RA.ŞiD HALiFELERiN ve iLK DÖNEM iSLAM HUKUKÇULARININ -···· KARARLARlNDA ÖRF TELAKKiSil*1

Muhammed Y. FARUQI (**)

Çev: Talip TÜRCAN (***)

RAŞiD HALiFELERDE ÖRF TELAKKiSi:

rf ('Urf-custom) ve adet (fıdeh­tradition) İslam hukukunun çok eski ve çok önemli kay­

naklandır. İslam öncesi dönem Araplan hiçbir yazılı döküman ya da metne sahip değilken, onlann sosyal nizarnlan örf ve Metlerce düzenleniyordu. Mevcut tarihi

rivayetlere göre, R§şid Halifeler İslam öncesi döneme ait birçok örf ve fıdeti

muhafaza etmişler ve aynı zamanda ma­halli olmayan faydalı bir kısım örfü de benimseyerek yerleştirmişlerdir. Bu tür

ödünç alma onlann nazannda gayet ka­bul edilebilirdi; zira Peygamberin bizzat kendisi, vahyin lafzına ve ruhuna uygun

düşen, İslam öncesi döneme ait bir kı­sım örfün geçerliliğini tanımıştı.

Hz. Peygamber'in zamanında Arap yarunadası, birçok farklı örf ve adetİn bulunduğu bir bölge idi. Araplar büyük ölçüde putperest idiler ve bu genel görü­nüş örtlerine de yansımıştı. Bununla bir­likte onlar Hz. İbrahim'in mirasının bir bölümünü, Ka'be ile ilgili merasimleri ve sünnet olmayı da muhafaza etmişler­di. Bu merasimler toplumsal gelenekler kurumuna temel teşkil etti.

İslam öncesi döneme ait birçok örf Raşid Halifeler devrinde hilla tatbik edi­liyordu. Mesela, hububat (yani buğday, arpa) keyli (hacirnle ölçülen) kabul edil­meye, altın ve gümüş ise vezni (tartı ile ölçülen) olarak telakki edilmeye devam et-

(*) Bu araştırma Muhammed Y. Faruqi'nin, The American Journal of lslamic Social Sciences, volume 9, winter 1992, number 4'de 482-498. sayfalar arasında yayınlanan "Consideration of 'Urt in the Judgrnents of the Khulafil' al Rilshldun and the Early Fukahil" başlıklı makalesinin tercü­mesidir.

( .. ) M. Y. Faruqi, The Kulliyah of lslamic Revealed Knowledge and Human Services, International ls­lamic University, Selangor, Malaysia'da doçenttir.

(***)An k. ünv. Sosyal Bil. Enst. lslfun Hukuku Anabilim Dalı Yük. Lis. Öğrencisi

45

MUHAMMED V. FARUQi • RAŞID HALIFEtERIN ve ILK DÖNEM ISLAM HUKUKÇULARININ

ti. Aynı örf ve uygulamaya, Hz. Pey­gamber ve O'nun ilk dört halifesi tara­fından yapılan ticari muamelelerde de uyuldu (I).

Daha sonra İslam hukukçuları zekat, sadaka ve keffaretle ilgili kuralların ço~ ğunu, bu beş kişi vasıtasıyla geleneksel ölçü tatbikatına dayandırdılar(2). Aynca, herhangi bir İslami prensibe aykırı olma­yan İslam öncesi ticari muamelelerin (bu­yu') bütün türleri korundu. Mesela, Bu­han, selem akdinin (bey'u's-selem­futures) hicretten önce Medine'de (3) ve Raşid Halifeler dönemi boyunca tatbik edildiğini belirtir.Ömer b. el-Hattab, he­nüz ağaçların üzerinde bilinmeyen mey­velerin satışına kadar uzanınca bu uygu­lamaya izin vermemişken (4), Ali b. Ebi Talib'in kişisel olarak bu uygulamayla meşgul olduğu nakledilmektedir. Mesela, o, devesi Usayfır'i diğer yirmi deve ile birlikte, kendisine, iki tarafça tesbit edi­len belli bir süre sonra ödeme yapılması şaruyla satmıştır. Abdullah b. Ömer'in de hayvanlarla meşgul olurken bu usulü kul­landığı ifade edilmektedir(S). Kilili Zade, Abdullah b. Ebi Avffi'ya dayanarak selem

satışının (bey'u's - Selem) Hz. Peygam­ber, Ebu Bekir ve Ömer dönemlerinde buğday, arpa, hurma ve kuru üzüm satışı hususunda uygulandığını söylerC6). Bun­lara İslam hukukçularının muamelelerin detayları ve farklı türleri hususunda ihti­laf etmeleri gerçeğine rağmen, örf bazın­da müsaade ediliyorduC7>. Özel olarak ya­. saklanan örfi muameleler yalnızca faiz ya da bir taraf için risk (ğarar) içerenlerdi.

Hz. Ebu Bekir ve Ömer de İslam ön­cesi kiralama ve kiraya verme örflerini uygulamıştırC8>. Veki', Hz. Ömer'in, bir arkadaşının da binmesi şartıyla bir at ki­raladığını zikreder. At yaralanınca, sahi­bi Ömer'in tazminat ödemesini talep etti. Hz. Ömer de ondan, anlaşmazlığı İslam öncesi genel tatbikata göre çözmesi için bir hakim tayin etmesini istedi. Bir hakimin, kararı uygulamak için herhan­gi bir otoritesinin olmamasına rağmen, her iki taraf da ahlaki olarak kabul et­mek zorundaydı. Malik (atın sahibi), Ömer'in de kabul ettiği bir teklif olarak Şureyh'i tayin etti. Karar Hz. ömer'in aleyhine olunca, o karara uydu ve isteni­len miktarı ödedi (9).

(1) ed-Darimi, Sunen, Daru'I-Kutubi'l-lslamiyye, Beyrut ty., ll, 257; Profesyonel bir tartıcı olan Vezzan ile ilgili bir kayıt bulunmaktadır, bkz. a.g.e., ll, 260; lbn Hanbel, Musned ei-Mektebetu'l­lslami, Beyrut, ty., lll, 310.

(2) ligili bölümlere· bkz.: Malik, ei-Muvatta', Mustafa ei-Babi ei-Halebi, Kahire 1370/1951 ve ei­Mudevvene, Matbaatu'I-Musenna, Bağdad 1970; eş-Şafii, ei-Umm, Daru'I-Ma'rife, Beyrut 1393/ 1973; eş-Şeybani, ei-Cilmi; es-Serahsi, ei-MebsOt, Daru'I-Marife, Beyrut ty.

(3) Buhari, Sahih, Dar ve Matabil'ş-Şa'b, Kahire 1378/1959, 1, Cüz 3, 111; !smail b. Yahya ei-Muzeni, el-Muhtasar, 90.

(4) lbn Hacer, Feth, Mustafa ei-Babi ei-Halebi, Kahire 1378/1959, V, 338-339 (Hz. Ömer onu yasak­ladı; çünkü risk vardı ve alıcı zarara uğrayabilirdi).

(5) es-Serahsi, ei-MebsOt, XII, 122; Malik, ei-Muvatta', ll, 69 ve ei-Mudevvene.

(6) Kadi Zade, Netaicu'I-Efkar (lbnü'I-Humam'ın Şerhu Fethi'I-Kadir'i ile birlikte), Mektebetu Raşidiye Pakistan, Pakistan 1985, V, 324.

(7) lbnu'I-Humam, Şerhu Fethi'I-Kadir, V, 327; Kadi Zade, Netaic, V, 324; lbn Hazm, ei-Muhalla, Mektebetu'I-Cumhuriyye, Kahire 1387/1967, X, 55-59 (madde 1819).

(8) eş-Şevkani, Neylu'I-Evtıır, Daru'I-Cil, Beyrut 1973, VI, 35; lbn Kudame, ei-Muğni, Daru'I-Menar, Kahire 1386, V, 397.

(9) Veki', Ahbaru'I-Kudllt, Alemu'I-Kutub, Beyrut ty., ll, 189 (Bu olay Şureyh kadi tayin edilmeden önce vuku' bulmuştur).

46

DiYANET iLMi DERGi • OCAK- ŞUBAT- MART 1994 • ClLT: 30 • SAYI: 1

Tarihi kayıı.lar Hz. Peygamber ve Hz. Ebu Bekr'in Medine'ye hicret ettiklerin­de, onlara yol göstermesi için bir kişiyi kirala dıklarını göstermektedir(! O). Hz. Ömer zamanında icare (kiralama) çok yaygındı. İnsanlar, ihtiyaçlarını i'mal et­meleri için mahareı.li insanların yanısıra evleri, toprakları ve yolculuk için hay­vanları kiralarlardı. Ebu Ubeyd'e göre, Ömer b. Ebdilaziz, Yezid b. Ebi Malik ed-Dımeşki ve el-Hfuis b. Yemcud el­Eş'an'yi kırsal bölgelerde yaşayan insan­ları eğitmek için görevlendirdi. Ömer, Medine'de otuz Kur'an öğreticisi görev­lendirdi ve onların aylık ücreı.lerini karar­laşurctıC11). Böylece biz örfden hukuk müessesine doğru tedrid bir gelişme gör­mekteyiz. İslam hukukçuları icare ile il­gili kural ve kaideleri tartıştılar ve netice­de onun meşru ve meşru olmayan şekille­rini belirlediler<12).

Sınırlı bir şirket (mudarebe) kurma­ya dair örfi tatbikat da meşru telakki ediliyordu. İmam eş-Şafii, Hz. Ömer (13)

ve Hz. Ali'nin (14) yelimierin malını

böyle bir teşebbüse yatırmayı tercih et­tiklerini; çünkü onu iyi bir idare tekniği olarak gördüklerini söyler. Bu, en­Nyiıai'nin, yetimlerin vaSılerinin vesa­yetleri altındaki çocukların mallarını ya bir mudarebe teşebbüsüne ya da bir di­ğer kazançlı işe yatırmalarını tavsiye et-

mesinin nedeni olabilir05). Tecrübeli bir tacir olan Osman b. Affan, Abdullah b. Ali ile bir mudarebe akdi yapmıştır. Ab­dullah b. Mes'ud'un da Zeyd b. Huleyde ile bir mudarebe sözleşmesi yapmış ol­duğu nakledilmektedir(I6). İslam hukuk­çuları çok geçmeden bu geleneksel uy­gulamayı, farklı dalları için geçerli terirn ve şartlarla tavsif edilmiş hukuki bir ku­ruma dönüştürdüler<17).

İmam Malik, Hz. Ömer'in örfe daya­lı kararlarından bir kısmını nakleder. Bir örnek de, yürürlükteki örfe dayanmayan devam eden kan parası (diyet) ödeme durumudur. O, altın kullanan insanlarla gümüş kullananların arasını tefrik etmiş­tir. Altın kullananlar takbiren bin dinar­lık (bir dinar bir altın para idi) bir ceza ödemek zorundaydılar. Halbuki gümüş kullananlar yaklaşık olarak yirmi bin dirhem (bir dirhem bir gümüş para idi) ödemeye mecburdular. Fıkıh ve ilk dö­nem hadis literatüründe(I8) çok sık zik­redilen bu paralar medeni bölgelerde (şehirlerde) tedavülde idi ve muhteme­len İran gibi böyle komşu olan ülkelerde basılıyordu. Malik'e göre, Suriyeliler ve Mısırlılar ticari muamelelerinde altın

kullanıyorlardı. Buna karşılık Iraklılar

gümüş kullanıyorlardı. Bu kullanım,

İran ve Bizans imparatorluklarının gele­neklerinden etkilenmiş olabilir.

(1 O)

(11)

(12) (13) (14) (15) (16) (17)

Buhari, Sahih, 116; lbn Hacer, Feth, 349-350; el-Ayni, Umdetu'I-Kiiri, Daru lhyai't Turas, Beyrut ty., XII, 80-82. .

(18)

Ebu Ubeyd; ei-Emval, Mektebetu'~Kulliyetfi-Ezheriyye, Kahire 1395/1975, 243-244; lbn Hazm, el-Muhalifi, VIII, 195. Malik, e!-Mudevyene,IV, 402-459 (Kitabu'l-lcare); es-Serahsi, ei-MebsOt, XV, 74-184. eş-Şafii, ei-Umm, VII, 108; es-Serahsi, ei-MebsOt, XXII, 18. eş-Şafii, ei-Umm, VII, 20. A.g.e .•. VII, 19. A.g.e., VII, 108. A.g.e., "ei-Mudarabe" bölümü; es-Serahsi, ei-MebsOt, "ei-Mudarabe" bölümü; lbn Kudame, ei­Muğni.

Ebu Davud, Sunen, M. Ali es-Seyyid, Hıms 1388/1969, ll, 277-278; et-Tirmizi, Sunen, no: 650; lbn Mace, Sunen, no: 1840; en-Nesai, Sunen, no: 2593; lbn Hanbel, Musned, 1, 53, 101 ve ll, 90, 180, 200.

47

MUHAMMED V. FARUQi • RAŞID HALIFELEI!IN ve ILK DÖNEM ISLAM HUKUKÇULARININ

Malik de kan parası (diyet) ödemesi hususunda ayrınuh olarak durmaktadır. O, ödemenin insanlarca kullanılan nakit para ile yapılacağını söylemektedir. Hfıla parasız bir ekonomide ticaret yapanlar, yani kırsal bölgelerde yaşayanlar için di­yet, onların gerçek, mallanndan, yani de­velerinden alınmalıdır09). Eş-Şeybfull, Hz. Ömer'in şu diyet miktarlarını koydu-· ğunu nakletmektedir: Malları deve olan­lar (ehlu'l-ibil) için yüz deve; gümüş kul­lananlar (ehlu'l-venk) için on bin dirhem; alun kullananlar (ehlu'z-zeheb) için bin dinar, mallan koyun olanlar (ehlu'ş-şat) için bir yilŞında iki bin koyun, mallan sı­ğır olanlar (ehlu'l-bakar) için iki yüz sığır ve mallan elbise olanlar (ehlu'l-hulle) için de iki yüz elbise(20).

Hz. Peygamber ve Hz. Ebu Bekr devrinde diyet mevcut örf nedeniyle yal­nızca deve cinsinden ödeniyordu. Bu­nunla birlikte, Hz. ömer döneminde şe­hirli insanlar parasal bir ekonomiye ka­Olmaya başlamışlardı. Bu değişimi göz­lemleyen Hz. Ömer, diyet ö.deme kuralı­nı, yeni şartlara uygun hale getirmek için tadil etti. İş ilişkilerini ha.Ia parasız bir ekonomi temelinde yürüten kimseler için geleneksel tarzın geçerliliğini tanı­ması nedeniyle o, geleneksel ödeme yönteminin devam etmesine izin verdi.

(19) Malik, ei-Muvatta', ll, 181.

Ebfı Hanife, Hz. Ömer'in önceleri bir kimsenin servetinin aslına göre, ödeme­nin kendisi ile yapılacağı parayı belirle­diğini söyler. Fakat o, divan sistemini kurduktan ve beytu'l-mal (hazine)'den insanlara maaş bağladıktan sonra, böyle ödemelerin aruk yalnızca dirhem, dinar ve deve şeklinde yapılabileceği kuralını koydu(21). Bu değişimin nedeninin, bu üç kalemin o zaman insanların gerçek mallan olarak ortaya çıkması olduğu an­laşılmaktadır.

Hanefi ve Maliki İslam Hukukçuları örfü yaşamanın yol gösterici bir prensibi olarak kullanma fikrini, hakim örf değiş­tiği zaman, hükümterin de değişmesi ge­rektiği şaruyla birlikte benimsemiş ola­bilirler. Özel örf değişmesze belirleyici (muhakkem) olarak kaiı.r(22).

Biz, Raşid Halifeterin kendi toplum­lannın dışından faydalı uygulamalan ve örfleri kabul ettiklerine dair delile de sa­hibiz. Bunun bir örneği öşür (uşur) ve divan sistemlerinin yürürlüğe konulma­sıdır. Birçok kaynak harac sistemini Hz. Ömer'in ortaya koyduğu hususunda itti­fak etmektedir<23>. Zira onun yönetimin­den önce toprak vergisinin klasik · fıkhi anlamında harac yoktu. Bu, İranlılardan ve Romalılardan ödünç alınmış bir örf idi(24). Tabatabru, ortayakonulması ve

(20) eş-Şeybani, El-Asi, Dairatu'I-Maanfi'I-Usmaniyye, Hayderabad Dakkan 1386/1966, IV, 451-452. Mfılik ve eş-Şeybani tarafından nakledilen dirhamierin miktarı ile ilgili rivayetlerde farklılık vardır. Malik'in rivayeti on iki bin dirhemden bahsetmektedir. Halbuki Şeybanfninki on bin olduğunu gös­termektedir. Ikincisinin daha doğru olduğu anlaşılıyor. Çünkü bir dirhem ile bir dinar arasındaki oransal ilişki ona-bir idi. Zekalla ilgili bölümlerde faklhler, zekat nisabının yirmi dinar ya da ik! yüz dirhem olduğunu söylerler. Bkz.: lbn Kudame, ei-Muğnf, VII, 760.

(21) eş-Şeyb{mi, el-Asi, IV, 452.

(22) el-Kararı, ei-Furük, lll, 288; lbn Abidin, Neşru'I·Arf; Mecmu' Rasilil, Suhail Academy, Lahare 1396/1976, 120, 122, 125; Mecelletu'I·Ahkami'l Adliyye (Osmanlı Halifeliği Medeni Kanunu), madde39.

(23) Ebu Yüsuf, ei-Hartıc, Mektebetu's-Selefiyye, Kahira 1976, 26, 28, 30; Ebu Ubeyd, ei-Emvtıl, 59-60.

(24) lbn Kudame, ei-Harilc, Daru'r-Reşid, Irak 1981, 8; Yahya b. Adem, ei-Hartıc, Daru'I-Maarif, Beyrut 1399/1979, 7-8. O, Nebatilerio lranlılarca -ki onlara harac ödüyorlardı- zaptedildiğini zikre­der.

48

DiYANET iLMi DERGi • OCAK- ŞUBAT- MART 1994 • ClLT: 30 • SAYI: 1

benimsenmesinden sonra onun, bilhassa doğu eyaletlerinde, genel itibariyle Sa­sani uygulamasını örnek aldığını söyle­mektedir. Morony de Sasani maliye dai­releri divanu'l-haraca ve divanu'n­nafakat'ın, bölgenin müslüman ülkeye katılmasından sonra da Irak'ta korundu­ğunu ifade etmektedirC25). Ebu Ubeyd, Raşid Halifelerin, bu fethedilen yerlerin sakinlerine kendi bölgelerinde yaşama­ları ve kendi inanç ve geleneklerine göre işlerini yürütmeleri için izin verdiklerini nakletmektedirC26).

İlk dönem müslliman yöneticiler ta­rafından benimsenen İslam öncesine ait bir diğer örf de "kasame" idi(27). Bu ceza, kati durumunda kabilenin erkek üyelerince ödeniyordu. Hz. Ömer ve onun yeni divan sisteminin idaresinde diyet, katilin kayıtlı bulunduğu divana iştirak eden kimselerce ödenecekti(28).

Müslüman olmayan bölgelerde taeir­lerden toplanan geleneksel bir vergi olan öşürü, diğer bölgelerdeki tatbikatı hakkında Ebu Musa el-Eş'ari tarafından bilgilendirildikten sonra Hz. Ömer uy­gulamaya koymuşturC29). Menbic'in ta­cirleri müslüman bölgelerde mallarını

satmak istemiş ve bu nedenle öşlir öde­meleri karşılığında Hz. Ömer'den izin talep etmişlerdi. Hz. Ömer Sahabe ile İs­tişare etti ve Sahabiler _teklifin kabul edilmesi hususunda mutabık kalarak,

Hz. Ömer'e, bu vergiyi imparatorluğun her tarafında uygulanmasını tavsiye etti­ler. Hz. Ömer de Menbic'in taeirierine mallarını satmaları için izin vermiş ve Ziyad b. Hudeyr el-Esedi'yi Irak ve Su­riye'de vergi talısildarı tayin etmiştir(30).

Divanlar (genel kütükler) daPers ge­leneğine göre tesis edildi. El-Maverdi, bir keresinde Bahreyn'den bUyük mik­tarda sadaka (zekat) geldiğinde Hz. Ömer'in, bunun nasıl dağıtılması gerek­tiği konusunu Sahabe'ye danıştığını ifa­de eder. Bir Sahabinin -bir rivayete göre İranlı Hürmüzan- Pers divan sistemi hakkında bilgisi vardı ve onu Hz. Ömer' e izah etti. Halid b. el-Velid de- ki o da bu toplantıda idi- Suriye'de gönnüş olduklarını nakletti. Anlaşılan orada Bi­zanslı yöneticiler kendi divan sistemleri­ne sahiptiler. Hz. Ömer bu teklifleri uy­gun buldu ve Medine'de divan sistemini kurduC31).

Ebu Hilill el-Askeri (Ö. 295 h.), in­sanlara faydası nedeniyle bırakılan İs­lam öncesine ait bir diğer örfli zikreder: Hacc ibadeti esnasında, Mekke'nin do­ğusunda ibadet mahalli olan MUzdeli­fe'de ateş yakma geleneği. Bu fidelin amacı; el-Kalkaşandi'ye göre hacıları

Arafat'tan Müzdelife'ye yöneltmekti. Bu örf, Raşid Halifeler ve onlardan sonra gelenlerce uzun bir süre devam ettiril­miştir(32). Müzdelife'de ateş yakma örfü,

(25) H.M. Tabalabiii, Kharaj in lslamic Law, London 1983, 28-29; M.G. Morony Iraq after the Mus­lim Conquest, Princeto 1984, 51-52.

(26) Ebu .Ubeyd, ei-Emval, 102.

(27) el-Askeri, Kitabu'I-Evail, Medine 1385/1966, 36-37; es-Serahsi, ei-MebsOt, XXVI, 107-109; el-Ayni, Umde, XXIV, 59; lbn Hacer, Felh, XV, 259; eş-Şevkiini, Neyi, VII, 183-185.

(28) es-Serahsi, ei-MebsOt, XXVI. 110; lbnu'I-Human, Şerhu Fethi'I-Kadir, VIII, 402-403. (29) Ebu YOsuf, ei-Harac, 145-146; Yahya b. Adem, ei-Harac, 125-126. (30) Ebu YOsuf, ei-Harac, 146.

(31) ei-Miiverdi, ei-Ahkam, Mustafaei-Biibi ei-Halebi, Kahire ty., 199-200.

(32) el-Askeri, Kitabu'I-Evflil, 28; ei-Kalkaşiindi, Subhu'I-A'şfl, ei-Muessesetu'I-Mısrıyyetu'I-Amme, Kahire 1383/1962, ı. 409.

49

MUHAMMED V. FARUQi • IIAŞID HALIFELERIN ve ILK DÖNEM ISLAM HUKUKÇULARININ

katı bir hukuk nokta-i nazarından önem­li değildi. Önemli olan taraf onun, saf dini yükümlülükleri yerine getirmede bi­le genel maslahatı dikkate almanın

ehemmiyetini temsil etınesiydi.

Aynı şekilde, hacc esnasında Arap­larca kurulan mevsimlik pazarlar da İs­lam'ın döneminde devam ettirildi. Bir kısım Sahabiler, İslam öncesi adetlerle ilgili olmalan nedeniyle bu geleneksel pazarlarda ticaret yapmayı bırakrnışlar­dı. Fakat böyle bir ihtiyat, "Rabbınızın (ticaret yoluyla) fazlım aramanızda si­zin için bir günah yoktur" ayetinin vahyedilmesiyle gereksiz kılındı. Bu ayet, hac esnasında ticarelle meşgul ol­makta ve mevsimlik pazarlarda hiçbir sakınca olmadığı hususunu açığa kavuş­turdu(33). Ukaz, Mecenne ve Zu'l-Mecaz pazarlannda yapılan ticaret çok büyük ekonomik öneme sahipti ve insanların refahını artırmada başlıca vasıtaydı. Ma­demki İslam ticaret ve alışverişi teşvik etınektedir, öyleyse İslam öncesine ait bu faydalı örfü yasaklamak için hiçbir neden yoktu.

İSLAM HUKUKÇULARININ GÖRÜŞLERİ

İslam hukukçuları zaman ve mekfuı ile Şeriat'ın kaplarını uzlaştırma ihtiya­cını iyice anlamışlar ve onlar, İslam'ın normatİf yapısı içinde bir hayli esneklik sağlayan aynntılı içtihad metodlarını ge-

liştirmişlerdir. Neticede ictihad, hayatın bütün alanlarında sürekli bir ilerleme ve gelişme meydana getirmek için bir me­kanizma işlevi görmüştür. Bu uygulama, var olan gerçekiere çözüm bulma gaye­siyle ve İslam'ın gelişme ve ilerlemeyi vurgulaması, atalet ve durgunluğa karşı olması sebebiyle doğmuştur.

İslam hukukçuları örfü, insanlar ara­sında yerleşmiş olan ve sağduyulu (et­tab'iatu's-sel'ime)C34) kimselerce kabul edilebilir, tekrarlanan bir uygulama şek­linde tarif etmişler ve onu mütalaaların­da yol gösterici bir prensip olarak kul­lanmışlardır. Bu örfı prensipler, ana kaynakların aksine, yalnızca, ana kay­nakların mesele hakkında söyleyecek birşeyleri olmadığı zaman uygulanabi­len ikinci derecede hukuk kaynakları

olarak görülüyorlardı. Diğer birkaç kcli­me de eş anlamlı olarak kullanılıyordu; adet, teamül (35) ve ameJ(36).

İslam hukukçuları bahse konu örfün kabul edilebilmesi için bulunması gere­ken bir takım şartlar koymuşlardır:

a) Örf, hiç bir nassa tezat teşkil et­memeli ve aykırı olmamalıdır. Mesela, faiz ya da şarap içme belli bir toplumun her yerinde bulunsa bile, hukuki bakım­dan asla meşru olamaz. İslam hukukçu­lan kuralları formüle ederken böyle bir örfü dikkate almazlar(37).

(33) et-Taberi, Tefsir, ll, 164-166; ei-Kurtubi, Tefsir, Daru'I-Marife, Beyrut 1392/1972, ll, 413; Buhari, Sahih, 1, CÜZ 3, 82.

(34)

(35)

(36)

(37)

50

lbn Nuceym, ei-Eşbah ve'n·Nezair, Muessesetu'I-Halebi, Kahire 1387/1968,93.

eş-Şatıbi, ei-Muvafakiit, Matbaatu M.A. Sabih, Kahire 1969-1970, ll, 211-215; es-Suyuti, el· Eşbah, Mustafa el-Bab i ei-Halebi, Kah i re 1378/1959, 91 vd.; Ib n Nuceym, ei-Eşbah, 92-93; Ib n Ferhun, Tebslratu'I·Hukkiim (Uieyş'in Fethu'I-Aii ei-Malik'inin kenarında), M. ei-Babi ei-Halebi, Kahire 1378/1958, ll, 57.

Buhari, Sahih, 1, Cüz 3, 103.lslam hukukçuları bir prensip olarak örtü tartışırken "sünnet" keli­mesini kullanmazlar. Zira bu terim yalnızca Hz. Peygamber'in tatbikatı için kullanılagelmiştir.

es-Serahsi, ei-MebsOt, IX, 17 ve XXIII, 18; lbn Abidin, Neşru'I·Arf, 115.

DiYANET iLMi DERGi • OCAK- ŞUBAT- MART 1994 • ClLT: 30 • SAYI: 1

b) Örf, akid ya da ticari muamele za­manında mevcut olmalıdrr. Eğer daha sonra oluştuysa, dikkate alınmaz(38)_

c) Örf, özel bir bölge ya da topluluğa ait olma (Urfu'l-hfıss) yerine, genel ve evrensel olmalıdır(39)_

Bu son şart tartışmaya açıktır. Çün­kü, Ebu Yusuf ve bir kısım Hanefi hu­kukçular onu mutcber kabul etmişlerdir (40)_

Hanefi ve Maliki İslam hukukçulan örfün sosyal ve politik önemini anlamış­lar ve bu sebeple örfe diğer ekallerden daha fazla önem vermişlerdir. Onlar, İs­lami prensiplerden daha fazla olan diliili geleneklerle uzlaşma temin etmek ama­cıyla istihsan ve el-mesalihu'l-murscle kaidelerini tatbik etmişlerdir. EI-Amidi örf ve adet prensiplerini tartışırken özel­likle Hancfilerin istihsan kuralına atıfta bulunur. Sözgelişi, hamamların kullanı­mı konusunda kullanılancak suyun tam miktarı, kalınacak süre ya da ödemenin ne kadar yapılacağı ilc ilgili olarak, ne bir tartışma, ne de şekli bir ifade vardır. Zira, Hanefi hukukçulara göre bütün bunlar müşteriler tarafından bilinmekte­dir. Nitekim bu, kıyasa (analogy) ya da kolaylığı terk ederek böyle kuralların

dctaylıca açıklanmasına gerek olmayan bir durumdur<4I)_

Ebu Hanife'nin, örf bir toplumda

yaygın olarak kullanılan terimierin ha­kiki anlamlarını tayin eder ve açıklar,

dediği naklcdilmcktedir. Bununla birlik­te eğer örf bir nass ile çatışırsa, onun hiçbir hukuki etkisi yoktur<42)_ Yemin etme de bu prensibe dayanmaktadrr. Çünkü örf, kelimelerin asli ( original) ya da harfi (literal) anlamlarına değiJ(43), yemin edildiği zaman kullanılan anlamı­nı tayin eder. Mesela bir kimse su içme­yeceğine yemin etse ve daha sonra nebiz (tatlı su elde etmek için yeterince bir sü­re bir su tulumuna bırakılan hurma ya da kuru üzüm ler) içse, o kimse yeminini bozmuş olmaz. Çünkü örfe göre 11 su 11

kelimesi hiçbir zaman ncbiz için kulla­nılmaz<44)_ Bir diğer örnek, iş ortakları­nın durumunda görülür. İş gayesiyle se­yahate çıktığı zaman aktif ortağın (mu­darib) seyahatlc ilgili masrafları, imza­lanmış bir anlaşmanın yokluğunda,

hakim olan örfe göre tesbit edilir(45)_

Fıkıh literatürü, örfün bir hukuk kay­nağı olarak işlev gördüğü örneklerle do­ludur. Onun belirleyici rolü özellikle bu­yu', vekalet, nikah, talak, yemin ve şir­ket akidlcri ilc ilgili bölümlerde ortaya çı~aktadırC46). Schacht'ın ifadcsiyle, örf, tasarruf ve sözleşmelerde sınırlayıcı bir unsur ve beyanlan yorumlamada bir prensip olarak kabul edilir. O, adet ol­dukları sürece geçerli olacak şekilde,

imfılat (istisna') ve bir süt annenin hiz-

(38) lbn Nuceym, ei-Eşbiih, 101; es-Suyuti, ei-Eşbiih, 96.

(39) es-Suyuli, ei-Eşbı'ih, 92; lbn Nuceym, ei-Eşbı'ih, 99.

{40) lbn Nuceym, ei-Eşbı'ih, 102-1 03; Ib n Alıidi n, Neşru'I-Arf, 116.

{41) ei-Amidi, el-ihkı'im, Matbaatu'I-Maarif, Kahire 1332/1914, IV, 212.

(42) es-Serahsi, ei-MebsOt, IX, 17.

(43) A.g.e., VIII, 135.

(44) A.g.e., VIII, 186-188.

(45) A.g.e., XXII, 62-63.

(46) Örneklere bkz.: es-Serahsi, ei-MebsOt, VIII, 135-136, XII, 142-143, XVII, 90 vd., XVIII, 190 vd., XIX, 39, 77, 93, 100,117, 118, XXII, 62-63, XXIII, 18-36, XXIV, 30, XXX, 199.

51

MUHAMMED Y. FARUQI • RAŞID HALIFELERIN ve ILK DÖNEM ISLAM HUKUKÇULARININ

metlerinin kiralanması ile ilgili akidleri örnek olarak zikreder. Aynı hüküm, va­kıf bağışları için hangi kalemlerin uy­gun olduğunu belirleme durumunda da geçerlidir. Böyle bağışlar genellikle gayr-i menkul mülkü içine alıyordu, fa­kat menkul mallar (mesela, kitaplar) da eğer yürürlükteki örfe uygun ise kabul ediliyordu <47>. Ebu Hanife yalnızca ö~f lehine kıyastan vazgeçerdi. Mesela, bir kimse bir deve yükü yakacak odun satın almışsa, tacir, örf gereği onu müşterinin evine götürmekten sorumludur. Kıyas

buna, yalnızca satın alma akdinde onun özel olarak belirtilmiş olması şartıyla

müsaade edecekti. Şayet böyle bir örf olmasaydı, kıyas gerekli olacaktı(48)_

Aynı şekilde eş-Şeybanl de örfü, bil­hassa milletlerarası hukuk sahasında hu­kukun bir kaynağı olarak telakki eder. Onun bir kısım ifadeleri oldukça yaygın hale gelmiş ve İslam hukukçuları tarafın­dan genellikle benimsenmiştir. Mesela: "Örf muhakkemdir", "Örften elde edilen delil, nass'tan elde edilen gibi· dir", "Örf ile ma'ruf olan şey, nass ile konulmuş şart gibidir'', "Genel bir ifa· de örfe dayalı delil ile tahsis edilebi· lir", "Nasslarda aksi bir beyan olmadı· ğın da, örf tayin edicidir", "Örf, genel bir kaidenin tahsisinde muteberdir" (49)_ Özel olarak ve münhasıran bu ko­nuyla ilgilenen belki de ilk Hanefi hu­kukçu olan İbn Abidin, bu kuralları "Neşru'l·'Arf fi Binai ba'di'I·Ahkam

ale'l-Urr• başlıklı nsalesinde tekrar eder. O, bu nsalesinde örf ve Mete dayanan fıkhl meselelerin çoğunu ele almaktadır. Bir diğer Hanefi fakih İbn Nuceym de ör­fü uzun uzadıya tartışmıştır. Fakat o, hem uslfip ve hem de metodoloji bakımından es-Suyuu'yi takip etıniştir (50).

Maliki hukukçular da örf ve adeli ta-. yin edici otoritenin kaynakları olarak ka­

bul etınektedirler. Bu, el-Muvatta', el­Mudevvene ve Feth el-Ali el-Malik [Mu­hammed Ahmet Uleyş (Ö. 1299 h.) tara­fından derlenmiş bir Maliki fetvaları ko­leksiyonu] gibi bir çok Maliki çalışması­na yansımıştır. İlk dönem Maliki illimler örf ve Metin hukuki rolünü teslim etme­ye ve tartışmaya büyük bir ihtimam gös­termemişlerdir. Kuzey Afrika'dakiler "am el" i geniş anlamda uygulam ış, bütün kavimlerin ve bölgelerin örf ve adetini ona dahil etmişlerdir. Coulson'a göre amel kavramı Kayrevan'ın merkezinden gelişmiş ve kadi tarafından pratikte sü­rekli olarak tatbik edilmiştir (51).

Ana hukuk ekallerinin hepsi mahalli örfü dikkate alır. Bununla birlikte Milliki ekolü Medine halkının tatbikatını vurgulamakta ve o öyle güçlü bir kay­naktır ki tek kişi tarafından rivayet edi­len hadise tekaddüm eder, demektedir. Başka bir deyişle o, İcma' ile aynı güce sahiptiı:<52>. Ahmed Hasan'ın, Malik'in "am el" kavramı ile ilgili tahliline göre, o, üzerinde icma' edilen üç çeşit tatbika­ta işaret etmektedir;

(47) Schacht, An Introduction to lslamic Law, Oxford University Press, Oxford 1982, 62, 126, 199 (ve 155, çeviren).

(48) es-Serahsi, ei·MebsOt, XII, 199.

(49) Hamidullah, "Muslim Conduct of State" (eş-Şeybanrnin Şerhu Siyeri'I-Kebi(inde), Hayderebad ty., 1, 194-198, ll, 296, IV, 16,23-25.

(50) lbn Abidin, Neşru'I-Art, 114-147; es-Suyuti, ei·Eşbah ve lbn Nuceym, ei·Eşbah.

(51) Coulson, "Muslim Custom and Case Law", The World of Islam, VI, (1959), no: 1-2,22.

(52) ei-Bacl, Ebu'I-Velid, ei·Minhilc, Paris 1978, 142-143.

52

DiYANET iLMi DERGi • OCAK- ŞUBAT- MART 1994 • ClLT: 30 • SAYI: 1

a) Medine halkının tatbikatı. İmam Maiik, Medine halkı uyguladığı için "Musakat"a (Bir tarlanın kiralanması

konusunda bir ürün dönemi ile sınırlı or­taklık akdi) cevaz vermektedir.

b) Medine ali~rinin tatbikatı.

Maiik Şevval ayında altı gün oruç tut­mayı bir bid'at kabul etmektediri Çünkü Medine aiimleri (ehlu'l-ılm ve'l-fıkh) bu orucu tutmamışlardır.

c) Siyasi yetkililerin tatbikatı. Mese­la Maıik şöyle diyor: "Ve yetkililerce geçmişte ve halihazırda üzerinde itti­fak edilen husus, yemin etmenin dava­cılardan başlayacağıdır"(53).

Maiik'in "am el" kavramını çalışmış olan U. F. Abdullah, onun kanunlaştır­ınada her milletin örflerine gereken dik­katin gösterilmesi gerektiğini düşündü­ğünü ifade etmektedir<54). Bununla bir­. lik te, Medine halkının arneli yeganedir ve diğer insanların ya da ülkelerin örfle­ri gibi değildir. Çünkü Malik onu, hu­kuk teorisinde en muteber fıkhi delil olarak kullanır<55). El-Fasi, Malik'in Me­dine halkının amelini, fukaha arasındaki görüş ayrılıklarını uzlaştırmaya gayret edilirken uyulacak emin bir kriter olarak gördüğünü ileri sürmektedir. Bu hipo­tez, Malik'in el-Muvatta'daki terminolo­jisini tahlilinde Abdullah tarafından da desteklenmektedir<56). Örf ile Maıik'in amel doktrini arasında bazı farklılıklar da vardır. Mesela örf hiçbir manevi oto-

riteye sahip değildir. Halbuki amel ma­nevi otoriteyi temsil etmektedir. Malik de onu birnass olarak görmektedir. -

Maiiki amel doktrininin izleri ilk dö­nem İslam tarihinde görülmektedir. Et­Taberi, katlinden sonra Osman'a kimin halef olması gerektiği meselesinde in­sanların ihtilafa düştüklerini ifade et­mektedir. Sahabeden bir grup, bekleyip Medine halkının ne yaptığını gözleye­ceklerini ve sonra da onlara uyacaklarını söylemiştir<57>. Hz. Ali'nin, meselenin Medine halkına ait olduğunu söylemiş olduğu da nakledilmektedir(58). Veki', emir tayin edilmiş birisinin, özel bir ko­nu hakkında bizzat hukukçular bile fark­lı görüşlere sahipken, karar vermekteki sıkıntısından bahsettiği bir sırada İbn Hazm'ın (Ö. takriben 120 h.) Medine'de kadi olduğu zikreder. İbn Hazm ona, şa­yet o özel konuda Medine halkının tatbi­katı mevcutsa, kararını ona dayanelırma­sını tavsiye etmiştir. Zira onların arneli sahih ve geçerlidir(59).

Bununla birlikte, eş-Şatıbi ve İbn Ferhfin gibi daha sonraki birçok fukaha bu Özel "amel"i, hukukun teşekkülünde etkili bir güç olarak açıkça zikeder. eş­Şatİbi (ö. 790 h.) halkın örf ve atedini iki kategoriye ayırmaktadır. İlk grup, ya Şeriat yani bir nass ya da başka bir şer'i delil tarafından onaylanan örflerden olu­şur. Onlar Şeriat'ın kurallan olarak mü­talaa edilir, örf olarak değil. Onların ka­bul edilebilirlikleri Şeriat'e ne kadar uy-

(53) Ahmed Hasan, Early Development of lslamlc Jurlsprudence, lslamic Research Institute, Isla-mabad 1970, 167-170.

(54) U.F. Abdullah, "Mallk's Concept of Amel", Ph. d. diss., University of Chicago, 1978, 380 vd. (55) A.g.e., 380 vd. (56) A.g.e., 382. (57) et-Taberi, Tarih, IV, 442. (58) A.g.e., IV, 456. (59) Vekr, Ahbaru'I-Kudilt, ı, 143-144.

53

MUHAMMED V. FARUQI • RAŞID HALIFELERIN ve ILK DÖNEM IsLAM HUKUKÇULARININ

ğun düştüklerine bağlıdır. Mesela, edep yerlerinin örtülmesi, Şeriatça güzel ve doğru bir davranış olarak tasvip_ edilir. Bu uygulama, hakim olan örf -ki o çok farklı olabilir- ya da mahal ne olursa ol­sun, değişmeye duyarlı değildir. İkin~i kategori ise, Şeriat tarafından ne teyıd

edilen, ne de reddedilen ve bu yüzden mübah (permissible) olan hakim gelenek­lerden meydana gelir. Bunlar, bir hükme ulaşma sürecinde dikkate alınırlar, fakat bağlayıcı değildirler. Mesela eş-Şatıbi

kendi zamanında ve bölgesinde yürürlük­te olan bir tatbikatı, baş örtme uygulama­sını tartışmaktadır. O, bunun doğu mem­leketlerinde mürüvvet sahibi insanların

bir örfü olduğunu naklcder. Çünkü baş açıklık, o yerde ikamet edenlerce mürüv­vete aykın görülüyordu. Fakat aynı dö­nemde Kuzey Afrika'da yaşayanlar aksi­ni, yani baş açıklığının bir kimsenin ada­letine zarar verici olarak görülemeyeceği­ni düşünüyorlardı (60).

Eş-Şatıbi de masiahat ve örf doktrin­leri arasındaki yakın bir ilişkiyi bir taraf­tan destekiernekte ve diğer taraftan da onların, hukukun öteki kaynakları ile bü­tünlüğünü muhafaza etmektedir. Aynca o, umumi maslahatı korumanın Şeriat'ın genel gayelerind~ ~evcut bul~n?uğu?u teyid eder. Zarunyyat-ı Harnse nın (di~, can, nesil, mal ve akıl) korunması bu kaı­deye dayanmaktadır. Toplumun genel re­fahını gerçekleştirmeye yardım eden örf ve adetler maslahatlara (mesa.Iih) dahil olup, Şeriat'ın hedeflerine ulaşmasında

önemli bir rol oynarlar <61>. Bir Maliki hukukçu ve eş-Şatıbi'nin

çağdaşı olan İbn Ferhfin da, örfün belir­leyici olduğu birkaç kuralı tartışır<62>. O, şayet bir hukukçu bir kelimenin harfi anlamı ile onun toplumda nasıl kullanıl­dığı arasında seçim yapmak zorunda ka­Jırsa, ikinci anlamın önceliğe sahip ol­ması gerektiğini ifade etmektedir<63>. Ti­cari muamelelerde hukukçuların gele­neksel kuralları ve uygulamaları dikkate aldıklarını görüyoruz. Mesela bir ticari muameledekullanılacak olan para akdin yapıldığı sırada tayin edilmemişse, o örf tarafından tesbit edilecektir, ki o da pa­zarda kullanımda olan paradır. Bununla beraber, şayet tedavülde birkaç para var­sa, tacirlerce en yaygın şekilde kullanı­lan ve kabul edilen para, kullanıma uy­gun para sayılacaktır<64>.

Her ne zaman örf değişirse, hukuki netice de değişmeye maruz kalır. Nikah, talak, vasiyet, yemin durumları ve örfi tatbikatın önemli olduğu muameleler ge­rekli hukuki mülahazaya maruz kalmış­ur(65). İbn Ferhfin örfün önemi ile ilgili bir başka vecheyi belirtir. Örneğin, eğer bir müfti farklı örf ve adellerin yerleş­miş olduğu bir ülkeye giderse, onun, söz konusu ülkenin örf ve adetlerine iyice vakıf olmadıkça hiçbir fetva vermemesi gerekir<66>.

imam eş-Şafii, örf ve adeli hukuk kaynakları olarak ya da sahih şer'i delil­ler olarak er-Risale veya el-Umm'de tar-

(60) eş-Şatıbi, ei·Muvafakat, ll, 209-210. . • (61 ) A.g.e., 220_223. Ayrıca bkz. ei-Azmeh, "lslamic Legal Theory and the Approprıatıon of Rea-

lity", lslamic Law, 260-261.

(62) lbn FerhOn, Tebsıratu'I-Hukltilm, ll, 75 vd. (Bab Iii-Kada bi'I-Urf ve'I-Adeh'e bakınız.) (63) A.g.e., ll, 67. (64) A.g.e., ll, 64-66. (65) A.g.e., ll, 66-67.

(66) A.g.e., ll, 71.

54

DiYANET ILMi DERGi • OCAK· ŞUBAT· MART 1994 • ClLT: 30 • SAYI: 1

uşmaz. Bununla birlikte, onun örfü ge­çerli bir delil olarak kabul ettiğine dair karine vardır. Mcscl:i hırsızlık konusun­da, "hırz" ı (normal saklama'ya da koru­ma) gerekli cezanın uygulanması için asrı bir şart sayar. Bununla beraber, hır­zın tam tarifi örfçe kararlaştırılabilir. O, açık bir yerde duran, bırakılmış bir eşya­nın durumunu örnek verir. Eşyanın ye­terli hızra sahip olup olmadığının belir­lenmesi için, mal sahibinin adet gereği onu, bu aynı yerde bırakıp bırakmayaca­ğının ve onu korunma altında sayıp say­mayacağının tesbit edilmesi gerekecek­tir. Eğer öyleyse, hırz şartı yerine gelmiş olacakurC67).

Yine o, cerin'in (hurma ve hububatın muhafaza edildiği yer) muhafaza alunda sayıldığını, halbuki bir bahçe ya da tar­lanın etrafındaki çitin ise öyle kabul edilmediğini; zira insanların ilkini ko­runmuş, ikincisini ise korunmamış ka­bul ettiklerini söylemektedir(68). imam eş-Şafii'ye göre bu, onun zamanında bir örf idiC69). Bu örf, söz konusu yerlerden çalma ile ilgili bir olay hakimin önüne getirildiğinde dikkate alınmak zorun­daydı. Bu aynı zamanda er-Reml1'nin, örf ve Metin hırz'ın tesbitine yardımcı olduğu yolundaki tartışmasından da an­laşılmaktadırC70).

(67} eş-Şefi!, ei-Umm, VI, 148-149.

(68} A.g.e .• VI. 148. (69} eş-Şafii, ei-Umm, VI, 5-7.

El-Maverdi (ö. 450 h.), ki o bir ilk dö­nem şafii hukukçu olarak düşünülebilir, usulu'l-fıkh'ı arneli hüküm (pmctical judgment) bağlamında tartışmaktadır. El­Maverdi karar verirken ve meseleleri hal­lederken hem içtihad ve hem de örfün kullanılması gerektiğini ileri sürer. O, bü­tün hukuk sistemlerinin bu usulü takip et­tiğini söylerC11). Bir değer şafii hukukçu el-Hat1b el-Bağdadi, milltilerin ve kfid1-lerin halkın örf ve adetlerine vakıf olma­ları gerektiği hususunda ısrar etmiştir. O, bu bilgi olmaksızın, onların olayları doğ­ru bakış açısıyla anlayamayacaklarını ve dolayısıyla uygun olmayan hukuki karar­lar verme konusunda gerçekten çok bü­yük tehlikeye düşeceklerini öne sürmüş­türC12>. El-Cuveyn1 (ö. 478 h.) de, İc­ma'ın, inkıtaya uğmmamış örf vasıtasıyla doğruluğu tesbit edilir demek suretiyle örf ve Metin önemine işaret eder (73). Da­ha önce burada anlatıldığı gibi, eş-Şafii ve Şafii fukaha icma'ın huccet oluşunu kabul etmişlerdirC14>. El-Gazzfili ise tar­tışmasını kelime anlamları ve kullanımla­n ile sınırlandırmışur. Omda kelimeleri iki kategoriye ayırır: Harfi (kelime) anla­mıyla konuşulan ve anlaşılanlar, örfi an­lam(yla kullanılanlar. El-Gazzfi11 örf ve Metin hukuki kumiları biçimlendirmede­ki rolüne değinmezC15).

Es-Suyuti (ö. 911 h.) örf ve Metin

(70) er•Remli, Nihayetu'f·Muhtac, Mustafa ei-Babi ei-Halebi, Kahire 1386/1967, VII, 439-448. (71} ei-Maverdi, Edebu'f·Ktldi, Matbaatu'l-lrşad, Bağdad 1391/1971, ı. 135-136.

(72} ei-Hatib ei-Bağdadi, ef·Fakih ve'I-Mutefakkih, Daru'd-Da'veti's-Sunne, Beyrut 1395/1975, ll, 135-136.

(73) ei-Cuveyni, Gıyasu'I-Umem, Daru'd-Da've, Alexandria 1402/1979,39. (74} Muhammed Y. Faruqi, "Development of ıcma': The Practices of the Khulaftl al Rashidun

and the vlews of the Classlcal Fukahtl", American Journal of lslamic Social Sciences, 9, no: 2, (Summer 1922}, 1, 73-187.

(75} ei-Gazzali, ei·Mustaftı, ei-Matbaatu'I-Emiriyye, Kahire 1322, ı. 325-326.

55

MUHAMMED Y. FARUQI • RAŞID HALIFELERIN ve ILK DÖNEM ISLAM HUKUKÇULARININ

sosyal yaşam üzerindeki önemli etkisini teslim eden belki de ilk Şafii hukukçu­dur. O, onların hukukun kaynakları ola­rak nazari bakımdan tartışmakta ve hu- -kuki meselelere amel1 tatbikaunı zikret­mektedir. Es-Suyuti, KMi Huseyn b. Muhammed (ö. 462 h.) tarafından tartı­şılan fıkhi kaidelere aufta bulunur. O, Şafiı fıkıh ekolünün bu kaidelere dayan­dığını iddia etmektedir. Es-Suyuti'ye gö­re dördüncü kaide, yani "Adet muhak­kemdir" kaidesi Hz. Peygamber'e isnad edilen bir sözden çıkarulmıştır: "Müs­lümanların güzel gördüğü şey, Allah katmda da güzeldir"C16). Es-Suyuti bu kaidenin alunda örf ve adeli uzun uzadı­ya tartışmakta ve bu iki kaynağa aufta bulunmak suretiyle çözülmüş ya da çö­zülebilecek sayısız hukuki mesele bu­lunduğunu ifade etmektedif77).

Es-Suyuti, Şeriat'e aykırı düşse bile bir kelimeni örfi anlamının harfi anla­mına göre önceliğe sahip olduğu yolun­daki yukarıda zikredilen görüşü paylaş­maktadır. Mesela, bir kimse et yemiye­ceğine yemin etse ve daha sonra balık yemiş olsa, yeminini bozmuş olmaz. Çünkü insanlar lahm (et) kelimesini ba­lık için kullanmayı adet edinmemişler­dir. Bu, Kur'an'ın, balığın bu kategori­ye girdiği telakkisi gerçeğine rağmen böyledir: "Allah, içinden taze et ye­m eniz... için denizi emrinize veren­dir"C18>. Bir başka örnek de Şeriat'ın, bir kelimenin harfi anlamını konuyla il­gisiz kılan özel anlamda kullanması ile ilgilidir. Mesela bir kimse namaz (sa­lat) kılmayacağına yemin ederse, bir kı­sım dua sözcüklerini söylemek suretiy­le yemini bozulmuş olmaz. Ancak, yal­nızca Şeriat tarafından emredildiği şe­

kilde kıyam, rukü, secde yapmak ve oturmakta bozulur. Çünkü bu, halkın

56

salat'ı (namaz) anlama tarzıdır(79).

Örfi manaya sosyal muamelelerde de öncelik verilir. Çünkü el-Begavi'ye göre örf, böyle durumlarda da belirleyicidir (SO). Eğer sosyal muamelelerle ilişkili muayyen bir toplulukta özel şartlar var­sa, bu şartların, akidde zikredilmeseler bile dikkate alınmaları gerekir.

Bu hüküm mahall1 örfler hakkında da sahihtir; zira örf belirleyicidir(81). El­Beğavi, Şeriat'ın amın ve mutlak olarak beyan ettiği herhangi bir şeye, yürürlük­teki örfün sınırlar koyabileceğini söyler. O görüşünü açıklamak için yukarıda zik­redilen hırz örneğine aufta bulunur (82).

Es-Suyut:i taruşmasında, hukuki ka­rarlarını formüle ederken örf ve adeli göz önüne alan birçok meşhur fakibe atıfta bulunmaktadır: Kadi Huseyn (Ö. 462 h.) (83), es-Subki (Ö. 771 h.) (84), eş-Şeyh ebu Zeyd <85>, el-Beğavi (Ö. 516 h.) (86), İbn Salalı (Ö. 642 h.) (87.f; el-İsQevi (Ö. 772 h.) <88) ve er-Rafii: (Ö. 623 h.) (89).

Örf hakkında İbn Hanbel'den nakle­dilen açık ve belirli bir görüşe sahip de­ğiliz. Genel bir ifadeyle, ilk dönem İs-

(76) Es-Suyuti, ei-Eşbah ve'n-Nezflir, 7-100; Kiidi ei-Huseyn hicrl beşinci asırda önde gelen bir Şafii hukukçu idi.

(n) A.g.e., 90. (78) A.g.e., 93 (Kur'an 16:14). (79) A.g.e., 93 (80) A.g.e., 94. (81) A.g.e., 95. (82) A.g.e., 98. (83) A.g.e., 91-93. (84) A.g.e., 91-97. (85) A.g.e., 95. (86) A.g.e., 90-99. (87) A.g.e., 92. (88) A.g.e., 92. (89) A.g.e., 91.

DiYANET iLMi DERGi • OCAK· ŞUBAT· MART 1994 • ClLT: 30 • SAYI : 1

lam hukukçuları yalnızca dini ehemmi­yeti haiz olan ya da diru kaynaklarca tasvip edilen kaynakları tartışmışlardır. Bununla birlikte İbn Hanbel, bizim "Early Fuqaha' on the Development of ljtihad" (90) başlıklı çalışmamızda tartıştığımız gibi, istihsan ve el­mesalihu'l-mursele prensiplerini benim­semiştir. Her iki prensip de örf ve adeti kapsar.

Ebu Davud'un (Ö.275 h.) "Mesailu'I­İmam Ahmed" başlıklı çalışması, İbn · Hanbel'in hukuki düşüncelerini ihtiva eder. O, orada örf ve Metin göz önünde tutulduğu birkaç meseleyi tartışır. Me­sela, İbn Hanbel'e ihtikar hakkında sorul­duğunda, o ancak halkın yiyecek olarak kullandığı şeylere atfedilebilir, onun tam tarifi yerel halka (sakinlere) bırakılmıştır, diye cevap vermiştir. Bu sebeple ihtikar her toplumda farklı tarif edilmiş olabilir (91). Yine Ebu Davud, herhangi bir nass veya icma'a atıfta bulunmaksızın ticari muamelelerle ilgili bir çok fıkhl konu hakkında İbn ~bel'in görüşlerini nakle­der. O. bu durumlarda örfü açıkça ihmal edememiş, insanların mashalatını dikkate almak suretiyle uzlaşma temin etmiştir (92).

En meşhur Hanbeli hukukçu olan İbn Kudame (Ö. 620 h. ) hem kendisinin ve hem de İbn Hanbel'in görüşünü El­Muğni'de beyan eder. İbn Kudame, İbn Hanbel'in zayıf bir haberi, şayet mahalli bir örfe mutabık bulursa kabul ettiğini zikreıJer{93). İbn Kudame'nin kendisi örf

ve adeti kaynak olarak kabul etmekte ve birçok fıkhi bükümde onlara atıfta bu­lunmaktadır<94>.

İbn Teymiyye ve İbnu'l-Kayyim örf ve adeti hem teoride ve hem de pratikte kabul ederler. İbn Teymiyye eşyanın isimlerini üç sınıfa ayırmaktadır:

a) Örf-i Şer'i: O bununla iman, salat, zekat, kufr ve nifak gibi islami uygula­maları kasdeder. Bu terimierin anlamları Şeriat tarafından münhasıran belirlenir ve açıklanır.

b) Harfi anlamı bulunan isimler; fa­kat bunlar genellikle örf ve adet çerçe­vesinde bilinir ve anlaşılır. İbn Teymiy­

. ye'ye göre Şeriat böyle kelimelerin an­lamlarını belirli sınırlar içine hapsetmez.

c) Yalnızca harfi anlama sahip olan kelimeler<95)_

İbn Teymiyye, örfe itibar edilmesi ile ilgili bir diğer örneği sefer konusunu tartışırken verif(96). Mademki yolculuk­ta namazın kısaltılmasına müsaade edil­miştir, öyleyse "sefer"in tarifinin tesbit edilmesi gerekir. Şeriat'te gösterilen bir sıiıır olmadığı için böyle bir tarif, halkın yürürlükte bulunan örfünce sağlanır.

Mesela bir postacı çok yürür, fakat bir yolcu olarak düşünülmez. Aynı hüküm işine gidip gelen insanlar hakkında da geçerlidir. Öte yandan, Mekke halkı, hac esnasında geceyi Mina ve Arafat'ta geçirmek için gittiklerinde yolcu kabul ediliyorlardı. Bu yüzden onlar namazla­nm kısaltabilirlerdi. Örfün hukuki bir

(90) Muhammed Y. Faruqi, "Early Fuqahtl' on the Development of ljtihad" Hamdard lslamicus. (91) Ebu Dfıvud, Mesailu'l-lmam Ahmed, 191.

(92) A.g.e., özel bir işte mahir bir kimseyi kiralama meselesi hakkında bkz. A.g.e., 206. (93) lbn Kudame, ei-Muğnf, VI, 485; "Haffı'a" meselesine bkz.

(94) A.g.e., lll, 561-562, Xl, 485, VII, 18. (95) lbn Teymiyye, Fettlvtl, Mekke 1399, XIX, 235.

(96) A.g.e., XIX, 243·247.

57

MUHAMMED V. FAROOI • RAŞ(D HALIFELERIN ve ILK DÖNEM ISLAM HUKUKÇULARININ

bükümde uygulanabildiği diğer örnekler yemini bozma nedeniyle keffaret olayın­da görülmektedir. Burada bir kimsenin kendi ailesine temin e:ctği ortalama yi­yecekle on fakir insanı doyurması gere­kir. "Ortalama yiyecek"in ne olduğu mahalli ör fe bağlıdu{97).

İbnu'l-Kayyim örfi delilin dikkate alınabileceği bir kısım durumdan söze­der<98). Ayrıca o, bazı durumlarda örfü göz önüne almanın vacib olduğunu be­futir(99). Ona göre örf, yüzden fazla me~ selede etkili ve belirleyicidir<IOO).

SONUÇ

Şeriat'ın idareyi düzenleyen ve müs­lüman bireylerle onların toplumlarının

bütün durumlarına hükmeden ana düstur olduğu açıktır. Onun temel kaynakları Kur'an ve Sünnettir. Oysa örf, adet ve diğer bütün ictihad yöntemleri ikinci de­recede (yani müstakil olmayan, fer'i)

(97) A.g.e., XIX, 252-253, Ayrıca bkz. Kur'an 5:89.

kaynaklardır. Bu ikinci kaynaklara da­yanan hükümler, islami prensip ve ku­rallara uygun olmaları şaruyla mübahur.

Raşid Halifeler o şekilde hareket et­menin imkan dahilinde olduğu her za­man mahalli örf ve uygulamaları yürür­lüğe koymuşlardır. İslam hukukçuları da bu tatbikata uymaya devam etmişler ve onun kabulü için hukuki ve rasyonel ze­minler hazırlamışlardır. İlk müslümanla­rın, etrafiarındaki medeniyetlerden fay­dalı örfleri kabul etmeleri ve yerleştir­meleri hususundaki dirayetleri aşikardır. Bu aynı zamanda Hz. Peygamber'in bir sozune de uygundur; "Hikmet mü'minin yitiğidir. Onu nerede bu­lursa, almaya en fazla hak sahibi olandır." Bu, müslüman alimleri, fay­dalı bilgiyi ve yaşamın Şeriatle uyum halinde olan diğer güzel şeylerini be­nimsemeye teşvik eden bir sözdür.

(98) lbnu'I-Kayyim, et-Turuku'I-Hukmiyye, yeni baskı, Mektebetu'I-Eseriyye, Kahira ty., 87-92.

(99) A.g.e., 89-90, 91, 114.

(1 00) lbnu'I-Kayyim, l'liimu'I-Muvakkı'in, ll, 393-394, lll, 3-9.

58