problem dokazov, pridobljenih na nedopusten naČin, v … · civilno procesno pravo, dokazni...

of 67 /67
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA MATJAŽ MEŠNJAK PROBLEM DOKAZOV, PRIDOBLJENIH NA NEDOPUSTEN NAČIN, V CIVILNEM POSTOPKU Diplomsko delo Maribor, 2009

Author: others

Post on 20-Oct-2020

0 views

Category:

Documents


0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

  • UNIVERZA V MARIBORUPRAVNA FAKULTETA

    MATJAŽ MEŠNJAK

    PROBLEM DOKAZOV, PRIDOBLJENIH NA NEDOPUSTEN NAČIN, V CIVILNEM

    POSTOPKUDiplomsko delo

    Maribor, 2009

  • UNIVERZA V MARIBORUPRAVNA FAKULTETA

    DIPLOMSKO DELO

    PROBLEM DOKAZOV, PRIDOBLJENIH NA NEDOPUSTEN NAČIN, V CIVILNEM

    POSTOPKU

    Študent: Matjaž MešnjakŠtevilka indeksa: 71145517Študijski program: UNI-PRAVOŠtudijska smer: Civilno pravoMentor: prof. dr. Vesna RijavecLektor: Majda Lesjak, prof

    Maribor, september 2009

  • PovzetekSodobna tehnologija je omogočila enostaven način pridobivanja velikih količin

    podatkov. Sledenje vozilom s pomočjo GPS, podatki iz spletnih in poštnih strežnikov,

    video posnetki nadzornih kamer, »slučajno« posneti telefonski pogovori, izpiski

    telefonskih pogovorov so enostavni načini pridobivanja informacij. Do teh podatkov,

    ob upoštevanju pravice zasebnosti, ne bi smeli imeti dostopa. In ti podatki dokazujejo,

    da nekdo krši naše pravice, povzroča nam škodo, krade naše informacije in jih prodaja

    konkurentom, ne opravlja svojega dela in uporablja sredstva podjetja v lastno korist.

    Podatki pridobljeni na nedopusten način so vdor v pravico do zasebnosti. Ali jih lahko

    kljub temu uporabimo kot dokaz v civilnih postopkih?

    Ključne besede

    civilno procesno pravo, dokazni postopek, dokaz, nedopustni dokazi, izključitev

    dokazov, pravica do zasebnosti, pravica do dokaza

  • AbstractModern technology made it very easy to gain large quantities of information. GPS

    tracking of vehicles, data logs of web and mail servers, video tapes of surveillance

    cameras, »accidentally« tapped phone conversations, phone records are at our

    fingertips. All of that is data, which should not be accessed, when right to privacy is

    considered. This proves someone is violating our rights, causing us damage, stealing

    our information, and selling them to competition; that he is not doing his job, and is

    using company's assets for his own benefit. Nevertheless, data is acquired in an

    inadmissible manner, with a breach of the right to privacy. Yet, may we still use them

    as an evidence in civil proceedings?

    Key words

    law of civil procedure, law of evidence, evidence, illegal evidence, exclusion of

    evidence, right to privacy, right to evidence

  • Kazalo vsebine1 UVOD.........................................................................................................................1

    1.1 Opredelitev problema..........................................................................................11.2 Nameni in cilji diplomskega dela........................................................................1

    1.2.1 Namen..........................................................................................................11.2.2 Cilji .............................................................................................................21.2.3 Predpostavke in omejitve.............................................................................2

    2 TEORETIČNI DEL.....................................................................................................22.1 Nedopustno pridobivanje dokazov......................................................................22.2 Pravdni postopek.................................................................................................3

    2.2.1 Dokazovanje.................................................................................................32.2.2 Dokaz in postopek dokazovanja..................................................................4

    2.3 Zakonska ureditev dopustnosti dokazov..............................................................52.4 Omejitve pri izvajanju dokazov...........................................................................6

    3 NEDOPUSTNO PRIDOBLJENI DOKAZI................................................................63.1 Človekove pravice, ki se jih problem dotika.......................................................7

    3.1.1 Pravica do zasebnosti...................................................................................73.1.1.1 Kaj je zasebnost?..................................................................................73.1.1.2 Kaj je pravica do zasebnosti?...............................................................83.1.1.3 Teorija sfer...........................................................................................8

    3.1.1.3.1 Javna sfera....................................................................................83.1.1.3.1.1 Zasebna sfera........................................................................9

    3.1.1.3.2 Intimna sfera.................................................................................93.1.1.3.3 Tajna sfera....................................................................................9

    3.1.1.4 Delitev pravice do zasebnosti...............................................................93.1.1.4.1 Duševna zasebnost......................................................................103.1.1.4.2 Prostorska zasebnost...................................................................103.1.1.4.3 Odločitvena zasebnost................................................................10

    3.1.1.4.3.1 Dokaz s posegom v telesno integriteto...............................113.1.1.4.4 Informacijska zasebnost.............................................................12

    3.1.1.4.4.1 Korespondenčna zasebnost.................................................123.1.1.4.4.2 Komunikacijska zasebnost..................................................13

    3.1.1.4.4.2.1 Prometni podatki.........................................................133.1.1.4.4.3 Varovanje poklicne, uradne in poslovne skrivnosti............143.1.1.4.4.4 Varovanje osebnih podatkov..............................................14

    3.1.1.4.4.4.1 Osebni podatek in zbirke podatkov.............................153.1.1.4.4.5 Zasebnost na internetu in na delovnem mestu....................163.1.1.4.4.6 Izročitev listine in ogled stvari............................................19

    3.1.1.5 Pravica do zasebnosti v civilnem pravu.............................................203.1.1.6 Pričakovanje zasebnosti in upravičenost pričakovanja......................20

    3.1.2 Pravica do dokaza......................................................................................223.1.3 Pravica do predlaganja in izvedbe dokazov...............................................223.1.4 Tehtanje interesov......................................................................................23

    3.1.4.1 Civilni delikt.......................................................................................243.1.4.2 Kriteriji tehtanja.................................................................................253.1.4.3 Vpliv načela vestnosti in poštenja na tehtanje interesov....................263.1.4.4 Posledice tehtanja pravic....................................................................263.1.4.5 Zahteva za izločitev dokaza...............................................................27

    3.2 Pravnofilozofski razlogi za izključitev dokazov................................................28

    I

  • 3.2.1 Načelo proporcionalnosti...........................................................................303.3 Vloga odvetnika pri nedopustnem pridobivanju dokazov.................................30

    3.3.1 Pretexting...................................................................................................313.4 Primerjava s kazenskim procesnim pravom......................................................323.5 Zaključek...........................................................................................................35

    4 PREGLED SODNE PRAKSE..................................................................................354.1 Slovenska sodna praksa.....................................................................................354.2 Nemška sodna praksa........................................................................................364.3 Avstrijska sodna praksa.....................................................................................404.4 Švicarska sodna praksa......................................................................................404.5 Južnoafriška sodna praksa.................................................................................404.6 Ureditev v Common Law sistemih....................................................................44

    4.6.1 Velika Britanija..........................................................................................444.6.2 ZDA...........................................................................................................45

    4.7 Ureditev v nekaterih državah Evropske unije....................................................454.7.1 Analiza.......................................................................................................50

    5 SKLEP.......................................................................................................................516 SEZNAM LITERATURE.........................................................................................55

    6.1 Viri.....................................................................................................................556.1.1 Sodna praksa..............................................................................................556.1.2 Zakoni........................................................................................................556.1.3 Pravilniki, kodeksi.....................................................................................56

    6.2 Literatura............................................................................................................566.2.1 Članki.........................................................................................................566.2.2 Knjige.........................................................................................................57

    7 Priloge.......................................................................................................................587.1 Odgovor informacijskega pooblaščenca na zastavljena vprašanja....................58

    II

  • 1 UVOD

    1.1 Opredelitev problema

    V pravdnem postopku večino dolžnosti o zbiranju in navajanju dokazov nosijo

    stranke. Zadnje spremembe zakonodaje so šle v smeri še večjega premika dokaznega

    bremena s sodišča na stranke.

    Zbiranje dokazov je za stranke lahko izredno težka naloga, zato tudi zakon

    predvideva, da lahko to za njih opravi njihov pooblaščenec – detektiv. Težave se

    pojavijo, ko stranka ne more priti do dokazov. Do tega lahko pride, ker jih nasprotna

    stranka skrije ali uniči. Stranka se v takšnem primeru sooči z veliko stisko, ker ve, da

    so dokazi (bili), a do njih ne more. V takem položaju ji včasih ne preostane drugega,

    kot da se zateče k nedovoljenim metodam za pridobivanje dokazov.

    Stranka zavestno prekrši zakon ali krši pravice nasprotne stranke z namenom, da sebi

    zagotovi možnost uspeha pri dokazovanju in zmago v pravdi.

    Ko mora sodišče odločiti o tem, ali bo dovolilo takšen dokaz ali ne, mora pretehtati,

    katera pravica je pomembnejša: pravica do dokaza ali pravica, ki jo ta dokaz (njegova

    pridobitev, izvedba, …) krši.

    Problem je v pomanjkanju pravil na tem področju. V nasprotju s kazenskim

    postopkom, kjer so dokazna pravila strogo določena, v pravdnem postopku ni tako. V

    kazenskem postopku obstaja cela vrsta pravil o izključitvi dokazov, pridobljenih na

    nepravilen način. Njihova uporaba v pravdnem postopku zaradi različnih razlogov ni

    mogoča.

    1.2 Nameni in cilji diplomskega dela

    1.2.1 Namen

    V diplomski nalogi bom analiziral najpogostejše primere načinov nedopustnega

    pridobivanja dokazov. Analiziral bom človekove pravice, ki so pri tem kršene in

    proces odločanja, katere pravice so močnejše.

    1

  • 1.2.2 Cilji

    Cilji naloge so:

    – Predstaviti najpogostejše načine nedopustnega pridobivanja dokazov.

    – Ugotoviti katere človekove pravice se pri nedopustnih načinih pridobivanja

    dokazov največkrat kršijo.

    – Ugotoviti v katerih primerih naj se dokazi pridobljeni na nedopusten način ne

    dovolijo uporabiti.

    – Ugotoviti v katerih primerih naj se dovolijo uporabiti in merila za odločitev.

    – Ugotoviti ali je možno uporabiti ekskluzijo dokazov, kot jo poznamo v kazenskem

    procesnem pravu tudi v civilnem procesnem pravu.

    1.2.3 Predpostavke in omejitve

    Primerov, ko bi stranke predlagale dokaze, ki so jih pridobile na nedopusten način, ni

    veliko. Sodna praksa v Republiki Sloveniji se je do tega vprašanja opredelila samo

    enkrat. Nekaj več je bilo podobnih primerov v Zvezni Republiki Nemčiji in Avstriji,

    kjer pa odločitve tudi niso enoglasne.

    V common law sistemih se izločanja oz. neizločanja dokazov lotevajo nekoliko

    drugače kot v kontinentalno – evropskih pravnih redih.

    Vprašanje je začelo pridobivati na teži v zadnjih desetletjih, ko je prišlo do hitrega

    tehnološkega razvoja. Začelo se je z dokazi pridobljenimi s prisluškovanjem pred

    vrati in odpiranjem pisem. Z razvojem tehnologije in telekomunikacij pa se zdaj

    nadaljuje s prestrezanjem elektronske pošte, slikovnim in zvočnim snemanjem, …

    Načinov za vdor v zasebnost ne bo zmanjkalo, z razvojem tehnologije in vedno večjo

    izpostavljenostjo zasebnih informacij jih bo vedno več.

    2 TEORETIČNI DEL

    2.1 Nedopustno pridobivanje dokazov

    Prisluškovanje telefonskim pogovorom, skrivno vdiranje v stavbe, kraja dokumentov,

    nedovoljeno kopiranje dokumentov ni zgolj nekaj, kar se dogaja v filmih. Poznamo

    industrijsko vohunjenje in vdiranje v zasebnost. V praksi je veliko informacij, ki so

    2

  • uporabne, pogosto celo ključne za zadeve, v katere smo vpleteni, pridobljene na

    nezakonit način.

    Postavi se vprašanje o tem, ali se lahko kljub načinu, na podlagi katerega smo do

    informacij prišli, sklicujemo na njih kot na dokaz. Posebej boleče je lahko, če vemo,

    da nekdo krši naše pravice in krši pravo, pa lahko to dokažemo samo z dokazi,

    pridobljenimi na nedopusten način.

    V tem poglavju želim prikazati načela, ki vladajo pravdnemu postopku in predvsem

    dokaznemu postopku, ki je del pravdnega. Prikazati želim, da načela niso absolutna.

    Prav tako želim pokazati, da je veliko prostora za sodnikovo diskrecijo in da smo se

    pripravljeni v imenu pravičnosti odpovedati tudi glavnemu cilju pravdnega postopka –

    iskanju materialne resnice.

    2.2 Pravdni postopek

    Pravdni postopek je sodni postopek, katerega cilj je razrešiti civilni spor, to je doseči

    avtoritativno odločitev o spornem pravnem razmerju oziroma o sporni pravici.1 V

    civilnem pravdnem postopku sta močno poudarjeni načelo dispozitivnosti in

    razpravno načelo, kar pomeni, da imajo glavno vlogo stranke same. Po volji strank se

    postopek začne, teče in se konča. Stranke dominirajo tudi pri zbiranju procesnega

    gradiva, ki je podlaga sodbe.

    Razpravno in dispozitivno načelo nista absolutni načeli. Prepletata se z načelom

    oficialnosti, ki pomeni, da sodišče samo odloča po uradni dolžnosti, ne glede na voljo

    strank.

    Naslednje načelo je načelo sodnega vodenja postopka. Sodišče v času teka postopka

    vroča sodna pisanja, razpisuje naroke, določa roke za posamezna procesna dejanja …

    Sodišče za vodenje postopka izdaja sklepe. Za temo te naloge je predvsem pomemben

    dokazni sklep.

    2.2.1 Dokazovanje

    Dokazovanje je zbir procesnih dejanj procesnih subjektov, ki naj ustvari pri sodišču

    prepričane o resničnosti trditev strank, ki se nanašajo na pravno relevantna dejstva v

    civilnem sporu.2

    1 Ude Lojze, Civilno procesno pravo, Založba Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2002, stran 59.

    2 Ibidem, stran 255.

    3

  • Stranka, ki se sklicuje na dejstva, mora ponuditi tudi dokaze, da ta dejstva tudi

    resnično obstajajo.

    V skladu z razpravnim načelom in načelom dispozitivnosti dokaze predlagata stranki.

    O tem, kateri dokazi se bodo izvedli, odloči sodišče po prostem preudarku. Če sodišče

    ugotovi, da želita stranki razpolagati z zahtevkom, s katerim ne moreta razpolagati,

    sme sodišče izvajati tudi dokaze, ki jih stranke niso predlagale.

    8. člen ZPP3 določa, da sodišče o tem, katera dejstva šteje za dokazana, odloči po

    svojem prepričanju na podlagi skrbne in vestne presoje vsakega dokaza posebej in

    vseh dokazov skupaj ter na podlagi celotnega postopka.

    ZPP v svojem 7. členu določa, da morajo stranke navesti vsa dejstva, na katera opirajo

    svoje zahtevke, in predlagati dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo.

    2.2.2 Dokaz in postopek dokazovanja

    Dokaz pomeni dokazovanje, to je tisto delovanje strank in sodišča, ki naj ima namen

    sodišče prepričati o resničnosti ali neresničnosti trditev.4 Dokazovanje je torej

    sestavljeno iz procesnih dejanj strank in sodišča.

    Dokaz pomeni tudi dokazilo ali dokazno sredstvo. Dokazno sredstvo je vse, kar

    sodniku omogoča ali posreduje čutno zaznavanje, torej predmeti, listine, priče,

    izvedenci, in stranke. Indic ni dokazno sredstvo ampak dejstvo oziroma predmet

    dokazovanja.5

    Dokaz pomeni tudi dokazno gradivo. To je vse kar povedo priče, izvedenci, stranke,

    ter vse, kar izhaja iz listin in ogleda predmetov.

    Dokaz je tudi dokazni razlog, to so podatki na katere sodišče opira svojo odločitev.

    Nenazadnje pomeni dokaz tudi uspeh dokazovanja, torej sodnikovo prepričanje o

    resničnosti ali neresničnosti neke trditve.

    Dokaze (dokazna sredstva) delimo na neposredne in posredne. Neposredni dokazi so

    namenjeni ugotavljanju pravno relevantnih dejstev, ki sestavljajo določeno civilno

    dejansko stanje.6 Posredni dokaz (indic) kaže na obstoj ali neobstoj nekega pravno

    3 Zakon o pravdnem postopku ZPP-UPB1 (Uradni list RS, št. 12-497/2003).4 Juhart Jože, Civilno procesno pravo FLR Jugoslavije, Univerzitetna založba Ljubljana, Ljubljana

    1961, stran 347.5 Ibidem, stran 347.6 Ude Lojze, Civilno procesno pravo, Založba Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2002,

    stran 255.

    4

  • relevantnega dejstva, sam po sebi pa še ni element civilnega dejanskega stanja.

    Stranka mora dokaze predlagati (dokazni predlog). Sodišče pa s sklepom odloči,

    katere dokaze bo izvedlo (dokazni sklep). Izvajanju dokazov sledi ocenjevanje

    dokazov.

    212. člen ZPP določa, da mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na

    katere opira svoj zahtevek, ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika.

    Stranka dokaze predlaga v tožbi, odgovoru na tožbo, v pripravljalni vlogi in na prvem

    naroku glavne obravnave. Pozneje lahko dokaze predlaga, samo v primeru, če ni sama

    kriva, da jih ni mogla predlagati prej. Pod enakim pogojem lahko stranke tudi med

    glavno obravnavo pošiljajo sodišču vloge, v katerih navajajo dejstva in dokaze.7

    O tem, kateri dokazi se izvedejo, odloči sodišče s sklepom. Dokazni sklep je odločba

    procesne narave. S sklepom se dovolijo ali zavrnejo dokazni predlogi strank. Sodišče

    lahko odloči, da bo izvedlo tudi dokaze, ki jih stranke niso predlagale, če misli, da

    hočejo stranke razpolagati z zahtevkom, s katerim ne bi smeli razpolagati.

    Po načelu proste presoje dokazov se sodišče po prostem preudarku odloči o tem,

    katera dejstva šteje za dokazana. Sodnik pri odločanju o dokazih ni vezan na nobena

    dokazna pravila (razen glede javne listine, za katero velja, da je njena vsebina

    resnična, razen če se ne dokaže nasprotno). Sodnik si ustvarja subjektivno sliko o

    objektivni realnosti.8 S tem je poudarjeno načelo materialne resnice, po katerem si

    sodišče prizadeva, da popolnoma in resnično ugotovi pravno relevantna dejstva.

    Ker ni dokaznih pravil, tudi ne velja, da bi bili dokazi, ki so jih stranke pridobile na

    nezakonit ali celo neustaven način, nedopustni v dokaznem postopku. Tudi glede

    takšnih dokazov se bo moralo sodišče opredeliti in v vsakem posameznem primeru

    ugotoviti, ali se jih sme uporabiti ali ne.

    2.3 Zakonska ureditev dopustnosti dokazov

    ZPP v svojem 230. členu določa oprostitev pričanja določenih oseb, v 231. členu

    oprostitev odgovora na posamezna vprašanja zaradi varstva zaupnega razmerja. 232.

    členu določa oprostitev odgovarjanja na vprašanja glede poklicnih skrivnosti, razen,

    če je javni interes močnejši od interesa posameznika. V 233. členu zakon določa

    možnost, da priča odkloni odgovoriti na posamezna vprašanja, če bi s tem spravila v

    7 ZPP 286 člen.8 Ude Lojze, Civilno procesno pravo, Založba Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2002,

    stran 119.

    5

  • hudo sramoto, precejšnjo premoženjsko škodo ali kazenski pregon sebe ali kakšnega

    krvnega sorodnika.

    Zgornje določbe varujejo pravico do prepovedi samoobdolžitve in osebnostno pravico

    do zasebnega življenja. Hkrati določa, da je potrebno tehtati pravico do zasebnosti na

    eni strani in pravico do dokaza na drugi strani. Te določbe predstavljajo odklon od

    načela materialne resnice. Priča je oproščena ali pa ji je prepovedano pričati o

    dejstvih, ki bi pomagala ugotoviti dejansko stanje. Iz navedenega je mogoče razbrati,

    da je zasebnost v kočljivih primerih nadvse pomembna, pomembnejša od interesov

    strank v postopku. Pravila o izjemah od dolžnosti pričanja so izraz spoznanja, da so

    nekateri interesi pomembnejši od interesa, da se ugotovi resnica.9 Z njimi je rešeno

    navskrižje koristi družbe, da se v pravdi ugotovi materialna resnica, in koristi

    prizadetih oseb, ki bi morale pričati. Zakon daje prednost osebnim in pietetnim

    razlogom.10

    2.4 Omejitve pri izvajanju dokazov

    Stranke imajo pravico navajati dokaze, sodišče pa ima načelno dolžnost, da

    predlagane dokaze izvede.11 Ta dolžnost ni neomejena, saj lahko sodišče izvedbo

    predlaganega dokaza zavrne, če se bi z izvedbo dokazalo dejstvo, ki ni pravno

    relevantno, ki je že dokazano, ali pa je namenjeno zgolj zavlačevanju postopka.

    Sodišče se na podlagi drugega odstavka 213. člena ZPP odloča o tem, kateri dokazi se

    naj izvedejo. Sodišče v tem primeru ne odloča po diskreciji, pač pa lahko zavrne le

    izvedbo nerelevantnih dokazov.12

    3 NEDOPUSTNO PRIDOBLJENI DOKAZI

    Kontradiktorni sodni postopki temeljijo na interesnem nasprotju dveh strani. V teh

    postopkih večkrat pride tudi do nasprotja med interesom posameznika, da se zavaruje

    njegova zasebnost z omejeno dostopnostjo do osebnih podatkov, ki se organizirajo in

    zbirajo, na eni strani, in interesom stranke, ki te dokaze potrebuje, da lahko uveljavlja

    9 Wedam Lukič Dragica, Varstvo osebnih podatkov v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 917.

    10 Juhart Jože, Civilno procesno pravo FLR Jugoslavije, Univerzitetna založba Ljubljana, Ljubljana 1961, stran 378.

    11 Galič Aleš, Ustavno civilno procesno pravo: ustavna procesna jamstva, ustavna pritožba - meje preizkusa in postopek, GV založba, Ljubljana, 2004, stran 287.

    12 Ibidem, stran 288.

    6

  • sodno varstvo svojih pravic.13 Vprašanje je torej, kje so meje pravic in kje se mora

    pravica do zasebnosti umakniti drugim pravicam.

    Drugi odstavek 15. člena Ustave RS določa, da so človekove pravice omejene z

    drugimi človekovimi pravicami. Iz tega izhaja, da je v primeru kolizije med

    človekovo pravico do zasebnosti, glasu, telesne integritete, … in pravico do izjave, ki

    vsebuje tudi pravico do dokaza, potrebno tehtanje, katera pravica je v konkretnem

    primeru močnejša.

    Gre za iskanje ravnovesja med pravico do dokaza in človekovo pravico osebe, ki je

    bila prizadeta s protipravno pridobitvijo ali izvedbo tega dokaza.

    Ustrezno ravnovesje predstavlja stališče, da izvedba dokaza ni dopustna, če je bil ta

    pridobljen s kršitvijo človekovih pravic, njegova izvedba v pravdnem postopku pa bi

    povzročila ponovno kršitev teh pravic.14

    3.1 Človekove pravice, ki se jih problem dotika

    3.1.1 Pravica do zasebnosti

    Pravice do zasebnosti in osebnostne pravice človeka, ki se med drugim kažejo v

    nedotakljivosti posameznikove najožje sfere – duševnosti, podobe, imena in časti –

    ureja 35. člen Ustave, ki je hkrati določba, ki jamči splošno pravico do zasebnosti.15

    3.1.1.1 Kaj je zasebnost?

    S tem vprašanjem se je teorija veliko ukvarjala. Filozofski odgovor bi lahko bil, da je

    zasebnost »srce svobode v moderni družbi«16

    Pravno gledano je zasebnost najenostavneje pojmovati (a contrario) kot »nekaj, kar ni

    javno«. Gre torej za dobrine, ki jih posameznik noče ali ne bi hotel nameniti javnosti,

    ali vsaj ne širši javnosti, včasih le določenim osebam, včasih niti njim.17

    13 Rijavec Vesna, Problem varstva osebnih podatkov v sodnih postopkih v zvezi s procesnimi dejanji strank, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 922.

    14 Ibidem, stran 289.15 Klemenčič Goran v Makarovič Boštjan, Klemenčič Goran, Klobučar Tomaž, Bogataj Maja, Pahor

    David, Internet in pravo: izbrane teme s komentarjem Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu, Pasadena, Ljubljana, 2001, stran 120.

    16 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 40.17 Ibidem, stran 39.

    7

  • 3.1.1.2 Kaj je pravica do zasebnosti?

    Pravica do zasebnosti (ang.: Right to privacy; fr.: droit au respect de la vie privée;

    nem.: Recht auf Privatheit; ita.: dirrito alla riservantezza) je elementarna človekova

    pravica – tako mednarodnopravna kot ustavnopravna pravica, javnopravnega značaja

    ter osebnostna pravica, civilnopravnega značaja, kot ena izmed nepogrešljivih

    elementov človekove eksistence, ki varuje človeka pred državno oblastjo, javnostjo in

    drugimi posamezniki. Pravica do zasebnosti je pravica biti sam z minimumom

    posegov v odločitveno, duševno, prostorsko in informacijsko zasebnost.18

    Ustavno sodišče Republike Slovenije je v eni od svojih odločb pravico do zasebnosti

    opredelilo kot: »... v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjeno celoto

    njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in

    konstitutivno, da si jo človek vzdržuje sam ali z najbližjimi, s katerimi je v intimni

    skupnosti, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli

    nezaželenega.«19

    3.1.1.3 Teorija sfer

    Teorija sfer ločuje med posameznimi sferami, ki po različnih stopnjah varujejo

    zasebnost. Sfere pokrivajo ves prostor – od »javne sfere« preko »zasebne« in »tajne

    sfere« do »intimne sfere«. Višja kot je stopnja sfere, nižja je toleranca vdorov in višja

    je stopnja pravnega varstva. Najmanj je pred vdori zaščitena javna sfera. Nasprotno pa

    intimna sfera uživa veliko večje pravno varstvo. Vdori v to sfero so možni le v

    izjemnih situacijah.20 V sfero varovane zasebnosti spada vse, kar ni del

    posameznikovega javnega življenja ali opravljanja funkcije oziroma poklicne

    dejavnosti.21

    3.1.1.3.1 Javna sfera

    Javna sfera zasebnosti je najbolj odprto področje zasebnosti. Posege vanj običajno

    dovoljujemo, gre predvsem za področje socialnega kontakta med ljudmi v smislu

    političnega, kulturnega, zabavnega, športnega in poslovnega udejstvovanja. V tej sferi

    interes skupnosti, da se informira pretehta posameznikov interes o ohranitvi

    zasebnosti. Varstvo javne sfere zasebnosti je omejeno na varovanje dobrega imena in

    18 Ibidem, stran 42.19 Odločba Ustavnega sodišča RS, U-I-25/95 z dne 27.11.1997.20 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 115.21 Rijavec Vesna, Problem varstva osebnih podatkov v sodnih postopkih v zvezi s procesnimi dejanji

    strank, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 923.

    8

  • časti.

    3.1.1.3.1.1 Zasebna sfera

    Zasebna sfera je področje, do katerega imajo drugi posamezniki samo tolikšen dostop,

    kot ga upravičenec dovoli. Ameriška sodna praksa tukaj uporablja izraz »The right to

    be left alone«.

    Pri presojanju o tem, kaj sodi v zasebno sfero, je potrebno upoštevati obnašanje

    upravičenca. Če upravičenec daje povod za poseg v svojo pravico, (npr. s

    pojavljanjem v medijih, javnim nastopanjem), je poseg v zasebno sfero dovoljen – tu

    gre za t.i. javne osebe. Javne osebe morajo tolerirati več in večje posege v svojo

    zasebnost kot nejavne, saj so s svojim ravnanjem dosegle, da javnost zanima

    predvsem to, kaj se z njimi dogaja. Po drugi strani pa velikokrat kdo postane znan po

    spletu okoliščin v nasprotju s svojo željo. Takšna oseba je vseeno javna oseba.

    3.1.1.3.2 Intimna sfera

    Intimna sfera posameznikove zasebnosti zajema področja življenja, v katera ne

    dovolimo posegati drugim. Kot primer se navajajo trenutki v življenju posameznika,

    na katere sam ne more vplivati – npr. strah, žalost, bolečina, ponižanje22 pa tudi

    spolno življenje.

    Intimna sfera predstavlja jedro posameznikove osebnosti, zato je še posebej varovana.

    Interes varovanja zasebnosti intimne sfere prevlada nad interesi posameznikov, ki

    vdrejo vanjo. Izjema je privolitev upravičenca, sicer pa interes drugih posameznikov

    ali javnosti le redko prevlada. Interes dostojanstva osebe vedno pretehta druge

    interese.

    3.1.1.3.3 Tajna sfera

    Tajna sfera varuje predvsem podatke iz zasebne in intimne sfere. Konkretno varuje

    npr. tajnost dnevnika, pošte, telefonskih in drugih komunikacij, zdravstveno

    dokumentacijo, zdravniško, odvetniško ipd. skrivnost in poslovno skrivnost.

    3.1.1.4 Delitev pravice do zasebnosti

    Evropska konvencija o človekovih pravicah (EKČP) določa v svojem 8. členu pravico

    do zasebnosti kot pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, doma in

    22 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 124.

    9

  • dopisovanja. Čeprav se področja, ki jih varuje pravica do zasebnosti, močno

    pokrivajo, lahko vseeno določimo štiri glavna področja:

    • duševno zasebnost,

    • prostorsko zasebnost,

    • odločitveno zasebnost,

    • informacijsko zasebnost.

    3.1.1.4.1 Duševna zasebnost

    Duševna zasebnost je pravno zaščiteno področje posameznikovega življenja. Pravica

    do duševnega življenja pokriva naslednja področja:

    • odločitve glede lastnega telesa (telesna integriteta),

    • kombinirano zasebno in družinsko življenje,

    • razmerja s soljudmi,

    • pravica do varstva pred neupravičenimi posegi državnih organov,

    • zasebnost osebnih podatkov23.

    3.1.1.4.2 Prostorska zasebnost

    Naslednja skupina pravic temelji na teritorialni koncepciji zasebnosti. Varuje zasebno

    lastnino in nedotakljivost stanovanja. Na ta način ločuje javno sfero od zasebne sfere

    bivanja.

    Stanovanje zadovoljuje človekovo potrebo, da se loči od drugih. Tako varuje tudi

    osebno tajnost, tajnost osebnega in družinskega življenja.

    Po mnenju Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) sodi med prostore, ki so

    varovani s pravico do zasebnosti, tudi poslovni prostor.24

    3.1.1.4.3 Odločitvena zasebnost

    Odločitvena zasebnost pomeni svobodo pred neupravičenimi posegi oblasti in drugih

    posameznikov v odločitve, ki temeljno vplivajo na osebo. Pravica do odločitvene

    zasebnosti obsega npr.:

    23 Ibidem, stran 384; Po mojem mnenju spada bolj v informacijsko zasebnost, vendar je dejstvo, da se področja delno pokrivajo med sabo.

    24 S tem stališčem se ne strinja sodna praksa sodišč v ZDA.

    10

  • – odločati o sebi,

    – odločati o svoji podobi,

    – odločati o svojem glasu,

    – odločati o posegih (medicinskih),

    – odločitev o spočetju otroka.

    V Ustavi se pravica do odločitvene zasebnosti manifestira npr. v 55. členu (svobodno

    odločanje o rojstvih otrok).

    3.1.1.4.3.1 Dokaz s posegom v telesno integriteto

    Vprašanje dokazovanja s posegom v človekovo telesno integriteto se postavi vedno,

    ko je potrebno dokazovati sorodstvene vezi (npr. z analizo DNK), zdravstveno in

    duševno stanje (npr. z odvzemom in preiskavo vzorcev krvi).

    Zanimivo je vprašanje poseganja v človekovo telesno integriteto z namenom pridobiti

    dokaze. Poraja se vprašanje o tem, kako ravnati, če se pregledu upira oseba, ki nima

    razloga, da bi kot priča odklonila pričanje. Odgovor je odvisen od tega, ali je dolžnost

    trpeti telesni pregled sestavni del pričanja. Če se postavimo na stališče, da je, je s tem

    dan zakonit razlog, da se odpor stre s silo, v nasprotnem primeru pa prisila ni

    mogoča.25 V slovenski teoriji prevladuje stališče, da je varovanje telesne integritete

    pomembnejša dobrina od dolžnosti pričanja.26

    Zoper stranko v postopku niso dopustni prisilni ukrepi, tako tudi ni mogoče, da bi jo

    prisilili v telesni pregled ali npr. odvzem vzorcev za preiskave.

    35. člen Ustave določa nedotakljivost telesne in duševne celovitosti, vendar kot

    pravica do zasebnosti tudi ti dve pravici nista absolutni. ZNP27 v svojem 70. in

    sledečih členih določa postopek o pridržanju oseb v psihiatričnih zdravstvenih

    organizacijah. S tem uzakoni določene posege v človekovo telesno (prisilno

    zdravljenje) in duševno (pridržanje) integriteto. Namen je preprečiti, da bi pridržana

    oseba ogrožala svoje življenje ali življenje drugih ljudi, ali povzročala hudo škodo

    sebi ali drugim.28

    25 Wedam Lukič Dragica, Varstvo osebnih podatkov v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 919.

    26 Ibidem, stran 919.27 Zakon o nepravdnem postopku ZNP (Uradni list SRS, št. 30/1986).28 70. člen ZNP.

    11

  • 3.1.1.4.4 Informacijska zasebnost

    Zadnja, vendar v sodobni družbi ne najmanj pomembna skupina pravic, varuje

    informacijsko zasebnost. Zasebnost komunikacij in osebnih podatkov je vsak dan bolj

    pomembna. Hkrati pa razvoj tehnologije omogoča vsak dan nove načine za vdor v

    informacijsko zasebnost posameznikov.

    V informacijsko zasebnost spadajo naslednja področja:

    – korespondenčna zasebnost,

    – komunikacijska zasebnost,

    – varovanje poklicne in poslovne skrivnosti,

    – varovanje osebnih podatkov.

    Delitev je zgolj približna, saj se področja med seboj pokrivajo. Pogosto je težko ločiti

    med korespondenco in komunikacijo, varovanje poslovne skrivnosti vključuje, vsaj

    delno, tudi varovanje osebnih podatkov strank in zaposlenih.

    Pravice do zasebnosti pisem in drugih občil ne sodi med t.i. absolutne pravice

    (pravice, ki se jih nikoli ne postavlja na sodniško tehtnico in se o njihovem obsegu ne

    razpravlja, ko zakonodajalec sprejema zakon), zato je njihovo omejevanje v skladu z

    načelom sorazmernosti ustavno dopustno.29 Enako velja tudi za ostale pravice v tej

    skupini.

    3.1.1.4.4.1 Korespondenčna zasebnost

    Korespondenčna zasebnost se varuje, ker ljudje v korespondenci velikokrat izražamo

    marsikaj iz svoje duševne zasebnosti. Podajamo informacije, namenjene samo

    določenemu krogu ljudi. KZ30 v svojem 139. členu podrobneje ureja ustavno garancijo

    tajnosti pisem. Zakon predvideva kaznovanje oseb, ki neupravičeno odprejo tuje

    pismo ali brzojavko, drugo zaprto pisanje ali pošiljko z zaporno kaznijo do šest

    mesecev zapora. Do eno leto zapora pa predvideva za dejanja, kot so seznanjenje s

    sporočilom na način, da se ne odpre pošiljka, s prisluškovanjem telefonskim in

    drugim elektronskim komunikacijam ali z odprtjem predmetov, ki varujejo sporočilo.

    Korespondenčna zasebnost varuje tajnost pisem, elektronske pošte, ne pa telefonskih

    pogovorov, internetnih pogovorov (Chat, IRC, …).

    29 Pirc Musar Nataša, Zasebnost na delovnem mestu – jo imamo ali ne, naj jo imamo ali ne, Pravna Praksa, št. 9/2009, stran.

    30 Kazenski zakonik (KZ-1) (Uradni list RS, št. 55/2008).

    12

  • Bistvena razlika med korespondenčno in komunikacijsko zasebnostjo je, da pri

    korespondenci pride do časovnega zamika med pošiljanjem in prejemanjem vsebine,

    pri komunikaciji pa te zakasnitve ni.

    Zaradi kršitve tajnosti občil ne pride samo do kazenske, ampak tudi civilne

    odgovornosti, tako na primer odgovornost za nepremoženjsko škodo.

    3.1.1.4.4.2 Komunikacijska zasebnost

    Komunikacijska zasebnost varuje predvsem telefonske pogovore, internetne

    pogovore, … skratka vse vrste pogovorov, ki se odvijajo v »realnem času«. Če smo

    ugotovili, da je pomembno varovati korespondenčno zasebnost, saj ljudje v njej

    razkrivajo svojo duševno zasebnost, je potrebno ugotoviti, da je lahko komunikacijska

    zasebnost še bolj občutljiva. Sogovornik zaradi neposredne izmenjave sporočil nima

    časa posebej razmisliti in oblikovati odgovora, kot je to mogoče pri korespondenci.

    Ljudje pri takšnem načinu komuniciranja še toliko bolj razkrivamo svojo duševnost in

    čustva.

    3.1.1.4.4.2.1 Prometni podatki

    Prometni podatki so podatki o trajanju komunikacij, o udeležencih in času, ko so se

    zgodili, ne vsebujejo pa podatkov o vsebini komunikacij. Pomembni so lahko, ker

    kažejo na dejanski obstoj nekih komunikacij. Primer prometnih podatkov je izpis

    telefonskih pogovorov. Prometni podatki uživajo varstvo po 37. (varstvo tajnosti

    pisem in drugih občil) in 38. členu (varstvo osebnih podatkov) Ustave.

    Jasno je, da v kazenskih postopkih brez odredbe sodnika teh podatkov ni mogoče

    uporabiti. Pojavilo pa se je več primerov, ko so takšne podatke pridobili delodajalci.31

    Moderne komunikacijske tehnologije namreč omogočajo pridobitev teh podatkov celo

    mimo operaterjev, iz lastnih telefonskih central ali strežnikov za elektronsko pošto.

    Ministrstvo za zunanje zadeve je v nekem takšnem primeru podalo argument, da

    podatkov niso od nikoder pridobivali, saj so jih že imeli.32

    Po sodni praksi ESČP velja, da so prometni podatki o klicanih telefonskih številkah,

    datumu in dolžini telefonskih klicev »sestavni element telefonskih komunikacij« in

    zanje velja 8. člen EKČP.33

    31 Pirc Musar Nataša, Neznosna lahkotnost kršitve zasebnosti, Pravna praksa, št. 9/2008, stran 6.32 Ibidem, stran 6.33 Ibidem, stran 6.

    13

  • 3.1.1.4.4.3 Varovanje poklicne, uradne in poslovne skrivnosti

    Za določene poklice velja, da morajo tisti, ki jih opravljajo, varovati kot tajnost vse,

    kar izvejo o svojih strankah med opravljanjem poklica. Tipični primeri poklicev, ki

    morajo varovati poklicno skrivnost, so odvetniki, zdravniki, duhovniki, socialni

    delavci, psihologi, … Dolžnost varovanja poklicne skrivnosti določajo tudi predpisi,

    ki urejajo posamezne dejavnosti. Tako mora po 6. členu Zakona o odvetništvu34

    odvetnik kot tajnost varovati vse, kar mu je zaupala stranka.

    Poklicna tajnost ne velja absolutno. Kaznuje se tisti, ki izda poklicno skrivnost

    neopravičeno in naklepno. Ni protipravno ravnanje, če se izda skrivnost zaradi

    splošne ali zasebne koristi nekoga, če je ta korist večja kot ohranitev tajnosti.35 Prav

    tako ni neupravičeno izdajanje skrivnosti, če oseba, na katero se skrivnost nanaša,

    strinja z razkritjem ali če razkritje nalaga zakon. Tako lahko odvetnik prekrši načelo

    varovanja poklicne skrivnosti, če s tem lahko prepreči kaznivo dejanje ali obsodbo

    nedolžnega.36

    Uporaba dokazov, pridobljenih s kršitvijo poklicne skrivnosti v pravdnem postopku,

    bi pomenilo to, da ne upoštevamo načela varovanja poklicne skrivnosti, zato ZPP

    določa, da nekaterim pričam ni treba pričati.

    ZPP določa v svojem 231. členu, da priča sme odreči pričanje o poklicnih skrivnostih.

    Vendar pričanje ni prepovedano. Priča se mora sama odločiti ali bo pričanje odrekla

    ali ne. O upravičenosti odklonitve pričanja presoja sodišče.

    Člen 232. tega zakona pa določa, da pod določenimi pogoji (če je razkritje določenih

    dejstev potrebno zaradi javne koristi ali koristi koga drugega, če je ta korist večja

    kakor pa ohranitev skrivnosti) priča ne sme odkloniti pričanja. V tem primeru zakon

    nalaga tudi poseg v zasebno sfero posameznika, na katerega se izpoved priče nanaša.

    3.1.1.4.4.4 Varovanje osebnih podatkov

    Svobodna družba temelji na pravici in zmožnosti do samostojnega odločanja o sebi

    (samoodločbi). Obdelovanje osebnih podatkov ima lahko na to zmožnost pogubne

    posledice. V današnji informacijski družbi imamo velike zbirke podatkov o osebah, ki

    jih je mogoče posamezno identificirati, spravljene v računalniške baze podatkov.

    Takšen potencial za obdelovanje podatkov predstavlja možnost za omejevanje

    34 Zakon o odvetništvu (ZOdv) Ur.l. RS, št. 18/1993.35 Finžgar Alojzij, Pravica do osebnega življenja, Poseben odtis iz Zbornika znanstvenih razprav

    pravne fakultete v Ljubljani, Ljubljana, 1966, stran 19.36 Ibidem, stran 20.

    14

  • samostojnega odločanja posameznikov – več kot vemo o njih, lažje jih je prisiliti v

    poslušnost. Z uporabo baz podatkov se lahko velike korporacije in državni organi

    spremenijo v vsemogočne starše, posamezniki pa v nemočne otroke.37 Iz polpretekle

    zgodovine se lahko naučimo, da tajno zbrani podatki o posameznikih v rokah države

    lahko postanejo močno orodje proti posameznikom ali skupinam. Tudi brez

    računalnikov so totalitarni režimi znali uporabljati podatke tako, da so dosegli

    poslušnost. Danes nam je prav zaradi starih izkušenj toliko bolj jasno, da je potrebno

    varovanje osebnih podatkov in njihovo obdelavo dobro zakonsko urediti.

    3.1.1.4.4.4.1 Osebni podatek in zbirke podatkov

    Po zakonski definiciji je osebni podatek vsak podatek ali informacija, ki kaže

    lastnosti, stanja in razmerja posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen (6.

    člen ZVOP38).

    Osebni podatek so ime, rojstni datum, naslov, spol, veroizpoved, nravstveni podatki,

    podatki o zdravstvenem stanju, o denarnih in drugih prihodkih. To so tudi podatki o

    življenjskih navadah, o inteligenčnem kvocientu, o denarnih nadomestilih, o dobičku,

    o zaposlitvi in o boniteti.39

    Podatki se zbirajo v zbirke podatkov (evidence, baze podatkov, register). Za vnos

    podatkov v zbirko je potrebno zakonsko pooblastilo ali dovoljenje osebe, na katero se

    podatki nanašajo. Subjekt varstva podatkov je fizična oseba, zato se podatki o umrlih

    osebah ne obravnavajo kot osebni podatki.

    V zbirke podatkov se vpisujejo npr. zdravstveni podatki, podatki o prebivalstvu

    (register prebivalstva), podatki s področja socialne varnosti (npr. register zaposlenih),

    podatki s področja javne varnosti, podatki o zemljiščih (kataster, zemljiška knjiga).

    Podatke iz zbirke lahko upravljavec praviloma posreduje uporabnikom individualno.40

    Pred posredovanjem podatkov mora ugotoviti ali je neki subjekt lahko uporabnik

    podatkov ali ne. Upravičenost subjekta do dostopa do informacij izhaja iz namena

    vzpostavitve zbirke. V posameznih primerih daje pravico do uporabe informacij tudi

    kakšen drug zakon, kot tisti, ki zbirko vzpostavlja (npr. ZIZ41 v svojem 4. členu nalaga

    37 Schwartz Paul M., Symposium: Data Protection Law And the European Union's Directive: The Challenge for the United States: Privacy and Participation: Personal Information and Public Sector Regulation in the United States, 80 Iowa Law Review 553, Iowa University, marec, 1995.

    38 Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1-UPB1) (Uradni list RS, št. 94/2007).39 Rijavec Vesna, Problem varstva osebnih podatkov v sodnih postopkih v zvezi s procesnimi dejanji

    strank, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 923.40 Ibidem, stran 927.41 Zakon o izvršbi in zavarovanju (ZIZ-UPB4) (Uradni list RS, št. 3/2007).

    15

  • upniku, da priskrbi podatke o dolžniku, omogoča mu pridobitev podatkov o stanju na

    transakcijskem računu dolžnika).

    Posameznik ima včasih upravičen interes pridobiti posamezne podatke iz zbirke, kljub

    temu da ne izpolnjuje pogojev. Upravičen interes lahko izhaja ne samo iz zakona,

    temveč tudi iz Ustave, če uporabnik potrebuje podatke, da bi zavaroval svojo

    močnejšo ustavno pravico ali svoboščino.42

    3.1.1.4.4.5 Zasebnost na internetu in na delovnem mestu

    Internet je odprto javno omrežje in deluje na podlagi znanih protokolov. Bolj je

    osredotočeno na deljenje informacij, kot na njihovo zaupnost in varovanje. Za nekoga

    s tehničnim znanjem ni težko najti programskih orodij, s katerimi lahko prestreže in

    razkrije podatke, poslane po internetu. Mogoče se je tudi predstavljati za druge osebe

    in na ta način pridobivati informacije, ki se potem lahko uporabijo za storitev

    kaznivih dejanj43 (ali kot dokaz).

    Pridobivanje informacij na takšen način je še lažje, če jih pridobiva lastnik oz.

    upravitelj sistema – npr. delodajalec – ki ima fizični dostop do sistema.

    Delodajalec ima legitimni interes, da se oprema, ki jo da v uporabo uslužbencu

    uporablja v skladu z namenom, da preprečuje, odkriva in preganja disciplinske

    prekrške zaposlenih, predvsem zlorabo opreme v osebne ali druge sporne namene, kot

    tudi zlorabo opreme na način, ki bi privedel celo do odškodninske odgovornosti

    delodajalca proti tretjim osebam.44 Drugi razlogi, s katerimi se opravičuje nadzor so še

    odkrivanje odtekanja zaupnih informacij, industrijsko vohunjenje in izdaja poslovnih

    skrivnosti.

    Nadzor je kvečjemu kurativa problema, potrebna bi bila preventiva. To pomeni, da bi

    moral delodajalec v naprej določiti, kateri dokumenti so skrivnost. Določiti bi moral

    kdo so posamezniki, ki imajo dostop do teh dokumentov in kdaj smejo do njih

    dostopati (načelo sledljivosti).45

    Na drugi strani je legitimni interes zaposlenega, ki pričakuje določeno stopnjo

    42 Rijavec Vesna, Problem varstva osebnih podatkov v sodnih postopkih v zvezi s procesnimi dejanji strank, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 927.

    43 Privacy on the Internet - An integrated EU Approach to On-line Data Protection.44 Klemenčič Goran v Makarovič Boštjan, Klemenčič Goran, Klobučar Tomaž, Bogataj Maja, Pahor

    David, Internet in pravo: izbrane teme s komentarjem Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu, Pasadena, Ljubljana, 2001, stran 136.

    45 Pirc Musar Nataša, Zasebnost na delovnem mestu – jo imamo ali ne, naj jo imamo ali ne, Pravna Praksa, št. 9/2009.

    16

  • zasebnosti in delno samostojnost ter zaupnost tudi na delovnem mestu.46

    Zgornjima se pridružuje še interes tretjih oseb, ki delavcu pošiljajo zasebna sporočila

    na službeni elektronski naslov, pri čemer ni nujno, da vedo, da je naslov služben,

    oziroma, da ima podjetje pravico, da sprejeta in poslana sporočila nadzira.47

    Tipični primeri v praksi se dogajajo nekako tako: zaposleni v zasebnem sporočilu,

    poslanem po elektronski pošti sodelavcu ali komu izven podjetja, opiše npr. slabe

    odnose z vodilnimi v podjetju. Pri tem ne ve, da je elektronska pošta nadzorovana.

    Sledi odpoved delovnega razmerja zaradi razžalitve.

    Pri nas do sedaj takšnih primerov, ki bi prišli pred sodišče še ni bilo48, veliko primerov

    pa je obravnaval Urad informacijske pooblaščenke49.

    Zanimiv je francoski primer Societe Nikon France, SA v. Onof, št. 99–42.942 iz leta

    2001. Gospod Onof je bil inženir pri podjetju Nikon. Na svojem službenem

    računalniku je v programu za elektronsko pošto hranil tudi zasebna sporočila v

    imeniku, imenovanem »osebno«. Ta sporočila so dokazovala, da se je ukvarjal tudi s

    vzporedno dejavnostjo, ki mu je bila prepovedana s konkurenčno klavzulo v pogodbi.

    Ko je bil zaradi tega odpuščen, je tožil svojega nekdanjega delodajalca zaradi

    konkurenčne klavzule. Sodišči prve in druge stopnje sta dali prav delodajalcu.

    Kasacijsko sodišče Francije pa je odločilo drugače. V sodbi se je opredelilo do treh

    vprašanj:

    – Ali ima delavec na delavnem mestu in pri uporabi službenih sredstev

    (predvsem računalnika in računalniškega sistema) pravico do zasebnosti in

    varstva tajnosti občil?

    – Ali lahko podjetje na splošno prepove uporabo službenih računalnikov v

    zasebne namene, sprejemanje in pošiljanje zasebne e-pošte?

    – Ali lahko podjetje delavca odpusti na podlagi dokazov, pridobljenih s kršitvijo

    zasebnosti?

    Glede prvega vprašanja je sodišče zapisalo:

    46 Klemenčič Goran v Makarovič Boštjan, Klemenčič Goran, Klobučar Tomaž, Bogataj Maja, Pahor David, Internet in pravo: izbrane teme s komentarjem Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu, Pasadena, Ljubljana, 2001, stran 136.

    47 Ibidem, stran 136.48 Ibidem, stran 137.49 Več kot četrtna primerov, ki jih obravnava Informacijski pooblaščenec je v povezavi z delovnimi

    razmerji; Klemen Mišič v Bien Karlovšek Sonja v Bien Karlovšek Sonja in drugi, Zasebnost delavcev in interesi delodajalcev – kje so meje?, Uradni list RS, Ljubljana, 2008, stran 11.

    17

  • »Delavec ima tudi med delovnim časom in na delovnem mestu pravico do

    spoštovanja osebnega življenja50, vključno s pravico do tajnosti občil. Delodajalec, ki

    bere sporočila, ki jih zaposleni pošilja ali sprejema preko službenega računalnika, krši

    temeljne pravice delavca, kot jih določa 8. člen Evropske konvencije o človekovih

    pravicah, 120. člen Zakona o delovnih razmerjih in 9. člen Civilnega zakonika. To

    velja ne glede na to, ali je bil delavec vnaprej seznanjen, da službenega računalnika ne

    sme uporabljati v neslužbene namene.«

    Sodišče je sprejelo tudi mnenje Advocat General-a, da je absolutna prepoved uporabe

    računalnika v zasebne namene nesprejemljiva:

    »Podjetje ali druge ustanove ne smejo biti mesta, kjer bi delodajalci arbitrarno in brez

    omejitev izvajali svoje diskrecijske pravice; ne smejo postati okolja totalnega nadzora,

    kjer temeljne človekove pravice nimajo veljave...« »Menimo, da je splošna popolna

    prepoved uporabe e-pošte v neslužbene namene nerealna in krši pravno načelo

    sorazmernosti.«

    Sodišče je o zadnjem vprašanju odločilo, da se dokazi, pridobljeni na tovrsten

    nezakonit način, ne smejo uporabiti v civilnem postopku oz. disciplinskem postopku,

    ki ima kot rezultat odpustitev delavca.51

    Praksa sodišč v ZDA je bistveno drugačna kot v Evropi. Večji poudarek daje

    pravicam delodajalcev, da nadzorujejo svoj informacijski sistem in svoje zaposlene.52

    Značilen predstavnik takšnih primerov je npr. Michael A. Smyth v. The Pillsbury

    Company. V tem primeru je gospod Smyth enemu izmed sodelavcev poslal

    elektronsko sporočilo, ki je vsebovalo grožnjo, da bi bilo treba zaposlene v trženju

    družbe ubiti (»kill the backstabbing bastards«).

    Njegovi nadrejeni, ki so spremljali komunikacije, so ga zaradi »neprimernih in

    neprofesionalnih komentarjev« odpustili.

    Smyth je na sodišču zatrjeval, da mu je podjetje zagotavljalo zasebnost njegovih

    komunikacij, podjetje pa je trdilo nasprotno. Sodišče je primer zavrglo in s tem dalo

    prav delodajalcu. Odločitev je sodišče obrazložilo s tem, da »četudi je zaposleni imel

    50 Tako tudi Nataša Pirc Musar v Zasebnost na delovnem mestu – jo imamo ali ne, naj jo imamo ali ne; Pravna Praksa; Ljubljana; 5.3.2009.

    51 Klemenčič Goran v Makarovič Boštjan, Klemenčič Goran, Klobučar Tomaž, Bogataj Maja, Pahor David, Internet in pravo: izbrane teme s komentarjem Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu, Pasadena, Ljubljana, 2001, stran 139.

    52 Prim. Mišič Klemen v Bien Karlovšek Sonja in drugi, Zasebnost delavcev in interesi delodajalcev – kje so meje?, Uradni list RS, Ljubljana, 2008, stran 113.

    18

  • razumno pričakovanje zasebnosti, svojih komunikacij z e-pošto, menimo, da

    toženčevo prestrezanje teh komunikacij preko družbinega e-poštnega sistema ni

    bistven in močno vsiljiv (substantial and highly offensive) vdor v njegovo zasebnost.

    Ponovno poudarjamo, da družba s tem, ko prestreza komunikacije, ne zahteva od

    zaposlenega, da razkrije osebne podatke o sebi, kot je to v primeru urinskih testov ali

    preiskave osebnih predmetov. Še več, družbin interes preprečevati neprimerne in

    neprofesionalne komentarje in celo nelegalno delovanje preko njenega e-poštnega

    sistema, pretehta vsak interes zasebnosti, ki bi ga imel zaposleni glede komentarjev.«

    V teh primerih trčita dve ustavni pravici, pravica delavca do komunikacijske

    zasebnosti in delodajalčeva pravica do lastnine in nadzora nad njo, zato je potrebno

    najti ravnovesje med njima. Delodajalec mora najprej zagotoviti, da ne gre za tajen,

    nepredviden nadzor. Bistven element dopustnega nadzora mora biti zato predhodna

    obveščenost delavca, kdaj in v kakšnih primerih do posega v njegovo komunikacijsko

    zasebnost lahko pride. Le takrat bodo pristojni lahko uporabili nadzor, ki ne zahteva

    predhodne odločbe sodišča.53

    3.1.1.4.4.6 Izročitev listine in ogled stvari

    Stranka, ki se sklicuje na listino, mora sama to listino tudi predložiti (226 ZPP). Če je

    listina pri nasprotni stranki, pa ji sodišče naloži, da naj listino izroči (227 ZPP).

    Stranka lahko odkloni izročitev listine iz istih razlogov, kot lahko priča odkloni

    pričanje oziroma odgovor na posamezna vprašanja.54 Listino mara izročiti

    brezpogojno, če se je na njo tudi sama sklicevala, če gre za listino, ki jo mora po

    zakonu izročiti ali, če je listina po vsebini skupna za obe stranki. Vendar pa proti

    stranki, ki listine noče izročiti, niso dopustni nobeni prisilni ukrepi.55 Nihče namreč ni

    dolžan pričati proti samemu sebi in tako tudi ni dolžan predložiti dokazov, ki mu niso

    v prid. Seveda pa bo sodišče po prostem preudarku presodilo o tem, kakšen je pomen

    dejstva, da stranka noče izročiti listin.

    Če je listina v posesti tretje osebe, ji sodišče lahko naloži, naj listino predloži, samo,

    če je listino po zakonu dolžna predložiti, ali če je listina po vsebini skupna za njo in za

    stranko, ki se v postopku sklicuje na listino.56 Pravnomočen sklep o tem, da mora

    53 Pirc Musar Nataša v Bien Karlovšek Sonja in drugi, Zasebnost delavcev in interesi delodajalcev – kje so meje?, Uradni list RS, Ljubljana, 2008, stran 103.

    54 Wedam Lukič Dragica, Varstvo osebnih podatkov v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 916.

    55 Ibidem, stran 916.56 Ibidem, stran 918.

    19

  • tretja oseba predložiti listino, se lahko izvrši po pravilih izvršilnega postopka. Najprej

    se poskusi listino odvzeti, če to ne uspe, pa se vodi izvršba kot za druga nadomestna

    dejanja.57 Če listina ne izpolnjuje pogojev, da bi jo tretja oseba morala izročiti, se to

    osebo lahko zasliši o vsebini listine.58

    Pravila, ki veljajo za izročitev listin, se smiselno uporabljajo tudi takrat, ko je treba

    opraviti ogled stvari, ki je pri stranki (222 ZPP).59

    3.1.1.5 Pravica do zasebnosti v civilnem pravu

    Zasebnost je visoko na lestvici zaščitenih dobrin in je s tem tisti interes, ki ga pravo

    varuje na več različnih področjih. V prvi vrsti je varovana tako, da je zapisana v

    Ustavo. Obstajajo tudi mednarodno sprejete konvencije in deklaracije, ki priznavajo

    zasebnost tudi v tem merilu. Pri nas je varovana tako kazenskopravno kot

    obligacijskopravno, zato lahko govorimo o razmeroma visoki izhodiščni stopnji

    zasebnosti.60

    Ustava RS61 v svojem 35. členu določa, da je zagotovljeno varovanje zasebnosti. Iz te

    dikcije izhaja tako varovanje zasebnosti v javnopravnem kot tudi v civilnem

    kontekstu. Vendar bi izvrševanje pravice bilo oteženo, če ne bi bilo tudi pravnega

    sredstva za njeno varovanje. Takšno sredstvo je 134. člen OZ62 – Zahteva za

    prenehanje s kršitvami osebnostnih pravic.

    3.1.1.6 Pričakovanje zasebnosti in upravičenost pričakovanja

    Pri tehtanju pravice do zasebnosti in z njo povezanih pravic, predvsem tajnosti pisem

    in drugih občil, pravica do podobe in glasu, se je potrebno najprej vprašati koliko

    zasebnosti lahko stranka pričakuje.

    Ko pošljemo pismo ali elektronsko sporočilo pričakujemo, da bo to pisanje videl samo

    naslovnik. Ko objavimo komentar na internetni strani, vemo, da bo komentar lahko

    videl vsak obiskovalec spletne strani. Tudi pri telefonskem razgovoru vemo, kdo

    posluša – ena oseba ali več oseb (npr. pri konferenčni zvezi).

    57 Juhart Jože, Civilno procesno pravo FLR Jugoslavije, Univerzitetna založba Ljubljana, Ljubljana 1961, stran 376.

    58 Wedam Lukič Dragica, Varstvo osebnih podatkov v civilnih sodnih postopkih, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 920.

    59 Ibidem, stran 916.60 Bien Karlovšek Sonja v Bien Karlovšek Sonja in drugi, Zasebnost delavcev in interesi delodajalcev

    – kje so meje?, Uradni list RS, Ljubljana, 2008, stran 20.61 Ustava Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91).62 Obligacijski zakonik (OZ-UPB1) (Uradni list RS, št. 97/2007).

    20

  • Pri vprašanju zasebnosti e-pošte na delovnem mestu ostaja odprta dilema o tem,

    kolikšno stopnjo zasebnosti lahko delavec pričakuje. Jasno je, da ni mogoče uporabiti

    »lastninskega pogleda« na varstvo zasebnosti. Računalnik, na katerem uslužbenec

    dela, je res last delodajalca. Delodajalec dodeli elektronski naslov delojemalcu za

    opravljanje službenih zadev, zato je v takih primerih utemeljeno uporabljati

    ustavnosodni pojem »razumnega pričakovanja zasebnosti«.63

    Koncept pričakovanja zasebnosti (»reasonable expectation of privacy«) se je najprej

    pojavil v ZDA64. S primerom iz leta 1997, Halford v. Združeno Kraljestvo, se koncept

    prvič uporabi v Evropi65, še istega leta pa koncept uporabi tudi Ustavno sodišče RS66.

    Bistvo koncepta pričakovanja zasebnosti je bilo določeno v ameriškem primeru Katz

    v. United States. Primer sicer posega na kazenskopravno področje. Vprašanje se je

    postavilo zaradi neupravičene preiskave in zasega (»search and seizure«). Za

    ugotovitev, da je preiskava neupravičena, je bilo potrebno ugotoviti, da je prišlo do

    vdora v ustavno zaščiteno področje s t.i. reasonable expectation of privacy test. Test

    je sestavljen iz dveh komponent:

    1. oseba je izrazila dejansko pričakovanje zasebnosti;

    2. pričakovanje zasebnosti je takšno, da ga je družba pripravljena priznati kot

    razumnega.67

    Koncept razumnega pričakovanja zasebnosti in test iz primera Katz, je v svojo prakso

    prevzelo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice. Sodišče je leta 1997 odločilo,

    da je pritožnica, ki se je pritožila zaradi prisluškovanja telefonskim pogovorom na

    delovnem mestu, upravičena do prejema odškodnine zaradi posega v zasebnost.

    Zaposlena je bila na policijski postaji v Veliki Britaniji. Vlada Velike Britanije je

    zatrjevala, da takšni klici ne uživajo varstva po prvem odstavku 8. člena EKČP, saj na

    svojem delovne mestu ni mogla razumno pričakovati zasebnosti. Sodišče tem

    navedbam ni sledilo in je odločilo, da tudi telefonski klici, opravljeni v službenih

    prostorih, spadajo v področje zasebnega življenja in dopisovanja. Sodišče je opozorilo

    63 Klemenčič Goran v Makarovič Boštjan, Klemenčič Goran, Klobučar Tomaž, Bogataj Maja, Pahor David, Internet in pravo: izbrane teme s komentarjem Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu, Pasadena, Ljubljana, 2001, stran 136.

    64 Prvič se pojavi v primeru Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).65 Klemenčič Goran v Makarovič Boštjan, Klemenčič Goran, Klobučar Tomaž, Bogataj Maja, Pahor

    David, Internet in pravo: izbrane teme s komentarjem Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu, Pasadena, Ljubljana, 2001, stran 121.

    66 V primeru U-I-25/95 z dne 27.11.1997.67 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 351.

    21

  • na dejstvo, da uslužbenka ni bila opozorjena, da so klici iz pisarne lahko nadzirani.68

    3.1.2 Pravica do dokaza

    Ustava RS zagotavlja človekove pravice, nekaj se jih nanaša tudi na sodne postopke.

    Pravica do dokaza je izpeljana iz pravice do sodnega varstva in predstavlja njen

    sestavni del. Zaradi njene ustavne narave je omejitev te pravice predmet zakonskega

    urejanja.

    22. člen Ustave zagotavlja enako varstvo pravic. Ta pravica zajema tudi pravico

    stranke do izjavljanja v postopku, ki je podrobneje urejena v ZPP. Iz pravice do

    izjavljanja izhaja, da mora biti stranki zagotovljena možnost izjavljanja o celotnem

    procesnem gradivu, ki je v sodnem spisu in, ki lahko vpliva na odločitev sodišča.69

    Strankam pa nič ne pomaga, če se zgolj izjavijo o dejstvih in če ne morejo predlagati

    tudi dokazov za njih. Sodišče mora biti o obstoju dejstev prepričano, prepriča pa se

    lahko na podlagi dokazov. Zato pravica do izjave v postopku nujno vsebuje tudi

    pravico do dokaza (das Recht auf Beweis).70

    Pravica do dokaza je omejena z drugimi pravicami enakega ranga. Med njimi je tudi

    pravica do zasebnosti, ki se varuje z možnostjo odklonitve pričanja.

    Pravica do dokaza je omejena tudi z drugimi interesi, npr. z javnim interesom

    zagotoviti varovanje uradne ali vojaške skrivnosti. Ta interes se varuje s prepovedjo

    pričanja, dokler pristojen organ priče ne odveže varovanja skrivnosti.

    V obeh primerih lahko (v primeru varovanja uradne ali vojaške skrivnosti pa mora)

    priča tudi odkloni odgovarjanje na posamezna vprašanja.

    3.1.3 Pravica do predlaganja in izvedbe dokazov

    Iz 7. člena ZPP izhaja dolžnost in pravica stranke, da v postopku navaja dokaze. Iz 5.

    člena ZPP pa izhaja pravica, da se stranka izjavi o navedbah nasprotne stranke. Jasno

    je, da se lahko stranke izjavijo tudi o dejstvih in dokazih, ki jih je sodišče ugotavljalo

    oziroma izvajalo po uradni dolžnosti, čeprav to ni izrecno zapisano v zakonu.

    V teoriji se pojavlja vprašanje o tem, ali ima stranka zgolj pravico do predlaganja

    dokazov in o tem, ali ima tudi pravico do izvedbe predlaganih dokazov.

    68 Ibidem, stran 472.69 Odločba Ustavnega sodišča RS opr. št. Up-271/07-19.70 Galič Aleš, Ustavno civilno procesno pravo: ustavna procesna jamstva, ustavna pritožba - meje

    preizkusa in postopek, GV založba, Ljubljana, 2004, stran 284.

    22

  • Sodišče ima načeloma dolžnost, da izvede dokaze, ki jih stranke predlagajo. Vendar,

    če sodišče meni, da so dokazi namenjeni dokazovanju dejstev, ki jih ne šteje za

    pravno relevantne, lahko njihovo izvedbo zavrne. Če to mnenje ni pravilno, ne gre za

    kršitev procesnega jamstva pravice do predlaganja in izvedbe dokazov.71

    Sodišču ni potrebno izvajati dokazov glede dejstev, ki jih šteje za že dokazana. Ne

    sme pa zavrniti izvedbe dokaza z argumentom, da šteje nasprotno dejstvo za

    dokazano.

    Sodišče lahko iz razloga učinkovitosti, pospešitve in ekonomičnosti postopka zavrne

    izvedbo dokazov, ki so popolnoma neprimerni za ugotovitev določenega dejstva, ali

    dokaze, ki so predlagani z namenom zavlačevanja postopkov.72

    Sodišče dovoli ali zavrne izvedbo dokazov z dokaznim sklepom. Glede zavrnjenih

    dokazov mora navesti razloge za zavrnitev. Sodišče ni vezano na svoj sklep glede

    zavrnitve izvedbe.

    3.1.4 Tehtanje interesov

    Vsaka pravica je omejena s pravicami in svoboščinami drugih, vendar je to ustavno

    načelo presplošno.

    Postavi se vprašanje o tem, kdaj se lahko posameznik vmešava v zasebnost drugega

    posameznika – torej omejevanje pravice do zasebnosti v zasebnopravnem razmerju.

    Poseg posameznika v pravico do zasebnosti je dopusten, v kolikor ni protipraven.73

    Protipravnost v tem primeru je abstraktno pravno načelo, ki ga je mogoče

    konkretizirati samo ob konkretnem primeru. Kazualistični pristop je conditio sine qua

    non pri iskanju odgovora na vprašanje, kdaj je poseg posameznika v pravico do

    zasebnosti drugega protipraven.74 Protipraven je torej poseg, kadar interes varovanja

    pravice do zasebnosti prevlada nad interesom osebe, ki je vdrla v zasebnost.

    Ustava RS določa v svojem 15. členu, tretji odstavek, da so človekove pravice

    omejene s pravicami drugih. Tehtanje (Abwagung) interesov v smislu tega odstavka

    pomeni, da je potrebno ugotoviti, čigav interes prevlada. Ni nujno, da vedno prevlada

    interes zasebnosti. Pravica do zasebnosti je nedvomno močna in pomembna pravica

    oziroma interes, vendar ni nujno, da bo v konkretnih primerih prevladala.

    71 Ibidem, stran 287.72 Ibidem, stran 287.73 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 44.74 Ibidem, stran 44.

    23

  • »Dopustnost omejevanja enih pravic, kadar je to nujno zaradi varstva drugih,

    pa še ne pomeni, da je lahko to omejevanje po obsegu in globini posega v

    pravico neomejeno, ampak je dopustno le v minimalnem oziroma najnujnejšem

    obsegu, ki še omogoča ustrezno oziroma dovolj učinkovito varstvo druge

    pravice, hkrati pa prvo kar najmanj prizadeva. Varstvo druge pravice torej ne

    more biti absolutno, saj bi to lahko preveč (nesorazmerno, več kot je potrebno)

    omejevalo prvo pravico - če pa se prva sme omejiti le toliko, kot je nujno, bo

    torej do neke mere ostala omejena (ali ne povsem zavarovana) tudi druga.

    Kadar sta dve ustavni pravici v medsebojnem nasprotju, v koliziji, mora

    zakonodajalec - če on tega ni storil, pa ustavno sodišče v sporu - opraviti t.i.

    tehtanje interesov in pravic in uveljaviti ureditev, ki bo pretehtano in

    sorazmerno upoštevala vse morebitne konfliktne ustavno zavarovane pravice in

    interese.«75

    Pri tehtanju interesov je potrebno upoštevati vsebino kršene pravice in težo posega.

    Najpomembnejše je načelo sorazmernosti.

    3.1.4.1 Civilni delikt

    Varstvo zasebnosti ni absolutno. Priti mora do nedopustnega posega v zasebno

    življenje, da je način pridobitve nekega dokaza nedopusten. Vsak poseg v zasebnost

    še ni kršitev pravice do zasebnosti. V vsakdanjem življenju prihajamo v stik z drugimi

    ljudmi, kar pomeni, da se ne moremo povsem umakniti temu, da se drugi zanimajo za

    nas in naše zasebno življenje.76

    Pravica do zasebnosti je v javnem pravu (javnopravno razmerje) varovana z 2.

    odstavkom 8. člena EKČP. Javna oblast se ne sme vmešavati v zasebnost, razen, če je

    to določeno z zakonom in je to nujno zaradi:

    – državne varnosti,

    – javne varnosti,

    – ekonomske blaginje države,

    in

    – da se prepreči nered in zločin,

    75 Ločeno mnenje dr. Matevž Krivic, odločba USRS U-I-51/90.76 Finžgar Alojzij, Pravica do osebnega življenja, Poseben odtis iz Zbornika znanstvenih razprav

    pravne fakultete v Ljubljani, Ljubljana, 1966, stran 7.

    24

  • – da se zavaruje zdravje in morala,

    – da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.77

    Takšni kriteriji v civilnem pravu niso povsem uporabni. Pravica do zasebnosti ima

    pogosto enak rang kot pravica, zardi katere je do posega v pravico do zasebnosti

    prišlo.

    V teoriji se kot primeri pravic, ki imajo enak rang in pod določenimi pogoji pomenijo

    upravičen razlog za poseg v pravico do zasebnosti navajajo predvsem:

    – svoboda tiska,

    – svoboda govora,

    – svoboda izražanja misli,

    – svoboda javnega nastopanja in drugih oblik javnega obveščanja,

    – pravica do obveščenosti (tudi pravica dobiti informacijo javnega značaja).

    V našem primeru moramo seznamu dodati tudi procesno ustavno pravico do

    izjavljanja v postopku in iz nje izpeljano pravico do dokaza, seveda ob upoštevanju

    dodatnih pogojev.

    3.1.4.2 Kriteriji tehtanja

    V splošnem lahko rečemo, da je poseg v osebno sfero upravičen, in dovoljen, če gre

    za varstvo višjih interesov. Poleg tega pa mora poseg zadostovati nekaterim merilom:

    – poseg mora biti nujen – cilja ni mogoče doseči z nobenim drugim, blažjim

    posegom v ustavno pravico ali brez posega;

    – poseg mora biti primeren za dosego cilja – cilj mora biti ustavno dopusten in s

    posegom mora biti mogoče doseči cilj;

    – upoštevati je potrebno sorazmernost – pravica, v katero se posega, ne sme biti

    močnejša od interesa, ki ga s kršitvijo zasledujemo; poseg ne sme biti hujši,

    kot je potrebno, da se cilj doseže.

    Predvsem je pomembno, da mora biti cilj posega v pravico do zasebnosti upravičen in

    dopusten. Upoštevati je potrebno, da gre tu za »nečedno« ravnanje, za vdiranje v

    zasebno življenje.78

    77 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 316.78 Finžgar Alojzij, Pravica do osebnega življenja, Poseben odtis iz Zbornika znanstvenih razprav

    pravne fakultete v Ljubljani, Ljubljana, 1966, stran 21.

    25

  • 3.1.4.3 Vpliv načela vestnosti in poštenja na tehtanje interesov

    Iz sodne prakse, predvsem nemške, izhaja, da je pri presojanju upravičenosti

    pridobitve dokazov na nedopusten način potrebno upoštevati tudi načelo vestnosti in

    poštenja.

    Sodišča v praksi niso dovolila uporabe dokazov, ki jih je stranka pridobila z zvijačo

    ali prevaro. To pomeni, da sodišča razlikujejo med situacijo, ko nekdo slučajno sliši

    telefonski pogovor in situacijo, ko stranka omogoči poslušanje pogovora priči ravno z

    namenom, da bi si zagotovila dokaz. Takšno ravnanje vsebuje elemente zvijače in

    prevare.

    Protipravno je tisto ravnanje, ki ni v skladu z »norme de civillité« s pravili »des

    covenances«, »des bonnes manières« ali navadami »eines anständig und billig

    Denkenden«.79 Sila, zvijača in prevara so takšna ravnanja v nasprotju z dobrimi

    navadami, ki jih sodišče ne dopušča.

    Ravnanja stranke, ki predlaga dokaze, pridobljene na nedopusten način, pa ne bi smeli

    presojati enostransko. Poleg načela vestnosti in poštenja ZPP v svojem 9. členu

    postavlja tudi načelo resnicoljubnosti in poštene uporabe pravic.80 Sodišče bo pri

    presojanju dopustnosti dokazov moralo upoštevati tudi ravnanje nasprotne stranke.

    Če stranka pridobi dokaze na sicer nedopusten način proti osebi, ki jo izsiljuje, ji grozi

    ali žali, se takšni dokazi kljub načeloma nedopustnemu načinu pridobitve dopustijo. V

    tem primeru se namreč da večji poudarek varovanju varnosti in dobrega imena, kot

    varovanju zasebnosti osebe, ki grozi in izsiljuje.

    Razlog je predvsem v tem, da je dokaze za takšna dejanja, storjena po telefonu, sicer

    praktično nemogoče pridobiti.

    Takšni dokazi razkrivajo intimno sfero stranke, njeno (ne prijazno) duševnost in

    osebnost, za katero smo ugotovili, da je sicer še posebej varovana. V tem primeru se

    upoštevajo ravnanja te stranke, ki sama po sebi opravičujejo poseg v njeno zasebnost.

    3.1.4.4 Posledice tehtanja pravic

    Vsak zasebni interes še ne more biti zadosten razlog za razkritje določenih osebnih

    okoliščin oziroma dostop do osebnih podatkov. V posameznem primeru je potrebno

    pozorno tehtati različne interese. Šele ko je podan upravičen interes, se lahko omeji

    79 Ibidem, stran 7.80 Prim. Finžgar Alojzij, Pravica do osebnega življenja, Poseben odtis iz Zbornika znanstvenih

    razprav pravne fakultete v Ljubljani, Ljubljana, 1966, stran 23.

    26

  • pravica do zasebnosti in se upravičenemu uporabniku omogoči dostop do osebnih

    podatkov.81

    Ko sodišče opravi tehtanje, pride do zaključka, katera pravica je v konkretnem

    primeru pomembnejša. Na podlagi te ugotovitve se bo lahko odločilo, ali bo dovolilo

    izvedbo dokazov, pridobljenih na načeloma nedopusten način.

    Če sodišče ne opravi tehtanja, ne bo moglo utemeljiti odločitve glede dopustnosti

    dokazov. Sodišče bo s tem bistveno kršilo pravila postopka, saj odločitve ne bo

    mogoče preizkusiti.

    3.1.4.5 Zahteva za izločitev dokaza

    Če nekdo želi v pravdi uporabiti dokazilo, pridobljeno na nedopusten način (npr.

    zvočni posnetek telefonskega pogovora), brez opravičljivega razloga, bi to bila nova

    kršitev pravice do zasebnosti. Prizadeti lahko zato zahteva, da sodišče prepove takšen

    poseg in odkloni uporabo takšnega dokazila. To ni procesnopravni zahtevek, temveč

    materialnopravni zahtevek, o katerem je treba razpravljati in odločiti kot o vsakem

    drugem materialnopravnem zahtevku. Upoštevati je potrebno okoliščine, ki

    izključujejo protipravnost, silobran, stanje skrajne sile in eventualno tudi varstvo

    upravičene koristi.82

    134. člen OZ določa, da ima vsakdo pravico zahtevati od sodišča, da odredi

    prenehanje dejanja, s katerim nekdo krši nedotakljivost človekove osebnosti,

    osebnega in družinskega življenja ali kakšna druga osebnostna pravica, da prepreči

    tako dejanje ali da odstrani njegove posledice.83 Kršitelj, ki ne preneha s kršitvami

    osebnostnih pravic kljub odredbi sodišča, mora plačati prizadetemu določen denarni

    znesek, odmerjen skupaj ali od časovne enote.84

    Vprašanje dopustnosti oziroma nedopustnosti dokaza se bo torej reševalo kot

    predhodno vprašanje v postopku.

    Stranka lahko zahteva od sodišča:

    1. da odredi prenehanje dejanja, s katerim se ji krši neka osebnostna pravica (v

    tem primeru pravica do zasebnosti);

    81 Rijavec Vesna, Problem varstva osebnih podatkov v sodnih postopkih v zvezi s procesnimi dejanji strank, Podjetje in delo, št. 5-6/1996, stran 922.

    82 Finžgar Alojzij, Pravica do osebnega življenja, Poseben odtis iz Zbornika znanstvenih razprav pravne fakultete v Ljubljani, Ljubljana, 1966, stran 24.

    83 134/1. člen OZ.84 134/2. člen OZ.

    27

  • 2. da prepreči takšno dejanje;

    3. da odstrani posledice dejanja.

    Prva dva primera sta opustitvena zahtevka, po naravi sta preventivno naravnana. V

    prvem primeru se je kršitev že zgodila (npr. narejen je bil posnetek telefonskega

    pogovora, s čemer je bila kršena pravica na glasu), vendar grozi, da bo prišlo do

    ponovne kršitve85 (npr. s tem, da se bo posnetek predvajal na sodišču v dokaznem

    postopku).

    V drugem primeru gre za klasični opustitveni zahtevek – do kršitve še ni prišlo,

    vendar obstaja grožnja, da se bo kršitev zgodila.

    V tretjem primeru gre za »odstranitveni zahtevek«86. V tem primeru se zahteva od

    osebe, ki je npr. izdelala posnetke, da jih uniči ali izroči – z namenom, da jih ne bo

    mogla več uporabiti. S tem se odpravi stanje, ko je kršena osebnostna pravica.

    Glede uporabe 2. odstavka 134. člena OZ je za zdaj še nekoliko nejasno kakšna je

    njegova narava. Teorija predlaga dve rešitvi:87

    1. da se odstavek šteje kot nezapisan;

    2. da se interpretira kot obliko:

    1. sodnih penalov;

    2. civilne kazni;

    Po mnenju dr. Lampeta je primernejša interpretacija v obliki civilne kazni, saj je le-ta

    analogna ureditvi v ZASP88, kot takšna pa je praktična in učinkovita za zagotavljanje

    osebnostnih pravic – tudi pravice do zasebnosti.89

    3.2 Pravnofilozofski razlogi za izključitev dokazov

    Mislili bi si, da je dopustno vse, kar je pomembno za ugotavljanje resnice. Načelo

    materialne resnice je eno od glavnih načel pravdnega postopka. Kadarkoli ne

    upoštevamo nekega dokaza, je podano odstopanje od tega načela.

    V teoriji se pojavljajo trije razlogi za izključitev:

    85 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 306.86 Ibidem, stran 306.87 Ibidem, stran 307.88 Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (ZASP-UPB3) (Uradni list RS, št. 16/2007).89 Lampe Rok, Sistem pravice do zasebnosti, Bonex založba, Ljubljana, 2007, stran 307.

    28

  • 1. Sodna veja oblasti ima nadzorstveno pravico. Izključitev dokazov pomeni

    izvajanje te pravice. Izključitev dokazov je avtomatska, vezana na dokazna

    pravila.

    2. Skrb za integriteto pravdnega postopka. Izključitev dokazov pomeni

    preprečitev nepoštenega sojenja in zagotavljanje načela pravne države. Dokazi

    se izključijo, ker so preveč osebni, da bi se uporabili v postopku (npr. ne more

    se kot dokaz uporabiti ukradeni osebni dnevnik).

    3. Izključitev dokazov na podlagi tehtanja pravic, ki so v koliziji.

    Ameriški pravni red se v civilnem pravu načeloma ne ukvarja z izključitvijo dokazov.

    Celo več, če v kazenskem postopku dokaze na nedopusten način pridobi fizična

    oseba, in ne državni organ, se bodo takšni dokazi upoštevali. Teorija izključitve

    dokazov temelji na mandatu v ustavi (ameriška, v 14. amandmaju) in na nadzorstveni

    pravici (Court's supervisory power).90 Vendar kot taka velja predvsem za kazenske

    postopke, ko dokaze pridobivajo državni organi.

    Podobno kot za ameriško velja tudi za britansko prakso. Tudi v Veliki Britaniji se

    načeloma dovolijo vsi dokazi, ne glede na to, kako stranka pride do njih. Zanimivo je,

    da se ne izločijo niti dokazi, pridobljeni na nedovoljen način v kazenskem postopku.

    Presoja se način, vendar se dokazi izločijo samo, če je prišlo do zelo resnih procesnih

    kršitev. Velja pravilo, da je dokaz zgolj sredstvo, s katerim pridemo do cilja – resnice,

    oškodovani pa ima vedno možnost vložiti tožbo zaradi kršenja človekovih pravic. Pri

    pridobivanju dokazov v kazenskih postopkih pa so za kršitve s strani uradnih organov

    predvideni disciplinski postopki.

    Kontinentalno – evropski pravni sistemi, npr. nemški, načeloma izključijo dokaze z

    namenom zaščititi pravno državo. Enako tudi v kazenskem postopku, tudi če so

    dokazi pridobljeni s policijskim nasiljem, ni glavno vodilo izključitve kaznovanje

    policije, temveč ohranjanje integritete sodnega postopka.91

    Vendar pa integriteta postopka očitno ni glavni razlog za izključitev. Tudi ameriška

    sodišča uporabljajo »test s tehtanjem«, ki se velikokrat zaključi z dovolitvijo dokazov,

    takšen test ne doprinese kaj dosti k integriteti postopka. Mislili bi si, da integritete

    postopka ni mogoče tehtati proti kateremukoli drugemu razlogu, kajti, če je načeta

    90 Taylor David H., Should it take a thief?: Rethinking the admission of illegally obtained evidence in civil cases.

    91 Bradley Craig M., The Exclusionary Rule in Germany, The Harvard Law Review Association, Harvard Law Review, marec, 1983.

    29

  • integriteta postopka, je doseganje vseh ostalih ciljev očitno drugotnega pomena,

    razen, če verjamemo, da cilji opravičujejo sredstva.92

    Integriteta trpi tudi, če kršitev pravic ene stranke pomeni, da bo zmagala v pravdi,

    čeprav obstajajo dokazi, ki bi v primeru, da jih upoštevamo, dosegli zmago nasprotne

    stranke.93

    V civilnem postopku je uporabna kombinacija 2. in 3. kriterija. Pri dokazih, ki

    posegajo v intimno sfero (najbolj varovana sfera, kernbereich), se uporabi 2. kriterij.

    Pri ostalih primerih, ki posegajo v zasebno sfero zasebnosti (privatbereich), pa 3.

    kriterij (tehtanje).

    3.2.1 Načelo proporcionalnosti

    Načelo proporcionalnosti v vprašanju izključitve dokazov pomeni, da pri tehtanju

    upoštevamo težo interesa, ki ga varuje pravica do zasebnosti. Če dokaz ne razkriva

    osebnosti stranke, potem se ga ne izključi, ker bi to prekomerno vplivalo na možnost

    iskanja materialne resnice. V praksi nemška in švicarska sodišča ne izključijo

    posnetkov poslovnih pogovorov z obrazložitvijo, da v njih stranke ne izražajo svoje

    duševnosti, pač pa zgolj poslovne informacije, ki niso varovane s pravico do

    zasebnosti.

    Upoštevati je potrebno tudi dejstvo, koliko ljudem posežemo v pravico do zasebnosti.

    Načelu proporcionalnosti ne bo zadoščeno, če npr. preverimo telefonske izpiske vseh

    zaposlenih z namenom, da najdemo enega od njih, ki povzroča škodo z izdajanjem

    zaupnih informacij.

    3.3 Vloga odvetnika pri nedopustnem pridobivanju dokazov

    V tujih odvetniških kodeksih velikokrat najdemo pravilo, da odvetnik ne sme

    pomagati ali svetovati stranki pri nezakonitem dejanju.94 Tudi Kodeks odvetniške

    poklicne etike Odvetniške zbornice Slovenije določa, da je odvetnik dolžan spoštovati

    92 Glasser Larry, The American Exclusionary Rule Debate: Looking to England and Canada for Guidance, George Washington International Law Review, George Washington University, 2003.

    93 Bradley Craig M., The Exclusionary Rule in Germany, The Harvard Law Review Association, Harvard Law Review, marec, 1983.

    94 Npr. American Bar Association Model Rules of Professional Conduct; Rule 1.2(d): »A lawyer shall not counsel a client to engage, or assist a client, in conduct that the lawyer knows is criminal or fraudulent, but a lawyer may discuss the legal consequences of any proposed course of conduct with a client and may counsel or assist a client to make a good faith effort to determine the validity, scope, meaning or application of the law.«; Enako tudi New York State Bar Association Rules of Professional Conduct (Rule 1.2(d)).

    30

  • zakonitost (11. člen). Določa tudi, da je dolžan uporabiti za obrambo stranke vsa

    možna in dopustna zakonita sredstva (41. člen). Ni sicer izrecno omenjeno, da ne sme

    svetovati nezakonitega ravnanja. Jasno pa je, da bi bilo takšno ravnanje v nasprotju z

    navedenima 11. in 41. členoma.

    Kljub takšnim določilom se v praksi vseeno dogaja, da so prav odvetniki tisti, ki

    naredijo posnetke telefonskih pogovorov, kot npr. v slovenskem primeru95.

    3.3.1 Pretexting

    V ZDA se je pojavilo veliko agencij, ki ponujajo storitve iskanja osebnih podatkov o

    osebah. Metoda, s katero pridobivajo informacije, se imenuje »pretexting«.

    Pretexting je metoda, pri kateri z uporabo pretvarjanja in prevare nekdo prepriča

    drugo osebo, da mu da osebne podatke. Z uporabo pretextinga trgovci z

    informacijami na spletu in detektivi pridobivajo informacije, predvsem izpiske

    telefonskih pogovorov. Pridobivajo informacije o identiteti ljudi, ki uporabljajo

    storitve internetnih strani, poštne predale, … Storitve pretexting se oglašujejo na

    internetu.

    Pretexting je dejanje ustvarjanja in uporabe izmišljenega scenarija (pretext), da se

    žrtev prepriča v to, da izroči informacije ali v to, da nekaj naredi. Ponavadi se to stori

    preko telefona. Je več kot preprosta laž. Običajno zahteva nekaj predhodnih raziskav

    in uporabo delčkov že znanih informacij (npr. za pretvarjanje: datum rojstva, številko

    zdravstvenega zavarovanja, znesek zadnjega računa), da se pri žrtvi ustvari

    prepričanje o legitimnosti.

    Ta tehnika se pogosto uporabi z namenom, da se zaposlene v družbi prepriča, da

    razkrijejo podatke o strankah. Uporabljajo jo preiskovalci, da dobijo izpise telefonskih

    pogovorov, bančne izpiske in druge zapise neposredno od nižjih zaposlenih v družbi.

    Te informacije se potem lahko uporabijo pri poizvedovanju pri višjih zaposlenih (npr.

    za spremembo računa, za dostop do bilanc).

    V ZDA večina družb uporablja za identifikacijo svojih strank zgolj številko

    zdravstvenega zavarovanja, datum