causa dejustificación de obediencia debida en los funcienarios jerárguicamente inferiores.

trea $'¡¡sÍ¡ C.,rvsno / Ce"snr-r.o Arv.r, E/ d¿lilr d¿ colusión, cit., p. 55.

264

E¡- oeumo oE coNcuslóN

Alegando que en estos supuestos se excluiría la antijuridici-dad. Sin embargo, en ambos supuestos, si llega a determinarseque el sujeto público realizó comportamiento colusorio conterceros interesados con la finalidad de defraudar al Estado,de modo alguno, puede excluirse la antijuridicidad. Antesbien, aquellas conductas se constituyen en rnás reprochablesdebido que el agente habría ach¡ado aprovechando especialescircunstancias. Ni el cumpümiento de un deber especial, niestados de emergencia o necesidad o actos humanitaries(:ca)pueden justiñcar la colusión desleal.

5. CUIJABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica decohxión desleal no concrure alguna car¡sa de jr.r,stificación, eloperadorjuríüco continua¡á con el anáIisis para determinar si

la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor.En esta etapa tendrá que verifi.carse si al momento de actuar elagente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y nosufría de alguna anomalía psíquica que le hugu inimputable.

También se verificará si el agente al momento de exte-rioriza¡ su conducta, conocíala antijuridicidad de su conduc-

(!Es) I a ejecutoria suprema del 15 de febrero de 2005, que se refiere aun acto humanitario, de modo alguno sirve para alegar que es posible unacausa dejtrstificación en el delito de coltsión como pretende C¿nci,r Cavs¡'o.

En efecto allí se concluye que no es posible aaibuirse la comisión del delitode colusión desleal debido que "el traslado en avión Focker pertenecientesa las Fuerzas Armadas del penonal médico, enfermeras y auxiliares delInsdn¡o Nacional del Niño de la ciudad de Uma hacia Puerto Maldonadoy viceversa, tuvo como ñn un acto humanitario en beneficio de la salud de

los pobladores de la localidad" RN. Nc 792003 (ibÍdem, p. 215). En el caso

de la Ejecutoria citada, simplemente no se evidenció ni probó concertacióndefraudatoria en perjuicio del Estado.

R¡r'llno S¡t-¡¡¡rs Srccgr

ta, es decir, se verifica¡á si el agente sabía o conocÍa que suconducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Casoconrario si en un caso detenninado el operadorjurídico ll.g"a la conclusión que el agente no conocía la ley o reglamentosque establecen las incornpatibilidades, el delito no se verificaal presentarse un típico caso de error de prohibición.

Luego determinaní si el agente pudo actuar o determi-narse de manera diferente a la de realizar el hecho punible deconcertar en perjuicio del Estado con terceros interesados.

6. CONSUI4ACIÓN

Tal como aparece redactada la fórmula le gislativa se debeconcluir que estamos ante un delito de resultado. Es decir,requiere que la conducta efectuada por el agente ocasione oproduzca la defraudación a los intereses del Estado u orga-nismos sostenidos por el Estado, esto es, que se ocasione realpe{uicio económico al sujeto pasivo, situación que sin dudadeberá ser establecido por los peritos especializadostrss). f,girrelevante a efectos de la consumación verificar si el agenteobtuvo algún provecho o ventaja económica.

Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia nacional.En efecto, en la ejecutoria suprema del 12 de abril de 2002se argumenta que "se encuentra acreditado la responsabi-lidad penal del justiciable, pues de los informes pericialesefectuados por el juzgado y ratificados en el juicio oral, asícomo en los peritajes de parte, se demuesm que losvehículosadquiridos por el procesado fueron sobrer¡aluados por encimade los precios reales, causándole pe{uicio económico a lamunicipalidad más aún que no ha demostrado en autos que

(w) Rr¡Je.s VAnr;rs, Delitos contra [n aüninislración püIica, cic, p. 288.

266

Er- oglno og coNcusró¡l

se requería la necesidad de adquirir otros vehículos, por 1o

que su actuar se adecua al tipo delictivo en el artículo 3B4q

del Códigs Ps¡¿1"(sso).

De posición distinta y por tanto errada para nuestrosisternajurídico es Abanto Vásquezt5gtt, quien sostiene que es

un delito de peügro y de mera actividad; en consecuencia,el delito se consume con la simple colusión o con el acto deconcertación, sin necesidad que la administración públicasufra un pe{uicio patrimonial, ni que se verifique la obten-ción de ven@a del funcionario. Esta posición fue adoptadaen la ejecutoria suprema del 3 de febrero de 2006treer por laSala Penal Permanente. En efecto, allí se consideró que "es

de puntualizar que esa figura penal se caracteriza porque elnúcleo rector del comportamiento ilícito es defraudar al Es.tado o entidades y organismos sostenidos por este, mediantela concertación con los interesados en los convqnios, ajustes,

,sot ExP. N'g 30!200 l-Moquegua-Tacna (FnrsrxcHo AtARtcto, Manuel,

lw;.Su*ncU Pmdl I constüucitna\ RAO, 2004, p. 52) .

{rer) f,¡q¡¡¡o Vesquez, Los fuliztos contra h administracíón Fúbli¿a cn el

C,Migo Pcnal pcruano, cil, p. 279. I.a explicación de la posición adoptada,por el citado autor, es la reproducción acrítica de la docuinh española quecomo volvemos a repetir se forma a consecuencia de la interpretación quehacen los pendistas del Código Penal Español.

{te¿) RN. Ne 3250-200lAyacucho (Genci¡ C¿vrno / Cesnr.r-o Arvn, Eld¿lito d¿ cohtsión, ciL, p. 304. No obstante, la misma Sala Penal Permanentecambiando al parecer de posición, volüendo a considerar a la colusión comodelito de resultado, en la ejecutoria suprema del25 de abril de 2006, estable-

ce que en "autos no obra la pericia que se ordenó en la ejecutoda supremaantes mencionada para efectos de determinar el monto de lo defraudado,omisión que resulta relevante en atención a que la naruraleza del delitomateria de juzgamiento <olusión- impone, de ser el caso que se acreditefehacientemente la defraudación a los intereses del Estado, entidades uorganismos de este, por lo que es indispensable que se realice nuevojuiciooral a efectos de determinar la culpabilidad o no del encausado". RN. Ns

2192-200lPuno (ibídem, p. 31a).

267

R*pr¡so SnltNns Srccxe

liquidaciones o suministros, entendiendo al fraude como el'perjuicio patrimonial' potencial o real para la administración;que no puede haber 'fraude' si este perjuicio no formaraparte de la concertación por más que esa sea indebida; que,empero, esto no quiere decir que se necesite la producciónefectiva del pe{uicio para que el delito se consume, dadoque el tipo penal mismo dice que ese 'fraude' debe consistiren la concertación ilegal misma, es decir, en la concertacióncon la posibilidad de perjudicar económicamente a la admi-nistración pública que el tipo legal en cuestión es un delitode peligro (en relación con el perjuicio parimonial efectivo)y de mera actividad donde no es posible la tentaüva, pues an-tes de la'concertación' no habría aparentemente nada; queeste deiito se consuma con la simple 'colusión' o sea con elacto de concertación, sin necesidad de que la administraciónpública sufra un pe{uicio patrimonial, ni que se verifique laobtención de ven{a del funcionario, solamente se necesitaríala'idoneidad' del acto de colwión'.

Por su parte, García Caveror"') argumenta que el delitode colusión es un delito de lesión sobre la base de las siguien-tes consideraciones: en primer lugar, afirma que resulta deltodo correcto rechazar las interpretaciones de procedenciahispánica que consideran que el tipo penal analizado en undelito de peligro abstracto, pues el tipo penal nacional no se

queda en el simple concierto entre el funcionario público yel particular para defraudar, sino que exige, como elementoobjetivo del tipo la defraudación del Estado. En segundolugar, si bien es cierto que una defraudación no requierenecesariamente la producción de un perjuicio patrimonialefectivo, consideraciones de mínima intervención aconsejan

('er lbídem, P. 48.

268

I

Et oelno og co¡¿cusróN

interpretar el elemento típico de la defraudación en el sen-tido restrictivo de lesión. Entre la concertación y el pe{uicioefectivo debe existir una vinculación objetiva.

Por su parte Castillo dly¿(3e+), haciendo un hÍbrido, sos-

tiene que la colusión desleal es un delito de resultado, y enconcreto de lesión, en la medida que genera un pe{uiciomaterial, real y tangible al patrimonio de la entidad públicaconcreta o del Estado. Se trata, además, de un delito de re-sultado instanráneo. l.{o estamos ante un delito de resultadopernanente ni tampoco continuado.

7. TEtvTATTvA

Al aceptarse que se trata de un delito de resultado, nohay problema en concluir que la conducta desarrollada por elagente, con la ñnalidad de defraudar los intereses del Estado,

puede quedarse en el grado de tentativa

Las diversas formas de tentativa son perfectamente ad-

misibles, f¿ que se trata de operaciones y negocios del Eitadoque se componen de una diversidad de actos en tiempo y

€spacio{recr, situación que hace posible que el delito se frustreen cualquier etapa del iter criminis.

U.n caso real de tentativa de colusión desleal se expresa

en la ejecutoria suprema del 24 de enero de 2000. En efecto,aquí se argumenta que "del examen de los actuados fluyensuficientes elementos probatorios de cargo que demuestran de

manera fehacientemente la responsabilidad de los acusados,

lo cual demuestra de manera meridiana la concertación entre

rrg¡¡ lbídem, p. 180.(!s5) RoJAs V¡.Rc¡s, Delitos cdntra h administración pública, cit-, p. 288.

Igual Gencírr Ceveno / C¡s-rnro A¡-v¡, El d,elito de colusión, cit., p. 180.

269

R¡urno SnuNrs S¡cc¡-r¡

los acusados para perp€trar el evento delictivo instruido; asi-mismo, los acusados aprovechando su condición de funcio-narios públicos pretendieron pagarle a la referida empresala contraprestación derivada del aludido contrato sin quehaya ejecutado trabajo alguno; si bien no logró defraudar-se al Estado por cuanto el título valor no fue cobrado porhaberse vencido su plazo,lo es también que los encausadoshan ejecuado todas las fases del iter criminis, quedando engfado de tentatiY¿'(se6).

En suma, con García Cavero(rs?) podemos concluir queIa falta de perjuicio para el erario público podrá castigarse atítulo de tentativa si es que existe una conducta típica de con-certación defraudatoria que no ha devenido en el pe{uiciopor car¡sas no atribuibles a los partícipes. El artículo l6s delCódigo Penal exige que se comience la ejecución del deüto,lo que impliia, para el delito de colusión desleal, que se hayarealizado cuando menos una concertación con finalidaddefraudatoria. Sin este desr¡alor de la acción mÍnima no es

posible una sanción por tentati\/a-

8. PENALIDAD

El funcionario o servidor público, luego de ser enconm-do responsable de Ia comisión del delito de colusión desleal,será sancionado con pena privativa de libertad no menor detres ni mayor de quince años.

(!8,i) Exp. Ns 31 37-200Glima (Ro¡s Vr.nc N, Jurisptuden cia pmel cotttcn-tad,a (200I-2003),Idemsa, 2005, T. II, p. 308).

(!e7) GARc'A Cnvs,no / Ce"srru-o A:-vn, El dcüto d¿ coh.uión, cit-, p. 49.

270


9. MAS PRECEDENTESJURISPR{IDENCIALES

"El delito de concusión imputado al encausado haquedado plenamente acreditado en autos, al habertratado de vender el inmueble de la propiedad dela sociedad de beneficencia, para lo cual firmó eldocumento de oposición de venta sin contar conIa autorización respectiva, documento en el quese fija las condiciones y precio de transacción dedicho inmueble; venta que se pretendió realizarsinobsen¡ar las normas legales del caso, pues conformea lo previsto por la legislación sobre transferenciade bienes del estado la venta del patrimonio púbücodebe realizarse por subasta pública, y traüándosede venta directa, esta debe ser autorizada por ley;disposiciones legales que el procesado ha pretendi-do ignorar con el único fin de eludir.su responsa-bilidad penal; que, en consecuencia la pena debeimponerse en atención a las condiciones personalesdel encau5¿ds'(3ea).

"Examinados los actuados, existen elementos deprueba razonable que nos permiten colegir que los- citados encausados concertaron voluntades entre síen el proceso de adquisición de cómputos para laentidad agraviada, al haberse infringido lo dispuestoen el reglamento único de adquisiciones y omitirdolosamente evaluar las cotizaciones.con la finalidadde favorecer a la empresa proveedora; heLhos que

(3es) Eecuroria Suprema, del lB/10/2000, Exp. N, 220$200&Lima(Ro.l¡s Y*cts,Jurüprud,mcia penaly ptocaalpm,a\ cit., p. 738).

271

eüdencian que los funcionarios públicos procesadoscometieron la figurahaber intervenido endando aI Estado con

empresa 'restaurante El Salto de Fraile', dispuestapor decreto de alcaldía, se inscribe dentro de laco mpete ncia del alcalde de celebrar actos y con u?tosnecesarios para el ejercicio de su función,lo que des-

cartala existencia de algún favorecimiento doloso delreferido funcionario hacia la citada entidad prirrada;por lo que es del caso absolver aI procesads'(m).

"Si el procesado no tuvo poder de decisión y por lotanto ninguna injerencia en la celebración de loscontratos cuestionados, sus actos no son reprimiblespenalmen¡gD({01}.

"No se ha acreditado en autos que el procesadoen la licitación haya infringido los lineamientosestablecidos por la Ley de Contrataciones y Ad-quisiciones, pues conforme a su reglamento sonresponsables del contenido de Ias declaracionesjuradas las personas naturales o los representantesde las personasjurÍdicas que las suscriben, máximesi tampoco se ha demostrado que los miembros de

('eo) Ejecutoria suprema del l5/l/98, Exp. N'g 992-97-JunÍn (Rcr¡,rs

V mcs, Jurispntdtncia pmol cotnmtada, cit, p. al 5 ) .

tr"l f,js6u¡6riasuprema del 14de mayo de 19O8,Exp. Ne 417497-Lima,Rq¡a.s Vnnc*s, Jvrispttrd,mcia pmol comentada, cit., p. 654.

({or) Eecutoria suprema del 20 de marzo de 1997, Exp. Ne 1522-97-

Lima, Rcr.¡es V,rnces,rlzrüprudmcio pmal comenud,a, ctt, p. 660.

Rrurno S¡urN¡s SrccHn

penal de gesüón desleal, alactos contractuales, defrau-

el propósito de ser lucradosilegítimams¡¿s'(lee)

"La reducción del monto que por concepto demerced conductita pagaba al consejo municipal la

717


la comisión de licitación, al momento de otorgar labuena pro, hubieran conocido los impedimentos dela empresa contratista. En consecuencia, las i*pr-taciones formuladas no han sido corroboradas conpruebas idóneas que determinen la comisión deldelito denunciado, ni la responsabilidad penal delos encaus¿dg5'(*2).

"El delito de colisión ilegal exige para su configura-ción que el funcionario o servidor público conciertecon los interesados para defraudar al Estado en las

distintas contrataciones que celebre por razínde sucargo o comisión especial; sin embargo fluye de autosque el procesado no tuvo poder de decisión y por 1o

tanto ninguna injerencia en la adquisició¡1"(4or).

(@) Ejecutoria suprema del 22 de abril de 2003, RN- iS 235&2002-Uca-

yal\ (Diátogo con lnJurispntdtttcis,Año 10, Ne 71, 2004, p. 307).

lmrr f,jecntoria suprema del 5 de mayo de 2003, Exp. Ns 1382-2002-

Puno, S¿r¡z,rn SÁrcnrz, Dcütos contrs l,u administración púbüca,2004, p. 154.

213

$4PATROCINIO ILEGAL DE

I NTERES ES PARTICU LARES

1. TIPO PENAL

Este delito sancionado en el artículo 385q del CódigoPenal no estaba regulado en el derogado. En [a legislacióncomparada, los supuestos que etiquetamos conio patrocinioil.g"l de intereses particulares son de escasa tipificación comohecho punible. No obstante, el contenido del tipo penal es

como sigue:

EI gu, valiéndose & su @tida¡l d¿finci,,onúio o seruidor Nbl;@, ,Patnúo intileses d¿ frolrt;alazs ante llonninisttdon p"¡t¡-" wó rcpriniAo mt Fn pria*üaa de Ubertad ¡w ,rrúyor ile ilos fus o on @aáonde seruicio úrwttitmiD ilc úeint¿ a cuünnúrrjot'nodili.


El hecho punible se configura cuando el sujeto activoque tiene la condición de funcionario o servidor público, porsí mismo o por intermedio de un tercero, haciendo pretnlecer

2XS

Rr¡t¿rno SnutN,rs SrccH¡

su condición especial favorece, defiende, ampara, apoya,

gestiona o patrocina los intereses, legítimos o ilegítimos,de ciudadanos particulares ante cualquier estamento dela administración pública. De la redacción de la fórmulalegislativa se desprende que el verbo rector de patrocinarno se limita solo al ámbito judicial sino se extiende a todala administración pública.

En ese sentido, Rojas Vargasoo+) enseña que el patroci-nio puede abarcar todas las esferas y niveles en sentido latode la administración pública (zimbitos legislativo, ejecutoria,judicial, militar, policial, administrativo, etc.) y en diversidadabierta de materias no circunscritas solo a lo económico.

No está demás esclarecer que los actos de patrocinioindebido que desarrolla el agente esrán dirigidos hacia otrofuncionario o servidor público que eventualmente tiene den-tro de sus atribuciones o funciones resolver algún asunto oconflicto del particular a quien pretende a¡rdar el sujeto acti-vo. Aun cuando en ciertos casos puede darse, no se exige queen el conflicto a resolver intervenga el Estado como parte.

Resulta claro que el agente actúa abusando del cargopúblico que ostenta. El agente, conociendo de su condiciónespecial, utiliza tendenciosamente o abusiva sus calidades enel orden social para privilegrar a particulares que bien puedenser personas particulares ojurídisas({or). I-a ejecutoria supremadel S de agosto de 2001 tiene claro este aspecto al considerarque "respecto al delito de patrocinio ilegal, la conducta delencausado no se ajusta en forma precisa a la definición allíestablecida, pues se requiere expresamente que el agente se

trorl RoJ¡is VAnces, Dehtos contra l¿ ad,ninütración püIica, cir, p. 295.tto¡r lbídem, p. 296; en parecido sentido, Asa\To VÁsguw., Los d¿litos

contra l¿ administrrción Pi,blica en el Código Pmal pmtanq ciu, p. 326.

276

El oeuro oe co¡rcuslóN

haya valido de su condición de regidor para patrocinar inte-reses particuiares, lo cual no ha sucedido en autosD(406).

Los favorecidos con los actos de patrocinio del agentesiempre serán terceros. Si en un caso concreto se llega a veri-ficar que el patrocinio que realizó el agente fue en procedi.mientos propios, el delito no se configura.

De igual modo, los actos de amparar o patrocinar in-tereses de particulares arlte la administración pública no se

reduce a simples consejos, ilustración, pareceres o asesora-miento no vinculante que puede muy bien realizar cualquierfuncionario o servidor púbüco, sino por el contrario, se refierea actos de defender, representar o interceder por sí mismoo por intermedio de terceros, intereses debido o no debidosde particulares ante la administración públis¿(a{rD. Se exige laverifi.cación de actos concretos ante la instancia pública queimpliquen una intervención afavor de interese$ parüculares,sea que estos actos se realicen de manera personal o a través

de cualquier otro medio($e).

En un hecho concreto que la realidad presenta, laSuprema Corte se ha pronunciado de modo atinado en lossiguientes términos: "IJna carta de recomendación por sí

misma no reúne las característicds de tipicidad exigidas porel artículo 385e del Código Penal, pues dicho tipo penalrequiere que el sujeto activo del delito patrocine interesesde parúculares ante la administración pública, entendién-dose ello como el asesoramiento o defensa radpcidos en

t¡cr RN. N'g 105,L2001-Lima (Unqurzo Or¿¡c¡rr¡ d al., Jurüpvdñ.ciapma\ cit., p. 636).

tsa RoJ¿s Vmcrs, Delitos contra la ad,minütraciónNlicq cit., p. 296.

{4G) AaáNTo Vasquuz, Los d¿litos contra h administradón pública n el

Código Pntalpantonq cit., p. 323.

271

R¡r'rtno SrltN¡s Srccn¡

diversidad de actos, qu€ denoten una intervención directa yconcreta a favor de intereses particulares que el funcionarioo servidor gfgg¡úg'(aoe).


El bienjurídico genérico protegido es el normal y rec-to desenvolvimiento de la administración pública, en tantoque el bien jurídico protegido específico lo constituye elprestigio, la imparcialidad y el decoro de la administraciénpública, tratando que los poderes e investiduras que estaotorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean em-pleados para generar posiciones de ventaja y privilegios ausar indebidamente(4ro) en perjuicio de los demás ciudadanosque no cuentan con tal apoyo.

2.2. Sujeto activo

No'estamos ante un deüto especial en el cual el sujetoactivo o agente debe tener alguna condición especial concreta-En efecto, solo se exige que el agente del delito de patrocinioilegal tenga la condición de funcionario o servidor público.Esto es, cualquier funcionario o servidor público puede seragente del delito en hermenéutica jurídica. En un hechoconcreto no es necesario verificarse la relación o vinculaciónfuncional del agente con el objeto material del delito. Así no

({0e) Ejecutoria suprema del 7 de mayo de 1998, Exp. Ne 631197-Lima(Ro¡es Y*cts,Jurisprudcncia ptnal commtod,a, p. 656).

({¡0) RoJAs VARcts, Delitos contra b ad,minístración ptülba, ciL, p. 294; porsu parte, ABANToVÁseunz enseña que el objeto del bienjurídico directamenreatacado consiste en el desempeño de funciones normal, imparcial y libre depresiones de otros funcionarios (los ülitos contra ln administración püliea cnel Código Pmal pcru,ano, cir, p. 322).

278

El oeuro D€ coNcu$óN

se verifique la relación funcional, el delito en hermenéuticaigr"l se configura.

En el mismo sentido, Rojas Vargast+tr) enseña que lanonna no requiere una clase determinada de funcionario oservidor. Por lo mismo, puede tratarse de cualquier funciona-rio o servidor en ejercicio de su funciones (parlamentarios,jueces, fucales,,minist¡os, alcaldes, regrdores, directores deeducación, etc.).

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado. Los particulares demodo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito.

3. TTPTCTDAD STJBJETTVA

De la lectura del contenido de la fórmüa legislatina,se concluye que se trata de un delito de comisión dolosano cabe la comisión por culpa o negligencia del agente. Elsujeto activo, siempre funcionario o servidor público, actúaconociendo que tiene impedimento de patrocinar interesesde particulares, no obstante, .voluntariamente, desarrolla laconducta que sabe bien está prohibida. Es un delito de co-misión solo por medio de dolo directot.t¿), no es suficiente lacomisión por dolo svsn¡s¿l(*rs).

lrttr (e¡.ts VARcts, Delil,os contra b administraciún f,úbüca, cil, p. 294; ensentido parecido, A¡¡orno V.c.seuEz, Los d¿ütos conlra la adminislraciútt Fblitocn el Código Pmal pcntanq cit-, p. 275-

ttt:l Ibídem, p. 326.({t!) RoJAs Vrnc*s, por su parte, enseña que resulta suficiente el dolo

eventual en la comisión de este delito (Delitos contra Ia adminütrsción pública,

cit., p.297).

279

Rnurno Snt¡nns Stccnr

4. CONSUT,ÍACIÓN Y TENTATWA

Es lugar común en la doctrina Peruana considerar queal tratarse de un delito de peligro, de mera actividad o de em-

prendimiento, se perfecciona con ia simple realización de los

actos de patrocinio prohibidos; a efectos de la consumaciónno importa si ello se verifica con éxito o no, con beneficiopatrimonial o no para el sujeto ¿6[ive(o*).

De ese modo al constituirse en un delito de mera actiü-dad o de emprendimiento no es posible que elhecho puniblese quede en el grado de tentativa. Siendo así, no es de recibolo que pretende enseñar Rojas Vargastrtu), quien consideraque se pueden presentar formas de tentati\¿a en la medidaque los actos típicos no ingresen efectirnamente a la esfera de

competencia. de la administración pública.

5. PENALIDAD

Una vez que el agente es encontrado responsable luegode transcurrido el debido Proceso penal, aquel será senten-

ciado a pena privativa de libertad no mayor de dos años ocon prestación de servicio comunitario de veinte a cuarentajornadas, unido a ello la respectir¡a inhabilitación.

-t1t4t Loc- at. En igual sentido, An$rro VÁsquv., Los d¿Iitos contra b, ad'

ninistración pülica en eI Código Penal pmtanq cit', p. 326.({r5) Ibídem' p.297.

280

$5

EKTENSIÓN DE LA PUNIBILIDAD

A PERITOS, ÁRBTROS Y CONTADORES,

TUTORES, CURADORES Y ALBACEAS

I. TIPO PENAL

En nuestra normativa penal, el tipo penal.386q üene su

antecedente más cercano en el segundo párrafo del artículo345q del Código derogado de 1924. No obstante, en el actualtexto punitivo tiene el siguiente contenido:

Lo.ls disposicimes d,e bs añ&ulos 3M'y 385e son apliubl¿s a bs pritos, úüifivs y contail.ores pwtiatlmes,rcspec"to d¿ hs hierus en a.rja.tasociófl, adjudiuciono porticion inte¡vimen; !, a bs tutores, arailores yalbaceasr rtspecto ile bs Pqtenccimfes a ine$es o

tcstamentarias.

2. TTPTCTDAD OBJ|ETTVA

Para la aplicación práctica del contenido del tipo penal386s debemos considerar que estamos ante dos supuestosdistintos: el primero cuando se trata de colusión desleal y el

281

R¡urno S¡r-tN¡s Stcc¡r¡

segundo cuando aparece el pauocinio ilegal. Veamos porseparado cada uno de estos supuestos:

2,1. Colusión desleal

Estaremos ante la ñgura deüctir¿ de colusión desleal, enprimer término, cuando en forma dolosa los peritos, árbitrosy contadores particulares defraudan al Estado o entidad uorganismos del Estado, concertándose con los interesadosrespecto de los bienes de la administración pública en cu)¿a

tasación, adjudicación o partición intervienen por razón desu cargo o comisión especial.

De igual modo se configura el delito de colusión deslealcuando en forma dolosa los tutores, curadores y albaceasdefraudan al Estado o entidad u organismos del Estado,concertándoie con los interesados respecto a la tasación,adjudicación o partición de los bienes pertenecientes aincapaces o testamentarias({r6) en los cuales intervienen porrazón de su cargo.

2.2. Pahocinio il.g"l

Este deüto se configura cuando en forma dolosa el sujetoactivo que tiene la condición especial de perito, árbitro o con-tador particular, haciendo prevalecer su condición especialfavorece, defiende, arnpara, apofa, gestiona o patrocina losintereses, legítimos o ilegíümos, de ciudadanos particulares

trta) fsstarnsntarias hace alusión a Ia siruación legal en la que losbienes de la masa hereditaria se hallan en un estado de latencia temporalen poder de las albaceas, quienes tendún que actuar diligencias para eje-cutar la voluntad del testador. Rojes Vences, Deülos contra Io odministracünpública, cit, p. 304.

282

Eu oeuro oe coNcus¡óN

ante cualquier estamento de la administración pública respec-to de los bienes de la administración púbrica en cuya tasación,adjudicación o partición interviene.

En el otro extrerno, se configura el delito de patrocinioil.gul cuando con conocimiento y voluntad el tutor, curador oalbacea, haciendo prevalecer su condición especial favorece,defiende, ampara, apofa, gestiona o patrocina los intereses,legítimos o ilegítimos, de ciudadanos particulares ante cual-quier estamento de la administración púbüca, respecto de rosbienes pertenecientes a incapaces o testamentarias.

En la doctrina nacional erróneamente s€ argumenta queen la práctica es difÍcil encontr¿r la posibiüdad que se configu-re el delito de patrocinio ilegal iespecto de los sujetos activosseñalados en el tipo penal 386s. Rojas Vargast{a consideraque consütuye un acto de forzamiento hermenéutico hacerequiparable la conducta del funcionario o servidor públicoque patrocina indebidamente intéreses de particulares antela administración púbüca a los actos de los peritos, árbitros,contadores, h¡tores, curadores o albaceas, por lo que concluyeque debe eliminarse la referencia al artículo 38be. Por su parteAbantg Vásquezttta), siguiendo a Rojas Vargas, simplementeseñala'que no es posible la figura.

En efecto, es difrcil y no común que s€ presenten estossupuestos en la prácticajudicial, sin embargo ello nojrxtificani expüca en forma razonable que se sugiera su eliminacióndel catálogo penal. Caso contrario, habría que sugerir ambiénque el deüto de genocidio se elimine del Código Penal, debidoa que en la pnícüca es muy escasa o no común su aplicación.

trt¡ lbídem, p. 305.(lr8r AnA\To Vfuqurz, Los fulitos csntra lrt administración públicd m ct

&digo Pcnalpmtano, cit, p. 330.

283

Rnurno S¡rlN¡s Srccx¡

Sin duda es escasa su aplicación en la prácticajudicial,pero es totalmente posible que un perito, árbitro o contadorparticular por ejemplo, haciendo preralecer su condición es-

pecial defienda, ampare, apoye, gesúone intereses, de ciudada-nos particulares ante cualquier estamento de la administraciónpública respecto de los bienes de la administración públicaen cuya tasación, adjudicación o partición interviene.

Por otro lado, de la forma de redacción del tipo penal 386q

se concluye que los sujetos activos que se precisan en formataxativa pueden realizar por sí solos o con la concurrencia de

o[os funcionarios o servidores públicos los delitos de colusióndesleal o patrocinio ilegal. El deüto pueden realizarlo aquellossqietos por sí solos. En consecuencia, no es tan cierto que laacruación de los peritos, árbitros o contadores públicos, porejemplo, estén vinculados necesariamente a los actos de otrosfunciona¡ios Que se conciertan para defrarrdar d Estado. Enese sentido no es de recibo lo expresado por Rojas Vargastntst,

al enseñar que los zujetos enunciados en el tipo penal seránobjeto de imputación porlos deütos de coh:sión defraudatoriay patrocinio ilegal por Ia vinculación ilegal de sus actos con losdel funciona¡io que se concierta para defraudar al Estado o quepatrocina ilegalmente (aplicación o extensión de conductasvinculables y penalidad correspondientes) .

2.3. Sujeto activo

A efectos del artículo 386e del Código Penal solo puedenser autores, agentes o sujetos activos del delito aquellas penro-nas que tienen la condición de perito, árbiro, contador parti-cular, tutor (ejerce tutela de menores cu)¡a patria potestad no

({1e} RoJAs V¡¡cls, Dclitos conlra l¿ odminütracion pülica, cit., p. 305.

284

El oelrro oE coNcuslóN

ejgrcen los padres), curador (ejerce el cuidado y protección deun adulto declarado incapaz) o albacea (persona encargadade hacer cumplir la última voluntad del testador).

3. PENALTDAD

En caso que el delito investigado yjuzgado sea colusióndesleal, el agente será reprimido con pena priv:ativa de libertadno menor de tres ni mayor de quince años.

En tanto que si el delito investigado yjuzgado es patro-cinio ilegal y el agente es encontrado responsable luego detranscurrido el debido proceso penal, aquel será sentenciadoa pena prkativa de libertad no mayor de dos años o con pres-tación de servicio comunitario de veinte a cuarentajornadas,unido a ello la respectiva inhabilitación.

2t5

CAPITULO MEl delito de peculado

SUMARIO: S I El delito de peculado: accióntípica. $ 2 Peculado de uso. $ 3 Malversación defondos públicos. $ 4 Demora injustificada depagos. $ 5 Rehusamiento a entregar bienes a laautoridad. $ 6 Peculado por extensión

I. CIJESTION PRE\¡IA

Como ¿uipecto característico de todos nuestros trabaios,consideramos necesario precisar que, a diferencia de otrasinvestigaciones sobre la rnateria existentes en donde la citas

bibliogníñcas de autores extra¡jeros es abundante, en el tra-támiento del tema nos vamos a ieferir fi¡ndamentalmente a ladoctrina yjurisprudencia penrana toda vez que la redaccióndel tipo penal 387s del Código Penal es diferente a los tiPotpenales de los Código Penales foráneos. Aií, por.ejemplo,en el Pen¡ los verbos rectores del tipo penal son apropiarsey utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina elverbo rector es sustraer. Igual, el artículo 4320 del CódigoPenal español utiliza el verbo rector sustrajere. De ese modo,el Código Penal español de 1995 tipifica el delito de peculado

287

Rnurno SnuN¡s Srccnn

indicando que comete este delito "la autoridad o funcionariopúblico que, con ánimo de lucro sustrdere o consintiere queun tercero, con igul ánimo de lucro, sustraiga los caudaleso efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus fun-ciones [...] ".

También en el Código Penal español no existe la figuradelictir¡a de peculado culposo como sí existe en el CódigoPenal penrano.

Ello sustenta aún más nuesra posición: al analizar elcontenido de nuestro Código Penal y pretender aplicarlo alcaso concreto debemos tomar como referencia principal ladocrina y jurisprudencia penrana, caso contrario, caeremosen tremendos errores al pretender interpretarlo con comen-tarios que hacen losjuristas foráneos de sus propios códigospenales. En tal sentido, las citas a los autores, argentinos,españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá soloa efectos de hacer Derecho penal comparads(a20).

Sin ernbargo, ello no significa que no tomemos interésni se conozcaladoctrina foránea. Esta siempre es importantepara conocer la concepción docrinal que inspira y funda-menta nuestro sistema penal y conocer cómo está legisladoen oros países el tema que se tmte y orientar el conocimientodel Derecho penal a la universalización de sus conceptos cen-trales. Pero en tanto ello no llegue, debernos tener bastante

tcol Esto es lo que pretende enseñar Hunr¡oo Pozo, cuando precisaque si bicn las obras foráneas son indispensables para tener una idea cabalde la concepción doctrind que inspira y fundamenta nuest¡o sistema pe-nal, no deben dejarse de tener en cuenta los estudios referentes al derechonacional a fin de dar continuidad al esñ:,er¿o de estructurar una doctrinaque sea el resultado del análisis del derecho propio (Hunreoo Pozo, José,Manual d.c Daucho pmal. Park gncra4 2¡ ed., Eddili, Lima, 1988, p. 380).

2E8

El oeuro DE PEcULADo

cuidado al momento de interpretar y aplicar la norma penala la realidad peruan¿({zr).

En ese orden de ideas y como cultura general en Dere-cho penal, resulta trascendente indicar que el término "pecu-lado" proüene de dos latinazgos pecus que significa ganado ylatus que signifi ca hurto. En consecuencia e timológic¿rmen tesignifica'hurto de ganado". En Roma, cuando el ganado erael bien más preciado junto a la tierra, servía como mediode cambio comercial y definía el estatus socioeconómicode los ciudadanos. En la República ya se utilizó el términopeculado para indicar el hurto de cosas de valor. Es en elImperio romano donde se llega a utilizar la frase criminispeculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienespúblicat+22). Esta última definición es la que ha prevalecidohasta nuesuos días.

l{r¡ Véase también Snux¡s Srcc¡rA, Ramiro, "El delito de peculado en

la legislación y en la jurisprudencia vinculante", enJuSifurisprudencia,Ne 6, Lima, 2008, pp. 125-150.

¡ttg f,o¡Ls V*rcls, D¿ütos contra ln administrdcün púbüca, cit., p. 3lá.

289

$1

EL DELITO DE PECULADO:

ACCIÓN TíPICA

l. . TIPO PE¡.IAL

En nuestra normativa penal, el antecedente más recientedel tipo penal 387c lo constituye el artículo 346q del derogadoCódigo Penal de 1924. No obstante , aun cr¡ando el contenidoes parecido, ahora la tipificación del delito de peculado es

como sigue:

flfincionorb o reruddm pAma gre * a'ptopaa o túi.liza, en atatqui¿rfonra, pots sí o pov oho, a uda.lzs

o efeaos cwya pwpcüh4 adnñstncüin o c'ustadilr Ie

estén o{,, ilos Ponaton d¿ su @rgo, sera teprAiAon peno priaarioa de Io libefiad rut me¡ror d¿ hs niinoyor d¿ ocln obs.

Cowtinqe circanstancia agmuante $ los cauddes o

tf"aot eshtüqan d¿stbtados a frnes asistencial¿s a a

progmmas de apoyo social. F'n estos c{rsos, b pewpriaatiaa ¡te la libertad seró no metúr ile atatro ñmdyor de diez a¡ios.

29t

R¡nrno S¡utrrs Srccn¡

Si el agente, por calpa da ocasión a qu¿ se efecúúe porotra persona,Ia n¿strucion de caudal¿s o efeaos smíreprimiilo wn pena prbativa ¿l.e l^o libefind nn múloril¿ dos aías o con fisncién d^e sruicios rnmunitariasfu oei¡* a anarentaioflndds. ConstiArye ciranwtanciaagra,aanfc sí los uudal¿s o efedas eshni.qan ¡lcstifla.üs dfincs asist¿n¿ia.lcs o programas ile apoyo sociaJ.

En estos ccso.r, h penapriuaüaa d¿ItWbertad seni¡anenor ile tres ni nuyor ilc ünn a:ttr,s.


El tipo penal387s, regula el delito de peculado ranro ensu modalidad dolosa como culposa.

At delito de peculado doloso podemos definirlo comoel hecho prmible que se configura cuando el funcionario oservidor público en su beneficio personal o para beneficiode otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales oefectos públicos, cu)¿a percepción, administración o custodiale estén confiados por razón del cargo que desempeña al in-terior de la administración púbüca.

En tanto que el delito de peculado culposo se configuracuando el funcionario o servidor público, por culpa o negli-gencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercerosustraiga de la administración pública, caudales o efectos queesrán confiados por razón del cargo que cumple o desarrollapara el Estado.

Estos conceptos aparentemente sencillos generan enla doct¡ina y en la prácticajurisprudencial vivas discusionescomo veremos enseguida al analizar cada uno de los elemen-tos objetivos y subjetivos que requiere el delito de peculado.

292

Eu oeu¡ro D€ pEculAoo

Primero analizaremos los elementos der peculad,o d,oloso,luego veremos los elementos que exige la norma penal parala configuración del delito de peculado culposo:

2.1. Modalidades del delito de peculado doloso

I.es modalidades por las cuales el agente puede cometerel delito de peculado con dolo dependen del o los verbosrectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, sien-do los verbos rectores el "apropiarse " y "utilizar', se concluyeque eústen dos formas de materiüzar el hecho punible depeculado doloso, por apropiación y por To o utiüzación.

2.1.1. Peadado por apvpiacion

Se configura el delito de peculado por apropiación cr¡andoel agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hacesuyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiadosen razón del cargo que desempeña al interior de la administra-ción pública para percibirlos, custodiarlos o adminisrarlos. Elagente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario'conel apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempreserá funcionario o servidor público o eñ su caso, un terceroque como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidorpúblico como una pen¡ona ajena a la administración.

La conducta del funcionario peculadorse constiuye enuna apropiación sui géneris. Et no sustrae los bienes, ellos yaestán en su poder de disposición en función del cargo quedesempeña. El sujeto simplemente no administra los bienesaplicándolos a la función pública para el que esrán desrinados,sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y

293

R¡r¡rno S¡uN¡s Srccne

exclusivo patrimonie(rzs). Actúa como propietario del bienpúblico. En igual sentido, Rojas Vargast*z*) argumenta queapropiars€ es hacer suyos caudales o efectos que pertenecenal Estado, apartándolo de la esfera funcional de la admi-nistración pública y colocándose en situación de disponerde los mismos.

La forma de apropiación puede recaer tanto en actosmateriales de incorporación de los caudales o efectos públicosal patrimonio del autor, acrecintando su masa patrimonial,como en actos de disposición inmediata.(venta, alquiler,préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terce-ros, donaciones, etc.). En general, puede materializarseen numerosos actos que, como expresión del poder delfuncionario o servidor público, impliquen actiüdad co-mercial gue ponga de manifiesto la ilícita disposición delpatrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbi-to concreto de la apropiación, no obviamente cuando lavinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halleen un contexto de agotamientotr:sl.

Como ejemplo de esta mo'lalidad cabe citarse el hechoreal objeto de la ejecutoria suprerna del 26 dejunio de 2003.Allí se argumenta que "conforne se aprecia de las pruebasactuadas se ha establecido la responsabilidad del procesadoen los hechos instruidos, quien en su condición de adminirEador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficiopersonal sum¿s de dinero de la C4ia Municipal, dinero que eradestinado para Ia compra de una caja registradora, asimismorecibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una

t.tt, A¡n¡uro Vieur¿,, Deülos contro l¿. a^d.ministradón piblica, cit., p. 342.({c{) RoJAs Varc,l,s, Delitos contra Ia, ad,minist¡oción püIica, cit., p. 335.({25) Ibídem, p. 336.

294

Er. oguro DE pEcuLADo

cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embar-go dicho dinero no fue urilizado para el fin establecido;que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dichoencausado devolüó parte de la suma apropiada, mediantedescuento de las remuneraciones que percibía, emperoquedó un saldo que no se logró recuperar, tal como aceptael propio procesado al rendir su instructiva f en los debatesorales, donde admite que se apropió de dinero del rnunici-pio debido a que su esposa se encontraba delicada de saludy tuvo que hacer gastos para su tratamiento'({26).

2. 1.2. Peadado por utiüz,acion

La modalidad de peculado por utilización se configuracuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se bene-ficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito deapoderarse del bien. En el agente no hayánimo q propósito dequedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bienpúblico en su propio beneficio o en beneficio de tercero(4rn.Esto presupone una previa separ:lción del bien de la esferapública de crxtodia y darle una aplicación prirrada temporalsin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de laadministración públig¿(r2a¡. fuí se precisa en la ejecutoria su-

prema del 20 de septiembre de 2005, cuando se argumentaque "la modalidad de peculado por distracción o uülización

trzq ExP. Ne 2337-200 l -Lima (Ro.¡,s Venc*s, lwispnnncia pcnal cmwvtada (2M1-20O3),ldemsa, Lina, 2005, T. II, p. 321).

t{n RoJ,+s VARcs enseña que utiüzar es aprovechane de las bondadesque permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito 6nal dc apode-rarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de dominio sino solo el

de servirse del bien (Deütos contra ln adminütración pttllica, cit , p. 336).({28) A¡,NTo Vrsquez, Los d¿litos contra la administración piblüa m el

Código Pmal pmtano, cit., p. 344.

R¡u¡no S¡uxns S¡ccx¡

implica una separación del bien de la esfera pública y unaaplicación prirada temporal del mismo sin consumirlo pararegresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tra-rándose de dinero'({2e).

Aquí es necesario hacer la siguiente precisión: en el artí-culo 388e del Código Penal encontrarnos el peculado de uso

que muchos podemos pensar que es idéntico al peculado ensu modalidad de utilizar del artículo 387e del Código Penal.Sin embargo,la diferencia salta con la sola lectura de ambos

tipos penales. En efecto, en el artículo 387q se refiere autilizarefectos o caudales públicos en tanto que en el artículo 388e

se reñere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instru-mento de trabajo perteneciente a la administración pública.En consecüencia, se aplicará el artículo 387e siempre que losbienes públicos no estén representados por los instrumentosde trabajo de la administración. Si estos son los objetos deldelito, se apücarán el artículo 388e.

Es común en la naciente doctrina nacional considerarque el peculado doloso tanto Por aPropiación como Porutiüzación puede configurarse por omisión impropia(1!o). Enefecto, de la lecntra del tipo penal se concluye que el agentemuy bien con conocimiento y voluntad puede d.j"r, toleraro permitir que un tercero se apropie o haga uso en su bene-ficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hayduda que el operadorjurídico recurrirá a lo dispuesto en elartÍculo 13q del Código Penal.

({28) RN. N'g 3632-2004Areqüpa (SeN lvfanrÍx C¿-vno, Gsar,Jurisfru'd,h.cia y pnudnte pmal vincalnnt¿. S¿hcción & cjecalmias d¿ Ia Cartc Suptxna,

Palestra, Lima,2006, p. 619).({!o) RoJr,s Vancas, Dclitos conlra ln ad,minislracün púbüca, ciu, p. 33?;

A¡rrro Vlsgur:2, Los d¿lilos co*tra ln ad.minístrocün públict m cl Código Pmalpmtano, cit., p. 343.

El oeurro DE PECULADo

Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando elagente garante del bien público o allegados a é1, no se bene-fician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garantedel bien será autor de peculado doloso, en tanto que el ter-cero será investigado y sancionado por el delito de hurto oapropiación ilícita. Segundo, cuando el agente garante delbien público o allegados a é1, se benefician con el acto deltercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autorde peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad deltítulo de imputación será investigado y sancionado porel delito de peculado doloso en el grado de complicidadprirnaria. Es evidente un acuerdo previo entre el agentegarante y el tercero pam cometer el hecho punible en per-juicio de la administración pública. Solo así se explica queaquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraigael bie n público confiado a su cargo y luego se aprovechadel producto de la sustracción. Se entiende que el agenteutiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la apropia-ción del bien público.

En suma, respecto alas modalidades de apropiaciónyuti-lización en que se traduce la comisión del delito de peculado,se ha establecido como j urisprudencia vinculante lo siguie nte :

"El primer caso estribien h"..t suyo caudales o efectos quepeftenecen al Estado, aparfándolo de la esfera de la funciónde la administración pública y colocándose en situación de

disponer de los mismos. En el segundo cato: utilizar, se refiereal aprovecharse de las bondades que permité el bien (caudal

o efecto) sin tener el propósito {inal de apoderarse para sí o

para un [g¡69¡9'(+!l)

tr¡¡l Nurl€ral 7 del Acuerdo Plenario Nc +2005, 30 de septiembrede 2005.

297

R¡urno S¡r-lNrts SrccHr

En otro aspecto, nos parece una exageración del legislador haber equiparado la figura del peculado doloso porapropiación con lafigura del peculado doloso por utilizacióny sancionarlo con la misma pena. No es lo mismo apropiarsede los bienes de la administración pública que el solo usarlopara luego ser devueltos y continúen siendo de la adminis.tración públisatrs2). Esto nos convence para sostener que eljuez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayorpena al que se apropió de los bienes públicos que al que solose limitó a utilizarlos.

2. 1.3. Poj"i"io pa*inonial

Así mismo, para configurarse el delito de peculado esnecesario que con la conducta de apropiación o utilizaciónde los bienes públicos, por parte del agente, se hala causadoperjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. "Enel delito de peculado tanto en su modalidad dolosa comoculposa, se sanciona la lesión sufrida por la administraciónpública al ser despojada de Ia disponibilidad de sus bienes;despojo que es producido por quienes ostentan el poderadministrador de los mismos, corno son los funcionarios oservidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal queestablece el destino que debe darse a tales bienes, permitenque el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este nocumpla su finalidad propia / legal"t+srl.

lcrt f,6¡ls V,rncrs al referine a este aspecto con razón a{gumenta queesta forma de legislar implica un exceso de penalización, afectándose elprincipio dc proporcionalidad frente a Ia cantidad de injusto penal (Dal*oscofllra la ad,ministración ptúbüca, cit., p. 336).

t,tt) Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Ns 385&2001-l,a Libertad (S¡r¡z¡n SÁ¡olEz, D¿litos contra la odninistracion pibüca.Jwisprubocia pmal, cir, p. 346).

298

El oeuno DE pecutAoo

Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. f,a jurispru-dencia nacional se ha orientado en este sentido al punto queen todo proceso penal por peculado se exige la realizaciónde una pericia técnica conhble o en su caso, de vaiorización,por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionadoal Estado. Si la pericia concluye que con la conducta delinvestigado no se ocasionó pe{uicio patrimonial alguno, eldeüto de peculado no se verifica. l,a importancia de la pericia

'¿aloratir¡a resulta del hecho que según la Corte Suprema pri-mero, permite de terrninar la existencia de los bienes públicm,segundo posibilita apreciar el destino de los mismos y tercero,permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado conlas salidas del patrimonio estataltr¡¿r.

Por otro lado, el tipo pe nal 387q no hace referencia acuantía alguna como lo hace el Código Penal español. Paranuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Est¿dosea mínimo, igual se configura el delito de peculado. Así lotiene establecido lajurisprudencia desde la aplicación delCódigo Penal de 1924. En efecto, en la ejecutoria supremadel 21 de diciembre de 1990 se argumenta que "el delito depeculado es una figura delictiva específica, en la cual parasu calificación como tal no se tiene en cuenta el monto deldesmedro patrimonial, por lo que no es procedente dadasu cuantía considerarlo como f¿l¿¿'(rss). En el mismo senti-do, la ejecutoria suprema del 3 dejunio de 1991 prescribeque "por la naturaleza del delito de peculado, el anteriorCódigo Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la

tr:r¡ RoJ¡"s V.tnc¿s cita reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema(Delitos canlra ln adminütración piblica, cit., p. 347).

tusr Exp. Nc 80&g04ailao, AnabsJuditial¿s ü la Cortc Supwna d¿J16ticia,

AñoJudicial 1990, T. LXXVIII, Lima, 1993, p. 141.

R¡urno SeuN¡s SrccH,c

cuantía de los caudales apropiados para considerar comofaltas contra el pauimonio tal ilícito p€nal"trser.

En una ejecutoria suprema mucha más reciente, de fe-cha 13 de enero de 2004, se considera con propiedad "queen nuestra legislación penal, en los delitos cometidos porfuncionarios públicos -peculado-, no se requiere establecerla naturaleza penal de los hechos en vía extrapenal, )'a queen estos delitos no importa la cuantía de los caudales públi-cos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose este

cuando los bienes estatales son tsados para fines {enos al ser-

ücio y realizados por funcionario o servidores públise5'(+!o.

2.2. Destinatarios de la apropiación o r¡sar

Otro elemento objetivo del delito de peculado lo consti-tuye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropia-ción o el destinatario del usufructo de los bienes del Estadoobjeto dé utilización. El beneficiario o destinatario puede serel propio agente de la apropiación o utilización, así comoun tercero identificado en el tipo penal como "para el otro'que bien puede ser una personajurídica o particular u otrofuncionario o servidor público. Se entiende que el otro nodebe haber participado en el hecho mismo de apropiación outilización, caso en el cual será coautor del hecho y de modoalguno representaría "el otro" a que se refiere el tipo penal.

En consecuencia, "el sujeto activo puede actuar por cuen-ta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos,

trscr Exp. Ns l14l-90-Loreto (Rrrruvozo Poxcz, JurisprudñLcit panal ful4 Cofl¿ Suprwna, cit., p. 354).

(4t?) Exp. N'g 3682-2002-l¿ Libertad (S*r M¡xrÍx Cxrnto,Jurispndarciayprccefunte pmaluh¡¿ulznte. &l¿cción fu Ejecatmias ü la hu Suprcna, ciu, p. 738).

300

El oer¡ro DE PEcULADo

pero también puede come ter el deüto para favorecer a terce-ros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un do-minio parcial y de tninsito al dominio final del tercero"({s).

La utilización del término "otro" significa que no siem-pre el peculado es un delito de apoderamiento que se agotaen el sujeto activo, sino también puede comprometer a untercero vinculado por nexos diversos con el autor o coautoresdel delito, teniendo como presupuesto en este último ca¡io

que el agente h"f. consumado ya el delito, r¡ale decir se hayaapropiado del caudal o efecto para tener luego la posibilidadde disponer del bien y destinarlo para un tercero, en diversi-dad de expresiones fácücas({!o).

El "otro' de modo alguno quedará sin sanción. Seráinvestigado yjuzgado por el delito de inducción o por receptación o por el grave delito de lavado de activos.


El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debeesar confiado o mejor en posesión inmediata o mediaa del strjeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de laadministración pública- Este aspecto resulta un elemento objetivotrascendente del delito en hermenéuticajurídica- Si en r¡r¡ hechoconcreto este elemento no se verifica, el delito de peculado no se

conñgura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado

yeste resulte seriamente perjudicado en su patimonio{not.

tda¡ Numeral 7 del Acuerdo Plena¡io tls +2005, 30 septiembre de 2005.({3s) Roj,ts VARcAs, Delitos contra Ia administración pütica, cit., p. 339-

tror RoJ.ts V,*,c¡s con propiedad enseña que si el agente se apropiarao utilizara bienes de propiedad o en posesión de los enles estatales y no Po'seyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito comúnde hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita (ibídem, p. 331).

30r

Rnurno S¡r¡Nrs Srccue

En el delito de peculado es condición sine qua non que

el bien público objeto de la apropiación o uülización esté en

posesión del agente en ürtud de los deberes o aribuciones del

cargo que desempeña al interior de la administración estatal.

Estas atribuciones o comPetencias aParecen determinadas o

establecidas en forma previa por la ley o normasjurídicas de

menorjerarquía como reglamentos o directiras de la institu-

ción pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es

decil el agente puede estar en contacto d,irecto con los cauda-

les y efectos públicos o darla Por asumida, bastando solamente

la facultad de disposiciónjurídica o disposición funcionaltstr.Este aspecto incluso ha sido establecido como jurispruden-cia ünculante en el Acuerdo Plenario Ns +2005 del 30 de

septiembre'de 2005. Allí se prescribe: "Para la existencia deldelito de peculado no es necesario que sobre los bienes quese le haya coirfiado por razón de su cargo en cualquiera de las

formas y que constiruyan el objeto material del hecho ilícito,el agente ejera una tenencia material directa. Es suficienteque el sujeto activo tenga la llamada disponibilidadjurídica, es

decir, aquella posibiüdad de libre disposición que en virtr¡d de

la ley tiene el funcionario o senridor público; debe tener, portanto, competencia funcional especÍfica. La disponibilidad aque se hace referencia se encuentra intimamente ligada a las

tut¡ Loe. at.,'en tanto que AsAJ.rro VÁsQuez, enseña que el funcionariodebe tener los bienes en función de lo dispuesto Por la le¡ no debe bastar

con que el fr¡ncionario disponga de los bienes'con ocasión" de sr¡s ftrnciones

El funcionario incornpetente solo podúa cometer delitos contra la propie-dad; A¡¡¡¡'ro VÁsqucz, I-os d¿ülos contra In adminislración publba cn d &digoPmaI peruano, cit., p. 337. Igualmente A¡uonern PAcHls, Mario, Violacious aI

d.ebido pocao prnaL Anólüis y crílica al proccso panl seguida ctntra Lvis Bedoya

dz Viuanco, Grijle¡ Lima, 2007, p. 223'

302

El oeuro oE PEcuLAoo

atribuciones que el agente ostenta como parte que es de laadministración públic¿" t *lt1.

La vinculación funcional cumple una doble misión: enprimer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de auto-res, circunscribiendo solo a aquellos que posean los caudales oefectos públicos por razón del cargo que desempeñan, exclu-yendo las hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienental relación funcional; ¡ en segundo lugar, esta exigenciaconsticuye un límite que debe ser advertjdo por los jueces y

fiscales, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidadque sustenta la aplicación de las norrnas punitiva5{++rr.

Este elemento objetivo del deüto de peculado permitesostener que el hecho punible trasciende el :ímbito meramen-te patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que rrulne-ran los deberes de garantía y confianza especÍficos asumidospor el funcionario o servidor público en virtud del cargo quedesempeña en la administración pública. No le falta raz6n aAbanto Vásqueztr+t), cuando enseña que el bienjurídico solose verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio delEsado infringiendo el deber específico que tiene para conlos biéries que le han sido encomendados, descartándose deese modo una lesión a deberes generales del cargo.

Por otro lado, simples delegaciones o encargos temPo'rales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios

trur Num€d 6 del Acuerdo Ptenario N! +2005.({'$) Ar cócER Povls, Eduardo, "La autoría y participación en el delito de

peculado. Comentarios a panir del caso Montesinos-Bedoya', e¡ Actuaüdad

Jwídica,T. 142, Lima,2005, p.9?.larr ft6-¡¡s V.utcns, Deütos csntra l¿ administroción piblica, cit., p. 338'

303

R¡r'uno S,tuNrs SrccHr

o servidores públicos de modo alguno configuran la relaciónfuncional que exige el tipo penal en análisis.

No obstante, si los encargos o delegaciones al funcio-nario o servidor público son permanentes y por disposicióno anuencia de autoridad competente, hasta el punto quecualquier persona toma conocimiento que tal funcionario oservidor es el encargado de administrar, percibir o crxtodiarlos bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delitode peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos inter-nos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones oe n cargos ('t45, . T.a. ac tuación de estos fu ncionarios, al con tar co nla anuencia, orden o disposición de los directos responsablesde la administración o custod.ia del patrimonio estatal, es

pública y pacÍfica. Este es el caso, por ejemplo, de un se-

cretario dejuzgado que por orden deljuez asume el deberde custodiar determinado bien que constituye cuerpo deldelito u otro documento. En la ejecutoria suprema del 8dejulio de 2002 se grafica esta modalidad de peculado. Allíse argumenta que 'al haberse verificado que el procesado,en su calidad de secretario judicial, tuvo en-custodia unatarjeta de ahorros, la cual fue encargada a su persona porlajuez de la causa, a efectos [de] que por mandatojudicialse hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor delagraviado, sin embargo de manera indebida sustrdo dedicha cuenta de ahorros sumas de dinero, configurándoseasí el delito de peculado doloso'(446).

({{5) glil funcionario de facto ejerce funciones en forma lícita, perosin cumplir en realidad con los requisitos legales o sin haber cumplido conlas formalidades de ley' (Arexro VÁsqurz, Los d¿Iitas conba Ia adminístadónptibüca m eI 6d.igo PmaI pcnnno, cit., p. 360).

,¡aq Exp. Ne 2007-2001-Santa (Snuzen SÁ^¡cusz, Delitos contra ln. admi-

nistración pública. Jurkptudtncia peno\ cit., p. 289).

304

El oel¡ro DE pEcuLAoo

En este supuesto se subsume a cabalidad y coherencia elhecho real de peculado cometido porVladimiro MontesinosTorres. En efecto, por Resolución Suprema Nq 27$gePCMde agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo deconfianza de Asesor II del Gabinete de fuesores de la AltaDirección del SIN, por 1o cual se hallaba inmerso en la esferade la administración pública(+ro. Y por declaración del mirmo procesado se sabe que por orden del ex presidente de laRepública Alberto Fujimori participó en la administracióny custodia de los fondos correspondientes a las partidas dereserva uno y dos desagregadrs de la partida del Régimen deEjecución Especial, destinada en el presupuesto para gaitosde inteligencia y contrainteügencia, versión ratificada por lostestigosJulio Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli yJosé Villa-lobos Candelats), quienes han señalado que una vez que se

cobraba el cheque correspondiente al Régimen de EjecuciónEspecial, el dinero se en8egaba a Montesinos,. "todo lo cualevidencia que tuvo una adminisración de hecho de los fondosdel Estado por orden expresa de autoridad compe¿s¡1s'(r'*)."De tal modo que el procesado Montesinos Torres al disponerde los fondos que administraba de hecho y fueron entrega-dos para favorecer a terceros, permite colegir que existía unarelación funcional entre el citado procesado con los recursospúblicos, lo cual irnplicaba un deber de custodia y correcta

t+¡n ExEacto de la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003,RN. Ne 181$200$Lima (Rnista Penrcna fu Doctrina l jwispru4ncüt Ptnah.s,

Ne 7, Grijle¡ Lima, 2006, p. a90).trcr Los ues citados fueron funcionarios del ahora desactivado

Sewicio de Inteligencia Nacional (SIN), al tiempo que'Montesinos To-rres ejercía de facto la función de administrador de los fondos públicosdestinados al SIN.

t+tgr Ejecutoria del 14 de noviembre de 2003 (RaisnPmnna d¿Dactrinay furísprudencia Pmalcs, cit., p. 49 I ) .

R¡r.atno S¡t-tnns Slccxr

administ¡ación por ser un patrimonio que pertenecía al Es-

tado; por lo que al financiar la campaña política de su copro-cesado Bedoya de Virr¿nco, incurrió en el delito de pecuiadoen calidad ¿*

"s¿e¡r(rm).En esta misma línea de interpretación, el Tiibunal Cons-

titucional ha señalado que "si bien es cierto que formalmenteMadimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor IIde la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, enrealidad, ejercía, de hecho, laJefatura del SIN, cargo que lepermitía la custodia y. administración de fondos públicos, porlo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal comolo prevé el artículo 387s del Código ps¡al'(+5tl.

En contra de esta acertada interpretación, Amoretti Pa-

chas('{¡2), analizando ei Acuerdo Plenario Nq 42005 de modoparticular, sostiene que el funcionario o servidor de facto ode hecho no puede ser autor del delito de peculado, debi-do a que "no incurre en una infracción de deber cuando se

apropia de los bienes que percibió, al no ser desleal o inñelcon el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo,ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar Io querecibe ". Planteamiento que no podemos compartir toda vezque el funcionario o servidor público que asume de facto o

rr¡or Ibídem,p.4g2.t6tr Exp. Ne 275&200+HC/TGUna, 23 de noviembre de 2004. En

este proceso, Luis Bedoya de Vivanco interpuso hábeas corpr¡s alegandoque 'se ha üolado el principio de legalidad penal, por haber sido conde-nado por el delito de peculado a tín¡lo de cómplice, sin que, a su juicio,se cumplan los presupuestos previstos para que se configure dicho delito".El TC por mayoría declaró infundado el recurso, indicando además queconforme a lo señalado en la sentencia cuestionada, en el caso si se con-figura el delito de peculado.

({5r) dvoRETn PecH,ls, Violacioncs al debido pmccso pnzal. AnóIisü 1 rüicaaI pmceso penal scguido contra Luis Bedoy dt Viaanco, cit., p. 233.

306

El oeuro DE PEcuLADo

de hecho las funciones de administrar los bienes o caudalesdel Estado con anuencia de otros funcionarios o en su caso,por orden de otro funcionario competente como en el casode Montesinos del nada menos Presidente de la República{rsl,al tener bajo su administración efectos o caudales que sabebien pertenecen al Estado, ¿lsurne en forma automática laobligación o mejor, asume el deber de manejar, administar,proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dán-dole la aplicación al destino que tienen fijados al interior delaadminisración pública. Por el contrario, si este funcionarioo servidor púbüco se apropia o u.sia en sü bene{icio personal ode tercero los efectos o caudales que administra de hecho, enforma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad p*con el Estado a quien se debe y representa.

El planteamiento de Amoretti Pachas dene sentido soloen el supuesto que un extraño o particular a l? administra-ción, asuma de fbcto o de hecho funciones de administrarfondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber defidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no pue-de invocarse para el caso de Montesinos Torres, quien comollegóa acreditarse en el proceso que concluyó con sentencia'

. condenatoria, al tiempo de la comisión del deüto de peculado,era funcionario púbüco.

torl AvoRETT¡ Pecrns considera que Montesinos.Torres no debió ser

condenado por el delito de peculado, dibido que los funciona¡ids de facto o

de hecho no pueden sersujetos activos de tal delito (Vnhcit*cs aIdúúloflv'cao pmaL Aruóhtis y nítiea alpmceso penal scguido contre Luís Bedola ü Vwanco,

cir, pp. 235 y ss.). Este planteamiento tiene su explicación en el hecho queel autor citado panicipo en el proceso defendiendo a Bedoya de Viranco y

como es natural, en todo momento argumentó que su patrocinado no podíaser córnplice del delito de peculado debido que Montesinos Torres al ser unfuncionario de facto no podía ser autor de peculado.

3.

R¡¡urno S¡urH¡s Srccx¡

C.AUDALES O EFECTOS

El patrimonio púbüco está repres€ntado por los caud.ales

o efectos a que se refiere el artículo 387e del Código Penal.

Se entiende por caudales en una acepción amplia a to-dos los bienes en general de contenido económico, incluidoel dinero y los valores de crédito negociables, como los che-ques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepciónestricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles convalor económico propio (mercancías, vehículos, insumos,etc.) y el dinero(ar).

A efectos de la hermenéuticajurídica del tipo penal 387e

del Código Penal, sirve el concepto restringido de caudal,lodemás constituye efectos. En tal sentido se entiende pdr cau-dal a toda clase de bienes, en general con la única exigenciaque estén do'tados de rnalor económico(rss). Es decir, todos losbienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de rralora-

ción económica, incluido claro está el ünero.

En la doctrina hay d.iscusión para admitir a los bienesinmuebles como objetos del delito de peculado. En Argen-tina y Espana por ejemplo algunos entend.idos afirman queno es posible que un inmueble sea objeto de peculado, puesno es posible que sea sustraído de la esfera de la adminisaa-ción pública. Sin embargo, para nuestra legislación al serlos verbos centrales del üpo penal el utilizar o apropiarse es

{ot) f,p¡¡s Vrncls, D¿ülw co¡lm b administruiónWücq ciL, p. 341.

lrre) ps¡ gr¡ parte, la Convención Inrcramericana contra la comrpciónno se refiere a caudalcs o dectos, cimplemente sc refiere a'bienes',loc gucson definidos éomo los acüvoc de cualquicr tipo, mucblcs o inmuebles, tan-giblcs o intangibles, y los documentos o instrumentos legalcs que acreditcn,intenten probar o se refieran a la propiedad u otros dcrcchos sobre dichosactiros. Véa¡e, artÍculo 1r,

30t

E¡- o¡uro DE pEcuLADo

perfectamente posible que tal acción recaiga sobre bienesinmuebles(456). Por ejemplo: hay peculado cuando el encarga-do de administrar los inmuebles del Estado, sin autorizaciónalguna utiliza uno de ellos como su vivienda.

En otro extremo, es lugar común para la doctrina nacio-n¿l(+rz) entender que efectos es todo tipo de documentos decrédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos enel tráfico comercial) emitidos por la administración pública:r¡alores en papel, únrlos, sellos, estampillas, bonos, etc.

Los libros o documentos contables de las empresa.{i esta-tales no son caudales ni efectos, debido a que no son factiblesde ser introducidos en el tráfico comercial. Esta es la línea deinterpretación de lajurisprudencia. En la ejecutoria supremadel 10 de septiembre de 1997 se argumenta que 'los docr¡'mentosylibros contables no pueden considerarse en maneraalguna como caudales y menos como efectos, pues los mismosno son susceptibles de ser introducidos en el tráficojurídico,)ra que solo son de utilidad para la propia persona natural ojurídica y la Sunat'(+ser.

Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajola administración pública destinados a los fines plopios detEstado. nr .orrr..rrencia, los bienes.pertenecienies a un or-ganismo internacional, por ejemplo, no constitu)ren bienes

tt¡ol En el mi¡mo rentido Ro¡.rs Vrncrs, D¿Iitw contra h adminisfircitn

?'ublicq cit, p. 34 I y Amvro V,iseu Ez, Los thüus contm b úninis trvgúón fü lüom cl üdigo PmaI pcruano, ciu, p. 348.

tr¡¡ RoJ¡s V,ucls, D¿ülos c¿l¡tttu l¿ adminislrcciótt Pütíca, cir, p. 341;

A¡r¡.rro VÁsquuz, Los dcütw contra la adminütracion piblica m al Código Pmalpmtatu, cit, p. 349; A.vo*rrn P,rcfl.u, Violaciones aI úbülo pncao pcnaL Atuilítíry nítica al fmceso pmal scguifu ctntra Luis Bcdoy de Viaanco, cit", p, 225.

ruer g*0. Ne 417+9&Junín (Ro¡e.s VArcr.s, Jurisprufuncia pcnal comtn'tada, cit,, p. 668).

309

R¡¡¡rno S¡r-tr.rls SrccH¡

del Estado, por lo tanto no cdmete peculado sino otro delitocomún ei funcionario que se apropia en razón de estar ad-

minisrándolos.

En suma, se ha establecido como precedente vinculanteque los caudales son bienes en general de contenido económi-co, incluido el dinero;y los efectos son todos aquellos objetos,cosas o bienes que representan un vaior patrimonial público,incluyendo los títulos r¡alores negociablss(+ri).

3.1. Percibir, administrar y custodiar

Ya señalamos que para configurarse el delito de pecu-lado es necesario que el agente esté en vinculación directa o

indirecta con los bienes públicos cuya percepción, adminis-tración o custodia le estén confiados en razón del cargo quedesempeña.'Pero veamos qué significan cada una de estas

únicas formas o modos generadores de Ia posesión de losbienes púbücos por parte del agente establecidos en el tipopenal,los que p-ueden concu¡rirjuntos o separadamente:

Percibir, signiñca la acción de captar o recepcionarcaudales o efectos de procedencia diversa pero siemprelícita (del tesoro, de particulares, de fuentes extranjeras,

procedencia diversa

donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el pa-

rimonio del Estado. Perciben los caudales tanto aquellos a

quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, comolos que recaudan, del ámbito externo a la administraciónpública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a

los fondos públicos{mor.

tr¡sr Numeral 7 del Acuerdo Plenario Ne +2005, 30 de sepriembrede 2005.

trool RoJ¡s V,lnclrs, Delitos conlra b administraciión pública, cit., p. 334.

310

fu oelro DE pEcuLADo

La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 pre-senta un caso real en el cual un recaudador perfecciona eldelito de peculado. En efecto, allí se considera que "de laspruebas actuadas, se tiene que el cit¿do encausado desdesu ingreso a la administración de Emapa se ha desempeña-do como recaudador de los recibos de consumo de aguapotable, realizando labores propias de un servidor públto,percibiendo para ello u.n sueldo en dicha condición, [...J;se acredita además la consumación del delito de peculadodoloso cuando el recaudador estando en la obligación decontrola¡ que el dinero cobrado ingrese a los fondos d,e laempresa, y no solo de entregárselos al administrador sin re-cabar documento alguno que acredite la entrega, permitióque el administrador de la empresa se apropie del dinerorecaudads'tr0t). En el mismo senüdo, la ejecutoria supremadel5 de noviembre de 2002 argumenta que 'existen suficien-tes medios probatorios que acreditan la comisión del delitode peculado por parte del acusado, quien en su condiciónde jefe de almacén de la oficina ejecutirra de logística delConsejo Regional recepcionó dos refractómetros y al serdestituido de su cargo no hizo entrega de dichos artefactos,apropiándoselos, para después de tres años, de ser requeridoen Proceso, devolverlos"tror¡.

Administrar, significa la facultad de disponer de losbienes púbticos para aplicarlos a las finalidades legalmentedetermin¿d¿s(+0s). No implica que el sujetq debe detentarsiempre la posesión directa de los bienes que administra,

,'6tr ExP. Ne 52.1'2002-Tumbes (Sm,rzen SÁrcxez, Dcütos contra h dmi-nístracion piblica. Jurispntdmcia pcnal cir, p. 234).

r*z) f¡p. N'q 2&2001-Cr¡sco (ibídem, p. 251).({63} ARA.\To Vesquez, Los d¿litos csnlra ln ad,ministración pti'blica ca cl

Código Pmalpmtano, cit., p. 353.

3r1

R¡,ra¡no S¡lrNns Sccne

pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre ellosdebido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos enrazón de ser el responsable de la unidad administrativa otitular del pliego.

La administración de los caudales o efectos por parte delagente tiene implícita vinculación funcional, comprenüen-do tanto relaciones directas con el bien público o relacionesmediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto conlos bienes puede el funcionario o servidor público disponerde ellos en razón de ser el responsable de la unidad adminirtrati¡¡a o titular del pliego por ejemplo{rotl.

Finalmente, el otro título que genera la posesión delbien público es el actojurídico denominado por el legisladoren el tipo penal: custodiar, el mismo que se traduce en actosde protección, conservación y ügilancia de los caudales oefectos públicos por parte del funcionario o servidor públi-ss{*ss}. Debe haber custodia funcional entre el agente y elbien público, por lo que es imposible una sirnple custodiaocasional o co¡'untural.

Abanto Vásquez(466), si guie n do al argentino Carl os Crer¡sy aI español Muñoz Conde, grafica este último aspecto con lossiguientes ejemplos: no es sujeto acüvo el policía que vigila ellocal donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos;tampoco constituye autor de peculado doloso el empleadoque embala los bienes por orden del adminisuador y en talescircunstancias procede a apropiárselos.

¡la<r f,ejas Vargas, Delitos contra la adninistracitn púbtica, cit., p. 334.¡resr flidsm, p. 335; ABANTo VÁsguuz, Los ütüos conlra la administración

pública en eI Cóügo Pcnal prruano, cit., p. 353.

tq6.') Ibídem, p.354.

3t2

El oelro D€ pEcuLADo


Es común, en la doctrina, considerar que el bienjurídicoprotegido general es el recto desarrollo o desenvolvimientode la administración pública.

En cuanto al bienjurídico específico o particular que se

pretende proteger con la üpificación del deüto de peculado,existe vivo y nada pacífico debate doctrinario. Se identificatres posiciones bien definidas: la primera que considera quese protege eI patrimonio del n5¡2de{+czt, la segunda sostieneque se protege el regular ejercicio de las funciones del fun-cionario o servidor público y la úItima, que sostiene que eldelito de peculado es pluriofensivo(ros¡ toda vez que buscagarantizar el principio de no lesividad de los intereses patri-moniales de la administración pública y evitar el abuso depoder del que se halla facultado el funcionario o servidorpúblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad yprobidad a la que están obligados los funcionarios y servido-¡ss(me). Inch.rso esta posición se ha traducido enjurisprudencia

t{óa lbídem, p. 333. También, Auonsrn PtcHAS , tñolaciorus al aAao ptwceso pmaL AruúIisb y nítica al prccao pmal sqtúh contra Luís Bcdora fu Yíuonc4cit., p. 221. Como referencia, por ejemplo, cabe indicar que en Alemania se

tiene plena acogida esta posición hasta el punto que el delito de peculadono aparece regulado en los delitos contra la administración pública sino enel rubro de los delitoi contra el pauimonio.

trss¡ RoJ,{s Vmca.s, Dcütos contra La adminislración !,ública, cit., p. 327.(s) Incluso esta posición ha sido reproducida en la ejecutoria su-

prema del 23 de enero de 2003. En efecto allí se afirma que "én el delitode peculado el bien jurÍdico es el normal desarrollo de las actividades dela administración pirblica, garantizando el principio de no lesividad de losintereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuo de poderdel que se halla hcultado el funcionario o servidor público que quebranta losdeberes de lealtad y probidad". Exp. Nq 363G2001-Ucayali (S*r,rzur S,Lrcnez,

Deülos contra b administración publica. Jurisprubtcia penal, cit., p. 207).

313

R¡urno 5rl¡N,rs Srcc¡r¡

ünculante. En efecto, en el Acuerdo Plenario Na 42005 det30 de septiembre de 2005, se prescribe que el peculado es

un delito pluriofensivo, en el cual "el bien jurídico se des-dobla en dos objetos específicos merecedores de protecciónjurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividadde los intereses patrimoniales de la administ¡ación pública;y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado elfuncionario o servidor público que quebranta los deberesfuncionales de lealtad o probidad'({701.

Abanto Vásqueztr?l) sostiene que con el contenido delartículo 387e del Código Penal se pretende proteger el pari-monio del Estado, buscando su correcta gestión y utilizaciónpor parte de la administración pública de cara a servir losintereses generales de la sociedad por tres motivos: primero,el patrimonio del Estado se protege contra su lesión así comocontra el peligro de que la lesión pueda ocurrir (malversa-ción) así como se exige un deber de cuidado especial en elagente público. Segundo, el legislador pemano ha previstocomo agravantes del peculado la importancia de lañnalidadde los bienes objeto del delito: fines asistenciales o programasde apoyo social. Es decir, cuando el patrimonio del Estadoestá destinado a fines de asistencia y a programas de apoyosocial, el peculado es agrarrado. Y tercero, en el artículo 80e

del Código Penal se afirma que en los delitos que lesionan elparimonio del Estado, el plazo de prescripción se duplica.

La posición asumida por Abanto Vásquez no es de recibopara la intelpretación del tipo penal 387e del Código Penal. la

trzo) Numeral 6 del Acuerdo Plenario N, +2005 cuyo rexto completose reproduce al final del terna de peculado.

({7r) ARAI\To VÁsquv., Los d¿Iitos contra La adninistración püüca at elüdigo PmaI prnrano, cit., p. 334.

314

Eu oeurro DE pEcurADo

redacción y ubicación del tipo penal en el carálogo de delitosde nuestra patria, descarta la simple posibilidad de argumen-tar que el interésjurídico especÍfico del delito de peculado loconstituya el patrimonio del Estado. Caso contrario, tambiéntendríamos que argumentar que en los delitos de concusióno colusión por ejemplo, también se prerende proteger elpatrimonio del Estado. La regla del artÍculo 80q del CódigoPenal es de aplicación a todos los delitos incluido el peculadoen los cuales se haya afectado o lesionado el patrimonio delEstado, sin importar qué bien jurídico principal se lesionócon el hecho punible.

Consideramos más bien que el delito de peculado es undelito pluriofensivo({?2) todavez que aparte de proteger el rectofuncionamiento de la administración pública en general, demodo específico br¡sca proteger el deber de lealtad y probidadde los funcionarios o senridores púbücos en el qumplimientode su deber particular encomendado en razón del cargo quedesempeñan como es el de percibir, adminisrar y crxtodiar elpatrimonio delEstado. De modo que elbienjurídico especÍficosolo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimoniodel Esado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad quetiene para con los bienes que le han sido encomendados oconfiadss:en razón de su cargo. Ello es así hasta el punto quesi el patrimonio estatal se lesiona sin que se ha1"a infringido losdeberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en lapercepción, administración o custodia de los efectos o caudales

del Estado, el delito de peculado no se configura. '

(frl Pero no en el sentido general que asume Ro¡as V,r,nc,rs, sino enun sentido particular que tiene en cuenta que no todos los funcionarios o

servidores públicos pueden cometer el delito de peculado, sino solo aque-llos que tienen el deber funcional de percibir, administrar o custodiar elpatrimonio del Estado.

315

R¡luno Snur¡l¡s Srccx¡

La ejecutoria suprema del 14 de abril de 2000 sustenranuestra posición, pues allÍ se argurnenta en forma resumidaque "el delito de peculado no se encuentra comprendidodentro de los delitos contra el patrimonio, sino, antes bien,como delito cometido contra la administración pública porfuncionario público, donde el bien jurídicamente tuteladoes la correcta utilización de los fondos o efectos estatalese ncomend¿d65'(*zrl.

3.3. Sujeto activo-autoría

De la lechrra del tipo penal 387s del Código Penal se

concluye que estamos ante un delito especialísimo. Aquí,además de.eúgirse que el agente cuente con Ia condición defuncionario o servidor público, se exige que cuente tambiéncon una relación funcional ineludible con los efectos o cau-dales del Estado objeto del delito.

Es lugar común en la doctrina considerar que t¿nto enel peculado doloso como culposo solo puede ser autor el fun-cionario o servidor público que reúne las características derelación funcional exigidos por eI tipo penal, es decir, quienpor el cargo que desarrolla al interior de la administracióntiene bajo su poder o ámbito de ügilancia (directo o funcio-nal) en percepción, custodia o administración los caudales oefectos de los que se apropia o utiliza para sí o para ot¡'o({a).El funcionario debe tenerlos bienes en función de lo dispuevto por la le¡ reglamentos, directirras u órdenes de autoridad

({t!) Exp. N'g 1132-9&Lima (Nonnas Legaks,T.292, Trujillo, 2000,p.440).

({?{) PoRToorRRs,Ro Hrol¡-co, Delilos conlra la adminütracün püüca, cit.,1996, p. 188; R<t3ru Vences, Delitos contra h administración pública, cit., p.327;Igual, Auonr.rn P¡c¡¡¡s, Violmion¿s al d¿bidn pmcao penal. Andlisis y nítica alproceso pmal scguido contra Luís Bcdoy dt Viuanco, cit., p. 216.

316

Eu oeumo DE pEcuLADo

competente en razón del cargo que desempeña. No basta queel funcionario disponga de los bienes públicos que coyunturalu ocasionalmente le encoms¡d¿¡9¡(+zs).

En esa línea, no es suficiente que "para la configuracióndel delito de peculado es requisito indispensable, que el sujetoactivo del delito sea funcionario o servidor pública"t+zot.

El particular o extraneus, el r-rsurpador del cargo ocasio-nal en contraposición a nonnas internas, así como el funcio-nario o servidor público que no tenga vínculo funcional conlos bienes públicos objeto de apropiación o uso indebido, noserán autores del delito de peculado sino serán auiores de otrodelito común o en su caso, partÍcipes del delito de peculadocometido por un funcionario o servidor público que sí tienerelación funcional con el objeto del delito.

La esfera de custodia es la que se refiere a la actividadpatrimonial del Estado, pero cuya tjtularidad cbrresponde alfuncionario o servidor público, es decir, se trata de un deberque surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es eltitular de ücha esfera, solo puede haber hurto. L¿ esfera decr¡stodia es determinada poila ley, el reglamento, directirras ola orden legalmente formulada por la autoridad competente.Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto,el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos,el titular del pliego, etc.

({?t} Con propiedad señala A¡¡¡vro VÁseucz: no s€ trata de una simpleentrega de bienes como una cuesrión de confianza en el funcionario (en-rega facultatirra), o derivada de la costumbre o del coruienso o de cualquierotra circurutancia; el funcionario debe tener los bienes en función de lodispues¿o por la ley (Ios delitos conlra Ia adminislracian fiiblicd m el üdigoPmal pennn4 cit., p. 336).

({7'i} gecutoria Suprema del l0 de marzo de 1992, E*p.No 39491-üma(Ro¡rst PtLtt, Ejeaümias suprmas pmal¿s 1993-1996, cit., p. 240).

3t7

R¡u¡no Sru¡¡rs Srccrn

Por ot¡o lado, no solo los funcionarios de la burocraciatradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado,sino también de acuerdo con el artículo 425e inciso 3 del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido conn'ata-dos para ejercer la función específica de percibir, custodiar oadminisn-ar fondos públicost*n). Esta es la interpretación quese hace en la ejecutoria suprema del4 dejunio de 1999. Allíse sostiene que "el delito de peculado constituye un delitoespecial que exige una calificación especÍfica al sujeto activo,que es la de ser funcionario o servidor público, siendo estaexigencia r¡n aspecto de tipo objetivo, que necesariamentedebe verificarse en el caso concreto paraestablecer dichacon-ducta como típica". Si bien la carta política, en el segundoparágrafo del artículo 40e indica "no están compre ndidosen la función pública los trabajadores de las empresas delEstado o de sociedad de economía mixta', este dispositivoen ningún momento deroga el artículo 425e del CódigoPenal, pues esto se corrobora incluso con la Ley Ne 26713,expedida por el Congreso de la República de fecha 27 de diciembre de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso3 del artículo 425e del código acotado, que "es funcionariopúblico todo aquel que independientemente del régimenlaboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral ocontractual de cualquier naturaleza con entidades u orga-nismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funcionesen dicha entidades u organis¡1ss'trzo.

trn¡ RoJAs V¡,nc¡s, Delins con$a In úninistracién püüca cit , p. 329 yAsA¡no Vrisqurz, Los d¿litos contra h administraciól pú.btiea m cl Cüigo Patelpcntano, ciu, p.338.

{rnt p*0. Ne 521G9&Lima (RaÉsta Ptntana üJurisprudmcra, Año I, Nq2, Trujillo, 1999, p. 384); en parecido sentido Ro¡es Vances, Fidel, Estudiosfu Dtncho penaL Doctrina 1 jurispruhtcia,Jurista, Lima, 2004, p. 249.

318

Eu oelrro D€ pEcuLADo

De ese modo, debemos concluir que a efectos del delitode peculado no sirve la definición amplia de funcionario pú-blico adoptada en el art"ículo 1q de la Convención Interameri-cana contra la Com¡pció¡{+zst. En efecto, allí se dispone que aefectos de la convención se entiende "porfuncionario públicoo servidor público a todo funcionario o empleado del Estadoo de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,designados o electos para desempeñar actividades o funcionesen nornbre del Estado o al servicio del Estado, en todos susniveles jenírquicos'. Aquí se asume un concepto amplio defuncionario público. Abarca a todas aquellas personas que hansido seleccionadas o elegidas de forma peffn¿rnente o tem-poral, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargopúblico así aún no haya juramentado y asumido realmentefunciones. Este concepto no sirve para la configuración deldelito de peculado que por su propia naturaleza exige la con-currencia de una relación funcional real entre el agente y elobjeto del delito. Pero sí sirve para los delitos de comrpciónde funcionarios que luego analizaremos.

t.3.1. Participación

En cuand.o a la participación en el delito de peculadode particulares o funcionarios y servidores que no üenenla relación funcional que exige el tipo penal, se presentanhipótesis interesantes. No obstante, aplicando los principios

(rnl El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995, sr:scribió la Convención.la aprobó por Resolución Legislativa Nc 26757 del 5 de mar¿o de 1997 y fueratificada por Decreto Supremo Nc 012-97-RE del 21 de mar¿o de 199?, porlo que forma parte del derecho interno en aplicación del artículo 55r de laCorrstitución Política vigente. Parecida definición, pero más amplia, tiene elartículo 2e de la Convención de la Naciones Unidas contra la Comrpción,en ügor desde el 14 de diciembre de 2005.

319

R¡¡qrno S¡t-¡Nns Srcc¡r¡

de unidad del título de irnputación y el de accesoriedad de laparücipación, se llega a las siguientes conclusio¡ss(+ao);

Los funcionarios o servidores públicos que noestén vinculados funcionalmente con los bienesdel Est¿do, no son pasibles de come ter peculado atítulo de autore s o coautores. Sus actos se úpificancomo delitos comunes, puede ser de apropiaciónilícita o hurto.

Los funcionarios o servidores públicos que no ten-gan ünculación funcional con los bienes del Estadoque participen con aqu€llos funcionarios que sitienen vinculación con los bienes, seún partícipesen calidad de instigadores o cómplices del delito depeculado.

Los particulares que instiguen o colaboren con losfuncionarios que no tienen vinculación funcionalcon los bienes del Estado, seún partícipes (instiga-dores o cómplices) del delito común perpetrado.

Los particulares (extraneus) que auxilian o cola-boran con los funcionarios o servidores públicosvinculados funcionalmente con los bienes estatalesresponden a tÍtulo de eomplicidad del delito depeculado 6s¡¡stjde({Et).

Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Comoejemplo cabe citar la ejecutoria suprema del 14 de

tur Al respecto véase con amplirud Ro¡es Vence.s, Dalitas contra h ad.ministracifin públíca, cír, p. 348.

(18r) sl"os extrancis participantes serán siempre partícipes del deliroespecial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho"(Aal"wo VÁsquu, I¡s ülilos contra ln ad¡ninistracitn fiiblica m el üdigo PmaIperuano, cit., p.360).

El oguro DE PEcuLAoo

enero de 2003, aquí se argumenta que "la participa-ción del extraneus a título de complicidad en los de-litos especiales está dada por el tín¡lo de imputación,por lo que la conducta de todos los intervinientesen el evento d.elictivo, autores y cómplices, debe serenmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; porlo que el argumento de que su conducta debe serenmarcada.en un delito común homologable, nosolo es incoruistente, sino que implica la afectación altítulo de imputación y la inobsenancia del principiode accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penaly que se colige de la interpretación que se hace delartículo 26e del Código ps¡al'taezt. De igual modo,laejecutoria suprema del 14 de noüembre de 2003, dela Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, dejaestablecido en forma pedagógica que 'en cuar¡toa la caüdad de córnplice del coprocesado Bedoyade Virnanco en el delito de peculado, debemos de

' manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis

de la accesoriedad de la participación y la teoría deldo'ninio del hecho para efectos de determinar laautoría, mientras que la complicidad es dependientede un hecho'principal, careciendo de autonomía yestructura delictir¡a propia [...] por consiguiente laconducta desplegada por el procesado Bedoya de

Vivanco, persona particular, se encuentra bajo lacalidad de cómplice del delito de peculads"{+ar).

En el mismo sentido se pronuncia el precedentejurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí,

trerr Exp. Nr 320&2002-Lima (S*rrz,rn SÁvcnrz, D¿Lilos contra ln ad¡m'

nktraciún publica. Jurisprudmcia pmal cit., p. 231 ) .

tesr RN. Ne 1813-200$Lima ya citado en la n. 447.

321

R¡urno S¡l¡¡,¡ns SrccH¡

la ejecutoria suprema sostiene que "el tipo penalprevisto en el artículo 387e del código sustanrivo es

un delito especial que exige como elemento consütuüvo para la configuración del tipo penal unadeterminada cualidad del agente,lo que conlleva a

establecer que la esfera de los autores está limitado(no está abierta a cualquiera) a determinados su-jetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipopenal lesionado por la conducta de los funcionarioso sewidores públicos desde adentro, es decir porlos intraneus. Consecuentemente, el particulil, dcarecer de un supuesto de hecho fundament"l p*la estrucn¡ración típica de la conducta, gara de lacalidad de funcionario o servidor público, no puedeser autor material del delito de peculado. Que, elCódigo Penal respecto a la participación, a.sume latesis de la 'accesoriedad de la participación' es de-cir que la participación es posible cuando concturerealmente un hecho cometido por un autor, puesla complicidad no goza de autonomía típica propiao esbrucn¡ra delictir¡a distinta a la cometida por elautor del hecho punible, de tal forma que la unidaddel tírulo imputativo será la que le corresponda alautor (unidad del título de imputación). Por endelas personas 'extraneus' que no tengan la calidadexigida por la ley para el autor material respondenen calidad de cómplices de un hecho punible reali-zado por quien sí posee tal calificación. Esta califi-cación no se exige para el cómplice, pues ningunade estas personas realiza materialmente la conductadescrita en el tipo. Aquel determina a otro obrar yel cómplice contribuye a la realización del hechopunible, habiéndose establecido en la doctrina aI

322

El oellro DE PEcuLADo

respecto que en los delitos especiales [...] (sic) entanto que no se describe, o no solo se describe, elalcance de un ámbito de organización, sino un sta-

tus del autor, las expectativas de comportamientoconforme a derecho se determinan también a travésdel titular del deber. En estos casos, al que no esláobligado de por sí únicamente se le puede hacerresponder 'en segundo términol y por tanto sololimitadamg¡1¡9 " trtr).

Los otros a los que hace referencia el tipo penal 387e

con la frase "para otro", no son autores ni coautoresdel delito de peculado, pues ellos no consuman operfeccionan el delito, pudiendo ser en cambio in-ductores, receptadores de los bienes o lar¡adores dedinero sucio.

3.4. Sujeto pasivo

Solo el Estado que viene a constituir el representante otitular de la administración pública en sus diversas manifesta-ciones: "No puede considerarse como sujeto pasivo del delitode peculado alos particulares, pues este ilícito solo puede sercometido porfuncionario o servidor público en perjuicio delEstado o de entidad dependiente de este"(ats). No obstantees necesario dejar establecido que si en un hecho concreto,el afectado es una entidad pública, solo esta se constituyeen agraviado y no el Estado. En efecto, así lo'prevé 9n forma

t*'rr RN. Ne 371200+Ucayali (Rnista Pmtana fu Doctrina ) Jwisfu-dclvia Ptnalzs, Ne 6, Grijle¡ Lima, 2005, p. 545). En el mismo senddo se

pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N- Ne

297Gl200+brna, en la misma revistajurídica, p. 548.

¡rarr f,jecutoria suprema del 15 de mar¿o de 1994, Exp. Nq l88S'92-FAncash (Ro¡*r Prl-r,r, Ejecutmias supremas pmal¿s 1993'1996, cit., p. 238.

323

R¡¡¡rno S¡r-rNrs SrccH¡

atinada y pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de agosto

de 2005 al argumentar: "En el deüto de peculado objeto dejuz-gamiento se han considerado agraviados tanto al Estado comoal Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante delCobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el

sujeto pasivo es la concreta institución púbiica cuyo parimoniose afecte, yen tanto el gobierno regional es un órgano de dere-cho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citadogobierno regional, solo este es el agraüado¡ en consecuencia,

el Estado no puede concurrir en su ¿¡[sqta6i$¡'{a86).

4. TIPICIDAD SIJBJETTVA

El peculado en su modalidad dolosa requiere o exigeque el funcionario o servidor público actúe con conoci-miento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir,administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicosconfiados.a su cargo, no obstante voluntariamente actúa, es

decir, voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio dela administración pública.

AbantoV¿ísquez(487), en forma atinada enseña, que el doloconsiste en el conocimiento del carácter de bien público y dela relación funcionarial, así como la intención de apropiarseo de dar uso privado a los bienes. Este úlúmo aspecto nosorienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo

traor RN. Ns 10G2005-Cusco (SeN Mrnrix CAstro, Jurisprudcncia y

precedcnte penal ainculante' Selección dc ejeculorias de lo Cortc Suptcma,

cit., p. 625).(r¡?r ABAr\¡ro VÁsgunz, Los d¿litos conlra la ad.ministración públiea en

el Cód.igo Pcnal pruano, cit., p. 356; Avonerrt PlcHr.s, Violaeitna aI rhbidoproceso penal. Análisis ¡ crítica al proceso pcnal seguido conlra Luis Bedoya üVivonco, cit., p. 226.

324

El oewo oE PÉcurADo

por dolo directo; no siendo posible su comisión por doloeventual como sostiene Rojas Vargast+aar.

Según la redacción del tipo penal, el agente actúa odesarrolla la conducta punible con el firme propósito deapropiarse para sí o para otro, o utilizar en beneficio propioo de otro los caudales o efectos del Estado. Ocasionando talproceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito.En esa línea del razonamiento, no es descabellado alegarque en el delito de peculado el agente actúa con ánimo delucro. Le guía la intención o el móvil de engrosar su patri-monio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales ode parentesco, con los caudales o efectos que el Estado leha confiado en raz6n del cargo que desempeña al interiorde la administración públis¿({8s).

En suma, para configurarse el delito de peculado apartedel dolo en el agente, es necesaria la concurrencia del ele-mento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro.Si este no se verifica en la conducta del agente, el delito depeculado se descarta. Por ejemplo, no se configura el delitode peculado cuando el agente se apodera de parte del dineroque administra para hacerse pago de su remuneracién que laadministración le adeuda.

En el mismo sentido argumentó la sentencia de la Segun-da Sala Penal de la Corte Superior deJusticia de Ancash del

tr¡sr RoJ,\s VARcAs, Deütos contra h administracitin púbtica, cit-, p' 343.({s) ResPecto de este Punto, Ro.¡es Venc,rs aleg sin fundamentar su

posición que el tipo penal no exige el ánimo de lucro o la finalidad de en-

riquecimiento (Ioc. cit.); en tanto que AsA\ro Vtsqr-rez acepta la existencia

de un ánimo de lucro implícito (Los d.elitos contra la, ad'ministraciht püIka cn

cl Código PmaIperuano, cit., p. 358).

325

R¡u¡no S¡uxts Srccnn

7 de abril de 1998. Allí se consideró que "no consüruye delitode peculado la conducta del inculpado, quien en su calidadde Director de un centro educativo y con conocirniento dela asociación de padres de familia, realizó un préstamo decalaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familiapara guarecerse de las lluvias, quienes las devolüeron poste-riormente, en tanto no existe apropiación ni utilización delos bienes ni un móvil ds lus¡e"(reor.

5. AN"TTJURDICTDAD

Después de que se verifica en la cond,ucta analizada laconcrurencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurrealguna causa dejustificación de las previstas en el artículo 20edel Código Penal.

Aquíes posible que se materialice un estado de necesidadjrxtificante para proteger bienesjurídicos de mayor rm,lor queel perjudicado, como puede ser la vida, integridad fisica, oincluso la preservación de mayor patrimonio públicattstt.

Incluo ambién puede concurrir la causa de justifica-ción de obrar en cumplimiento de una orden emitida porautoridad competente en ejercicio de sus funciones preüstaen el inciso 9 del ardculo 20s del Código Penal. En efecto, laejecutoria suprema del 11 de enero de 2002 presenta un he-cho real en el cual prevaleció la referida causa dejusúficación.Allí se argumenta que "de la reüsión de autos, se tiene que

rleo) Exp. I.F 57&97, Acr¡¿vu, oE r¡ M¡,crsrn¡ru-nt, Snie dzJuris.pruamcia4,2000, p. 440.

{{et) RoJAs VnHcls, Delítos conlra la administración públka, cit., p. 352;igual Ar.r.rro VÁsquez, Los d¿Iitos contra la administración püüca en cI CódigoPmalpcru,ona, cit., p. 364.

326

Er- oElrro DE pEcuLADo

el recurrente al momento de los hechos ostentaba er cargode jefe de la unidad de Tesorería de la Dirección RegionalAgraria del Ministerio de Agricultura y era el encargado deller¡ar la contabilidad de dicha dependencia pública, y des-embolsó la suma de 5000 nuevos soles, proceder que fue encumplimiento al pedido expreso del director de la RegiónAgraria, siendo así es evidente que el tesorero lo que hizo fuesolo cumplir una orden de su superior previa aprobación deldirector de la oficina de adminisg?qión'(rer).

6. CULPABILIDAI)

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típicade peculado no concurre alguna causa de justificación, eloperadorjurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida asu autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momentode actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica quele haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exte-riorizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidadde su conducta, es decir, se verifica¡á si el agente sabía o co-nocÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria aderecho. No es posible la concurrencia de una situación quesustente un error de prohibición.

Luego determinará si el agente pudo actuar o'determi-narse de manera diferente a la de realizar el hecho puniblede apropiarse o utilizar en su propio beneficio o de otro de

1sr¡ f,¡¡p. Nc 3713-2001-Cusco (Ser,rzrn SÁ.icnez, Delitos contra l¿ admi-nistraciún piblica. Jurisprd,mcia ptnal cit", p. 219).

327

R¡utno S¡lrN¡s Srccu¡

caudales o efectos del Estado. Es posible que el agente obrepor miedo insuperable por ejemplo.

7. CONSI.IMACIÓN

Al ser un delito de resultado, la consumación se rea-liza instantáneamente al producirse la apropiación de loscaudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir,cuando este incorpora parte del patrimonio público a supatrimonio personal. En la segunda modalidad, a través dela utilización o uso del caudal o efecto(ss). Desde el momentoque se produce la apropiación o el inició de la utilizaciónde los bienes públicos en propio beneficio del agente o detercero, en forma automática se produce un perjuicio alsujeto pasivo del delito.

Cuando el bien esrá destinado a un tercero, el delito depeculado s€ consr¡ma en el momento que el agent€ se apropia,no siendo necesario que el tercero reciba el bien público. Si

en el caso concreto, el tercero llega a recibir el bien púbüco

)ia estaremos en la fase de agotamiento del deüto.

Aquí resulta interesante citar el iazonarniento efectua-do por el Tribunal Constitucional al resolver el hábeas cor-pus interpu€sto por Luis Bedoya de Vir¿nco, quien alegabaque no podía ser sancionado como cómplice del delito depeculado cometido por Montesinos Torres, debido que larecepción de fondos públicos por su parte fue posterior ala consumación del delito. El Tribunal Constitucional sen-

toü f,gJAs V,ucrs, Dcütos cenlra Ia administ¡vcion p,ú'blka, ciu, p. 343;

por su partc, AsA¡[o V¡tsqusz erróneamentc enseña que la modalidad desrxuracción no re consuma con la simple sustracción, cino con el rxo del biencomo ci fuera propio (los &litos contra h administrrción pública m cl Código

Pcnalpcruano, cit., p. 3ó9),

32t

El oeuro D€ PEcuLADo

tenció que "la consumación del delito de peculado se da, enel prese nte caso, cuando Madimiro Montesinos Torres haceentrega de los caudales públicos al recurrente, momento enque ellos salen de la esfera de dominio estatal, consurnán-dose, así, el p€culads'trs+1.

8. TET{TATTVA

Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades decomisión, es perfectamente posibie que la conducta del sujetoactivo se quede en el grado de tentatir¡a.

Así, Rojas Vargast*ss) enseña que las formas de tentatir¡ainacabadas o frustradas, de tentativa acabada y desistimientoson perfectamente verificables, dado la fragmentación deactos ejecutivos para consurnar el delito. Tánto en la coruru-mación como en las fases punibles de tentatir¡a se produce elquiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio delEstado a título de lesión o peligro de lesión.

9. AGRAVAIYTE

El artÍculo 387s del CP prevé categóricamente que elpeculado será agravado y por tanto el autor será merecedorde mayor pena cuando se apropie o utilice bienes públicosdestinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda

social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que

la conducta puede causa¡ a los beneficiarios.' ,

Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o

auxilio destinadas a cubrir rugencias coyrrnturales de la pobla-

tor) p,¡p. N¡ 275&20+HC/TC-Uma. El TC declaró por mayorfa in'fundado el hábeas corpu planteado.

('reó) Roj.¡lr VLncls, Dclitos co¡tta la adminütacim Pública, cit., p, 344.

329

R¡¡¡rno 5¡r-rHrs Srccn¡

ción necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.),ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estadocon las donaciones de organismos nacionales o internacio-nales. La expresión prograrnas de apoyo social hace alusióna programas de carácter más permanente y con asignaciónpresupuestaria para paliar las carencias socioeconómicos enla población mayormente de menos recursos({e6)

Aparece la agravante, por ejemplo, cuando el funcio.nario se apropia de alimentos destinados a poblaciones deescasos recursos o de bienes que deben ser repartidos a

poblaciones que han sufrido catástrofes naturales, o cuan-do se apropian o utilizan en beneficio personal de bienesdestinados al programa d.el vaso de leche. Un caso típico depeculado agravado da cuenta la ejecutoria suprema del 18

dejunio de 2001. Allí se considera que "la conducta del pro-cesado constituye delito de peculado agrarrado, por cuantoel agente se ha apropiado de los fondos destinados a apoyosocial que se había asignado para la construcción de aulasen el centro educativo, encuadrándose dicha conducta enIa forma agravada del delito de peculado, por tratarse decaudales destinados a programas de apoyo ssgi¿l'trsI.

A efectos de la agrawlnte, los prograrna¡i con'fines asis,

tenciales" o programas de "apoyo social" tienen que ser espe-cíficos. No deben entenderse en sentido general. fuí lo dejaestablecido al Suprema Corte en la ejecutoria suprema del19 de mayo de 2004, aquí se argumenta que "es de sostenerque por bienes desünados afines asistenciales cabe reputar alos que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio

{'teo) Ibídem' p' 350.ttoz) RN. N'g 21042001{ajamarca (Seulzan SÁncurz, Delitos contra h

administracion pti;blüa. Jurísfiudn cia Pmal, cit., p. 359) .

330

Er. ogurro oE PEcuLAoo

destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la poblaciónnecesitada {ntre otras, en el área de salud- ya sea median-te la asignación de recursos del Estado o de la cooperacióninternacion¿["{*st).

En suma, "el delito de peculado doloso agravado re-quiere: a) que los procesados hayan ach¡ado en su calidad defuncionarioso servidores públicos; b) que la custodia o la ad-ministración de lo apropiado o utilizado, se les haya confiadoen razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto dela acción hubiesen estado destinados a programas de apo'¡osocial; d) que se produzca apropiación o utilización para sÍ opara otros de los caudales o efectos públicos. El destino, en elpresente caso se ha acreditado al demostrarse que la fuentedirecta de financiamiento estuvo a c?rgo del Instituto Nacionalde Desarroüo, quien a través del Programa de Emergencia e

Inversión Social, como unidad operaüva asignó los recursoseconómicos para la ejecución de l¿ q!ra'(+ee).

rO. PECUI-ADO CULPOSO

El peculado también puede sercometido por culpa o ne-gligencia de parte del agente siempre funcionario o servidorpúblico con relación funcional sobre los efectos y caudalesdel Es.tado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafbdel artículo 387q del Código Penal se prevé que se configura

tcsr RN. Ne 266+200$fuequipa (Sr,v trrfnrrÍN C.asrno,.,¡turlsprudmcia

y ptcefunlc pmal vinculant¿. Sel¿cción ú Ejcattwias d¿ lz Cmtc Suprnna, cit,p. 599; también en, AvALos Roodcu¡2, Constante y Roet.es Brucero, MeryMod¿rnas tmdsncias dngmdticas cn ln jurispntdancia pcnal fu ln Cmt¿ Supana,

GacetaJurídica, Lima, 2005, p. 296.trgsr A&vAzA. Cnl-oós/Zevm¡ Tovn, La fucísién jutlicial GacetaJtrrídica,

Lima, 1999, p. 84, Sentencia de la Sala ivfixta de Camaná de la Corte SuperiordeJusticia de Arequipa del 9 de junio de 1998. E*p. Nn 21998.

331

R¡u¡no S¡lrNrs SrccHr

el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa,da ocasión a que se efecrúe por otra persona la sustracciónde bienes públicos. Incluso también se prevé como peculadoculposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sus-

tracción por parte de tercero, tuvieran como destino finesasistenciales o programas de apoyo social.

El peculado culposo hace alusión directa a la sustracciónefectuada por tercera Persona aprovechándose del estado dedescuido imputable al funcionario o servidor público en sufunción de vigilar y resguardar los bienes del Estado. No haydelito de peculado culposo en la modalidad de utilización.

Es preciso determinar que la figura del pe culado culposo'no está referida a la susfacción por el propio funcionario oservidor público de los caudales o efectos, se hace referenciadirectamente a la sustracción producida por tercera persona,apiovechándose del estado dé descuido imputable al funcio-nario o.servidor público. Es decir, se trata de una culpa queorigina (propiciando, facütando, permiüendo dehecho) undeüto doloso de tercero; sea que Io sust4jo con la intenciónde apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un prevecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario oservidor público que no tenga la percepción, administ¡acióno custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracciónde caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a queotro lo sustraiga dolosamente'.

AsÍ mismo, en el peculado culposo debe tenerse encuenta: "I-a sustracción y la culpa del funcionario o servidorpúblico como elementos componentes tÍpicos de esta ñgor"penal, describiéndolas como:

a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamientode los caudales o efectos del ámbito de ügilancia de


la administración pública, por parte de un teicero,que se aprovecha así del estado de culpa incurridopor el funcionario o servidor público.

b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpaes un término global usado para inclui¡ en él todaslas formas conocidas de comisión de un hecho, di-ferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito.HabÉ culpa en el sujeto activo del delito, cuandoeste no toma las precauciones necesarias para eütarsr:stracciones (la culpa del peculado se refiere exclu-sir¡amente a sr$tracciones, no'al término imprecisode pérdidas) rale decir cuando viola deberes deldebido cuidado sobre los caudales o efectos, a losque está obligado por la vinculación funcional quemantiene con el patrimonio público"oo.

El derecho vivo y actuante se ha pronunciado enmúltiples casos de peculado culposo. Aquí con fines pe-dagógicos solo citaremos los riguientes precedentes juris-prudenciales:

"Resulta iiirputable por delito de peculado culposo,el inculpado que actúa con negligencia en sus fun-ciones,pque al tenerla calidadde tesorero obedecela orden del gerente general de una ernpresa del

(5o, Jurisprudencia vinculante establecida en los numerales 8 y 9 del

Acuerdo Plenario N'q 0+2005 del 30 de septiembre de 2005.Jr¡sto es recono'cerlo aquí, que los vocales supremos para construir el precedente vinculante¡"t1 utilizado al parecer solo el libro del Ro¡es Vencas tinrlado D¿ütos coilra laadminislraciónpúblice,lo cual no me parece mal, no obstante lo criticable es

el hecho que en el Acuerdo Plenario en ningún momento se cita la fuente.

fuimismo, en la ejecutoria ünculante del 6 de septiembre de.2007, R.N. Ne

450G?005:Junín, se volüó a reiterar estas líneas de interpretación.

Rrurno S¡uN¡s Srccn¡

Estado, enregándole unasumade dinero de manerairregular, dinero que este se habría apropiado"tsott

"Ha quedado debidamente acreditado el delito depeculado culposo, asícomo la responsabilidad penalde la encausada, por el mérito de su declaracióninsfuctir¡a, en donde refiere que el dinero hurtadopor su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escri-torio y no en Ia caja fuerte de la institución, comorespondía y ala que estaba obligada en su conduc-ción de tesorera; conducta neglige nte que fácilitó lasustracción de dinero que estaba destinado al pagode los trabajadores de la institució¡'(so:).

"I-os encausados admiten que el dinero fue retiradodel banco y no obstante que las adquisiciones teníanque hacerse en la misma localidad, tal como señalael manual de procedimientos,lo deciden hacer enla ciudad de Lima y sin tomar las medidas de segu-ridad dada la cantidad considerable de dinero quese había retirado, dicha inobsenrancia del deberde cuidado dio lugar a que el tesorero del núcleoejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer eldepósito en otro Sr¿¡16s"(rosl.

"Ha quedado suficientemente acreditado la res-ponsabilidad penal de los encausados en el delitode peculado culposo, toda vez que en razón de sus

(5"') Ejecutoria suprema del 15 dejulio de 1999, Exp. N! 281-99 (Ace-DEMT.A DE r¡ M¿c¡srR¡nrnr, Sen¿ eJurüftufuncia 4,Lima,2000, p. 465).

tenr $ecutoria suprema del l0 dejulio de 2002, E*p. Nn 32?&2001-Apu-rímac. (Ser.v.en Srxexrz, Delitos conlra h a"dministración fiiblica. Jurisprudn¿ciapmal, ciL., p. 364).

(tt¡ Ejecutoria suprema del 16 de ocrubre de 2002, Exp. Ne 416&2001-I-a Libertad (ibídem, p. 375).

El oeuno DE pEculAoo

cargos, no cumplieron con su función de velar por laintegridad y permanencia de los bienes municipalesmateria del presente proceso, los mismos que debie-ron de administrar y custodiar, permitiendo con suactitud inerte en tomar las acciones corespondienteque desaparezcan inexplicablemente'(so+1.

"El delito de peculado culposo resulta imputableal sujeto que actúa con negligencia en sus fun-ciones, es decir cuando no toma las precaucionesdebidas para evitar sustracciones de bienes que sonde propiedad pública; que si bien es cierto, de larevisión de los autos la materialidad del delito se

encuentra acreditada, sin embargo se ha demos-trado que los encausados no tenían la obligaciónde custod,iar los bienes sustraídos, ya que existíaun personal de vigilancia contratado o través deun service o locadora de servicios por el Ministeriode Agricul¡¡¡¡¿'(sos).

11. PENALIDAI)

El funcionario o servidor público que realiza el delito depeculado del tipo b¿ísico será reprimido con pena privativa dela libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Si el objeto de juzgamiento es el delito de peculadoagravado, el agente será sancionado con pena privativa de lalibertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

(8) Ejecutoria suprema del 2 dejulio de 2002, RN. Nc 305&2001-Puno(Unt¿urzo Our,cur¡, et al., Jurisprudencia pma\ cit, p. 660.

(5o5) Ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 2004, Exp. Nq

382{4Junín {Jwisprudmcia Pmal //, Editorial Normas Legales, Trujillo,2005, p. 230).

Rnurno SrutNrs Srccnr

En el caso que al agente se le encuentra responsablepor el delito de peculado culposo, será reprimido con penaprivativa de la libertad no mayor de dos años o con prestaciónde servicios comunitarios de veinte a cuarentajornadas.

Si el objeto de juzgamiento es el delito de peculado cul-poso en su modalidad agravada,la pena para el responsablepenal será privativa de la libertad no menor de tres ni mayorde cinco años.

12. PRECEDENT&S VINCUIAI\TTES

Para efectos pedagógicos creemos necesario reproducirel acuerdo Plenario del 30 de septiembre de 2005, así comola ejecutoria suprema vinculante de fecha 6 de septiembrede 2007. Ambos precedentesjurisprudenciales recogen im-portantes consideraciones a tenerlos en cuenta por todos losoperadores de justicia con el objeüvo de hacer a lajusticiapenal más coherente y predecible:

12.1. Acuerdo plenario

336

Eu oewo DE P€cuLADo

ACUERDO PLENARIO tP 4-2005/CJ-i I 6.

ASUNTO: Definición y estructura típica deldelito de peculado artículo 3870 CP.

Lima, treinta de septiembre de dos milcinco

Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Pena-les Permanente yTransitoria de la Corte Suprema de Jusücia de laRepúblíca, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lodispuestb por el artlculo 1160 del Texto único Ordenado de la LeyOrgánica del Poder Judicial, ha pronunciado elsiguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Su-prema de Justicia de la República, con autorización delConsejo $e-cutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccionalde los Vocales Supremos en lo Penal, a fin de dar cumplimiento alo dispuesto por los artfculos 301'-Adel Codigo de ProcedimbntosPenales, incorporado por el Decreto Legislativo Nos 959. V22y 116delTexto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Para efectos -sin perjuicio de las ejecutorias que por imperiode la primera norma invocada deben ser objeto de sendas senten-cias plenarias, cuyo examen, deliberación y votación será rnateriade dos decisiones específicas- y con carácter preparatorio, sedelimitó el ámbito de las ejecutorias supremas que corespondfananalizar y se aprobó revisir las decisiones dictadas en el primersemestre del presente año. A conünuación, el equipo de trabajodesignado al efecto, bajo la coordinación del señor San MartínCastro, presentó a cada Sala Penal un conjunto de ejecutoriasquepodían cumplir ese cometido. Cada Sala Penal de este SupremoTribunal, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Plenolas ejecutorias que estimaron procedentes.

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencialas ejecutorias supremas que analizan la estructura tipica deldelitode peculado, por cuanto resulta pertinente precisar definicionesrelativas al tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita

337

R¡urno SrirNes Slccx¡

deslindar esta figura tlpica de los demás tipos penales que se erFcuentran comprendidos en elTítulo Xlll del Código penal-Delitoscontra la administración pública-

4. En talvirtud, se resolvió invocar el artículo 116o dellexto UnicoOrdenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia,faculta a las Salas especializadas del Poder Judicial dictarAcuer-dos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de suespecialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado,que rebasa los aspectos tratados en las ejecutorias supremas ana-lizadas, se decidió redactar un acuerdo plenario incorporando losfu ndamentos jurf dicos conespondiente necesarios para confi guraruna doctina legal y disponer su caráder de precedente vinq¡lante.

5. La deliberación y votación se realizó el dla de la fecha.Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada,por unanimidad, se emitió el presente acuerdo plenario. Se de-signó como ponente al señor Gonzáles Campos, quien expresael parecer del Pleno.

II. FUNDÁMENTOS JURíDrcOSI6. El articulo 3870 delCodigo Penalvigente, establece en primer

lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que .el

funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquierforma, para sf o para otro, causales o efectos cuya percepción,administración o custodia le estén confiados por razón de su car-9o..."; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el corn-portamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como .si

el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por oha personala sustracción de causales o efectos...', conctuyendo en tercerlugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstanciasagravantes precisamente en la importancia especial de la finalidadpública para lo cualestaban desünados los bienes "silos caudaleso efectos estuvieran desünados a fines asistenciales o a programasde apoyo social...'(forma de circunstancia agravante incorporadapor Ley No 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia deldelito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se lehaya confiado por razón de su cargc en cualquiera de las formasy que constituyan el objeto material del hecho ilfcito, el agenteejeza una tenencia material directa. Es suficiente que et sujeto

338

El oeuro oe PEcurADo

acüvo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquellaposibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene elfuncionario o servidor público; debe tener, por tanto, competenciafuncional especlfica. La disponibilidad a que se hace referenciase encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que elagenteostenta como parte gue es de la administración pública. Todoello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delitopluriofensivo, el bien jurídico de desdobla en dos objetos especí-ficos merecedores de protección jurÍdico-penal: a) garantizar elpríricipio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de laadministración pública; y b) evitar el abuso del poder del que sehalla facuttado el funcionario o servidor público que quebranta losdeberes funcionales de lealtad o probidad.

7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tfpicosque la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o res-tringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado.La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utilizados supuestos para definir los comportamientos tlpicos del su-jeto activo: apropíar o utilizar, los mismos que deben contenerciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud,los elementos materiales del tipo penal:

a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo ylos caudales y efectos. Se enüende por relación funcional elpoder de vigilancia y control sobre la cosa como mero corn-ponente tlpico, esto es, competencia del cargo, confianza enel funcionario en virtud del cargo, el poder de vígilar y cuidarlos caudales o efectos.

b) La percepción, no es rnás que la acción de captar o re-cepcionar caudales o efectos de procedencia diversa perosiempre lfcita.

La administración, que implica las funciones activas de maneioy conducción. I

La custodia, que importa la tfpica posesión que implica la pro-

tección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o

servidor de los caudales y efectos públicos.

c) Apropiación o utilización. El primer caso estriba en hacer suyocaudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de

la esfera de la función de la administración pública y colocán-

339

Rn,r,uno SrlrNrs Srccne

dose en situación de disponer de los mismos. En el segundocaso: uülizar, ser refiere al aprovecharse de las bondades quepermite elbien (caudal o efecto) sin tener el propósito final deapoderarse para sf o para un tercero.

d) El desünatario: para sf . El sujeto activo puede actuar por cuentapropia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, perotambién puede cometer el delito para lavorecer a terceros. paraotro, se refiere al acto de taslado del bien, de un dominio parcialy de tránsito al dominio final del tercero.

e) Caudales o efectos. Los primeros, son bienes en general decontenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son to-dos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor' patimonial público, incluyendo los tftulos valores negociables.

8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dichafigura no está referida a la sustracción por el propio funcionarioo servidor público de los caudales o efectos, se hace referenciadirectamente a la sustracción producida por tercera persona,aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionarioo servidor ptiblico. Es deci¡ se bata de una culpa que origina (pro-piciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso detercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o der¡tilización, sea que obtwo o no un provecho. Eltercero puede serun particular u otro funcionario o servidor público que no tenga lapercepción, administración o custodia de los bienes sustraldos, nose castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugarculposamente a que obo lo susbaiga dolosamente.

9. En el peanlado culposo debe tenerse en cuenta: "La sustrac-ción y la culpa delfuncionario o servidor público'como elementoscomponentes tfpicos de esta figura penal, describiéndolas como:

a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los cau-dales o ebctos del ámbito de vigilancia de la administraciónptiblica, por parte de un tercero, que se aprovecha asldel estadode culpa incunido por el funcionario o servidor público.

b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un términoglobal usado para incluir en él todas las formas conocidas decomisión de un hecho, diferentes al dolo, la fueza mayor y elcaso fortuito. Habrá culpa én elsujeto activo deldelito, tuañOoeste no toma las precauciones necesarias para evitar sustrac-

340

Eu oelrro oE PÉcutADo

ciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente asustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decircuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudaleso efectos, a los que está obligado por la vinculación funcionalque mantiene con el patrimonio público.

ilt DEC|S|ON

10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente yTransitoria de la Corte Suprema de Jusücia de la República, reuni-dos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto porel artículo 1160 delTexto Único Ordenado de la Ley Orgánica delPoder Judicial; por unanimidad:

ACORDó:

11. ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisa-das y la estrucfura tfpica del delito de peculado, las que se describenen los pánafos 6,7 y I del presenteAcuerdo Plenario. En conse-cuencia, dichos pánafos constifuyen precedentes vinculantes.

12. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes rnencionadodebe ser invocado por los magistrados de todas las instancias judi-ciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo pánafodel articulo 22" delTexto Unico Ordenado de la Ley Orgánica delPoder Judicial.

13. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el diario oficiat El Pe-ruano. Hágase saber.

SS. SIVINA HURTADO/ GONZALEZ CAMPOS/ SAN MARTÍNCASTRO/ PALACIOS VILI.AR/ LECAROS CORNEJO/ BALCAZARZALADA/ M OLI NA ORDOÑ EZl BARRI ENTOS PEÑ¡¡/ VEGA VEGA/PRÍNCIPE TRUJILLO

I 2.2. Ejecutoria vinculante

341

Rrurno S¡r-lNrs SlccH,c

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE IA REPÚBUCASEGUNDA SAI-A PENAL TMNSITORIA

R.N.NO 4sOO-zOO$JUNíN

Lima, seis de septiembre de dos mil siete

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el bncausado Arís-tides Sepa Ortiz, contra la sentencia condenatoria de fojas milsetecientos noventa y ocho, su fecha catorce de octubre de dos milcinco; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en los Penal;interviniendo como Vocal Ponente el señor Santos Peña; y, CONSI-DEMNDO; Primero.- Que, los hechos imputados se circunscribena que la acusada Elvira Magda Limache Quesada, en su condiciónde encargada de depositar en el Banco de la Nación los recursos,directamente captados, por ingresos propios de la Dirección Re-gionalAgraria de Junln, con la complicidad de sus caencausadosArfstides Serpa Orth y Héctor Segura Mayta, que se desempeñabancomo tesorero y encargado de la elaboración de las conciliacionesbancarias respectivamente, en la mencionada entidad, se apropió,durante los años mil novecientos noventa y ocho y mil novecientosnoventa y nueve, de la suma de cuarenta y cinco mil cincuentanuevos sole. Para talfin, la encausada adulteró las cantidades adepositar, en cincuenta y tres boletas de depósitos de las cuentasconientes número cinco nueve nueve ocho octro siete dos, y númeroseis uno seis ocho dos cuatro ocho, lo que ha permitido detectardiferencias enüe lo que realmente depositaba én el citado bancoy las papeletas de depósito asf adulteradas; asimismo, bajo estamisma modalidad y en complicidad con sus encausados, se habrlaapropiado de dinero en dólares americanos de la cuenta conientenúmero cero seis-cero cero cerocero uno siete cero siete seis demaquinaria japonesa, de la cuenta coniente número seis-cero cerocero- cero dos cinco uno cuatro uno cero seis tres de los fondosrotarios y de la cuentia coniente de alquiler de maquinaria agrfcola.Segundo.- Que, en la sentencia condenatoria se ha concluido queel procesado Serpa Ortiz es responsable de la comisión de delitode peculado en su condición de cómplice primario y ha reservado eljuzgamiento a los reos contumaces Elvira Magda Limache Quesaday Héctor Seguro Mayta, bajo elfundamento sustancial, que en lafase preparatoria delhecho delictivo, en forma dolosa ha prestado

342

El oetro DE PECULADo

su plena colaboración a su coacusada Limache Quesada para laconsumación del delito de peculado en la forma de apropiaciónindebida de los fondos del Estado, pues como jefe de tesorería, ypor ende de la encausada que laboraba en la oficina bajo su cargo,no verificó la conformidad diaria, o en su defecto mensual, de losingresos por recursos propios, y los depósitos, en las cantidadesrealmente ingresadas a favor de la entidad agraviada, por lo que,sin ese consenümiento, y consiguiente apoyo en elsistemáüco obrarde la aludida encausada para apropiarse los caudales, no hubierasido posible la consumación del delÍto. Tercero.: Que, eldelito depeculado, y consecuentemente su grado de complicidad, exigenecesariamente la concufrencia del dolo, requisito sine qua nonsin elcual no podría configurarse el mismo, de conformidad con elprimer pánafo delartículo 3870 del Código Penal que establecs "El

funcionario o servidor público que se apropia o uüliza, en cualquierforma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo,será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni

mayor de ocho años'. Cuarto.- Que, la conducta ilícita del citadoencausado, objeto de la acusación, ha sido inconectamente üpifica-da por el representante del Ministerio Público, y así asumlda por la

Sala Superior, pues dicho quehacer únicamente puede subsumirseen eltipo penal de peculado culposo, el cual resulta imputable al

sujeto que porfalta de control intemo -que es precisamente lo quese imputa al citado- actúa con negligencia o ctrlpa en elejerciciode sus funciones, originando que una tercera persona sustraigacaudales -en este casr, es decir, facilita inconscientemente la

comisión delun delito doloso por parte de un tercero, ello.en aten-ción a lo previsto en el tercei pánafo del artículo 3870 del CódigoPenal que tipifica: 'Si el agente, por culpa, da ocasión a que se

efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos seráreprimido...'y, pues igualmente asi, lo ha conceptuado elAcuerdoPlenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséié, del 30

de septiembre del 2005, al señalar los elementos o componentestípicos deldelito de peculado culposo: "...habrá culpa en el sujeto

activo deldelito, cuando este no toma las precauciones necesariaspara evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusi-vamente a sustracciones, no altérmino impreciso de pérdidas) valedecir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales

343

R¡mno S¡r-rN¡s Slccxa

o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcionalquemantiene con elpatrimonio público". Quinto.- Que, siendo esto así,resutta procedente la desvínculación de la acusación fiscal a quese refiere el artículo 285o-AdelCódigo de Procedimientos Penales,pues esta decisión no afecta el derecho de defensa del procesado,por cuanto la pena contenida en la norma sustantiva acotada lees favorable. Sexto.- Que, estando a que los hechos imputadosal procesado Serpa Ortiz están realmente üpificados, previstos ysancionados en la norma acotada, resutta pertinente señalar quenuestro ordenamiento .penal sustanüvo establece las formas deextinción de la acción penal, entre ellas, la prescripción que puedededucirse en cualquíer estado del proceso, incluso, puede ser r+sulta de oficio por eljuez; la misma que conforme lo establece elartículo 8tr del Código Penal, opera cuando transcune un tiempoigual al máximo de la pena fijada por ley para el delito, en tantoque tratándose de funcionarios y servidores públicos, el plazo deprescripción se duplica. Séptimo.- Que, desde elmomento consu.mativo del delito (diciembre de mil novecientos noventa y nueve),a la fecha, al habertranscunido más de ocho años, la acción penalque generó la conducta culposa incriminada al procesado se havísto afectada extintivamente; toda vez que, consecuentemente,la pena máxima de dos años prevista en el ordenamiento sustan-üvo, quedó limitada al plazo de seis años, situación jurldica delque emerge el imperativo de amparar, de oficio, la excepción deprescripción. Octavo.- Que, habiéndose establecido la estructuratlpica del delito de peculado culposo, conesponde otorgar a dichainterpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculanteen aplicación de lo autorizado por el inciso 1 del artículo 301o-Adel Código de Procedimientos Penales, incorporado por el DecretoLegislaüvo No 959. Estado a las consideraciones expuestas: D*clararon HABER NULIDAD en la resolución recunida de fojas milsetecientos noventa y ocho, su fecha catorce de octubre de dosmil cinco, en el extremo que condena a Arístides Serpa Ortiz comocómplice primario por eldeltto de peculado en agravio del Estadorepresentado por la Direccíón Regional Agraria de Junín, a dosaños de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucióna un año, bajo reglas de conducta; con lo demás que contiene;REFORMÁNDOI-A: declararon, de oficio, extinguida la acción penalpor prescripción, incoada contra Arístides Serpa Ortiz, en la ins-

344

Er- o*rro DE PÉcuLADo

trucción que se le sigue por delito de peculado culposo en agraviodel Estado. MANDARON archivardefinitivamente elproceso en elexfemo referido al procesado Serpa Ortiz, asícomo la anulación desus antecedentes policiales y judiciales generados a consecuenciadel presente proceso; DISPUSIERON que la presente ejecutoriasuprema consütuya precedente vinculante en lo concemiente alos criterios que determinan la estructura del delito de peculadoculposo a los que alude elcuarto considerando de esia resolución;ODENARON que el presente fallo se publique en eldiario oficial ElPeruano, y los devolvieron.

345

$2

PECULADO DE UsO

I. TIPO PENAL

Si recurrimos a la lectura del Código Penal derogadollegaremos a la condusión que el hecho punible denominado'pe.culado de uso" sancionado en el tipo penal388 no tieneantecedente en aquel cuerpo tegal ni en otra ley especialde nuestra patria. Es una creación del legislador nacionaldel Código Penal de 1991, posiblemente inspirado en elCódigo Penal de Portugal de 1932(506). Desde entoncestenemos la ñgura penal de peculado de uso o por distrac-ción, tipifrcado en el ardculo 388 del Código Penal, cuyocontenido normativo es el siguiente:

Efinrcionuio o wtifur pibün y¿ Pufo6 qiarrrs alsvicb u* o permifz grc oüo ttlc ueJtíanbs, náqtittoso anlquin obo itttuttne¡úo d¿ bzbqio Ncrwcünúta b adminisfración Nbli& o quc * llaIlan bqio su

gtnú" serú repr;nAin on pna prílAizn ilc líhertnd,n nryur d¿ atAo üias.

t¡mr RoJ¡s V,rnc¿s, D¿übs cont¡a Lq, administracüt públüa, cit, p. 376;As,Lrro VÁsquez, Los d¿lüos contra Ia dministración Fbli"o rn cI &ligo PmaIpcrurtrwr, at, p.372.

R¡¡¿¡no Snulrs Slccne

Esta disposicim es apüuhl¿ al enArutisto il^e una obrapúbt*n o a sus encplcados antdo los efedos ind.i"ndnspeñcncen al Estado o anlquier drpendercia piblica-

No está,n cotnprendidos en este artícalo los uehíca-los motorizados destinados al snvicio personal porra¿ón del corgo.

2. TTPTCTDAD OBJiETTVA

El delito de peculado de uso o por distracción se per-fecciona cuando el funcionario o servidor público, para finesprirados o particulares hace, usa o permite que un terceroutilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumentode trabajo del Estado confiados a él en razón del cargo quedesempeña al interior de la administración pública o que sehallan b{o su guarda o cuidado.

De igual modo, por disposición del segundo prírrafo delartículo 388'qdel Código Penal, el delito de peculado de usotambién se configura cuando el contratista de obra públicao sru¡ empleados, para ñnes privados o particutares, hace usoo permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cual-quier otro instn¡mento de trabajo del Estado o dependenciapública que se halla bajo su guarda o cuidado.

' El último párrafo recoge una causal de atipicidad de laconducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el fun-cionario o servidor público, para fines ajenos al servicio, usao permite que otro r¡e vehÍculos motorizados pertenecientesa la administración pública o que se hallan bajo su guarda,siempre y cuando tales vehÍculos estén destinados a su servi-cio personal por raz6n del cargo que desempeña dentro dela administración pública.

Se eüdencia por tanto la necesidad de la concurrenciade diversos elementos objetivos para la configuración del

348

Eu o&rro DE pEcut¡Do

delito de peculado de uso. Estos los explicaremos en formaseparada, a fin de lograr una mayor claridad pedagógica. Enconsecuencia, tenemos los siguientes supuestos:

2.1. Usar o permitir usar

En primer térrnino, la modalidad de r¡sar o utilizarse con-figoo cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se

beneficia de vehículos, máquinas ó cualquier otro instrumentode aabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. En elagente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarsesino simplemente de servirse del bien público en su propiobeneficio o en beneficio de tercero. Esto presupone unapreüaseparación del bien de la esfera pública de custodiay darle unaaplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, pararegresarlos luego a la esfera de la administración pública.

En segundo término, se configura el peculado por dis-racción cuando el agente por actos omisivos permite, tolerao faciüta que un tercero, parafines ajenos al servicio público,realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se benefi-cie de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento detrabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos.

. En tal sentido, al permitir que otro use supone uncomportamiento omisivo imputable a los sujetos activos quedolosamente permiten, toleran, consienten o autorizan eluso de dichos bienes por terceros. El término'otro" alude acualquier perso na, particular o fu ncionarieservidoi púbüco,persona nan¡ral o jurídic¿{sozt.

(m?) RoJ¡^s Venc¡s, D¿Iiú,os contra Ia administraciónpública, cit., p. 378. Deigual parecer AsA.rrro Vlsquez, Los dclitos contra la adminütración piblíca m el

Código Pmalpmranq cir, p. 374.

Rnurno SauN¡s Srccn¡

Aquí cabe hacer la siguiente precisión: en el artículo 388e

encontramos el peculado de r¡so que -al pareceres idénticoal peculado en su modalidad de "utilizar' del artículo 387e.

Sin embargo, la diferencia salta por sÍ sola de la iectura de

ambos üpos penales. En efecto, el artículo 387s se refiere a

utilizar efectos o caudales públicos, el1 tanto que el a¡tículo388s se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otroinstrumento de trabajo perteneciente a la administraciónpúbüca. En consecuencia, se aplicar:ií el artículo 387 siempreque los caudales públicos no estén representados por los

' instmmentos de trabajo de la adminisración. Si estos son loso$etos del delito, se aplicará el artículo 388s.

2.2. Bienes muebles del Estado

El tipo penal especiñcala nanrralezade los bienes objetodel deüto de peculado. Estos solo pueden ser de natr.rraleza

mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instr¡-mentos de trab{o al interior de la administración pública-Puede ser cualquier tipo de bienes como, por ejemplo, losvehículos, las máquinas, etc.

fuÍ, Abanto Vásquez(s) señala que se trata de todo tipode herra¡nienta¡i, máquinas, vehículos o aparatos indispensa-bles paraeldesempeño de lafunción pública; no prredenserloel dinero,los ún¡Ios valores,los bienes consumibles como elpapel,los alimenios, Ia mano de obra,los inmuebles, etc.

En consecuencia, no hay peculado de uso sobre bie-nes inmuebles ni sobre bienes muebles fungibles. Si en un

(5ü) AB,llTo VÁsqurz, Los d¿Iilos contra

üdW PmaI peruau, at-, p.375-

350

l¿ administración prüIka cn el

El oelno oE PEcuLAoo

caso concreto, un inmueble o un bien fungible (dinero porejemplo) es objeto de uso para fines particulares el operadorjurídico deberá recurrir al supuesto típico recogido en elnumeral 387 del Código Penal para imputar responsabilidadpenal al agente.

Estos bienes, que sirven de insurumentos de trab{o aefectos d.e que la administración estatal cumpla con sus fines,tienen que pertenecer al Estado o, en su caso, a particularessiempre y cuando estén b{o la custodia y guarda de la admi-nistración pública.

2.3. Fines particulares o privados

Los bienes muebles del Estado tienen como finalidadtrascendente hacer realidad sus.ñnes. En consecuencia, elfunciona¡io o servidor público tiene el deber ineludible deusarlo al interior de la administración con el propósito dematerializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural ynormal de los bienes del Estado, así como de aquellos bie-nes pertenecientes a particulares pero que evenhralmentese encuentran en custodia de la administración pública. Se

entiende que los bienes de los particulares se encuentranen custodia de la administración debido a que han iogr.-sado (prestados, alquilados, etc.) para prestar determinadafunción púbüca (obra pública).

Sin embargo, constituye otro elemento objetivo de latipicidad del delito de peculado de uso el supuesto en que elfuncionario o servidor púbüco, en lugar de destinar el bienmueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza parafines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de tercerosallegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particularesajenos a los fines de la adminisración pública.

351

R¡¡'uno S¡r-rN¡s Srccx¡

Los fines ajenos al serücio a los que el funcionarioo servidor público destina los bienes señalados en el tipopenal pueden ser diversos: uso privado de familiares, ami-gos, empresas, de otras Personas, etc. El uso a fines ajenosal servicio presupone ya la presencia de beneficio para elagente o para terceros que resultan favorecidos con el usodel bien públicoFoer.

Podemos ilustrarlo hasta aquí expuesto citando un caso

real que fue resuelto por la jurisprudencia, en el cual losagentes fueron sancionados por el uso de vehÍculos de la mu-nicipalidad para fines ajenos al servicio público. En efecto, enla ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2002 se argumentaque "los procesados en su condición de alcaldes y, por ende,de funcionarios públicos encargados de percibir; administraro custodiar bienes de la administración púbüca, faltaron a laconfi.anza pública de positada en ellos, toda vez que se compro-bó su participación a favor de una candidatun facilitando eluso de vehículos de ransporte de sus respectivos municipiosparticipando actir¡amente, portando banderolas alusivas a lacandidan¡ra, es decir dieron mal uso a Ios vehículos destinadosal cumplimiento de alguna labor públic¿"trtor.


De la naturaleza del deüto de peculado de uso se des-

prende que los bienes muebles objeto de la conducta típicadeben estar confiados o en posesión inmeüata o mediata delsujeto activo, en razón del cargo que tiene asignado al interior

tsoe¡ loc. al. En igual sentido, üde Ro¡,ts Vences, D¿litos contra b admi-

nistrrción fiibl:ica, ci:'", p. 3?9.(tro) E*p.Nt 2565-200l4usco (Ser,uer SÁNcuez, Delitos conlra la admi

nis troción pública. Jwkfnúncia pna\ ciu, p. 399 ) .

3s2


de la adminisuación pública(srtl. Si en un hecho concreto este

elemento no se verifi.ca, el delito de peculado de uso no se

configura así sea evidente el r:so de los bienes del Estado yeste resulte seriamente perjudicado en su patrimonio.

En efecto, pxra que se configure el delito de peculado deuso, al igu"l que el supuesto tipificado en el artÍculo 387q delCódigo Penal, es condición sine qua non que el bien púbiicoobjeto de la utilización esté en posesión del agente en virtudde los deberes o atribuciones del cargo que desempeña alinterior de la administración estatal. Estas atribuciones o corn-pe te n cias apare cen d,e terminadas o es t¿ble cidas p reüame n te

por Ia ley o por normas jurídicas de menor jerarquía, tales

como los reglamentos de la institución pública. La posesiónpuede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estaren contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerlapor ?uiumida, bastando solamente la facultad de disposiciónjurídica o disposición funcional.


En la doctrina es lugar común considerar que el bienjurídico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de

.la función pública al interior de la adminisración pública.

El bienjurídico específico o particular que se Pretendeproteger con la tipificación del delito de peculado de u¡io es

el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidorespúblicos en el cumplimiento de su deber particular encornen-dado en razón del cargo que desempeñan. De modo que el

bienjurídico especÍfico solo se verá afectado cuando el agente

t¡t¡¡ A¡A.\TO VeSgUfZ,

Código Pmalpau,anq cit., p.Los d¿litos cqntra la administración ptública m cI

377.

353

Rrrurno SeuNns Srcc¡r¡

lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes deIealtadyprobidad que tiene para con los bienes muebles espe-

cificados en el tipo penal, Que le han sido encomendados enrazón de su cargo o que esrán bajo su guarda. Ello es así hasta

el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se haya

infringido los deberes de lealtad y probidad del funciona¡io oservidor en la administración o custodia de los bienes mueblesdel Esado, el delito de peculado de uso no se configura-

2.6. Sujeto activo

Estamos ante un deüto especial en el cual, además deexigirse que el agente reúna la condición de funcionario oservidor público, sc exige que aquel debe tener una relaciónfuncional ineluüble con los bienes muebles no fungiblesdel Estado o. bienes particulares que se encuentran bajo lacustodia de la adminisración pública

De ese modo, es común en la docEinaFr2) considerarque solo puede ser autor el funcionario o servidor púbücoque reúne las ca¡acterísticas de relación funcional exigidospor el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrollaaI inteúor de la adminisEación tiene bajo su poder o ámbitode vigilancia (directo o fr¡.ncional), en custodia o administra-ción, los bienes muebles destinados al servicio público de losque utiliza para sí o para oto. El ñ¡ncionario debe tener losbienes en función de Io dispuesto por la ley o reglamentosen razón del cargo que desempeña, no debe bastar con queel funcionario disponga de los bienes que coyuntural u oca-sionalmente le encomendaron.

¡rIr¡ [$idssr, p.373. Por su p¿rrte, Ro¡rs Vencas afirma erróneamente,que solo en algunos supuestos sc exige la relación funcional (Delitos contra

b ad.minístrrción t úblkq at, p- 377).

Er- oEtrro D€ PEcuLAoo

Para la configuración de este delito no es suficiente elrequisito -también indispensable- de que el sujeto activo deldelito sea funcionario o servidor público. También se requiereque el bien esté en la esfera de custodia del sujeto activo.

La esfera de custodia es la que se refiere a la actividadpatrimonial del Estado, pero cuya titularidad corresponde al

funcionario público, es deci¡ se trata de un deber que surgede una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular dedicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es

determinada por la le¡ el reglamento o la orden legalmenteformulada por la autoridad competente. Usualmente puedenser sujetos activos eljefe de almacén, el chofe r de un vehículopúblilo, el custodio de la maquinaria destinada a la construc-ción de obra pública, etc.'

Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocraciatradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculadode uso, sino también, según el artículo 425e, inciso 3 del CGdigo Penal, los particulares que han sido contratados paraejercer la función específi.ca de custodiar o administrar los

bienes muebles del Estado

En este sentido, tenemos la ejecutoria suprema del 22 deen€ro de 2003 que señala: "Se le incrimina a los procesadosen su calidad de miembros acüvos de la Policía Nacional delPerú, haber hecho rxo del vehículo incautado por la DivisiónAntidrogas, el mismo que debió ser internado oportunamenteen la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, circbnstanciasque fueron advertidas al haberse ocasionado con el vehículo

un accidente d.e tránsito'tstsl.

lstrr f,¡p. N'Q 3201-2001-Lima (Ser-az.ut SÁrcHez, D¿Ii¿os conlra la odmi-

nistracion piblica. Jtnit!rud^rncia pmal, cit., p. a01).

355

R¡ulno S¡t-¡¡l¡s Srccn,r

Pueden ser también sujetos activos del delito los con-tratistas de una obra púbiica o sus empleados, cuando losefectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier depen-dencia pública por expresa disposición del segundo párrafodel artículo en análisis.

2.7. Sujeto pasivo

El Estado como único tirular del bienjurÍdico protegidocon la tipiñcación de este delito.

3. TTPTCTDAD STJBJETM

El peculado de uso requiere o exige que el funcionarioo servidor público actúe con conocimiento de que üeneel deber de lealtad y probidad de administrar o custodiaradecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo, noobstante .actúa voluntariamente, es decir, voluntariamentelos utiliza o permite que otro los utilice en perjuicio de laadministración pública.

El dolo consiste en el conocimiento del carácter del bienpúblico y de la relación funcional, así como la intención dedar uso prinado a los bienes. Este último aspecto nos permitesostener que se trata de un delito de comisión solo por dolodirecto; no siendo posible su comisión por dolo eventual,como sostiene Rojas Vargastrtrl.

Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desa-rrolla la conducta punible con el firme propósito de urilizar en

tstr) ft¡¡3¡5 Venc¡^s, Delitos contra ln administración püüca, cit., p. 380.

3s6

El oeuro D€ PEcuLADo

beneficio propio o de oro los bienes muebles no fungiblesdel Estado. Ocasionando tal proceder un evidente perjuicioal sujeto pasivo del delito. En consecuencia, en el delito depeculado el agente actúa con ánimo de lucro. Le guía laintención o el móvil de obtener un provecho particular, yasea para él o para otro, con el cual tiene nexos sentimentaleso de parentesco.

En suma, para configurarse el delito de peculado de r¡so

aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia delelemento subjetivo adicional al dolo, como es el ánimo delucro. Si el ánimo de lucro no se verifica en la conducta delagente, el delito de peculado se descarta.

4. A¡¡-r{IURIDICIDAD

Después de que en la conducta analizada se verifiquela concurrencia de los elementos objetivos y subje tivos de latipicidad del delito de peculado de uso, el operadorjurídicopasará a verificar si concurre alguna causa dejusti{icación delas previsus en el artículo 20e del Código Penal.

Puede preientarse casos de estado de necesidadjusti-ficante. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando la cónyuge delchofer de un vehículo público llama por teléfono a este

noticiándole que está a punto de dar a luz. Ante la noticiael chofer desesperado coge el vehículo y se dirige a su do'micilio ubicado en Puente Piedra y, en el riiismo¡ehículo,uaslada a su cónyuge a una Clínica ubicada en Miraflores.Evidentemente el chofer ha hecho uso del vehículo parafines ajenos del servicio público, sin embargo, estando a las

circunstancias en que se produjo el uso del bien público su

conducta será lÍcita.

357

R¡urno S¡lrN¡s SccH¡

5. CIILPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica depeculado de uso no concurre alguna causa dejustificación, eloperadorjuríüco continuará con el análisis para determinarsila conducta típicay antijurídica püede ser atribuida a su autor.En esta etapa tendú que verificarse si al momento de achrar elagente era imputable es decir, mayor de 18 años de edad y nosufrÍa de alguna anomalía psíquica que le h"g" inimputable.

También se veriñcará si el agente, al momento de ex-teriorizar su conducta de peculado por distracción, conocíala antijuridicidad de su cond.ucta, es decir, se verificará si elagente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida porser contraria a derecho.

Es posible Ia concurrencia de una situación que sustenteun error de prohibición. En efecto,la ejecutoriasuprema del21 de marzo de 2003 da cuenta de un hecho'real en dondese preseritó un supuesto de error de prohibición previsto enel segundo párrafo del artículo 14q del Cédigo Penal. Allí se

argumenta que. "los cargos efech.rados por el representantedel Ministerio Público no se han acreditado de modo algu-no, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larg"distancia de carácter personal, en su condición de Directordel Hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechosy que le era permitido, al no tener ninguna comunicaciónque estableciera lo contrario, por lo que acruó en error deprohibición, y" que consideró que estaba procediendo porla condición de jefe y desconocía que al efectuar las llarna-das telefónicas a larga distancia nacional constituía delito depeculado de uso'(5r5).

t5t5) R.N. Ns 1522-2002-Ayacucho (Unqr:rz.o Ourrcnrr,José et al.,Juris-

/rud,mcia pena\ cit., p. 664).

358

El oeu¡ro DE pEcuLADo

Luego determinará si el agente pudo actuar o determi-narse de manera diferente a la de realizar el hecho puniblede uülizar en su propio beneficio o de otros bienes mueblesdel Estado o de tercero que están bajo la guarda de la administración estatal.

6. CONSI-IMACIÓN YTET{IATWA

Al ser un delito de resultado, la consumación se realizainstantáneamente al producirse la utiüzación o uso de los bie-nes muebles del Estado o de particulares pero que esuín bajola guarda de la administración pública. Desde el momentoque se inicia la utilización de los bienes públicos en propiobeneficio o de tercero, en forma automática se produce unperjuicio al sujeto pasivo del delito.

Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfec-tamente posible que la conducta del sujeto acüvo se quedeen el grado de tentativa. Se presentará por ejemplo tentatiyacuando el custodio de la maquinaria de una obra públicapermite que un tercero se lleve la maquinaria al efectuar unuabajo particular ajeno al servicio público normal, siendointervenido el tercero por personal policial, en los precisosinstantes que iba a iniciarse el uso de la maquinaria públicaen obra particular. Aquí el delito no se consumó, pues nollegó a iniciarse el real uso del bien.

7. PENALIDAD I

Después del debido proceso el autor será sancionadocon pena prirrativa de libertad no menor de dos días ni mayorde cuatro años.

359

s3MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBUCOs

1. TIPO PENAL

El delito de malversación de fondos públicos tiene comosu antecedente más inmediato el artículo 348q del CódigoPenal derogado. No obstante la redacción es distinta actual-mente. Por ejemplo no indica el tipo penal cor.no objeto deldelito a los "efectos, caudales o bienes públicos" sino a "dineroybienes púbücos'. También,la aplicación de los fondos públi-cos a destino diferente podía ser tempo."l p* configurarseel delito, ahora con la modificación producida al artículo 389epor la LeyNe 2715I de julio de 1999, se confi,gura el deüto demalversación de fóndos públicos solo cuando la apücación adestino d.iferente es definitir¡a

De esa forma, actualmente el hecho punible denomina-do "malvenación de fondos públicos" se encuentra tipificadoen el artículo 389 del vigenie Código Penal cuyo qontenidoes como sigue:

El fimcionario o serz¡i.dm Nbli* gn fu aI dherc o

üencs que a.ilministra una apücdción defwiüoa üfermte ile a,ryelb alos que esttún destinados, afectanda el

seruiÉio o lafrmcion encamend,ada, smú reprímido con

361

R¡¡lRo SruN,rs Srccu¡

peno priaaüaa dz Abúred no m.enor de u¡n ni mayor

d¿ anh! aíws.

Si el dinerc o bietus que odmini.stro conespondm aprogramas& oloyo social d¿ d¿sanpllo o asdstcnsinl¿s

y sott ilestina.das a utur aplicarión dcfinüiaa difrer*,dfednndo el sen¡icio o lafimci.ort enormmdado, lo pen'o

prizat;aa ¡Iz Abeñad wá no ¡w¡wr d¿ tu aíws ni tnqotile oc.In aíws.


El delito de malversación de fondos se configura cuandoel agente, siempre funcionario o servidor público, de mododefinitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que fun-cionalmente administra un destino d.iferente al previamenteestablecido, Jesionando o poniendo en peligro el servicio ola función pública encomendada.

De este concepto se evidencia que en la estructura deldelito deben concurrir diversos elementos objetivos paradarle tipicidad, caso contrario el delito no se configura. Acontinuación expücaremos cadauno de los elementos típicosineludibles para perfecciona¡:se el delito de malversación defondos públicos:

2.1. Dineros o bienes del Estado

A diferencia del artículo 387s del Código Penal, el artÍ-culo 389e se refiere a "dinero o bienes' del Estado como elobjeto del delito. En cuanto a dinero, no hay inconvenienteen su entendimiento. Todos sabemos en qué consiste el di-nero. El problema de interpretación se Presenta resPecto aios bienes. H"y bienes con ralor económico y otros que notienen tal valor. Aefectos del deüto en hermenéuticajurídica,

362

Er oeuro oE PECULADo

se entiende que los bienes a que hace referencia el tipo penalson los que tienen rm.lor económico. El r¡alor económico puedeincluso ser mínimo.

En conse cuencia, con ManuelAbanto Vásquez{st6t, debe-mos concluir que los bienes pertenecientes al Estado objetodel delito de malversación de fondos pueden ser los muebleso inmuebles con valor económico.


De la naturaleza del delito de malversación de fondospúblicos se desprende que el dinero, o bienes del Estadoobjeto de la conduct¿ típica, debe estar confiado o mejor enposesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón deque cumple la funcién de adminisrador de tales fondos alinterior de la administración pública. Si en un hecho concretoeste elemento no se verifica, el delito en hermenéuticajurídi-ca no se configura así h")r" eüdente aplicación diferente deldestino normal de los fondos públicos.

En efecto, para configurarse el delito de mahersaciónde fondos al igual con el peculado tipificado en el artículo387s del Código Penal es condición sine qua non que elbien público objeto del delito esté en posesión del agente envirtud de los deberes o atribuciones del cargo de administra-dor que desempeña al interior de la administración estatal'Estas auibuciones o competencias aparecen determinadas oestablecidas en forma previa por la ley o normasjurídicas de

menorjerarquía como reglamentos de la institución pública'[,a posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente

(516) SAr AzAR SircHzz, Delitos contra

dencia pmal, cit., p. 386.la admi'nisbación pública. Juris'pnt

3ó3

R¡urno Srlrxrs Slccxr

puede estar en contacto con el dinero o bienes del estado otenerla por asumida, bastando solamente la facultad de dis-posición jurídica o disposición funcional.

En suma, como afirma Rojas VargasFtz), se requiere dela relación funcional con el dinero o los bienes del Estado,en función de la posesión en administración y además queello implique la.posibilidad de aplicación de estos a los finesoñciales. De modo que aquellos funcionarios o servidorespúblicos que cumplen la función de solo recepcionar o cus.todiar los bienes del Estador no seÉn autores del delito demalversación de fondos, así ellos dispongan de los bienespara fines distintos.

Esta relación funcional como elemento objetivo deldelito en hermenéutica jurídica es resaltada en la ejecuto-ria suprema del 8 de agosto de 2002. AllÍ se precisa que "lacomisión del deüto de malversación de fondos se acreditacon el informe pericial, donde se concluye que el manejode los fondos de los créditos del Banco de la Nación no fue-ron utilizados en su totalidad para el fin con el que fueronsolicitados -?ago de remuneraciones y otros- sino que sedestinaron para la amortización de obligaciones bancariasy el pago de gastos y adquisiciones, contraviniendo así elsentido funcional del dinero o caudales entregados en ad-ministración o custodia al proces¿ds'(5t8).

(5r7) RoJAs VAnc¿s, Deütos contra la adminütracün Fúbtica, cit-, p. 3gg.También A¡,urro vÁsqurz, Los d¿ütos contro h ad,ministradón püüca m et üdigoPmalpruano, cic, p. 381.

tsttt f,¡p. N, 405G.2001{ono Norte Lima (Slrrarzen S,LxcHez, Delitoscontra la administruión publka. Jwispntd.encia pmo\ cit., p. 452).

364

El oeuro DE PEcurADo

2'3. Función de administrar

Ya hemos indicado que administrar significa la facultadde disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las fina-lidades legalmente determinadas. Aquí, el agente üene lafunción de administrar el dinero o bienes públicos y en talsituación abusando de sus atribuciones, en lugar de aplicar-los a su destino establecido, le otorga un destino definitivodiferente. Administar no implica que el sujeto debasiempredetentar la posesión directa de los dineros o bienes bajo sucargo. Es necesario síque tenga dominio sobre ellos debido asus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser elresponsable de la unidad administ¡atir¡a o titular del pliego.

2.4. Dar destino definitivo diferente al establecido

Otro elemento objetivo del delito de malversación loconstituye la circunstancia de dar al dinero o bienes públi-cos destino definitivo diferente al establecido previamenteen leyes presupuestales, reglamentos, decretos, ordenanzasmunicipales o resoluciones administrativas de autoridad com-petente. El agente en lugar de aplicar o inverü el dinero obienes públicos que administa en las actividades del Estado,para las cuales estaban destinadas, los utiliza, aplica o invierteen actividades estatales diferentes a las establecidas.

Un dato importante a tener en cuenta es el hecho queel destino diferente a que hace alusión el tipo penaldebe ser

dentro de la esfera de las actividades del Estads(sts). Si por el

(5re) Lajurisprudencia tiene claro este i¡specto. Por cjemplo, la ejecu-

toria suprema del 24 de febrero de 2005 argumenta que "el delito de mal-versación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor público

365

R¡urno Sruxes Srccx,r

contrario el destino diferente es uno realizado fuera de tal

esfera, estaremos frente al delito de peculado preüsto en el

artículo 387e del Código Penal y no en el delito en análisis.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos

al respecto. Así tenemos la ejecutoria suprema del 18 de

noviembre de 1997 que argurnenta: "Los actos imputadosa los acusados, consistentes en haber destinado los recursos

del sobrecanon petrolero Para gastos Personales, caja chica,

publicidad y otros gastos corrientes, así como el traslado

irregular de fondos del Tesoro Público de la partida de remu-neraciones a la de bienes, ácreditan la comisión del delito de

malversación de fondos asÍ como la responsabilidad penal de

los proce5¿des'(r2o). En la misma línea de argumentación los

siguientes precedentes jurisprude nciales:

La ejecütoria suprerna del 16 de agosto de 1996 expresa

que "los actos imputados al burgomaestre, consistentes enhaber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la

Nación, destinado ala ejecución de obras, pero que fue utili-zado por el acusado para adelanto de remuneaciones y otros,

da al dinero o bienes que administra una aplicación deñnitiva diferente deaquella a la que esaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo oinversión distinta de fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesa-

riamente, en alguno de los Proyectos oficiales o públicos del Estado; siendoesto así, dicho tipo penal no se encuadraría en los hechos denunciados, todavez que si bien esú acreditado el uso ilegal de determinadasuma de dinerodel Estado destinado para una obra pública-abastecimiento de agua potabley alcantarillado- este fue dewiado por los procesados para refaccionar una

obra particular [...] el mismo que no se enconcraba dentro de los Proyectosde invenión por parte de los organismos del Estado'. RN. Ns 19$2004Cusco

Uurisqn*ncia pmal I/, Editorial Normas legales, Trujillo, 2005, p. 236).(51o) Exp. Ne 284GgGUcayali (R<1.¡a.s Y*cr-s, Jurisprudencia pmal comtn'

tada, ci¡., p.682).

Eu oeuro oE PEcur¡Do

no configura el delito de peculado sino el de malversación defondos"tsetl. En parecido sentido,la ejecutoria suprema del5de noviembre de 1998 argumentaque "la comisión del delitode malversación de fondos se halla debidamente acreditadacon el informe prelirninar, dictamen pericial contable y lainstructir¡a del procesado, al haber destinado dinero proce-dente del canon petrolero a la compra de bienes generales ya la cuenta de gastos corrientés, asimismo al habe.rutilizadointereses provenientes de la cuenta corriente del programadel r"aso de leche a fines distintos a los previs¿s5'(s22).

Por su parte el precedentejurisprudencial del 18 de abrilde 2002 establece que 'al haber los procesados'retirado delBanco de la Nación, la suma de cincuenta mil nuevos soles,

fondos obtenidos por concepto de cepo vehicular, deposita-dos en la cuenta corriente perteneciente a Defensa Civil delreferido distrito, y con ello haber cancelado la planilla detrabajadores yjubilados del Consejo distrital y con el informepericial, queda acreditada la materialidad del delito"tszrr.

Finalmente, en el mismo sentido la ejecutoria supremadel 4 de febrero de 2002, considera que "el procesado durantesu gestión como gerente de la Corporación Departamentalde Desarrollo de Ancash, dispuso indebidamente de los re-

cursos intangibles provenientes de los préstamos del BancoInteramericano de Desarrollo -BID- ordenando que estos

fondos se utilicen en gastos de funcionamiento, como el pago

de incremento de remuneraciones a los trabajado¡es, cuan-

('ir) Exp. Nc 136+9&Blima (ibídem, p. 684).(5:?) Exp. N0 6151-97-Piura (ibídem, p.463).t¡:r¡ Exp. Nc 242Ggg'Lima (Ro¡,u Vnnc*s, Juris?rudfltcia pmal conttntado,

cit., p. 334).

367

R¡urno S¡urN¡s Slccxr

do el dinero estaba destinado a la ejecución de proyectos deinversión en la 2sn¿'(52a).

El carácter definitivo de la aplicación diferente del dine-ro o bienes públicos significa la imposibilidad de regreso de losmismos a la partida o rubro del destino asignado. Están fuerande la objetirración típice'temporal, por Io tanto, las dewiacio-nes de fondos que sean susceptibles de retorno o devoluciónluego de superado la causa o factor que lo motivó(525).

Un dato adicional a tomar en cuenta lo constituye lacircunstancia que si no existe. destino expreso de determi-nados fondos públicos, el funcionario o servidor público ad-ministrador puede dar aplicación pública de los bienes a sulibre arbitrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio delfuncionario su aplicación siempre para fi.nes públics5{nol.

2.5. Afectación aI servicio o función pública encomendada

Elemento objetivo Eascendente del delito en herme.néutica lo constituye sin duda la afectación al servicio o a lafunción púbüca encomendada como resultado de la conduc-ta indebida del agente(5r1. Es decir, la conducta del agentede dar destino público definiüvo diferente a lo establecidopreviamente, debe lesionar o afectar el servicio o la función

ps) RN. Ne 4302002-Ancash (S,rr rz,rn SÁ¡¡cur,z, Dcütos contra Ia dmi-nístración públüa. Jarisprudcrrcia pcntl, cir, p. 445).

(¡r:) RoJ¡s Vrr.c¡.s, Dditos contrd I¿ administraciin publica, cir, p. 390.luor $iguiendo a C,arlos Cn¡us, ABANTo VÁseusz, Los d¿Etos conlra l¿

administraciónpublha en cl üdigo Pmalpanrano, cir, p. 384.(5t?) RoJAs VecAs no considera este elemento, a nuestro parecer erró

neamente, como uno más del delito de malversación de fondos, puesto quelo considera como una condición objetiva de punibilidad, (Deütos confia lnadminístración fública, cit., p. 392).

368

El oelrro D€ PEcuLADo

pública encomendada. En un caso concreto si tal afectaciónno se produce, el delito simplemente no se conñgura.

La afectación no solo debe entenderse como peligro deno ejecutarse la obra por ejemplo, sino incluso bastará conque se afecten los plazos, se incrementen los costos o la cdidadde la obra que iba a ejecutarss(s28). Para tal efecto sin dudaserá necesario realizar una pericia contable para íerificar sirealrnente se ha producido la afectación al servicio o funciónpública encomendada.

' En la ejecutoria suprema del 7 de septiembre de 2004IaSala Penal Permanente de la Corte Suprema, absolviendo dela acusación fiscal al acusado por el delito de malversación,estableció que este delito "exige, en primer lugar, un cambiode destino -siempre dentro del ámbito públicr de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo,1o que se expresa en función al propio carácter de los bienesdewiados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que condicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada,esto es, que peligre la ejecución del servicio o función públi-ca, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos odecrezca la calidad del servicio que presta; que, en el presentecaso, es cierto que se aplicaron determinados fondos públi-cos, de modo definitivo, a un ámbito presupuestario que nocorrespondía, sin embargo no existe eüdencia alguna que ese

dinero en exceso que se desvió al pago de remuneraciones,haya ocasionado concretas afectaciones al sewicio que prestaSedapar -se dejó, por ejemplo, de efectua¡ determinadas ad-

quisiciones o contrataciones preestablecidas o planifi cadas-,o que el servicio se haya encarecido o perdido calidad preci-

(528) ARtu\To VÁseuez, Los &Iitos csntra la dministracién fiiblica m el

Código Pmalpmtan4 cic, p. 386.

369

R¡,r¡rno S¡lrNrs Srccn¡

samente a consecuencia de ese dewío de fondo5"(52e). Esta esposición asumida por la Corte Suprema desde mucho antes.Por ejemplo, la ejecutoria suprema del 6 de noviembre de1997 se pronuncia en tal sentido considerando "no haberresponsabilidad penal por los cargos de malversación de fon-dós atribuidos a los funcionarios del núcleo ejecutor de obras

-Foncoder de la ciudad de Huancabamba, al haber desünadoa fin distinto el dinero asignado, por cuanto dicho montoimputado fue utilizado en obras que beneficiaron a la comu-nidad, no causando agravio aI Estado, ni habiendo constiruidoincrem€nto económico al peculio de los ¿g16¿dss'(rso).

En cambio, en la ejecutoria suprema del b de abril de2004 se estableció responsabilidad penal del acusado. Allí seargumenta que 'está acreditada la comisión del delito de mal-versación dq fondos, pues el sujeto activo dio una aplicacióndefinitiva y diferente al dinero o bienes que adminisbrzba porsu corrdición de alcalde, concreramente utilizó dinero del Fon-do de Cornpensación Municipal en un porcentaje superior alque estaba asignado para el pago de viáticos y se excedió enel pago de dietas que no estaban siquiera autorizadas, y queexcedían en un ciento d.os por ciento del total de los ingresospropios de la municipalidad; que sin duda, estas dewiaciones

trrsr RN. Nr 233l-2002-Arequipa (SeN MenrÍr.r Ctsrrc,Jurispru,btciayFzcedmt¿pmalvincalantc, cit, p. 644). un sentido similar tiene la ejecutoriasuprema del 25 de septiembre de 2002. R.N. Nc 276$2001-JunÍn (unqurzoOuq¿csr,¡, et aL, Jurísptwdarcia pmal" cit., p. 668).

(53o) Exp. N, 5697-9GHuánuco. l,a ejecutoria suprema del l6 dejuliode 2004 tiene un sentido similar, pues establece que "si bien se apricó eldinero institucional a una finalidad no autorizada por la le¡ empero noaparece evidencia alguna que se produjo una concreta afectación del sewicioasignado o a las funciones encomendadas". Vide R.N. Ne lr0G2003lima(PÉxr:z Auovo, La nolucün d^e la jurisptadancia prnar m er peru (2001-200i),cit, T. II, p. 1324).

370

Et oel¡ro DE PEcULADo

han afectado el servicio o la función pública encomendada,con lo que el resultado típico se ha producide'tsrtr.

2.6. Sujeto activo

De la lecn¡ra del conte nido del artículo 389e del CódigoPenal se concluye que estamos ante un delito especialísimoen el cual aparte que el agente debe reunir la condición defuncionario o servidor público, se exige además que aqueldebe tener una relación funcional ineludible con los dineroso bienes del Estado.

Solo puede ser sujeto activo de este delito aquel fun-cionario o servidor público que reúne las características derelación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quienpor el cargo que desarrolla al interior de la administraciónpública tiene lafunción de administrarlosbienes del Estado.El funcionario o servidor público debe adminisra¡ los bienesen función de 1o dispuesto por la ley o reglamentos en raeóndel cargo que desempeña.

Este aspecto lo tiene claro lajurisprudeneia nacional. Enefecto, en la ejecutoria suprema del 23 de enero de 2@3, queresolvió un caso rsal de malversación de fondos públicos, se es-

tableció claramente que "el sujeto activo es el funcionario o s€r-

vidor público que adminisu'a dinero o bienes púbücos'tur.

En esa línea, no es suficiente que para la configuracióndel delito de malversación de fondos es requisito Mispensa-

(5tt) RN. Ne 31G2001Apunmac (Aver-os Rooúcusz,/Rotcts Bucr-i'o,Modernas tardcncí¿s dogmótícas m Ia jurisprudarcia pmal de Ia Cmte Suprema,

cir, p. 304).{5tr) ExP. N'g 363G2001-Ucayali (SN-rzan SÁrcnr¿ Dcütos contra ln al'

ministración pitUcn. J'w&-pruazncia .pmal cir, p. 208) .

371

R¡¡ur¡ no 5,r¡-r ¡.¡rs Srccn¡

ble, que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidorpúblico. Además de ello debe tener la función de administrarel dinero o bienes del Estado.

El particular o extraneus, eI usurpador coyuntural delcargo (solo aquel que asume el cargo en contraposición ala ley o los reglamentos o disposiciones de autoridad com-petente), asÍ como el funcionario o servidor público queno tengan vínculo funcional con los bienes públicos objetodel delito, no serán autores del delito de malversación defondos sino autores del ouo delito común o en su ca¡o,partícipes del delito de malversación cometido por un fun-cionario o servidor público que sÍ tiene relación funcionalcon el objeto del delito.

Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocraciabzdicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado,sino también de acuerdo con el ardculo 425e, inciso 3 delCodigo Penal, también pueden ser los parüculares que hansido contratados para ejercer la función especíñca de percibir,custodiar o administrar fondos públicos.

2.?. Sujeto pasivo

El Estado como único titula¡ del bienjurÍdico protegdo.La ejecutoria suprema del 15 de febrero de 2002 señala que"en los delitos de peculado y malversación de fondos previstosen los artículos 387e y 389e del Código Penal, el agraviadosiempre es el Estado'(5!t).

(5$) Exp.N'c ll75-2001-Uma (ibídem, p. 200).

372

El oelro oE pEcuLAoo


El bienjurídico protegido de modo genérico es el correcroy buen funcionamiento de la administración pública en bene-ficio de los ciudadanos. De modo específico, "en el delito demalversación de fondos el bienjurídico protegido es preservarla correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es

deci¡ la racional organización en la ejecución del gasto y en lautilización o empleo de dinero y bienes públicos; se u?ta ensu¡na, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, estoes, la disciplina y racionalidad funcional del 5srylsie'(sla).

3. TTPTCIDAD StTBJSTM

El deüto d,e malversación es un delito solo de comisióndolosa. No cabe la comisión por culpa. En consecuencia,requiere o exige que el funcionario o servidor público actúecon conocimiento que tiene el deberde lealtad yprobidad deadministrar y aplicar el dinero o bienes del Estado confiadosa su cargo al destino previamente establecido, no obsta¡rtevoluntariamente decide darles una aplicación diferente de-finitir¡a a la establecida, ocasionando con tal proceder unaafectación al servicio o función encomendada.

Por su parte, en su particular estilb, Rojas Vargas(5n)sostiene que el tipo es doloso, lo cual significa que el sujetoactivo tenga conocimiento, en su actuar voluntarjo, del fin odestino indebido y definitivo que está dando a los bienes ydinero, infringiendo sus deberes. '

(5r{) Ejecutoria suprema del 23 de enero de 2003, Exp. Nq

363G2001-Ucayali (ibídem, p. 208).trs) (9¡¡s V,,rnces, Dclitos contra h administración f,ública, ciu, p. 391.

373

R¡¡¡rno SnuN¡s Srccna

Igr"l se configura el delito si el autor actúa con dolodirecto o con dolo eventualrs¡ol.

De la estructura del artículo 389q se concluye que noes necesaria la concurrencia de algun elemento subjetivoadicional al dolo6¡zl.

4. AIfTTURDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada Iaconcrurencia de los elementos objetivos y subjetivos de latipicidad, el operadorjurídico pasará a verificar si concurrealguna causa dejustificación de las previstas en el artículo 20e

del Código Penal.

Aquí es posible que se materialice un estado de necesi-dadjustificante para proteger bienesjurídicos de mayor rralorque el perjudicado como puede ser la vid4 integridad fisica,o indr¡so la preserrtación de mayor patrimonio pública{rs).

En efecto, la ejecutoria zuprema del 31 de octr¡bre def997 da cuenta de un caso real en el cual se estableció laconcrurencia de un estado de necesidadjustificante. Allí se

argumenta que 'si bien se halla acreditado el hecho de haberdado diferente destino a los ingresos por concepto de peaje,el mismo sejustifica por el estado de necesidad y falencia deliquidez del municipio, no existiendo dolo en los actos delalcalde y director de la municipalidad"tst"l.

psel lbídem, p. 392.

Fr¡ Ala misma condusión llega Aner-ro VÁsquE¿, Los üIibs eontre Ia

úministrrción plttieo cn cl hdigo PmalPcnutru¡ ciu, p. 387.¡¡o¡r RoJ,rs VAncls, Deltbs nnlm b úminislración fulUca, cir, p. 352.

Ibídem, p.364.trrg¡ Exp. N! zl47-g&Lambayeque (Ro¡rs Y trcs, Jwispnfurcia panl

corncnl¿.d4 cit-, p. 686).

374

El oeuro DE PECULADo

Incluso también puede concurrir la causa de justifica-ción de obrar por disposición de la ley previsto en el inci-so 8 del artículo 20e del Código Penal. En este sentido se

pronunció la ejecutoria suprema del 8 de enero de 1987 alargumentar que "si bien se ha comprobado con la periciacontable que el encausado ha utilizado fondos provenientesde las partidas de promoción municipal para el pago delas remuneraciones de los trabajadores, también lo es quedichos pagos fueron efectuados amparados en disposicio-nes legales vigentes; en tal sentido se encuentra arregladaa ley la absolución'(54o).

5. CUI¡¡.BI.TDAD

Acto seguido, de veri{icarse que en la conducta típicademalversación de fondos públicos no concurre alguna carxa dejustificación, el operadorjurídico continuará con el análisispara determinar si la conducta típicay antijurídica puede seratribuida a su autor. En esla etapa tendrá que verificarse si almomento de actuar el agente era imputable, es decir, mayorde 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquicaque le haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exterierizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad desu conducta, es decir, se verificarási el agente sabía o conocíaque su conducta estaba prohibida porser contraria a derecho.Es posible la concurrencia de una situación que sustente unerror de prohibición. Ello puede presentarse debido a que,

como explica Rojas Vargas(ilr), en nuestra patria existe un

(5'u) Exp. Nc i 111-97-Amazonas, Sala B (Ro¡es Vr,nc,ts, Jwispnd'cnciapmcesal pma{ cit., p. 413).

tsrt) ftq;¡¡5 V,ucns, D¿Iitos cantra b administración pública, cit-, p. 394.

375

R¡urno S¡¡-rNrs Srcc¡r¡

sinnúmero de üsposiciones no siempre claras o precisas delgasto público y de los fines de las partidas presupuestales.

Luego determinarásiel agente pudo ach¡aro determina¡sede manera diferente a la de ¡galiza¡'sl hecho punible de aplicar aun distinto el dinero o bienes públicos que administra. Es posibleque el agente obre en estado de necesidad exculpante.

6. CONSUMACIÓNYTET{TATWA

El delito de malversación de fondos públicos es un delitode comisión instanránea y de resultado. Se perfecciona enel mismo momento que el funcionario con conocimiento yvoluntad da al dinero o bienes públicos que administra unaaplicación definitir¡a diferente a la previamente establecida,originando con ello en forma automática un perjuicio al ser-ücio o función encomendada.

En el mismo senüdo, Rojas Vargastuc) afirma que el de-lito se consuma insanráneamente al producirse o verificarsela apücación o empleo definitivo de los bienes en destinosdistintos a los preüstos. No es suñciente la orden, el giro decheques o la provisión de bienes, mientras estos no se desti-nen, ejecuten o apliquen materialmente.

AI constituir un hecho punible de resultado es perfecta-mente posible que la conducta del agente se quede en el gradode tent¿ti1¿(r3). Toda conducta anterior a Ia real disposicióndefinitir¡a del dinero o bienes públicos a desüno diferente alprevisto, constituirá tentatir¡a siempre y cuando se haya tras-pasado el límite de los meros actos preparatorios.

(5{2} Ibídem, p. 392.(t{t) El mismo planteamiento en A¡rrro VÁsgurz, Los d¿Iitos contra ln

adninistracién pibtica cn el üdigo Penal peruano, cit-, p. 388.

376

El oeuro DE PEcULADo

7. II,ÍAL\IERSACION AGRAVADA

El artÍculo 389q dispone €n forma categórica que el delitode malversación de fondos será agravado y por tanto el autorserá merecedor de mayor sanción cuando él dit ero o bienespúblicos objeto de la malversación correspondan a programa¡ide apoyo social, de desarrollo o a fines asistenciales. AquÍ elmayor injusto penal esfá en el mayor dano que la conductapuede cau,sa.r a los beneficiarios.

Fines asistenciales o de desarrollo son aquellas campañasde alarda'o auxilio destinadas a cubrir urge ncias coprnturalesde la población necesitada (en salud, educación, alimento,abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos quehace el Estado con las donaciones de organismos nacionaleso internacionales. I-a expresión programar de apoyo socialhace alusión a programas de carácter más permanente )r conasignación presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicos en las población mayonnente de menos recursos.

Aparece la agravante cuando por ejemplo, el funcio-nario encargado de administrar el dinero asignado para lacompra de alimentos para los damnificados del terremotoproducido en Pisco, arbitrariamente dispone en forma de-finitiva de ese dinero para pagar a los obreros contratadospara remover los escombros.

A efectos de la agra\¡ante, los prograrnas con fines asis-

tenciales o de desarrollo o programas de apoyo soeial tienenque se específicos y bien determinados por la administracióncentral, regional o municipal. No deben ser de carácter gene-

ral. De modo que solo se imputará el delito de malversaciónde fondos agravado al agente que da una aplicación definitivadiferente a la establecida a dinero o bienes públicos desti-

nados a campañas especÍficas de ayuda o auxilio social para

R¡urno S,ruN¡s SrccH.c

cubrir urgencias co)4rnturales o permanentes de la poblaciónnecesitada.

Con finalidad pedagógica debemos señalar que ensuma el delito de malversación de fondos públicos agrarrado

requiere: a) que el agente haya actuado en su calidad defuncionario o servidor público; b) que la administracióndel dinero o bienes públicos se le haya confiado en razónde su cargo; c) que el dinero o bienes objeto de la acciónhubiese n estado destinados a programas de apoyo social o a

ñnes asistenciales o de desarrollo social; d) qug se produzcaaplicación definitiva a un destino diferente al establecido ypor último e ) se haya producido un una afectación al servicioo función pública encomendada.

8. DIEERENCTAENTRE PECUIADO Y MALVERSACXÓNDE TONDOS pr¡¡UCOS

Son dos hechos punibles cu)¡a estructura presenta di-ferencias elernentales, siendo necesario tenerlo en cuenta afin de calificar en forma correcta un hecho concreto que se

presenta en la realidad. fuí tenemos que 'el delito de pecu-lado es diferente al de malversacién. El primero, sanciona alfuncionario o servidor público que se apropia o utiliza parasí o para otro caudales o efectos cuya percepción, adminis'tración o custodia le está conñado por razón de su cargo;mientras, que el ¿élito de malversación se configura cuandoel funcionario o servidor público da al dinero o bienes queadminisua una aplicación diferente de aquella a la que esrán

destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que

378

El oewo DE PEcurADo

sancionan la cond.ucta ilícita penal de los funcionarios públicosen el ejercicio de sus fu¡6isns5'(5+).

9. PENALIDAD

El autor o autores del delito en hermenéutica,luego deldebido proceso, será reprimido con pena prirativa de libertadno rnenor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden aprogramas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y sondestinados a una aplicación definitir¡a diferente, afectando elsenicio o lafunción encomendada,la pena privativa de liber-tad será no menor de tes años ni mayor de ocho años.

tr) Ejecutoria suprema del 13 dejulio de 1999, Exp. N'! l52+SArequilpa (Ratísto Pauana d¿jsitPntdalcü4 Año II, Ne 3, Tryiillo, 200(), P. 396).

379

$4DEMORA INJUSTIFICADA DE PAGOS

1. TIPO PENAL

De la revisión del contenido del Código Penal derogado,se concluye que el delito denominado "demora injustificadade pagos" no estaba allí tipificado. No hay antecedente de taldelito en nuestalegislación penal anterior al Código Penal de1991. Es el legislador del Código Penal de 1991 que tipifica,poryez primera en nuestra patria, como delito la conducta delfu ncionario o servidor público que demora injr:stificadamenteun pago ordinario o pago ordenado por autoridad compe-tente copiando literalmente, como precisa Rojas Vargastesl,

el artículo 264e del Código Penal argentino.

El delito de "demora injustificada de pagos" se encuentratipificado en el artÍculo 390e del Código Penal ügente en los

siguientes términos:

Elfimcionario o seruidm púbüa grc, tenienfu frnaotapeütos denora úryiustifi¿admentc w Pryo údinúino iteaztado Wh artoriihd wnpetente, serareprimi*con pena priaaüua ¿le libeñu¿l rut mdyor de das afws.

(515) RoJ¡ts VAttc,ts, Delitos ctntra Ia adminütracion piblica, cit., p. 397.

381

R¡urno SeurNns Srccna

2. TIPICIDAD OBJXTWA

El hecho punible se configura o perfecciona cuando elagente siempre funcionario o servidor público, conociendo osabiendo que tiene o existen fondos disponibles o expeditos,demora de manera injustificada un pago ordinario o decre-tado por autoridad comPetente.

. Del concepto mismo del hecho punible en hermenéu-tica jurídica se evidencia que es necesaria la concurrenciade elementos objetivos para su configuración. Si en un caso

concreto se verifica que falta o no concurre alguno de los ele-mentos objetivos que luego analizaremos, la conducta típicano se configura.

Los elementos objetivos son los siguientes: fondos expe-ditos, demora en el actuar del agente, conducta injustificaday pagos ordinarios o d.ecretados por autoridad competente,bienjurídico protegido, sqieto activo, *jeto pasivo. Vearnos enforma breve en qué consiste cada uno de estos elementos:

2.1. Fondos expeditos

El primer elemento objetivo para la configuración deldelito lo constituye la verificación de Ia existencia de fondosdisponibles o expeditos. Esto significa que el agente , ya *Lfuncionario o servidor público, debe conocer y saber quetiene a su disposición caudales públicos (bienes o dinero)pa¡? cumplir con su obligación inmediata de hacer los pagosordinarios o pagos decretados por autoridad competente.

El precedentejurisprudencial del30 de rnayo de 2001expone en forma pedagógca la concurrencia de este elemen-to en un caso real. En efecto, allí se expresa que "el ilícitomateria de juzgamiento exige un elemento configurativoindispensable, como es Ia disponibüidad de fondos, y p€se

382

El oEurro oE PEcuLADo

a ello, demora injustificadamente un pago ordenado porautoridad competente; sin embargo, ha quedado debida-mente establecido que los fondos de la municipalidad, du-rante la comisión de los hechos se encontraban embargadospor los interventores judiciales, situación económica queno permitía cumplir con diversos acreedores, entre ellosla empresa.agraviad¿' (s+6).

Sin duda, de verificarse que efectivamente existen fon-dos disponibles en la c{a fiscal, pero esrán destjnados a otrospagos u otros destinos, seníimposible determinarla tipicidaddelictir¡a si el agente demora el pago{ata

2.2. Demora en el actr¡ar del agente

Otro elemento importante esla demora conque actúaelagente ante el requerimiento de pago que le hace lavíctima.Demorar significa que el agente retarda el cumplimiento desu obligación de hacer los pagos requeridos pese a tener cenocimiento que cuenta con fiondos disponibles para tal efecto.El agente sin explicación razonable nijustificada detiene enforma momentánealos montos de los pagos que nonnalmentedebiera efech¡ar a favor de los administrados.

2.3. Conducta injustificada

Este retardo afin de configurar el delito en análisis tieneque ser injustificado, esto es el agente actúa de esa manera sin

(s6) RN- Ns 435i200Glima (Unguzo Or,uicru etaL, jníspnútncbpma[ crt, p. 675).

trt¡ En sentido similar Ro.¡,r"s V.uc.r.s, Dclitos cuntra I¿ administraeión'Fülitq cic, p. 399. Iguat Aa¡.r-ro V,íseuez, Los d¿ütas rcntra ln úministrrcion

|tüticu en el Código Paulprtuno, cic, p. 393-

3t3

R¡urno S¡lrn,rs Srccx¡

justificación ni explicación razonable. La única explicaciónde su actuación arbitraria es el hecho que esté actuando conla finalidad de ocasionar un perjuicio a la víctima y en otroscasos, puede ser que el agente tenga pensado utilizar en formaindebida aquellos fondos.

2.a. Pagos ordinarios o decretados Por autoridad competente

Asimismo, el retardo injustificado tiene que ser so-

bre el pago ordinario o pagos decretados por la autoridadcompetente. No se configura el presente delito si el agentedemora injustificadamente en el cumplimiento de cualquierotra obligación.

Pagos ordinarios son aquellos que el Estado efectúahabitual y periódicamente de acuerdo con su presuPuesto uotra ñjación previa como por ejemplo sueldos o salarios a sus

funcionarios o servidores(sel. En cuanto a pagos decretadospor autoridad competente, estos no son otros que los dis-

puestos por resolución especial de la autoridad en específicasrelaciones juríücas como pueden ser pagos a proveedores,pagos con certificados de obras, orden de pago dispuestoluego de un procesojudicial, etc.


El bien jurídico protegido de modo genérico es el co-

. rrecto ybuen funcionamiento de la adminisración púbüca en

beneficio de los ciudadanos, incluido los mismos funcionarioso servidores públicos. De modo específico, consideramos que

se pretende proteger la buena imagen de la administración

(t4s) RoJAs VARers, Delitos conlra la al,ministración pülica, cit., p. 399.

3E4

El oeiro DE pEcuLADo

pública, pues si el agente demora en forma arbitraria los pagosdebidos, el beneficiario y los demás ciudadanos comienzanareferirse en malos términos respecro de la administración.

De ese modo, no es correcto considerar que el objetoespecífico de este delito sea el futelar penalmente la viabilidaddel destino de parte del patrimonio estatalts+gr. Este aspecto se

tutela con el delito de malversación de fondos ya analizado,previsto y sancionado en el artículo 389e del Código Penal.

2.6. Sujeto activo

Se trata también de un delito especialísimo. Sujeto pctivoo autor del delito en análisis solo puede ser un funcionario oservidor público. A la vez que tiene tal condición o cualidad,por la misma redacción y construcción del tipo penal, p¿rra

constituirse en autor del delito en análisis, es necesaria laconclurencia de un elemento adicional como és la relaciónfuncional de este con los fondos públicos. Es decir, el agentedebe tener la facultad y en otros ca¡ios el deber, de hacer lospagos de la administración púbücatm). Para ello, sin duda,laadministración pública le asigna determinados fondos, Iosqug deben estar disponibles.

Este último aspecto es fundamental. Si en un caso real eloperadorjurídico lleg" averificar que el investigado no teníani tiene la facultad de hacer pago alguno, descartará de modoinmediato la comisión del delito.

t¡+l lbídem, p.398.(5601 Según Ro¡rs Vrr,ces, solo puede ser autor el funcionario o scnidor

bajo cuya competencia se hdla el efecn¡ar los pagos o dar la orden para los

pagos, no obrstante, luego en forma errónea scñda que el tipo penal no exigeen forma expresa la concurrencia de relación funcional (loc. cü.).

3t5

Rr¡"rno S¡t-¡N¡s Srccn¡

2.7. Sujeto pasivo

Siempre el Estado al ser el único tjtular del bien jurí-dico protegido. Sin embargo, teniendo en cuenta que conel hecho necesariamente se genera u ocasiona un perjuiciodirecto a los beneficiarios de los pagos ordinarios o decre-tados por autoridad competente, estos se consütuyen envíctimas del delito.

En esta línea se ha pronunciado la ejecutoria supremadel 16 de abril de 2002, cuando expresa que 'dada la natu-raleza. de este delito, con el retardo del pago de las dietas a'regidores, no solo es s{eto pasivo la administración públicasino también las personas perjudicadas con la demora irj*tificada del pago;outr.

3. r¡rrcm¡o suBJxrrva

De la construcción del tipo penal se evidencia que setrata de r¡n delito de comisión dolosa" no cabe la comisión porculpa o negligencia de parte del agente. El agente siemprefuncionario o servidor público conociendo que tiene la obli-gación de hacer los pagos requeridos y conociendo tambiénque cuenta para ello con fondos disponibles, volun taria^m entey en forma inexplicable retarda hacerlos,

[¿ existencia del dolo es lo que permite diférenciar estesupuesto delictivo con una falta o irregularidad adrninistrativa-El tipo penal requiere solo dolo directo(552).

(lsr) R.N. I{, 343+2001-Arequipa (S.ruz¡* SÁxcrrsz, Deüfns cm¿tra lsd.minidra,ción püI;ca- Jurisprunavia pcnal crt-, p. affi).

t¡szr A¡¿lrr'o VÁsaurz, Los fuIitos coflira, Ia administración fiública cn clcnd'iga PmalPeruono,.i¿, p. 393; Ro.¡sv.rtcss, Delilos contra la adminístració*públi¿a, cir, p. 400.

El oeuro oE P€cuLADo

4. CONSI.IMACION Y TENTATWA

Se trata de un delito de comisión por omisión y de meraactividadtss3). El delito de demora injustificada de pagos ordi-narios o pagos ordenados por autoridad competente se per-fecciona al momento d.e verificar el retardo en la ejecuciónde los pagos requeridos pese a existir fondos públicos dispo-nibles para tal efecto. Por la forma de construcción del tipopenal, se trata de un delito de comisión por omisión simple.El agente arbitrariamente omite cumplir con su obligaciónen el tiempo establecido.

Un dato importante a tener en cuenta es el hecho queel pago o los pagos requeridos deben realizarse necesaria-mente luego de la demora en que incurrió el sujeto activo.

Si por ejemplo, en un caso concreto el pago no se realizapese a los reiterados requerimientos, el delito en análisis será

desplazado por el delito previsto y sancionado en el artículo391e del Código Penal conocido como rehusamiento a laenrega ds dins¡e(ss+).

Etdelito en hermenéuticajurídica al perfeccionarse poromisión es común sostener que es imposible la tentatjva ensus diversas modalid"des(sssr.

tssr En igual sentido A¡.tvro V¡squ Ez, Los d¿Iilos contra ln administtación

piblica en clCódigo Pmalpmtano, cit., p. 393. En cambio, en forma errónea,

Ro¡,ts Vmces opina que se trata de un delito Pennanente (Delitos contra hadminístracion Fibüca, cir, p. 401).

{s*rr ft9¡¡5 VnRcAs, Delitos contra la adminislrsción püIica, cit., p. 400.

{555) ABAt¡To Vsgc'ez, Los d¿lilos contra Ia ad,minülracün pública m el

Código Pmalperuano, cit., p. 393; Ro1,rs Vtnc,rs, Deti¿os cunlra h sd'ministracün

pülica, cit., p.401.

38?

R¡urno Selr¡¡ns Srccx¡

5. PENALIDAD

El agente que en su condición de funciona¡io o servidorpúblico haya come tido este delito, será sancionado luego deldebido proceso con pena privativa de libertad no menor dedos días ni mayor de dos años.

388

s5REH USAMI ENTO A ENTREGAR

BIENES A LA AUTORIDAD

1. TIPO PENAL

El delito que denominamos de rehusamiento a entregarbienes a la autoridad no tiene antecedente en'la legislaciónnacional. El legislador habría tomado como fuente directa el

artículo 264q del Código Penal argentino. Sin embargo, ellono significa que para su interpretación r¡a)¿amos a sr¡stentarnosen la doctrina argentina, pues ya hemos referido que el legis-lador nacional es particular en este ámbito. No siempre copialiteralmente sus fuentes sino que pone algo de su cosecha.

Este proceder origina que la construcción del tipo penal nosea igual al de la fuente sino diferente.

Por ejemplo, para efectos comparativos el citado nu-meral del Código Penal argentino regula el delito en análi-sis en los siguientes términos: "En la misma Pena incurriráel funcionario público que, requerido por la autoridadcomPetente, rehusare entregar una cantidad o efecto de-

positado o puesto bajo su custodia o administración". Encambio, el artículo 39la del Código Penal peruano tipificael delito en los términos siguientes:

Rnrvuno SnuN,rs Srccn,q

El funaionorí"o o sercidw pibüo que, rcqu.rido con lrzs

fornalidail* ¿le Iq Pwb auforidad @npetente, rehúsaentregar dhterc, coscl.r o *rtot dsosiailas o puestos

bajo w nastodia o administración, se?á tfirimido con

pena priuoüla d¿ libeñsd no mE or d¿ dos aíns.

: 2. TTPTCTDAD OBJETWA

. El delito se configura cuando el agente siempre funcio-nario o servidor público, rehusa, niega o se opone a entregardinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodiao administración a la autoridad competente pese a los reque-rimientos efectuados con las formalidades de ley.

Del concepto, observamos que es necesa¡iala concurren-cia de r¡arios elementos objetivos para configurar objeürramen-te el delito eü hermenéuticajurídica tal como lo establece elartículo 391e del Código Penal. Si uno de esos elementos faltaen una conducta determinada el delito no aparece. Veamosenseguida cada uno de los elementos:

2.1. Conducta de rehusar a entregar

Rehusar es negarse, o pudiendo hacerlo no querer efec-n¡ar la entrega de bienes a la que se halla obügado por ley o encumplimiento de sus obligaciones del cargo que desempeña alinterior de la administración pública. El tipo penal no prevéaquí expresamente que el sujeto activo pueda alegar una causadejustificación para legitimar su comportarnientots¡or. Se tratade una orden de autoridad competente que el funcionario oservidor público tiene que cumpiir con la puesta a disposiciónde bienes, dinero o efectos.

tsst;t R,s¡¡5 V¡nc¡s, Deütos contra La adminütracion pública, cit., p. 405.

390

El oelro DE pEcurADo

Rehusar la entrega consiste en negar explícita o im-plícitamente la entrega de bienes, cosas o efectos ante unrequerimiento previo. El rehusarse implícito se verificarácuando el agente coloque o deje el bien fuera del alcance delbeneficiario, es decir de quien debe recibirlo€srr.

En esta línea de interpretación, la Suprema Corte haestable cido como precedente judicial de cumplimienro obli-gatorio para todos losjueces lo siguiente: "Q¡re en el delitode rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipi.ñcado por el artículo 391q del Código Penal, el verbo rectores el de rehusar, acción que consiste en negarse a entregarexplícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueronpuestos b{o la administración o custodia del agente, siempreque medie requerimiento de entrega emitido por autoridadcompetente. Por tanto, en el delito de rehr¡samiento a la en-trega de bienes a la autoridad, no hay en el agente un animrxrem sibi habendi, sino una voh¡ntad especÍEca de desobedecera la autoridad"(90.

2.2. Objeto del delito dinero, cos:ur o efe.ctos

El objeto del delito viene indicado expresamente en eltipo penal. Allí se señala que el objeto del delito lo constituyeel dinero, cosas o efectos.

El dinero es el medio fisico de cambio conrnalor económi-co de un país representado en billetes y monedas. Efectos, porsu parte, es todo tipo de documentos de crédito ne{ociables

(564 ARá.\To VÁseuu, Los d¿lüos co¡tra l¿ dministruión públüa m el

Código Pawl\M,.i¿, p. 395; Ro¡rs Venos, Deütas cmúra la, adminíttracioflpibücd, cir, p- 405.

t$cr Precedente vinculante est¿blecido en el considerando s€xto porIa ejecutoria suprema del 13 de enero de 2005.

391

R¡u¡no SruN¡s Srccnr

(por tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial)emitidos por la administración pública: valores en papel, tí-tulos, sellos, estampillas, bonos, etc.

En tanto que cosas indica los bienes rnuebles o inmue-bles con valor patrimonial pertenecientes ala administraciónpública. Para efectos penales no es de recibo el concepto am-plio de cosas que se refiere a todo ente que ocupa un espaciofÍsico con valor o sin valor patrimonial.

. En suma, el delito de "rehusamiento de entrega debienes, previsto y sancionado en el artículo 391e del CódigoPenal, exige para su comisión que el funcionario o servidorpúblico requerido con las formalidades de ley por Ia autoridadcompetente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos deposi-tados o puestos bajo custodia o administración'(55e).

2,3. Relación fi¡ncional entre el agente y el objeto del delito

Otro elemento fundamental del delito en análisis lo cons-tinrye la relación funcional que debe existir enre el agentesiempre funciona¡io o servidor público yel objeto del delito.Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el de-lito en análisis no se conñgura así haya eüdente negativa delagente ante un requerimiento de autoridad competente.

En efecto, para configurarse el delito es condición sinequa non que el bien público obje to de la entrega que el agenterehúsa entregar esté en posesión del agente en ürtud de losdeberes o atribuciones del cargo que desempeña al interiorde la administración estatal. Estas atribuciones o competencias

{rso) f,jsc¡tsria suprema del l0 de mar¿o de 2003, RN. Nc 417&2001-Ica (Ser"rzrn SÁrolez, Dclitos conlra l¿ adminis¿ración pú,biica. Jurispntdadapma\ cit., p. 473).

392

El oeuro o€ pEcutAoo

apa¡ecen determinadas o establecida¡ en forma preüa por laley o normasjurídicas de menorjerarquía como reglamentosde la instirución pública u órdenes de autoridad competen-te. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, elagente puede estar en contacto con el dinero, cosas o efectoso tenerla por a¡¡umida, bastando solamente lafacultad de dis-posiciónjurídica o disposición funcional. Es suficienre que elsujeto activo tenga la llamada disponibilidadjurídica, es decir,aquella posibilidad de libre disposición que en ürn¡d de laley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, portanto, competencia funcional especÍfica. La disponibiüdada que se hace referencia se encuentra ínümamente ligada alas atribuciones que el agente ostenta como parte que es d.e

la administración púbüca.

Si no hay forma que el agente disponga legalrnentedel dinero, cosas o efectos requeridos por la autoridadcompetente, es imposible la comisión del delito en her-menéutica jurídica.

2.4. Existencia de depósito, cr¡stodia o administración

Para la configuración del delito en análisis también es

necesario que la relación funcional del agente con el dinero,cosas o efectos se base en la posesión generada mediante tresmodalidades establecidas expresamente en el tipo penal: de-pósito, custodia o administración.

El depósito es un acto jurídico por el cual si entregabienes, dinero o efectos a una persona natural ojurídica parasu tenencia y cuidado por un tiempo determinado, con laobligación expresa de enregar o devolve¡le{s00).

(n) RoJ¡.s VnncAs, Delitos contra la administraciótt pública, cit., p. 405.

393

R¡r¡lno Sntrurs Srccnr

Administrar significa la facultad de disponer de losbienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmentedeterminadas. No implica que el sujeto debe detentar siemprela posesión directa de los bienes que administra, pero sí quetenga dominio sobre ellos debido a sus funciones.

Finalmente el oro tíulo que genera la posesión del dine-ro, cosas o efectos con el agente es el actojr¡rídico denominadopor el legislador en el tipo penal: crutodiar, el que se traduceen actos de protección, conserración yügilancia de los mismospor parte del firncionario o servidor públicooetr. Debe habercustodia funcional entre el agente y el bien público por lo quees imposible una simple custodia ocasional o coyuntural.

2.5. Autoridad competente

El requerimiento al agente para que haga La entrega deldinero, cos¿rs o efectos tiene que hacerlo una persona que tienela calidad de ser autoridad competente para tal efecto. Es decifautoridad competente es aquella que por el cargo, función ojerarquía tiene atribuciones para efech¡ar requerimiet|fss(soz).Si en un czro real concreto, el operadorjurídico ll.g. a deter-minar que la autoridad,que efectuó eI requerimiento no teníacompetfncia para ello, descartará la comisión del delito pesea que la negatira de la enfega sea evidente.

2.6. Requerinientos con formalidades de ley

Otro elemento objetivo expreso del úpo penal Io conrtinrye el reguerimiento con las forrnalidades de ley que debe

t¡str Ibídem, p.335:, A*rro VÁsqurz, Los ihlitos contra kt administro¡iónpibüca en el üdigo Pmal pcntano, cir, p. 353.

(562, RoJAs VARcA-s, D¿litos cont¡e b dmínistracian fiiblica, cit,, p. 406.

El oelno D€ PECULADo

hacer la autoridad competente. El requerimiento no es otracosa que una orden conminatoria al cumpümiento de unaobligación por parte en este caso del agente del deüto. Laorden que se emite debe tener las formalidades que la ley ertablece. De esa forma, en primer término será necesario queantes que la autoridad competente realice el requerimiento,aquella e mi tiní una resolución debidarne n te fu ndamen ta.da,

luego el requerimiento se efectuará por notificación escrita--esta notificación üene que ser puntual, es decir, se le indicaráque entregue o ponga a disposición de la autoridad el dinero,cosal o efectos que tiene en su disposición-.

Este punto es importante, pues si se verifica que la noti-ficación no fue específica para la entrega de dinero, cosas oefectos sino general o en su caso, tenía otro tipo de requeri-miento, también se descartará la comisión del delito.


Como todos los delitos de esta sección, el bien jurídicogeneral es sin duda el normal desarrollo de las actividadesde la administración pública. En tanto que el bien jurídicoespecíñco lo constituye el principio de autoridad que st¡stentatoda la administración pública. El agente al desobedecer elrequerimiento efectr¡ado por autoriáad competente lesionao pone en peligro evidente el principio de autoridad.

2.8. Sujeto activo

Del contenido del artículo 391q del Código Penal se

concluye que estamos ante un delito especialísimo en el cualaparte que el agente debe reunir la condición de funcionarioo servidor público, se exige, además, que aquel cuente con unarelación funcional ineludible con el dinero, cosa¡i o efectos.

39s

Rn¡¡tno SrurN¡s Srccnr

De ese modo, solo puede ser autor el funcionario oservidor público que reúne las características de relación fun-cional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargoque desempeña como depositario, custodio o adminisradordel bien objeto del delito tiene bajo su poder o ¿imbito devigilancia (directo o funcional) el dinero, cosas o efectos quetiene la obligación de entregar o devolver.

En esa línea, no es suficiente que para la configuracióndel delito de negativa a entrega de bienes a la autoridad es

requisito indispensable, que el sujeto activo del delito seafuncionario o servidor público.

2.9. Sujeto pasivo

Solo el Estado al consütuirse en el único titular del bienjurídico protegido con ei delito.

3. TTPTCTDADSIJBIETTVA

El delito en hermenéuticajurÍdica es de comisión dolosa,no se admite su comisión por culpa o negligencia del agente.Ello significa que el sujeto activo siempre funciona¡io o servidorpúblico actúa con conocimiento que una autoridad competentele viene requiriendo la entrega de dinero, cosas o efectos, noobstante en forma volunta¡ia rehúsa obedecer la orden dispuevta. No se requiere algún elemento adicional al dolo.

Es común en la doctrina peruana considerar que solo es

posible su comisión por dolo direcfs(50s).

Es posible la existencia de un error de tipo vencible. Encambio, no es posible admitir un error de tipo invencible,

{5c!} Ibídem, p. 405; A¡esro vÁseu¿2, Los d¿Iilos cüntro l¿ odministruión

Priblüo cn el Código Pmolpmtano, cir, p. 396.

3e6

El oeuro DE pEcuLADo

la.presencia del requerimiento efectuado por autoridadcompetente hace suponer que el agente toma conocimientode la ord.en de entregar o devolver el dinero, cosas o efectosque tenga en su poder a títuio de depositario, custodio oadminisuador.

4. CONSUMACIÓNYTENIATWA

Al ser un delito de comisión por omisión y por ende demeraactiüdad, se perfecciona o consuma cr¡ando el agentc anteel requerimis¡to ¡s¡li"ado por autoridad competente hace casoorniso a la enrega o derrolución de los objetos del delito.

La consumación es formal, basta la negativa formalo material, pero siempre y cuando sea posible la entregao devolución y el sujeto activo se niegue a ello. Si le es im-posible en8egar por cauras de su estricta responsabilidadestaremos frente a una figura de peculado doloso o en otrosupuesto, si le es imposible entregar por caruras naturales ode fuerza mayor que escapan a sr¡¡r ámbitos de responsabi-lidad, estaremos ante una hipótesis de ausencia de acciónpara configurar sl dqli¡etlq).

Al constitr¡ir un delito de comisión por omisión y porende de meraactiüdad, es imposible que laconductase quedeen grado de tentativa.

5. PENALIDN) I

El autor del delito,luego del debido proceso penal, de ser

encontrado responsable será sancionado con una pena prirativade libertad no menor de dos días ni mayor de dos años.

t$'t) fi.s.,As V.tnors, Delitas contra la administración pública, cit., p. 406.

397

R¡urno Snux¡s Srccnn

6. EJECIJTORLA SUPREN'IA YINCUIAI.ITE

Con finalidad pedagógica reproducimos la ejecutoriasuprema de la Segunda Sala Penal Transitoria de la CorteSuprema, en la cual se estableció como precede nte vinculanteel extremo donde se hace la distinción típica del delito de

rehusamiento a entregar bienes a la autoridad competente,frente al delito de peculado por extensión, aspectos que enla prácticajudicial se venían confundiendo. En el hecho realobjeto de la ejecutoria suprema por ejemplo, se había impu-tado a la acusada el delito de peculado por extensión cuandojurídicamente se trataba simplemente de un delito de rehusa-miinto a un requerimiento efectuado por la autoridad.

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

DE LA CORTE SUPREMAR.N. NO a?1}-U-IAMBAYEQUE'

Lima, trece de enero de dos mil cinco

VISTOS; Con lo expuesto por elseñor Fiscal Supremo: y CONSI-DEMNDO: Primero.- Que la condenada Ana Teresa Mgil Pérezha interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia de fojasciento noventisiete, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil cua-tro. Segundo.- Que la recunente sostiene a fojas doscientos seisque el hecho que se le imputa no se subsume en los supuestoscontemplados en el artlculo 3870 del Código Penal, toda vez queno utilizó como propio ni se apropió de los bienes que le fueronentregados en custodia por razón de su cargo de depositaria judi-cial; por lo que la denuncia de parte y acusación fiscal son merosargumentos genéricos que no forman convicción sobre la consu-mación deldelito y no ha afectado la presunción de inocencia quela ampara. Tercero.- Que la tipicidad de los hechos imputados esuna exigencia procesal vinculada al principio de legalidad penal.Ella consiste en la adecuación de la conducta que se atribuye al

' Publ¡cado en El Peruano d 28 de fobrero de 2005.

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Et Deuro D€ pEcur¡Do

imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstrac-to por la ley penal. Cuarto.- Que en el caso sub iúdice, es de pr+cisar que no se trata de "determinar atternaüvarnente' la figura tÍ-pica que corresponde a la conducta illcita de la procesaOa MgilPérez, sino por el contrario, de calificar conectamente el hechodelictivo que se le imputa y subsumirlo en elüpo penalcoresporFdiente, en cumplimiento de las exigencias de legalidad, que debenobservarse en todo proeeso penal. Quinto.- Que en el denominadodelito de peculado porextensión o'peculado impropio', los verbosrectores altemativos del compórtarniento tfpico son apropiarse yutilizar. Existe apropiación cuando elsujeto ac-tivo realiza actos dedisposición personal de caudales o efectos de propiedad del Esta-do y que el agente posee en razón de iu cargo para su conecta ydiligente administración o custodia: y utilizar es servirse del bien(enüéndase caudalo efecto) como ejercicio de una ilfcita'propi+dad'sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Sexto.- Queen eldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad,üpiñcado por el artfculo 3910 del Código Penal, el verbo recfor esel de rehusar, acción que consiste en negarse a enbegar explfcitao impllcitamente dinero, cosas o efectos que fuéron puestos bajola administración o custodia del agente, siempre que medie requsrimiento de entrega emitido por autoridad competente (Ver Creus,Carlos, Derecho penal. Parte especial, cuarta edición, Astrea,BuenosAires, 1993, p. 307;Abanto Vásquez, ManuelA., Los deli-tos contra la administración pública en el Codigo Penal peruano,segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 395; RojasVargas, Fidel, Delitos contra la administracién publica, terceraedición, Editora Jurídica Grijley, Uma,2@3, p.405). Portianto, eneldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, nohay en el agente un animus rem sibi habendi, sino una voluntadespecífica de desobedecer a la autoridad, por lo que no se confi-gura con tial conducta un delito de peculado. Séptimo.- Que resol-viendo elcaso sub iúdice, se debe considerar lo siguiente! a) Quese le imputa a la procesada Ana Teresa Vigil Pérez, haber sidorequerida por el Segundo Juzgado dePazLetrado de Chiclayo paraque cumpla con poner a disposición los bienes que le fueron en-tregados en calidad de depositaria judicial, sin embargo y pese atalrequerimiento, la inculpada no ha cumplido con dicho mandato;b) Que conforme al auto de apertura de instrucción de fojas cua-

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Rr¡¡rno S¡lrn¡ns Srccn,q

rentidós y al auto de enjuiciamiento de fojas ciento treintiuno, laencausada Mgil Pérez fue procesada por el delito de peculado porextensión, previsto y sancionado por el artículo 3870 en concordan-cia con el artículo 392o del Código Penal; no obstante, elcompor-tamiento ilícito realizado por la precitada encausada se adecúa al

delito de rehusamíento a la entrega de bienes a la autoridad pr+visto y sancionado porel artfculo 391o delcódigo sustantivo; c) Quesegún el artlculo 425o, inciso 4, del Código Penal, también se con-sidera funcionario o servidor público a un particular vinculado cir-cunstancialy temporalmente con la administración pública a travésde la administración o custodia de dinero o bienes con destinosocial, o dispuesta por la autoridad competente. d) Que en el srrpuesto de los administradores o depositarios de dinero o de bienesembargados o depositados por orden de autoridad competente,dichos sujetos, y específicamente los depositarios judiciales, üenenque ser personas particulares designadas o nombradas con lasformalidades del caso, ya que son mandatos u órdenes de la au-toridad y no simples actos contractuales, los que confian a dichossujetos particulares la administración, custodia o el depósito de losbienes o dinero; e) Que la procesada Vigil Pérez tenía la calidadde depositaria judicial según ac{a de diligencia de embargo consecuestro conservaüvo del dieciséis de noviembre de dos mil,obrante a fojas veintisiete; que, en tal condición, la procesada nose apropió ni utilizó como propios los bienes recibidos, sino que,

como se ha acreditado en autos, de modo renuente no acató laresolución judicial de requerimiento del veinte de agosto de dos miluno, que le sbñalaba que dentro del tercer dfa de notificada, curn-pliera con poner a disposición deljuzgado, los bienes dados en sucustodia, tal como consta en fojas treinta y tres. Octavo.- Que laprescripción ordinaria de la acción penalopera en un plazo igualal máximo de la pena fijada por ley para eldelito, sies privativa delibertad; y a los dos años si el delito es sancionado con pena noprivativa de libertad; sin, embargo cuando el plazo ordinario deprescripción de la acción penal es interurnpido por actuaciones delMinisterio Público o del órgano judicial, la acción penal prescribede modo extraordinario, alcumplirse cronológicamente elplazo deprescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo,

tal como lo dispone el párrafo in fine del artículo 83o del CódigoPenal. Noveno.- Que tomando en cuentia el tiempo transcurrido

400

Er. oturro oE PccutAoo

desde la comisión de los hechos sub iúdice, esto es, el tres desepüembre de dos mil uno, y las penas previstas en la ley para eldelito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad con.forme al artículo 3910 del Codigo Penal, es de inferir que el plazoextraordinario de prescripción a la fecha se encuentra vencido enexceso. Que no trátándose de un delito que afecta el patrimoniodel Estado, sino el mandato de la autoridad, no es de aplicación elpánafo in ñne del artículo 8ff para el cómputo de la prescripción.Décimo.- Que, en consecuencia, habiéndose adecuado la conduc-ta ilícita de la procesada Vigil Pérez aldelito de rehusamiento a laentrega de bienes a la autoridad, y establecido la dibrencia con eldelito de peculado por extensión, coresponde otorgar a dicha in-terpretación jurisprudencial el carácter de precedente vinculanteen aplicación de lo autorizado por el inciso uno delartículo 301o-A,del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decr+to Legislaüvo No 959; y, estando a las consideraciones antes ex-puestas; DECI-AMRON: HABER NULIDAD en la sentencia recunida de fojas ciento noventa y siete, de fecha veinticuafo de mayode dos mil cuatro que condena a Ana Teresa Mgil Pérez, por eldelito de peculado por extensión, y; REFORMANDOI-A, DECLA-RARON: prescrita de oficio la acción penal contra Ana Teresa VigilPérez, por el delito de rehusamiento a la enfega de bienes a laautoridad, en agravio del Segundo Juzgado de Paz Letrado deChiclayo y Repuestos Trujillo Sociedad Anónima representado porEmesto Naveda Sandoval: MANDARON: archivar defi nitivamenteel proceso, DISPUSIERON: la anulación de los antecedentes pe-nales y judiciales que se hgbieren generado, de conformidad conel Decreto Ley No 20579; DISPUSIERON: que la presente ejeartoria Suprema, constifuya precedente vinculante en lo concemien-te a la distinción tipica deldelito de rehusamiento a la entrega debienes a la autoridad, frente al delito de peculado por extensión;ORDENARON: que el presente fallo se publique en el diario oficialEl Peruano; con lo demás que conüene; y los devofuieronl

SS. VILIASTEIN, VALDEZ ROCA, PONCE DE MIER, QUINTANI.LI-A QUISPE, PMDO SALDARRIAGA

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$6PECULADO POR E}TENSION

1. TIPO PENAL

Los supuestos delictivos que comúnmente, tanto en ladoctrina como en lajurisprudencia nacional, han sido etique-tados como "peculado por extensión" o'peculado impropio"tienen su antecedente en el artículo 347s del derogado Código Penal de 1924. Sin embargo, en el actual Código Penalse regulan estos supuestos en el artículo 392s cuyo contenidoes el siguiente:

Ertán sujaos a lo'pr*rito en bs artíatbs 387e a3892, bs qac dmhi¡tran o usbüan ilhwo prtettecient¿ a las ntidad¿s e benefonth o simibes, bsejeattores aoutiaos, a¿nfu¡laa¿ores o ilepodtarios¡l¿ ¡Ii&cto o biaws enbotgús o ilcpositiiús i"f *-¡let d^e eutoridd. @nc/etcrú¿, amrye pertcna.cm aparü.atbres, así wno bdas bs persotw o repraettmúa legales ib personasfurúilicas gu admfuistrno ansbüen dinao o bíencs d¿sthndos aftws ar¡iúttciales o a prcgramas de upoyo soci.al.

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R¡urno S¡uN¡rs Slccn¡

2. HERh[ENÉUUC,e¡Unbrca

Para un mejor anáüsis de los supuestos que considerernosconfiguran el delito de peculado por exrcnsión o peculadoimpropio, remitimos al lector a todo lo explicado anterior-mente respecto de aquellos ilícitos penales. Aquí rra.rnos aprecisar aspectos importantes para tener una idea clara d.ecuándo estamos ante los supuestos preüstos y sancionadospor el artÍculo 392q del Código Penal.

Es necesario recordar el contenido exacto y la explica-ción efectuada al analizar los hechos punibles previstos y san-cionados en los artículos 387e, 388e y 398e del Código penala que hace referencia el tipo.

El delito de peculado previsto en el artículo 3gze del código Penal es de comisión dolosa como culposa. El peculadodoloso se define como el hecho punible que se configura cuan-do el funcionario o sewidor público en su benefició personalg p"ta beneficio de otro, se apropi¿ s utili2¿, en clalquierforma, caudales o efectos públicos, cula percepción, adminis-tración o custodia le están confiados por razón der cargo quedesempeña aI interior de la administración pública.

"En el denominado delito de peculado por extensión o'peculado impropio', los verbos rectores arternativos d,el com-portamiento típico son apropiarse yutilizar. Existe apropiacióncuando el sujeto activo ¡szlizT actos de disposición personalde caudales o efectos de propiedad del Estado y que él agenteposee en razón de su cargo para su correcta y diligente á¿mi-nistración o cr¡stodia; y utilizar es servirse del bien (entiéndasecaudal o efecto) como ejercicio de una ilícita 'propiedad' sobreel mismo y que excluye de ella al Estado"tse¡r.

(s) Precedente vinculante establecido en el considerando quinto de laejecutoria suprema del 13 de enero de 2005, RN. Ne zzr2e+IÁrnbayeque.

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El oeirro DE pEcuLADo

En tanto que el delito de peculado culposo se confi-gura cuando el funcionario o servidor público, por culpao negligencia, da ocasión, perrnite, tolera u origina que untercero sustraiga de la administración pública, caudales oefectos que están confiados por razón del cargo que cumpleo desarrolla para el Estado.

Al sujeto activo, además de exigírsele que cuenre conla condición de funcionario o servidor público, se exige quecuente también con una relación funcional ineludible conlos efectos o caudales del Estado objeto del delito. De esaforma tanto en el peculado doloso como culposo solo puedeser autor el funcionario o servidor público que reúne l^s."-racterísticas de relación funcional exigidos por el tipo penal,es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de laadministnción tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (di-recto o funcional) en percepción, ctrstodia o administraciónlos caudales o efectos de los que se apropi" o ¡¡tiliza para sío para otro. El funcionario o servidor público debe tener losbienes en función de lo dispuesto por la le¡ reglamentos,directirras u órdenes de autoridad competente en razón delcargo que desempeña al interior de la administración púbüca.No basta que el funcionario disponga de los bienes públicosque coluntural u ocasionalmente le encomendaron.

La esfera de cr¡stodia es la que se'refiere a la acüvidadpatrirnonial del Estado, pero cup titularidad corresponde alfuncionario o servidor público, es decir, se trata de un deberque surge de una competencia funcional. Si el sujetq no es eltitular de dicha esfera, solo puede haber hurto o en su caso,

hurto de uso. l,a esfera de custodia es determinada por la le¡el reglamento, directir¡as o la orden legalmente formuladapor la autoridad competente. Usualmente pueden ser suje-tos activos el ordenador del gasto, el custodio de caudales, eladministrador de bienes públicos, el titular del püego, etc.

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R¡¡¡reo S¡t¡¡,¡rs Srccn,r

No obstante, por disposición expresa del arrículo 392qdel Código Penal, también pueden ser sujetos activos deldeüto de peculado previsto en el artículo 3874 aquellos queadminisran o crxtodian dinero perteneciente a las entidadesde beneficencia o similares, los ejecutores coacüvos, admi-nistradores o depositarios de dinero o bienes embargadoso depositados por orden de autoridad competente, aunque

,. peftenezcan a particulares, así como todas las personas o re-presentantes legales de personasjurÍdicas que administren ocustodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o aprogra{nas {e apoyo social.

. Yviene la pregunta: cómo un extraño o particular a laadministración pública, es decir, aquel que no trabaja parael Estado, puede ser considerado funcionario o servidorpúblico para estos efectos? La respuesta la encontramos enel contenido del inciso 4 del artículo 425s del Código Penal.Allí se establece que se consideran funcionarios o servidorespúbücos "los administradores y depositarios de caudales em-bargados o depositados por autoridad competente, aunquepertenezcan a particulares'.

La ejecutoria suprema del 7 de octubre de 2004, conpropiedad argumenta que 'es del caso precisa¡ que el deno-minado 'peculado impropio' requiere por parte del agente-€n este c"so del depositarir un acto de disposición de losbienes <audales o efector sin orden, conocimiento o con-sentimiento de la autoridad que ordenó el embargo, y queel acto de disposición puqde adoptar todes aquellas formasque importa la apropiación de los bienes del destino que,por razón de la medida de embargo, están reserr¡ados en elprocedimiento donde aquella se traM'(á66).

s¡ei RN. Ne 273&2003 (S¡-x M¡rxcix C,*sno,Jurisprutcncia ¡ precd"cntzpcnalvinafunlz, ctL, p. 634)-

406

Et- oguro D€ PÉcuráDo

Por su parte, el artículo 388e regula el hecho puniblede peculado de u¡io o por distracción, el que se perfeccionacuando el fi¡ncionario o servidorpúblico parafines privados oparticulares hace, rxa, tolerao permite que un tercero utiücevehículos, máquinas o cualquier otro i¡tsüumento de rabajodel Estado confiados a él en razíndel cargo que desempeñaal interior de la administración pública o qu€ se hallan bqjosu guarda o cuidado

De igual modo, por disposición del segundo párrafo delartículo 388e del Código Penal, el delito de peculado de r.rso

también se configura cuando el contratisa de obra púbüca ostrs empleados para fines prhrados o particulares hace uso opermiten que un tercero utilice vehículos, máquinas o cual-quier otro instnrmento de trabajo del Estado o dependenciapública que se hallan b{o su guarda o crridado.

Aquí también, aparte de exigirse al agente que reúnacon la condición de funcionario o servidor público, se exigeademás que aquel debe tener una relación funcional inelu-dible con los bienes muebles no fungible del F.stado o bienesparticulares que se encuentran bqio la crxtodia de la admi-nistr¿ción pública.

Solo puede ser autor el funcionario o servidor públicoque reúne las características de relación funcional exigidospor el tipo penal. El funcionario o servidor público (inciso4 del artículo 425s del Código Penal) debe tener lop bienes

en función de 1o dispuesto por la ley, reglamentos, directi-vas u órdenes de autoridad competente en razón del cargoque desempeña.

También zujetos activos del delito pueden ser los con-tratistas de una obra pública, o sus empleados cuando los

efectos indicados pertenecen al Estado o cualquier depen-

R¡ulno Srurx¡s SrccH¡

dencia pública por expresa disposición del segundo párrafodel artículo en análisis.

No obstante, en aplicación del artículo 3924 del CódigoPenal, también se constituyen en sujetos activos del delito de

peculado de uso los ejecutores coactivos, administradores odepositarios de bienes embargados o depositados por ordende autoridad competente, aunque Pertenezcan a particulares,asÍ como todas las personas o representantes legales de perso-nasjurídicas que administren o custodien bienes destinadosa fi.nes asistenciales o a programas de apoyo social.

Eso sí, es condición sine qua non que los bienes objetosdel delito constituyan vehículos, máquinas o cualquier otroinstrumento de trabajo del Estado o particulares. Incluso se

configura el deüto de peculado de uso por extensión si aque-llos bienes están destinados a fines asistenciales o a programasde apoyo social.

En cuanto al artículo 389s que hace mención el artículo392e, tipifica el delito de malversación de fondos públicos, elque se conñgura cuando el agente, siempre funcionario oservidor público, de modo definiüvo otorga o da al dinero obienes delEsado que funcionalmente administra, un destinodiferente al previamente establecido, lesionando o poniendoen peligro el servicio o la función pública encomendada.

Ig"l que en los delitos anteriores, aparte de que elagente debe reunir la condición de funcionario o servidorpúblico (inciso 4 del artÍculo 425s del Código Penal), se eúgeademás que aquel tenga una relación funcional ineludible conel dinero o bienes del Estado. Solo puede ser sujeto activo deeste delito aquel funcionario o servidor público que reúnelas características de relación funcional exigidos por el tipopenal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior

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El oeuno DE PEcULADo

de la administración pública tiene la función de administrar.los bienes del Estado. El funcionario o servidor público debeadministrar o custodiar los bienes en función de lo dispuestopor la le¡ reglamentos, directivas u órdenes emitidas por au-toridad competente en raz6n del cargo que desempeña.

Sin embargo, por d.isposición expresa del artículo 3924

del Código Penal, también pueden ser sujetos activos deldelito de malversación de fondos públicos aquellas penionasque administran o custodian dinero perteneciente a las en-tidades de beneñcencia o similares, los ejecutores coactivos,administradores o deposita¡ios de dinero o bienes embargadoso depositados por orden de autoridad competente, aunquepertenezcan a parüculares, así como todas las personas o re-presentantes legales de personasjurídicas que administren ocustodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a

programas de apoyo social.

Un caso real tipificado como delito de malversaciónprevisto en el artículo 392q del Código Penal fue objeto dela ejecutoria suprema del 10 de febrero de 2005. AllÍ se ar-

gumentó que "si bien, conforme al artículo 389q del CódigoPenal el delito de malversación requiere que el sujeto activosea un funcionario o servidor público que administra con-cretos caudales públicos, calidad que desde luego no tieneel imputado, pues es un padre de famiüa sin ningún vÍnculocon el Estado, empero, el artículo 392 del Código Penal [...]incorporó una figura extensiva en relacióri con {icho tipopenal, de malversación por extensión, en cuyavirtud tambiéncometen este delito "todas aquellas Personas o rePresentantes

de personasjurÍdicas que administren o cu;todien dinero o

bienes destinados a ñnes asistenciales o programas de apoyo

social"; que, siendo así,la conducta ejecutada Por el imputado,de haber dado un uso diferente al dinero de la ganancia de la

409

R¡urno SnuNrs SrccHe

segunda carnpaña del convenio con el Pronaa, aprovechandode su cargo como tesorero del núcleo ejecutor, está incursoen el artículo 392e del código Penal, en concordancia conel artículo 3894 lo que en modo alguno importa una infrac-ción constitucional, en tanto que dicho tipo penal rutera elpatrimonio estatal identificando concretamente a un indivi-duo en función a un hecho concreto y a una circunstanciaclaramente definida en relación a claros deberes de custodiao administración circunscritos a punhrales modalidades deaPoyo asistencial o social"tsorr.

Presentado así el análisis, podemos concluir que no setrata de que el artículo 392e ha¡ra cread.o nuev:rs cbnductaspuebles, sino solo se limita a ampliar el círculo de autores delos delitos indicados expresarnente en el tipo y que resultanequiparados normativamente a la calidad de funcionariosy servidores públicos para los fines prevenüvorretributivosdel Derecho penal. El tipo penal precisa la relación de estossujetos cqn los objetos materiales del delito sobre los cualesse orientará la acción ilícita penaltsoar.

En todos los supuestos debe concurrirla relación funcional ineludible entre el sujeto acrivo y el objeto del deüto. sino es posible verificar o encontrar alguna forma de acreditarla relación funcional, el delito de peculado o malversaciónextensivo no se configura. La relación funcional entre elagente y el objeto del deüto se constituye en característicafundamental en los supuestos delictivos regulados en los ar-tículos 38?s, 388e y 389e del Código penal.

se¡ RN. Nr 3l02-2004Santa (PÉnrzArnoro, La anlución d¿ lr jwírpru-d¿ncii pcnal m el Pmú (2001-2005), cit., T. II, p. 2006).

ts¡¡r Rojes Vmcrs, Dcütos contra la administtación pública, cir, p. 4ll;A¡*.ro vesquez, Los d¿litos contra l¡ administraáon pu,blica m el código pcnolpanrano, cit-, p. 398.

410

Eu oeuro DE PECULADo

Analicemos brevemente quiénes pueden ser sujetos ac-

tivos del delito de peculado impropio según el artículo 392q

del Código Penal:

1. Administradores o custodios de dinero de las enti-dades de beneficencia y similares.- Son particularesque las person¿u¡ jurídicas de beneficencia o simi-lares le han confiado la administración o custodiade su dinero. Son aquellos que administran o cus-todian el dinero.

Entidades de beneficencia o similares hacen refe-rencia a peñonas jurídicas inscritas o no inscritas,priuadas o públicas cuyafinalidad de su constituciónes prestar servicios de asistencia social. Ejemplo deeste tipo de entidades lo constinryen la beneficenciapública,las fundaciones dedicadas a prestar asisten-cia social,la Cn¡z Roja Internacional,las sociedadesde auxilio mutuo' g6.(!oe).

2. Administradores o depositarios de dinero o bienesembargados o depositados por autoridad competen-

. tc, aunquepertenezcanaparticulares,-SonaquellaspersonÍu¡ que han sido previamente nombradasadministradores o deposita¡i6s(!70) por orden de

' autoridad competente, es decir, autoridad en ejer-cicio normal de sus funciones, para administrar o

' custodia¡ dinero o bienes embargados o depositados.Aquellos pueden ser mbajadores del Estado o Par-

tror As¡vro VAseuez, Lw tl¿litos ctnna h administruión publica m dC.odigoPcnalpallaflo, cit., p. ,Í01; Ro¡,tsV,u,cla, D¿ülos cuttra badminütración

frülico, cit., p. 412.(1to) Depositario es aquella persona encargada de cutodiar un bien y

devolverlo cuando lo solicite el depositante.

411

R¡¿',lrro S¡r-rNas Srccx¡

ticulares sin ninguna relación laboral con ei Estado.

Lo caracterÍstico es que Ia relación funcional ent¡e

el agente y el objeto del delito lo crea o establece

una orden emitida por autoridad en pleno ejerciciode sus funciones. La orden Para tener eficacia debe

reunir las formalidades que la ley establece.

La autoridad competente no solo se reduce a la au-

rcridadjudicial que bien puede nombrar administra-dores por ejemplo, sino a toda autoridad que tiene la

facultad o atribución de nombrar ádministradores o

depositarios de bienes embargados o depositados.

En este ámbito, como señala certeramente Rojas

Vargastrztl, se genera cierto nivel de dificultad parala interpretaciónjurídico-penal el hecho de que lamención al depositario se halle también prevista en

el artículo 190'Qdel Código Penal, referido al delitode apropiación ilícita, al mismo tiempo que en elinciso 4.del artículo 4250 del Código Penal y, porende, en el artÍculo 3920 en an¡ilisis.

Sin embargo, como fa lo hemos dejado establecidoal interpretar el delito de apropiación ilícita agfir\¡a-

d¿(6n), Fniendo en cuenta el principio de especia-

lidad de aplicación de las normas de carácter penalpor el cual, ante un aparente conflicto de normaspenales aplicables a un caso concreto, se aplicarála norma que prevé en forma específica y precisa

el supuesto de hecho dejándose de lado las demás(lex especialis derogat lex generalis), consideramos

(r?rt RoJAs Vlnt;As, D¿Iilos lofltra h dministración Pública, eit., p. 413.

t¡nt Vid€ S,u,rx¡us Srccue, Rarniro, Drncho penal Partc esptcia\ 3r ed.,

Grijle¡ Lima,2008, p. 1006,

412

Er oeuro DE PEcurADo

que los depositariosjudiciales solo son pasibles decometer el delito de apropiación ilícita agravadaprevisto en el artículo 190q del Código Penal.

Este numeral se refiere en forma específica a losdepositarios judiciales como agentes del delito,en tanto que el artículo 392q en análisis se refierea depositarios designados por autoridad compe-tente, esto es, la norma es más general. De modoque el artÍculo 392e está resenrado para aquellosdepositarios no judiciales designados por autoridadcompetente facultada para designar depositarios ocrxtodios como, por ejemplo, los intendentes de laSunad, Sunat, la autoridad municipal,la autoridaddel Indecopi, etc.

Por otro lado, resulta indiscutible que si el deposi-tariojud,icial tiene alavezla calidad de funcionarioo servidor público y se apropia de los bienes públilcos o de un particular que le fueron enuegados endepósito o cr¡stodia, cometerÁ el delito de peculadoimpropio. Igual, cometerá delito de peculado por ex-tensión el depositariojudicial particular, si el objetode la apropiación o utilización constituyen, dinero

'o bienes del Estado.

De similar posición es Rojas Vargasluu, cuando se'

ñala que para el caso del artfculo 1900, es del todoclaro que se ffata de un sujeto acüvo particular quecometc cl delito de apropiación ilíciu. El origende la relación del sujeto con el bien del cual sc

apropia es producto de una decisión del juez quele designa custodio, por lo que se encuentra somü'

t6rst D3htos cantra la adminütmciún Púbtüa, cit", p. 414.

413

R¡u¡no SruN¡s Srccn¡

tido a las determinaciones normativas del CódigoProcesal Civil. Esta reducción de la vinculación a

la establecida entre el suje to activo y el juez no se

aprecia en la figura del peculado extensivo, en lacual si bien igualmente el depositario es un sujetoparticular, este debe su vinculación con los bienes aun espectro más amplio de fuentes. De plantearseen el debate la posibiüdad de un aparente concursode normas entre el artículo 190q y el 392e del CódigoPenal, b{o el supuesto de que eI sujeto actiyo sea

un depositariojudicial, no.cabe concluir que existarealmente r¡na duplicación de normas o concurso,

)¡a que en el caso del depositario judicial su inter-vención como autor del delito patrimonial comúnse da en r¡n ámbito de externalidad para con loscaudales o bienes del parimonio púbüco, debiendotratarse necesariamente de bienes de particulares sinconexión por destino con fines públicos,lo que noocture en el peculado extensión, en el cual tiene queexistir obligatoriamen te una vinculación del dineroo caudales embargados o depositados con los finesde la administración pública.

En consecuencia, pese a que lajurisprudencia errúneamente asÍ lo considera, en puridad por ejemplono constituye deüto de peculado impropio o porextensión los hechos reales objetos de las siguientesejecutorias supremas:

"De las pruebas actuadas en autos se coligeque la acusada fue nombrada depositariajudicial de una refrigeradora, lavadora y unequipo de sonido, posteriormente se dispusola desafectación de dichos bienes embargados,

4t4

Et oeuro o€ pEculAoo

ordenándose a la procesada que los pusiera adisposició n deljuzgado, quien pese a ser requeri-da no cumplió con hacerlo por lo que se acreditael deüto de peculado y su responsabilidad penalde la justisl¿fls'(sil).

"Se tiene que se ha acreditado la comisión deldelito así como la responsabilidad del procesado,tanto con el acta de entrega del vehículo, copiade la boleta de depósito judicial, auto del quese colige que se le'¡antó el embargo que pesabasobre el vehículo y auto del cual se desprendeque el procesado no había cumplido con entre-gar el vehículo que le fue confiado en depósitojudicial por el juzgado sivil'(rzr).

"Fluye de autos que el encausado en su calidadde depositario judicial se apropió del bienque fue dejado bajo su custodia por el órganojurisdiccional, puesto que al ser requerido nopuso en disposición de la autoridad competen-te dicho Sis¡'(576).

3. Penona o representantes legales de personas jurí-dicqs que administran o cr¡stodian dineros o bienesdestinados a fines asistenciales o a programas deaPo)'o social.- Sujeto acüvo del delito de peculado

tr¡r) Ejccutoria nrprema del 8 de ma¡zo dc 2002, Exp. lf t76#2001-Are-quipa (Sruzen S,{,tctsz, Dcüns contm t¿ úministruiot pUtica,lw*pn*nc*tpmal, cit, p. 355).

('7t) Ejecutoria suprema del 12de enero de 2000, E*p. No 3241200GLima, Ro3,rs VAncrs, D¿litos contra la administració¡ fülüa, cit., p. 745.

(!tó' Ejecuto ' suprema del20 de mano de 2003, RN. Nr 6862001-A¡+quipa ( Srurzu SÁ,rotez, D cü tos contra h administrrción pü Ik a. Jwisprudnciapcna\ cit , p. a96).

415

Rnurno S¡ruN¡s Srccsn

impropio puede ser cualquier persona natural ojurídica que administra o custodia dinero o bienesdestinados a fines asistenciales o a programas de apo-yo social. Un caso real en ei cual se atribuye el delitode peculado impropio cuando el agente reúne esta

condición, fue objeto de la ejecutoria suprema del26 de enero de 2001 que resolvió declarar infundadala excepción de naturaleza de acción planteada porlos procesados. Allí se argumenta que "el artículo392e del Código Penal, considera también comosqjeto activo del delito de peculado al particular queadministra dinero perteneciente al Estado desünadoa fines asistenciales o a programas de apoyo social.En el caso de autos, el dinero entregado por el Fon-do Nacional de Compensación y Desarrollo Social

-Foncodes- con motivo del convenido sr¡scrito conel núcleo ejecutor del proyecto de capacitación enpanificación y alta panadería estaba destinado a unprograma de apoyo social, donde los represenant€sdel núcleo ejecutor eran los que tenían la adminis'tración de tales fondos, conforme se describe enel convenio y el proyecto; que, siendo así, dichosrepresentantes del citado núcleo ejecutor tendríanla calidad de sujetos activos del delito de peculadopor extensión, conforme a lo previsto en el artícu-lo 392s del Cédigo Penal y por ende del delito decomrpbión de funcionarios, consecuentemente noresulta amparable la excepción de naturaleza delcciónntnrrl. En igual sentido, la ejecutoria suprernadel2l de enero de 2003 que estableció "la conducta

6rrr p.¡¡, N0 3017-2000-Lima (Pr':nu AnRoyo, La nolucittn dc la jurisfit*dmcia penal m el Pdt QA0I-2005), cit., T. Il, p. 1438).

416

El oeulo DE PEcuLADo

desplegada por los sujetos activos, configura el tipopenal de peculado por extensión, ai haberse aprGpiado, en su condición de depositarios, del materialde construcción destinado al Programa de Apoyoal Repoblamiento -PAR-, que si bien es cierto, los

recurrentes no üenen la calidad de funcionariospúblicos, sin embargo en su condición de pro-veedores de materiales de construcción del Pre'grarna de Apoyo Social al repoblamiento, entidadperteneciente al Promudeh sostenido con fondosdel Estado, su conducta se encuenra dentro deldelito de peculado por extensión, delito especialimProPio"trzal'

La expresión "todas las personaso alude a aquellas queadministran o custodian dineros o bienes sin diferenciacióndejerarquía, calidades especiales o título de origen. nRepre-

sentantes legales" es una locución de uso jurídico utilizadapara designar a aquella¡¡ personas naturales que formalmentehan sido designadar¡ estatutariamente o por actos formali-zados de voluntad jerárquica para actuar a nombre de las

pcrsonasjurídicas(órs). Nge en este supuesto el artículo 270

del Gódigo Penal.

o?ü) g*U. Na 8253.2002.Huancavelica (Ser,ralR SÁxctlcz, Dcütw etntra

la atl'ninbtrdeion püüco, Jurispruelncia ptnal, cit., p. 490).tort¡ R¡iJ¡.s VAttc,ts, Deülos conlra ld úminülración pública, cit,, p. 415,

4t1

C.APM]LOry

Cornrpción de funcionarios

SUMARIO: $ 1 Cohechopasivopropio. $ 2 Cohecho' pasivo impropio. $ 3 Cohecho pasivo específico.

$ 4 Cornrpción pasiva de auxiliares jurisdiccio-nales. S 5 Cohecho activo genérico. $ 6 Cohechoactivo especÍEco. $ 7 Negociación incompatible oaprovechamiento indebido de cargo. $ 8 Tráfico deinfluencias. $ 9 Enriquccimiq¡¡o ilf6¡¡o

Antes de empezar a analizar cada uno de los tipos penalesque regulan supuestos o conductas que en codunto deno-minamos comrpción de funcionarios es necesario señalarque el fenóment de la comrpción, en los tiempo$ acfi¡ales,

se ha tonvertidq en un problema mundial de implicanciasmúltiples tanto para la economía de los países, las reglas deconvivencia social, los estilos de conducción política y pnícti-cas funcionales, como para la moral de los püeblos. Tal súbitaimrpción a los escenarios del protagonismo mundial ha sidoposible por los efectos de la globalización de la economía,las comunicaciones y la mundialización de la cultura, queincluso ha permitido cohesionar los rasgos comunes de talfenómeno en lo que se ha dado en denominar la cultura de

la comrpción, anticukura extendida por los conñnes del pla-

419

R¡u¡no S¡r-rNls Srccnr

neta con prescindencia del régimen político o la formacióneconómica-social del país que se 6¿¿s(ss'0).

No obstante, esto no signi{ica que el problema de lacorn:pción sea reciente, simplemente ocurre que las condiciones actuales del escenario político e informativo se hanconverüdo en los desencadenantes idóneos para destaparrealidades negativas que antes pennanecían soterrados oeran de conocimiento de reducido grupos de personas quedifícilmente denunciaban, o si lo hacían, no tenían respuestapositiva de los órganos encargados de administrarjusticia.

Ante la constatación de la existencia de Ia comrpciónen todas las esferas de los países, los Estados no podían se-

guir siendo simples observadores de este grave problemaque amenazala estabilidad y seguridad de las sociedades alsocavar las insütuciones y los valores de la democracia, la éticay la justicia y sin duda, compromete el desarrollo sosteniblede los países y el imperio de la ley. Es así que se han firmadomúltiples instrumentos jurídicos internacionales encamina-dos o prevenir y combatir la cormpción. En otros tenemos laConvención Interamericana contra la Cormpción, aprobadapor la Organización de los Estados Americanos el 29 de mar-zo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997.También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de Ia Unión Eu-ropea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actosde cornrpción en los que estén implicados funcionarios delas Comunidades Europeas o de los Estados miembros dela Unión Europa. Luego el27 de enero de 1999, el Comitéde Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio dederecho penal sobre la corrupción. En el mismo sentido,los

Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de

tsr Ibídem, p.436.

420

Connupclóx DE FUNctoNARtos

julio de 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africanapara prevenir y combaür la cornrpción. El 29 de septiembrede 2003, las Naciones Unidas aprobaron la Convención con-tra la delincuencia organízada transnacional. Finalmente,en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida-México seaprobó la Convención de las I\aciones Unidas contra la Co-rnrpción, instrumento internacional que entró en vigor el 14de diciembre de 2005 y que de acuerdo con el artículo 55e

de lavigente Constitución Política del Estado forma parte denuestro derecho interno.

Se ha llegado al consenso general de considerar que lacomrpción ha dejado de ser un problema local o nacionalpara erigirse en un fenómeno transnacional que afecta a todaslas sociedades y economías. Situación que hace esencial la co-operación internacional para prevenirlay combatirla. La pre-vención y la erraücació n de la com¡pción son responsabilidadde todos los Estados y en consecuencia, estos dében cooperarentre sí, con el apoyo y Ia participación de personas y gruposque no pertenecen al sector público, como la sociedad civil,las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones debase comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces contraeste flagelomundial. Para ello se rgquiere un enfoque amplioy multidisciplinario para prevenir y combatir en forma eñcazla corrupsifi¡(rst). Un mecanismo y quízá el más importante,en este esfuerzo es el Derecho penal, instrumento con el qr:ecuentan los Estados para reprimir los actos de comrpción yha-cer posible que por medio de la prevención general.negativa y

positiva de la pena, los funcionarios públicos ylos particularesse abstengan de realizar conductas corruptas y más bien se

fomente una cultura de rechazo a la corrupción.

(5{r) lride el preámbulo de la Convención de la Naciones Unidas contrala Cornrpción en vigor desde el 14 de diciembre de 2005.

421

$rCOHECHO PASIVO PROPIO

1. TIPO PENAL

El antecedente más inmediato ydirecto del artículo 393e

que regula los supuestos deüctivos denominados cohechopasivo propio es, sin duda, el artículo 349e del Código Penalderogado de 1924, el mismo que fue modificado por el De-creto Legislativo Ns 121 dejunio de 1981. En forma parecidafue la fórmula que adoptó el legislador en el Código Penalde 1991Faz). Sin embargo, actualmente con la modificatoriaintroducida al contenido del artículo 393e por el ar-tículo le dela Ley Ns 28355 del 6 de ocn¡bre de 2004, el citado numeralde nuestro Código Penal tiene el siguiente contenido:

n fimionub o *rvidor pdnnn gn wptc o tecíbadonathm, Prttn*a o anlyier oüla uentnja o bewfvcío, pw tulizs u onitb tm ado m violuión fu ssobligrciorw o el grcIas depts ú, oon*amrcio, dcfukÍ

faftado a ehs, cnt reprimifu wt pena prba*n *

{nq ftq¡As Vercas, Delilos contra Ia dminist¡ación P"tlUq cic, p. 467;

ABA.\To VÁsaurz, Los d¿ütos conlra It aúniwistraciún f,ública m cl Código Pmalp€rantn, cit-, p. €3.

Rrurno Srr-rN¡s Srccn¡.

übqtail ruo rnenor d¿ cirtco ni mcyor d¿ ocho años einhabiüncün cot{onne a los incisos 1 y 2 ilcl artícnlo36e del Código Petnl

El funcbnarío o sertid.or piblico ytc solicita, directa

o hdireAamentc, dona.tioo, proncsa o anal4ui.r otraamtaja o benefuio, para realizar u omitir un atto en

uiolaáon ile ns obligaciottcs o a, consecucncia il¿hobrfaltada d ef,Ias, smÍ reprimi"dn con pena, priaatiaa dcAbertad na msrurr d¿ seis ni tnoyor dc oclw aíws e itúa,bilitacün wforme a los ittcisos I y 2 d¿l artículo 36e

ilel Cód.igo Penal.

EI fincianario o seruidor públia gre condiciona stt

conútúo fincimal d^riaa.da ilcl aryo o etnpleo d Ia.

nttzga o pomesd ¡l¿ ¿lonatüro o aentaja, seú repriftidoon pena privatiaa ilc libetrad no ttüenor dc odu años

ni noyor ¿lc die, aíws e inhabilitación ot{omu a losittcisoy 1y 2 ilel u'tíain 36e dd Código Penal

2. TTPTCIDAD OBJETTVA

"El delito de cohecho pasivo propio en agraüo del Es-

tado, se describe entendiéndolo como la aceptación hechapor un funcionario público o por la persona encargada de unservicio público, para sí o para un tercero de una re tribuciónno debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardarun acto de su cargo, debiendo existir una relación de fina-üdad entre la aceptación del dinero y el acto que se esperaque ejecute, omita o retarde el funcionario público, debiendotenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delitodebe omitir un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar ensu competencia funcional, siendo una de las característicasde dicho tipo penal solo el acuerdo de voluntades, no siendo

connupoór.l DE FUNCIONARIOS

necesario el cumplimiento del pago, la promesa ni el actoindebido"(sasl.

2.1. Comportemientos delictivos

El nurneral393 del Código Penal recoge diversas hipóte-sis delictir¡as que es necesario identificarlas y luego explicarlaspara conocer su naturaleza jurídica.

El primer párrafo prevé tres supuestos generales: a) elque se configura cuando el agente, siempre funcionario o ser-üdor público, acépta o recibe donativo, promesa o cualquierotra ventaja o beneficio, para realizar un acto en violaciónde sus obligaciones; b) el que se configura cuando el agenteacePta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja obeneficio, par¿r omitir un acto en violación de sus obligacio-nes; y c) se perfecciona cuando el agente acepta donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuenciade haber faltado a sus obligaciones normales.

De igual modo, el segundo p:írrafo del numeral Sg3 delCódigo Penal establece tres supuestos delictivos particulares:a) el que se configura cuando el sujeto activo, siempre funcio-nario o servidor público, solicita, directa o indirectamente,donativo, promesa o cualquier otra ientaja o beneficio, pararealizar un acto en violación de sus obligaciones, b) el que se

configura cuando el agente solicita, directa o indirectamente,donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, paraomitir un acto en violación de sus obligaciones, y c) el que se

(s) Ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, RN. Ne 142001-Lima(PÉnrz Annovo, La nohuihn dc Ia jurísprud,auia pavl m cl Pcni (2001-2005),

cit., T. II, p. 1457).

425

R¡urno S¡irN¡s Srccs¡

configura cuando el agente funcionario o servidor púbiicosolicita, directa o indirectamente, donativo, Promesa o cual-

quier otraven{a o beneficio a consecuencia de haber faltado

a sus obligaciones.

Por su parte, el tercer párrafo del artÍculo 393 del CP

üpifica como hechos punibles dos supuestos: eI primero, se

confi.gura cuando el agente siempre funcionario o servidor

público condiciona su conducta funcional deririada del cargo

ó empleo a la entrega de donativo o ventaja y el segundo, se

conñgura cuando el agente siempre funcionario o.servidor

púbtico condiciona su conducta funcional derirada del cargo

o empleo a la promesa de donativo o ventaja.

Todas estas hipótesis delictivas tienen que estar vincula-das a actos, en general, inherentes a las fi¡nciones o servicio

propio del sujeto activo. En los casos de prestaciones que noingresan al ámbito de su comPeüencia, no configuran cohecho

pasivo, Sin duda la mayoría de las conductas punibles que

configuran en conjunto el cohecho pasivo propio puedenimplicar un recíproco intercambio de prestaciones donde elsujeto activo se be neficia con el donativo o ventajay mediata-

mente con la promesa que logra del concurrente en el delito(particular u otro funcionario o se¡vidor público), mientrasque este último obtiene provecho del acto funcional o de

servicio cometido u omitido por el funcionario o servidorts)-Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos como

ocrure por ejemplo con la modalidad típica de solicitar, pues

aquí, con el simple hecho de solicitar se constuna o perfec-ciona el delito no exigiéndose la aceptación del otro. No es

necesaria la existencia de Pacto o concierto. l

(5s'fr RoJAs VAncrs, Delitos conlra b üminístración pública, cir, p. 469.

426

ConnupcróN DE FUNcloNARtos

Pero veamos en qué consisten cada una de las ochoconductes punibles puestaS en evidencia:

2.1 ,1. EI agente d&ptn o rccüe ilmdiao, prwusa o cztalquinoba amtoja o benefcio, paro reol;izw tm acto en uiolaciónd¿ sus ohligacines

El supuesto delictivo puede materializarse hasta pordos conductas o modalidades, las que para su comprensión\¡amos a explicarlas por separado. fuí, tenemos que. una pri-mera modalidad se matenaliza cuando el agente siemprefuncionario o servidor público acepta donativo, promesa ocualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto enviolación a los deberes normales que desempeña al interiorde la administración pública.

En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se en-tiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar

"lgo.En tal sentido, el deüto se configura cuando el funcionarioo servidor público admite, tolera, consiente, adopta o aceptadonativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio pararealizar un acto en violación a sus deberes. Esta última partesernaterializa cr¡ando el agente realizzun acto transgrediendosus deberes u obligaciones normales preüstas en leyes, nor-mas administratir¡as o reglamentos que regulan y establecende modo claro los actos de competencia, así como los proce-dimientos de actuación funcional del funcionario o servidorpúblico. La conducta se perfecciona con el simple hecho de

aceptar o admitir por parte del agente del donativo, Promesao cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de reali-zar un acto en violación a sus deberes. El delito se configuraa pesar de que lo prornetido u ofrecido no se haga realidado, pese a que el funcionario o servidor público, que recibiórealmente lo prometido u ofrecido, no realiza el acto viola-

427

R¡¡¡¡no S¡trNrs Slcc¡r¡

torio de sus deberes al que se comprometió. Basta acreditarque el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquierotra ventaja con el fin de efeccuar un acto transgrediendo susdeberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata deun delito de mera actividad.

Aun cüando la modalidad de corrupción de funcionariospor aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja pararealizar un acto quebrantando los deberes funcionales, nopresenta mayores inconvenientes de interpretación, el 30 deseptiembre de 2005, los vocales supremos integrantes de lasSalas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Sup,remade la República, en aplicación del anículo 22e del Texto UnicoOrdenado de la Ley Orgínica del PoderJudicial, se reunie-ron en el Primer PlenoJurisdiccional y dictaron el AcuerdoPlenario Ns 1-2005/ESV-22, por el cual por unanimidadacordaron.declarar como precedente vinculante el funda-mento cuarto de la ejecutoria suprema derir¡ada del R.N. Ne1091-2004l1¡¡¡¿(sss). En esta ejecutoria suprema se establece:"El deüto de corn-rpción de funcionarios previsto en el artículo393e del Código Penal üene como verbo rector enffe otros eltérmino 'aceptar', el mismo que se entiende como la acciónde admitirvoluntariamente lo que se le ofrece, por parte delfuncionario o servidor público a iniciativa del particular queofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja¡el fu.ncionario o servidor público que acepta lo ofrecido pararealizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones; detal manera que la aceptación constituye la conducta típicade la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio delfuncionario o servidor público, por el comportamiento del

(5t5) qecutoria suprema dictada por la Sala Penal Transitoria de laCorte Suprema, el 22 de mar¿o de 2005.

ConnupcróN DE FUNcloNARlos

quien se deja corromper, en tanto que la activa, correspondeal extraneus que corrompe a aquel funcionario'

La segunda modalidad se configura cuando el sujetoactivo recibe d.onativo o cualquier otra ventaja o beneficio,

Parapara rearlzar un acto en \[olaclon üe los oeDeres norrnalesque desarrolla al interior de la administración pública. Aquí

realizar acto violación de los deberes normales

el verbo rector'es recibir, el que se entiende como'percibir,embolsar, tomar o acoger

"lgo. En tal sentido el hecho pu-

nible se configura o perfecciona cuando el agente siemprefuncionario o servidor público con la finalidad específicade realizar un acto quebrantando sus deberes al interior dela administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa orecibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida.

L,a conducta se perfecciona con el simple hecho de per-cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquierotra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un actoen violación a sr.rs deberes. El delito se conñgura indepen-dientemente de si, por ejemplo, el funcionario o servidorpúblico pese a haber recibido lo prometido u ofrecido norealiza el acto que lesiona sus deberes. Basta acreditar que elagente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquierotraventaja con el fin de efectuar un aéto tnrnsgrediendosusdeberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata deun delito de mera actividad.

2.1.2. El agentz aqta o recibe donatiuo, ervncsa o atalqttirotra uentaja, o beneficio para onútir un acto en uíolacion de

vs obligrei.otus

Este supuesto delictivo puede materializarse hasta pordos conductas o modalidades. fuí tenemos que una primeramodalidad se materializa cuando el agente (siempre funciona-

R¡r¿rno S¡r-rHrs SrccHr

rio o servidor púbiico) acepta donativo, promesa o cualquierotravenQa o beneficio con la finalidad de omirir o abstenerse

de realizar un acto en violación a los deberes normales quedesernpeña al interior de la adrninistración pública.

En este supuesto el verboentiende como admitir, tolerar,ulgo. En tal sentido, el delito se

rector es aceptar, el que se

querer, consentir o adoptarconfigura cuando el funcie

nario o servidor público ad,mite, tolera, consiente, adopta oacepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficiopara abstenerse de realizar un acto en violación a sus deberes.Esta última parte se materializa cuando el agénte omite o se

abstiene de realizar un acto transgrediendo sw deberesu obli-gaciones normales previstas en leyes, nonnas administratir.as oreglamentos que repl"t y establecen de modo claro los actosde competencia, así como los procedimientos de acruaciónfuncional del funcionario o.servidor público. l¿ conductase perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir porpa¡te del agente, el donativo, promesa o cualquier otravenejao beneficio con la finalidad de omitir, prescindir, desatender,incumplir o descuidar un acto en violación a sus deberes. Eldelito se configura independientemente de que luego, porejemplo, lo prometido u ofrecido no se h"ga realidad.

Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo,promesa o cualquier otra ventaja con el fin de prescindir,abste nerse, desatender, incumplir, descuidar u omitir un actotransgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse eldelito. Se trata de un delito de mera acüvidad.

La segunda modalidad se configura cuando el sujetoactivo recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio,para prescindir u omitir un acto en violación de los deberesnormaies que desarrolla al interior de la administración pú-blica. Aquí el verbo rector es recibir, que se entiende como

ConnupcróN DE FUNctoNARtos

percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, elhecho punible se configura o perfecciona cuando el agente(funcionario o servidor público) con la finalidad especÍficade abstenerse, incumplir, descuidar o prescindir de un actoquebrantando sus deberes al interior de la administraciónpública, percibe, toma, acoge, ernbolsa o recibe un donativoo cualquier otra ventaja indebida.

El delito se configura independientemente de que elfuncionario o servidor público reciba lo prome tido u ofrecidoy no omita o prescinda del acto üolatorio de sus deberes, dque se comprometió. Basta acreütar que el agente recibió oembolsó el donaúvo, promesa o cualquier otraventaja con elfin de no hacer un acú al que estaba otlig"do transgrediendosus deberes funcionales, para consumarse el deüto. Se tratade un delito de mera actividad.

2.1.3. El agentc aqta d.Miw, pwnm o anlquier otaantoja o bmzficio a, @nsecletcia d¿ haber fakado c .n¿s

obligrciones rcrmala

Este supuesto delictivo se materializa por una conducta omodalidad; Se materializa cuando el agente acepta donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuenciade haber faltado o quebrantado los deberes normales quedesempeña al interior de la administración púbüca.

Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entie4de comoadmitir, tolerar, querer, consentir, adoptar

"lgo. En tal sen-

tido, el delito se configura cuando el funcionario o servidorpúblico admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo,promesa o cualquier otra ven{a o beneficio por el hechode haber faltado a sus deberes funcionales. Esta última partese materializa cuando el agente antes de aceptar el donativo,

431

R¡rwno S¡r-rN¡s S¡ccx¡

promesa o cualquier otra ventaja ya ha realizado un actotransgrediendo srx deberes u obligaciones normales preüstasen leyes, norrnas administrativas o reglamentos que regulan yestablecen de modo claro los actos de competencia, asÍ comolos procedimientos de actuación funcional del funcionario o

servidor púbüco. La conducta se perfecciona con el simplehecho de aceptar o admitir Por Parte del agente, el donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de

haber faltado ya a sus deberes funcionales. El delito se con-figura aunque luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecidono se h"S" realidad.

2.1.4. El agnte solicif4 ilitzcta o ind.hzdo.mntte, dMüto,promesa o anlguin otra aenta,ja o bnefcio, paro ¡rdli.mrun astn enaióladón ilc sus obligaciones

Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente,en forma directa o indirecta, solicita a otra persona quele dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benefi-cio con la finalidad de realizar un acto en violación a sus

obligaciones funcionales que desarrolla al interior de laadminisuación pública.

En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se en-

tiende como pedia procurar, gestionar o requerir "lgo.En

t¿lsentido, el delito se configura cuando el firncionario o servidorpúblico de forma directa (el agente mismo) o indirecta (porintermedio de otrapersona) pide, procura, gestiona, solicita orequiere la entrega de un donaüvo, promesa o cualquier otraventaja o bene{icio para realizar un acto en violación a sus de-

beres. Esta última parte se materializa cuando el agente realiza

un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normalesprevistas en leyes, normas administrativas o reglamentos que

432

ConnupcróN DE FUt¡ctoNARtos

regulan y establecen de modo claro los actos de competen-cia, así como los procedimientos de actuación funcional delfuncionario o servidor público. La ejecutoria suprema del 6de diciembre de 2000 presenta'un caso real de la modalidadde soücitar. En efecto, allí se argumenta que "aparece deautos que se incrimina al procesado en su condición de Ins-pector de Migraciones solicitar al procesado suma de dineroa efectos de no ponerle a disposición de la autoridad, porel hecho de haber presentado una libreta militar falsificadapara [a] tramitación de su pasaporte; el procesado, tanto ensu instructir¡a como en'el juicio oral niega haber solicitadodinero a su coacusado, habiendo únicamente retenido sulibreta electoral para dar cuenta al Director de migraciones,afirmación que se halla desvirruada por el informe eler¡adoal Director de Pasapoftes en el que reconoce ser conscientede haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a sudisposición los documentos y el dinero ¡g6i$ide't585).

La conducta se perfecciona con el simple hecho de soli-citar, por parte del agente, el donativo, promesa o cualquierotra ventaja o beneficio con la finalidad de reüzar un acto enviolación a sus deberes. El delito se configura independien-temente de que posteriormente, por ejemplo,lo solicitado orequerido no se h"g" realidad o, pese a que el funcionario oservidor público reciba realmente lo solicitado o procurad.oy no realice el acto quebrantador de sus deberes prometido.Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercerodonativo, promesa o cualquier oEavenQa con el fin de efec-

tr¡ar un acto transgrediendo sr¡s deberes funcionales, Para con-sumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

(58o) ExP. N'q 321-200GUma (Ro.¡rsVercrs, Delüos ctntra l¿ administruiónptiblica, cir, p.754).

Rrutno S¡lrNrs Srccxa

2.1.5. El agentc solicita,, ¿liredt o indirectamerúe, danathto,prornaa o ataJquin otra aentaja o bat$cio Puo omitir unasto maioloción il¿ stts obligociottcs

Esu hipótesis delicüva se configura cuando el agenteen forma directa o indirecta solicita a otra persona donativo,promesa o cualquier otraventaja o beneficio con la frnalidadde prescindir u omitir un acto al que esuí obligado en üola-ción a sus obligaciones funcionales que desarrolla al interiorde la administración pública.

El deüto se conñgura cuando el sujeto activo, siemprefuncionario o servidor público, de forma directa o indirectapide, procura, gestiona, solicita o requiere la enrega de undonativo, promesa o cualquier oüa ventaja o beneficio conla finalidad de prescindir, desatender, incumplir, descuidar,abstenerse u omitir un acto aI que está obligado en violación a

srx deberes. Esta ütima parte se materializa cuando el agenteomite o se.abstiene de efectuar un acto transgrediendo sus

deberes u obligaciones normales preüstas en leyes, nornasadministrativas o reglamentos gue regulan y establecen demodo daro los actos de competencia, asÍ como los procedi-mientos de actr¡ación funcional del funcionario o servidorpúblico. La conducta se perfecciona cuando el agente solicitao requiere el donativo, promesa o cualquier otra ventaja obeneficio con la finalidad de descuidar o prescindir de unacto en üolación a sr¡s deberes funcionales. El delito se con-figura independientemente de que después, por ejemplo,1o solicitado o requerido no se h"g" realidad o pese a queel funcionario o servidor público recibiendo realmente losolicitado o procr¡rado, no reaiice el acto violatorio de sus

deberes prometido. Basta acreditar que el agenre solicitó orequirió a un tercero donativo, promesa o cualquier ot¡a ven-taja con el fin de omiür o abstenerse de efectuar un acto al

Connupcróx DE FUNctoNARtos

que eslá obligado, transgrediendo con su actuar sus deberesfuncionales, para consumarse el delito. Se trata de un delítode mera actividad.

"Cabe precisar que para la norma sustantiva, resultairrelevante el destino que el sujeto activo pretenda otorgaral dinero obtenido mediante un acto de comrpción, inclusopuede tratarse de buscar un beneficio personal o de terceros,por ello lo esbozado por el encausado, al aducir que se trata-ba de un donativo cuya finalidad era apoyar la candidaturapolÍúca de su esposa no lo exime, por cuanto el cohechopasivo propio se funda en el quiebre de su integridad, en latransgresión a los dict¿dos de su función, situación que se

manifiesta cuando este solicita la ventaja pecuniaria bajo elofrecimiento de no investigar actos irregulares de la caja depensiones militar y policial, lo que implicaba un recíprocointercambio de prestaciones en quebrantamiento de su man-dato como congresisa'(584.

2.1.6. El agenta solicita, dhzda o'ind.hzdamenÍ2, dorntiw,Prúntp;sa o atalryicr otta @a o bnfuio a ünvcrt¿nÉiailc haherfalta.ü o as obligdciottcs

Este supuesto delictivo se materializa cuando el agente so-

ücita, requiere o gestiona la entrega de un donativo, promesao cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haberfaltado o quebrantado los deberes normales que desempeñaal interior de la administración pública. ,

El delito se configura cuando el sujeto activo (funcio-nario o servidor público) de forma directa o indirecta pide,

(sa Ejecutoria suprema del 23 dejulio de 2003, RN. Ne I1-2001-Lima(PÉn¡z ARRoyo, La nolución ae b jwtrpru,bvd pmal m cI Perú Q0A1-2005),cit, T.II, p. lSll).

435

R¡r"lno SllrN¡s Srccnr

procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho deque arltes ha faltado a sus deberes funcionales. Esta ütima partese materializa cuando el agente antes de soücitar o requerir eldonativo, promesa o cualquier otra venQa yairra transgredidosr¡s deberes u obligaciones norrnales previstas en leyes, nornasadminisu'atiras o reglamentos que regulan y establecen de modoclaro los actos de competencia, así como los procedimientos de'acfl¡ación funcional del funcionario o servidor público.

La conducta se perfecciona con eI simple hecho de soli-citar o requerir por parte del agente el donativo, promesa ocualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltadoya a sus deberes. Para configurarse el deüto no es necesarioacreditar que lo soücitado se haya realmente entregado. Si enun caso concreto, se determina que efectir¡amente lo requeri-do lo recibié el agente, estaremos ante un delito agotado.

2.1.7. Et agentz oú¡c¡ow sa onduAaÍuncionat ilsioaddilol ango o empleo a la entzgo ¡l¿ ilo¡n¡ioo o uent4ja

Este supuesto delictivo se configura cuando el funcio-nario o servidor público, ante un tercero, condiciona suconducta funcional al interior de la adminisración pública ala entrega de donativo o cualquier otro tipo de u..tü¡". Aquíel agente soücita al tercero le facilite, otorgue, transfiera, ad-judique o le entrepe un donativo o cualquier otra ventaja acambio que aquel realice u omita los deberes que desempeñaal interior de la administración. Condicionar significa queel agente le afirma al tercero que si le entrega un donativorealizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si nole entrega el donativo, realizará el acto funcional en su per-juicio. Es una conducta de corrupción muy caracterísüca dealgunos funcionarios o senridores públicos.

436

CocnupoóN oE FUNctoNARros

2.1.8. El agmte wndiciona sa condactaf,tntioflnl d,qiuadadcl ango o mtpleo dlapwmesa d¿ donatiw o aentaja

Este supuesto delictivo se configura cuando el agentesiempre funcionario o servidor púbüco, ante un tercero, con-diciona su conducta funcional al interior de la administraciónpública a la promesa de un donativo o cualquier otro tipo devenqia. Aquí el agente solicita al tercero le haga la seria pro-mesa que le entregará un donativo o cualquier otra ventajaa cambio que aquel realice u omita los deberes que desem-peña al interior de la administración. Condicionar significaque el agente le afi.rma al tercero que si le hace la prornesade entregarle en el futuro inmediato un donativo rez.lizaráel acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le hace talpromesa, re¡lizariel acto funcional en su perjuicio.

l,a Convención de las Naciones Unidas contra la Co-mrpción

De la lectura del artícuto 15s de la Convención de lasNaciones Unidas contra la Comrpción, en ügor desde el9 dediciembre de 2005, se advierte que la convención no tipificacomo delito de cohecho pasivo propio r¡arios de los supuestosregulados por lalegislación nacional. En efecto, el artículo l5ade la convención prescribe que cada Estado parte adoptará las

medidas legislati'ras y de otra índole que sean necesarias paraüpificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, "lasolicitud o aceptación por un funcionario público, en formadirecta o indirecta, de un beneficio indebido que redundeen su propio provecho o en e[ de la otra persona o entidadcon el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga cte

actuar en el cumplimiento de sus funciones o{icialgs'(r68}. $i¡

t¡¡q Letra "b'del numeral l5 de la Convención de las Naciones Unidascontra la Corrupción.

437

Rr¡'rtno S¡lrN,rs Srccn,r

embargo, también el inciso 2 del artÍculo 65e del menciona-do instrumento jurídico internacional, prescribe que: lcada

Estado parte podrá adoptar medidas más estrictas o severas

que ias previstas en la presente convención a fin de prevenir ycombatirla comrpción". De modo que lalegislación nacionalno s.e contrapone ni entra en conflicto con la Convención dela ONU contra la Cormpción.

No obstante, en la línea frontal contra los actos de cormpción en la legislación nacional aún no se ha tipificadocomo delito de cohecho pasivo propio los supuestos en queincr¡rren los funcionarios públicos extranjeros o los funciona-

. rios de una organizaciíninternacional púbüca. fuimismo, enel Perú todavía no se ha optado por seguir lo recomendadopor el artÍculo 16q de la Convención de las Naciones Unidasconra la Comrpción. Allí se prescribe que "cad.a Estado parteconsiderará la posibilidad de adoptar las medidas legislatiras yde otra índole que sean necesarias para tipificar como deüto,cuando se cometan intencionalmenté, la solicitud o acepta-ción por un funcionario público exuanjero o un funcionariode una organización internacional pública, en forma di¡ectao indirecta, de un beneñcio indebido que redunde en Su

propio provecho o en el de otrapersona o entidad, con elfinde que dicho funcionario actúe o sq abstenga de actuar en elejercicio de sus funciones oñciales".

Consideramos que debe legislarse al respecto, toda vezque si actualmente se verifica un acto de cornrpción de cohecho pasivo propio por parte d.e un funcionario o servidorpúblico extranjero o un funcionario o servidor de una orga-nización internacional pública, el hecho lamentablemente es

atípico. En tal sentido, simplemente ellegislador debe agregarun inciso más al artículo 425e del Código Penal. Se conside-ran funcionarios o servidores públicos: "[...] 7. Los miembros

438

ConnupcróN o€ FUNcroNARros

de una institución pública extranjera o de una organizacióninternacional pública".

2.2. Objetos cornrptores: donaüvo, promesa, cualquier otraventaja o benefi,cio

En la conducta del agente, siempre funciona¡io o ser-

vidor público, debe estar presente alguno de los medios omecanismos corruptores del donativo, promesa, o cualquierotraventaja o beneficio. Si en determinado hecho investigadoll.gu averificarse que ninguno de los medios citados concrure,sencillamente el delito de cohecho no aparece.

El donativo es aquel bien dado o prometido a cambiode actos u omisiones del funcionario o servidor público, nosiendo debido legalmente. Donativo, úádiva o presente sonsinónimos, expresan unamismaidea: obsequio o ¡egalo. Laelidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con supoder objetivo para moúvar la voluntad y los actos del agentehacia una conducta deseaday de provecho para el que otorgao promete (otro funcionario o particula¡). Se entiende queel donaüvo debe poseer una naturaleza material, corpórea ytener ralor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero,obras de arte,libros, etc.(s).

Lapromesase traduce en un ofrecimiento hecho al agen-

te de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamenteidentificada o precisa en un futuro mediato o inmepiato. Se

exige que la promesa tengalas características de seriedadyseaposible material yjurídicamente. El cumplimiento de la pro'mesa resulta irreler¡ante para la configuración del cohecho. Eldelito se consuma con la verificación de la simple promesa-

tsegr Vide Ro¡s Verces, fulilns contra In adminütracioflpu¡Ua, cit , p. 450.

439

Rr¡¡tno S¡rut¡lrs Stcct¡¡

Al igual que RojasVargas{rso), aseveramos que el conteni-do de la promesa puede ser muyvariado: la entrega futura de

una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, venQas(utilidades económicas, ascensos laborales, viajes, etc.). l,amodalidad de la promesa puede ser directa, explícita o in-directa utiüzando familiares o allegados del sujeto activo. Elmomento en que se haga realidad la promesa puede ser enun futuro cercano o mediato, incluso cuando )ta ha perdido elagente la calidad de funcionario o servidor púbüco, siempreclaro está que la promesa se halle vinculada con el ejerciciofuncional del agente. Lo fundamental es el vínculo que unea los actos del funcionario con la promesa efectuada.

Cualquier otra ventaja o beneficio debe entendersecomo un mecanismo subsiü*io y complementario, que cubretodo lo que no sea susceptible de ser considerado donativoo presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita oacepta el agente con la finalidad de quebrantar sus deberes

funcionales: empleos, colocación en áreas especÍficas, ascen-

sos, prémios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentosno usuales, favores sexuales(st), favores laborales, etc.

I¿s coimas son los donativos nimios o en pequeña can-tidad o ralor, dados al funciona¡io o servidor público paraacelerar trámites, procesos, obüar enmrnpamientos burocrá-

tleot ffids¡¡¡, p.452. En sentidosimilar,A¡r¡rroVÁsqurz" I-os iblitos cmtrd

h administruión pnfUca at el Codigo Pmal pnnnq cit-, p. 433.

. (5er) Si el lector coge un libro que interpreta el Código Penal español

enconrará que el solicitar o acePtar favores sexuales no tipifica eI delitode cohecho. Pero eso sirve para los españoles, para nosotros sí tipifica el

delito en análisis por la misma constrr¡cción de la fórmula legislativa- Igualposición adoptan Ro¡es Vlnces, Delitos ontra Iz adminishación publica, cil, p.

454 y Aaer.ro VÁseuez, Los fuütos contrs b adminütración püIica tn el üd;goPanal pmnno, cit-, p. 436.

CosnurcróN DE FUNcroNARros

ticos o motir¡ar en general la voluntad del agente. I as coimasconstituyen niveles mínimos de cohecho que igualmenteresultan punibles, pues generan un clima de relajamiento yamoralidad en el desarrollo administ¡ativo y público de las

funciones y servicios públicos{sset.

2.3; Bienjurídico protegido

Corno en la mayoría de delitos que en este libro inter-pretamos, el bien jurídico genérico es el correcto y normalfuncionamiento de la adminisración pública. En cambio,respecto del bien jurÍdico específico, en la doctriha se hanensayado hasta tres posicie¡¿s(rs!) ;

a. Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcióno atribuciones con la consiguiente fidelidad haciala administración pública a la que están obligadosfuncionarios y servidores públicos.

b. Tutetar el principio de imparcialidad en el desenvol-vimiento de las funciones y servicios Por Parte de los.

sujetos públicos. Sr¡s decisiones deben tomarse sinla intervención de interferenqias(te{).

c. Tutelar los actos de oficio, de la comPrzlventa de. prestaciones efectuadas pOr pnrticulares u otros

funcionarios o servidores'públicos.

Consideramos que las tres posíciones resumen desde

üsiones distintas el bien juríüco específico que sé pretendetutelar con el tipo 393q del Código Penal.

tss2l RoJAs V.tRcAs, Deütos contra I¿ adminütraciótt pttblica, cir, p. 454.

t¡gsr lbídem, p.455.(59a) A esta posición se adhiere A.Bá.vro V*squeZ, Los dclilos conlra l¿

administración públüa m cl Codigo PmaI pmranq cic, p. 422.

44L

Rl¡¿rno S¡r-rN,rs SlccH¡

2.4. Sujeto acüvo

El delito de cohecho pasivo propio es un delito especiai.

Solo puede ser perfeccionado Por una Persona que tiene lacondición o cualidad de funcionario o servidor público. Los

particulares están excluidos de ser autores de este delito.

La exigencia es que aquel funcionario o servidor públicotiene que tener competencia para realizar u omitir el acto

funcional al que se comPro¡¡1s1s(rsr). Si no tiene competenciay solo, por ejemplo, interviene Para hacer que otro funcio-na¡io o servidor público 1o realice, aquel no será imputadoel delito de cohecho pasivo propio, sino el delito de tráficode influencias.

Para efectos del delito en hermenéutica jurídica sime

la definición amplia de funcionario público adoptada enel artículo 1e de la Convención Interamericana contra laCornrpción(5e6). En efecto, allí se dispone que a efectos de laConvención se entiende "porfuncionario público o servidorpúbüco a todo funcionario o empleado del Estado o de sus

entidades, incluidos los que han sido seleccionados, desig-

nados o electos para desempeñar acüvidades o funcionesen nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus

nivelesjerárquicos". Aquí se ¿uiume un concepto amplio de

t¡s¡¡ RoJ¡s V,*ces, Dcütas ctntm h ddministración püIica, cit", p. 468;

Au¡rro VÁseutz, Los thlitos contra b úministrrción FüIi"o m cl üdigo Pmalpavano, cit,p. 427.

trs6) El 29 de marzo de 1995, el Peru suscribió la Convención, la aprobópor Resolución Legislatir¡a Ne 26757 del 5 de marzo de 1997 y fue ratifica-da por Decreto Supremo Ne 012-97-RE, del 21 de marzo de 1997, por loque forma parte del Derecho interno, en aplicación del artículo 55e de laConstitución Políticavigente. Una definición parecida, pero más amplia, es

recogida en el artÍculo 2e de la Convención de las Naciones Unidas contrala Cornrpción, en ügor desde el l4 de diciembre de 2005.

Connurc¡óN DE FUNctoNARtos

funcionario público, pues abarca a todas aquellas personasque han sido seleccionadas o elegidas de forma permanenteo temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar uncargo público, aunque no hayan juramentado y asumidorealmente sus funciones.

2.5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo deldelito d.e cohecho pasivo es el Estado,al ser el único titular del bienjurídico tutelado ranto a nivelgenérico como especÍfico

Sin embargo, cuando el directamente pe{udicado es

una entidad estatal solo esta se constitui¡á en sujeto pasivo,excluyéndose al Estado. Este es el sentido de la ejecutoriasuprema del I de julio de 1998 cuando sostiene que "con-forme a lo establecido por esta suprema sala en numerosa¡lejecutorias, tratándose de delitos contra la administraciónpública en pe{uicio de los gobiernos locales o regionales,solo estos deben ser considerados como agraviados y no elEstado a la vez, toda vez que ello implicaría una dupücidadde pago respecto a la reparación'(5e7).

3. TTPTCIDAD SUBJETM

De la redacción del contenido del tipo penal se concluyeque todas las modalidades o hipótesis delictj'ras que recogeel artículo 393 del Corpus iuris penale son de cornisión ne-tamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido pornegügencia o culpa del funcionario o servidor público.

(5st ExP. Nc 5431-97-Arequipa (Ro¡ns V,tncs,;l'urüprudtncia pawl c*mnttada, cit., p.593).

443

R¡urno S,rurN¡s SrccH,r

El dolo supone que el funcionario o servidor público in-terviene conociendo perfectamente que actúa, hace, omite oprescinde de un acto oficial al que esuí obügado en violaciónde las obiigaciones del cargo o fi¡nción, b"jo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su

proceder indebido, sin embargo voluntariamente procede.

Interpretando el Código Penal español, Muñoz Con-de(leE) precisa que solo es punible la comisión dolosa; elfuncionario debe ser consciente del carácter y finalidad dela solicitr¡d, aceptación o recepción de Ia dádir¡a o presente yquerer actuar a pesar de ello.

Consideramos que solo es posible el dolo directo; no es

posible que alguna conducta de cohecho pasivo propio se ma-terialice por medio de dolo eventual, como pretende demos.trar RojasVargast*er. El agente desde el primer momento sabe

y conoce que acepta, recibe, solicita o condiciona su actuara la entrega de donativo, promesa o cualquier otra ventaja obeneficio, para realizar u omitir un acto al que esuí obligadoquebrantando sr¡s deberes u obligaciones funcionales.

4, CONSI'MACIÓN Y TEIfIIITTVA

Como;ra hemos explicado, el artículo 393s en análisisrecoge divenos comportamientos delictivos, los que se per-feccionan o consuman como sigue:

(¡o) Muñoz Connq Francisco, Dmcln pmaL Psrt¿ ¿s4iaL 13r ed., Tirantlo blanch, Valencia, 2001, p.960.'

(!6) RoJAs VARcts, Dc[ilw ctntm l¿ adminütración fiibtica, cit., p, 477 .Porsu parte, A¡r¡no VÁsquez precisa que "el conocimiento y Ia voluntad de lafinalidad o destino dcl 'soborno' recibido o solicitado, que debe conocer yquerer cl funcionario, hace que se excluya el dolo eventual" (Los d.clilos contro

la adminírtrdcia.rt pabüca m eI Código Pmal patrano, cit., p. 445).

444

Connupc¡óN DE FUNcloNARlos

4.1. El agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquierotra ventaja o benefi.cio, p:uia ¡saliz¿¡'r¡n acto eu viola-ción de ns obligaciones

La primera conducta se perfecciona con el simple he-cho de aceptar o ad.mitir por parte del agente, el donativo,promesa o cualquier om,ventaja o beneficio con la ñnalidadde realizar un acto en violación a sus deberes. El delito se

configura independientemente de que luego, pot ejemplo,lo prometido u ofrecido no se haga realidad o, pese a que elfuncionario o servidor púbüco reciba realmente 1o prometidou ofrecido no realice el acto violatorio de sus deberes. Basta

acreütar que el agente aceptó o admitió donativo, promesao cualquier otraven{a con el fin de efectuar un acto trasgre-diendo sr'rs deberes funcionales, para consumarse el delito.Se trata de un delito de mera actividad.

La segunda modalidad se perfecciona con el simplehecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativoo cualquier ora ventaja o beneficio con la finalidad de reali-rar unácto en violacién a sr¡s deberes. El delito se configuraindependientement dq si el funcionario o servidor públicorecibió 1o prometido u ofrecido no yreahzael acto violatoriode sus deberes al que se compromeüó. Basta acreditar que elagente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquierotraventaja con el fin de efech¡ar un acto transgrediendo sus

deberes funcionales,'para consumuuse el delito. Se trata de

un delito de mera actividad. ,

4.2. El agente acepta o recibe donativo, Promesa o oralquierotraventaja o beneficio, para omitir r¡n acto enviolaciónde sus obligaciones

La primera modalidad se perfecciona con el simple he-

cho de aceptar o admitir por parte del agente del donativo,

R¡r¡¡no Srur¡¡rs Srcc¡r¡

promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finali-dad de omitir, abstenerse, prescindir, desatende6 incumpliro descuidar un acto en violación a sus deberes. El delito se

configura independientemente de que luego lo prometidou ofrecido no se h^9" realidad. Basta acreditar que el agenteaceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventajacon el fin de prescindir, desatender, incumplir, descuidar uomiúr un acto transgrediendo sus deberes funcionales, paraconsrunarse el delito

La segunda modalidad se perfecciona cuando el agen-te, siempre funcionario o servidor público, con la finalidadespecífica de incumplir, descuidar, abstenerse o prescindirde un acto quebrantando sus deberes al interior de la admi-nistración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibeun donativo o cualquier otra ventaja indebida. Basta acredi-tar que el agente recibió o embolsó el donaüvo, promesa ocualquier otra ventaja con el fin de no hacer un acto al queestaba obligado transgrediendo sus deberes funcionales, paraconsumars€ el deüto.

Ambos supuestos son delitos de mera actividad.

4.3. El agente acepta donativo, promesa o cualquier oraventaja o beneñcio a consecuencia de haber faltado anrs obligaciones normales

[,a conducta se perfecciona con el hecho de aceptar oadmitir porparte del agente, el donativo, promesa o cualquierotra ventaja o beneñcio a cambio de haber faltado ya a sus de-beres. El delito se configura independientemente que luego,por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad.

446

ConnurcróN DE FUNctoNARtos

4.4. Et agente solicita, directa o indirectamente, donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para rea-lizar un acto en violación de sus obügaciones

Ia conductase perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente del donarivo, promesa ocualquier otra ventaja o be neficio con la finalidad de realizarun acto en violación a sus deberes. El delito se confi,gura inde-pendientemente de que luego 1o solicitado o requerido no se

hugu realidad o pese a que el funcionario o servidor públicoreciba realmente lo soücitado o procurado, no realiza el actoüolatorio de sr¡s deberes al que se comprometió. Basta acre-ütar que el agente soücitó o requirió a un tercero donativo,promesa o 6u lquier otravenqja con el fin de efectuar un actotransgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse eldelito. Se trata de un delito de mera actiüdad.

La ejecutoria suprema del 18 de mayo de 2004, ofreceun caso real de cohecho pasivo propio consumado cuandoargumenta que "con el mérito del acta de registro personal,corroborada con las declaraciones directas y uniformes de lasalumnas, asÍ como con la testifical de los efectivos policialesque realizaron la operación de intervención en flagrancia, se

acredita que el.acusado abusando del cargo de docente delcolegio... solicitó dinero a las citadas alumnas para que aprue-ben o mejoren sus notas en los cursos que les dictaba, hechoque tipifica el delito de cohecho propio consumado'(600).

t6üt $ecutoria suprema del 18 de mayo de 2004, RN. tf 642-200&Lirna(PÉnrz A.ee,ovo, La nolució* d¿ ln jurisryfuncia ptnal m eI Pcnú (2001-2005),

cit, T. II, p. 1466).

441

R¡r"rRo SrurN¡s Srccn¡

4.5. El agente solicita, directa o indirectamente, donaüvo,promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio, para omitirun acto en vi.olación de sus obligaciones

La conducta se perfecciona con el simple hecho de so-Iicitar o requerir por parte del agente, el donativo, promesa-o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de des-cuidar, abstenerse o prescindir de un acto en violación a susdeberes funcionales. Basta acreditar que el agente soücitóo requirió a uh tercero donativo, piomer" o .rr"lquier otraventaja con el fin de omitir o abstenerse de efech¡ar un actoal que está obligado transgrediendo con su actuar sus deberesfuncionales, para consumarse el deüto. Se trata de un delitode mera actividad.

4.6, El agente solicita, directa o indirecrarnenter donativo,promesa o oralquier otra ventaja o beneñcio a consecrrencia de haber faltado a sr¡s obügaciones

[,a conducta se perfecciona con el simple hecho desolicitar o requerir por parte del agente, en forma directao indirecta, el donativo, promesa o cualquier otra venQa obeneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes. Paraconfigurarse el delito no es necesario acreditar que lo soli-citado se haya realmente enEegado. Si en un caso concreto,se determina que efectiramente lo requerido 1o recibió elagente, estarernos ante un delito agotado.

4,7 , Elagente condiciona zu conducta funcional derivada delc¡¡rgo o empleo a la entrega de donativo o. ventaja

Este supuesto delictivo se consuma con el simple condi-cionamiento de su conducta funcional a la entrega de donati-vo o cualquier otro tipo de ventaja. Condicionar significa que

u8

ConaurcóN DE FUNctoNARtos

el agente le afirma al tercero que si le entega un donativorealizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si nole entrega el donativo, realizará el acto funcional en su pe{ui-cio. Basta que se dé el condicionamiento para perfeccionarseel proceder ilícito del agente, independientemente que eltercero efectivice o haga caso a 1o solicitado. Es también unaconducta de mera actividad.

4.8. El agente condiciona su conducta fr¡ncional deriy¿da delcargo o empleo a Iapromesa de donativo o ventaja

Este supuesto delictivo se consuma o perfecciona en elmismo momento en que el agente condiciona su procederen el desempeño de sr¡s deberes funcionales. Condicionarsigniñca que el agente Ie afirma al tercero que si le hace lapromesa de entregarle en el futr¡ro inmediato un donativorealizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si nole hace la promesa de enregarle luego un donativo, realizaráel acto funcional en su pe{uicio. El delito se coniuma inde-pendientemente de si el tercero hace o no la promesa que elcorruptorle solicita. Se rata también de un compoftarnientodelictivo de simple actividad.

En suma, al ser todos los supuestos delictivos analiza-dos de mera o simpli actividad, es imposible que algunaconducta se quede en el grado de tentativa. No caben,por tanto, las formas imperfect¿s de ejecución. En caso elfuncionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delitose consuma con la aceptación o recepción del donativo opromesa, pero no cabe tentativa: o lo acepta, y entoncesel delito se consuma, o no, y entonces solo hay cohechoactivo consumado, el del particul¿¡(eot).

ltotr lide Muñoz CoNDr:, Dtncho penal Parte aspecial cit-, p. 960.

449

Rm¡rno Srr-lNrs SrccH¡

5. PENALTDAD

Si luego del debido proceso p€nal, es enconrado respon-sable el agente al cual se le imputa alguno de los supuestosdelictivos previstos en el artículo 393 del Código Penal, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de cinconi mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisosI y 2 del artículo 36e del Código Penal.

En tanto que si el funcionario o servidor público es

imputado alguno de los supuestos previstos en el segundoprírrafo delcitado numeral, yluego del debido proceso penales encontrado finalmente responsable, será sancionado conpenaprirativa de libertad no menorde seis ni mayor de ochoaños e inhabilitación confonne a los incisos I y 2 del artículo36e del Código Penal.

Por su parte, si el funcionario o servidor público, que se

le atribuye el supuesto delictivo previsto en el ultimo prírrafodeiartículo 393e del Cóügo Penal, es declaradojudicialmenteresponsable, seú sancionado con pena prinativa de libertad nomenorde ocho años nimayor de diezaños e inhabilitación con-forme a los incisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal.

6. PRECEDENTEVINCUIAI{TE

En camino a pretender que la justicia penal en nues-tra patria sea predecible, el 30 de septiembre de 2005, losvocales supremos integrantes de las Salas Penales ?erma-nente y Transitoria de la Corte Suprema de la República, se

reunieron en el primer Pleno Jurisdiccional y dictaron elAcuerdo Plenario Ns 1-2005/ESV-22, por el cual acordaron-por unanimidad- declarar como precede nte vinculante elfundamento cuarto de la ejecutoria suprema derivada delR.N. Ns 1091-200+Lima. En esta ejecuroria se definen los

ConnurcróN o€ Fur.rctoNARros

alcances de los elementos del tipo objetivo -en concreto,de la acción típica de aceptar- del delito de corrupción de

' funcionarios -<ohecho pasivo propio-.

Con fi.nes netamente pedagógicos reproducimos en su

integridad la citada ejecutoria suprema:

SAI.A PENAL TRANSITORIACORTE SUPREMA OE JUSTICIAR.N. N" 1091-2004-L|MA

Lima,22de mazo de 2005

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciadosJulio Alberto Peña García, Paúl Alfonso Castillo Aguilar y Héctor

Mllanueva G randa ; de conformidad con el dictamen del señor fi scal

supremo en lo Penal; interviniendo como vocal ponente eldoc{orMctoriano Quintanilla Quispe; y CONSI DERANDO, Primero: Que'

el sentenciado Julio Alberto Peña Garcfa al fundamentár su reü¡rsode nulidad de fojas mildoscientos setentia y siete, manifiesta su

disconformidad en elextremo de la sentencia que lo vincr¡la con su

coprocesado HéctorVillanueva Granda, al señalarque éste era suncontiacto', lo cual no se ajustia a la realidad, ya que esta persona

solo efectuaba labores de limpieza de su vehlculo a cambio de una

propina; que, de obo lado en cuanto se refiere a los formularios

de solicitud para elbámite de pasaportes signados con elnú.mero

F- cero cero uno, dice haber comprado en las ventanillas de la en'üdad a la persona de Elizabeth Ticona López por su precio normal

de veinticinco nuevos soles, y no que los "conseguía', pues dicho

término se presta a otras interpretaciones; añade que el panneaux

fotográfico incorporado al presente proceso como mbdio prgbatorio

no rásutta idóneo;finalmente sosüene que en ningún momento ha

realizado u omitido actos contrarios a su deber ni mucho menos

ha aceptado donativos, promesa o cualquier otra ventaja faltan-

do a sus obligaciones. Segundo: Por su parte Héctor Villanueva

Granda a foiaé mil doscienios ochentitrés afirma que el motivo de

su presencia en elAeropuerto lnternacional Jorge Chávez el día

de ios hechos, era con el fin de cobrar un dinero que le debía su

451

R¡¡¿rno 5lr-rN¡s Srccsr

coprocesado Peña García; pero se dio la casualidad que éste, leentregó dicho formulario, destinado para un familiar y al no pre-sentarse ninguna persona a recoger, abusando de la confianza,lo vendió a su coprocesado Castillo Aguilar. Tercero: Que, por suparte éste último a fojas mil doscientos ochenüséis, cuestiona eloperativo realizado por la Policía Nacional del Peru al considerarque se ha llevado a cabo sin contar con la presencia o conocimientodel representiante del Ministerio Público;que, de oto lado la senten-cia solo se sustenta en la sindicación que efectúa la testigo HeidiKatheryn Gómez Lau, sin embaryo no existe nexo causalentre laconducta del recunente de solicitar un formulario a su coencausadoVillanueva Granda a petición de aquella, concluyendo que es ino-cente de los cargos. Cuarto: Que, previo alanálisis de la conductade los procesados, resulta pertinente precisar conceptos relativosaltipo penal imputado; que, en efecto, el delilo de comrpción defuncionarios previsto en el artlculo 3930 del Código Penal üenecomo verbo rec'tor enhe otros el término 'aceptaf, el mismo quese entiende como la acción de admitir voluntiariamente lo que se leofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa delparticular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquierventaja ¡ elfuncionario o servidor público que acepta lo otecidopara reál;zar u omitir un acto en violación de sus obl(¡aciones; detal manera que la acepüación constituye la conducta tlpica de lacorupción pasiva o cohecho pasivo que es propio delfuncionario oservidor público, por el comportamiento de quien se dejaconomper,en tanto que la activa, conesponde al extraneus que corrompe aaquelfuncionario. Quinto: Que, la incriminación que pesa sobre losprocesados se funda en que con fecha dieciocho de sepüembre dedos mil uno, JulioAlberto Peña García, en su condición de Jefe delArea de Migraciones delAeropuerto lntemacional 'Jorge Chávez'aceptó el requerimiento de su coprocesado Mllanueva Granda paraque a cambio de una determinada suma de dinero le enbegara unformulario de solicitud para la tramitación de pasaporteg cuya ventaen la época era restringida por la escasez de estos, el mismo quehabía sido solicitado por su coencausado CastilloAguila¡ propietariode la agencia de viajes "Águila Taurs" para el trámite de pasaportede la persona de Heidi Katheryn Gómez Lau (colaboradora delservicio de inteligencia de la Policía Nacionaldel Peru), los cualesquedaron al descubierto al llevarse a acabo un operativo policial

452

Connurc¡óN DE FUNctoNARros

estableciéndose el modus operandi uülizando para tales fines lacitada agencia de viajes, cito en el pasaje Nacarino número cientoüeintiséis del distrito de Breña, con la activa participación de losnombrados CastiloAguilaryMllanueva Granda en calidad de cóm-plices. Sexto: Que, estos hechos se encuentran acreditados con eldocumento conespondiente consiste en el pasaporte número dosmillones doscientos setenüún mil seiscientos sesenta y cinco quecore a fojas ochenta y siete, el mismo quq si bien es cierto, alserverificado por la Unidad Operaüva Policial se constató que cumplfatodos los requisitos legales, sin embargo ha sido obtenido en formailfcita, configurándosé eldelito imputado y la responsabilidad penalde los citados encausados, la misma que se encuentra conoboradacon la versión delpropio Mllanueva Granda, quien en su mantfes-tación policial de fojas dieciséis en presencia del representante delMinisterio Público y abogado defensor nana con lujo de detalles,señalando que ante la petición de CasülloAguilar a fin de conseguirelmencionado formulario obrante a fojas sesenüocho, se contactócon su coact¡sado Peña Garcla, entonces Jefe del Pt¡esto de ControlMigratorio delAeropuerto lntemacional 'Jorge Chávez', quien lesolicitó la suma de ciento cincuenta dólares americanos a cambiode entregarle dicho documento, lo cual se efectivizó en horas de latarde deldieciocho de septiembre de dos mil uno a inmediacionesde la Municipalidad de Breña; añadiendo que los formularios que lefueron incautados al momento de su intervención, también le fueronotorgados por el mismo Peña Garcla elveinte de septiembre delcitado año en el rcstaurant'El Mesón', por lo que se conduye que lasentencia recunida se encuenüa aneglada a ley. Séptimo: Que, de

. otro lado en la recunida se advierte que se ha omitido fijar el plazode inhabilitación en óuanto se refiere al sentenciado Peña Garcla,por lo que debe integrarse en virtud de la facuttiad conferida en elpenúlümo parágrafo delartfculo doscientos novenüocho del Códigode Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativol.F 126;portalesconslderaciones: declararon NO I-IABER Nt LIDADen la sentencia recunida de fojas mil doscientos sesentinueve,su fecha nueve de octubre de dos miltres, que condena a JULIOALBERTO PEÑAGARCIA, como autordeldelito contra la adminis-tración pública -cohecho propio- en agravio del Estado a cuatroaños de pena privativa de libertad suspendida poreltérmino de dosaños; fija en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de

453

Rrurno Sr¡-lN¡s Srccx¡

reparación civildeberá abonar a favordel Estado; e INTEGMNDOla propia sentencia: FIJARON en tres años el plazo de inhabilita-ción; asimismo condena a PAULALFONSO CASTTLLO AGUiltARy nÉCfOR VILLANUEVA GMNDA, como cómptices primarios deldelito contra la administración pública <ohecho propio-en agraviodel Estado, a tres años de pena privativa de la libertad suspendidapor el término de dos años: fija en cinco mil nuevos soles la sumaque por concepto de reparación civil deberán abonar en formasolidaria a favor del Estado; e inhabilitación por eltérmino de tresaños; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

ss.VILLA STEINA/ALDEZ ROCA/ PONCE MAIERY QUINTANILIAQUISPS PRADO SALDARRIAGA

Lima, 5 de septiembre de 2005

VISTOS: Estando a la razón de Secretaría de esta Sala Suprema;y CONSIDEMNDO: Que con fecha veinüdós de marzo deldos milcinco,la Segunda Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema, ex-pidió ejecutoria en elpresente proceso, la misma que se enct¡entradebidamente motivada en su parte consideraüva; que no obstanteello, en un extremo resoluüvo se ha incunido en enor material, rcla-tivo al nombre de uno de los sentenciado, al consignarlo como "[.,.]JulioAlberto Peña Garcla [...]' lo cual requiere ser subsanado; portanto, estiando a la facultad que üenen los magistrados de completare integrar las resoluciones judiciales, como lo dispone el artículodoscientos noventiocho jnciso tes- segundo pánafo del Codigo deProcedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo No126:ACIARARON elextremo resolutivo de la ejecutoria supremade fecha veinüdós de mazo de dos mil cinco, para tenerse pornombres conectos del sentenciado como JULIOALBERTO pEñAGARCIA; MANDARON que la presente resolución sea conside.rada como parte integrante de la Ejecutoria Suprema deL fechaveintidós de mazo de dos mil cinco; y los devolvieron.

SS.

GONZALES CAMPOSiBALCAZAR ZAISDA/BARRIENTOS PEÑA/VEGA VEGAIPRÍNCIPE TRUJI LLO

454

s2COHECHO PASIVO IMPROPIO

I. TIPO PENAL

El antecedente directo del artículo 394e lo constituye el' artículo 350s del Cód.igo Penal derogado de 1g24. No obstan-te,lafórmula actiral de cohecho p*iuo impropio hace r:so de.tres comportamientos imputables al funcionario o servidorpúblico: aceptar, recibir y solicitar. En cambio, el Cóügo deL924 solo aludÍa al verbo aceptar. Igualmente, y a'diferenciadel Código Penal anterior, soló se halncorporado al tipo penalla modalidad activa, racionalizándose de este modo la com.plejidad de la figura penal. El esquema nacional es distintoal español y al argentino por lo que para.hacer hermenéüticajurídica de los süpuestos delictivos que en conjunto etiqueta-mos como cohecho pasivo impropio, la literatura española yargentina solo sirven de evenn¡al referencia.

Et fin cionúio o entidor Wi- ryc aceptc o )AAodonatiao, pronusa o atolquin obvoentaja o beneficbi¡.dsbirlo patz realir¿r un acto Wio de su cargo o

empleor ti"Í"lt* a w obligación, o cüm,o conseansrciadcl ya realhad.o, saú rQrircido con pena prioatiua¿l¿ líhertad ru me¡urr d¿ caatro ni nayor dc seis uios e

Rrurno SnltN¡s Srccn¡

inhebihtución confomw a bs incisos I y 2 ¡lel at'tíNlo36e d¿I Cédigo Penal

Elftncinnrio o sen¡idor publía que solicit4 ürcdooinditectamenfc, donatiw, pwttuso o anlquin oüzae¡utajo hdebüIa pam tzoJizar m ado propio dc w catgo o

etnplco, skfaltm a v obligaci.6n, o @tto @nseawncia

ful ya rcalizado, senú, reprimido con pena priaotiuddc liberfad no flawr ds cinn ni nwyor d.e oclw años e

inhahütación wfot't¡te a bs incisos 1 y 2 ful uüailo36e d¿l Código PnoL


El hecho punible denominado "cohecho pasivo im-propio" se configura o perfecciona cuando el sujeto activosiempre funcionario o servidcir público con conocimiento yvoluntad acepta, recibe o soücita en forma directa o indirec-ta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneñcioindebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo,sin faltar a su obligación funcional, o como consecuencia dehaber yarealízzdo su obügación funcional normal.

No se eÉge que el sujeto activo cumpla con ejecutar elacto de función que al tercero comrptor le interesa, pero sí es

necesario que existaünculación car¡sal imputable entre los actos

funcionales o de servicio y el objeto co¡Tuptor, lo cual descarta

por atípicas las actividades no funcionales o prirradas realizadas

o por realizar por parte del funcionario o servidor púbücoteoat.

tnu RoJAs VAnc,as, Dclitos contra b administmcün F)blica, cit., p. 487;

.¿ulANro Vlseurz, Los ülitos coilra la administruün pülíco m d üdigo PnaIpmnnq cit., p.461.

456

ConnupcróH DE FUNcloNARlos

2.1. Conductas punibles

El artículo 394q del Código Penal recoge diversas conduc-tas o comportamientos delictivos, que con ñnes pedagógicosdebemos explicar por separado:

2.1.1. Aceptar dffiizto, promesa o anlquin otruaentaja o

benefcin ind¿bülo pwa,realizu rn aeto pl'Pia de su wgoo emplco sinfaltar a su obligaciónfinuional

En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se en-

tiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar "lgo.En tal sentido, el delito se configura cuando el'funcionario

o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acePta

donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para

realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a sus

obligaciones o deberes funcionales. El sujeto activo reaJiza

un acto sin nansgredir sus deberes u obligaciones normales

previstas en leyes, nonnas administratir¡as o reglamentos qu€

regulan y establecen de modo claro los actos de competencia,así como los procedimientos de actuación funcional del fun-cionario o servidor público.l,a conducta se perfecciona conel simple hecho de aceptar o admitir el donativo, Promesa o

cualquier otra venQia o beneficio con la finalidad de reali-

zar un acto funcional sin lesionar sus deberes normalmenteestablecidos. El delito se configura aun cuando lo prometidou ofrecido no se haga realidad. Basta acrediÉr que.el agente

aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra venujacon elfin de efectuar un acto sin transgredir sr¡ obligaciones

funcionales normales, para consumarse el delito. Se trata de

un delito de mera actividad.

457

R¡r'¡no S¡t-lN¡s Srccn¡

2.1.2. Aceptm bna,tiuo, prorrcsa o anlquiü otra aenfaja o

bmefcio hdsbülo @no úrwecwrcia ile habr ya reali¿ado

w obligari'on firrcúonaf

Se trata de un supuesto que en doctrina se le conoce como'cohecho pasivo propio subsiguiente". Aquí el verbo rector tam-bién es aceptar, el que se entiende como admitir tolerar, querer,consentir o adoptar algo. En al sentido, el delito se configuracuando elñ¡ncionario o servidorpúblico admite, tolera, consierF

te, adopta o acepta donativo, Promesa o cualquier ou:a venqjao beneficio a consecuéncia de haber realizado fa su obligaciónfuncional normal. El sujeto activo acepa laven{a o beneficioluego de que ha realizado ya su obligación normal prevista enleyes, nonna¡¡ administratias o reglamentos que regulan y ertablecen de modo daro los actos de competencia, asÍ como los

procedimientos de actr:ación funcional del funcionario o servi-

dor público. I¿ conducta se perfecciona con el simple hecho deaceptar o admitir el donativo, promesa o cualquier otra ven{ao beneficio a consecuencia de haber realizadoya su obügaciónfuncional normd en beneficio del panicular que ofrece el donatirro, promesa o cualquier otravenQa

El delitose configuraindependientemente que luego, porejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Bastaacreditar que el agente ageptó o admitió donativo, promesa ocualquier otra ventaja como consecuencia de haber realizadoun acto funcional normal de su cargo o empleo; para consu-man¡e el delito. Se trata de un delito de mera acüüdad.

2.1.3. Rzcibir funaÍiao, prcmesa o anlguin otruaenfajd o

bewfrcio inübiilo Para realiz.u wt adn prcPia dc w wgoo emflco, skfaltar a w obligacünfunci.onal

Este supuesto se configura cuando el sujeto acüvo recibedonativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para

458

ConnurcróN D€ FUNcroNARros

realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a laobligación funcional que desarrolla al interior de la admi-nistración púbüca. Aquí el verbo rector es recibir, el que se

entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger "lgo.En

talsentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuandoel agente, siempre funcionario o servidor público, con la fina-lidad específica de realizar un acto sin quebrantar sus deberesal interior de la administración pública, percibe , toma, acoge,embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un parti-cular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida.

La conducta se perfecciona con el simple hecho de per-cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquierotra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un actofuncional sin violentar los deberes que le impone el cargo o'empleo que desempeña en la administración púbüca. Bastaac¡edita¡ que el agente recibió o embolsó el donativo, promes¿r

o cualquier ofaventaja con el fin de efectuar un acto sin trans-gredk o lesionar sus deberes funcionales, para consumarse eldelitp. Se trata de un delito de mera actividad.

2.1.4. necibir donatiw, prottwsa o anlquia oht @a o

ben¿f¿io ind¿b¿¡Io únu, ú¡.sccrre¡rcb ü húer ya reo'Ii.rado

at obligacionfwciúnal

Este supuesto de cohecho pasivo impropio subsiguientese configura cuando el sujeto activo recibe donativo, Promesao cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haberrealizado su obligación funcional normal. Aquí el verbo rec-tor es recibir. En tal sentido, el hecho punible se configura operfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidorpúblico como consecuencia de haber obrado cumpliendo su

deber funcional establecido percibe, [oma, acoge, embolsa o

459

Rru¡no S¡uNrs SrccHn

recibe de un tercero (otro funcionario o un particular) undonativo o cualquier otra ventaja indebida.

La conducta se perfecciona con el simple hecho de per-cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquierotraventaja o beneficio a consecuencia de haber cumplido eldeber normal que desarrolla al interior de la administraciónpública. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó eldonativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de habercumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Setrata de un delito de mera actividad.

2.1.5. Solicitar nfornd dheaoo indhzaa dnnffuo, prctn*sd o analquicr olro a entaj o o b mfi cin ind ebfu Ia p ara rc arizsw atü pvpio dc w catgo o mtplco, skfaltar a sa obligación

Íuncional

Esta hipótesis delictira se conñgura cuando el agente enforma directa o indirecta solicita a otra persona le dé donaüvo,promesa o cualquier otra ventaja o beneñcio para realizar unacto propio de su ca¡go o empleo sin üolentar o transgredirlas obligaciones funcionales que desarrolla al interior de Iaadministración pública.

En este supuesto el verbo rector es solicitar, el que seentiende como pedlr, procurar, gestionar o requerir algo.En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionarioo servidor público de forma directa (el agente mismo) o in-directa (por intermedio de otra persona) pide, procura, ges-tiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesao cualquier otra venqja o beneficio para realizar un acto sintransgredir los deberes propios de su cargo o empreo. F¡taúlüma parte se materializa cuando el agente realiza un actosin transgredir sus deberes u obligaciones normales previstas

460

CoesurcróN oE FUNctoNARros

en leyes, norrnili administratir¡as o reglamentos, que regulanyestablecen de modo claro los actos de competencia, así comolos proceümientos de actuación funcional del funcionario oservidor público.

I.a conducta se perfecciona con el simple hecho de solici-tar donativo, promesa o cualquier otravent"j" o beneficio conla ñnalidad ds ¡srlizar un acb propio del cargo sin violentarsr.¡s deberes. El delito se configura independientemente de quedespués lo soücitado o requerido no se haga realidad. Basta

acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donati-vo, promésa o cualquier otra venQa con el fin de efectuar unacto sin uansgredir sr¡s deberes funcionales, para coruiumarseel delito. Se trata de un delito de mera actividad.

La ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2000, se

pronunció respecto a un caso de cornrpción típico en el cualun funcionario municipal solicitó dinero en dólares a cambiode modificar el plan de ruta de transportes en beneficio deterceros. En efecto, allí5q argumenta que "de las dedaracionesy en las sesiones del acto oral se ha llegado a deterfninar quelas procesadas en su calidad de representantes legales de laempresa de transportes, en su afán de Eatar la modificaciónde nrta, al no ser rentable la misma para los socios debido a laextrema competencia y ante el anuncio de la elaboración deun nuevo plan regulador a cargo del Director de CirculaciónVial, brxcaron la manera de conversar con él para que les fa-

voreciera en su pedido, comprometiéndose este en aprobarlos cambios solicitados a condición que le abonen 50 dólares

americanos por cada unidad, lo que hacía un total de 2400

dólares americanos, señalando que ese dinero era Para el regi-

dor, Presidente de la Comisión de Tiansportes; las procesadas

pusieron en conocimiento de esta propuesta a los socios de la

empresa en asamblea, aceptando efectuar el pago, llegando

46t

R¡urno S¡r.rNns Srccx,r

a entregar el dinero, sin embargo la empresa de transportesaludida no resultó beneficiada con la modificación de la ruta,por lo que denunciaron estos hechos ante la opinión pública;por otro lado, si bien es cierto se abrió insrucción al indicadoregidor, por el delito de enriquecimiento ilícito, en agravio delEstado, se ha llegado a precisar en la etapa del juzgamientoque laverdadera conducta delictuosa desplegada por el proce-sado aludido configurael delito de cohecho pasivo impropio,regulado'en el.artículo 3944 del Códige ps¡¿l'(oos).

2.1.6. Solicit.ar m forma directo o inilirecta, d.onaüvo,prcnesa o anQuir otta aenta.ja o benfub ind¿bido @mo

consecuencio de hab er yo reolizada w ablígaci,6n fiincionalnormot

Esta hipótesis delictir¡a se configura cuando el agente, enforma directa o indirecta, solicita a otra persona le dé dona-tivo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio como con-secuencia de haber ya realizado las obligaciones funcionalesque desarrolla al interior de la administración pública.

El delito se perfecciona cuando el funcionario o servidorpúblico de forma directa (el agente mismo) o indirecta (porintermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita orequiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio como consecuencia de haber realizado losdeberes propios de su cargo o empleo. Es un típico caso decohecho pasivo impropio subsiguiente.

El delito se configura independientemente de queluego, por ejemplo, lo solicitado o requerido no se haga

(6',!) RN. tI'o 777-200GArequipa (Uneulzo Or¡scr¡E¡, et aL,Jwispntdarciapmal cit, p.696).

CocnupcróN DE FUNctoNARlos

realidad. Basta acreditar que el agente solicitó o requirióa un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja aconsecuencia de haber realizado o cumplido sr:s obligacionesnorrnales, para consumarse el delito. Se trata de un delitode mera actividad.

Aquí, resulta importante apuntar que todos los supues-tos son actos comisivos o de acción, pero el artículo 394e nocontempla la modalidad omisir¡a. Este üpo de comportamien-tos se subsumen en la tipicidad del cohecho pasivo propiopor omisión previsto y sancionado en el numeral 393 delCódigo ps¡al{6o{). Ello es así, debida que necesariamente es

un comportamiento que importa violación de obligacionesfuncionales.normales.

De igual modo, no es de recibo lo que pretende aseverarAbanto Vásqusz(605) respecto a los supuestos de cohecho pasivo

impropio subsiguiente. Sostiene este autor que estos supues-tos no tienen ningunajr¡stificación en el Derecho penal; niexiste un bienjurídico tutelable, ni tampoco existiríanvacíoscuando el funcionario, luego de cumplir legalmente sus actos

funcionales, soücita abusir¡amente o mediante engaño una

ts) RoJrs V,rncrrs , Deütos contra h dminütrrciht Fblicq cit, p. 486. Encambio, ful¡$no VÁsquez pareciera ¡rceptar la modalidad omisiva poniendocomo ejemplos los c:lsos en que "el funciona¡io recibc una 'dádir¡a' paradejarsin multa a aquel que tampoco había cometido infracción; o Para noprorrogar un embargo que tenía que ser ler¡anado" (Los dclitos cottra hadministmeión ?üIiro m el Codigo Pcnal pcruano, ciL, p. a61). Siinplementeambos casos no configuran cohecho pasivo inpropio, sinose tipifican comocohecho pasivo propio.

tco¡l Este tipo de posiciones solo sirven para dos cosas: motir¡ar lamen"

tablemente actos de comrpción y segundo, dar cabida a que los colruPtospretendan sorprender al fiscal o juez cuando evenrualmente caen en las

redes de la adminisuación de justicia (Are.vro VesQusz, Las d¿litos ctnlra l¿

administración pibüca m eI Cad,igo PmaIperua,no, cit., p. 462).

Reurno SnuNrs Slccn¡

retribución (aquí habría concusión). Por supuesto que loscasos que pone como ejemplo Abanto Vásquez configuranconcr¡sión desde el momento que el agente, luego de haberefecn¡ado su función normal abusir¡amente o mediante en-gaño, solicita una dádiva al tercero beneficiado con el actofuncional. Sin embargo, si el agente luego de haberrealizadosu acto funcional acepta o recibe, o pJot directa o indirec-tamente soücita de buena manera una dádir¡a al tercero be-neficiado con el acto funcional efectuado, cornete cohechopasivo impropio subsiguiente. Con estos actos comrptos, sinduda la imagen de la recta y normal administración públicase desprestigiar.

2.2. Objetos cornrptores: donativo, promesa, analquier otraventajl o beneficio

En la conducta del agente, siempre funcionario o sewi-dor público, debe estar presente alguno de los medios o me-canismos corruptores del donativo, promesa, o cr:alquier otravenQa o beneficio. si en determinado hecho investigado negaaverificarse que ninguno de los medios citados concrure, sen-cillamente el delito de cohecho pasivo impropio no aparece.

El donativo es aquel bien dado o prometido a cambiode actos u omisiones del funcionario o servidor público, nosiendo debido legalmente. Donativo, dádir¡a o.presente sonsinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. Ia a-lidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con supoder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agentehacia una conducta deseaday de provecho para el que otorgao promete (otro funcionario o particular). Se entiende queel donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea ytener yalor económico: bienes muebles, inrnuebles, dinero,obras de arte, libros, etc.

CornupcróN DE FUr.¡cloNARros

La promesa, en cambio, se traduce en un ofrecimientohecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventajadebidamente identificada o precisa en un futuro mediato oinmediato. Se exige que la promesa tenga las característicasde seriedad y sea posible material yjurídicamente. El cum-plimiento de la promesa resulta irreler¡ante para la configu-ración del cohecho. El delito se consuma con laverificaciónde la simple promesa.

El contenido de la promesa puede ser muy r¡ariado: laentrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble oinmueble, entrega de utilidades económicas, ascensos labo-rales, viajes, encuentros sexuales, etc. I¿ modalidad de lapromesa puede ser directa, explícita o indirecta utilizandofamiliares o allegados del sujeto activo. El momento de ha-cerse realidad la promesa puede ser en un futr¡ro cercano omediato, incluso cuando ya ha perdido el agente la calidadde funcionario o servidor público, siempre claro está quela promesa se halle vinculada con el ejercicio funcional delagente. Lo fundament¿l es el vínculo qu€ une a los actos delfuncionario con la promesa efectuada.

Cualquier otra venQa o beneficio debe entenderse comoun mecanismo subsidiario y complementario, cubre todo lo queno sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es

cualquier privilegio o beneficio que solicita o acePta el agente

por realizer un acto propio de su cargo sin quebranta¡ sr¡s debe-res funcionales: empleos, colocación en áreas qpecÍñcas, a¡lcen-

sos, premios, cátedras universitarias, vi{es, becas, descuentosno usuales, favores s6¡u¿lgs(6o6), favores laborales, etc.

reool Si el lector coge un übro que interpreta el Código Penal español

enconraú que el solicitar o aceptar favores sexuales no tipifica el delito de

cohecho. Pero eso sirve para los españoles, para nosotros sí tipifica el delitoen análisis por la misma construcción de la fórmula legislativa- La misma

465

R¡¡qrno S¡uN¡s Srccn¡

Las coimas son los donativos nimios o en pequeña can-tidad o ralor, dados al funcionario o servidor público paraac ele rar trámites, procesos, obviar e n uamp amie n tos burocrá-ticos o rnotir¡ar en general Ia voluntad del agente. Las coimasconstituyen niveles mínimos de cohecho que igualmenteresultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y:amoralidad en el desarrollo administrativo y púbüco de lasfunciones y servicios públicos.

El uso del término "indebido'en el artículo 294s es irre-levante, no tiene trascendencia para efectuar hermenéuticajurídica del cohecho pasivo impropio. Su existencia, solo se

explica en la copia efectuada por el legislador nacional delmodelo italiano(607).

Un buenjuez no puede sentenciar a unJuez de Paz noLe trado por cobrar mínimos honorarios a losjrxticiables porla labor que iealiza, pues ello está permitido ), por tanto noes indebido. Sin embargo, en la pnícticajudicial ha ocurridoy ha tenido que ser la Corte Suprema la que enderece el en-tuerto. En tal sentido, la ejecutoria suprema del l1 de marzode 2003tffi), argumenta que "lajusticia es gratuita a tenor delo previsto en el inciso 16 del artículo 139e del Código Penal,empero existen actiüdades de la justicia de paz no leradaque al no ser remunerada con fondos del Estado, están fa-

posición adoptan Ro¡rc Verces, Dclilos contra Ia adminütraciót pública, cit,p. a54 yAnerro VÁseurz, Los &ütos contm b administruión priblica m cl üdigoPenal pmnno, cit, p. 436.

tao4 RoJ¡s VARcAs, Dclítos contra I¿ administruión ptiblüa, cir, p. 486.Asimismo, A¡¡¡rro VÁsCurz precisa que el término "indebido" es innecesario,pues los beneficios otorgados al funcionario nunca pueden ser legítimos(Ar,rxrro Vesquez, Los d¿ütos unia I¿ administración püIica m al üdigo PmaIptntanq cit-, p.458).

teoar RN. Ne 30&2002€añete (Diólngo con InJwispnr&acra, Año g, Ne64, Lima, 2004, p. 150).

466

Cornupcró¡r D€ FUr.€¡oNARros

cultados pam percibir compensaciones económicas con laescala de derechos que se consignan en la Iey Orgánica delPoder Judicial; que, el encausado, si bien está acreditadocobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no Letrado,también lo es que como funcionario no remunerado por elEstado por el cargo que ejercía estájustificado, máxime si elmonto cobrado parece razonable y proporcional al servicioprestado, por lo que no se dan los presupuestos del delito decohecho impropio""


Como en la mayoría de delitos que en este libro interpre-tamos, el bienjurídico genérico es el correcto, transparentey normal funcionamiento de la administración pública. Encambio, respecto del bien jurídico especÍfico, al igual queen el cohecho pasivo propio en la doctrina se han ensayadohasta tres posiciones:

l. Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcióno atribuciones con la consiguiente fidelidad haciala adminisuación pública a la que están obligadosfuncionarios y servidores públicos.

2. Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvol-vimiento de las funciones y servicios por parte de lossujetos públicos. Sr¡s decisiones deben tomarse sinla intervención de interferencias.

3. Tutela¡ los actos de oficio, de la comprarlena deprestaciones efectuadas por particulares u otrosfuncionarios o servidores públicos.

Consideramos que las tres posiciones resumen desdevisiones distintas el bien jurídico específico que se pretendetutelar con el tipo 3940 del Código Penal.

Ramno Srux¡s Srcc¡+

2.4. Sujeto activo

El delito de cohecho pasivo impropio es un delito espe-cial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tienela condición o cualidad de funcionario o servidor público. Losparticulares esfán excluidos de ser autores de este delito.

l-a"exigencia es que aquel funcionario o servidor públicotiene que tener competencia para realizar u omitir el actofuncional al que se compromeie. Si no tiene competencia ysolo, interviene para hacer que otro funcionario o servidorpúblico lo realice, aquel no seú imputado del delito de cohe-cho pasivo, propio sino del delito de tráfico de influencia.s.

Para efectos del delito en hermenéutica jurídica sirvela definición ampüa de funcionario público adoptada en elartículo le de la Convención Interamericana conua la Comrp6i[¡t0os). En efecto, allíse dispone que a efectos de la Conven-ción se entiende "por funcionario público o servidor públicoa todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades,incluidos los que han sido seleccionados, designados o electospara desempeñar actiüdades o funciones en nombre del Esta-do o al servicio del Estado, en todos sus nivelesjerárquicos".AquÍ se asume un concepto amplio de funcionario público.Abarca a todas aquellas person¿u¡ que han sido seleccionadaso elegidas de forma permanente o temporal, remunerada uhonoraria, para desempeñar un cargo público así no hayanjuramentado y asumido realmente funciones.

ttor El 29 de marzo de 1995, el Perú suscribió la Convención. Esta fueaprobada por Resolución l"egislativa Nc 26757, del 5 de marzo de 1997 yfue ratif¡cada por Decreto Supremo l* 012-97-RE del 21 de marzo de 1997,por lo que forma parte del derecho interno en aplicación del articulo 55¡de la Constitución Polírica vigente. Una definición parecida, aunque másampli4 recoge el artículo 2e de la Convención de las Naciones Unidas conrrala Comrpción, en vigor desde el l4 de diciembre de 2005.

46t

Co¡nurc¡ó¡l DE FUNctoNARros

2.5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo impropioes el Estado al ser el único titular del bien jurídico tuteladotanto a nivel genérico como especifico.

Sin embargo, cuando el directamente perjudicado es

una entidad estatal solo esta se constituirá en sujeto pasivoexcluyéndose al Estado. fuí lo especifica laejecutoriasupre-ma del 1 de julio de 1998 cuando sostiene que "confonne alo establecido por esta suprema sala en numerosas ejecuto.rias, tratándose de delitos conua la administración públicaen perjuicio de los gobiernos locales o regionales, solo estosdeben ser considerados como agraviados y no el Estado alavez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pagoresPecto a la reparación'(6lo).


De la redacción del contenido del tipo penal se concluyeque todas las modalidades o hipótesis delictivas que recogeel artÍculo 394q del Cotp* iuris penale son de comisión ne-tarnente dolosa, no cabe la posíbilidad de ser cometido pornegligencia o culpa del'funcionario o servidor público.

El dolo supone que el funcionario o servidor públicointerviene conociendo perfectamente que actúa, hace uomite o prescinde un acto oficial al que está obligado bajolos efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja obeneficio. Conoce su proceder indebido sin embargo vo-

luntariamente procede.

(610) ExP. Ne 5431-97-fuequipa (Ro¡ns V.utcAs, Jurisprudencia pmal co-

mmtadq cit., p.593).

R¡urno SrurNrs Srccn,r

Consideramos que solo es posible el dolo d'recto(6rl), noes posible que alguna conducta de cohecho pasivo impropiose materialice por medio de dolo eventual. El agente desde elprimer momento sabe y conoce que acepta, recibe o solicitala entrega de donativo, promesa o cualquier otra venQa o be-neficio, para realizar un acto al que está obligado efectuar deacuerdo con sus funciones yatribuciones del cargo o empleoque desempeña al interior de la administración pública.

4. CONSIJI{ACIÓN Y TEI{T]ATn¡A

En el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquierotraventaja o beneficio indebido para realizar un acto propiode su cargo o empleo sin faltar a su obligación funcional, laconducta se perfecciona con el simple hecho de materializan¡een la realidad el verbo rector aceptar o admitir. Fl delito se

configura independientemente que luego, por ejemplo, loprometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditarque el agénte aceptó o admitió donativo, promesa o cualquierotra ven$a con el fin de efectuar un acto sin aansgredir sr¡s

obligaciones funcionales normales, para consufn¿rse el delito.Se trata de un delito de mera actividad.

Por su pü8, en el supuesto de aceptar donativó, pro-mesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido comoconsecuencia de haber ya realizado su obligación funcional,la conducta se perfecciona con el sirnple hecho de hacerserealidad el verbo aceptar. Basta acreditar que el agente aceptóo admitió donaüvo, promesa o cualquier otra ventaja comoconsecuencia de haber realizado un acto funcional normal

lett¡ yid6 Ro¡,,rs V,tncls, Dcliüos contra la administración pública, cit.,p. 487; A¡rr.to V,lseuEz, Los &lilos contra la admi¡istración púbüca cn eI üdigoPmalpcruano, cit", p. 469.

- ConnurcóN DE FUNcroNARros

de su cargo o empleo, pqa consumarse el delito. Se trata deun delito de mera actividad.

En cambio, en el supuesto de recibir donativo, promesao cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar unacto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligaciónfuncional, el hecho punible se configura o perfecciona cuan-do el agente siempre funcionario o servidor público, con lafinalidad específi.ca de realizar un acto sin quebrantar sus de-beres al interior de la administración pública, percibe, toma,acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o unparticular) un donativo o cualquier ora ventaja indebida.

La conducta se perfecciona con el simple hecho depercibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió oembolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con elfin de efectuar un acto sin transgredir o lesionar sus deberesfuncionales, para consuman¡e el delito. Se trata de un deütode mera actividad.

En el supuesto, de recibir donativo, promesa o cual-quier otraventaja o beneficio indebido como consecuenciade haber ya nealizado su obligación funcional, la conductase. perfecciona con el. simple hecho de percibir o recibir.Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo,promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplidosu deber funcional, para consumarse el delito. Se trata deun delito de mera actividad

Por otro lado, en el supuesto de solicitar.r, for*" direc-ta o indirecta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja obeneficio indebido para realizar un acto propio de su cargoo empleo, sin faltar a su obligación funcional, la conducta se

perfecciona con el simple hecho de solicitar donativo, pro.mesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de

471

R¡utno S¡ur.¡¡s Srcc¡r,r

realizar un acto ProPio del cargo o emPleo sin üolentar srx¡

deberes. El delito se configura independientemente de que losolicitado o requerido se h"g" realidad o no. Basta acreditarque el agente solicitó o requirió a r¡n tercero donativo, Pro'rnesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un actosin transgredir zus deberes funcionales, para consumarse el

' deüto. Se trata de un deüto de mera actividad.

Finalmente, e n el supuesto de solicitar en forma directao indirecta, donativo, Promesa o cualquier otra ventaja o be-

neficio indebido como consecuencia de haber ya realizadosu obligación funcional norinal, la conducta se perfeccionacuando el funcionario o servidor público de forma directa(el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra per-sona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entregade un donaúv.o, promesa o cualquier otraventaja o beneficiocomo consecuencia de haber realieado los deberes propiosde su cargo o empleo. Basta acreditar que el agente solicitóo requirió a un tercero al$ún elemento cornrptor, conse-cuencia de haber realizado o cumplido con sus obligacionesnormales, para consumarse el deüto. Se trata de un delitode mera actividad.

Al ser todos los supuestos etiquetados con el nomeniuris de cohecho pasivo impropio (antecedente y subsiguien-te), comportamientos o conductas de mera actividad, no es

posible la tentatir¡a. En el mismo sentido, Abanto Vásquez{0trl

afi.rma que en ningún supuesto es posible la tentatir¡a. Por su

parte, sin mayor fundamento, RojasVargas(613) sostiene que la"tentatir¡a es admisible, según los actos del sujeto activo sean

(6r!) ARA¡lTo VÁsquez, Los d¿litos cantra Ia ad,ministración püüca m el

Cód,igo PmaI pmtono, cit., p. 463.(6rt) RoJAs V,,lncls, Delitos contra la adminüftoción pülica, cit-, p. 487.

Co¡nupcróN D€ tur.¡c¡oNARros

fragmentables en las modalidades comisirias, siendo más viableen las hipótesis de resultado".

5. PENALIDAD

Luego del debido proceso el autor será reprimido conpena priratiria de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis

años e inhabilitación conforme a los incisos I y 2 del artículo36s del Código Penal.

En tanto que si el autor es responsable de alguno delos supuestos delictivos previstos en el segundo párrafo delartículo 394q del Código Penal, será reprimido con pena pri-r¡ativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho añose inhabütación conforme a los incisos I y 2 del artículo 36s

del Código Penal.

473

s3COH ECHO PASIVO E5PECíFKO

1. TIPO PENAL

El artículo 395 del Código Penal que regula las conductasque reciben en conjunto el nomen iuris de "cohecho pasivo

especiEco", tiene su antecedente más directo e inmediato en

el artículo 3510 del código derogado de 1924.

El hecho de que cause tanta repulsión en la opiniónpública la conducta de cohecho comeüda Por un juez, unfiscal o un miembro de un Tlibr¡nal Administraüvo, así como

la irreflexira creencia del legislador peruano en el sentidoque el Derecho penal resuelve

"tgttt problema de la realidad

social han ocasionado que el texto original del artículo 3950

del Código Penal de 1991 h")'a sufrido sucesir"as modifica-ciones legislatiras. En efecto,la primera modificación que se

efectuó fue el 10 de mayo de 1992 con el Decreto LegislativoNIa 25489. Luego, el 05 de enero de 1996se produjo unase-

gunda modificación por la Ley Ns 26572. De forma inmeüata,es dech después de solo cinco meses et peculiar legisladornacional volvió a modificar el texto del artículo 3950, por la

Ley Nq 26Mg de fecha 26 de junio de 1996. Finalmente, el

6 de octubre de 2004, por el artículo la de la Ley N0 28355,

475

R¡r'lrno 5¡t txrs Srccn,r

se modificó por última vez el artículo 395e, quedando con elcontenido siguiente:

El nagi-rtrado, úrbitw, fucal, perito, miembrc delTribwal Admhisüatioo o ctnlquin obr oruíJogo a los

ant¿riorw qnbojo anlquin rno¡Ialidad aept¿ o ¡ecibodmutiao, prctnxa o aulqaier ofrzuenlaja o bencficb,a sabi.endas qu¿ es rwd@ ry "lfn ilc ü$uir o dccidiren as-unto sometiú a n¿ wtwcimi.ento o nmpetmciasení ,Epr;niao a n peru prizdtfua ü libeñad no m*nm d¿ seis fti ntqor dc quine aílr,s e inhabífiucionúr{orrn¿ a|rls ituiss I y 2 ilel wtíaio 362 ful CódigoPenaly on cicttto ochc¡úa aúzsci¿tttos sesaúay cha¡lías - rrufta-

EI magistwilo, ót:bittn, frt"ol, ?rin, mienú¡o &lTríbuul A¡lnini*td,iw o anJgai$ obo análogo a los

o*riorc Wbqio anlguinnnilaüdad r,H,cif¿, dinügo indheaamct*, btutizn, pronsa o anlquia oüvuentoja o bewfuio, ant elftn d¿ üfletir m Ia ¡I¿cisión

ilc w arrlrnto gn 6tá someüdo o v otncimiaúo, setú,v.pr;m;ao con peno prhntba ¡l¿ EbeÍtad tn menor d¿

oelw nimryw ilc quinn sios e inhabilituion o{ormeolosi¡tcisos 1y 2 elarüaúo 36e ddcé¡Iigo Penaly únbvsci,entos vsntny cinn a set¿ci,entos días-tnulfo^

2. TIPTCIDAD OBJETTVA

El cohecho pasivo específico por la calidad del agentese configura cuando éste, ya sea €n su calidad de magistrado,árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativoo cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, acepta

476

ConnupcróN D€ FU¡KtoNARros

o recibe de tercero (oro funcionario o particular) donativo,promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas qu€es efeccuado o realizado con elfin de influir o decidir en unasunto sometido a su conocimiento o competencia.

De igual forrnase perfeccionael citado ilícito penal cuan-do el agente, )a sea en su calidad de magisrado, árbitro, fiscal,perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otroanálogo bajo cualquier modalidad, solicita a un tercero (se

entiende interesado en el asunto), directa o indirectamente,donativo, promesa o cualquier otra ven{a o beneficio, conel fin de influir en la decisión de un a¡iunto que está sometidoa su conocimiento.

Todas las hipótesis delicti'¿as tienen que estarvinculadas a

asuntos sometidos aconocimiento o competencia propios delzujeto acüvo. Los casos de prestaciones que no ingresan al ám-bito de su competencia no configuran el cohecho pasivo queanalizamos. Sin duda, alguna de las conductas punibles queconfiguran en conjunto el cohecho pasivo especÍñco por lacalidad del agente pueden implicar un recíproco intercambiode prestaciones donde el agente del ilegal cornportamientose beneficia con el donativo o ventajaymeüatamente con lapromesa que logra del concurrente en el delito (particular uotro funcionario o servidor público), mientras que este últi-mo obtiene provecho al resolverse el asunto a su favor o de

acuerdo con sus intereses particulares. Pero esta bilateralidadno concrure en todos los casos, como octure'en la modalidadtípica de solicitar, pues aquí, con el simple hecho de solicitarse consuma o perfecciona el delito no exigiéndose la aceptación del tercero. No es necesaria la existencia de Pacto o

concierto para consumarse el delito.

477

Rrurno S¡lrxrs Srccsr

2.1. Comportamientos delictivos

Del concepto ensayado advertimos que elhecho puniblede cohecho pasivo específico, regulado en el artículo 395s delCódigo Penal, es pasible de realizarse hasta por tres conductaso comportamientos que pasamos a analizar por separado:

. 2.1.I. &edo eI agntc aepta dmdito, ptvttww o anlquiaotraaentojo o bneficio

En este supuesto el verbo rector es aceptar, eI que se

enüende como admitif tolerar, querer, consentir o adoptar

"lgo. EI delito se configura cuando el agente en su calidad

de magistrado, iírbiuo, fiscal, perito, miembro del TiibunalAdministrativo o cualquier otro análogo, admite, tolera, con-siente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier oraventaja o beneficio, a sabiendas que es efechrado con el ñnde influir o decidir un asunto sometido a su conocimienüoo competencia. Esta última parte se materializa cuando elagente se deja influenciar por la d.ídiva que acepta y resuelveun asuntojudicial o administrativo a favor de los intereses delque entrega el donativo, ventaja o beneficio, o en su caso, afavor del que promet€ aquella entega, transgrediendo de esaforma sr¡s deberes u obligaciones normales previstas en leyes,nonnar¡ administiztirras o reglamentos que regulan y estable-cen el comportamiento de las personu$ con cargos públicosseñalados en el tipo penal. El agente pierde o quebranta elprincipio de imparcialidad que le guía para resolver o decidirun asunto judicial o administrativo.

La conducta se perfecciona con el simple.hecho deaceptar o admitir por parte del agente especial el donativo,promesa o cualquier otraventaja o beneficio con la conocida

Coenurctóx DE FUNc¡oNARtos

y sabida finalidad de influir o decidir un a,sunto judicial oadministrativo sometido a su conocimiento o competencia.

Por otro lado, el deüto se configura independientementede que luego, por ejemplo,lo prometido u ofrecido no se h"g"realidad o pese a que eljuez o fiscal, que recibió realmente loprometido u ofrecido, no decida el asunto a f,avor del terceroque entregó.la dádir¡a o coima. Basta acreditar que el agente

aceptó o admiúó donativo, promesa o cualquier ora venqjacon el fin de influir en la decisión de un asuntojudic'al o ad-

ministrativo sometido a su conocimiento y competencia, paracorx¡umarse el delito. Se trata de r¡n delito de mera actividad.

2.1.2. Cu&do eI aget* rccibe btutiuo, p''rnsa o culquieroflrlr aenta,ja o benzfcb

La segunda modalidad se configura cuando el sujetoactivo que tiene las calidades de magistrado, árbitro, fiscal,perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier oroanálogo, recibe donativo o cualquier otraventqi" o beneficio,con la seria finalidad de influir o decidir un asuntojudicial oadministrativo sometido a su conocimiento o comPetencia.Aqui el verbo rector es recibir, que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger

"lgo.En tat sentido, el hecho

punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre

que tenga las calidades funcionales especificadas en el artículo395q del Código Penal, con la finalidad específica de influiro decidir un asunto judicial o administrativo somq,tido a su

conocimiento, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe undonativo o cualquier otra ventaja indebida.

La conducta se perfecciona con el simple hecho de per-

cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier

R¡urno Setr¡¡rs Srccn.r

otra venqa o beneficio. El delito se configura aunque elfuncionario o servidor público, que recibió lo promerido uofrecido, no decide el asunto judicial o administrativo some-tido a su competencia de acuerdo con las pretensiones deltercero que entregó la dádir¡a. Basta acreditar que el agenterecibió o embolsó el donativo, prornesa o cualquier om. ven-t"j" o beneficio con el fin conocido y sabido de influir en laresolución del asunto judicial o administrativo que conoce.Se trata de un delito de mera actividad.

2.1.3. Cuando el agentn solicita direAa o indiredamcrúe,donatitn, ptotttcso o anlpin obra untajo o beneficio

Esta hipótesis delictiva se conñgura cuando el agenteque se desempeña )¡a sea com6 magistrado, árbi6o, fiscal,perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otroanálogo, en forma directa o indirecta solicita a otra persona leentregue donativo, promesa o cualquier ou?venQa o bene-fi,cio con la finalidad de influir o decidir un asuntojudicial oadministrativo someüdo a su conocimiento o competencia.

En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se

entiende corno pedir, procurar, gesüonar o requerir algo. Eldelito se configura cuando el magistrado, árbiro, fiscal, pe-rito, miembro del Tribunal Administrativo de forma directa(el agente mismo) o indirecta (por intermedio de offi. persena) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega deun donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio asabiendas que es efectuado con el fin de influir o decidir unasunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta úIti-ma parte se materializa cuando el agente se deja influenciarpor la dádirna que solicita y resuelve un asuntojudicial o admi-nistrativo a favor de los intereses del que recibió la solicitud

Connupc¡óx D€ FUNctoNARtos

y sabida finalidad de influir o decidir un arunro judicial oadministrativo sometido a su conocimiento o comp€tencia.

Por otro lado, el delito se configura independientementede que luego, por ejemplo,lo prome tido u ofrecido no se h"gprealidad o pese a que eljuez o fiscal, que recibió realmente loprometido u ofrecido, no decida el asunto a favor del terceroque entregó la dád.iva o coima. Basta acreditar que el agenteaceptó o admitió donativo, promesa o cualquier ora ven{acon el fin de influt en la decisión de un asuntojudicial o ad-

ministrativo sometido a su conocimiento y competencia, paraconsumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

2.l.2. Cu&do elage*rccibe fundiw,Prvt t"soo anlquíerotwaentoja o bcnefnio

La segunda modalidad se configura cuando el sujetoactivo que tiene las calidades de magisrado, árbitro, fiscal,perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otroanálogo, recibe donativo o cualguier otraventqi" o beneficio,con la seria finalidad de influir o decidir un Íu¡r¡ntojudicial oadministrativo sometido a su conocimiento o competencia.Aqui el verbo rector es recibiq que se entiende como perci-bir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, ét hechopunible se configura o perfecciona cuando el agente siempreque tengalas calidades funcionales especificadas en el artÍculo395e del Código Penal, con la finalidad específica de influiro decidir un asunto judicial o administrativo somqtido a su

conocimiento, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe undonativo o cualquier otra venQa indebida.

La conducta se perfecciona con el simple hecho de per-

cibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier

R¡u¡no SauNns Stccx¡,

otra venqa o beneficio. El delito se configura aunque elfuncionario o servidor público, que recibió lo promerido uofrecido, no decide el asunto judicial o administrativo some-tido a su competencia de acuerdo con las pretensiones deltercero que entregó la dádir¡a. Basta acreditar que el agenterecibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier ou? ven-taja o beneficio con el fin conocido y sabido de influir en laresolución del ¡rsunto judicial o adminisrativo que conoce.Se tr'ata de un delito de mera actividad.

2.1.3. &ando el agentc solicita direda o indireanrner.tc,donatiuo, ptottwso o anlquicr oba aentaja o benefuio

Esta hipótesis delictiva se conñgura cuando el agenteque se desempeña )¡a sea como magistrado, árbiro, fiscal,perito, miembro del Ttibunal Adrninisoztivo o cualquier otroanálogo, en forma directa o ind.irecta solicita a otra persona leentregue donativo, promesa o cualquier otra venQa o bene-fi,cio con la finalidad de influir o decidir un asuntojudicial oadministrativo sometido a su conocimiento o competencia.

En este supuesto, el verbo rector es solicita¡, el que se

entiende corno pedir, procur¿rr, gestionar o requerir algo. Eldelito se configura cuando el magistrado, árbitro, fucal, pe-rito, miembro del Tribunal Administrativo de forma directa(el agente mismo) o indirecta (por intermedio de orra perso.na) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega deun donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio asabiendas que es efectuado con el fin de influir o decidir unasunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta üti-ma parte se materializa cuando el agente se deja influenciarpor la d.ádim que solicita y resuelve un asuntojudicial o admi-nistrativo a favor de los intereses del que recibió la solicitud

480

CocnurcóN DE FUNctoNARtos

de entrega del donativo, ventaja o beneficio, Ea¡rsgrediendode esa forma los deberes u obligaciones normales previstosen leyes, norrna¡i administratir¡as o reglamentos que regulany establecen el comportamiento de las personas que tienenlos cargos de públicos señalados en el tipo penal. El agentepierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guíapara resolver o decidir un asunto judicial o administrativo.

[,a conducta se perfecciona con el simple hecho desolicitar, por parte del agente, el donativo, promesa o cual-quier otra ventaja o beneficio con la finalidad especÍfica deinfluir o decidir un ru¡unto sometido a su conocimiento ocompetencia. El delito se configura independientemente deque lo solicitado o requerido no se haga realidad o, pese aque el funcionario o servidor público, que recibió realmentelo solicitado o procurado, no resuelve el asunto de acuerdoa lo que se comprometió aI solicitar la dádiva o coima. Elagente, de modo alguno, puede

"leg* un resultado positi-

vo que pese a haber solicitado la dádir.a, resolvió el asunto

.¡udiiia o administrativo con arreglo a ley y prueba de ellodio la razón al adversario procesal del que entregó la coima.Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercerodonativo, promesa o cualquier otra ventaja con l¿ conocida yconsciente finalidad de influir o decidir un asunto sometidoa su conocimiento o competencia, para consumarse el delito.Se trata de un delito de mera actividad.

Por ejemplo, la ejecutoria suprema del i t de noviembrede 1997, se pronunció en un caio real en el cual unjuez fuesujeto activo del delito de cohecho pasivo específico en lamodalidad de solicitar. En efecto, allí se argumenta que "al

haberse acreditado que la procesada le solicitó y obtuvo de

la justiciable dinero )i especies a cambio de la promesa de

4t1

R¡¡¡rno SruNrs SrccHr

favorecerle en la sentencia, se encuentran probados el delitoy la responsabilidad penal"t0t+1.

En cambio,la ejecutoriasuprema del 21 de noviembre de2002, presenta el caso en el que un representante del Minis-terio Público cometió el delito de cohecho pasivo especiñcoen la modalidad de soücitar donativo. Allí se argumenta: "r 1s

pnrebas acttradas durante el proceso conducen a la convicciónde la responsabüdad penal del acusado, quien en su condi-ción de fiscat provincial provisional soücitó a los denunciantesuna determinada suma de dinero para que formule acrxación,evento deüctivo que fue puesto en conocimiento de la OficinaDescentralizada de Control Interno, preparándose el opera-tivo, para 1o cual se fotocopiaron los billetes por la suma de500 nuevos soles, los que posteriormente fueron enkegadosal procesado, encontrándose en su poder por el personal deContol Inteino,lo que se corrobora con el acta de interven-ción fiscal, pa¡rneat¡x fotogr::ífico y testims¡i¿lss'(et5).

2.2. Objetos cornrptores: donativo, pnomesa, ouilquier otraventaja o beneficio

En la conducta repulsiva del agente debe estar pre-sente alguno de los medios o mecanismos corruptores deldonativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio. Sien determinado hecho investigado llega a verificarse queninguno de los medios citados concurre, sencillamente eldelito de cohecho no aparece.

¡6trr f,¡p. N¡ z23&9Glambayeque (Ro¡es Y*cts,Jwispttdnlcia penalcomtnlda, cit, p.470).

(0r5) RN. Ne 291G2002-Junín (Suztn SANcurz, D¿ütas contra b admi-n;,sttrción Wlica. Jurisfnfurcia pazalo cit., p. 505).

Connupc¡óN DE FUt€loNARtos

El donativo, dádiva o presente son sinónimos, expresanuna misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativopenalmente relevante tiene que ver con su poder objetivopara moúvar la voluntad y los actos del agente hacia unaconducta deseada y de provecho para el que otorga o pro-mete (ouo funcionario o particular). Se entiende que eldonativo debe poseer una naturaleza material, corpórea ytener r¡alor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero,obras de arte, libros, s¡g.(ore).

La promesa en cambio se traduce en un ofrecimientohecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventajadebidamente identificada o precisa en un futuro mediato oinmeüato. Se exige que la promesa tenga las característicasde seriedad y sea posible material yjurídicamente. El cumpli.miento o incumplimiento de la promesa resulta irreler¡antepara la configuración del cohecho. El delito se consr¡ma conla verificación de la simple promesa.

El contenido de la promesa puede ser muy r¡ariado: laentrega futura de una oferta remuneratir¡a, bien mueble oinmueble, venqjas (utilidades económicat, ascensos laborales,

viajes, etc.). La modalidad de la promesa puede ser di¡ecta,explícita o indireca r¡tilizando familiares o allegados del sujeto

activo. El momento de hacerse realidad la promesa puede ser

en un futuro cercano o mediato, incluso cuando )a ha perdidoel agente la calidad de funcionario o servidor público, siempreclaro está que la promesa se halle vinculada con el ejerciciofuncional del agente. Lo fundamental es el vínculo {ue une a

los actos del funcionario con la promesa efech¡ada.

(616) Vide por todos Ro¡rs V,r-nc,ts , Delüos conl¡a la aúninislracion piblíca'

cit-, p. 450.

R¡¡r¡no SruNes Srccx,r

Cualquier otraventaja o beneficio debe entendenie comoun mecanismo subsidiario y complementario, cubre todo loque no sea susceptible de ser considerado donativo o presen-te. Es cualquier priülegio o beneficio que solicita o acepta el

agente con la finalidad de quebrantar sus deberes funcionales:

.empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios,cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales,

favores sexuales, favores laborales, etc.

I¿s coimas son los donativos nimios o en pequeña can-

tidad o valor, entregados al magistrado, árbito, fiscal, perito,miembro del Tribunal Administrativo o cualquier oro aná-

logo con la finüdad de influir o decidir un ¿nuntojudicial o

administrativo sometido a su conocimiento o competencia.[,as coimas constituyen niveles mínimos de cohecho queigualmente resultan punibles, pues generan un clima derelajamiento y amoralidad en el desarrollo adminisrativo y

público de las funciones y servicios púbücos.


El bien jurÍdico genérico es el correcto y normalfuncionamiento de la administración pública. Respecto albien jurídico especÍfico, podemos indicar que se pretendeproteger, por un lado, los deberes que nacen del cargo,función o atribuciones con la consiguiente fidelidad haciala administración pública a la que están obligados funciona-rios y servidores públicos y, por otro, tutelar el principio deimparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y ser-vicios por parte de los sujetos públicos. Sus decisiones debentomarse sin la intervención de interferencias. Se busca conello preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta

484

Connupcló¡r DE FUNctoNARtos

administración de justicia en los ámbitos jurisdiccional yadministrativotstzl.

La ejecutoria suprema del 2 dejulio de 1998, al resolverun caso concreto de cohecho pasivo especÍfico argumentó: "I-aconducta del encar¡sado al solicitar prebenda económica conel fin de parcializar su decisión jurisdiccional, ha vulneradolos principios de una correcta administración dejusticia y losdeberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buenafe, que todo magistrado debe s[ss¡1¿¡''(0ta).

2.4. Sujeto activo

El delito de cohecho pasivo propio específico es un deli'to especialísimo, pues aparte de solo perfeccionarse por \¡napenpna que tiene la condición o cualidad de funcionario oservidor público, éste sujeto público debe además tener lacondición de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro delTribunal Administrativo o cualquier otro análogo. Los funcio-narios o servidores públicos que no tienen aquella condiciónespecífica que refiere el tipo penal, así como los particularesestán excluidos de ser autores del delito de cohecho pasivopropio específi,co.

Otra exigencia es gue el sujeto activo debe solicitar, acePtaro recibir de tercero (otro funcionario o particular) donati-vo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas

tor¡ RoJes Vrncts, Dcütos contra h adminütruiótt pülica,cit., p. 501. En

similar sentido, AsAlrro V,lsqurz, Los fuIitos conlra b ad'ninítttaci,ón fiibtica nd üdigo Pmal pcnnno, cit., p. 483.

lorer f,,¡¡p. Ne 512-9&Uma, Sala C (Rofs Venc,us, lwit4fldncia penal

camentada, cit., p. 697).

485

R¡r'tno S¡u¡¡rs Slcc¡r¡.

que es efectuado o realizado con el fin de influir o decidir enun asunto sometido a su conocimiento o competencia. Si llegaaverifi.carse que no tiene competencia para resolver o decidirel asunto y solo, por ejemplo, interviene para hacer que otrojuez o fucal decida en determinado sentids la litis, aquel noserá imputado del deüto de cohecho pasiüo especifico, sinodel delito de tráfico de influencias.

El magistrado es todo funcionario público encargadopor ley de administrarjusticia. Abarca a todos a losjueces delPoderJudicial de todos los niveles, asÍ como a los del TribunalConstitr¡cionalylos delfuero privativo mütar, pues todos ellosadminisuran justicia.

El fiscal es aquel funcionario de todos los niveles quepertenece d Ministerio Público. Incluso alcanza a los fiscalesdel fuero prirnativo militar.

El perito, por su parte, es aquel que domina una cienciao arte y es llamado a colaborar con la administración o con lajusticia para ilustrar aljuez, frscal o autoridad administratir¡a.Solo comprende a los peritos oficiales.

Los miembros del Tribunal Administrativo son aque-llos funciona¡ios que forman parte de un órgano colegiadoencargado de procesar y resolver asuntos referidos a lajus.ticia administrativa. Se refiere, por ejernplo, a los miembrosdel Tribunal del Indecopi, del Tribunal Fiscal, del Tribunalde Aduanas, etc.

Los árbitros son personas designadas o nombradas ofi-cialmente para solucionar un determinado problema. Estospueden ser: a) de derecho, se caracterizan por hacer usodel derecho aplicable para la solución del conflicto; y b) de

486

Connupcróx DE FUNcroNARros

conciencia, se \ialen de su sabiduría y los usos vigentestere). L,a

actuación de los árbitros se rige por la Ley de arbitraje.

Finalmente, respecto de la cláusula o cualquier otroanálogo a los anteriores debemos entender que abarca acualquier otro funcionario o servidor público encargadopor ley de administrarj ruticiajurisdiccional o adminisradva.Entrarían aquí los miembros delJurado Nacional de Eleccio-nes, los miembros del Consejo Nacional de la Magistatura,Comisiones Especiales del Congreso, autoridades de las Co-rnunidades Campesinas encargadas de administrar justiciacomunal, etc,

2.5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo especÍficoes el Estado, al ser el único titular del bienjurídico tuteladotanto a nivel genérico como especÍfico

Sin embargo, cuando el directamente pe{udicado es

una entidad estatal solo esta se constih¡irá en sujeto pasivo

excluyéndose al Estado. Asf lo deja establecido la ejecutoriasuprema del I dejulio de 1998, cuando sosüene: 'Conformea lo establecido por esta suprema sala en numerosat ejecuto-rias, tratándose de delitos contra Ia administración públicaen perjuicio de los gobiernos locales o regionales, solo estos

deben ser considerados como agraviados y no el Estado a lavez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago rerpecto a la repara6if¡'(cro). t

lorr¡ lids Ro¡s Vl*e*s, fulitas co¡tru l¿ dminüttwi'ó¡tPüecc cir, p. 302.

roror f,¡p' Ne 5431'9?'Arequipa, (RolAs VAlclr, Ju,üt4,ltdntcia pmalcmvntada, cit., p. 593).

487

R¡urno S¡uxes Srcc¡re

3. TIPTCTDADSITBIETTVA

De la redacción del contenido del tipo penal se concluyeque todas las modalidades o hipótesis delictivas que recogeel artículo 395 del Corpus iwis penale son de comisión ne-tamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser comeüdo pornegligencia o culpa del funcionario o servidor público.

El dolo supone que el sujeto activo de Ia conducta es

consciente del carácter y finalidad de la solicitud, acepta-ción o recepción de la dádiva o presente y querer actuara pesar de ello.

La doctrinaperuana es unánime en considerar que soloes posible la comisión por dolo directo.

Aparte del dolo, el tipo penal exige la concurrencia deun eleme nto subjetivo adicional al dolo: el "a sabiendas'. Estosupone que el agente actúa convencido de la injusticia de srxactos y con conocimiento pleno de las pretensiones implícitasen los medios coruptores, y pese a ello, soücita o recibe. Estoes obviamenté un caso de doble venalidad del sujeto activo,pues lesiona el deber de probidad funcional y puede no ac-ceder a la pretensión al momento de ¡ssslvs¡(ort).

4. CONSUMACIÓNYTEMIATWA

Cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquierotra ven@a o beneficio, la conducta se perfecciona con el sim-ple hecho de aceptar o admitir, por parte del agente especialel donativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficio conla conocida y sabida finalidad de influir o decidir un asuntojudicial o administrativo someüdo a su conocimiento o compe-

(6?r) RoJAs Vmcls, Dclitos contra l,a administroción pülica, cit-, p. 505.

488

ConnupcróN D€ FUNcroNARros

tencia. Se configura el hecho punible independientementede que después, por ejemplo,lo promeüdo u ofrecido no se

haga realidad o, pese a que eljuez o fiscal reciba realmentelo prometido u ofrecido, y no decida el asunto a favor deltercero que entregó la dádiva o coima. Para consumarseel delito basta acreditar que el agente aceptó o admitiódonativo, promesa o cualquier otra ventda con el,fin deinfluir en la decisión de un asuntojudicial o administrativosometido a su conocimiento y competencia. Se trata de undelito de mera actividad.

En el caso que el agente recibe donativo, promesa ocualquier otraventaja o benefi,cio, la conducta se perfeccionacon el simple hecho de percibir o recibir por parte del agen-te, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio. El delitose configura ar¡n cuando el funcionario o servidor públicorecibe lo prometido u ofrecido y no decide el asuntojudicialo administrativo sometido a su competencia de acuerdo conlas pretensiones del tercero que entregó la dádiva. Bastaacre-ditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa ocualquier ora venQa o beneficio, con el ñn conocido y sabidode influir en la resolución del asuntojudicial o administrativoque conoce. Se trata de un delito dé mera actiüdad.

Finalmente, el supuesto que se configura cua¡rdo elagente solicita directa o indirectamente, donativo, Prornesao cualquier oFa ventaja o beneficio, se perfecciona o consu-

ma con el sirnple hecho de solicitar, por parte del'agente, eldonativo, promesa o cualquier otraventaja o beneficto con ka

finalidad específica de influir o decidir un asunto sometidoa su conocimiento o competencia. El delito se perfeccionaindependientemente de que lo solicitado o requerido no se

h"g" realidad o, pese a que el funcionario o servidor público,que recibió realmente lo solicitado o procurado, no resuelve

Rr¡'¡tRo Srlt¡¡es Srcc¡r¡r

el asunto de acuerdo con lo que se comprometió al solicitarla dádim o coima. Basta acreditar que el agenre solicitó o re-quirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra venqacon la conocida y consciente finalidad de influir o decidir unasunto sometido a su conocimiento o competencia, para con-sumarse el delito. Se trata de un deüto de mera actiüdad.

Al constitr¡ir los supuestos delictivos, hechos punibles demera o simple actividad, no bs posible que se queden en elgrado de tentativa. En el mismo sentido, Abanto Vásquez{outexpresa que en ningun ca¡¡o es posible la tentatir¡a. Asimismo,'afirma que antes de la solicitr¡d no existía actos autónomosque constituyan un injusto penal; en el caso de "aceptar pro-mesas'y'aceptar bienes", en realidad tampoco es posible latentativa, pues los actos que lo constitr¡irían, o bien )a sonabarcados por la modalidad de "solicitar", o bien todavía noconstituyen hingún acto externo reconocible que merezcareproche penal.

En cambio, Rojas Vargas(6t!) afi,rma, sin mayor fundamen-to, que los diversos supuestos combinan comportamiento desimple actividad y de resultado. Precisa que nresultan admisi-bles las formas de tentaür¡a".

5. PENALIDAD

Si el hecho punible imputado al magistrado, árbitro, fis.cal, perito, miembro del TribunalAdministrativo o cualquierotro análogo a los anteriores, es alguno de los supuestos pre-vistos en el p¡imer prírrafo del artÍculo 3954 del CódlgoP.enal-

(ó¡!r ABAJvro V/squrz, Los úlilos confta h adminisbacün pública cn elCód,igo Pmal pmtan4 cit., p. 495.

rou) f,s.lAs VAncAs, D¿lilos contra h adminütración pública, cit., p. 505.

490

Connupc¡ó¡¡ D€ FUNc¡oNARtos

aquel será sancionado con pena privatira de libertad no menorde seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforrne a

los incisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal y con cientoochenta a trescientos sesenta y cinco días.mula.

En cambio, si el hecho imputado es el supuesto previs.to y sancionado en el segundo párrafo del citado numeral,el magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del TiibunalAdministrativo o cualquier oEo análogo a los anteriores, serásancionado con pena privatirra de libertad no menor de ochoni mayor de quince años e inhabilitación conforrne a los in-cisos I y 2 del artículo 36q del Código Penal y con trescientossesenta y cinco a setecientos días-multa.

491

s4CORRUPCIÓN PASIVA DE AUXILIARES

JURISDICCIONALES

1. TIPO PENAL

El Código Penal derogado de 1924 no regulaba estafigura delicth¡a sancionada en el artículo 396 del Código Pe-nal. Esta prevé la extensión de la tipicidad de los supuestospunibles sancionados en el artículo 395q del Código Penal.

Compartimos criterio con Rojas Vargastuz*) cuando re-fiere que la técnica legislativa empleada para la constn¡ccióndel tipo penal es imperfecta, pues los componentes típicosdel artículo 395s no pueden ser en conjunto aplicados alámbito de competencia de un ar¡¡<iüar dejusticia o de quiendesempeñe un cargo similar. En estoszujetos no se concentrala potestad de decidir un asunto de índolejudicial, Iiúgioso,administrativo o técnico especializado. La figura penal, en sunivel de tipicidad, se refiere a asuntos de eseicta corypetenciade secretarios, auxiliares y cargos similares o análogos.

El texto original del artículo 396q del Código Penal de1991 fue objeto de una modificación por el artículo ls de la

(6¿r) Ibídem, p. 508.

493

R¡urno S¡ulNrs Srccn¡r

Ley Ne 28355, publicada en el diario oficial El peruano, el 6de ocn¡bre de 2004. De ahí que eI conrenido del tipo penalsea el siguiente:

Si en el caso dcl artíaúo 395s, el agenre es seLretarioju&ial, reldor, especi,alista,, auxíliar jurisdincionat oanlquict obo análogo ahs atúeriora, senircprimiiloonpwprientbo ilelibqtadno nstm de cíiln nin*yor ilc ocln uios ehhabilitacion o$omc alosi¡tcisos1y 2 ilcl orüado 36e dcl Código Penal.

2. COMENTARIO

El artículo 396e del Código Penal no es más que la amplia-ción del contenido del artículo 395e, que fue anteriormántean¡lizado. En consecuencia, remitimos al lector a lo ya dichorespecto del delito de cohecho pasivo especíñco.

Aquísolo es pertinente dejar establecido que el cohechopasivo específico por la calidad del agente, tipificado en elartículo 396s del código Penal, se configura cuando el suje-to activo ya sea en su calidad de secretario judicial, relator,especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogoa los anteriores, bajo cualquier modalidad acepta o recibe detercero (otro funcionario o particular) donativo, promesa ocualquier otra venqa o beneñcio, a sabiendas que es efec-tuado o realizado con el ñn de influir en asunto sometido asu conocimiento o competencia.

De igual forma se perfecciona el citado ilícito penalcuando el agente ya sea en su calidad de secretario judicial,relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cuarquier otroanálogo a los anteriores, bajo cualquier modalidad solicita aun tercero (se entiende interesado en el asunto), directa oindirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o

494

Connurcró¡t DE Fur.lctoNARtos

beneficio, con el fin de influir en un asunto que esrá sometidoa su conocimiento y competencia.

Como ejemplos de la rnodalidad de solicitar dádiva porparte de secre tarios j udiciales te nemos ua,rios pronunciamie n-tos jurisdiccionales. En efecto, la ejecutoria suprema del 19de och¡bre de 2001 argumenta que "aparece de lo actuadoque el encausado, en su condición de Secretario delJuzgadodePaz Letrado, fue intervenido por personal de la Oficinade Control de la Magistratura del PoderJudicial, en circuns,tancias que recibía de La quejosa un billete de cien nuevossoles, sr¡ma que soücitó a ñn de ller¡ar a cabo una diligenciade embargo en un proceso de alimentos; que, aun cuando elcitado j usticiable primigeniame nte ne gó los hechos tratandode justificar su conducta, manifestando haber sido inducidopor su coprocesada, sin embargo ante la flagrancia del delitoy del mérito de las pruebas actuadas, su resporu¡abilidad se

encuentra sufi cien temente acre di tada en autos' (6zt).

En la ejecutoria suprema del 24 de julio de 2001, laautoridad máxima de nuesco PoderJudicial considera que'de las declaraciones de la testigo, se desprende que su hiiofue notifi,cado para que se presente ante elJuzgado de PazLetrado, en la secretaría del imputado, a fin de que iinda sudeclaración en el proceso instaurado porfaltas, por lo que se

apersonó aljuzgado, entrevisrándosc con el encargado, quienle solicitó dinero para solucionar el problema de su hiio, ma-nifestándole que si éste no se presentaba iba a ser detenido,motirando que la declarante denunciara arite la Odicma; elprocesado niega los cargos negando reiteradamente haberlesolicitado dinero para archir¡ar el proceso, sorprendiéndole la

tots¡ RN. M 314G2001{ono Norrc de Lima (Unqu¡zo Ot,ttc¡rte cú cl,Jwis@darcb pawl at, p. 700).

R¡¡rno S,rr-¡N,rs Srccl¡¡

actitud de la testigo cuando Ie dejó en su escritorio un sobreque contenía 50 nuevos soles; empero, de la compulsa de laspruebas actuadas se establece la comisión del ilícito instruido,así como la responsabiiidad penal del procesado, hecho queha sido corroborado con el acta de verificación del quel seevidencia que el procesado presentaba las manos manchadascon sustancia química de color azul, perteneciente al reactivoutilizado para marcar los billetes que le fueron entregados,acta de entrega de dinero, acta de impregnación de los billetesy de la diügencia de confrontación"io¿ol-

En caso simila¡ la ejecutoria suprema del Ig de abril de2002 argumena que'practicado el operativo respectivo por laodicrna en presencia del representant€ del Ministerio público, aque se contraen las fotocopias certificadas del expediente admi-nistativo, se llegó a demosFar y así rasciende eipecÍficamentedel acta de hallazgo, que en uno de los

"n"q,rller metálicos

ubicados en el mismo ambiente donde funcionanlasoficinasdesecrearíay Mesa de Partes, se ubicó el dinero que previamentehabía sido fotocopiado por la oficina contral-ora y destinadopara el encauado, quien parcialmente lo ha reconocido en sumanifestación instruc¿iva, y si bien estos hechos los ha negadoenlafase deljuicio oral, ello obedece aun simple argumenio deirresponsabilidad, que resulta i¡reler¡ante frenie a las.luces de laspruebas existentes e irrefutables, que confi.rman el hecho que elencausado había soliciado cien dólares americanos para .l.rotla causa-tenencia de menor- a la Sala Superior"rora.

Todas las hipótesis delictir¡as tienen que estarvinculadas aasuntos sometidos a conocimiento o competencia propios delagente. En los casos de prestaciones que no ingresan al áLm-

terq RN. Ne 449G200GLima (ibídem, p. 6g3).{6t7) Exp. lf 751-200i-Lima, en Ro¡es V,tncls, Fider,Jurisptwdaviapmar

comentada (2001-200i),Idemsa, Lima, 2005, p. 340.

CoRnurcróN DE FUNctoNARros

bito de su competencia, no configura el cohecho pasivo queanalizamos. Sin dud,a, alguna de las conductas punibles queconfiguran en conjunto el cohecho pasivo especiEco por lacalidad del agente pueden implicar un recíproco intercambiode prestaciones donde el agente del ilegal comportamientose beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con lapromesa que logra del concr:rrente en el delito (particular uotro funciona¡io o servidor público), mientras que este últimoobtiene provecho al resolverse el asunto de acuerdo con su¡¡

intereses particulares. Pero esta bilateralidad no conctureen todos los casos. Así por ejemplo, en la modalidad típicade soücita¡ no es necesario bilateralidad, pues aquí, con elsimple hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delitono exigiéndose la aceptación del tercero. No es necesaria laexistencia de pacto o concierto para consumarse el delito.

Resulta obvio que el secretariojudicial, relato4 especialista,audüarjurisdiccional o cualquier otro aniílogo (asistente de fun-ciónfiscal) al soliciuq aceptar o recibir algunarrcnqia obeneficiocon lafinalidadde influiren las decisiones de asuntossometidosa su competencia, no trataran de influir a su vez en la decisiónde losjueces o fiscales, por ejemplo, para lograr resoluciones odictámenes tendenciosos. Si esto último se verifica en r¡n hectroconcreto, el ar¡rilia¡jurisdiccional o asistente de fiurción fiscatrespondeÉ penalmgnte por actos decisionales de competenciadejueces o fiscales a tÍtuló de complicidad o, de acuerdó con las

circunsancias, a tín¡lo de tráfico de influencias(6e$.

2.1. Sujeto activo t

El delito de cohecho pasivo propio especÍñco es un delitoespecialísimo, /a que aparte de solo perfeccionarse por una

(6rE) Vide Ro¡ls Veno,s , Dclitos contra l¿ úminütracin Pública, ciu, p. 510.

Este autor solo se refiere a secretariosjudiciales yjueces.

Rru¡no S¡r-iN¡s Srccn¡

persona que üene Ia condición o cualidad de funcionario oservidor público, éste sujeto público debe además tener laco n dició n de se cre tario j udicial, re lator, espe cialista, auxiliarjurisdiccional o cualquier otro análogo. Los funcionarios oservidores públicos que no üenen aquella condición especí-fica que refiere el tipo penal396e, así como los particulares,están excluidos de ser autores del delito de cohecho pasivopropio específico.

Otra exigencialo constinrye el hecho que el sujeto activodebe solicitar, aceptar o recibir de tercero (otro funcionario oparticular) donativo, promesa o cualquier otra venQa o bene$cio, asabiendas que es efectuado o realizado con el fin de influiren un asunto sometido a su conocimiento o competencia Elagente debe tener acceso directo al asunto para efectuar actos

a favor del tercero que ofrece o entrega la ven{a o beneficio.Un ejemplo característico lo constinryen los secretariosjudi-ciales que tienen a su disposición el expeüentejudicial, en elcual proyectan resoluciones de forma y de fondo.

Lo solicitado por el agente tiene que tener por finalidadrealizar un acto en el expediente que tiene a su cargo. Si se

veriñca, por ejemplo, que soücitó dádir¡a para hacer o influirque otro secretario realice un acto a favor de tercero, no seráautor del delito en hermenéuticajurídica, sino se le imputaráel delito de tráfico de influencias.

Ahora, veamos por separado qué servidores púbücospueden ser pasibles de corneter alguno de los supuestos de-lictivos tipificados en el artículo 395c, en concordancia conel artículo 396s del Código Penal:

2.1.1. Secretariojudicial. Son aquellos servidores públi-cos nombrados o contrat:.dos por el PoderJudicial asignadosen losJuzgados de Paz Letrado, en los juzgados penales de

ConnurcóN oE FUNctoNARtos

Primera Instancia, en las salas superiores y en las salas de laCorte Suprema. ks obligaciones y atribuciones de los secreta-riosjudiciales se prevén en los artículos 259e y 2664 del TexroUnico Ordenado de la Ley Oryínica del PoderJudicial.

2.1.2. Relator. Son aquellos servidores públicos nornbra-dos o conuatados por el PoderJudicial asignados en las salas

superioresy en las salas de la Corte Supremasegirn lo previstoen los artículos 25Ae y 251e del TUO de la Ley Orginica delPoderJudicial. I as obligaciones y atribuciones de los relatoresse precisan en el artículo 263q del citado TUO.

2.1.3. Especialista. Son aquellos servidores públicoscontratados por el Poder Judicial asignados a los juzgadosciviles, comerciales y laborales, comúnmente se les denomina"especialistas legales". Su labor se parece a la de un secretariojudicial asignado a unjuzgado penal.

2.1.4. Auxilia¡ jurisdiccional. Si bien todos los cargosanteriores, según eITUO de la Ley Orgínica del PoderJudi-cial, también reciben la denominación general de ar¡ciliaresjurisdiccionales, con esta etiqueta el legisladorha pretendidoenglobar a todos los demás servidores del PoderJudicial que,de una u otra manera, tienen contacto con la tramitación der¡n proceso, )zt. sea de carácterjurisdiccional o administrativo.Aquí enEan los asistentes administrativos, los asistentes dejuez,los que cumplen la labor de notificadores, los que cum-plen la labor en las Odicrnas o en la OC\{A, étc.

2.1.5. Cualquier otro análogo. Esta fórmulj abiertaempleada por el legislador, significa que cualquier otroservidor que cumple parecidas obligaciones o atribucionesa los anteriores se constituye en sujeto activo del delito enhermenéuticajurídica. AquÍ, por ejempio, se subsume a losasistentes de función fiscal o asistentes administrativos que

R¡urno S,rl¡H¡s Srccxr

trabajan en los despachos fiscales de todos los niveles delMinisterio Público.

De ese modo, simplemente no es de recibo para nues-tra normativa penal la interpretación que hace Rojas Var-gas(62e) cuando se refiere que lo similar está en relación conlos cargos de secretario judicial y con las labores de auxiliojudicial, afirmando que aquí se ubican los asistentes judicia-les, los relatores, asistentes sociales adscritos a determinadosjuzgados,(6so) etc.

3. PENALIDAD

En caso que el hecho punible imputado al agente espe-cífico constituya uno de los regulados en el artículo 395q enconcordancia con el artículo 396c, aquel será reprimido conpena prinativa de libertad no menor de cinco ni mayor deocho años e inhabilitación confoqne a los incisos I y 2 dela¡tículo 56e del Código Penal.

[.a pena d,isminuida sejrxtifica por la natr¡raleza menordel iqiusto penal, para la r¡aloración polÍticopenal peruana;cuando el hecho es cometido por un colaborador deljuez ofiscal por ejempto. El menor o inexistente poder de decisiónde secretarios, aurciliaresjudiciales o asistentes de función fis-cal no lesiona el bienjurídico protegido en la magnitud quesí lo hacen los actos de los funcionarios púbücos que regulael artículo 395s del Código ps¡al(6'tt).

torsr lbídem, p. 509.t¡¡ol Todos estos c¡rrgos, como ya se explicó, se engloban en la ex-

presión "audliares jurisdiccionales'al que expresamenrc se refiere el tipopenal en análisis.

tc¡rl En forma restrictiva Ro¡,rs V,utces, solo para los trabajadores delPoderJudicial.

$5COHECHo ACrVo GENÉnIco

1. TIPO PENAL

Las conductas delictir¡as que en conjunto se denomina'cohecho activo genérico" )¡ que en otras legislaciones se de-signa como "deüto de sobornoo, tienen su antecedente directoy más inmediato en la legislación nacional, en el ¿rtíóulo 353qdel Código Penal derogado. Sin embargo, el artÍculo 353q fueobjeto de modificación p9f el Decreto Legislativo Ne 121 del12 dejunio de 1981.

Así mismo, el contenido del delito de cohecho activogenérico tipificado en el Código Penal de 1991, enprincipioestaba regulado'en el artículo 399s, no obstante, con la LeyNc 28355 del6 de octubre de 2004 se modificó yse cambió deubicación al artículo 397e cuyo contenido es el siguiente:

El que, bajo anlguier modalidad, ofrece, ila o premete a m funcionario o seruídor público dotuüro,promesa, aentaja o bmscio para querealiceu onútaactas enuíobción ilc ws obligaciotus, senireprimidocon peno priaaüaa de libe*adflo menqr ile cuatro ü,noyor de seis años.

Rrurno SruNrs S¡ccnr

EI quc, bajo anlquiü modalidad,, ofuce, ila o pnnctedonatiao, oet@a o benefub paru grc elfin*i.onaria o

sen idor pttlia tpalie u omita astos pvpins ilcl mtgoo enplzo, shÍahor a w obligacima smí teprimido onPeno pritatila ¿Ic Áibefta¿ no nwnot dc bzzs ni ttrqordc cina oíns.

2. TTPTCTDAD OBJEITVA

De la lecn¡ra del contenido del tipo penal, se advierteque el legislador ha reproducido las descripciones típicas delcohecho pasivo propio e impropio regulados en los artículos393e y 3940 del Código Penal, para tipificar la conducta deltercero interesado que corrompe o trata de corromper alfuncionario o servidor público. Por lo tanto, estamos :rnte undelito de cormpción de carácter genérico, )¡a que el sujetoactivo del deüto es indeterminado al igual que los destinatariosde la acción sobornanls(6$).

La peculiaridad aparece cuando el legislador ha tipifi-cado el cohecho activo impropio anto en su modalidad decomisión como omisión.

El delito de soborno o cohecho activo genéribo se con-figura o perfecciona cuando el agente o sujeto activo, b{ocualquier modalidad o medio, ofrece, da o promete a unfuncionario o servidor público donativo, promesa, ventaja obeneficio con la ñnalidad que realice u omita actos en viola-ción de sus obligaciones funcionales normales.

La finalidad que busca el agente con su actuar es tras-cendente para tipificar el delito. Si el objetivo de la enrega uofrecimiento de la dádin no tiene relación con el desarrollo

(6tr) RqAs Vrure*ns, D¿lins conlra Ia ad,minístración ptiblüa, cit-, p. 534.

502

ConrurcóN oE FU¡KroNARros

de las funciones oficiales del sujeto público, entonces el delitode cohecho no se configura.

La ñnalidad explícita o implícita del actuar del agentees ser favorecido en el desarrollo de los actos funcionales.Este favorecimiento puede traducirse en que le den la ra-zón, le ayuden en su petición, aceleren el trárnite, acelerenla dación del acto funcional, etc. Un hecho real al respectoy que sirve de ejemplo fue objeto de pronunciamiento dela ejecutoria suprema del 14 de junio de 2002. En este pre-cedente jurisprudencial se sostiene que "del estudio de losactuados se desprende que, en autos ha quedado fehacien-temente acreditado que la acusada entregó asr$ coencausa-dos determinadas sumas de dinero con la ñnalidad de queen sus condiciones de miembros deljurado calificador delconcuño a la plaza de auxiüar de cátedra de la Universidad,a la cual posrulaba, la favore6is¡¿¡1'(0sr).

De igual modo se configura cuando el agente , con lafinalidad de que el funcionario o servidor público sin faltara sus obligaciones nonnales, realice u omita actos propiosde su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, bajo cual-quier modalidad o medio le o&ece, da o promete donativb,ventaja o beneficio.

Todas las hipótesis delictivas tipificadas en el artículo 39?e

tienen que estar vinculadas a actos generalmente inherenteia las funciones o servicio propio del funcionario o servidorque se corrompe. Los casos de prestaciones que ng ingresanal ámbito de su competencia, no configuran cohecho. Sinduda la mayorÍa de las conductas punibles que configuranen conjunto el cohecho activo propio pueden implicar un

torsr RN. N'! 185+2001-Huánuco (S¡.uzm S,Lrcttez, Deli¿os ctntta la

adminis tración públic a. fti;spntdavia pcnal ci u, p. 5 I 7) .

503

R¡¡¿rno S¡uxrs Srccnr

recíproco intercambio de prestaciones donde el sujeto acti-vo se beneficia o aprovecha del acto funcional o de serviciocometido u omitido por el funcionario o servidor y este se

beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con lapromesa de donativo. Pero esta bilateralidad no concrureen todos los casos como ocrure con la modalidad tÍpica deofrecer, pues aquí, con el simple hecho de ofrecer se consu-ma o perfecciona el delito no exigiéndose la aceptación delfuncionario o servidor público a quien se pretende sobornar.No es necesaria la existencia de pacto o concierto.

2.1. Cornportamientos delictivos

El artículo 397e del Código Penal recoge diversashipóte-sis delictir¡as que es necesario identificarlasyluego explicarlaspara conocer su naturaleza jurídica.

2.1:1. EX ageilte ofree "I

*j"to p"blia donatiwt ptnm*a o

anlquicr otta aentoja o benefcio, Fv t?nlizs tm ado en

aiolación do ws obligaciones

Aquí el verbo rector es ofrecer. El deüto d,e soborno se

configura cuando el agente -tercéro )ra.sea otro funcionario,otro servidor público o un particular- sugiere, oferta, pro-pone, manifiest¿, plantea u ofrece al funcionario o servidorpúblico que tiene que realizar o decid.ir algún asunto de suinterés, donativo, promesa o cualquier ota venrda o benefi-cio con Ia finalidad que le dé la razón o resuelva el asunto asu favor incumpliendo o üolentando sus obligaciones. Estaúlüma parte se materializa cuando el sujeto público quetambién comete delito(634), realiza un acto transgrediendo sus

(6t't) Previsto en el ar¿ículo 393e del Código Penal.

504

Connurcó¡¡ DE FUNctoNARros

deberes u obligaciones normales previstas en leyes, norrnasadministrati'¿as o reglamentos que regulan y establecen demodo claro los actos de competencia, así como los procedi-mientos de actuación funcional del funcionario o servidorpúblico. La conducta se perfecciona con el simple hecho deofrecer por parte del agente el donativo, promesa o cualquierotra venQia o beneficio con la finalidad que el beneficiadocon la oferta realice un acto en üolación a sr¡s deberes. Eldelito se configura independientemente de que lo ofrecidou ofertado no se h"g" realidad o, pese a que el agente ¡salizala oferta u ofrecimiento, el sujeto público no lo acepta y más

bien denuncia. Basta acreditar que el agente o&eció donativo,promesa o cualquier otra venqja con el ñn de que el desti-natario del ofrecimiento efectúe un acto transgrediendo sus

deberes funcionales, para corunrmarse el delito. Se trata deun delito de mera actividad.

2.1.2, H agentc ofize at sujeb NbIi@ dffiiao, Wn6oo anlqui.n ottz utúuja o beneficio, puu, ortitir ut adn en

aiolación fu ns obligaciones

Este supuesto deüctivo se perfecciona o configura cuan-do el agente -tercero )¿a sea otro funcionario, otro servidorpúblico o un particular-sugiere, oferta, propone, manifiesta,plantea u ofrece donativo, promesa o cualquier om ventajao beneficio, al funcionario o servidor público que tiene querealizar o decidir

"lgor asunto de su interés con la finalidad

que este omita o se abstenga de realizar un acto en üolacióna sr¡s deberes normales que desempeña al interior de la ad-

ministración pública.

La conducta se perfecciona con el simple hecho deofrecer por parte del agente el donativo, promesa o cualquier

R¡urno 5¡¡.1¡.¡,As Srccnr

otra ventaja o beneficio con la finalidad que el funcionarioo servidor público omita, prescinda, desatienda, incumpla odescuide un acto en violación a sus deberes. El delito se confi-guraindependientemente, por ejemplo, de que Io prometidou ofrecido no se haga realidad.

Basta acreditar que el agente ofreció donaüvo, promesa ocualquier otraventaja con el fin de que el sujeto público pres-cinda, s€ abstenga; desatienda, incumpla, descuide u omita unacto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarseel delito. Se trata de un delito de mera acüvidad.

2.1.3. El agnf,z enhzga "l

*jtt" públi@ donatino, ptpnmao anlquin obz uentaja o bervfz.cio, patz rcaliw w úo müiolaÍión de sus obligaci,one^s

Aquí el verbo rector es entregar que signiñca facilitar,conceder, otorgar, ransferir, adjudicar o dar una cosa u objeto a otro.

El delito de soborno se configura cuando el agente-tercero, ya sea oEo funcionario, oüo servidor púbtico o unparticular- de cualquier manera o forma facilita, concede,entrega, otorga, transfiere, adjudica o simplemente da undonativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a unfuncionario o servidor público que tiene que rerlizar o de-cidir algún asunto de su interés con la finalidad que realiceun acto en violación de sus obligaciones. Este último aspecrose materializa cu.ando el sujeto público, que también cometedelito-, realiza un acto transgrediendo sus deberes u obliga-ciones normales preüstas en leyes, normas administrativas oreglamentos que regulan y establecen de modo claro los actosde competencia, así como los procedimientos de actuaciónfuncional del funcionario o servidor público. La conducta del

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Connupc¡óN D€ FUNcroNARros

agente se perfecciona con el simple hecho de entregar o darel donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio conla finalidad de que el beneficiado con lo entregado realice unacto en violación a sus deberes. El delito se configura inde-pendientemente; de que pese a recibir lo entregado el sujetopúblico no infrinjasr¡s deberes funcionales. O de igo"l modoel delito se configura así el sujeto público no acepte lo entre-gado o facütado. Basta acreditar que el agente dio, entregóo facilitó un donativo, promesa o cualquier otra ventaja coneIfin de que el destinatario del ofrecimiento efectúe un actotr2nsgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse eldelito. Se trata de un delito de mera actiüdad.

Para graficÍrr este supuesto tenemos el hecho real quefue objeto de pronunciamiento de la ejecutoria suprema del14 de junio de 2004. En esta ejecutoria se argumenta contoda propiedad que "el delito efectivamente perpetrado es

el de cohecho activo genérico, [...] que solo exige que elsujeto activo realice una conducta positiva concreta dirigidaa 'comprar' la función pública, no hace falta -aun cuandolo incluya- un acuerdo previo; que el tipo penal en menciónrequiere qüe el agente, a Eavés de dádiras, promesas o ven-

{as, trate de obtener una determinada conducta funcionaldel funcionario involucrado, esto es, genere en él un estado

de disposición para la'venta' de la función pública; que esta

figura también admite, como una de sus formas posibles para

lograr el propósito criminal, las vías implícitas, como en el

presente caso, en que el imputado deja un sobre contenien-do dinero a modo aparente de 'regalo', p€ro deja implícitasu voluntad de conseguir una decisión fiscal favorable a los

intereses que patrosi¡¿S¿"tri:st.

(6!5) R.N. N! 377&2009lima (Snr lvtrrnríx C¿srno, /uririOru funcia y prce'

drntepmalvinculant¿. Sehccion dz Qecutorias d¿ lo Corte S@roq cit, p. Bl8).

507

R¡rutnO S¡ru¡lrs Stccn,r

2.1.4. EI agentc ntegd al sajtto Nbli@ donaüao, pnmesao anlqabr otu. wntaja o bnefzcio, paru omitir un a,ctn en

aiolatión iI¿ strs obliguiones

Al igual que lahipótesis anterior, el comportamiento de-lictivo se configura cuando el agente -)¡a sea otro funcionario,otro servidor púbüco o un particular- de cualquier forma omodalidad facilita, concede, enrega, otorga, transfiere, adju-dicao simplemente daun donativo, promesa o cualquier otraientaja o beneñcio a..un funcionario o servidor público quetiene que realizar o decidir dgpr ru¡unto de su interés con lafinüdad que omita o prescinda la realización de un acto enviolación de sr¡s obligaciones funcionales normales.

I-a conducta se perfecciona con el simple hecho de en-tregar por parte del agente el donativo, promesa o cualquierotra venQa o beneficio con la finalidad que el funcionario oservidor púbüco omita, prescinda, desaüenda, incumpla o des.cuide un acto enviolación asus deberes. El delito se configruaindependient€m€nt€, de si el n{eto público no acepüe lo enregpdo y más bien denuncie el hecho, o cuando el beneficiadocon lo enregado no omita el acto que se le solicita, etc.

Basaacrediarque el agente dio o enüeg6 r¡n donatiro, prcme{lr o cualquier otrartnqia con eI fin de que el sqieo públicoprescinda, se abteng4 desatienda incumpla, descuide u omiar¡n ¡rcto tmnsgrediendo srx deberes funcionales, pafir corñrunanreel delio. Se raa ambién de un deüo de mera actividad.

2,1,5, El agntz pttfiett ql n$en filblin dmuiivo, prtlncsao anlquier ofra umtoje o bencficio, pwu ¡valilar wt a& en

uiolación de nu obligwionu

En este supuesto punible el verbo rector es prometerque significa: brinda¡ afirmar, anunciar, pactar, convenir oproponer algo a otro.

508

ConnurcróN D€ FUNcloNARros

El delito de soborno se configura cuando el agente-tercero, )¿a sea otro funcionario, otro servidor público o unparticular- brinda, afirma, anuncia, propone o promete alfuncionario o servidor público, que tiene que realizar o deci-dir algún asunto de su interés, donativo, promesa o cualquierotra ventaja o beneficio con la finalidad que le dé la razóno resuelr¡a el asunto a su f;avor incumpliendo o violentandosus obügaciones. I¿. conducta se perfecciona con el simplehecho de prome ter por parte del agente el donativo, promesao cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de queel beneficiado con la oferta realice un acto en violación a sr¡s

deberes. El delito se configura independientemente ; de quelo prometido o pactado no se h"g realidad o, pese a que elagente ¡saliz¿ la promesa, pero el sujeto público no la aceptay más bien lo denuncia. Basta acreütar que el agente prome-tió la entrega de donativo, promesa o cualquier.oEa ventajacon el fin que el destinatario de la promerla efectúe un actotransgrediendo sus debéres funcionales, para consumarse eldeüto. Se trata de u¡r delito de mera actividad.

2,7,6, H egento ptonetz al n$cb Püti- dotutiw, Pwt usao dtakluicr ohz t@je o bewfuio, püz ofiitir un ú maiolasión dc sut obligrcirlrw

Igr^l que la hipótesis anterior el comport¿miento de-lictivo se configura cuando el agente -tercero, Y" sea otrofuncionario, otro servidor público o un particular- brinda,afirma, anuncia, propone o promet€ la entrega de ün donati-vo, promesa o cualquier ouaventaja o beneficio a un funcio-nario o servidor público que tiene que redizar o decidir.lgrrnasunto de su interés, con la finalidad que orniu o prescindala realización de un acto en üolación de sus obligacionesfuncionales normales.

R¡utno SruNes Srccx,r

La conducta se perfecciona con el simple hecho deprometer por parte del agente el donativo, promesa o cual-quier otra ventaja o beneficio con la finalidad de que elfuncionario o servidor público omita, prescinda, desatien-da, incumpla o descuide un acto en violación a sus deberes.El delito se co'nfigura independientemente, de si el sujetopúblico no acepta lo prometido y más bien denuncie elhecho, o cuando el beneficiado con la promesa no omitael acto que se le solicita, etc.

Basta acreditar que el agente anunció, pactó, convinoo prometió la ent¡ega de un donativo, promesa o cualquierotra ventaja con el fin de que el sujeto público prescinda, seabstenga, desatienda, incumpla, descuide u omita un actotransgrediendo s u' deberes funcionales, para consumarse eldelito. Se rata también de un delito de mera actividad.

2.1.7. El agentz oftze, fu o pmncte aJ w,jan públi& dDnaliuo, promesa o anlqab ofrro aerúajo o benzficio, Fzque teolie u omita un acü pwpio de su eryo o empbo, sin

falta¡ a su obligación

El segundo prírrafo del artículo 397e regula o tipifica laconducta de los terceros que originan, ocasionan o hacen quelos funcionarios o servidores públicosperfeccionen o comentanel delito de cohecho pasivo impropio previsto ysancionado enel artículo 394q del Código Penal. De ahÍ que a esros supuesrostambién se le denomina'cormpción actir¡a impropia", en tantoque los supuestos previstos en el primer párrafo del artícrdo39?e se le denominan com¡pción actir¡a propia.

El contenido del artículo 394q ha sido analizado porlo que remitimos a nuestros lectores a lo que se indicó para

510

ConnurcróN DE FUNctoNARros

entender los supuestos punibles tipiñcados en el segundopárrafo del artículo 397e.

Cabe preciiar que el origen de la propuesta corruptoraproviene de un sujeto indeterminado. Lo impropio radicaen el hecho que el sujeto activo del delito intenta corromperal funcionario o servidor para que este haga u omita un actoinherente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es de-cir, para que actúe de conformidad a derecho. El núcleo delinjusto penal se focaliza en el hecho del irrespeto del sujetoindeterminado a los agentes personalizados de la adminirtración pública, quienes gozan de facultades y competenciaspara actruf u omitir en el contexto de las expectati\¡as delsujeto activo(arol.

la Convención de las Naciones Unidas contra la Cernrpción

De la lectura del artículo 15q de la Convénción de las

Naciones Unidas contra la cornrpción, en vigor desde el9 dediciembre de 2005, se advierte que la convención no tipificacomo deüto de cohecho pasivo propio rarios de los supuestosregulados por la legislación nacional. En efecto, el artículo 15e

de la convención prescribe que cada Estado parte adoptará las

medidas legislaürras y de otra índole que sean necesarias paratipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente,"la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionariopúblico, en forma directa o indirecta, de un beneficio in-debido que redunde en su propio provecho o en,el de otrapersona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe

o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones

511

R¡urno S¡r-r¡rrs Srcc¡re

oficiales"(6r?). Sin embargo, también el inciso 2 del artículo 65e

del me ncionado insummen to j urídico in ternacional prescribeque "cada Estado parte podní adoptar medidas más estrictaso s€veras que las previstas en la presente convención a fin deprevenir y combatir la corn¡pción". De modo que la legisla-ción nacional no se contrapone ni entra en conflicto con laConvención de la ONU contra la cornrpción.

No obstante, en lalegislación nacional aún no se ha tipi-ficado como delito de cohecho activo genérico los supuestosen que incurren aquellas personas que tratan o corrompena un funcionario púbüco extranjero o a funcionarios de unaorganización internacional pública. En consecuencia, en elPerú todavía no se ha optado por acat¿r lo recomendadopor el artículo 16e de h Convenlión de las Naciones Unidasconmla Comrpción. Allíse prescribe que "cadaEstado parteconsiderará la posibilidad de adoptar las medidas legislati-\as y de ora índole que sean necesarias para tipificar comodelito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, elofrecimiento o la concesión, en forma directa o inürecta, aun funcionario público extranjero o a un funcionario de unaorganización inrcrnacional pública, de un beneficio indebidoque redunde en su propio provecho o en el de otra penonao entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o seabstenga de actuar en el ejercicio de srx funciones oficialespara obtener o mant€ner alguna transacción comercial u otrobeneficio indebido en relación con la realización dé activi-dades comerciales inbernacionales", Sin embargo, también elinciso 2 del artículo 65s del inst¡r¡mentojurídico internacionalprescribe que ucadaEstado Parte podrá adoptar medidas mrísestrictas o severa¡¡ que las prevista en la presente convención

('r6?t Letm "a' del numeral 15 dc la Conve nción de la¡ Naciones Unidasconre la Corrupción.

5t2

ConnupcróN o€ FUNc¡oNARtos

a fin de prevenir y combatir la com¡pción". De modo que lalegislación nacional no se contrapone ni entra en conflictocon la Convención de la ONU contra la comrpción.

Considerarnos que en lalíneafrontal de lucha contralosactos de comrpción, debe legislarse al respecto. Acrualmentesi se verifica un acto de comrpción de cohecho activo gené-rico en el cual el beneficiado con la dádfi¡a que se ofrece, dao promete, es un funcionario o servidor público extranjero oun funcionario o servidor de una organización internacionalpública, el hecho lamentablemente es atípico. En tal senti-do, el legislador debe agregar un inciso más al artÍculo 425e

del Código Penai. Se consideran funcionarios o servidorespúblicos: "[...] ?. Los miembros de una instinrción públicaextranjera o de una organización internacional pública".

2.2. Objetos cornrptores: donativo, promesa, cualquier otraventaja o beneficio

En la conducta del agente debe estar presente alguno delos med,ios o mecanismos corruptores del donativo, prolnesa,cualquier otra vent4ia o beneficio. Si en determinado hechoinvestigado llega a verificarse que.ninguno de los medioscitados concurre, sencillamente el delito de cohecho activogenérico no aparece.

El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de

actos u omisiones del funcionario o servidoi público. Dona-tivo, dádiva o presente son sinónimos, expresan üna misma

idea: obsequio o regalo. La calidad del donaüvo penalmenterelelante tiene que ver con su poder objetivo para motimrla voluntad y los actos del sujeto público hacia una conductadeseada y de provecho para el agente que otorga o Promete(ouo funcionario o particular). Se entiende que el donativo

513

debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valoreconómico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte,libros, g¡s(658).

[-a promesa en cambio se Faduce en un ofrecimiento quehace el agente al funcionario o servidor púbrico de efectuarla entrega de donativo o ventaja debidamente identificadao precisa en un funrro mediato o inmediato. Se exige quela promes¿r tenga las características de seriedad y sea posiblejurídica y materialmente. El cumpümiento de la promesa re-sulta irreler¡ante para la configuración del cohecho. El delitose consuma con la verificación de la simple promesa.

El contenido de la promesa puede ser muy r¡ariado: laentrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble oinmueble, ventajas -utilidades económicas, ¿rscensos labo-rales, viajes,.etc.-

La modalidad de la promesa puede ser directa, explícitao indirecta utilizando familiares o allegados del sujeto activo.El momento de hacerse realidad la promesa puedé ser en unfururo cercano o mediato, incluso cuando el sujeto públicora ha perdido la calidad de funcionario o serviáot públi.o,siempre claro esrá que la promesa se halle vinculadi con elejercicio funcional de aquel. Lo fundamental es el vÍnculoque une a los actos del funcionario o servidor público con lapromesa efectuada.

cualquier otra ventaja o beneficio debe entend.ersecomo un mecanismo subsidiario y complementario, cubretodo lo que no sea sr¡sceptible de ser considerado d.onativoo presente. Es cualquier privilegio o benenicio que enrrega,ofrece o promete el agente al sujeto público con-la finalidád

Rrr*¿rno 5¡uN¡s Slccnr

{úEE) Vide Ro¡es Vrn<as, Deülos cm.tra h afuninistracion púbtüa,cir, p. 450.

514

ConnurclóN D€ FUNqoNARtos

de quebranar sus deberes funcionales: empleos, colocaciónen áreas especÍñcas, ascensos, premios, cátedras universitarias,üajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favoreslaborales, etc.

I as coimas son los donaüvos nimios o en pequeña canti-dad o nlor, dados por el agente al funcionario o servidor pú-blico para acelerar trámites, procesos, obviar entrarnpamien-tos burocráticos o motir¡ar en general la voluntad del sujetopúblico. I.es coimas constituyen niveles mínimos de cohechoque igualmente resultan punibles, pues generan un clima deretajaririento y amoralidad en el desarrollo administrativo ypúblico de las funciones y servicios público5rossr.


Como en la mayoría de delitos que en esté libro inter-pretamos, el bien jurídico genérico es el correcto y normalfuncionamiento de la administración pública. En cambio, elbien jurídico especíñco radica en la protección al ejercicioregular de las funciones públicas conra los actos de sujetosüversos que intentan corromper a los sujetos públicos, o enotros términos, garantizar a través de la conminación penalel respeEtq que se debe al desarrollo funcional de la admi-nisración públicato+o). De ello derir¡a la protección de losdeberes que nacen del cargo, función o atribuciones con laconsiguiente fidelidad hacia la administración pública a laque esrán obligados funcionarios y servidores públicos conla evidente finalidad que al momento de desarrollar sus fun-ciones lo realicen con toda imparcialidad.

(@r lbídem, p.454.(tut lbídem, p. 534.

515

R.rurno S¡t-¡H¡s SrccH¡

2.4. Sujeto activo

El delito de cohecho activo genérico es un delito común.Puede ser perfeccionado por cualquier persona, inchxo porquien tiene la condición o cualidad de funcionario o servidorpúblico. En suma, no se exige que el agente tenga algunacalidad o cualidad especial.

El sujeto activo puede actuar en su calidad de autor di-recto, autor mediato o coautor. Por ejemplo, lajurisprudenciase ha pronunciado en fórma atinada sobre un cohecho activoefectuado por autor mediato, en la ejecutoria suprema del25 de mayo de 1998. Allí se sostiene que "para la comisión,entre otros, del delito de cormpción actira de funcionarios,resulta irrelevante que los sujetos acüvos no ha)¡an estado enel país al admitir eI Cóügo Penal la autoría mediata, es decirla uúlización de terceras Personas'(etr).

2.5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito de cohecho activo genéricoes el Estado al ser el único titular del bienjurídico tuteladotanto a nivel genérico como especÍñco.

3. TTPTCIDAD SUBJETTVA

De la redacción del contenido del tipo penal se concluyeque todas las modalidades o hipótesis delictivas que recogeel tipo penal 397e del Corpus iuris penale son de comisiónnetamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido pornegligencia o culpa del funcionario o servidor público.

(64r) Exp. N'g 6199&Uma, sala B (Ro3es V,tnca,s, Jwisprunatcia pawl.Ejecutmias suprmaq GacetaJurídica, Lima, i999, T. I, p. 694).

5r6

ConnupcróN DE FUNctoNARtos

El dolo supone que el agente obra con voluntad propiay conociendo perfectamente riue esuí intentando corromperal funcionario o servidor público a fin de que le favorezcaen sus actos o decisiones funcionales. La finalidad puedeser Para que actúe, realice u omita o prescinda de un actooñcial al que esuí obligado en violación de los deberes delcargo o función, o con la finalidad que realice u omita ac-tos propios de su cargo o empleo sin F¿ltar,a su obligaciónfuncional. Todo bajo los efectos corruptores del donativo,promesa, ventaja o beneficio.

Solo es posible el dolo directo, no es posible que algunaconducta de cbhecho activo genérico se materialice con doloeventual. El agente desde el primer momento sabe y conoceque ofrece, entrega o promete donativo, promesa o cualquierotra venQa o beneficio al sujeto público con la finalidad deque éste le favorezca al desarrollar s¡¡s obligaciones oficiales.

4. CONSIJMACIÓNYTENIATWA

Tal como p lo dejamos expresado al desarrollar los com-portamientos delictivos del cohecho activo genérico, todos.los supuestos o hipótesis deüctiras que tipifica como delito elartículo39?q del Código Penal, son de mera osimple actiüdad.Se consuman o perfeccionan en el mismo momento que elagente, con lafinalidad de corromper al sujeto público, direc-ta o indirectamente, le ofrece, entrega o promete donativo,promesa, venQa o beneficio. Se coru¡uman instantáneamente.No se necesita, por ejemplo, que el sujeto público acepte lapropuesta, ni menos que el sujeto público realice el acto queel agente sobornador le solicita, etc.

Lajurisprudencia nacional tiene claro este aspecto. Enla ejecutoria suprema del 2 de octubre de 2002, la Corte

517

R¡urno SnllN,ts Srccne

Suprema afirmó que "estamos ante un delito de cohecho ac-

tivo genérico consumado al verificarse el intento del agentede corromper al sujeto público". En efecto, en la citada eje-cutoria se argumenta que "existen suficientes elementos dejuicio que acreditan la responsabilidad penal del encausadoen la comisión del delito, por cuanto trató de corromper alefectivo poücial que lo intervino,lo que se corrobora con laspruebas actuadas g¡ ¿1¡[s5'(or:).

En esa línea de interpretación debemos concluir que noes posible que alguno de los supuestos delictivos se quede enel grado de tentaü1¿(6r!).

5. PENALIDAD

Si el hecho punible que se imputa al acusado es algunode los supuéstos que tipifica el primer párrafo del artículo397e del Código Penal, la pena será privativa de libertad nomenor de cuatro ni mayor de seis años.

En el caso que el delito objeto de proceso constituyauno de los supuestos delictivos previstos y sancionados en elsegundo párrafo del numeral antes citado det Código penal,

el agente será reprirnido con pena privativa de libertad nomenor de Ees ni mayor de cinco años.

tota RN. Ne 225+2001{ruco (Sel¿z,u SÁNcurz, Deütos contra ln administración piblica. Jurispadmcia pnal,2QA4, p. 521).

te¡rl Criterio distinto e incongmente que señala Ro¡as Vnncrs, paraquien luego de afirmar que ambas modalidades, el cohecho activo propioe impropio, son delitos de actiüdad y peligro que se consuman instanráne*rnente al producirse el intenro de cornrpción sobre el funcionario o seryidorpúblico, finaliza sosteniendo que la admisión de renrariva estará en funciónde la naruraleza de los medios de los que se vale el zujeto activo para conom-per (Roles VrRGls, Delilos contrc la, administmción pública cit., p. 540).

518

s6COHECHO ACNVO ESPECíFICO

I. TIPO PENAL

Los supuestos punibles que tipifica el artículo 398s delCódigo Penal reciben en conjunto el rótulo genérico de"cohecho activo especÍfico" debido a gue el destinatario delacnrar del agente no es solamente una persona que tiene lacondición de funcionario o servidor púbüco sino ademfo, s€

exige que reúna la calidad o cualidad indicada en el propiotipo penal (magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro delTiibunal Administrativo, secretario, relator, especialista, auxi-liarjurisdiccional, testigo, traductor o intérprete). Tiene suantecedente ürecto y más inmediato en el artÍculo 352e delCóügo Penal derogado de 1924.

El texto original del tipo penal 398q hasido objeto hasta

de tres modificaciones. [,a primera se produjo el 5 de enerode 1996 por medio de la Ley Ne 26572. Luego, el 26.de mayo

de 1996, el legislador volüó a modificar su contenido. Final-mente, el artÍculo 1e de laLeyNe 28355 publicada en el diariooficial EI Peruano el 6 de octubre de 2004, volvió a modificar lafórrnula legislativa del artÍculo 398e ampliando su contenido.Desde ahí, el tipo penal citado es como sigue:

519

R¡¡'uno SrlrNes Srccn,r

El que, bajo caalquiq nodalid,ad, ofrece, da o prumct¿ funoüao, uentaja o bmeficio a un magistrodo,

fscol, Perito, árbitro, mierúro del Tribunal Admi-nistraüao o análago con el objeto de influir en Iodecisiott de un asntnto som¿tido a fl conocimiento o

competenci,a, será reprimido con pena prfuoüaa ilelibertail no ,tuenor ihe cinca ni mayor de odto años e

inhabiütacíón occesori^a cot{otrne alos incisos 2, 3 y4 del attícwb 36e ilel Código Penol.

Cuaflda el donoüuo, ptomcso, ventaja o bencficia se

ofrrn o entrega a un secretario, dator, especialisfa,

awiüor firisdicciondJ, tcstigo, tsductm o inthpreteo aruílogo, b pena priaaiao iI¿ Abe¡toil sqtú, ¡io mercr il¿ antrc ni moyr de oclw aíws e inftr-obihtacíáfl

accesori.a w{orme a bs incisos 2, 3 ! 4 dcl artícwlo

36e ¿I¿l Código Penat.

Si el gn oftze, da o wnnpe es abogafu ofomapwtc& n esañio fu úogdos, lo pu prbúw clo übetadsenú no mcnor ¡I¿ cbw arios fií rmqor d¿ odn arrios e

,¡ffilitmih aworio @t{or'rnc a bs i¡uisos 7, 2, ty 8 ilcl Cédigo Pnaly wn ciento odwnta a bescientos

sesenta y cine díasmulth.


De la lectura del tipo penal se evidencia que se tratade una agravante de los supuestos previstos en el artículo397s del Código Penal, pues el agente es merecedor demayor pena si su conducta está destinada a buscar que elsujeto público especial decida a su favor o de acuerdo conun interés determinado a un pleito pendiente sometido a

su conocimiento o competencia.

Cosnupc¡óN DE FUNcloNARtos

De igual modo se advierte que tiene características simi-lares a los supuestos delictivos ripificados en el artículo 395e,sin embargo como sostiene RojasVargastoonr de modo algunose puede señalar indiscriminadamente que constiruya la ver-sión actirra del cohecho pasivo, pues haymarcadas diferenciasm¡ás allá de lo pasivo o activo de los comportamientos. Enefecto, si bien se focaliza elénfasis de la reler¡ancia penal enlos agentes que corrompen a los sujetos públicos especiales,y se emplean los mismos medios corruptores, el elementosubjeüvo es diverso en calidad e intensidad, e igualmentediferente es el componente finalístico y la penalidad.

No obstante, a fin de no repetir conceptos eh formainnecesaria remitimos al lector acucioso a lo ya explicadolíneas atrás al efectuar hermenéutica jurídica de aquellostipos penales.

2.1. Cohecho activo de sujetos es¡reciales

El primer párrafo del artículo 398q tipifica las conductasque podemos etiquetarlas como "cohecho activo de sujetosespeciales", a fin de diferenciarlo del "cohecho activo deauxiliares" qr. tipifica el segundo párrafo.

El cohecho activo de sujetos especiales se configuracuando el agente -particular u otro funcionario o servidorpúblico- con la evidente finalidad de influir en la decisiónde un asunto sometido al conocimiento o competencia delmagistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Ad-ministrativo o análogo,le ofrece, entregao promete donativo,ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma. Todas

trtl Ibídem, p.518.

521

R¡,u¡ no S¡r.rNrs Srccxrr

las hipótesis delictivas que en conjunto se rotulan comocohecho activo específico tienen que estar vinculadas aasuntos sometidos a conocimiento o competencia propiosdel destinatario de la conducta corruptora. Los casos deprestaciones de alguna ventaja que no ingresan al ámbitode su competencia, no configuran el cohecho activo espe-cial que analizamos. Alguna de las conductas punibles queconfiguran en conjunto el cohecho acüvo específico, porla calidad.del destinatario de la conducta corrupta, puedenimplicar un recíproco intercambio de prestaciones dondeel agente del ilegal comportamiento se beneficia.con laobtención del provecho al resolverse el asunto a su favoro de acuerdo con sus intereses particulares y el otro conel donativo o ventaja y mediatamente con la promesa quelogra del primero. Pero esta bilateralidad no concurre entodos los cxos como ocurre, por ejemplo, con la modalidadtípica de ofrecer. Aquí, con el simple hecho de ofrecer seconsuma o perfecciona el delito; no se exige la aceptacióndel sujeto público especial. No es necesaria la existencia depacto o concierto para consumarse el delito.

Influh es poseer la capacidad especial de motir¡ar a otroen determinado sentido, generar estado de motir¡¿-srl {¡¡r scls¡uurr4rJ(, üs¡rur¿u, o tenerar un estaCo Cle moDya-ción en la voluntad o en los acros de alguien para lograr rosresultados deseados. La influencia es una forma de poderhacer que oEo adecúe sus actos a las expectatir¡as de uno; ensu grado más elevado es determinar o sustituir la voluntad deotra persona por l¿ ¡¡1¡gsE?{6{s).

Cuando el tipo penal se refiere a que el agente con suscomportamientos corruptos busca influir en la decisión delsujeto público especial, se entiende que pueden presentarse

tar¡l lbídem, p. 521.

522

CornurcróN DE FUNctoNARtos

mütiples hipótesis punibles: primero, el agente puede br¡scarque el sujeto púbüco decida el asunto a su favor contrariandoal derecho; segundo, el agente busca que el zujeto públicodecida el asunto a su favor conforme a derecho; tercero, elagente brxca que el sujeto público especial realice r¡n actoprocesal con prontin¡d, inch¡so antes del plazo legal; cuarto,el agente busca que el sujeto público especial realice un acro

' procesal mucho después del plazo ñjado por la ley; quinto, elagente sobornador sin ser parte en un procedimiento buscaque el sujeto público decida el asunto én pe{uicio de una delas partes; sexto; el agente busca que el zujeto público especí-fico no realice u omita un acto procesal que se establece enel procedimiento de que se trate, entre otras.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronun-cia¡se sobre un caso real consumado por un juez corn¡ptode la década del fujimorato. Este se dejaba corromper, y co-rrompía a otrosjueces honestos. En efecto, en la ejecutoriasuprema del 8 dejulio de 2003 -ca¡¡o Rodríguez Medrano-seargumenta: "Cuando se aborda el delito de cornrpción defuncionarios, hay que advertir que se tmta de un tipo penalabitiito, puesto qné no solo se .bnngrro cuando ssbace undonativo o promesa, sino Ambién cuando se ofrece 'cualquieromvent4ia',lo cual impüca que laventaja no solo puede sereconómica, sino de otra índole, inclusive en una promesa fu-tura; en el caso en concreto, si bien es cierto no es tangible eldonativo o la promesa propiamente dicha, cuando RodríguezMedrano cita a su despacho a la magistrada Sonia Medina,y se refiere a Enrique Escardó Gallo como 'su amigo', en laquerella interpuesta por este último ante eljuzgado que ellavenía despachando, se entiende que el resultado de dichoproceso de ninguna manera podría serle desfavorable, caso

contrario no tendríarazón de ser el hecho de haberle cita-do personalmente e indicarle el vínculo de amistad con el

R¡mno S¡t-rNes Slcc¡r¡

querellante, quien alega tener el legítimo derecho en dicholitigio; por ende el fallo favorable para con Escardó Gallo yla obsecuencia para con Rodríguez Medrano, quien era elque decidía las designaciones y cambios de los jueces en elPoderJudicial, le garantizaban a ia magistrada Medina Calvosu perrnanencia en el cargo; ficciónjurídica que en doctrinase conoce como la 'ventaja velada', la cual constituye unaespecial forma de la promesa que realiza el sujeto corrr¡ptorsobre el modo de influenciar en la decisión de la autoridadque tiene en sus manos el resultado de un proceso; siendoel objeto material del delito el 'aseguramiento en el cargo',hecho que ha quedado debidamente corroborado ya que alno habér sometido lajuez su voluntad a la de Rodríguez Me-drano, se produjo una represalia removiéndolo de su cargo,y cuando se publica este acontecimiento, eue eüdenciaba elpoder autoritario y decisivo que ejercía el procesado sobre losmagistradob del PoderJudicial que no se adherían al sistema,es que se decide restituirla en el mismo cargo"(46).

2.2. Cohecho activo de ar¡xiliares

El cohecho activo de auxiliares se configura cuando elagente -particular u otro funcionario o servidor público- conla evidente finalidad de influir en la decisión de un asuntosometido al conocimiento o competencia del secretario, re-lator, especialista, auxilia¡ jurisdiccional, testigo, traductor ointérprete o análogo,le ofrece, entrega o promete donativo,ventaja o beneficio por cualquier modalidad o forma.

Aquí, a diferencia del artículo 3964, que regula el delitode corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, el legis-

{6{6) Ejecutoria suprema del S dejulio de 2003,'nN. No IGV{I-Uma,considerando sépdmo.

Connupcrór.¡ DE FUNcloNARros

lador ha incluido en esa misma línea al testigo, traductor, ointérprete o análogo (menos el perito que aparece ya señaladoen el primer p:írrafo). La persona que tiene cualquiera deestas calidades en un procesojudicial o administrativo, tieneun ámbito de competencia estricto y de menor relevancia parala configuración de la decisión final, pero sus aportes incidenen Ia formación del mismo. De esto sabe el agente colTuptor.y buscá que estos sujetos especiales tengan una determinadaactuación en el proceso. En los estrados judiciales y fscalesse sabe a diario, cómo los com¡ptos buscan a estos sujetos

especiales para determinar su actuación en un proceso judi-cial o administrativo y de esa forma, asegurar un resultado deacuerdo con su¡r intereses.

l,a fuerza probatoria de una pericia grafotécnica en eldelito de ñlsiñcación de documentos o de una periciabalísticade absorción atómica paravincular el disparo de un arma de

fuego con el investigado en un hecho de sangre,las conclusiones de una pericia psiquiátrica para definir una interdiccióncivil o el grado de imputabilidad penal,la incidencia de unaraducción, las expücaciones det inté¡pre te, el reconocimie ntomédico l.g"l,o los dichos del testigo presencial o de excepción del hecho investigado, so.n todos aportes decisivos para

' la formación de la decisión final y, por tanto, se subsumen enel tipo penal como objetos susceptibles de efectos deseados

por el agente colTuptor(aa.

2.3. Cohecho activo de abogado i

El tercer prirrafo del artículo 398e del Código Penal tiPifi-

ca la conducta delictiva que se configura cuando el agente de

los comportamientos de cohecho activo de sujetos especiales

(ü4 RoJAs V.tncns, Deütos cmttra b adminütración piblica, cit., p' 525.

525

R¡r'.r¡no 5¡t-¡ N¡s Srccnr

como del cohecho activo de auxilia¡es, es una persona quetiene la condición o tín¡lo de abogado o sin ser abogado formaparte de un esnrdio de abogados que lógicamente patrocina otiene un asunto pendiente de decisión ante un sujeto públicoespecial que se especifica en el primer y segundo párrafo deltipo penal en hermenéutica jurídica.' Estos supuestos delictivos tienen la misma esbnrctura y,

por tanto, merecen la misma pena privativa de libertad delos supuestos tipificados en el primer párrafo. l,a diferenciay quizá la razón de tipificarlo de forma independiente es la .

inhabilitación específica y la sanción de días'multa que se se-

ñala en el tercer prirrafo del tipo penal en ar¡áüsis. En efecto,si el agente tiene la condición de abogado o miembro de unesnrdiojurÍdico, aparte de la pena privatina de libertad se lesancionará con inhabiüación accesoria conforme a los incisosL,2,3y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a Eescientossesenta y cinco dÍas-multa

En un precedente judicial lamentable se constituye laejecutoria suprema del 14 dejunio de 2004. Aquí se absolüó a

un abogado que pretendió corromper a un representante delMinisterio Público a$.rmando que el hecho de dejar 200 solesen el escritorio de la fiscal no constituye delito de com¡pciónde funcionarios. Aquí hay un explícito supuesto de ofrecerdonativo a la ñscal con la finalidad velada que se pronunciede acuerdo con sus intereses. El abogado corupto al ofrecerlos 200 soles, que dejó en el escritorio de la magistrada ensobre cerrado, está br¡scando que aquella le favorezca en laczlificación de la denunciaque se encontraba pendiente en eldespacho fiscal. Este es un típico caso que calzzen forma per-fecta en el contenido del primer piírrafo del artículo 3984 delCódigo Penal. Como ya explicamos, algunas de las conductaspunibles que conñguran en conjunto el cohecho activo espe-

526

Connurc¡óN DE FUr{¡oNARtos

cífico por la calidad del destinatario de la conducta corruptapueden implicar un recíproco intercambio de prestacionesdonde el agente del ilegal comportamiento se beneficia conla obtención del provecho al resolverse el ¿Nunto a su favoro según sus intereses particulares y el oro con el donativo oventaja y mediatamente con la promesa que logra del primero.Pero esta bilateralidad no concrure en todos los casos comoocurré, por ejemplo, con la modalidad típicade ofrecer. Aquí,con el simple hecho de ofrecer se coruruma o perfecciona eldelito; no se exige la aceptación del sujeto púbüco especial,pues este como ocurrió en el caso objeto de la equivocadaejecutoria suprema no pue de aceptar )¡ de nunciar el compor-tamiento comrpto. No es necesaria la existencia de pacto oconcierto para consr¡marse el delito, como se alega en formaerónea en el precedente jurisdiccional.

Pero pasemos a reprod,ucir los argumentos del citadoprecedente judicial que para fines académicos sirve de so-bremanera. El lector debe tomarlo como un ejemplo típicodel delito que venimos analizando. A la vez,la decisión finaldebe tomarla como un error que a veces,lamentablemente,cometen nuestros vocales supremos.

En la ejecutoria suprema del 14 dejunio de 2004 se argu-menta que "el delito de cohecho activo de abogado sobre elfrscal [...] exige, enEe otros supuestosr eu€ el abogado hagaun donativo a un fiscal con la finalidad br¡scada de poderencau¡iar la decisión o fallo de un proceso; que estg delito,a diferencia del cohecho activo, por ser de concurrencianecesaria presupone la convergencia ineludible del fiscal,esto es importa que el abogado haya acordado con el fiscalla compraventa de la función pública y precisamente porello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente lapresencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal.

527

Rr¡'rno S¡uNrs Stccnr

Que en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previocon la fucal adjunta, quien precisamente al notar un sobre

en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía cuatro billetes

de 50 soles, levantó el acta correspondiente y Puso el hecho

en conocimiento de la fiscal provincial; que el imputado noconversó con ella para que decida en un sentido determinadola denuncia que se encontraba pendiente de calificar ni enmomento alguno se pactó la entrega de dinero, consecuen-

temente, el hecho objeto del proceso penal no constjnrye eldelito mención"(ffi).


"Que al haberse lesionado el bienjurídico tutelado queconsiste en el correc¡o desenvolvi¡niento de la administraciónpública, de una manera externa, en tanto y en cuanto lo que

se pretende con ello es evitar la influencia de f,actores extrañosen la determinación de los operadores dejusticia del Estado,

al igual que la independencia, imparcialidad y honestidad a

que tiene derecho todo magisffido't0+sr y todo s{eto públicoespecial que indica en forma expresa el tipo penal en análisis:

fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Adminisrativo,un secre tario, relator, especialista, auxiüar j urisdiccional, tes-

tigo, traductor o inté¡prete u otro análogo a los anteriores.

2.5. Sujeto activo

Tanto el primer como el segundo párrafo del artículo398e del Código Penal tipifican suPuestos o comPortamientos

to$r R.N. Nc 377&200&Lima (PsREz ARRoyo, La noluciún d¿ tailnis4ru-dtncia pmal m ¿lPcni (2001-2A05), cit., T. II, p. 1474).

(6.e) Ejecutoria suprema del S dejulio de 2003, RN. Ne lGV4l-Uma,considerando octavo (ibídem, T. II, p. l4tl5).

528

ConnurcróN oE FuNcroNARros

delictivos comunes, es decir, cualquier persona puede sersujeto activo del delito. No se exige que aquel tenga algunacóndición o cualidad especial.

En cambio, el tercer párrafo sí tipifica supuestos puniblesespeciales, pues se exige que el agente tenga la condiciónespecial de abogado o que pertenezca a un eshrdiojurídico.Si el agente no tiene estas cualidades, los supuestos típicosno se configuran.

2.6. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular delbien jurídico protegido.


Todos los supuestos punibles tipificados en el artículo398q son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpao negligencia.

La clase de dolo que se exige es el dolo directo; de laconstn¡cción de la fórmula legislativa se evidencia que no es

posible la comisión por un simple dolo eventual. El agente alofrecer, entregar o prometer de modo voluntario una dádir¡ao beneficio al sujeto público especial, sabe desde el inicio queesrá corrompiendo o sobornando con un fin determinado.

4. PENALIDAD

Si el acusado es imputado por cualquiera de los su-

puestos tipificados en el primer párrafo del artículo 398e delCódigo Penal, será reprimido con pena privativa de libertadno menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación

R¡urno Seu¡¡,rs Srccn,r

accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36q delCódigo Penal.

En el caso que el hecho punible sea el previsto y sancio-nado en el segundo párrafo, el agente será sancionado conpena privatirna de libertad no menor de cuatro ni mayor deocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos2, 3 y 4 del artículo 36s del 6digo Penal.

Si el agente del hecho punible tiene la condición deabogado o forma parte de un estudio de abogados, la penaprivativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor deocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1,

2,3 y 8 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientossesenta y cinco días-multa.

s30

$7

N EGOCIASÓN INCOMPATIBLE O

APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO

1. TIPO PENAL

La fuente directa del hecho punible denominado"negociación incompatible o aprovechamiento indebidode cargo' lo constituye el artículo 345s del Código Penalderogado de 1924 y el artículo 201s del Código Penal de1863. Estos textos punitivos tienen idéntica redacción ysolo se diferencian en la penalidad.

Se trata de una figura de incompatibiüdad de ciertageneralidad al qo especifi.carse la naturaleza del'.contrato uoperación que, como se apreciará del análisis, tiene similitu-des con el delito de colusión defraudatoria contenido en elartículo 384e del Código Penal, con la diferencia que en lanegociación incompatible no se requiere la concertación nila existencia de perjuicioromr.

(ffi) RoJAs Vancls, Deütos contrd Ia ad,minístraciún piblica, cit-, p. 584.

531

R¡¡,uno S,rul¡¡¡s Srccxr

Asimismo, en doctrina este hecho punible es conocidocomo gestión desleal, infideüdad de funcionario o interésparticular en acto de oficio(65r).

El delito de negociación incompatible o aprovechamien-to indebido de cargo en el texto original del Código Penalse enconüaba regulado en el artículo 397e, sin embargo conla Ley Ne 2$55 del 6 de octubre de 2004, eue modificó eltexto punitivo, se le reubica al artículo 399e incrementandola penalidad para esta conducta de cornrpción.

Es con la indicadal*y, de octubre de 2004 que el tipopenal tiene el siguiente contenido:

El fwuinorio o serz¡idor Púbüoo gn indebidamentemfonu ilinc:ta o bdirccta o Pü a,cüs simubibs se

htavsq., enprcueeln Wio o de t¿rero, por anlquic?qnhztb u opercsióí en qw interaie¡u pmruzon ile stcargo, serú rz.pr;mida wt peru priaoüua ¿le liberradno ,ncn{n ilc ctlr;ttp ni nayor de seis años e hhaülütaiión m$ome abs i¡uisos I y 2 ilcl artículo 36a ¿lel

CóW PnaL


El delito de negociación incompatible se configuracuando el agente, siempre funcionario o servidor público,se interesa de manera particular en forma directa, indirectao por actos simulados por cualquier contrato u operaciónque realizan particulares con el Estado. Se entiende que laintervención del agente en la celebración de aquellos actos

ttntr C¡uml,¡"o fuvr,José Luis,'El delito de negociación incompatible",en A.4"V1/., Cua,tiona dcluahs ül sistttna pmdL Crüis y &sd$w, ARA, Lima,2008, p, 565,

532

ConnupqóN oE FUNqoNARros

jurídicos es por razíndel cargo que desempeña al interior dela administración púbüca. Su finalidad es obtener un provechopatrimonial personal o para terceros.

En la estructura del tipo penal intervienen diversos ele-mentos de la tipicidad objetina que es necesario explicar porseparado para su real comprensión:

2.1. Interesar

Elverbo rector del tipo penal es el término interesar quesignifica atañer, concernir, incumbir; comprometer o impor-tar algo y por ello se desüna nuestra voluntad a conseguirlou obtenerlo. En la conducta de negociación incompatible,,el agente de manera especial y particular se compromete, leimporu o se interesa en un contrato u operación que realizael Estado con terceros con la ñnalidad de obtener un prov+cho económico indebido en su favor o afavor de'terceros(6ür).

Interesar signiñca poner un interés particular en la operación,interés que nonnalmente no se impone. Ello puede suceder,como bien apunta RojasVargas(6ót), en los actos preparatoriosdel contratou operación, durante su ejecución o en la fase

de üquidación ¡ claro, puede incluir un ámbito muyrariadode expresiones prácticas.

El argentino Creus(ea), enseñaal respecto que interesarse

es volcar sobre el negocio de que s€ Eate una Pretensión de

tüts Eóte alpecto no er tomado en cuena por AsA,Yro VAsQuiz, toda trcz

quc la scgunda eüción dc su libro cr del año 2003, ticmpo en cl cual rúnno sc habfe producido la rnodiJicación del contcnido del hecho punible de

ncgociación incompatiblc que ¡c rerlizó en octubre de 2004.(0át) RoJAs Vrurcas, Delitos cantra Ia ddminütmcitn !úbtba ciu, p. 587.(r¡0{) CR[us, Carlos, Dmcho ptndL Patlc ¿t4cial, A¡rea, Buenor Aires,

1990, T. 2, p. 309.

R¡mno Srux¡s Srccnr

parte no administratir¡a: querer que el negocio asuma unadeterminada configuración en interés parücular del sujeto ohacer mediar en é1, propugnándolos, intereses particulareso de terceros.

El interesarse no siempre debe implicar un peligro parael patrimonio de la administración pública. Si en los hechos,el funcionario o servidor púbüco hubiera favorecido interesesparticulares o de terceros que resulta¡on f,avorables económi-camente a la administración pública, igo"l la conducta serátípica y puniblele$r. Aquí no es punible la conducta porquese afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino porlesionar el bien jurídico normal y el recto funcionamientode la administración pública. Si el sujeto público se inreresaindebidamente en contratos en los que actúa en representa-ción de la administración, para sacar provecho ecbnómicopara sÍ o terceros, la conducta es típica siendo irreler¡ante sicon tales actos la administración se vio favorecida.

EI interés particular que expresa el agente puede mate-rializarse en la realidad hasta de tres formas:

2.1J. htercw'v fu nunera dired4

Este elemento de la tipicidad objetiva significa que elagente en forma personal y directa se interesa o compromete

ror) ps mod6 alguno es de recibo la posición de A¡r¡rro VÁsqr.rra ct¡andosostiene que el interesa¡se siempre debe impücar un peligro para el patrimonio de la administración pública- Si en los hechos, el ñ¡ncionario o servidorpúblico hubiera hvorecido intereses particulares o de terceros gue resultaronfavorables económicamente a la administración pública, habú coincidenciade intereses, p€ro no tipicidad de la conducta. Vide A¡¡¡'.roVÁsquu, Lw d¿lüwmntra b adminislrrcilin pülüa m eI Cod.igo Pmal pntano, cir, p. 513.

534

ConnupoóN DE FUNctoMRtos

en el contrato u operación y realiza todos los actos adminis.trativos necesarios para conseguir los resultados que busca,esto es, el beneficio.indebido en su f,avor o de terceros quelógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicos con aquel. En oros términos, significa que el zujetoactivo personalmente pone de manifiesto sus pretensionesparticular€s,. )E sea en eI momento de la propuesta, celebra-ción, ratificación, modifi cación-revocatoria, ejecución, e tc.,del contrato u operación(e¡ol.

2. 1.2. Intcrewv fu ¡nmsz hdhzAa

En esta modalidad, el agente (siempre funcionario oservidor público) no actúa directamenre en la celebracióndel contrato u operación, sino que se vale o hace r¡so de inter-mediarios que pueden ser particulares u otros funcionarioso servidores púbücos pÍua lograr su finalidad de conseguiruna ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. El su-jeto activo sugestiona o influye en el funcionario o sei-vidorpúblico que actúa en representación del Estado en la cele-bración de contratos u operaciones con particulares.

Los intermediarios actúan como cooperadores o cómpü-ces necesarios ysegún el caso, pueden constinrir instrr¡mentosque utiliza el autor mediato(s?).

(666) Ro¡.ds VAncls, Dclitos contra b alminístración püüca, cit", p. 589;Castillo Alva,'El delito de negociación incompatible", cit , p. 592.

(6tt RoJ¡s V,uc¡s , Dclitos contra l¿ dminütración públic+ p. 589. En igualsentido, A¡enrrro VÁsguuz, Las d¿litos contra Ia, adminütracinpúbüca m el6digoPmal pmtano, cit., p. 509.

R¡uno S¡ux¡s SrccH,t

En parecidos términos, Castillo Alva(ffi) enseña que estamodalidad se produce cuando se utiliza a otras personas parala promoción o favorecimiento de los intereses particulares.No interesa si son funcionarios públicos o particulares. No es

necesario que los terceros reciban una determinada utilidado ventaja.'Dichos intermediarios, en especial los particularesposeen la condición de cómplices y no de autores por más

importancia y peso que tenga su aporte. A ello se agrega queinteresarse inürectamente también comprende el hecho deque se posea un interés de obtener un beneficio indirecto.

2.1.3. húeresose m¿di^uttc ados sit¡adados

Interésarse mediante acto simulado significa que el suje-to acüvo actúa en la celebración de contratos u operaciones,aparentando que actúa defendiendo los intereses de la ad-ministración pública cuando en realidad son particulares opersonales. Por esta modalidad el agente negocia los contratoscon empresas que simulan tener una tirularidad o represen-tatiüdad distinta, cuando en realidad son de propiedad delfuncionario o servidor público agente, o en una diversa gamade actos ficricios o con empresas inexistentss(r6e).

En realidad, el acto simulado alude también a una for-ma indirecta de interesarse(m), pues aquí se quiere haceraparentar que es otro el interesado cuando en realidad elinteresado es el funcionario encargado de celebrar el contrato

(6ós) CAmuoAlvr,'El delito de negociación incomparible", cil, p.595.t0os) f,q¡ s \,¡ARcts, Deülos contra h adminblracün ptiblica, cir, p. 589.¡oeot An¡,¡as Vr'sgurz, Los d¿Iitos ctntra l¿ administración püIica m el

üdigo Pcnalpntutu, cit., p. 513.

s36

ConnurcróN DE FUNcroNARros

u operación; por ejemplo, la inclusión en la negociación deuna empresa inexistente.

De esa forma es meridianamente claro que la ley nocastiga en esta modalidad típica la sirnulación in penionam,sino más bien la simulación in actum. No se castiga a quienactúa mediante persona interpuesta o disimsladatmt).

Hay simulación cuando el funcionario, para favorecera una empresa en la cual se entiende tiene interés particulardirecto, en una licitación crea una tercera empresa de factradapara dar la imagen de una supuesta, pero inexistente compe-tencia y así cumplir con las bases establecid¿5(se4.

2.2. Provecho propio o de tercero

El agente actúa guiado o motirado por el provechg qrreplanifica obtener de laoperación. El acn¡arindebido delagen-te debe tener como objetivo obtener un provecho o mejor,sacar ventaja patrimoniat del contrato u operación en la cualinterviene en razón del cargo que desempeña al interior dela administración pública.

El provecho que pretende obtener d,el contrato u opera-ción puede ser en favor del propio agente público, o en favorde terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad,familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refierea terceros, estos necesariamente deben tener alguna vincu-lación con el sujeto público. Es imposible que el a.gente se

teeu C,¡s-nu-o Arvn, "El delito de negociación incompatible", cit", p. 594

(citando a los argentinos Ricardo Núñez y Laje fu"f.).toozl C¡snLLo Al-e, "El delito de negociación incompatible", ciL, p. 595.

537

Rr¡¡¡no Snuus Srccnr

interese de modo particular en obtener un provecho a favorde terceros extraños a é1.

2.3. Contrato u operación objeto del hecho punibte

El tipo penal en forma expresa indica el objeto de laconducta punible: contrato u operaciones. En consecuencia,si los actos qqe exPresan esPecial interés de parte del agentetienen como destino otros actos administrativos diferentes alos contratgs u operaciones no se engloban en la tipicidaddel delito en hermenéuticajurídica.

La noción de conrato debe entenderse en sentido técni-co, de la mano de los criterios que se manejan en el Derechoprivado y en el público. No interesa la forma particular delcontrato, como su modalidad, tiempo de duración, sujetosintervinientes, ni tampoco es reler¡ante la materia o el carác-ter del ¡¡¡is¡¡s(eds). En esa lÍnea se entiende por contratos atodos los actosjurídicos destinados a crear, regular, modificaro extinguir relacionesjurídicas de carácter patrimonial. Uncontrato siempre es bilateral, es necesaria la concurrencia dedos partes: el Estado y las persona¡¡ naturales o jurídicas par-ticulares en las cuales el sujeto público "agente" tiene

"Igotinterés económico.

Los contratos en los que es parte el Estado son rariadosy se refieren a negociaciones lícitas de contenido múltiple: desuministro de servicios, culturales, económicos, de obras, etc.

En cambio, las "operaciones' son los actos d.ispuestos oconvocados por el Estado que no reúnen las característicasformales y bilaterales de los contratos -licitaciones, convoca-torias diversas, incautaciones, embargos de bienes, expropia-

(663) Ibídem, p.589.

s38

Connurcróx oE FUNctoNARros

ciones, etc.-. El obje tivo del legislador de utilizar este términogenérico con carácter subsidiario es ampüar el círculo de

actos en los cuales esui prohibido poner en práctica intereses

infuncion¿|gs(m).

2.4. Vincutación funcional

El objeto del delito de negociación incompatible debeestar confiado al sujeto activo en razón del cargo que tieneasignado al interior de la administración pública. Este aspecto

resulta un elemento objetivo trascendente del'delito en her-menéuticajurídica. Si en un hecho concreto este elemento nose verifica, el deüto no se configuraasí haya evidente perjuiciopatrimonial para el Estado con el actuar del agente.

En el delito de negociación incompatible es condiciónsine qua non que los contratos u operaciones.objeto de laconducta indebida estén confiados al agente en virtud de los

deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interiorde la administración estatal. Estas atribuciones o comPetencias

aparecen determinadas o establecidas en forma previa por laley o normasjurídicas de menorjerarquía, como reglamenüos

o directiras de la insütución púbüca(6q). La relación con elobjeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, elagente puede estar encargado de modo directo de celebrarlos contratos o realizar las operaciones, o solo puede tener

esa facultad por disposición jurídica o disposición funcional.En este último caso, se entiende que otro funciona¡io o ser-

to*rr RoJ¡s VAlcr.s, Dclítos contra h adminisnación Púbút:q cit., p. 590;

Asá"\To V,ts{¿urz, Los d¿Iitu contra h admínistruió¡ pülüo m eI Codiga Pmal

pmtano, cit, p. 515. Asimismo, CÁ^sttt¿o Ar.v,l,, "El delito de negociación

incompatible", cit., p. 590.

tm¡r RoJ¡s V*Rc,r,s, Dclitos contra b administraciÚn pülirq cit-, p. 590.

539

R¡rr¡rno S¡¡-¡N¡s Srccnr

vidor dependiente de aquel, participa de modo directo en elcontrato u operación.

Este elemento objetivo del delito de negociaciónincompatible permite sostener que el hecho punible tras-ciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarsedentro de los delitos que vulneran los deberes de garantíay confianza especÍficos asumidos por los funcionarios oservidores públicos en virtud del cargo que desempeña enla administración pública. Entendido así, se concluye queel bien jurÍdico solo se. verá afectado cuando el agente le-sione el patrimonio del Estado infringiendo o lesionandodeberes específicos que üene para con la celebración decontratos u operaciones en representación del Estado quele han sido encomendados, descartándose de ese modo unalesión a deberes generales del cargo.

En concreto, como señala Rojas Vargasteeo), ro podráser autor cualquier funcionario o servidot p,ibtico si és queno posee facultades de decisión o de manejo de las negocia-ciones u operaciones como cometido de sus funciones porrazón del cargo. Esta restricción prevista por el tipo penalexcluye a los funcionarios o servidores públicos que sólocumplen encargos o delegaciones sin estar referenciadosen los deberes del cargo.

Esta es la interpretación que hace la jurisprudencianacional en la ejecutoria suprema del 8 de agosto de 2001argumentando que'"en cuanto aI delito de negociación in-compatible, se tiene que el encausado €ra regidor de la Mu-nicipalidad Metropolitana y no de los municipios distritales,ni funcionario de la Empresa Nacional de Administración de

t0m¡ lbídem, p. 586. En senrido parecido, A¡nmo VÁsgur:2., Las ülitoscontra La ad,ministracün püIica cn el Codigo Pcnal pmrano, cit-, p. 508.

540

ConnurcróN o€ FuNctoNARtos

Peajes -Emape- que suscribirían los convenios sobre publici-dad exterior con las empresas vinculadas a su persona, por loque no puede ser sujeto activo dsl ¡¡i5¡¡q'(mD.

En la misma lÍnea de hermenéuticajurídica, la ejecutoriasuprema del 25 de octubre de 2002 en forma pedagógica argu-menta: "Si bien el encar¡sado, médico especialista del hospital,era propietario del 'Centro Quinirgico Oftalmológico'y encalidad de servidor público se interesó por la celebración delos convenios srxcriios por el hospital nacional y su centrooftalmolóS.o, también lo es qrre.tr l" celebración de ambosconvenios el procesado no intervino por razón de Su czugo,tal como lo exige el tipo penal, debido a que la decisión deaceptar la propuesta prestada no dependía de é1, evidencián-dose de esta manera que los hechos imputados no reúnen lospresupuestos del tipo penal ¡gfgride'(F,6E).


Es común en la doctrina considerar que el bienjurídicoprotegido general es el recto y normal desarrollo o desenvol-vimiento de la administración pública

En cuanto al bien jurídico específico, considerarnosque el deüto de negociación incompatible busca proteger eldeber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidorespúblicos en el cumplimiento de su deber particular enco-mendado en razón del cargo que desempeñan, como es el decelebrar contratos u operaciones afavor de la administración.Se entiende que parücipa en estos actos jurídicos siempre

teo¡ RN.N¡ 1 05+200 l-Lima (Unquuo Ouucnu¡. et at., JurírPwlaviapaml cit,2005, p. 636).

t00¡r RN. N'q 4832-2001-Arequipa (S,u¡z¿n SÁ.vcnnz, Delüos co*tra hadministmcion púbtica, cit., p. 5 I 3).

541

R¡ulno S¡r-¡n¡rs Srccxr

cuidando los intereses del Estado al que representa. De modoque el bienjurídico específico solo se veÉ afectado cuando elagente público lesione el patrimonio delEstado infringiendosus deberes de lealtad y probidad en la celebración de con-tratos u otra¡¡ operaciones que le han sido encomendados oconfiados en razón del cargo que desempeña dentro de laadministración pública.

Por su parte, Rojas Vargast06e) considera que el bienjurídico especíEco se orienta a otros aspectos. Así pretendeenseñar que el objeto específico radica en la necesidad de pre-sen¡ar normatira.mente la administración pública del interésprivado de sus agentes que anteponen sus intereses a los deella Se busca también mantener incólurne la imagen de Iaadministración ante la ciudadanÍa, siendo inaceptable socialy culnrralmente que el conjunto de la acüvidad estatal o unsector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidorescon doble expectati\¡a en el cumplimiento del cometido desus cargos: servir aI Estado y servirse indebidamente de lasposiciones o ventajas funcionales obtenidas.

En tanto, C,astitlo Aha(6?o) argurnenta que el bienj uríd.icoprotegido en el delito en hermenéutica jurídica es la trans-parencia con la que debe actuar un funcionario o servidorpúblico en la realización de los actos propios del cargo que serelacionan con los conEatosy operaciones en las que participaen nombre o representación del Estado. No es de recibo esteplanteamiento debido a que es difrcil saber si el sujeto públicoen su actuación pública actúa o no con total transparencia.

rse¡ RoJ¡s VARc¡s, Delitos contra b adminístmcih ?,üI¡rq cit , p. b85.En contra de esros planteamientos cAs¡iltro A¡.l, "El detio de negociaciónincompatible", cit", p. 566.

(r70) CAs'nrr oAlvr, "El delito de negociación incompatible", ciL, p. 566.

ConnurcróN oE FUNctoNARtos

si el funcionario o servidor público no es trÍulsparente ensrur actos y con ello no se pone en peligro el patrimonio delEstado, no hay forma de alegar que haya cometido el delitode negociación incompatible.

2.6. Sujeto activeautoría

De la lecnrra del a¡tículo 399e del Código Penal se con-cluye que estamos ante un delito especialísimo. El sujeto activotiene doble condición: funcionario o sewidor público yen talcondición, debe tener dentro de sus atribuciones o funcionesla celebración de contratos o la realización de operaciones enrepresentación de la administración pública En consecuencia,además de exigine que el agente cuente con la condición defuncionario o servidor público, se exige que cuente tambiéncon una vinculación funcional ineludible con los contratos uoperaciones que celebra el Estado objeto'del delito. Si no se

verifica que el funciona¡io o servidor público tenía dentro desrx funciones o atribuciones la celebración de contratos o la rea-lización de operaciones en represenaciónyñvor del Esado, elhecho punible en hermenéuticajurídica no se perfecciona

En esa línea, no es suficiente para la configuración deldelito de negociación incompatible, quq el sujeto activo deldelito tenga la sola condición especial de funcionario o servi-dorpúbüco. Es necesario que eliujeto público cuente con las

facultades y cornp€tencias para intervenir en los contratos o las

operaciones, es decir, posea el poder y las compe tencias paraparticipar en una contratación u operación. De tal manera,que lo que determina la condición de autor no es tanto lacalidad de funcionario o servidor sino la intervención en losactosjurídicos regulados por la ley en razón del cargo{srtr.

lrrr¡ Qf¡. Ibídem, p.575.

543

R¡r'llno SruN¡s Srccn¡

Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocraciatradicional pueden ser sujetos activos del delito de aprove-chamiento indebido de cargo, sino también de acuerdo conel artículo 425e, inciso 3 del Código Penal, pueden ser losparticulares que han sido contratados para ejercer Ia funciónespecífica de contratar o realizar cualquier otra operación enrepresentación y en favor del Estado.

2.7. Sujeto pasiro

Solo el Estado que constiruye el representante o titr¡lar dela administración pública en sus diversas manifestaciones.


El hecho punible de negociación incompaüble o aprcvechamiento indebido de cargo es netamente doloso, nocabe la comisión por culpa. La configuración subjeüva de laconducta ilícita requiere o exige qr.r. .1 funcionarió o servidorpúbüco actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtadyprobidad de celebrar contratos o realizar operaciones en re-presentación y favor del Estado; no obstar¡te , voluntariamenteactúa evidenciando interés particular con el ñrme objetivo deobtener un provecho indebido para sí o para un tercero conel cual lógicamente tiene alguna vinculación.

Es hrgrr común en la doctrina nacional considerar que laconducta punible es posible solo por dolo directo. Los actosde "interés privado" ¡ sobre todo, b{o la modalidad de uacto

simulado', ro son posibles sin quererlos. Es en estos casosdonde es determinante el dolo, pues los elementos objetivosno contienen la conducb desvalorada sin el "interés particu-

544

Connupc¡óx DE FUNctoNARtos

lar" en su ¿uipecto subje tivo{onr. En tanto que Rojas Vargasrenr,enseña que el deüto en análisis requiere dolo directo, lo cualse aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervenciónsimulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia oengaño a la administración pública.

Posición distinta y sin mayor explicación sosüene Cas-tillo Alvatszr), ¿l afirmar que la formulación amplia de la leyno impide que la infracción pueda cometenre, por ejemplocon dolo eventual, pues nuestra legislación, a diferencia de loque sucede en el Derecho italiano no alude especial y expre-samente a la intencionalidad del funcionario público, formasubjetirra que excluye el dolo eventual.

4. CONSUMACIÓNYTENTATT\rA

De la fórmulalegislatira contenida en el artículo 399s delCódigo Penal se concluye que el delito de negociación incom-patible o aprovechamiento indebido de cargo público es undelito de mera actiüdad o de peligro y, por tanto, se coruurmacon la sola verificación del interés particular del sqjeto públicoen la celebración del contrato o realización de operaciones

. en representación del Estado. El interés debe estar dirigidoa obtener un provecho indebido a favor d'el agerite o.a favorde terceros que tienen ünculación con aquel. Este aspectoconvierte en punible la conducta en análisis(6?5).

te's Ag¡urno Veseuuz, Los d¿lilos co¡tm Ia ad,minisnación tública m cl

Código Panlparuano, ciu, p.516.. (r¡?!) Ro¡.ls Vnnces, Delitos contra La adminütraciéttpriblica, cir, p. 591.

¡ot¡ Q451¡¡¿e ALv,rr, "El delio de negociación incompatible", ciL, p.597.tot¡l RoJAs V,tnces enseña: "Se trata de un delito de simple ac-

tividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilÍcito del

545

R¡¡"rno SruNes Srccnr

Parala consumación del delito en hermenéuticajurídicano se requiere que el contrato o la operación en la cual se

interesa el agente se llegue a concretar, es decir, se llegue acelebrar o realizar. De ese modo, es común en la doctrina pre-cisar que para la consumación no se requiere verificar que laconducta del agente lqgtó cau¡¡ar real perjuicio patrimonial ala administración pública, así mismo no es necesario verificarsi el agente obtuvo la ventaja indebida perseguida, toda vez

que en muchos supuestos puede existir ventaja patrimonialpara el Estado(676).

Los supuestos en los cuales la administración estatalha obtenido mayor ventaja patrimonial con la conductainteresada del agente (en su provecho o de tercero), noüenen relevancia penal pues ig"l el delito apar€ce. Aquí,el aspecto dg lograr realmente la ventaja para el agenteo causar pe{uicio parimonial al Estado con el actuar deaquel es un Í$pecto secundario, lo principal es verificar lapuesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido cuales el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o ser-

vidores públicos en el cumplimiento de su deber particularencomendado en razón del cargo que desempeñan, comoes el de celebrar contratos u operaciones.

funcionario o servidor' (Ro¡es V,tncls, Dclitos contra Ia adminislraciónptública, cit., p. 591).

tsl6t Loc. cü En parecido sentido A&$no VÁseuez, Los üElos cst w Io

ailministración publüa m cl üdigo PmaI pennno, ciL, p. 517. Igual C"sntl'oArvr, quien argumenta: "Se trata de un delito de peligro y no de un delitode resultado o de da¡io. Inchxo, es posible que la administración hayaobtenido un determinado beneñcio o el servicio brindado hap cumplidoholgadamente sr¡s metas, pero aún asÍ subsiste el delito. No es necesarioque ha¡an intereses contrapuestos, reñidos entre sí o que haya un conflictoreal o,apaxente. Basta que los intereses sean incompatibles" ('El delio denegociación incompatible", cit., p. 573).

546

CoenupcróN oE FUNctoNARtos

Al aceptarse que se trata de un delito de mera actividado de peligro, es imposible que la conducta se quede en gradode tentatir¡a.

Por su parte, Abanto Vásquezt0?n enseña que es difícilaceptar la existencia de la tentatir¡a, pues si se trata de actosejecutivos tendentes a lograr "lsr beneficio en el contrato uoperación que el funcionario dirige a nombre de la adminirtración pública, ya se habría manifestado el "interés prirado'y se podría hablar de consumación; lo mismo sucede con lasexpresiones verbales que ller¡anín (dolosamente) a un desa-rrollo causal favorable para dicho interés prirado por lo quela tentatir¡a es improbable, por no decir imposible.

Posición diferente y contradictoria sosriene Castillo AI-1¿(6?8), al enseñar que es posible la tentatir¡a en la medida quela intervención del funcionario en el acto no puede llegarnecesariamente a producirse por razones independientes ala voluntad del agente público. Se considera como un casode tentativa el supuesto en el que determinada operación re-quiere cumplir previamente un procedimiento adminisradvo

(6rD Aulrro VÁseuzz, Los fulitos cntm b adminisfa¿ük Wüca cn d C,odigo

Ptnalpatutu, cit, p. 518. En cainbio, Ro¡rs Vancrs en forma discutible y sinexplicar el supuesto, señala: "Es posible la tentatir¡a si el acto de interesarseadmite fragmenación y un iter espaciado", Delitos contra b úministrrciónFblüo, cir, p.592.

tonl Decimos contradictoria debido a que primero sostiene que se

tr¿ta de un delito de peligro y "la consumación del délito se perpetra en elmismo Eomento y lugar en que el funcionario público ha e:lteriorizzdo ttravés de cualquier acto su interés privado en el cont¡ato u operación, ¡asea suyo o de un tercero, al margen si se llega a sr¡scribir o no". Para luegoafirmar que es posible la ¡entativa. Lo concreto es qu€ si sostenemos queel delito de negociación incompatible es un delito de peligro es imposiblesostener luego, que es posible la tentatiy¿. En los delitos de peligro no es

posible la tentatir¿ (Casnr.r-oAr-ve, "El delito cte negociacién incornpatible",cir, p. 601).

547

Rrurno S¡urr'tls Srccn¡

fijado por la le¡ el cual estÁ compuesto por una serie de actosorientados hacia una misma finalidad.

5. PENALTDAD

Si el agente es acusado por alguno de los supuestos quetipifica el artículo 399e del Código Penal será sancionadocon pena prirrativa de libertad no menor de cuatro ni mayorde seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 delartículo 36e del Código Penal.

54E

s8TRAFICO DE INFLUENCIAS

1. TIPO PENAL

EI delito de tráfico de influencias(67e) o también cono-cido en la doctrina en su acepción romana, como "venta dehumo" no estaba regulado en el texto original del CódigoPenal de 1924. Es recién con el Decreto Legislativo Ne 121

del 12 de junio de 1981, que se tipifica por primera vez ennuestra patria. El decreto legislativo incorporó al CódigoPenal el artículo 353s-A cuyo contenido tipificó el delito detráfico de influencias, el cual no estaba en elproyecto inicialdel citado decreto legislativo sino que fue inroducido porfuncionarios que redactaron el texto definitivoi por lo tanto,

ton¡ Denominación oEciosa que como bien añrma Hurc,rno Pozo si

bien no concuerda con todas las formas en que puede materializarse eldelito prwisto en el artículo 4(t0¡, también es cierto'que por tradición le'gislatirra yjurisprudencial su r¡so no afecta la interpretación del contenidodel tipo penal 4O0e del Código Penal. Por lo demás, en el Derecho penal,parte especial, es difícil encontrar que alguna denominación o etiqueta dé

cuenta de todos los supuestos delictivos que determinado a¡tículo del Código Penal tipifica. Hunreoo Pozo, "Interpretación y aplicación del artículo400q del Código Penal del Peni. Delito llamado de tráfico de influencias',en Anuario ü Da¿cho Pnal 20A5 $nte$ntacion 1 aplicrción d" Io lq FnaU,Uma,2006, p.277.

R¡urno S¡r-tN¡s Stcor,r

no se discutieron a fondo las razones para tipificarlo. Cons'tituyó una expresión de la idea polÍticamente predominantede entonces, que apuntaba afacilitar la represión eficaz de los

funcionarios que dr¡rante el fenecido gobierno militarhabíancometido delitos contra los intereses del Estado(tso).

El Código Penal de 1991 sí lo tipiñcó en su artículo400e, no obstante, su contenido inicial ha sido objeto de

modificación por el artículo le de la Ley Ns 28355 del 6 de

octubre dg !QQ4t68tt.

En principio, podemos señalar que en los diversos mo-delos normativos que ofrece la legislación comparada sobreel delito de ráfico de influencias -España, Italia, Argentina,Colombia, etc.- no se ha criminalizado la simple influenciaque pueda poseer el agente sobre los funcionarios públicos

-jueces y fucaler, pues tal nivel de irradiación de poder es

un dato inherente a toda interacción social y sobre el cual noexiste legislación en el contexto del Derecho occidental que locastigue penalmente. En efecto,la sola existencia de influen-cia, la capacidad de influencia o de ejercicio de influencias

(€r.' cfr. Ibídem, p.273.t¡¡tl Como fuente exuanjera de este deli¡o cabe citarse, solo como

fuente indirect¡, el artículo l47o del Código Penal colombiano pero ante¡de la dación del Código del 2000, pues en este texto, se tipifica en el artí-culo 4ll¡ de modo diferente. Con extremada razón, Hunr¡¡o Pozo enseñaque es importante individualizarla pañr utilizar adecuadamente la doctrinaextraqiera, pues €sta como toda elaboración dogmática tiene como base unsiste¡na legal particular. Por lo tanto, si se quiere justificar la atribución de

un sentido a una disposición invocando la opinión autorizada de un autordeterminado, es necesario const¿tar si se basa en una disposición idénticao similar a la disposición en cuesúón. Lo mismo debe hacerse respecto a los

criteriosjurisprudenciales foráneos. Citar a estos solo es pertinente cua¡do se

tiene en cuenta la semejanza o diferencia existente entre la disposición ma-

terial de dichos criterios y el artículo que se interpreta (ibídem, p. 276).

550

ConnupcÉN DE FUt¡ctoNARtos

considerada¡¡, en tanto situaciones de hecho desprovistas delos aditamentos de tipicidad exigidos en la nonna penal, ca-recen de interés penal. Los diseños político<riminalesse hanpreocupado por enfatizar la venta ó .o*p.omiso pecuniariode que es objeto tal marco de influencias en posesión de unsujeto indeterminado, haciendo radicar en dicho punto larelevancia penal, sin que sea realmente importante que lainfluencia vendida h.f. sido concretada e sfi6az(5s¿).

El actuaf tipo p.r,d modificado tiene el contenidosiguiente:

El gu, üancando o tadenda *r¡tt "r*A^

refu o sittw-ladas, rccibe, ,nce ds o pwtnctn paru sí o pua tmt¿weno, donAbo o prvtrcsa o adquin oüv oent4jao bmefuío wn el ofrecimiento fu intereder qú¿ utfincilorlüio o *ruidor NbIú@ gn ho ilc orcer, atéúnociado o hay qrccido m un judichl o.dmfuí¡-frultioo, wó rvprinido wt peru prinAbo & übMrut rteturr do atmp ri nwlor iI¿ seis sios.

Si el agentc a utfinuiottuio o sqaidor pibtia, setA,eprlniito con pena prbatina d¿ liberfad tu menor fu .

antm ñ ncyor dc odp fus e hhabilituion w{ormeo bs irrci,ss I y 2 ilel a*funfu 36e ¡lcl üügo Penul.


"El comportamiento típico del delito está dado porel nú-cleo rector principal 'invocar con el ofrecimiento de interce-der', los verbos rectores complementarios 'recibir', 'hacer dar'o 'hacer Prometer'; los medios corruptores por los sustantivos'donativo', 'promesa' o 'cualquier otra ventaja' y el elemento

tos¿r Vide Ro¡.rs V,rncs, Dclit¿s contra la a¿ninittrarion F¿Ua, ciu, p. 551.

551

R¡utno SruNns Slcc¡r¡

finalístico 'con el ofrecimiento de';que conüastando ello los

medios de prueba incorporados al proceso, se concluye queesuí debidamente probado que el procesado ofreció inter-ceder ante la Sala Penal donde se ventilaba el incidente y acambio de ello recibió el dinero que previamente había sidoacondicionado por los funcionarios de la entidad de control yque le fuera encontrado en uno de los bolsillos de su pantalónal momento de ser intenenido; que dicha suma de dinerofue recibidavoluntariamente por el procesado, ![uien inclusoentregó al denunciante el vuelto de diez soles; que si bien elproceso afirma que era para los gastos de un almuerzo queel denunciante le había propuesto inütarle, ello no le quitael carácter de donativo o ventaja"toosl.

De ese modo, el hecho punible de tráfico de influenciasse verifica o aparece cuando el agente (ya sea funcionario,servidor público o particular) invocando o teniendo in-fluencias reales o simuladas, ofrece a un tercero interesa-do, interceder ante un funcionario o servidor público queesté conociendo, ha de conocer o haya conocido un casojudicial o administrativo, a cambio de donativo o promesao cualquier otra ventaja o beneficio que recibe, hace dar oprometer para sÍ o para un tercero.

Del concePto eflsa)Tado se deduce que el hecho punibleen análisis puede presentarse en diversas modalidadqs(cer)¡

El agente, invocando o teniendo influencias reales,recibe para sí o para un tercero donativo con el

trut f,jgqu¡6riasuprema del 7 de mayo de 2003, Exp.l.¡0 1981-2002dima(Snr¡v¡n SAtc¡rv,, Ddlitos contrd la adminishwio¡ P"bIüq cit., p. 526).

ttuo !{¡ss umbiénr Sru¡¡,rs StccHA, Ramiro, "El delito de trá.fico de

influencias en la legislación y en lajurisprudencia peruana", enJus-Jurispn-dntcia, N0 9, Crijle¡ Lima, 2008, pp. 17&190.

552

Connupqóru DE FUNcroNARros

ofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor público que ha de conocel esté conociendoo haya conocido un caso judicial o administrativo.

El sujeto activo, invocando o teniendo influenciasreales, hace dar para sÍ o para un tercero donaüvocon el ofrecimiento de interceder ante un funcio-nario o servidor público que ha de conocer, esté

conociend,o o haya conocido un caso judicial oadministrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias reales,

hace prometer para sí o para un tercero donativocon la oferta u ofrecimiento de interceder ante unfuncionario o servidor público que ha de conocer,esté conociendo o haya conocido un casojudicial oadministraüvo.

El agente, invocando o teniendo influencias reales,recibe para sí o para un tercero promesa con elofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor público que hade conocer, esté conociendoo haya conocido un caso judicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias reales,hace dar para sí o para un tercero promesa con elofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor público que hade conocer, esté conociendoo haya conocido un caso judicial o administrativo.


hace prometer para sí o Para un tercero prothesa con

el ofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor público que ha de conocer, esté conociendoo haya conocido un caso judicial o administrativo.


recibe para sí o para un tercero cualquier ora venQia

J5J

Rr¡¡rno SrulH¡rs Srccx¡

o beneficio con el ofrecimiento de interceder anteun funcionario o servidor púbüco que ha de conoce¡esté conociendo o haya conocido un casojudicial oadministrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias reales,hace dar para sí o para un tercero cualquier otraventija o beneficio con el ofrecimiento de intercederante un funcionario o. servidor público que ha deconocer, esté conociendo o haya conocido r¡n cz$ojudicial o administrativo.

El sujeto activo o agente, invocando o teniendoinfluencias reales, hace prometer para sí o para untercero cualquier otra ventaja o beneficio con elofrecimiento de interceder ante un funcionario osewidorpúblico que ha de conocer, esté conociendoo haya conocido un casojudicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias simu-ladas, recibe para sí o para un tercero donativo conel ofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor púbüco que ha de conocer, esté conociendoo ha1"a conocido un caso judicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias simula-das, hace dar para sí o para un tercero donativo conel ofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor público que ha de conocer, esté conociendoo haya conocido un casojudicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias si-muladas, hace prometer para sí o para un tercerodonativo con el ofrecimiento de interceder ante unfuncionario o servidor público que ha de conocer,esté conociendo o haya conocido un caso judicialo administrativo.

554

El agente, invocando o teniendo influencias simu-ladas, recibe para sí o para un tercero promesa conel ofrecimiento de interceder ante un funcionario oservidor público que ha de conocer, esté conociendoo haya conocido un casojudicial o administrativo.

El agente , invocando o teniendo influencias simula-das, hace dar para sío para un tercero promesa conel ofrecimiento de interceder ante unfirnciona¡io oservidor púbüco que ha de conocer, esté conociendoo haya conocido un casojudicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias si-muladas, hace prometer para sí o para un terceropromesa con el ofrecimiento de interceder ante unfuncionario o servidor público que ha de conocer,esté conociendo o haya conocido un casojudicial oadministrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias simula-das, recibe para sí o para un tercero cualquier otravenqjao beneñcio con elofrecimiento de intercederante un funcionario o servidor público que ha deconocer, esté conociendo o haya conocido ru1 citsojudicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias simula-das, hace dar parasí o para un tercero cualquier oravenQa o beneficio con el ofrecimiento de intercederante un funcionario o servidor pútfco que ha deconocer, esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo.

El agente, invocando o teniendo influencias simu-ladas, hace prome ter para sí o para un tercero cual-quier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento deinterceder ante un funcionario o servidor público

Conaurc¡óN DE tuNooNARtos

s55

R¡urno SrurN¡s Srcc¡r¡

que ha de conocer, esté conociendo o haya conocidoun caso judicial o administrativo.

En todas estas mod.alidades intervienen los siguienteselementos objetivos:

2.1. Invocar o tener influencias reales o simuladas

El primer elemento objetivo que el operador jurídicodebe verificar es si el sujeto activo ante un tercero interesado,ha invocado(s), citado, alegado o aducido tener influenciasal interior de la administración dejusticia para lograr que sus

funcionarios o servidores públicos se pronuncien en un senti-do determinado en los procesosjudiciales o administrativos. Oen su caso, el sujeto activo de modo objetivo y ante cualquierpersona, evidencia en forma automática tener influencia. Eneste supuesto no aduce o alega tener influencia, el tercerointeresado la deduce por el cargo que desempeña.

El contenido de la influencia nos remite a la presenciade un influjo por sugestión ejercida en tercera persona, so-

bre cuya voluntad formadora de decisiones el sujeto activoincidiná alterándola o conduciéndola a cursos decisoriosprede terminados(ffi).

tua¡l El término invocando debe ser comprendido teniendo en cuentala particular manera como es utilizada por el legislador peruano: gerundiodel verbo invocar. Esta forma significa simultaneidad o anterioridad delhecho de invocar respecto al de recibir o hacerse prometer. Esto permiteafirmar que la acción de invocar, por ejemplo, puede tener lugar conanterioridad, pero también puede darse de manera simultánea a la derecibir, hacer dar o prometer (Hurrroo Pozo, "Interpretación y aplicacióndel artículo 400e Código Penal del Perú. Delito llamado de tráfico de in-fluencias", cir., p. 279).

to¡ot ftq¡As VArG*s, D¿litas contro h odministroción pública, cit-, p. 559.

55b

ConnuecróN o€ Fur.rctoNARtos

El agente cita o aduce tener influencias con la ñnalidadde que el tercero interesado le entregue o le realice la promesade entregarle un donativo o cualquier otl:aven{a o beneficioa cambio. Es irreler¡ante penalmente si la influencia que invocael sujeto activo es real o simulada. Basta que haya invocado oaducido tener influencias para lograr que el tercero interesadole entregue donativo u otra venqja o le prometa hacerlo enun futuro cercano. De igual modo, basta que el agente hrf.hecho uso de la influencia que tiene o evidencia tener paralograr que el tercero interesado le entregue donativo u otraventaja o le prometa hacerlo en un futuro cercano.

De esa forma, la influencia real o simulada invocada porel agente, o la influencia que evidencia tener, se constituyenen eI objeto central del delito que üncula en su estn¡ch¡raideal a un sujeto que la posee con otro que la requiere paradirigirla o destinarla sobre un tercero -intraner¡¡F a la ad-minist¡ación de justicia, sobre el cual se pretende inducir oganar su voluntad hacia el rí.mbito de decisiones deseablespara el interesade(6s7).

Estaremos ente una influencia real cuando se verifiqueque el agente realmente tiene contacto con los funcionarioso servidores públicos de la administración de justicia, y portanto tiene poder o capacidad de orientar su voluntad haciauna dirección determinada. El agente se r¡ale de su superio'ridad jerárquica o de cualquier relación de.la que se deriveuna posición de ascendencia, a cambio de recibir una ventajaefectir¡a o potencial. No es necesario verificar si el funciona-rio o servidor público de la administración jurisdiccional oadministrativa realiza lo prometido por el traficante.

to¡zt lbídem, p. 56i.

55/

R¡,r,uno 5¡r-r Nes Srccx,t

Estamos ante influenciÍrs sirnuladas o venta de humocuando se veriñca que el agente no tiene contacto con los

funcionarios o servidores públicos de la administración dejusticia y, por lo tanto, no hay forma ni tiene capacidad de

orientar su voluntad a una dirección determinada. La doc-trina peruana es unánime -elconsiderar que esta modalidadno posee entidad lesiva para el bienjurídico que se pretendeproteger, debiéndose oPtar por la impunidad, al no configu-rarse las exigencias de antijuridicidad ¡¡¿¡srialt6ss).

I-a invocación de influencias simuladas para lograr queel tercero interesado se desprenda de su patrimonio no es

impune, sino que dependiendo de la forma y circunstancias,el hecho será calificado como estafa previsto ysancionado enel artículo 196e del Código Penal.

El tipo penal no exige el ejercicio efectivo de la influen-cia invocada sobre el funcionario o servidor público determi-nado. Esto resulta lógico, pues aquellos casos se subsumenen el delito de patrocinio ilegal; además, el esperar hastapoder probar la influencia efectiva implicaría una demora'innecesaria en la intervención penal que precisamente es

lo gue se quiere svita¡'t68e).

to¡¿r S¡.¡l lvfu¡riN Clsrr,o, César/C¡no Conut, Dino Carlos/R¿rño Prs.cHrEM, Joú., Dclibs di trófuo fu ínfiutuio¡ mriqucimicnto ílícilo y osociuiónpam üünguh Aspatos sustanliws y pmcaalar,Jurista, Lima, 2002, p. 34; RoJAs

VlRcAs, D¿littosco¡trolaa¿min;sttrciotptibliua, cit, p.561;Ansrrory'i5quEz, ¿ar

úütas csntra la úminíst¡rci&t Po:blüo m eI üdigo Pavlpauara, cit., p. 528.(6se) Agrulro VÁsQugz, I-os d¿Iilos conlra la administración pülica cn el Ce

digo Paulpmtot4 ciL, p. 529. En sentido parecido S¡,¡¡ M¡nriN Casrr,o/CaroC,oria/Rr¡,No PEscH¡sr¡, Dclitns ü trófco fu influatcia¡ mriquecimitnto ilícito 1asociación para üünquir. Asputos sustantivos'y procuahs, cit., p. 25.

s58

ConnupcróN o€ FUNctoNARtos

2.2. Recibir, hacer dar o prometer para sí o para rm tercero

Otro elemento objetivo del delito en hermenéuticajurídica 1o constituye el recibir, hacer dar o prometer parasí o para un tercero un donativo o cualquier otra v.entajapor parte del traficante. Es decir, el agente invocando tenerinfluencias reales o simuladas o evidenciando tenerlas anteun tercero interesado,logra que este le entregue o prometaentregar en el futuro un beneficio patrimonial o de cualquierotra nah¡raleza.

El recibirsignifica que el agente acepta, acoge, admite,embolsa o toma el donativo u otra ventaja o beneficio queel tercero interesado le entrega a cambio de las influenciasque ofrece aquéI. El tercero interesado ya está predispuestoa hacer la entrega a cambio de la promesa de influenciar.Mediante el uso del verbo recibir el legislador ha pensado,en primer lugar, que la iniciativaproviene generalmente deltercero que da la ventaja. Mediante el acto de entreg¿u {ncaso de no existir pedido de parte de quien recibe- el queda empuja al agente a aceptar y recibir la ventaja, ocasiónen que este último ofrece interceder para hacer lo que lepide el tercero(m).

Como precedente de esta modalidad delictiva es po-sible citar la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998,

allí se esgrime que "se halla acreditado eI delito de tráficode influencias así como la responsabilidad del procesado,quien en su condición de auxiliar de la Corte Suprema de

Justicia, prometió a lajusticiable influir en la causa seguida

(m) Husr¡oo Pozo, "Interpretación y aplicación del a¡tículo 4O0r del Co'digo Penal del Perú. Delito llamado de tráfico de influencias", ciL, p.282.

5s9

R¡¡*rno s,rtrN¡s SrCcx¡

en su contra, habiendo recibido dicho encausado una sumade dinero para tal sfsste'(mr).

El hacer dar significa que el agente logra o convence altercero interesado que le entregue, ceda, conceda, facilite oprovea del donativo u otraventaja. Hacer dar se traduce en elhecho que el agente-traficante, invocando tener influencias,logra que el tercero interesado le dé o facilite un donativo uotraventaja o beneficio. El agente no se limita a recibir sinoa hacer nacer en el tercero interesado la voluntad de entre-gar el donativo u otro beneficio a cambio de las influenciasque oferta el traficante.

En cambio, la modalidad materiali zadapor el verboprometer significa que el agente invocando tener influen-cias logra que el tercero interesado le ofrezca, proponga,pacte o prometa la entrega de un benefi.cio patrimonial ode cualquier otra índole en un futuro cercano. Mayormenteaparece.cuando el agente logra que el tercero interesadole ofrezca entregar donativo una vez que el funcionario oservidor de la administración dejusticia se pronuncie en undeterminado sentido.

El provecho económico u otraventaja percibido o hechoprometer por el sujeto activo del deüto pueden ser para él mis-mo o para un tercero. El término *tercero"

es de significadoamplio, abierto, pues comprende tanto a famiüares, amigos,allegados, otro funcionario, sewidor público, el mismo fun-cionario infl uenciado, etc(602).

rcotr Fxp. Ne 5002-97-Lima, Sala B (Ro¡es V.mcAs, Jurisprufuncía pcnalcomctúoda, cir, p. 486).

t@) RoJrs V¡Rc¡s, Dcli¿os contra l¿ a.d,ministración püIica, cit., p. 566.AsA\To Vrsquuz, Los d¿ütos conta h adminütración fiiblica m el üdigo Pcnalpantano, cit., p. 533.

s60

ConnurcóN DÉ FUNctoNARtos

2.3. Objetos conuptores: donativo, promesa, cualquier otraventaja o beneñcio

En la conducta del agente, debe estar presente algunode los medios o mecanismos corruptores del donativo, hacerdar o hacer prómeter un beneficiá pauimonial o cualquierotra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho investi-gado llega a verificarse que ninguno de los medios citadosconcurre, sencillarnente el delito de tráfico de influenciano aParece.

El donativo(6st) es aquel bien dado o prometido a cambiode la influencia efectuada por el agente. Donativo, dádir¡a opresente son sinónimos, expresan una misma idéa: obsequioo regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiineque ver con su poder objetivo para motinar la voluntad y losactos del agente hacia una conducta deseaday de provechopara el que otorga o promete -otro funcionario o particu-lar-. Se entiende que el donativo debe poseer una naturalezamaterial, corpórea y tener nalor económico: bienes muebles,inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.

ttsrr Sin duda tiene razónHunrnooPozo cuando añrma que el términodonativo está mal empleado en el tipo penal, pues proviene del verbo donarque significa "traspasar graciosamente a otro algo o el derecho que sobreello tiene'. Por lo tanto, donativo signiñca "dádi.ra, regalo, cesión, especial-Bente con fines benéficos o humanitarios". En el tipo penal nqse trata deninguno de estos casos. El tercero no entrega graruitamente al agente lacosa, sino como precio o ret¡ibución del ofrecimienro de interceder ante elfuncionario. Lo que debe retenerse es que el objeto material del acto es algode r¡alor que beneficia a quien lo recibe" (Hunmoo Pozo, "Interpretación yaplicación del artículo 400e del Código Penal del Perú. Deli¡o llamado deráfico de influencias", cit., p. 284).

56r

R¡urno S¡u¡Nrs Srccx¡

La promesa(6o4) en cambio se traduce en un ofrecimientohecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventajadebidamente identificada o precisa en un fururo mediato oinmediato. Se exige que la promesa tenga las característicasde seriedad y sea posible material yjurídicamente. El cum-plimiento de la promesa resulta irrelevante para la conñgu-ración del delito. El delito se corlsuma con la verificación dela simple promesa.

El contenido de la promesa puede ser muy variado: laentrega futura de una oferta remuneraür¡a, bien mueble oinmueble, rentaj as ( utilidades económicas, ascensos laborales,vi{és, etc.). La modalidad de Ia promesa tiene que ser directa-El momento de hacerse reüdad la promesa puede ser en unfuturo cercano o mediato, incluso antes de que el funcionarioo servidor influenciado se pronuncie de acuerdo con lo que eltercero interesado pretende. Lo fundamental es elvínculo queune a los actos del taficante con la promesa efectuada.

Cualquier o ra ven taja o benefi cio debe entenderse comoun mecanismo subsidiario y complement¿rio, eu€ cubre todolo que no sea susceptible de ser considerado donativo. Es unacláusula general que completa la lista de ventajas enr¡meradasen el tipo penal -d.onativo, promesa-. Comprende a cualqüerprivilegio o beneficio que soücita o acepta el agente con lafinalidad supuesta de influenciar ante un funcionario o ser-

vidorj urisdiccional o administ¡ativo: empleos, colocación enáreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias,

(sr'r) HunrÁ¡o Pozo sostiene que tampoco es acertado el uso del términopromesas, debido a que si bien se pueden recibir o hacer dar promesas, no es

coherente alirmar de hacer prometer promesas. Así mismo, no se indica elcontenido de la promesa por lo que debe peruarse que se tr¿ta de promesasreferentes a donativos o a cualquier otra ventaja (Inc. cit.).

ConnurcóN DE ruNctoNARtos

viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales, favoreslaborales, etc.

En suma, la expresión "cualquier otro beneficio o ven-taja' comprende cualquier beneficio patrimonial como nopatrimonial, pero que implique una utilidad apropiada paraque el agente convenga en recibirla o aceptjarla como objetode la promesa de parte del tercero interesads(60á).

2.4. Ofrecimierto de interceder ante fr¡ncionario o servidorpúblico

Otro elemento de la tipicidad objetira lo constiruye elofrecimiento que hace el agente al tercero interesado demediar, abogar, terciar, recomendar, intermediar o intercederante un funcionario o scrvidor de la administración dejr-r.sticia:jurisdiccional o administrativa.

Este elemento lo tiene claro la jurisprudencia en lacaliñcación de la conducta punible, como se evidencia en laejecutoria suprema del22 de agosto de 2000. En efecto, allí ss

argumenta que "la negatha del encar¡sado resulta un ineficazintento por enadir la responsabilidad que le corresponde encuanto al ilícito denunciado, habiéndose recibido adernásla declaración testimonial donde se detalla con precisión lascircunstancias y modo en que actuó este procesado, tomandoél la iniciativa de abordarla y ofrecerle su mediación en eltnimite del procesojudicial en el que era parte, siempre queefectuara el pago del dinero en efectivsn(606). ,

tsrr Cfr. Ibídem, p.285.,6eot Exp. Nc t7g200Glima (Ro.¡.ts V*nc,rs, Jurispnrhrcia pma\ pmcesal

?^o\ p.765). Igual en la sentencia de la Tercera Sala Penal Corporativapara Procesos Ordinarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del19 de diciembre de 1999, Exp. Ne 472-99.

563

R¡l¡rno S,rutN¡s Srccn,r

En otro asPecto, la mediación puede verificarse con el

empleo de terceras P€rsonas -mediatez de la intermediación-,quienes se hallan en situación de mayor cercanía o allegadas

para influir sobre el funcionario o servidor público que ad-

minisoajrxticia, lo que generará un contexto de traficantes

en cadena que pueden formar Parte de una asociación ilícita.

El contenido de esta intermediación puede versar sobre unpetitorio lícito o ilícito, justo o injusto, Pero debeni üatarse

de un efecto que hvorezca al interesado o allegado o no leperjudique, o que perjudique a terceres(6eD.

2.5. Frmcionario o serridor que ha de conocer, esté conociepdo o hata conocido rrn caso judicial o administrativo

El destino de las influencias que invoca o alega el trafi-cante no es c'ualquier funcionario o servidor de la administra-ción púbüca, sino solo un funcionario o servidor público que

ejerce funciones al interior de la administración dejusticia en

el ámbitojurisdiccional o administraüvo. Es más, no cualquierfuncionario de la adminisüación de justicia, sino aquel que

ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un Procesojudicial o administrativo que interesa al tercero ante el cual

el sujeto activo invoca o afirma tener influencias. Si se verificaque el destino de las influencias es un funcionario o servidorpúblico que no tiene alguna relación funcional con el caso

o proceso que interesa al tercero, el delito en hermenéuticajurídica no se verifica.

rnr RoJ¡s V¡ncrr^s, Dclibs contra In ad'ministración pibüca, cit., p. 563. En

senrido parecido A¡r¡no Vrsqurz, Lu d¿Iins contra b adminktración pülicacn el üdiga Pnulpcntatw, cit., p. 532.

564

ConnupcróN DE FUNooNARtos

En este sentido se pronuncia Rojas Vargast*tl cuandoargumenta que solo es relew.nte la conducta cuando el funcienario o servid.or público se halle en vinculación funcional concualquiera de los dos procesos de dilucidación de conflictosseñalados en el tipo -jurisdiccional o adrninisuativo- y solocon relación a ello, excluyendo tacatiramente a cualquier otrofuncionario o servidor y a cualquier otro proceso.

Así, por ejemplo, en la ejecutoria suprema del 8 dejuliode 2003, se confirmó la sentencia en contra de RodríguezMedrano argumentando "qr., en cuanto al delito de trá-fico de influencias, previsto en el artículo 400q del CódigoPenal, igualmente se encuentra acreditado ya que el impu-tado, se comprometié con el querellante Enrique EscardóGallo, director de la revista'Gente', medio periodístico deinformación pública, para interceder ante la juez MedinaCalvo, quien estaba avocada al conocimiento de la querella,interpuesta por el señalado querellante , por ante el Noveno

Juzgado Penal ds Lirn¿'(ese).

Lajurisprudencia nacional tiene claro que "cuando eltipo penal del artículo 400q del Código Penal, hace referenciaal ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servi-dor púbüco que esté conociendo o haya conocido un casojudicial o administrativo [...] indudablemente que se refierea quien tenga competencia juücial o administrativa sobreun ca¡io concreto, quedando fuera de ücho ámbito quienesno tengan facultades jurisdiccionales estrictas -j¡:eces- oamplias -{iscaler respecto del caso judicial y de funciona-

(ffi) Roj,q.s VAnc¡s, Deütos contra h administracion pülica cit., p. 565.

ttsor RN. Nc lG'V{l-Lima, considerando noveno.

5ó5

R¡mno S,ruN¡s SrccH¡

rios púbücos que no estén investidos de poder discrecionaladministra¡ivs'(7m).

Agravante

Si el agente tiene la condición de funcionario o servidorpúblico al momento de desarrollar la conducta punible, apa-rece la agravante tipificada en el último párrafo del artículo400e del Código Penal. En tal sentido, a efectos de materia-lizarse la agravante no es necesario que el agente esté enpleno ejercicio de sus funciones encomendadas al interiorde la administración pública. Igual se verifica la agrarrante así

el sujeto público se encuentre en sus días de descanso o der"acaciones e invoque influencias reales o simuladas ante untercero interesado a cambio de una ventaja indebida. El tipopenal sólo exige verificar que el sujeto público, traficante almomento de cometer el deüto, tenga la condición de funcio-nario o servidor público. Es indudable que la agravanre no se

apüca a los ex funcionarios o servidores públicos. Tampoco se

apüca aI traficante particular que "l.g o aduce ante el tercerointeresado, ser funcionario o sewidor público.

Para determinar qué persona tiene estas calidades, eloperadorjurídico no tiene más que recurrir al artículo 425edel Código Penal. Allí se indican los supuestos en los cualesa una persona se le considera funcionario o servidor públicopara el Derecho penal nacional.

Así mismo, a efectos del delito en hermenéuticajurídicasirve la definición amplia de funcionario público adoptada

(¡,o) PÉREZ ARnoyo, La nolución fu k jurispntdmcia pmal m eI Pml,cit., T. III, p. 1502 (Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 2003, RN. N011-200&Lima).

ConnupcróN DE FUNc¡oNAR¡os

en el artículo ls de la Convención Interamericana contra laCornrpció¡1(?0r). En ella se dispone que a efectos de la conven-ción se entiende por "funcionario público o servidor públicoa todo funcionario o empleado del Estado o de sr¡s entidades,incluidos los que han sido seleccionados, designados o electospara desempeñar actividades o funciones en nombre del Esta-do o al servicio del Estado, en todos sus nivelesjerárquicos".Aquí se asume un concépto arnplio de funcionario público.Abarca a todas aquellas personai que han sido seleccionadaso elegidas de forma perrnanente o temporal, remunerada uhonoraria, para desempeñzrr un cargo público aunque nohayan j uramentado y asumido realmente funciones.


El bienjurídico genérico lo constituye el recto y normalfuncionamiento de la administración pública en el ¡Ímbito delajusticiajurisdiccional yjusticia administratir¡a- De ese moáo,la materialización de cualquiera de las conductas prohibidasno pone en peügro o riesgo, ni lesiona toda la administraciónpública sino solo el espacio que corresponde a los funcionarioso servidores públicos que han de conocer, estén conociendoo hayan conocido un procesojudicial o administrativo.

El bien jurídico específico que se pretende protegery preservar es el prestigpo y el regular desenvolvimiento o

funcionamie n to de la j usticia j urisdiccional y adminis trativa,

trotr El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995 suscribió Ia Convención,la aprobó por Resolución Legislativa Ne 26757 del 5 de mar¿o de 1997 yfueratificada por Decreto Supremo Nc 012-97-RE del 21 de marzo de 1997, porlo que forma parte del derecho interno en apücación del artículo 55¡ de laConstitución Política vigente. Parecida definición pero más amplia, recogeel artículo 2a de la Convención de la Naciones Unidas contra la Comrpciónen vigor desde el 14 de diciembre de 2005.

567

R¡u¡no S¡lrNrs Srccxr

toda vez que la materiaüzación de alguna de las hipótesisdelicti',¡as recogidas en el artículo 400e del Código Penal, le

desacreditan ante el conglomerado social hasta el punto que

se puede hacer creer que aquellos ámbitos de la administra-ción pública solo funcionan por medio de dádivas, promesÍu¡

o influencias.(702).

Una interpretación similar nos brinda Hurtado Pozo(m),

al sostener que en principio debe considerarse que el delitode tráfico de influencias constituye, en general, un atentadocontra la adminisración pública, ataque que, por no Prever-lo el tipo penal, no necesita producir un resultado ñsica ytemporalmente separado de la acción. El vínculo -continúaHurtado Pozo- estií dado por el hecho de que la administra-ción púbüca requiere gozar de la conñanza de los adminivtr¿dos para desarrollar normalmente y con transparencia sr¡s

actiüdades, en beneficio del tratamiento igo"l de todos los

que recturan a ella o estén sometidos a sus órganos. Invocarinfluencias reales o simuladas con el ofrecimiento serio o node interceder ante un funcionario o servidor público, suponehacer comprender al tercero que este es cornrptible, y de esta

manera se menoscaba la credibilidad de la administración pú-büca. Este hecho tra sido considerado por el legislador comoun factor que puede crear un ambiente desfavorable para elbuen funcionamiento de la adminisración, en especial del

(?ot) En sentido parecido, Ro¡as Verces, Delibs cuntre b admi¡istrrcifuptúbl;ca, cit, p. 557. Por su parte, Fn¡s¡Ncno Aprn¡clo y Pulr, C.ernrne, exponen que las conductas punibles hacen creer a los particulares que la admi-nistración pública se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero(FnrsrNcrro An¡¡c¡o / Peñ,r C.rrnrnt, Dc[ítos ctnlra I¿ administracün Públiea,ciu, p. 3279).

(?orr Hr¡nmoo Pozo, 'Inteqpretación y aplicación del artículo 4fr)e del Código Penal del Peru: Deliro llamado de u-áfico de influencias", cit., p. 288.

Connurc¡óN D€ FUNctoNARtos

proceso de toma de decisiones. Así, en esta perspectiva se pue-de añrmar que se trata de un deliro de peligro abstracto.

En este sentido, la ejecutoria suprema del 20 de mayo de1998 argumenta que "en nuestro medio se ha constatado quepen;onan inescrupulosas, trafi can con lajrxticia naliéndose dela debiüdad de algunos encargados de administrar jr.rsticia,los que aten.tan contra la correcta administración dejusticiay se aprovecha¡r de la desesperación. del litigante que acudea resolver su problema de cualquier manera; que casos comoestos deterioran la imagen del PoderJudicial"rorr.

En tal línea argumentatha, es evidente que no es de re-cibb para interpretar el tipo penal en hermenéuticajurídica,la posición adopada por Abanto Vásque2(ms), qui€n consideraque "el bienjurídico especÍfico u objeto del bienjurídico quese ataca con este delito no puede ser el prestigio o el buennombre de la administración púbüca, pues este'concepto noarmoniza con un Estado social y democrático de Derecho.Existe un atentado, aunque lejano, contra la imparcialidad delfuncionario, el carácter público de la función y en el supuestode la influencia simulada 'el patrimonio indiüdual".

El patrimonio inüvidual, a que se refiere Abanto Viírquez, de modo alguno merece protección por el delito en¿¡áli,si5, a lo más, si el engaño es de tal magnitud que genereerror y este origine el desprendimiento patrimonial, el afec-

tado podrá denunciar al agente del engaño.por el delito de

tzorr Exp. Nc 638.9&Uma, Sala C (Ro:¡s VAr.cAs, Jrníspnercia pmalcorntntada, cit., p. 489).

tm¡l A¡ucovro V¡squ¡2, Los d¿Iitos contra La administr¿ci&t púbtüa m ct

Código Pmalpenuno, ciL, p. 524.

R¡urno SruN,rs SrccHe

estafa(?06). El engañado, mediante una influencia simulada,de modo alguno es sujeto pasivo del delito de trálico de

influencias.

Por su parte, San Martín Castro, Caro Coria / Reañotzoa

siguiendo los planteamientos de Abanto Vásqiez y de ladoctrina española, entienden que la modalidad de "tráficode influencias reales" impide asimilar como bien jurídicotutelado al "prestigio y buen nombre de la administración",por tratarse de un interés espirinral que no es digno de n¡-

tela en un Estado social y democrático de Derecho, pues talplanteamiento presupone la existencia de un aparato de ad-

ministración de j ruticia prestigioso, cuya intangibüdad quie reser preservada: ¡nada más lejos de la realidad social penrana!;por el contrario, los citados profesores(?os) entienden que elobjeto de prgtección ha de concretarse en "la imparcialidadu objetividad en el ejercicio de funciones públicas", como elinterésvinculado al principio de independencia en el ejerciciode la función jurisdiccional, consagrado en el artículo 139e,

inciso 2 de la Constitución.

Consideramosuonsrderamos que negar o sorprenclerse cte que ennuestra patria no exista una "prestigiosa" adminisración de

sorprenderse de

justiciade modo alguno puede servirpara descartar como bien

troo¡ lbídem, p. 37.(?0?) No sería posible invocar el deüto de estafa debido a que el fin

que persigue el engañado es ilícito y, por tanto, no merece protección delderecho. F.sta posición es aún discutible en la doctrina, pues de aceptarsedebe concluirse en la descriminalización de las s6¡d¡¡6tas denominadasestafa (SaN N{¡.nrÍx C¿"srno/C¡no Conrer/Rr,r,ño PesculER.rr,, Delitos d¿ tróf{o d¿

influcncias, mriquccimicnto iácib y osociuúm para fuli.nquir. Aspectos nutanlivosy frccesabs, cit., p. 33).

(70t) ARA¡iTo VÁ.squw., Los d¿lilos contro l¿ ad,minktroción püIica m cl

Código PmoI pnv,ano, cit., p. 38.

Connupc¡óN oE FUNcroNARros

jurídico "el presügio y el regular desenvolvimiento o funciona-miento de lajusticiajurisdiccional y administrativa"(mr. Si bienes cierto que actos aislados de cornrpción afectan o lesionanel normal funcionamiento de la administración de justicia,eüo no significa que desapa.Íezca el interés fundamental depretender presen¡ar el prestigio y normal desenvolvimientode la administración dejusticia. Si no se preserva este aspectofundamental en la organización del Estado, simplemente nohay democracia. [-a preservación de este interés es connaturalal mantenimiento del Estado democrático de Derecho.Ynoes que sea espirinral, sino es un cimiento real de la organiza-ción del Estado. Es este interés el que se pretende protegertambién con el delito de tráfico de influencias.

No aceptamos que el objeto del delito de tráfico de in-fluencias reales lo constituya "la imparcialidad u objetividaden el ejercicio de funciones públicas", toda vez que el delitoen análisis se consuma mucho antes que el traficante lleguea entrar en contacto o influir en el funcionario o servidorpúblico. Es decir, el delito se verifica y perfecciona antes de

poner en peligro o lesionar la imparcialidad u objetividaddel funcionario o servidor púbüco en el ejercicio de sr¡s fun-ciones normales al interior de la administración de justiciajurisdiccional o administratir¡a. Si el traficante llega realmentea influir o tratar de influir estaremos ante la fase de agota-

miento del delito de tráfico de influencias. Q¡re en esta fase

se afecte determinado interés fundamental que se pretendepreservar, como la imparcialidad u objetividad en el ejercicio

tzmr Caso conttario, significaría sostener irrazonablemente que como el

agraviado sufría de leucernia no puede ser vícrima del delito de lesiones gra-

ves producida por el agente, debido a que no gozaba de buena salud, o que

los pobres no pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el pauimoniodebido a que en el Peni no tienen un buen pauimonio que Proteger, etc.

571

R¡urno S¡utN¡s Srccx¡

de la función pública, es irreleuante penalmente para efectos

del delito en hermeDéuticatztol.

2.7. Sujeto activo

E zujeto activo o agente del delito de tráfico de influen-cias puede ser cualquier Persona. Estamos ante un delitocomún. El artículo 400e no exige alguna cualidad especial

en el sujeto activo.

De la redacción del tipo penal se concluye que el terce-ro interesado de modo alguno puede ser considerado comoautor o coautor del delito en análisis. No obstante, en el su-

puesto que el tercero interesado actúe con conocimiento yvoluntad del tráñco de influencias que incentir¿, seÉ induc-tor del delito debido a que se daría el supuesto debidamenteprevisto en el artículo 24e del Código Penal. En efecto, eneste supuesto el agente actúa dolosamente para determinard traficante a cometer el hecho punible, colTespondiéndele en consecuencia la misma pena que al traficante. Tododependerá de la forma y circunstancias en que actuaron losactores en el desanollo de la conducta punible. Y esto solose evidenciarii luego de la investigación de los hechos querealicc el Ministerio Público.

Este planteamiento ha sido recogido y aplicado en Iaejecutoria suprema del 9 de julio de 2003. En efecto, allí se

axgumentó que udesvirh¡ando los alegatos de inocencia dela procesada y su coprocesado, en el sentido de no haber re-

(tro) Ihl estc ¡cnt¡do y contradicoriamenrc "cl delito en mención noafecta en ¡í mismo, no lesiona específicamente la imparcialidad de la fun.ción pública" (S¡¡.¡ Ml¡dx C,lsrnorzCano Con¡r,/R¿rño Pnscg¡enÁ, D¿litos d¿

tnifico ü infiucncias, cnriquecimiento itícilo 1 osocirción paru &ünquir, Aspulas

sustantiau y fmrr-sabs, cit., p. 39).

572

ConnupqóN D€ Fur.¡croNARros

currido a su coprocesado para beneficiarse con la obtenciónde resoluciones judiciales que terminaron favoreciendo alhermano de la primera para acceder al beneficio peniten-ciario de semilibertad y al segundo en el proceso civil sobreejecución de garantÍa seguido con el Banco de Crédito delPerú; argumentos que no resultan creÍbles, como se verifi.cade autos, ya que el procesado ha relatado detalladamente.ensu declaración instnrctir¡a,la formay circunstancias como losanteriores le solicitaron su intervención e influencia ante las

autoridades que conocÍan üchos casds; versión ratifi,cada conla declaración prestada por la testigo; que resulta obvio queconviviendo la procesada con eljefe del SIN durante aproxi-madamente seis años, conocía las actividades de este último,a quien además conoció en el propio Servicio de InteligenciaNacional, lugar donde ella trabajó, y por ende era imposibleque no estuviera d tanto de la reputación de dicha persona, ycomo era de conocimiento público de que era eljefe de factode la referida entidad estatal, es por ello, que aprorachando laespecial sitr¡ación en que se encontraba, alser conviviente delpoderoso traficante de influencias, dolosanient€ lo determinao instiga para que ejercitando srx reales influencias pudieraobtcner resoluciones judiciales ñvorables a su hermano y a su

tío polÍtico y coencausado,lo que en efecto así suceüó'(?u).

De igual modo, el tercero interesado que acePtala ofertaexpresada por el traficante sení cómplice primario del delitode tráfico de influencias -a¡tÍculo 25e, Código Penal-, pues sin

su participación dolosa el delito no tn cofu¡uma o perfecciona,por lo que la pena que se le imponga será la misma que Parael autor u*[ica¡rte(7u).

(?r rr RN. Ns 1'101-200$Lima (PÉnrz Annolo, L¿ anhuiótt ü Ia jurí$nrdcncb pcnal n cl Pmi (2001-2A05), cit , T. II, p. 1522).' (n$ El tercero inrcresado hasu pucde scr considerado cómplice lcct¡n'dario en el caso dc invocación de inlluencias reales, debido a que las rcgla

R¡r',rtro S¡lrNrs Srccn¡

AsÍ, San Martín Castro, Caro Coria/Reañotzt3) expresan,contrariamente a la opinión que sostiene la atipicidad de laconducta del tercero interesado que interviene en el desarro-llo de la conducta punible de tráfico de influencias, que "es

posible aplicar las reglas de la participación delictuosa pre-vistas en los artículos 24o y 254 del Código Penal que regulala instigación y la complicidad, pero aquel de modo algunopuede ser considerado como autor o coautor. El tercero in-teresado será considerado cómplice primario -artículo 25s,

primer pár'afo del Código Penal- cuando acepta la oferta delvendedor de humo, otorgando o promeüendo dar dádiras,donativo o cualquier otra ventaja, o en calidad de instigador

-artículo 24e del Código Penal- cuando solicita la intercesióndel traficante de influencias'.

Esta posición tiene su fundamento en el hecho que laetapa de consumación del deüto no se produce sin la inter-vención del tercero interesado,lo que implica la exterioriza-ción de un acto de conformidad o asentimiento de su partey, con ello, un acuerdo de voluntades entre el traficante y elcomprador de humo. Ambos orientan su conducta ala puestaen riesgo del mismo bienjurídico, aunque desde diferentespenpectiras; el tnficante penigue una prestación por su in-

de la participación secundaria no son incompatibles con la manera en queellegisladorha regulado en el ardculo 400e el comportamiento incrirninado(Huxraoo Pozo, "lnterpretación y aplicación del anículo 400e del CódigoPenal del Perú: delito llamado de tráñco de influbncias', cit., p. 299).

(7u) SA¡¡ MAxf,ÍN C¡.snno/Crno Conre,/Rr,rño Prscxleu, Dclilos ihtnófu0d.c infiumcio¡ mriyccimimto ilhita y asociación pora dzünquir. Aspccbs stLstan-

tiuos y procaabs, cir, pp. 54, y 62, basados en las posiciones asumidas porlos españoles Muñoz CoNoE, Mtn Pulc. En sentido parecido HuRreoo Pozo,"Interpretación y aplicación del artículo 400e del Código Penal del Perú.Delito llamado de tráfico de influencias", cit., pp. 291-293.

574

ConnupcróN DE ruNctoNARros

tercesión, mientras que el comprador una resoluciónjudicialo adrninistraür¡a que le favo¡q2s¿(7u).

En el caso que el agente de la conducta punible tengala calidad de funcionario o servidor público, la conducta seagra\¡a y por tanto, el agente es merecedor de mayor pena-lidad, tal como se prevé en el segundo párrafo del artÍculo400e del Código Penaltzts¡.

Por lo dem¡ás; la interpretación debe hacerse de acuer-do con los parámetros establecidos en Ia Convención de lasNaciones Unidas contra la Comrpción que se aprobó enMérida (México) en diciembre de 2003 y que entró en vigorel 14 de diciembre de 2005. En efecto, en el artículo 18e dela convención se establece que cada Estado parte considera-ná la posibilidad de adoptar las medidas legislatiras y de otraíndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuandose cometan intencionalmente:

rnq Se¡¡ lvf¡¡rÍN o Con¡,r/R¿rño Prscurenr, Dcütos d¿ tnifuo fuinlhuncias, mrigucimimto ilícito 1 asociuión para &linqur- Asp*os suttantiuul pmcaús, cit-, p. 61.

(?tt) Este párrafo que hace la distinción fue inco¡porado recién por laLeyN¡ 28355 de ocn¡bre de 2004. I.a modiEcación sin dudafue consecuenciade la crítica expresada en la doctrina al texto original del numeral 400 delCódigo Penal. A¡¡,rrro VÁsquez, comentando el texto del Código español,alegaba "Es másjr:sto que cuando el sujeto activo sea un funcionario público,haya más p€na que cuando se trate de un particular' (Ios úlitos cmtra b ad-ninütrrcion fiúblüa en el Código Pmalpaunrc, cir, p. 527) . Por su'parte, Ro¡es

Vnncns comentando el texto original, argumentaba: "l¿ norma peru¡rna noha hecho aquÍ distinciones, ni ha considerado peninente criminalizar conmayor p€na cuando el zujeto acdvo es funcionario público o una autoridad,lo cual sin embargo merece una lecnrra más objetiva por parte del legisladora efectos de obtener una mejor función prevenriva general" (Delitos contra,h, adminis¿ración ptüIica, cit-, p. 557).

J/J

Rru',rtno S¡LtN,rs SrccH,r

[,a promesa, el ofrecimiento o la concesión aun funcio-nario público, en forma directa o indirecta, de un beneficioindebido con el6n de que el funcionario o la persoúa abusede su influencia real o supuesta para obtener de una adminis.tración o autoridad.del Estado parte un beneficio indebidoque redunde en provecho del instigador original del acto ode cualquier otra Peniona.

l,a soticitud o acepación por rxr ñrncionario púbtico o cualquier ora p€rson4 en forma directa o indi¡ecta, de un beneficioindebido que redunde en su provectro o el de otrapersona conel fin de que el funcionario púbüco o la persona abuse de zu

influencia real o zupuesta para obtener de t¡na administracióno autoridad del Estado parte un beneficio indebido.

2.8. Sqieto pasivo

El sujeto pasivo solo es el Estado como único titr¡la¡ delbien jurídico protegido.

El tercero a quien es ofertada la influencia por el trafi-cante, el funcionario o servidor público a quien rra dirigida lainfluencia que invoca el vendedor de humo de modo algunose constituyen en sujetos pasivos del delito como erróneamen-tc sostiene Abanto Vrisqu6z(718). Estos sqjetos automáticamente

(?¡q RoJNVAncA¡ riguiendo la doctrina italiana que mayoritariamentcconsidera que cl intcrcrado es vfctima dcl delio dc tráfico de influencias.Vide Ro¡rs Vrrcrs, Dclilot contm b administruió¡ ?üIhq cit, p. 57t. InclruoHunreo<¡ Pozo, cn parecida posición pero solo en el rupuerto dc inrrccacióndc influencia¡ simuladal, expone que en la medida quc el t€rcero es enge-ñado cs posible con¡iderarlo una vfctima dcl delito, por lo quc no puedcser reprimido en c¡toú casor como cómplice ("[ntcrpretación y aplicacióndcl artículo 400¡ del Código Penal del Peru. Delito llamado de tráf¡co de

influencias", cit., p, 297).

s76

Connupc¡óN D€ FUNcroNARros

se convierten en testigos de excepción del hecho punible quedesarolla el agente en pe{uicio del Estado.

La lesión económicaylafrr¡stración de expectativa quele pueden ocasionar al tercero, al sentirse estafado por el tra-ficante, de modo alguno puede considerarse como un costoque necesariamente tiene que asumir el tercero por haberseinvolucrado en la ilÍcita actiüdad de compra de influencias,como sostiene Rojas Vargastrta asumiendo lo expresado porFiandaca y Musco que interpretan el Código Penal italia¡ro.Por el contrario, si el tercero es estafado por el traficante tienefranqueado su derecho de proceder a denunciar al agentedel engaño por el deüto de estafa, previsto ysancionado en el .

artÍculo 196e del Código Penal. Ello dependeÉ de la forma ycircunstancias en que se produjo el engaño y siempre que laventaja o beneficio indebido obtenido por el agente sea decarácter patrimonial.

En suma, desde el aspecto objetivo, en el precedentejurisprudencial del21 de mayo de 2007ttts) {aso PalaciosVi-llar- la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, siguiendo losplanteamientos de Hurtado Pozo, sostiene en forma atinadaque el delito de tráfico de influencias previsto y sancionadoen el artículo 400q del Código Penal tiene como elementostípicos: a) al raficante de influencias -que incluso, como enel presente caso, es un funcionario público (sujeto activo)-;b) al Estado, en tanto los comportamientos descritos en eltipo legal tienen que ver con el funcionamiento {e la admi-nistración pública, con la necesidad de que esta goce de la

tz¡n RoJ¡s V*rc.us, D¿ülos contra la administració*priblica, cir, p. 557.(?ts) Exp. N¡ 0&2007-A.V., Sala Penal Espccial de la Corte Suprema,

artÍculos 1? CPP y 34e.4 LOPJ. Ponente: Dr. San MartÍn Castro.

R¡urno S¡r-¡N¡,s Srccar

confianza de los administrados para desarrollar normalmentey con transparencia sus acüüdades en aras de la afirmaciónde la garantía constitucional de igualdad -sujeto pasivo-;c) la invocación de influencias del sujeto activo en cuanrose tiene capacidad para demandar ayuda a un funcionariopúblico entendido como la capacidad -posibilidad de orien-tar la conducta ajena en un dirección determinada (mediodelictivo)-; d) el ofrecimiento de influir en funcionarios quehan conocido o están conociendo un casojudicial o adminis-trativo, esto es, realización sucesir¡a o simultánea de actos deintercesión o de intermediación (prestación del agente);ye)la obtención de beneficios, sean patrimoniales o no patrimo-niales (contraprestación por la influencia).

3. TTPICTDAD SUBJETM

De la lech¡ra se advierte con claridad meridiana quese trata de un delito netarnente doloso, no cabe la comisiónpor culpa. El agente actúa con conocimiento y voluntad deprimero invocar influencias,luego de ofertar al tercero el in-fluir sobre determinado funcionario o servidor público de laadministración de jr:sticia a cambio de un provecho indebidopara sí o un tercero allegado. El dolo sin duda, se extiende alos instigadores y cómplices{ztsr.

Por las características de la fórmula peruána es lugarcomún en la doctrina nacional(m) sostener que el delito de

(7¡et Cf:r. Huxuoo Pozo, "Inrerpretación y aplicación del artículo400e del Codigo Penal del Peni Deüto llamado de ará6co de influencias', cil,p.294.

(m) RoJ¡-s V,uc,rs, Deklos ctntra b adminístración püIica, cir, p. 567.Asa\To VÁsquez, incluso enseña que el dolo abarca no solamenie el actomismo de vender la influencia, sino también el compromiso de intercederen el funrro ante un funcionario público; por eso se Lrara de un caso de dolo

578

Comurc¡óN oE FUNctoNARtos

tráfico de influencias solo se perfecciona por dolo directo,ya que el agente -al atribuirse capacidad de influencia sobreel funcionario o servidor público de la adminisrración dejusticia, así como el ofrecer interceder- está dirigiendo inten-cionalmente su accionar hasta la puesta en peligro del bienjurídico y a la obtención de provecho indebido. El agenreen todo momento actúa movido o motirado por.el objetivode obtener un provecho o ventaja de cualquier naturaleza,puede ser patrimonial, sexual, laboral, etc. Actúa con ánimod,e obtener ventaja.

No es posible, en consecuencia, que el delito de tráfi-co de influencias se materialice por dolo eventual. Menosaún que exista la posibilidad de que el agente actúe porerror de tipo.

4. CONSTJMACIÓNYTENTATWA

En el supuesto de recibir, la conducta se perfecciona enel momento que el agente, luego de invocar influencias realeso simuladas y ofertar al tercero interceder ante un funciona-rio o servidoi púbüco dela adminisaación dejusticia, recibedonativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.

El precedeñtejurispruciencial emitido en el caso d.el exvocal supremo Palacios Villar, da cuenta de un típico caso detráfico de influencias consumado. En efecto, en la sentenciáde la Sala Penal Especial de la Corte Supremd det 21 de mayode 2007tzr), se argumenta que "el imputado recibió tieneficiospatrimoniales -dinero en efectivo, botellas de licor, carne

trascendente o de in¡ención (Los delitos contra Ia administración públicaen el Código Penal peruano, cit., p. 534).

(nt) Exp.Ne 0&2007-AV., Sala Penal Especial de la Corte Suprema,artÍculos 17c CPP y 34e.4 LOPJ, Ponente: Dr. San Martín Cantro.

579

Rr¡¡rno S¡rurN¡s SrccH,r

seca y chifle-, incluso antes de la operación de detención enflagrancia para invocar o demandar ante colegas suyos de laSala Constitucional y Social de la Corte Suprema deJusticiala aprda necesaria -gu€, por lo demás, estaba en capacidadde llevar a cabo- para que dictaran un fallo que objetivamen-te beneficie al interesado Ipanaqué Lezcano [...J que lastratatiras entre traficante e interesado se dieron a plenitud[...] se trata en sruna, de un delito de tráfico de influenciasconsumado".

En el supuesto de hacer dar, la conducta se perfeccionaen el momento que el agente, luego de invocar influenciasreales o simuladas y ofertar al tercero interceder ¿rnte un fun-cionario o servidor púbüco de la ad¡ninistración de justicia,hace dar, solicita o requiere al tercero donativo, promesa ocualquier otra ventaja o beneñcio.

En el supuesto de prometer,la conducta se perfeccionaen el mo.mento que'el agente, luego de invocar influenciasreales o simuladas y ofertar al tercero interceder ante un fun-cionario o servidor público de la administración de justicia,hace que aquél tercero le haga la promesa de que en un futurocercano le dará donativo, promesa o cualqüer otmventaja obeneficio. En este supuesto, para efectos de la consumación,no es necesario que el tercero luego cumpla con su promesa.Si se cumple la promesa estaremos ante un delito de tráficode influencias agotado.

.Por el contrario, el delito se perfecciona con la solapromesa, aunque luego el obligado no cumpla. Sin emba¡-go, este ¿Npecto de modo alguno puede llevar a concluir queestamos ante un delito de mera actividadt?22), pues el agente

(nr) AEANTo VrlsguEz, Los üütos contra l¿ administracün püIica m eI

Codigo Pmolpcruano, cit., p. 534.

580

ConnurcÉN DE FUNcroNARros

necesariamente requiere que el tercero le haga la promesapara actuar. Si el agente no logra que le hagan la promesa deentregarle una ventaja indebida, todos los actos anterioresco nstinrirán tentath¡a.

El deüto de tráfico de influencias es un delito mutiladode dos actos. Es decir, el perfeccionamiento del injr:sto exigeque quien invoca ser titular de influencias, primero reciba,h"g" dar o h"g prometer una ventaja o promesa de donativopor parte del tercero interesado, yposteriorrnente se compro-meta a interceder ante un magistradojudicial o funcionarioa cargo de un calro adminisbztivo, sin que la consumaciónrequiera que el ofreci¡niento de intercesión se haga efectivo.Este compromiso constituye una finalidad ulterior a la. consu-mación del delito, pües rasciende al propio ámbito del dolo,en la medida que la fase consumati¡a no exige el r¡so efectivode las influencias por parte del raficante, las cúales puedenser inclusq irrqalss{ru).

I.as fe¡¡¡¿5 de tentativa son perfectanente admisibles.Existhá tentatir¡a mientras no se produzca la dación o reali-zación de los medios corruptores -recibi! hacer dar o hacerprometer donativo u otro beneficio-. En suma, hayque tomaren cuenta que la sola existencia de rnedios corruptores entre-gados o prometidos no evidencia deüto de ráfico de influen-éias si previamente no ha existido la invocación de influenciasditigrda al interesado por parte del intermediario o traficante.Este aspecto al ser parte central del núcleo de la acción típica,condiciona la configuración del tipo penaltnrl. I

{ns) $¡1 lvf¡rrÍ..¡ C¿srro/C¿no Coru¡./R¡¡".ro PLscHtEM, Deütos dc*ífco&influmcias, mriqtucimimn ilícita y asociación para úlinqutr. Aspcetos sustantiaos

1prccaab.s, cit., p. 25.ert RoJ.ls Vmc,s, Dclitos contra b adminislración püliea, cit., p. 569.

581

R¡*vrno S¡ltN¡s Srccg¡

Finalmente, debe quedar expresado que si el traficantellega a tomar contacto o influye realmente o tmta de influifen la ach¡ación del funcionario o servidor público, estaremos

ante la fase de agotamiento del delito.

5. PET{ALIDAD

Si el acusado es encontrado resPonsable penalmentedel delito que se le atribuye,luego del debido Proceso penal,aquel sení sancionado con Pena privatira de libertad no menorde cuatro ni mayor de seis años.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatroni mayor de ocho años e inhabilitación conforme alos incisos1 y 2 del a¡tículo 36e del Código Penal.

582

seEN RIQU ECI Ml ENTO I Lí{C|TO

I. TIPO PENAL

Si bien es cierto que críticamente se asevera, y podemosincluso compartir tal afirmación, que la fórmula legislatirm.empleada para construir el hecho punible etiquetado como"enriquecimiento ilícito" es dudosa e imperfecta, pues nodescribe un acto o acción, sino una situación determinadaque des'cribe a un autor: el enriquecido, se constn¡ye sobrela presunción que el enriquecimiento proüene de un delitocontra la administración pública, lo cual genera en la prácticauna inversión de la carga de la pmeba(n¡r, también es ciertoque se trata de una criminalización social y políticamentepertinente por cuanto permite, a nivel teórico cuando menos,conminar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcansus actos y los efectos de estos de conformidad a lo dispuestoimperativamente por el artÍculo 39q de la Constinrción en elsentido que tod.os los funcionarios y trabajadores'públicosestán al servicio de la Nación. No siendo los cargos o em-

o:r¡ Asa\To VÁsque,z, Los d¿litos ctntra La adminütracitn fiiblica m eI Cidigo Penal pmtano, cit., p. 541. En igual senrido, Ro¡s Vercns, Deülw contrala odministración'Piblüa, cit., p. 602.

s83

R¡rurno SrlrN¡s Slccx¡

pleos públicos una fuente de enriquecimiento económico yde lucro, los funcionarios y servidores públicos se deben a laNación y de modo alguno a los apetitos y aüdez crematísticosde sus impulsos. Es intolerable para el ordenamientojurídicoy la moral colectiva que se use el cargo o la función públicapara acumular o hacer ilícitamente riqueza{no).

Incluso en la ejecutoria suprema del 16 de mayo de2003(72?), se sostiene que no son "los cargos yempleos públicosunafuente de enriquecimiento económico o lucro, resultandointolerable para el ordenamientojurídico yla moral colectirael uso del cargo o función para acumula¡ o hacer ilícitamenteriqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad deactos, prestaciones y comportamientos que son consideradoscontrarios a las normasjurídicas y,/o sociales".

El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artícu-lo 401e del Código Penal de 1991, en la legislación nacional,tiene su antecedente más inmediato en el artÍculo 361c-Aintroducido en el Código Penal de 1924 por el Decrero [r-gislativo Ns 121 de 1981. No obstante, el texto original delartículo 40ls del Código Penal de 1991 ha sido objeto hastade dos modificaciones legislativas. En efecto, la primera quese limitó a incorporar un segundo párrafo al texto original,se realizó por la L.y Nn 27482 del 15 de junio de 2001. Lasegunda y última modificación que ha cambiado toda Ia es-

tztor RoJ¡s Vlx{:,Ls, Deütos contra l.a admínütración púlliea, cit-, p. 602.A¡r¡.¡'ro VÁseuEz por su parte considera que la inch¡sión del deliro de enri.quecimiento ilícito en el catálogo penal se debe al "deterioro crecienre dela moral administratiua' (Los üütos contra ln adminístraciónpülica m elüdigoPmaI pmtano, ciu, p. 539).

tn''¡ R.N. Ne AV{9-2001-Lima (Ro.¡es Venc s,Fid,el, Juríspv.dencb pmalcamentada (ll001-2003), Idemsa, Uma, 2005, T. II, p. 352). También en PÉnsz

Ar*oyo, La nolución de Ia jurisprud¿¡rcia pmal m eI Paú, cir., T. III, p. 1532.

584

Connupc¡ó¡¡ DE FUNctoNARtos

tructura típica del hecho punible, se realizó por el artículols de la Ley Ne 28355 del 6 de octubre de 2004.

De acuerdo con la última modificación, el contenid,o delartículo 401e es como sigue:

Zffrncünorb o sqvidor$bli- gn ilícitamntehts*Íwúa. w pafrimonio, tzspecto de stts ittgtrsos legítinlarlsúnañ¿ el ejercicio ile ns fimciones y qae no pueds justlfiw ruzonablenentc, *nú t$inido m pena prioAtw¡I¿ Abertail to núenor d¿ ckq ni noyor clc diez aíws ehlwbilitacion wtfortrc abs incísos 1y 2 ¿l¿l útía¿Io36e dcl Cód.igo Penal

St el agentz es unfimciottuio p"bt¿* gE lwla oatpdocoqlos ¡Ie altt ¡Iirecriófl enbs entidofu.s u otgú¡isnwsfu b úmfuísttwimt pubüa o entprcsas estatales, o qtéso¡twtido a Ia prenagatiaa del ntcjuicb y b aatsacioncowtiarcimalr lo pens smúrc tnenor d¿ adu ñ nqor¡lc di¿ cío cho qio s e inh,ahilitaciht ot{onrc a b s inci.n sI y 2 ilel artíctfu 36e del Coügo Penal.

fu considerc Wc áiste indicio de ewigteciminto iIí-cito cztodo el atmento dcl parinonio y/o del ga.sto

ecprfuti@ penonal ilel funcion mio o serz¡idor público,en onsideradht d su dccl,oracioniwado ile bines yrzntas, es ¡wtoria,metú¿ suPqior aI grc nomtabnenteIwyapüdo t¿nq muirrud d¿ ws su¿ldns o emohMospercihidos, o il¿ bs inaemetúos d,e su capital, o fu.*ügresos por anlyin otra, causa lícitq^


El delito etiquetado como enriquecimiento ilícito objetivamente se perfecciona cuando el funcionario o servidor

R¡urno S¡ulNns Srccn¡

público, respecto de sr¡s ingresos legítimos durante el ejerciciode sus funciones, en forma ilicita incrementa su patrimonioo en su caso, Su gasto económico personal que no puedejus-tifigar razonablemente. Es indicio de enriquecimiento ilícitocuando el aumento del patrimonioy/o del gasto económicopersonal del funcionario o servidor público, en consideracióna su declaración jurada de bienes y renras, es notoriamentesuperior al que h"y" podido tener en virtud de sus sueldos oemolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital,o de sus ingresos por cualquier otra causa lícitatzzsr.

-Según la redacción del tipo penal, desde el inicio debequedar claramente establecido que el delito de enriqueci-miento ilícito no abarca al particular que se enriquece, ni alfuncionario o servidor púbüco que se enriquece aI margende la administración pública, contextos de acciones que entodo caso, son cubiertas por oFas figuras delictirras, civiles oadministra¡i1¿5(ze).

[,a interpretación del hecho punible debe hacerse deacuerdo con los parámetros establecidos en la Convenciónde las Naciones Unidas contra la Cornrpción aprobada enMérida (México) en diciembre de 2003 y que entró en vigorel 14 de diciembre de 2005. En efecto, en el artículo 20e de laconvención se establece que cada Estado parte con sujecióna su Constitución y a los principios fundamentales de su or-

o:sr En la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008 se argumentaque el delito de enriquecimiento ilícito sanciona al funcionario o servidorpúblico que, por razón de su carso, se enriquece ilícitamente, considerán-dose indicio de este delito el aumenro del patrimonio y/o el gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración con losingresos legales que pudiera haber percibido duranre determinado periodo(RN. ¡vo 32&2008-Uma).

tr:ot 6¡t Rqes Vrnc*s, Delitos contra Ia ad,ministroción piblica, cir, p. 60g.

Connupc¡ó¡r DE FUNctoNARtos

de namiento j urídico, co nsiderará la posibilidad de adop tar lasmedidas legislati'ras y de otra índole que sean necesarias paratipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente:

"El enriquecimiento ilícito, es decir, el incrementosignificativo del patrimonio de un funcionario públicorespecto de sus ingresos que no pueda ser razonablementejustificado Por él'(7!o).

Del concepto ensayado podemos evidenciar que lafórmula legislatina del delito en hermenéutica jurídica se

consFuye sobre la base de varios elementos objetivos quepasamos a explicar

2.1. Relación funcional del enriquecimiento con el ejerciciode funciones

El prime r elemento objetivo que el operador jurídicodebe identificar en el hecho concreto para considerarlo comoconducta punible de enriquecirniento ilícito,lo constinrye lacircunstancia que el incremento del patrimonio o incrementodel gasto económico personal del agente, debe ser consecuen-cia del ejercicio de funciones de

"lgor cargo que desempeña

el agente al interior de la administración pública. El agentedebe haber r¡sado el cargo público que ostenta para generarsefuentes de ingresos ilícitos que a la postre representen incre-mento de su patrimonio o en su caso, incremento del gastoeconómico personal que luego razonableménte no puedejustificar. Si la fuente del incremento tiene un origeñ diversoal desempeño o ejercicio de las funciones públicas por parte

tr¡or No debe olüdarse que parala convención el concepto de'funcionario público" incluye a la figura del servidor público de nuestro derechointerno. Vide el contenido del artÍculo 2e de la Convención.

58?

R¡urno S¡r-rNrs SrccH¡

del agente según su cargo, por ejemplo, herencia millonariao ganarse la loterÍa, el deüto se descarta.

Entendido así, el vínculo funcional comprende un am-plio abanico de fuentes generadoras de riqueza ilícita en elmarco de premlimiento manifiesto. Si exciuimos el prevali-miento, el tipo penal pierde fuerza relevante porque no es lomismo que un funcionario o servidor púbiico se enriquezcaaque se enriquezca en razón del ejercicio de las funciones delcargo que desempeña en la administración pública(7tt).

. En consecuencia, resulta ocioso pretender debatir acercade las fuentes generado¡¿5(732). Es insignificante penalmentedeterminar si las fuentes del incremento patrimonial sonconductas delictivas contra el patrimonio en general (robos,hurtos, estafas, etc.) o son solo contra la administración pú-blica (peculado, concusión, corrupción, etc.).

Il,n amDos casos, y rcnrenoo en cuenta que el deuto enanálisis es subsidiario, al producirse sinjrxtificación razonable,

En ambos casos, teniendo el deüto

el incremento del patrimonio o del gasto económico personaldel sujeto público durante el ejercicio de sus funciones públi-cas, el delito se evidencia(zssr. Pensar en contrario, no tendría

r¡rl RoJ,ts Vlx,cAs, Deütas cantra I¿ ádministración piblica, cir, p. 622.{m) f,¡ td sentido, Ro¡rs V,rncrs sostiene que no existe razón suficiente

para circunscribir la fuente generadora del enriquecimiento ilícito a losdelitos o actos ilícitos distintos a los de función, o par¿ consider¿r que soloestos en exclusiüdad pueden dar cuenra de la figura 401 (lac. cit.)-

psr¡ S',i¡y¡¿ Vtu^EcAs, en forma limitada, sosüene que la fuenrc delincremento patrimonial será un acto ilícito penalmente relerrante, funda-mentalrnente contra la adminisr'¿ción pública y excepcionalmente podrátratarse de un delito común. Vide GÁrvuz. Vn.rJ,cls, Delito th mriqtccimicntoilícito,Idemsa, Lima, 2001, p. 144. S¡N M¡,mix C¡s¡ro / C¡no Conn / Rn¡ñoPLscurEM, Dehtos ü tnilíco fu inJhurcias, mriquecimiento ilíc;to ) aociación pamdeünquh, Asltectos su.stantivos y frocaalts, cit., 205. Aun cuando estos autores

s88

Connurclóx D€ FUNcroNARros

sentido. Por ejemplo, si se llega a determinar que el sujetopúblico incrementó su patrimonio por la comisión del delitode robo agravado, será investigado, juzgado y sancionado porese delito, fl6 no por enriquecimiento ilÍcito;de igual forma,si llega a determinarse que el agente público incrementó su

patrimonio por el delito de peculado, aquel será investigado,juzgado y sancionado por este delito descarrándose el de en-

riquecimiento ilÍcito.

La subsidiaridad del hecho punible de enriquecimientoilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente

público ha cometido tal o cual delito, sin embargo, aParece

acreditado el incremento de su patrimonio o de su gasto en

el periodo del ejercicio de srx funciones públicas, del cual nopuede dar una explicación razonable.

2.2. Periodo del ejercicio de fr¡nciones públicas

Otro elemento aidentificar es el margen de tiempo en el

cual el agente desarrolló las conductas que generaron incre-mento ilícito de su patrimonio o incremento ilícito del gasto

económico personal que no puedejustificar razonablementeante tal requerimiento.

se orientan en esta posición, enseñan que solo puede admitirse determina-

dos casos de enriquecimiento derfi¡ados de delitos de dominio, comunes o

especiales no vinculados a la función pública y Ponen como ejemplo al alto

funcionario de la Sunat que durantes años err¿de el pago de impuesto a la

renta mediante declaraciones falsas. Este ejemplo es infeliz, pues si sc verifica

que aquel funcionario evadió el pago de impuestos mediante declaraciones

falsas y evitó a través de su poder funcional el conuol administrativo en su

contra, será sin más atribuido el delito tributario en su modalidad de evasión

de impuestos. Descarrándose el delito de enriquecimiento ilícito en tanto

delito subsidiario o residual.

Rrmno S,ruxrs Srccn¡

El incremento del patrimonio debe manifestarse duranteel efectivo ejercicio del cargo públicotzs{). Esto es, aquel in-cremento debe producirse cuando el sujeto público tenga enforma real, el cargo público siendo irrelevante para efectos dela tipificación, si el incremento ilícito se produce en el periodoespecífico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra delicencia, r¡acaciones, permiso, etc.

Ello significa que el periodo que dure el sujeto púbücoen el cargo, debe ser el periodo de la comisión del delito.Muy bien puede presentarse que el sujeto público en deter-minados'días, meses o años incremente su patrimonio enforma ilícita en tanto que en la mayor parte de su desempe-ño funcional no presente incremento alguno y sus ingresosy gastos coincidan con sus declaraciones juradas de bienes yrentas. Lo relevante de este elemento es considerar que elagente debe experimentar un incremento patrimonial ilícitoque luego no puede justificar razonablemente, durante elejercicio de sus funciones como zujeto púbüco. No antes deasumir el cargo público ni después de haber cesado en aquel.En estos supuestos, no significa que quede sin sanción el in-cremento ilícito del patrimonio, sino que de verificarse seránsancionados por medio de otros hechos punibles si llegarana individualizarse.

En tal línea de interpretación, no le falta razón a GálvezVillegastzs) al sostener que para conñgurarse el delito de enri-quecimiento ilÍcito no basta que se trate del enriquecimientode un funcionario o servidor público, sino que necesariamente

trltr Cfr. S,t¡.' lvf¡nrÍx C¡srno/C¡*,o Conn/Rrrvo pescH¡¿nr., D¿ütos fulráJico dz inJhrcncias, mriquecímiatto ilícito y asocioción para detinquir Aspectos

sustantiuos ¡ pmcesalzs, cit., p.212.tr¡rr G¡ilv¿z Vlr-LEct.s, D¿lito d¿ enriqrucimimto iLícito, cit., p. 153.

Connurcróx oE FU¡rcroNARtos

debe haber vinculación al ejercicio de la función o más am-pliamente en razón del cargo.

Aquí algo importante: el texto original del artÍculo 401etipificaba que se perfeccionaba el delito de enriquecimien-to ilícito cuando el agente púbüco "por razón de su cargo'se enriquecía ilícitamente. Situación que ha cambiado conla modificación ocurrida por la Ley Ne 28355 de octubrede'2004. Para efectos de calificación del hecho punible, elenriquecimiento ilícito del sujeto público )ra no solo debeproducirse "por razón del cargo", sino que debe producirse"durante el ejercicio de las funciones" del cargo que tiene enla administración. Este aspecto es importante comprenderlo ytenerlo en cuenta, pues como bien lo tiene expresado Aban-to Vásque2{zro) in¡srpretando el texto original, la expresión"durante el cargo'daba cabida para considerarse que el tipopenal abarcaría los enriquecimientos ocurridos nntes que elsujeto público asuma funciones del cargo, así como aquellose nriquecimientos que se producían unavez que el funciona¡iodejaba el cargo público. Interpretación última que no cabepara la fórmula legislatira actual.

2;3. Incremento ilícito de patrimonio

Como consecuencia del ejercicio de las funciones delcargo que desempeña el sujeto público al interior de la adrni-nistración pública, debe producirse un incremento relevantede su patrimonio. Este incremento se manifiesta cuando se

verifica marcada diferencia con sus ingresos legítimos quetiene aquél por el ejercicio de sus funciones como funcionarioo servidor público. Por ejemplo, estaremos ante este elemento

(7s'i) ARA.\To Vrsquuz, Los d¿ütos contra Ia adminütración ptüüca cn eI

Código Pmol pmrano, cit., p. 542.

591

R¡mno S,r¡.rN¡s Slccu¡

objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla orra acti-vidad declarada, en un año ha incrementado su patrimonioen 50,000 soles cuando sus ingresos por todo concepto en ese

año, fue de 30,000 soles. El incremento es evidente inclusosin considerar los gastos personales o familiares que debióefectuar de los 30,000 soles.

Es más, el legislador no ha querido dejar al libre crite-rio del operadorjurídico la determinación del incrementopatrimonial para ser subsumido en el tipo penal, sino queen forma taxativa ha previsto que debeÉ tomarse en cuentaque hay indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el au-m€nto del patrimonio del funcionario o servidor público,en consideración a su declaraciónjurada de bienes y rentas,es notoriamente superior al que nonnalmente haya podidotener en virnrd de sus sueldos o emolumentos percibidos, o delos incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquierotra causa lícita.

2.4. Incremento ilícito del gasto econórnico personal

Otro elemento a considerar lo constituye Iaverificacióndel incremento ilícito de los gastos económicos del sujetopúblico durante el ejercicio de sus funciones del cargo queostenta. en la adminisúación pública. [,os gastos normales queefectúa el sujeto público de un momento a otro se incremen-tan de modo relevante. Este incremento se maniñestacuandose verifica marcada diferencia con los ingresos legítimos quetiene aquél por el ejercicio de sus funciones como funcionarioo servidor público. Por ejemplo, estaremos ante este elemen-to objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla otraactiüdad declarada en un año tiene como ingresos por todoconcepto 50,000 soles, sin embargo, en ese mismo periodo se

592

CONNUrcIÓN DE FUNOONARIO5

verifica que ha tenido como gastos, la suma de 80,000 soles.

El incremento es evidente incluso considerando que utilizótodos sus ingresos en gastos personales o familiares. En elejemplo tendría un incremento de 30,000 soles.

El legislador no ha querido dejar al libre criterio deloperadorjurídico la determinación del incremento del gattoeconómico personal parasersubsumido en el tipo penal, sinoque en fgrma tacativa ha previsto que el operador jurídicodebení tomar en. cuenta que se considera que existe indiciode enriquecimiento ilÍcito cuando el incremento del gasto

económico personal del funcionario o servidor público, enconsideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es

notoriamente superior al que norndmente h"y. podido te-

ner en virud de sr¡s sueldos o emolumentos percibidos, o d'e

los incrementos de su capital, o de sr¡s ingresos por cualquierora causa lícita.

En la práctica, tanto el incremento del patrimonio como

el incremento del gasto económico personal del sujeto públi-co, se pondrá en evidencia con las pericias contables o'valora-tirras que el operadorjurídico resporuiable del caso concreto,disponga realizar. No hay otra forma de poner en evidenciatales incrementos. En esta línea se pone la ejecutoria supre-

ma del 1,6 de mayo de 2003, .nando argumenta que "debe

merin¡arse lo señalado por el perito contable, en los debates

orales, quien ratificó que existe un incremento Patrimonial,nojustificado; que estas pericias constinryen medio pfobatorioindubitable de la comisión del delito contrala administraciónpública en la modalidad de enriquecimiento fligi¡e"tzrrl-

tzrn RN. Nr AV{9-2001-Lima (Ro¡a.s Vences, Dclüos contra h admi'

nütraciótt pública, cit., p. 352). También en PÉnez A-p¡ovo, La taolucitin fu bjurísprudmcia pmal ta ¿I Pmú QA0L2N5), cil, T. III, p. 1532.

593

Rrurno S¡r-l¡¡,rs Srcctr

2.5. Imposibilidad de justiñcar razonablemente

Finalmente, otro elemento objetivo y que üene a refonarla ilicirud del incremento patrimánial á á. gr.to del sujetopúblico,lo constituye las circunstancias de no poderjustificarrazonablemente tales incrementos o aurnentos.

El legislador al utilizar el término "razonablemente, enla construcción de la fórmula tegislativa, ha previsto que esposible que el sujeto público puede justificar su incrementopatrimonial o de gasto, pero no puede hacerlo con cuarquierjustificación sino que aquella debe ser razonable, entendible.caso contrario, cuando aquel no pueda dar expricación rac¿c.nable o entendible de los motivos de su evidente incrementopatrimonial, estaremos ante la conducta punible de enrique-cimiento ilícito. consideramos que cuando el sujeto públicoguarda silencio o no proporciona los documentos que se lesolicita o requiere parajustiñcar el incremento evidente de supatrimonio, son formas de no dar una explicación razonablede tal incremen¡s ilisi¿s{il8t.

La doctrina nacional ha pretendido entender que esteelemento constituye una inversión de la carga de la prueba,es decir, el investigado tendría que probar su inoceniia rele-vándose de sus funciones a los representantes del MinisterioPúblico. Nada más lejos de una razonable interpretación. Enprincipio, como bien enseña Rojas vargasrrrnr lajustificacióndel plus significativo que hace el enriquecimiento ilÍcito yque se le requiere al sujeto público, no es un problema deinversión de la carga probatoria, por cuanto es deber del su-

trrar No es lo mismo que tales ac¡itudes sirvan para presumir culpabi-lidad. Esta tiene que acredirarse luego del juzgamiento dll acusado.

(?to) RoJAs Vrur€ls, Dcütos ccntra l¿ administración pú,blica, cir, p. 620.

594

CoRnupcróN oE FUr.¡croNARlos

jeto público rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritudy lícita procedencia de sus activos. El deber de justificar se

fundamentaylegitima en la posición de garante asumida porel funcionario o servidor público al ingresar voluntariamenteal servicio de la Nación. Esto se derir¡a del contenido esencialdel artículo 39e de la Constitución vigenre que establece enforma taxatir¡a que 'todos los funcionarios y trabajadores pú-blicos están al servicio de la Nación'.

Luego, la carga de la prueba siempre sigue en poder delMinisterio Público, quien caliñcará el hecho concreto comoenriquecimiento ilícito y ofrecerá a la autoridad jurisdiccio-nal todos los med.ios probatorios necesarios para proceder aljuzgamiento del sujeto público investigado.

En igual sentido Caro Coria, San Martín Castro y Rea-frs(zro), enseñan que si el funcionario no esuí vinculado a undeber dejustificación de la iücitud del origen delmayor patri-monio, pudiendo inclusive acogerse a la cláusula de silenciosin que a partir de ello se presuma su resporsabiüdad, enton-ces toda la carga de la prueba reposará, como corresponde deacuerdo con la Constitución, en el Ministerio Público quiendebe acreditar no solo el resultado de enriquecimiento sinotambién la conexión, en términos de imputación objetiva,entre este y el ejercicio del cargo.

Pm b elided ilel agaúe

El hecho punible de enriquecimiento ilícito se agrava ypor tanto el sujeto público será merecedor de mayor pena-

tz'ror S.qN Mmrfx Crsrrno,/C¿,n<¡ Coru¡/Rr.rio Prsc¡rrc*.\ Dcütos d¿ l'r,áfvo d2

influavias, trwiguecimimto ilícito 1 asociación pora fulinquh Aspectos suslanlivwy pmcaalzs, cit., p. I41.

R¡u¡no Srl¡N¡s SrccHr

lidad, si ha acnrado en su calidad de funcionario público yademás en tal calidad ha ocupado cargos de alta direcciónen las entidades u organismos de la adminisración públicao empresas estatales, o esté sometido a la prerrogatir.a delantejuicio y la acusación constitucional.

Para saber, por ejemplo, qué altos funcionarios públicostienen la prerrogativa del antejuicio, el operadorjurídico notiene otra alternativa que recurrir al artículo g9e de la Consü-nrción vigente. En efecto, allí se prevé que: "Corresponde a laComisión Permanente acr¡sarante el Congreso: al Presidentede la República; a los repr€sentantes al Congreso; a los Minis.tros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional;a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a

los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos;al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infrac-ción de la Constitución y por todo delito que cometan enel ejercicio de sus funciones )¡ hasta cinco años después deque hayan cesado en estas".


Como en todos los deütos analizados en este libro el bienjurídico genérico protegido es el recto y normal desarrollode la administración públicaon).

El bien jurídico específico lo constituye el normal ycorrecto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos

(rll Por $u parte, GÁ¡-vsz V¡u¡c¡s pretende enseñar que se protegela administración pública pero solo en los aspectos de prestigio, dignidady confianza de la función pública. GA¡,v¡z Vtu-eces, Delil,o dc mrigucímicn o

ilícito, cit., p. 116.

596

R¡r"rno S¡rllNas Slccn¡

En el misrno sentido, la ejecutoria suprema del 16 demayo de 2003, considera que "el enriquecimiento ilícito es

un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condi-cionado, que se consuma en la circunstancia en que existaincremento patrimonial signiñcativo y contraste no sustenta-do, en la medida que el mismo es producto de actiüdades noajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporalo ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexocausal imputable al enriquecimiento el periodo de ejerciciofuncional bajo el presupuesto que todos los funcionarios ytrabajadores públicos están al servicio de la ]r[¿qif¡'(zóa).

En tanto que en la ejecutoria suprema del 13 de agostode 2008,Ia Suprema Corte de manera miis tajante y coheren-te ha argumentado que 'se tiene como consumado el delitocuando el agente logra efecti'yamente un incremento real ysignificativo de su patrimonio, a través de fuentes delictivasno funcionales y de infracciones diysrsas'(Es).

Es un delito instantáneo, se consuma en el momento enque el agente público en forma real incrementa ilícitamentesu patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos olargos, en una actividad ilícita o en r¡arias, etc. Lo importantees dejar establecido que el deüto se consuma en el tiempoque el stjeto público realiza la actiüdad ilícita que originael incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia,no es un delito permanente que se produzca durante todoel periodo en que el sujeto público se encuentre trabajandopara la administración pública.

tr¡t¡ RN. Nr AV{$2001-Uma (Ro¡es Venc s, lnisprud^cncia penal comm-tada (20AL-2003), cit-, T. II, p. 352).

rzs¡r RN. N, 32$200&Lima.

602

Rr¡runo S,rctNrs StccHr

lidad, si ha acnrado en su calidad de funcionario público yademás en tal calidad ha ocupado cargos de alta direcciónen las entidades u organismos de la administación públicao empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa delantejuicio y la acusación constitucional.

Para saber, por ejemplo, qué altos funcionarios públicostienen la prerrogatir¡a del antejuicio, el operadorjurídico notiene otra alternativa que recurrir al artículo 99s de la Consti-tución ügente. En efecto, allí se prevé que : "Corresponde a laComisión Permanente acusÍrrante el Congreso: al Presidente

de la República; a los rePresentantes al Congreso; a los Minis.t¡os de Estado; a los miembros del Tribunal Constirr¡cional;a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a

los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos;aI Defensor del Pueblo y al Contralor General por infrac-ción de la Constitución y Por todo delito que cometan enel ejercicio de sus funciones y hasta cinco aúos después deque hayan cesado en estas".

2.6, Bien jruídico protegido

Como en todos los delitos analizados en este libro el bienjurídico genérico protegido es el recto y normal desarollode la administración pública(7{tl.

El bien jurídico especÍfico lo constituye el normal ycorrecto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos

(rrtr Por $u parte, GÁrvsz V¡¡"r¡crs pretende enseñar que se protegela administración pública pero solo en los asPectos dc prestigio, dignidady confianza de la función pública. GÁlvez VIU^e'cs, Dehl;o rk cnriytcimimtoiHcito, cit., p. 116.

ConnurcróN oE FUNcroNARros

públicostt42) por parte de los funcionarios y sewidores públicosque se deben a la Nación.

Lajurisprudencia nacional al parecer no tiene mayoresproblemas en interpretar de esta forma el bien jurídicci deldeüto en hermenéutica. En efecto, en la ejecutoria supremadel 16 de mayo de 2003, cuyo objeto de pronunciamiento fueel hecho punible de enriquecimiento ilícito, se argumenta:"Lo que se lesiona en el delito de enriquecimiento ilícitoes el bienjurídico penal'administración pública', el mismoque significa: ejercicio de funciones pública, observancia delos deberes de cargo, o empleo, continuidad y desenvolvi-miento normal de dicho ejercicio, prestigio y'dignidad dela función, probidad y honradez de sus agentes y proteccióndel patrimonio públics"trat.

En esta línea de pensamiento, debemos considerar queno es de recibo lo sostenido por Abanto Vásquez{zr41, quienafirma que resulta dificil encontrar un objeto del bienjurídicoconcretamente protepdo. En todo cario, hay un peligro abs-

tracto en relación con todos los demás "objetos" protegidospor los demás tipos penales: la "imparcialidad del funcionario", el "patrimonio de la administración", el "carácter públicode la función púbüca", etc.

(?r¡) En parecido sentido, Ro¡esV,rnces enseña que el artículo 401q del

Código Penal br¡sca garantizar el normal y colTecto ejercicio de los cÍrrgos

y empleos públicos, conminandojurfdicepenalmente a funcioparios )' servidores a que ajusten sut ¡¡ctott a las pautas de ledtad y sewicio a la nación(Dal:ttos coúra b adminütracüónpülica, cit , p. 614).

¡zru f,e¡Ls VAR crs, Jurisfivdatcia pmal comartado (2Wl'2003 ), cir, T' I'p.352 (E*p.R N. N¡AV492001-Lima).

(?{r) ABA\To VÁsqurz, Los üIitos cantra Ia administtación pütiea m eI

Cóü¿o Pmalpmtano, cit., 2003, p. 541.

597

R¡u¡no Srurx,rs Srcc¡r¡

2.7. Sujeto activo

"El artículo 401e del Código Penal hace mención a unaforma determinada de enriquecimiento ilícito en función alsujeto que se enriquece como ai modo en que se produce; así,

la figura solo es atribuible al st{eto público (funcionari o y/ oservidor), no comprendiendo al particular que se enriqueceni al sujeto público que se enriquece al margen de la raz6npor el cargo'(il5).

'Aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito undeüto especial-propio, en este caso-es absolutamente posibleel concr¡rso de terceros para su efectir¡a consumación, sin quetal condición impligue la n¡ptura del título de imputación;que la intervención de terceros en deütos especiales, más alláincluso de la entidad de la contribución material concretade cada uns de ellos, solo puede ser a título de partícipesen tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es

lo que el tipo exige para la autoría -cl autor en este caso es

quien infringe un deber especiñco o especial que el tipo pe-nal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negarla consideración general que los partÍcipes {omo todas las

personas- tienen el deber de evitar la lesión del bien o interésjurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cóm-plice no necesita tener la calificaciónjurídica que de terminala autoría del hecho punible, sencillamente porque no es unautor, sino un simple partÍcipe"tzrol.

oo) S,r¡¡2.$ SA¡.¡cH u, Delilns contm b úministtwion pübq cit-, p. 535 ( Ejecutoria Suprema del 6 de diciembre de 2002, E*p. No 3071-2001-Puno).

(?{0) Ejecutoria suprema dcl 30 de diciembre de 2004, R N. N¡ 297$2004lima (SeN M¡rrfx C,lsrno, Jurüpnencia y pnccdtnte penal uinculantc.S¿hcción fu cjcailmias & l¿ Cort¿ Supzzno, cit., p. 652). También en RÁtktoPmtana & Doctrina y Jurbpndmcia Pmabs, Ne 6, Lima, 2005, p. 546.

598

Connupcró¡¡ D€ FUNcloNARros

En suma, los terceros -sujetos públicos o particulares-que ayudan al sujeto público a enriquecerse ilícitamenteserán cómplices del delito. Dependiendo de la magnirud desu participación en el hecho punible, se diferenciaran entrecómplices primarios, secundarios o instigadores.

En tanto que los terceros que ayudan a ocultar al sujetopúbüco el patrimonio ilícitamente obtenido, serán atribuidosel delito de receptación o lamdo de activos, ello dependeníde la naturaleza de la actividad ilÍcita que haya generado elincremento del pacimonio del agente.

2.8. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo solo es el Estado, único titular del bienjurídico protegido como es el recto y normal funcionamientode la administración pública.

En los ca¡ios concretos en que los cuales particularesreclarnen ser agraviados con el enriquecimiento del fun-cionario o servidor público, estos deberán reconducir suspretensiones por la vía civil correspondiente; no es factibleque en sede penalse satisfaga sus expectatiras de restitucióno reParaciót .i"iltt.n.

3. TTPICTDADST,JBJETTVA

De la forma como aparece construida lafórmula legisla-tiva del artÍculo 401e del Código Penal se deduce qrie estamotante un delito solo de comisión dolosa no cabe la comisiónpor culpa

(7{7) RoJAs VrRc,ls, Dektos csntra b administración P"blicq ciu, p. 615.

Rru¡ro S¡uN,rs Srcc¡¡,r

El dolo del enriquecimiento ilícito supone voluntad deenriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por partedel sujeto público de la tipicidad de sus actos de aprovecha-miento que hace del ejercicio funcional o del prevalimiento de

su calidad funcional y del enriquecimiento que estií lograndopor vías ds ilisiü¡dtzal).

Solo es posible por dolo directo, no es posible su comi-sión por dolo eventual(7{e). El agente sabe y conoce en formadirecta que los actos ilícitos que realiza en el ejercicio de sus

funciones púbücas incrementanin su patrimonio o en su caso,

su gasto económico personal.

Al simple querer enriquecerse por actos ilícitos le es

connah¡ral el ánimo de lucro. Situación que hace imposiblesepararlo del dolo como pretenden Abanto Vásquez{zm) yGllvezVillegastzstl.

o¡sr lbídem,p.622.ool Por su parte, S¡'¡¡ lvf.r¡rf¡r C.Arro, C¿no C.on¡¡r y Rlrño sostienen

que no parece existir argumentos para bloquear la responsabilidad por doloernnnral, en el caso que el agente puede tener un conocimiento probable,no acn¡al pero actualizable, en torno a la ügencia del nexo funciond entrezu conducta e enriquecimiento y el ejercicio del cargo. SAN MA¡rÍN C¿sm,o

/ C¡,no Conr,r,/ R¡,rño Prscruen¡\ D¿ütos fu tráfuo tlz infhuncias, atrigucimia*oilícilo y dsocbcion para fuünquh Aspcctos stutantiaos l pmccsdlzi, cit, p. 221. Deigual modo G¡¡-v¿z VJr r rcls sostiene que teóricamente es posible el doloerann¡al (Dcün ib mriqucíni¿t to ilícito, cie, p. 156).

(75o) Ax4,NTo VÁsguez, Lw úlitos contra I¿ dminütracion pülica ¿n d 6d,igo Paul pmtano, dL, p. 555. Igual no lo admiten Sr¡ M,r*riN C¿^srno/CrnoC,on¡¡,rzR&cño PrscxlsRA, Deütas ü tréfuo de infumcios, cnrQuccimimb i[ícilo y

asociacion para üünquix Aspatos srstantiaos y pmcualtq cit., p. 223.tzrtl AJinD& que por t¡atarse de un caso de enriquecimiento estará

presente el elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, consri-tuido por el ánimo de lucro del sujeto público (GÁlv¿z Vtr ¡ rcrs, Deüb ümripeciminto itícito, cit , p. 155).

600

Connurcró¡¡ oE FUr.¡cloNAR¡os

4. CONSIJMACIONYTEIVIAÍn/A

Es un delito de comisión actir¡a y de resultado condicio-nado que se perfecciona con el real incremento significativoy contra¡itante del patrimonio del sujeto público, el que es

resultado de actividades (funcionales o no funcionales) noconformes a derecho (por eüo ilícitas) en un contexto de vin-culación por el ejercicio funcional del cargo público duranteun periodo temporal defi¡rido(z¡¡r.

Este aspecto lo tiene claro lajurisprudencia nacional. Enefecto, en la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004se consideró que "esta figura penal, exige que el funcionarioo servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilí-citamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y deresultado se consuma cuando el agente se enriquece ilÍcita-mente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo,de su patrimonio económico -que puede ser tairto aum€ntodel activo como disminución del pasivo- a través de fuentesdelictir¡as no funcionales, de infracciones diversas-inch¡rc dis.ciplinariar o de otras vías no conformes con el ordenamientojurídico, de atrí su nota de ilicitud del enriquecimiento, que,a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de en-tender que el agente debe tener el control o dominio sobrelos bienes que incrementan su patriinqn¡e"trsst.

(75tr Cfr. Ro¡es Vmc ts, Dclitos conlrd h adminktración pública, cit.,p. 623. No es de recibo lo que pretende enseñarA¡nvro VÁseuEz siguiendola doctrina argentina, en el sentido que para la consumación del delito se

necesita no solarnente el enriquecimiento del sujeto público, sino el vencimiento de los plazos para lajustificación de ul incremento (Iar fuütos cantmh ad,ministracion ffúbüca m cl Codigo Pcnalperu.ano, cit., p. 56).

tzssr RN. Nc 297G200€üma (Sa-v MurÍN C*rrrc,Jwisprud.tncialF>cedmte penaluinculanta Scl¿ccion & Secuturias d¿ La Coac Suptana, cit., p. 652).También en Rwüta Pentsna ü Doctrina 1InüPrudÉn¿io Pmalz5 Ne 6, Lima,2005, p. 546.

601

R¡urno S,urN,rs Srccn,r

En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 16 demayo de 2003, considera que "el enriquecirniento ilícito es

un delito de índole comisivo, activo, de resultado y condi-cionado, que se consuma en la circunstancia en que existaincremento patrimonial significativo y contraste no sustenta-do, en lamedida que el mismo es producto de actividades noajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporalo ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexocausal imputable al enriquecimiento el periodo de ejerciciofuncional bajo el presupuesto que todos los funcionarios yrabajadores públicos esfán al servicio de la |rf¿gifnD(z5a).

En tanto que en la ejecutoria suprema del 13 de agostode 2008,Ia Suprema Corte de rnanera miis tajante y coheren-te ha argumentado que "se tiene como consumado el delitocuando el agente logr" efectir¡amente un incremento real ysignificativo de su patrimonio, a través de fuentes delictir¡asno funcionales y de infracciones divenas'(?55).

Es un delito instantáneo, se consuma en el momento enque el agente público en forma real incrementa ilícitamentesu patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos olargos, en una actividad ilícita o en uarias, etc. Lo importantees dejar establecido que el delito se consuma en el tiempoque el sujeto público reaJiza la actividad ilícita que originael incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia,no es un delito pennanente que se produzca durante todoel periodo en que el sujeto público se encuentre trabajandopara la administración pública.

ps¡ RN. Ne AV-09200 1 -Uma ( Ro.¡es Vences, Jurispnt d^tncia pm al comm-

toda (200I-2003), ciu, T. II, p. 352).c¡¡r RN. Ne 32&200&Lima.

6A2

Connurc¡óN DE FUNcloNARros

Un reciente precedente jurisprudencial se ha pronun-ciado en este sentido. En efecto,la ejecutoria suprema del 13de agosto de 2008 a establecido que "atendiendo al momentode consumación del delito de enriquecimiento ilícito -in-cremento real, significativo de su patrimonio- como se haexplicado anteriormente, no es posible considerarlo comoun delito permanente que subsista en tanto el funcionarioo servidor público continúe en ejercicio del cargo cornoequivocadamente sostiene la Sala Penal Superior, pues eldelito se habría consumado con la realización de los actos

' jurídicos cuestionados )'que originaron el incremento eco-nómico de sus figngs"(zrot.

Se entiende que la actividad ilícita que origina el incre-mento patrimonial no puede ser tipiñcada en un tipo penalespecífico, caso contrario, si por ejemplo el incrementopatrimonial es consecuencia de un deüto de peculado o co-lusión, el operador jurídico descartará el enriquecimientoilícito. Por ello, se dice que el enriquecimiento ilícito es undelito subsidiario(7t7).

Por otro lado, consideramos que no es posible "lgutsupuesto de tentati\a,, pues si no se evidencia o verifica un

incremento desmedido y desproporcionado del patrimoniodel agente público, no hay raz6n para que el Derecho penalentre en acción(75€). De admitirse la tentativa, debemos admi-

tts| Lu,. cil. ¡

pra Snx M¡nrfx C,¡srno/Cano Conn/Rr¡*io PEsctr¡EM, D¿litos th trifuafu inJfutncias, enriquecimiatto itícito y asocia,ciór para dclinquir Aspcctw surtan'tivos y pmcesahs, ciL, p. 156.

onl lgual AsA,YroVfuquuz, las d¿litoc conlra la adminislraciónpúbtita ncl Culigo Penal pcru,ano, cit., p. 556; Srx M¡nrix C¿srno/Cmo Corua/RrxioPux:lttuu, Delitos de tnífico dc infumcias, mriqt¿cimimto ilícito 1 asocioción para

603

Rrltl¡no 5¡r-rNrs Srccne

tir que se podría estar investigando a todos los funcionariosy servidores públicos a fin de verificar si en

"lgot momento

pretenden incrementar en forrna ilícita su patrimonio. Sinra-

ción que razonablemente no es posible ni alegar en un Estado

democrático de Derecho.

5. PENALIDAD

Si eI agente del delito es acusado por alguno de los su-

puestos tipificados en el artículo 401e del Código Penal, seúreprimido con pena privativa de.libertad no menor de cinconi mayor de diez años e inhabilitación confonne a los incisos1y 2 del artículo 36s del Código Penal.

En el caso que al agente se le atibuya alguno de lossupuestos deüctivos recogidos y sancionados en el segundoprírrafo del artículo 401e, la pena será no menor de ocho nimayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los in-cisos 1 y 2 del artículo 36e del Código Penal.

fulinryh Asplr;lrls *stanÍiaw y procaalzs, cit", p. 249. En contra Ro¡rs Vu.crs(Dütos co¡tml¿úminísffipülüa, cir, p. 624), quien siguiendo a C¡sn¡.¡-o

AlvA, enseña que es admisible que se presenten actos de tentativa en lamedida de incrcmentos fronterizos con los incrementos signiñcativos,lo cual supone la posibilidad que se Presente la figura del desistimientovoluntario a enriquccersc. En csta línea también GALvsz Vt¡.l,scls (Dclito

dc annquecimienlo ilícilo, cit., p. 163), quien sostiene que puede habertentati\¡a en aquellos delitos de mera actividad que requieren de variosactos para su consumación.

604

ENSAYO ADICIONAL

La inhabilitación accesoria, ¿tambiénse suspende cuando se dispone

la condena condicional?

La ñnalidad del presente ensyo es determinar si la au-

toridad j urisdiccional tambié n puede sr:spe nder la inhabilita-ción accesoria, cuando invocando el artículo 57e del CódigoPenal suspende la ejecución de la pena privativa de libertad.Al respecto,la doctrina se encuentra diüdida, no obstante lalegislación nacional así como la jurisprudencia existente se

encuentra firme en negar tal posibilidad.

En efecto de la lectura de los artículos del Código Penal. de 1991 referentes a las ionsecuencias del delito, se concluyeque el legislador no ha preüsto un dispositivo que resuelr¡a

en forma expresa el aparente problema. En tal sentido, aun

cuando no se expone los argumentos o las ra?ones de tal povtura, lajurisprudencia ha sido unánime en interpretar y, Porende, considerar que cuando se sutpende la ejecución de la

pena de prisión de modo alguno se suspende la pena accesoria

de inhabilitación por ser de naturalezajurídica diferente a la

pena privatirra de libertad.

605

Ro SALTNAs Slccx¡

Es deci¡ así eljuez decida suspender la ejecución dela pena privativa de libertad de bido a que no será superiora cuatro años, así como que la naturaleza, modalidad delhecho punible y la personalidad del agente hiciera pre-ver que esta medida impedirá al agente cometer nuevodelito, la pena accesoria de inhabilitación se ejecuta enforma inexorable.

Tomando en cuenta la diversa naturaleza de la Penaprirrativa de übertad así como la pena accesoria de inhabili-tación, ¿es correcta esta posiciónjurídica asumida? o, es más

razonable la postura planteada por Hurtado Pozo(?sst cuandoen 1973, comentando el arúculo 54e del Código Penal de 1924,

sostenía que "es más conveniente para que la condena condi-cional cumpla con sus fines, que ella se extienda a las pen¿u¡

accesorias. Hacer efecti¡as estas Penas podríasignificar Ponerobstáculos al proceso de autoeducación que debe propiciarla condena condicional". En.este campo, es correcto sostenerque ¿lo accesorio sigue la suerte de lo principal?

En este trabqjo, sin ser exhaustivos en todas las cuestiones

que amb¿ui consecuencias jurÍdicas del delito representan,trataremos de explicar cuál es la posición jurídica que nos

parece más adecuada según la doctrina y lo mris importante,según la legislación penal que nos rige. Al final de cuentas, elintérprete debe buscar el sentido de las normasjurídicas de

su propio contenido y no brr^scando la intención del legisladorhistórico, pues es sabido que determinar tal intención es unatarea miís que difÍcil.

tr¡ol Esta postura asumida por Hurilroo Poz.o tenía como base el

planteamiento del argentinoJosÉ Preo, quien alegaba que 'aplicar la penacondicional y al mismo tiempo aplicar la sanción accesoria, implica cohibiral delincuentc y conspirar contm su rehabilitación" (Huttrllro Pozo,José *l,a

condena condicional', en Dcncho, Nr 31, Lima, 1973, p. 70).

606

ENs¡yo AolcroN¡r

I . NATTNALEZA DE IÁ. PEI{A PRTVATWA DE LIBEKIADY DE U,INHABILTTACIÓN

Para tomar posición respecto de las dos posnrras plantea-das, resulta conveniente distinguir en forma clara la naturalezajurídica de la pena prhativa de libertad y de la inhabütación ac-

cesoria que solo tienen en común s€r consecr¡enciasjurídicas deldeüto. Sabiendo tal aspecto podemos conduirsi en este campodel Derecho penal es o no lógico y nanrral aplicar el principiojurídico que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En tal sentido, de la lectura del artÍculo 28s del CódigoPenal de 1991, se concluye que las penas posibles de aplica-ción a aquel ciudadano que comete un delito, Fa sea doloso oculposo, son: la prirnativa de übertad, las restrictir¡as de übertad(expatriación y la expulsión), las limitatir¡as de derechos (prevación de servicios a la comunidad, limitación de dÍas libres einhabilitación), así como la multa. En consecuencia, la pena pri-vatir¡a de libertad con la inhabiütación, en principio, solo tienenen común el de ser penas. L,a primera como pena independientey la segunda como una clase de la pena limiatir¡a de derechos.

l.l. I¿ pena privativa de libertad

La pena prirrativa de libertad, que en doctrina se conocecomúnmente como prisión, se define como la consecuenciajurídica del delito consistente en la privación de la libertad,de duración continua, cumplida por regta general en un esr'

tablecimiento penitenciario -aunque excepcionaknente enviviendas o centros ex8apenitenciarior y bajo un deterrni-nado régimen de activid¿ds5(260).

tzo¡rr Gn¡cn Mlrrw, Luis / Bomovn PAsruAR, MiguelÁngel / Ar.lsruev

D<xów, Mmh C¡rrvr,.t , L¿cciorws d¿ cuuemlcncias jurídicas del delito, 2' ed., Tirantlo blanch, Valencia, 2000, p. 50.

R.r¡¡rno S¡lrN¡s Srccn,r

Por su parte, Muñoz Conde y García Arán(?6r) enseñanque Ia pena privativa de libertad taducida en prisión es lapena más grave de las previstas en el ordenamiento jurídicoen la medida en que contiene la privación del derecho a lalibertad que, por su consideración como derecho fundamen-tal se encuentra rodeado de especiales garantías.

I-a prirración de libertad se centra primordialmente en lalibertad locomotorUya que el sentenciado no puede dispo-ner librem€nte respecto a su lugar de residencia ni distribui¡su tiempo en diferentes actividades, limirándose solo dentrodel marco constituido por la pena impuesta y por eI espaciopenitenciario en el que se encuentre ubicado(762). En suma,la pena privativa de libertad traducida en prisión supone lareclusión del condenado en un establecimiento penitenciario,en el cual debe permanecer privado de su libertad y sometidoa un régimen'especÍfico de üdatzos¡.

En consecuencia, con la prisión solo se pri\r¿ o restringeal condenado de su übertad ambulatoria, quedando intactossrx demás derechos y faculades, salvo que también la conde naincluya alguna forma de inhabilitación.

La pena privatira de libertad ha tenido una importan-cia mayúscula a lo largo de los dos últimos siglos corno lo

t¡tr) Muñoz CoNoE, Francisco y Gencie An{N, Mercedes, Dencln pcnoL

Parü gcnaal, 4t ed., Tirant lo blanch, Valencia, 20O0, p.574.tro¿r Vide Gnrqr M.lrnx / Bot¡ovr Prs¡¡*tn / Ar¡srusyDosóN, Lecciong

fu co¡scarcrtcias jurídúcas d¿l ülito, cir, p. 51.(?üt) VEr,A¡eusz VnúseuEz, Fernando, Manuat d¿ Dnzcln pnaL Parlc

g;wra\ Temis, Bogotá, 2002, p. 496. En igual sentido, PnADo Suo¡nru¡c,renseña que la pena priratir"¿ de libertad afecta la libertad ambulatoria delcondenado y determina su ingreso y permanencia en un centro carcelario(Pnrpo Se¡¡ennncn, Víctor, Las consacu¿wiar jurídicas d¿l rhlito m el Pmú, Ga-cetaJurídica, Lima, 2000, p. 48).

608

E¡¡s¡yo Aorc¡oN,ru

pru€ba el hecho de su previsión generalizada en las diversaslegislaciones, aunque en las últimas décadas los fundamen-tos filosóficos e ideológicos que la respaldan han entrado encrisis, dando cabida a mecanismos alternativos de ejecuciónde la pena prirrativa de libertad. En efecto, con la prisión sebrxcaba resocializar al penado, sin embargo con el tiempo se

comenzó a criticar el propio concepto de resocialización en lamedida que' contiene una pre tensión moralizante'de cambia¡las actin¡des internas del condenado o la hipocresía de intentarreincorporar al inüviduo a la misma sociedad que genera lascausas de la delincuencia, sin procurar eütarlas. Así mismo,larehabiütación parece funcionar solo en los delincuentes mar-ginales o inadaptados, pero no para aquellos perfectamenteidentificados con las pautas de la sociedad en la que viven. Enla realidad también se comprueba que no es posible materia-lizarla. I"a propia priación de la libertad es inseparable de lacreación de un mundo diferente alasociedad, el que se rige porsr.r.s propias pautas de comportamiento y que genera un sistemade r¡alores distintos y relativamente autónomos, salificado,s dssubculn¡ra carcelaria. De ese modo se presentan las dificultadesde educar para la libertad desde la cárcel; los efectos negativosde la "prisonizaciór" y, desde luego, las consecuencias deso-cializadoras para los condenados, que suponen precisamenteefectos contrarios a los que se pretenden conseguir(?64). EmilioGarcía Méndez(?66), con acierto asevera que nla pena prinatirna

de libertad no solo está en crisis, sino que ha perdido legitimi'dad", pues ha fracasado como instnrmento de control social,

dado que ejecuuindola en las mejores condiciones posibles,losresultados siempre han sido negativos.

por¡ C&. Muñcr¿ Coxos/C'ARciA AnA.t, &ral¡o FuL Pñe gntn¿ ctL, p, 577 .

(?6ú) Citado por Pntoo S¡rr¡¡,nrulcl, Las cons¿ctuttciat juríditas d¿t fulílotn el Ptrú, cit., p. 49.

R¡rwno SruNes Srccx¡

Sin embargo, por razones de prevención general, la so.ciedad actual no parece estar en condiciones de prescindir enforma total de Ia pena privatira de libertad y por ello, se buscaen lo posible que la prisión no produzca la desocializacióndel sentenciado. De la combinación de ambos criterios,basados en razones humanitarias y sobre la concepcióndel Derecho penal como ultima ratio, resulta un plantea-miento más realista que tiende a evitar las penas de prisiónexcesir"amente largas, así como las excesivamente cortas.

. Las primeras, por ser inhumanari y muy desocializadoras,contrarias a la reinserción s6si¿l(266), y las-otras, porqu€ se

le reprocha su nulo efecto preventivo general y su incapa-cidad para la rehabili¿¿q!$¡{zoz).

Se pretende que la pena privativa de libertad efectir¡aquede reducida a un mínimo temporal imprescindible, esto es,un periodo de'tiempo que resultando suficiente para ejercer laprevención general, no llegue a producir efectos der¡astadoressobre el sente nciado como para provocar su irrecuperabilidadsocial. En fin, la alternatir¡a del presente es situar a la prisióncorno ultima ratio y promover todas las medidas posibles dereduccionismo penal(76s). De esa forma aparecen mecanismosalternativos a la prisión efectir¡a como la condena condicionalo sr¡spensión de la ejecución de la pena, la reserr¡a del fallocondenatorio, la multa, etc.

rr¡0r l¿ pena de cadena perpetua es un ejemplo representativo de estetipo de penas, la que la doctrina mayoritaria rechaza en forma conhrndentedebido a que es contraria a los fines de la pena previstos a nivel constitucio-nal, sin embargo el legislador pen¡ano aún se resiste a retirarla del catálogode penas, prueba de ello es el artículo 29e del Código Penal.

(x¡?) Muñoz. Coxnn/Grnc{e AMx, Darclro pmaL pmü gm,nol cit., p. 5TZ.tt¡l Cfr. Pt¡no S,r¡,oern¡Ac¡., Las cmzscetcncias juríd,icas fut d¿tito m d

Pani, cir, p.51.

610

ENs¡vo Ao¡croN¡r.

1.2. La suspensión de la ejecución de la pena privativa delibertad

El instituto de la suspensión de la ejecución de la penaprivativa de libertad se constituye en un mecanismojurídicoque consiste en lasrxpensión del cumplimiento efectivo de lapena privatira de libertad durante un cierto periodo de tiempoen el que se establecen determinadas condiciones que, iii soncumplidas, permiten declarar extinguida la responsabilidadpenal sin necesidad de ingresar a prisióntzoel. Operatir¡amen-te, según Prado Saldarriaga(20), esta medida alternatir¡a a laprisión consiste en sr$pender la ejecución efectir¿ de la p€naprirnativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria.De esta manera, el sentenciado no ingresa a un cenEo carce-lario para cumplir la pena fijada por la autoridadjudicial, élqueda en libertad pero sometido a un régimen de reglas deconducta y alaobligación de no delinquir.

En el Derecho penal pen¡ano fue introducido como"condena condicional'por el Código Penal de 1924-artículo54n-, aunque limitado en sr¡s efectos a los delitos culposos.Sin embargo, con posterioridad, y a través de la reforma delCódigo de Procedimientos Penales, se ampüó en su aplicacióna tod:r condena a pena privatina de libertad no superior a dosaños, siempre que el agente no fuere reinciden¡s(?zt). Incluso

(7@) Vide Mu¡'ou Co¡IDE/GARcíA Anl¡, DewlwWL P6t¿ gnael cir, p. 640.(rm) PRADo Se¡¡rnn¡.rcn, Las cuu¿cutncias jurúdüas fuI &üto en cl Pei+

ciu, p. 197.{m) lluKrADo Pozo, "La condena condicional", cit , p. 64; Pui¡ C¡¡rsn \

Raü, Tiarad,o d¿ Dauho patal Estudio pmgramútico d¿ ln P6te gmnal5r ed.,Grljle¡ Lima, 1994, p. 541; Pr.too S*ornnr¡c¡,, Las consecttcncias jtrídüasd¿I d¿Iito en ¿l Peni, cit., p. 198; Vlu¡v¡cÉ\cro Tcnnrnos, üdigo Pav[ 2l ed.,Grijle¡ Lima, 1997, p. 225.

6ll

Re¡'lrno S¡t-rN¡s Srccx¡r

Hurtado pe¿q(?22), haciendo hermenéutica del Código de1924 en concordancia con el artículo 14q de la Ley Ne 9014,que dejaba en poder del juez la decisión de extender o nosu aplicación a las penas accesorias, llegó a sostener: "Paraque la condena condicional cumpla sus ñnes es más conve-niente que ella se extienda a las penas accesorias, pues hacerefectivas estas penas podría significar poner obsráculos alproceso de autoeducación que debe propiciar la condenacondicional".

No obstante, actualmente con el ara.nce de.la dogmáticapenal, el mecanismo de suspensión de la efectiva ejecuciónde la pena prirativa de libertad o también denominada Fa-dicionalmente condena condiqiqnal(nr), deüene en una mo-datidad -junto a otra.s- de excluir o evitar la efectiüdad de lapena privativa de libertad de corta duración, así como las demediana duración.

Suspendiendo la ejecución de la sentencia condenatoriaen lo atinente a la pena privativa de übert¿d impuesta duran-te un periodo de tiempo preüamente establecido, se buscaprevenir la criminalidad y sustraer del ambiente carcelario alos infractores que incurren en comportamientos delictivosde poca monta, de tal manera que su rehabilitación puedacumplirse fuera del mundo de las prisiones; sin lugar a dudas,

rn) HuRrADo Pozo,'L,a condena condicional", cit, p. 20.(7lr¡ Aun cuando en el Código Penal vigente se utiliza simultáneamenre

las etiquetas de "suspensión de la ejecución de la pena'y'condena condi.cional' (artículos 57e y 58q), resulta más adecuado el primer rótulo, debidoa que la condena no es sr¡spendida en sus efectos accesorios o de reparacióncivil, esto es, la condena en su totalidad no s€ srrpende sino solo la efectiüdadde la pena- En docuina también se denomina: suspensión condicional de laejecución penal,suspensión de pena,juicio con pena condicional, remisióncondicional de pena o condenación condicional.

6t2

E¡¡s¡vo Aorc¡oNrl

con su concesión el legislador reconoce expresamente que laspenas privatirras de libertad cortas son un verdadero fracasoy deben ser evitad¿5(77r).

El objetivo es evitar la aplicación efectha de la pena pri-ntira de libertad, buscando de esa forma eludir o evitar lasconsecuencias dañinas producidas sobre la personalidad delcondenad,o por la aplicación efectir¡a de las penas privativasde libertad de corta y mediana duración. Esto es, la condenacondicional es uno de los medios o alternatirras rnás eficacessr:stitutos de la pe+a privativa de libertad(7?5). Su finalidad es

evitar que el condenado sufra los efectos nocivos y negativosdel encarcelamiento como es la desocialización, la estigma-tización y sus consecuencias negativas sobre la dignidad hu-1¡¿rr¿(no. En el mismo sentido, Mir Puig señala que la penaprirativa de libertad de corta o mediana duración antes queconseguir l¿ ¡s5esial ización, desocializa al condenado(?n).

Cobo del Rosal y Vives fu1¡f¡tzn) argumentan que elobjetivo de los mecanismos alternativos a la pena prinativade libertad es el neutralizar el acceso a la prisión por brevesperiodos de tiempo. La experiencia criminológica demuestraque este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmati-zantesy negativos para el condenado.Y además, al contrariartoda expectativa de prevención general o especial resienten

ozrr Ver,tseuez VrLAseuEz, Fernando, Msnusl ü Denclw pmaL Parte

¿s4cioL Bogotri, Temis,2002, p. 581. ttrr¡t HuRrADo Pozo,"Lacondena condicional', ciL, p. 80; ídem, "Sus.

pensión de la ejecución de la pena y reserva de fallo", en Anuarb th DcncfnPcnol 1 997-1 998, Ljma, 1998, p. 234.

tzzo¡ Cfr. Mr"ñoz CoNper/G*rcÍr !s*r, DavJwpq,nl PHt¿ grn¿¡al,cir, p. 638.

tuo Citado por Vu.nucg\cro TeRR-Exos, üdigo pmal cil., p. 225.

trD Citado por Pneoo S¡¡-o¡¡ru.rc¡, Las corcea.sncias juridüos rhl d¿Iito

m eIPmú, cit., p. 192.

613

R¡r'rno S¡t-¡Nes SrccH,r

las exigencias del principio de humanidad que sustenta eI

sistema de penas en el Derecho penal contemporáneo.

De esa forma, la condena condicional o suspensión delcumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad no es

una pena ni una medida de seguridad, sino solo un mecanis-mo de ejecución de la pena privativa de libertad, el mismoque teniendo en cuenta y considerando sus fines, debe serconcebido como un medio efectivo para lograr la real reso-

cialización del condenade(?us).

1.3. I"a pena de inhabilitaciónoso)

La pena de inhabütación es una de las penas limitati-vas de derechos previstas en eI artÍculo 28e del Código Penaljunto a las penas de prestación de servicios a la comunidady limitación de días übres. Por tanto, la inhabilitación queconsiste en la privación y restricción de ciertos derechos ofacultades del sentenciado como consecuencia de larealízz-ción de un delitot?8r), tiene la naturalezajurídica de ser unapena propiamente dicha

Aun cuando la pena prinativa de libertad supone, esen-cialmente, la inhabilitación de derechos, esta última denomi-

rn¡ Cfr. Hu¡mpo Pozo, "La condena condicional", ciL, p. 61; Ídem,"Suspensión de la ejecución de la pena y resen¡a de fallo", cit-, p. 237.

trmr Con más amplitud sobre los alcances de de la pena de inhabili-tación, su extensión y tiempo de duración, tanto principal como accesoria,así como las exigencias procesales para su imposición, véase: Acuerdo PIe.

nario No 2-2008/CJ-tl6, aprobado por los Vocales Supremos de las Salas

Penales de la Corte Suprema en el cuarto pleno jurisdiccional de fecha18 dejulio de 2008.

(?8r) PL\A Cenn¡,ne, Tretado ü Dnecho penaL Estud.io pmgraruitico d¿ ltparU gm.erad cit., p. 518. En igual sentido, Vuliseuez. VEusecEA Monu.sl fuDnecho pmol. Parte xpcciotr, cit-, p. 513.

674

E¡¡sevo AorcroN¡u

nación se resenzr en el Código Penal -artículo 36e- para ungrupo de sin¡aciones que tienen como denominador comúnla privación temporal de derechos distintos a la libertadambulatoria y que, o bien son propios de cargos públicos oprofesiones, o bie n son inherentes a determinadas situacionesjurídicas como comercio, la patria potestad, tutela, actiüdadregulada por le¡ s[s.(zaz). Sujustificación radica en la pérdidade legitimidad para el ejercicio de los mismos por parte dequien resulta condenado en un proceso penal(785).

Desde tiempo atrás, se ha criticado a la pena de inha-biütación aduciendo que es una pena infamante (Mapelli -Terradillos)tze+r, pues supone la privación deshonrosa de loscargos, derechos y honores del condenado, conduciendo a suauténtica'muerte 6iyil"(ru)' sin embargo, esta crítica resultabafundada en épocas en las cuales el principio de política crimi-nal de recurrir al Derecho penal en última instancia -ultimaratio-, no tenía real cabida. En aqueüa época,lainhabilitaciónera.dispuesta al condenado de manera total y de por vida -lapena de inhabilitación se dividía en absolutas o relativas, ar-

tÍculo 27q del Código Penal de 1924, así como en perpetuaio temporales- para el ejercicio de sus derechos éconómicos,

p¡r¡ Vide bn forma ta¡<atirr¿ el artíctrlo 390 y 4o del Código Penal.t¡fsl Cfr. Muñoz Coxus/G¡rctr AnÁ,v, Dar¿cho pmaL Parte gcncral

cit., p. 571.tn't¡ Citado por Pñrr C¡¡neu, Tiatath dc Denclo pawL Estudio Fog*

mú{uo fu b partc gmeral cit , p. 518. ¡

tn¡r Gouz¿lr¡ Quwruno Ouvrurrs sostiene que la inhabilitación cuandoes accesoria no puede admitine con facilidad, ptres "el condenado pierdela libertad, y no es poco. La adición de otras privaciones no puede conside'rarse en principio, acorde con lo que declara el artículo 25e de la CE. Por lotanto, es preciso extremar, en tales supuestos, el cuidado en la apreciaciónde la relación con el delito cometido" (Qurmnno Otv,uus, Gonzalo, C'urso

dcDmcho.penal. Partc genrra4 Barcelona, 1996, p.525).

ó15

Rv'rtno S¡rt-tNrs Stccn¡

sociales, familiares y políticos. Tan to la inhabilitació n absolutay la perpetua comportaban lo que en la legislación históricase denominó la muerte civil del condenado(m), resultandoabsurdo pretender la reinserción social de una p€rsona entales condiciones(un.

No obstante, actualmente, no puede sostenerse concrédito cientÍfico ni criterio razonable tales argumentos, puessu progresiva evolución ha ido limitándola a específicos casos

en los que la privación del cargo o derecho tienen relacióncon el deüto cometido, tanto cuando se aplican como acce-sorias como si se establecen como principales o conjuntas ala pena privatira de libertad. fuí mismo, la propia doctrina yIas legislaciones se han preocupado por adecuar y limitar losalcances de la pena de inhabilitación a los principios recto-res del Derecho penal de un Estado social y democúüco deDerecho, en especial a los postulados de necesidad, propor-cionalidad y resocialización (788), reori en tándola de mod o quesea funcional a su utilidad preventirra, desterrando todo tipode inhabilitación absoluta y perpetua.

Desde esta estimación, la pena de inhabilitación puedeproporcionar una respuesta adecuada a un grupo de delitoscometidos precisamente en el ejercicio de ciertos derechos oczrgos@s). En el mismo sentido s€ pron\rnciaelVocal SupremoVíctor Prado Saldarriaga(7eo), cuando enseña que es indudable

(7E6) RoJAs VA.RcAs, tidel, Eshtdios d,c D encho pmaL D octriru I i wütpruArz-cio,Jurista, Lima, 2004, p.458.

oüil PRADo S¡r¡¡r¡,r¡¡c,t, I-as cotucctuncias juríd,icas &l d¿Iíto at d Paú,cit., p.64.

tBt Loc. cil.(zsrl VDE Mu¡s. CoN,DE/C'ARdA Axlx, Detwlw FuI Púl¿ gtntnl, cit , p. 584.trgol Pn¡oo Sal¡en¡urcr, L¿s consntavias jurídica.s üI d¿ülo cn cI Paí1 cit,

p. 64. Por su parte, Ro¡,ts Vnnc¿s asevera que la inhabilitación no obstante "su

616

Exsrvo Aorc¡oNrl

que el privar a una persona del ejercicio de uno o varios de-rechos es en esencia una alternativa puniti*,y que no puedeni debe ser dejada de lad,o, particularmente cuando el delitocometido hasignificado un abuso ostensible de un derecho ode una facultad o atribución. De esa forma, la inhabilitaciónen tanto pena tiene como objeto la restricción, limitación yen ciertos casos la cancelación de los derechos del condena-do, )i se impone por lo general junto a la pena privativa delibertad <fectiva o suspendida- o a la multa, incrementandola gravedad del marco punitivo impuestott,t.

Los derechos, facultades, funciones o cargos suspendidosdeben tener una relación directa con el o los delitos objetode sentencia, debiendo determinarse tal vinculación expre-samente en la sentencia.

En definiti'¡a, con la pena de inhabilitación temporal se

busca apartar al condenado peligroso de aquella actividad,profesión o cargo que fácilmente puede instume¡talizar paraseguir lesionando bienesjurídicos protegidos por el derecho,es deciS cometerhechos delictivos(?e2). Elfin preventivo espe-cial de la inhabiliación no reside tanto en la reeducación, sinoen laefectir¡aeliminación de aquellas condiciones que podríanpermitir la reiteración en el delito (Ferrando Mantovani) tzesl.

carácter infama¡rrc cumple una función de prevención especial, al significaruna fuerte motir¡¿ción para que el sentenciado readecue su conducta ulteriof(Ro¡,sVencrs, Esht¿ias ü Derecln pauL Ooctr*nay jwlspnfuncio, ciu, p. 458).

fiBtr C&. Ro¡.,s V.u,crs , Estuüos dz Dmcho pczaL Doctrlna l iuisprudmcíd,cir, p.457.

{ml f,,¡ parecido sentido M.c,rzA,.¡AR¿s S¡v¡.¡¡sco argumenta gue "loimportante es apartar al peügroso de aquella concreta plataforma profesionalque puede instrumentalizane pan delinquir" (citado por Pneoo S¡u¡rnru¡'c¡"Las cotts¿cumcias jurídicas fut fulito cn ¿l PmL cit., p. 65).

tDrr Citado por Ro¡.r VrurcA.s, Estudios & Dmcln pmal Dutrina l iuris-pndatcúa, cir, p. 458.

617

R¡,urno S¡uNes Srccnr

De tal modo, no le faltarazón albrasileño Mirabete(rs+) cuandoenseña que esta pena tiene mayor significado en la prevenciónespecial, ya que prir¡a al sentenciado de la práctica de ciertasactiüdades en que se muesua irresponsable o peligroso.

1.4. Clases de inhabilitación

l,a pena de inhabilitación conforme at artículo 3Ze delCódigo Penal puede ser impuesta al condenado como penaprincipal o accesoria.

A. I-a hhaüJitacion &rno pnoprúuipal

La inhabilitación principal se impone en forma indepen-diente sin sujeción a ninguna oha pena, es decir, de maneraautónoma aunque puede ser aplicada en forma conjunta conuna pena prirrativa de libertad o de multa. l,a pena de inhabi-ütación como pena principal tiene un término de duracióninde penüente a la pena priratina de libertad y se extiende deseis meses a cinco años según el artícuio 38e del Código penal.Es poco frecuente que se aplique como pena única. por logeneral, en la pníctica siempre se aplica de modo conjunto ala pena privativa de libertad, precisándose en el tipo especialespecífi.co la cantidad de pena a impone¡(?só).

Los artículos 141q (celebración de marrimonio ilegal),160s (ailanamiento ilegal de domicilio), 1670 (ilegal impedimento o no autonzación de reunión púbüca), 174e (accesocarnal sexual en personas dependientes), Z0gs (quiebrafraudulenta), 2584 (emisión ilegal de moneda), 306q (otor-

tr+tr Citado por Vrrr.,'rvlcENoo TnRRF.nos, Código pmat, cit., p. lg3.(n5) Cfr. Rcr¡rs Vrncr-s, Estutlios d.c Dmcln pnnL Doctrina l jurisprubocia,

cit-, p. 459.

ENs¡vo AorcroNnr

gamiento iLgul de licencia para actividad industrial), 307s(incumplimiento de reglas sanitarias), 312s (autorizaciónindebida de proyecto de urbanización) , 323s (delito dediscrirninación), 3534 (delitos contra los poderes públicosy el orden constihrcional), 360c (delitos contra la voluntadpopular), 364s (ejercicio ilegal de profesión), 432e (delitoscontra la fe púbüca) y 436s (falsificación de sellos, timbres ymarcas oficiales) det Código Penal, al disponer quejunto a lapena prhrativa de libertad se impondrá al sentenciado inhabi-litación, indicando un lapso mínimo y máximo de duraciónsegún el tipo penal, estos se coristituyen en ejemplos repre-sentativos de la pena de inhabilitación principal y conjunta.Otro ejemplo sensible de este tipo de pena lo constituye elcontenido del artículo 426q del Código Penal(?e6) que prevé lainhabütación paralos funcionarios o servidores públicos quehayan cometido los delitos contra la administración pública,la misma que se extiende de uno a tres años.

Inchxo, la Suprema Corte por ejecutoria suprema del 27

de mayo de 2005truo, en el considerando séptimo declaradoprecedente de carácter vinculante, ha precisado en formaacertada: "a) que según lo dispuesto por el artículo 426r delCódigo Penal, los delitos previstos en los capínrlos segundoy tercero del tínilo decimoctavo, serán sancionados además

Ps6r En igual sentido, PnADo Set¡¡nnnce, Las conscantncias jwülices üIthüto m eI Pmi, cit, p. 84. De posición contraria y discutible, Ro¡.ls Vrnc,u

asevera que la inhabilitación preüsta en el artículo 426q del CdCigo Penal

es una pena limitativa de derechos de carácter especial con características

propias, no siendo estrictamente accesoria ni principal, Pero participando

de algunas de las notas saltantes de ambos inhabilitaciones (Ro¡a"s Vr-Rc¡.s,

Dclitos ccntra la administrrción Piblica, cit., p. 466).tzszr R.N. N'g 3332{+JunÍn, publicado en ElPentanoel 2 de noviembre

de 2005. En esta ejecutoria suprema con carácter vinculante se precisa los

presupuestos para la aplicación de la reserrr¿ del fallo condenatorio'

619

R¡urno S¡urxrs Srccnr

con pena de inhabilitación; b) que la inhabilitación que co-rresponde a los ca¡ios del artículo precitado, tiene la calidadde pena principal y conjunta, con un máximo de duraciónde tres años y con los alcances contenidos en el artículo 36e,

inciso I y 2.

B. Ld inhabilitacion @tno pena awúria,.

La inhabilitación accesoria en cambio, no tiene existen-cia propia y únicamente se aplica acompañando a una penaprincipal que por lo general es una prinativa de libertad. Es

complernenta¡ia y castiga una acción que constituye una vio-lación de los deberes especiales que impone un cargo, profe-sión, oficio o derecho. La pena de inhabilitación es accesoriacuando el deüto cometido ha signiñcado en su modus operan-di Ia infracción de un deber o el abuso de una atribución ofacultad especial previsto en el artÍculo 39s del Código Penal,y cuando se trata de delitos culposos de mínsitb sancionadoen forma expresa en el artículo 40e del Código psnal{?es}.

Tal como aparece la inhabilitación accesoria en el Gódigo Penal de 1991, no cabe duda que ella se cumple en elmismo tiempo que la pena privatirra de libertad. No es posiblesu cumplimiento después de cumplida la pena pririativa delibertad. Ello es así por tres circunstancias: primero, siendoaccesoria le corresponde el destino de la principal, sin quepueda extenderse más o tener lugar Iuego de cumplida esta.

Por tal circunstancia, en el tipo penal específico no se con-signa la cantidad de pena a imponer. Segundo, en el sistemapenitenciario, el interno conserva intactos sus derechos, sal-

vo los que le fueron limitados judicialmente, lo que ocurre

tEer PRADo S¡r¡¡-nrurc¡,, Las consecuencias jwídicas d¿I üIito en el Pani,cit., p. 66.

ENs¡vo Aorcroxrl

víata pena de inhabilitación accesoria o principal conjunta-artículo ls del Código de Ejecución Penal-. Y tercero, solomateriüzándose la inhabilitación accesoria durante la ejecu-ción de la pena principal, resulta coherente con la intenciónlegislativa de hacer inmediata la rehabilitación del condenadoal cumplimiento de la sanción que dispone el artículo G9e delCódigo Penal vigenbtnor. El mismo que en el inciso I estableceen forma ta:<ativa que la rehabilitación "no produce el efectode reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que se

le privó" al sentenciado.

En oEo aspecto, resulta importante precisar que cuand.ola inhabütación es accesoria la clase de ella a imponer quedasujeta a la labor de determinación judicial que realizará laautoridad jurisdiccional en el caso concreto, conforme a lanah¡raleza del deüto y aLaviolación de deberes por parte delacrxado, de conformidad a lo prescrito en los artículos 36q y39e del Código Penal.

Los artículos 111e -homicidio culposo-; l17s -abortopracticadg por profesional de la medicina-, 121e-A y l22e-A-delitos de lesiones graves y leves sobre menoreF 124c -le-'siones por negligencia-, 155e -violación de la intimidad porfuncionario o servidor público-, l57s -organización y mani-pulación. de archivos por funcionario o servidor público-,I 62q -interferencia telefónica por funcionario público-, I 69e

-üolación de la libertad de expresión-, 170s -acceso carnalsexual-, 181s-A -turismo sexual infantil-, 1824-A -publica-ción en los medios de comunicación de delitos d'e libertadsexual sobre menoreF, 183s-A -pornografia infantil- 259s

{ewío del destino de divisas-, 2604 -retención de divisar,274e -conducción de vehículos en estado de ebriedad-, 296q

tnÁt Loc. cit.

62t

Rnutno S*rNrs Srccn,r

-promoción o favorecimiento de consumo de drogas-, 296s-

A -comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su

siembra compulsirra-, 297 a -agra\ñante del delito de TID-, 300s

-suministro indebido de drogás-, segundo párrafo del 316e

-apología del deüto de terrorismo-, 317s -asociación ilícitapara delinquir-, 318e --ofensa a la memoria de los muertos-,318e-A -intermediación onerosa de órganos y tejidor, 320s

desaparición forzada- y 324e -delito de manipulació n gené ti-ca- del Código Penal constinryen ejemplos representativos de

Ia aplicación de la pena de inhabiütación como accesoria.

Aquí, aparte de la pena privativa de libertad se impon-drá la pena accesoria de inhabilitación en alguno de lossupuestos preüstos en el artículo 36e del Código Penal, cuya

duración se extiende por el tiempo de la pena principal queen la generalidad de los casos es la privativa de libertad ellosegún la última parte del artículo 39 del Código Penal. Noobstante, el acuerdo plenario Ns 2-2008/CJ-116 del 18 dejulio de 2008 ha establecido como precedente vinculanteque "el artículo 39e del Código Penal debe interpretarse sis-

temáticamente en función a la duración asignadaa la penade inhabilitación principal en el artículo 38e de ese Cuerpode Leyes. En consecuencia, Ia inhabilitación accesoria nopuede ser suPerior a cinco ¿frss'(eoo.

1.5. La inhabititación en lajurisprudencia

De la lectura del Código Penal, resulta obüo determinarqué delitos traen como consecuencia la imposición de penade inhabilitación principal o accesoria al sentenciado. Si es

tn¡or Doctrina legal prescriü en el numeral 9 del citado acuerdo ple-nario suscrito en el IV plenojurisdiccional de Vocales Supremos de las SalxPenales de la Corte Suprema.

Exs¡vo Aorc¡oN¡r.

la primera, la autoridadjurisdiccional en la sentencia impon-dní un tope que oscila entre un mínimo de seis meses y unmáximo de cinco años -a¡tículo 38s del Código penal-; encambio, si es accesoria no es posible poner un tope o Umiteen la sentencia, pues de acuerdo con el artículo 39q del Código Penal, este tipo de inhabilitación se extiende por ignaltiempo que la pena principal que generalmente es la penaprivatirra de übertad.

Sin embilgo, aun cuand.o parece increÍble, los preceden-tes jurisprudenciales emitidos por la máxima instancia de lajusticia penalteotl, respecto a identificar la inhabütación comoprincipal o accesoria, no resultan del todo feüces. Inch¡somuchas veces, en contra del texto expreso de la ley penal,omiten imponer tal pena{soar. En tal r.tttido, Prado Saláarria-ga(aos) ),a en el año 2000, citando como ejemplos ejecutoriassupremas y superiores dictadas antes de aquel año, aseverabaque "la pena de inhabiütación no ha logrado una aplicaciónadecuada en las decisiones juüciales".

No obstante, a la fecha podemos comprobar que lasituación irregular denunciada no ha cambiado. En efecto,es frecuente obsenrar la omisión de imponer inhabilitaciónprincipal y conjunta en los caios de delitos contra la adminis

tsll También en la realidadjudicial se encuentran sentencias emitidaspor los juzgados y las salas penales superiores con este problema, sin errrbargo, aquírramos a citarsolo algunas ejecutorias supreriias para eüdenciarla grave anomalía que se mantiene en la jurisprudencia naciond y debccorregine de inmediato.

(m) Acnrar de tal modo, y considerando que aquí no s€ trata de unproblema de interpretación jurídica sino de aplicar simplemente la ley pe-

nal expresa, no se estará comedendo el delito de prevaricato previsto en elartículo 4l8s del Código Penal.

ta¡¡r PR¡oo Selonnrunc¡,, Las consccutnciat jwídicas del d¿lito m cI Pm\ciu, p.83.

R¡u¡no S¡u¡n¡s SrccH,r

tración pública tipificados en los Capítulos II y III del TítuloXWII del Código Penal como lo establece expresamente elartículo 426e, Como ejemplo de esta grave anomalía aparece

la ejecutoria suprema del 7 de diciembre de 2004ter, en lacual se declara "NO IIABER NULIDAD en la sentencia defojas doscientos, su fecha diez de octubre del año dos miltrás, que CONDENA a GREGORIO CANITURÍN CAI\,ÍPOS

como el autor del deüto de peculado extensivo, en agraviode Alfonso Canrurín Colonio, a UN Al.lO de pena privatirrade libertad suspendida, con reglas de condugtai / en cuantoITIJA en la suma de doscientos nuevos soles el monto de lareparación civil que el sentenciado deberá abonar en formaproporcional a favor de Alfonso Canturín Colonio y el Estado;e INTEGRANDOI*{ se comprende en la referida sentencia alEstado como parte agraüada'. AquÍ, en la sentencia recurridano se impuso le pena de inhabilitación principal y conjuntaque en forma ta:catir¡a impone la ley. [a Segunda Sala PenalTransitoria de la Suprema Corte, en lugar obserrnar la omisióny tratar de subsanaria, declaró no haber nulid.ad, conñrmandode ese modo la sentencia mutilada.

También es frecuente obserrar la aplicación de Ia inha-bilitación como si fuera pena principal cuando en realidadel tipo penal que recoge el delito juzgado establece la penade inhabilitación accesoria. Como ejemplo puede citarse laejecutoria suprema del 23 dejulio de 2003ts0s1, cuando la Su-

prema Corte sin declarar la nulidad en este exremo, precisó"NO FIABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos

teot R.N. N'o 242-200+Junín (Aver-os Rooúcuez / Ro¡us Bn¡cEño,

Modnnas lnd¿tlcius fugntticas n Io jurísptwdmcia patal ü I¿ Ms $$rctna,cit., p. 226).

tsor) Exp. Nc l219200!Huánuco (Ro¡es V.rr'c.ns, Fidel, Jurüpnrdnciapmal comrntada (2001-2003), Idemsa, Lima, 2005, T. II, p. 177).

624

ENs¡vo AorcroN¡l

nueve a doscientos dieciséis, [. . .] ; que condena aJosé UrbinaGrandez como autor del delito contra la Salud Pública -Tnífi-co Ilícito de Drogas, ñja la suma de cuatrocientos nuevos solesel monto por concepto de reparación civil que deberá abonara favor del Estado; ciento ochenta días multa en proporcióndel veinticinco por ciento de su ingreso diario equiralente aseiscientos setenta y cinco nuevos soles e inhabiütación por eltérmino de cinco años confonne a lo dispuesto en el artículo36q inciso 1,2'l4 del Código Penal". En idéntico sentido, porejecutoria suprema del 2 de junio ds tQQ{t8o6t, la Sala PenalPermanente de la Corte Suprema declaró "NO HABER NU-LIDAD en la sentencia recurrida de fojas ochocientos vein-ticuaEo, de fecha veintiuno de octubre de dos mil tres, queCONDENA a WALTER ALBINO CUADROS C,ALI X, y tvf ARIOMUÑOZ RUIZ, por el delito contra la salud pública -TRAFI-CO ILICITO DE DROGAS- en agraüo del Estado a CAIORCE¡t tOS de pena prirativa de libertad, impone cierrto ochentadías multa a razón del veinticinco por ciento de sus ingresospromedios diarios que abonarán a favor del Tesoro Público[...],e inhabilitación por el plazo de cinco años, conforme alos incisos l,Zy 4 del artículo 36e del Código Penal'. Incluio,en la ejecutoria suprema con carácter vinculante del 16 demarzo de 2005tm¡ en la cual se fijó criterios para la aplicación

t¡oor RN. lf l5G2O04Ayacucho (Áv,uos Rooúcutz/Rorrrs Brucnio,Modnt¿s tcnezcias fugruiticas m bjurispvdcncia pcnal d¿ ls Cntu Suprm+ at,p. 158). Igual sucede en las ejecutorias supremas del l7'dejunio de 2004,

R N. Ne 02&2@4{ono Norte de Lima y del 24 de junio de 2004, RN. N!41-200+Huánuco (ibÍdem, pp. 282 y 159). En cambio, en forma acertada

la ejecutoria suprema del 16 de enero de 2003, RN. Ne 3251-2002 declaróno haber nulidad de la sentencia en el extremo que imprxo la pena deinhabiliución "por el mismo ¿érmino de la condena conforne a los incisos

2 y 4 del anículo 36q del Código Penal' (Ro¡es Ver,ce.s,;luruprufuncia ?nalcomaúada (2001-2003), cit., p. 193).

en R.N. N'q l042OO$Ayacucho, jurisprudencia vinculante.

R¡r'lrno S¡,r-rNrs Srccnr

de las medidas de seguridad de internación, en un caso sobre

el deliro de ráfico ilícito de drogas, la Segunda Sala Penal

Transitoria sin indicar en cuáles de los suPuestos previstos en

el artículo 36e del Código Penal se inhabiütaba al sentenciado,

se limitó a señalar: inhabilitación por tres años.

Pese a que resulta claro que el artículo 426e del Códigopenal pr.r.tib. la pena de inhabiütación como principal y

coniunta,la Suprema Corte en los casos concretos, invocando

el c-itado numeral impone la pena de inhabütación como

accesoria. Para graficar esta grave irregularidad, cabe citar

la ejecutoria suprema del 5 de abril de 2004trur, en la cual la

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró: "NO

HABER NUUDAD en el extremo de la sentencia que con-

dena a Roberto Ponce Cucchi por el delito de malversación

de fondosyfijael monto de la reparación civil en mil nuevos

soles; HABER NULIDAD en el extremo que lo condena al

recurrente por los delitos de peculado y colusión desleal,

REFORMÁNDoLoA lo absolvieron de la acusación ñscal

oor los citados i}ícitos; y FIABER NULIDAD en cuanto se le

i-pon.lapena de cuatro años de pena privativa de libertad,

nfiOm¿fuVOOIA le impusieron dos años de pena prirrativa

de libertad supe ndida condicion alme¡r te d e bie n do cumplircon las reglas de conducta que estipula el artÍculo 58e del

código sustantivo, señalando un periodo de prueba de un

año y la accesoria de inhabilitación conforme al artículo

39e del mencionado Código Para eI ejercicio de la función

pública, que se extiende por igual tiempo que la Pena prin-

.ip"t; y los devolvieron"'

r¡oer R.N. N'q31G200&APurímac (Áv,r,uos Rooúcu¿z/RoBr ss BnrcnÑo,

Mod¿m¿s tmbncias dogmóticas m Ia jurisprudcncia pmal dz I¿ Cmle Safuna,

cit., p. 304).

626

ENsrvo AorcroN,tt

2. AL SUSPENDERSE I-A EJECUüÓN On rA PENANO SE SUSPENDE I-A PENA ACCESORIA DE IN-ÍIABILITACIÓN

Como queda anotado la pena prirrativa de libertad y lainh abili tació n tiene n naturaleza j urídica y efec tos difere n tes.La primera es un mecanismo por el cual se priva de libertadambulatoria a la pen¡ona sentenciada, en tanto que la segun-da,.es una pena restrictira de derechos diferentes a la liber-'tad

ambulatoria. En consecuencia, así no este expresamenteregulado en nuesro Código Penal,.de modo alguno puedealegarse que la pena accesoria de inhabilitación también se

suspende cuando la autoridad jurisdiccional discrecional-mente ha dispuesto la condena condicional, caso contrariola impunidad se impone. En igual sentido se pronuncia LuisGracia Martin(ml, cuando comentado el Código Penal españolprimero

"1.9" que respecto de las penas accesorias el nuevo

Cóügo no dice nada expresamente acerca de si la suspensiónde la pena principal supone o no también la suspensión deaquellas, concluyendo luego que " tiene razón la docrina queentiende que las pen¿N accesorias no son suspendibles, dadoque no se trata de penas privatiras de übertad".

L¿ accesoria de inhabilitación se ejecuta en forma inexo-' .rable hasta por dos razones: primero, porqn. el artículo 5?e

del Código Penal solo establece la suspensión de la penaprivativa de la libertad ¡ segundo, porque de.acuerdo con elDerecho penal moderno que se sustenta en los prinpipios denecesidad de pena, proporcionalidad, yfines preventivos, enmateria de penas accesorias es que estas solo se imponen si

Ios derechos de los que privan tienen relación con el delito

leoo) |vl¡¡¡¡ Gzurcn / Boloovn P¡-s¡.v¡n / fu¡.m¡sy DosóN, Lccciona d¿

cons¿ancncias jurftticas d,¿I dcüto, cir, p. 24I.

621

R¡uno S¡,u¡Nes 9ccn¡

cometido, es decit tienen una fundamentación autónomarespecto a la pena privativa de libertad, por lo que no siguenla misma suerte que esta en el caso de suspensión(8r0). La penaaccesoria de inhabiütación conserva su autonomía al funda-mentanie en la relación directa entre el delito cometido y elderecho del que se priva al condenado.

En parecido sentido, Villavicencio Terreros(at¡l enseñaque en "verdad lo que se suspende no es Ia condena sinoel cumplimiento de la pena impuesta". La condena quecomprende la pena prirnativa de libertad, penas accesoriasde ser el caso, así como la reparación civil, no es suspendidaen su¡ efectos accesorios o de indemnización civil; lo únicoque se deja en srrpenso es'la ejecución efectiva de la penaprivatina de libertad que se impuso al condenado, dejandosubsistente lo demás.

Velásquez VeLásqueztsr$, luego de criticar la legislacióncolombiana que dispone que la inhabiliación para el ejerciciode profesión, arte, oficio, industria o comerclo se extiendepor un tiempo máximo de 20 años, lo cual es contrario a lospostulados de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad,concluye que no aboga por la supresión de las limitacionesal ejercicio de la actividad correspondiente cuando se denlos supuesOs pertinenteE, pues la restricción se impone portratarse de una pena prirrativa de derechos,

Asf lo han entendido los operadores encargados deadministrar justicia penal en nuestta patria, prueba de elloes los resuludos del PlenoJurisdiccional del año 2000, en el

6to¡ Q,f¡ Muñoz Conor/Gmclr ArAt, Dcncho penat, Parlc genral,cir., p. 641.

(nr) V¡r!{ue¿Hc¡o Tnnneno*, Códlgo Prr*al, cit,, p, 225.t¡t tr VEJseuB VeúsqL'g Manwl dt &wlw fu'nnl Pútt¿ es4hl cit, p. 5 1 7.

6?t

Exs¡vo Ao¡crox¡l

cual por Acuerdo Plenario Ne 3 establecieron por mayoría:"La pena de inhabilitación principal o accesoria no puedeser objeto de suspensión de la ejecución de la pena, ya quetal medida alternativa solo opera para el caso de la penaprivativa de la libertad, conforme lo establece el artículo57e del Código Penal, no siendo aplicable, en el caso de lainhabilitación accesoria, el principio de que lo accesoriorigo.la suerte del princip"l".

Posición discrepante en la doctrina penal peruana y auncuando no expresa literalmente si en caso de suspensión dela pena prinatina de libertad debe suspenderse también laejecución de la inhabilitación, tiene Rojas Vargastatsr al sos-

tener que las sentencias emitidas con condena condicional,acompañadas de las respectiras inhabilitaciones traen seriosproblemas de interücción social al condenado, quien es pues¡to en una situación muy precaria en la lalía de sus derechos,al castrársele en el ejercicio de los mismos, con mayor razónsi estos hacen alusión a la incapacidad para ejercer por cuentapropia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arteo indrxria, que deben especificarse en lasentencia. Interdic-ción incompatible con el respeto por la dignidad humana yabiertamente representativa de una muerte civil temporal.

Sin embargo, según el Derecho penal moderno quese sustenta en los principios de necesidad de pena, proPor-cionalidad y fines preventivos, en materia ds pena accesoriacomo la inhabiliución, esta golo se impone si los dqrechos de

los que se priva al sentenciado tienen relación directa con eldelito cometido, consenando de esa forrna su autonomía. Es

evidente que la pena de inhabilitación en menor medida quela pena prirativa de libertad efectiva colisiona con la dignidad

(rrr) RoJAs Vrurc¡ur, Dclitw cwttra la adminülración pülica, cit., p. 462.

629

R¡,urno S¡lrNrs Srccx,r

humana, no obstante resulta necesaria Para evitar la impuni-dad y eütar que el sentenciado por un tiempo siga ejerciendola actiüdad que propició el delitojuzgado. No creemos que lapena de inhabütación signifique la muerte civil temporal delcondenado, pues por ella, solo se pri na al sentenciado de underecho, facultad o cargo quedando intactos los demás con los

cuales puede hacervidasocial derelación con dignidad. Consuspendenie en forma temporal un derecho, facultad o cargoa una persona enconfrada responsable resPecto de la comisiónde un injusto penal, no creemos que se afecte su dignidadpersonal en tal magnitud que justifique el levantarniento de

la inhabiütación cuando la autoridad jurisdiccional decidala suspensión de la ejecución efectiva de la pena. Sostener loconrario, significaría a-fianzar la total impunidad, perdiendotodo sentido yrazón de existencia el ius puniendi. Aparecien-do cuando no, otra car¡sa de deslegitimación de la justiciapenal ante los ojos de los ciudadanos de a pie. ¿Qué pensaríala ciudadanía cuando al acusado, que por manejar en estado

de ebriedad causó la muerte de una persona -artículo 111s,

Código Penal-, la autoridad jurisdiccional le impone penaprivativa de libertad suspendida, sin siqüera cancelarle por elüe¡npo de la condena, su licencia de conducir cualquier tipode vehículo?, o ¿qué pensaría la ciudadanía cuando al acusado,

que en su calidad de obstetra se dedicaba a practicar abortos

-artÍculo 117a, Código Penal-, la autoridadjurisdiccional leimpone pena privativa de libertad suspendida, sin siquierasuspenderle su licencia para ejercer la medicina durante el

tiempo de la condena?, etc. l,a respuesta es obvia.

3. CONCLUSIONES

Después de finalizar el presente trabajo podemos con-cluir en lo sigüente:

E¡rs¡vo AorgoNrl

Si se tiene claro que las penas prirativa de libertad e

inhabilitación son de nan¡ralezajurídica diferente ¡por ende, su finalidad es también distinta, deüene enirreler¡ante que el legislador enforma expresaseñaleque la aplicación de la srxpensión de la ejecuciónefectira de la pena privatira de la übertad no impücala suspensión de la pena de inhabilitación.

El principio jurídico que se traduce en que "lo ac-cesorio sigue'la suerte de lo principal", solo üenecabidao surte efecto cuando tanto lo principal comolo accesorio son de la misma nan¡raleza y no cuandoson diferentes como octure con las consecuenciasjurídicas del delito a¡ralizado,las que solo tienen encomún ser penas.

La pena de inhabilitación en menor medida que lapena privatira de libertad efectira colisiona con ladignidad humana, no obstante resulta necbsaria paraevitar que el sentenciado siga ejerciendo la actividadque propició el delito juzgado y lo que es más im-portante como impacto social, eütar la impunidadabsoluta.

631

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