portada anÁlisis de las decisiones arbitrales en

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PORTADA

ANÁLISIS DE LAS DECISIONES ARBITRALES EN CONTROVERSIAS DERIVADAS DE CONTRATOS ESTATALES

JUSTINE MELISSA PEREA GÓMEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ D.C. 2016

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CONTRAPORTADA

ANÁLISIS DE LAS DECISIONES ARBITRALES EN

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE CONTRATOS ESTATALES

JUSTINE MELISSA PEREA GÓMEZ

DIRECTOR JAIME EDUARDO CHAVES VILLADA

TRABAJO DE GRADO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA

OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ D.C. 2016

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NOTA DE ADVERTENCIA ―La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos

en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y

a la moral católica y por qué las tesis no contengan ataques personales contra

persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia‖.

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TABLA DE CONTENIDO

Contenido

CARTA DIRIGIDA A LA BILBIOTECA .............................................................................................. 1

ANEXO 2 ............................................................................................................................................ 2

ANEXO 3 ............................................................................................................................................ 5

PORTADA .......................................................................................................................................... 8

CONTRAPORTADA ........................................................................................................................... 9

NOTA DE ADVERTENCIA ............................................................................................................... 10

TABLA DE CONTENIDO ................................................................................................................. 11

LAUDOS........................................................................................................................................... 12

FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO VS INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE ...................................................... 12

FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES INTRALOT DE COLOMBIA VS EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ................................................................................................................ 26

FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES INVERSIONES BALDOCCHI VS TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD PROPIEDAD HORIZONTAL y TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. ................ 57

FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES VS RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO .............................................................................................................. 79

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LAUDOS

FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO VS INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE

I. IDENTIFICACIÓN

Laudo arbitral de: CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO VS INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE

Convocante VARELLA FIHOLL & COMPAÑIALTDA., SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y HEYMOCOL LTDA, integrantes del CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO

Nacionalidad del convocante Colombiana

Naturaleza del Convocante Consorcio

Sector de Actividad Económica Distrital

Convocado INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE – IDRD –

Nacionalidad del convocado Colombiana

Naturaleza del Convocado Establecimiento público descentralizado del orden distrital

Subsector del sector público (Hacienda, Salud, pensiones, Financiero, etc)

Recreación y deporte

Ciudad y fecha del laudo Bogotá, 09/12/2009

Centro de arbitraje Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

Árbitros ADELAIDA ÁNGEL ZEA

SARA ORDÓÑEZ NORIEGA

MARÍA LUGARI CASTRILLÓN

Secretario (a) ROBERTO AGUILAR DÍAZ

Se presentó demanda de reconvención

NO

Cuantía de la demanda principal QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATO ($546.188.764)

Cuantía de la demanda de reconvención

NO APLICA

II. DESCRIPCIÓN DEL CASO CON CRITERIOS DE TIEMPO, LUGAR Y MODO .

El día 25 de marzo de 2004, se celebró el contrato de obra pública No. 017 entre el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE – IDRD y el CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO, cuyo objeto fue, la construcción del Complejo Acuático Simón Bolívar, ubicado en el Parque Metropolitano Simón Bolívar de la localidad de Barrios Unidos en Bogotá D.C.

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el proyecto arquitectónico contempla la construcción de un complejo acuático que estará conformado por cuatro piscinas, de clavados, olímpica, entrenamiento y niños, así como de zonas anexas tales como graderías y zonas de máquinas, cárcamos, vestieres, salón múltiple, cafetería y terraza.

Para su ejecución y pago se pactó el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste y, para efectos legales y fiscales, se fijó su valor total en la suma de $14.149.047.981.00, incluidos todos los gastos que el contratista requiriera para su ejecución. Se señaló un anticipo del 30% del valor total estimado y, el 70% del valor pactado se cancelaría contra la presentación de actas quincenales y/o mensuales de obra ejecutada, aprobadas por el interventor.

Para cumplir con las obras a su cargo el contratista debía desarrollar ciertas actividades que comprendían excavación, cimentación con pilotaje, construcción de instalaciones hidráulicas, sanitarias, eléctricas y acabados.

El proceso constructivo fue aprobado por la Interventoría en reunión del Comité de Obra del 7 de abril de 2004 pero en la medida en que fueron avanzando los trabajos, hubo de ser modificado en atención a que los estudios previos sobre los cuales el Instituto estructuró el proyecto acuático resultaron insuficientes en tanto que no pusieron de presente la existencia de condiciones subterráneas con la potencialidad suficiente para modificar sustancialmente las proyecciones y expectativas del contratista al tiempo de prestar la oferta.

Por lo cual el Consorcio remitió una comunicación al IDRD donde reiteró las circunstancias que se habían presentado durante la construcción del pilotaje en la zona crítica y expresó que ellas podían generar sobrecostos y estaban afectando el programa de obra aprobado con posibles sobrecostos por mayor permanencia en la obra, todo lo cual tendría impacto en el equilibro económico del contrato.

El 7 de junio de 2004, la demandante expresa que recibió, de los planos que indicaban la reubicación de pilotes sobre el eje K y que en la misma fecha dejó una

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nota en el libro de obra en relación con distintas recomendaciones sobre los pilotes correspondientes a los ejes K, L y J. También hace referencia la demanda a la manifestación del contratista en el comité de obra de 9 de junio de 2004, relativa a la dificultad que le significaba desplazar las máquinas de un lado a otro sin ningún orden y a la aclaración del IDRD en el sentido de estar cumpliendo con el compromiso de terminar las entregas de las soluciones a los problemas de pilotaje en el curso de esa semana. En el mismo comité de obra, según afirma la demanda, se dejó constancia del atraso de 23 días marcados por el descabece de pilotes en la zona de graderías y la estructura metálica básicamente.

La reubicación de los pilotes no solucionó el problema de sobre volúmenes en varios puntos de los ejes K y J-l, donde éstos alcanzaron hasta el 106,54. Esta situación fue atribuida por el IDRD, según la demandante, al proceso constructivo que desarrolló el Contratista al no utilizar camisas, indicando que en el análisis del encamisado de algunos pilotes se demostró que ese procedimiento aminoraba la expansión a lo cual respondió el Consorcio manifestando que para la construcción de pilotes se había ceñido a las recomendaciones técnicas del estudio de suelos, que no incluía la utilización de encamisado.

Las circunstancias expuestas anteriormente dieron lugar a una primera reclamación que el Contratista presentó al IDRD el 26 de agosto de 2004 la cual se refirió a: (a) mayor cantidad de obra por mayores volúmenes de concreto durante la construcción de los pilotes, y (b) actividad de encamisado, todo lo cual arrojó unas pretensiones económicas, relacionadas con sobrecostos, por cuantía de cuatrocientos dieciocho millones cien mil novecientos sesenta pesos $418’100.960

A la reclamación de 26 de agosto de 2004, siguió una segunda, el 13 de octubre de 2005, a través de la cual el contratista alegó el desequilibrio contractual representado por el concepto de la mayor permanencia en obra que hubo de sufrir a propósito de los imprevistos técnicos que había tenido que afrontar en desarrollo del contrato.

El 9 de diciembre de 2004, con el único fin de restablecer el equilibrio económico del contrato roto por el aumento en los precios del acero a partir de noviembre de 2003, el

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IDRD y el consorcio suscribieron un acta de acuerdo en virtud de la cual el primero reconoció al segundo la suma $813.493.865.

El 27 de diciembre de 2004 el IDRD y el consorcio suscribieron el contrato adicional número 2 cuyo objeto fue adicionar el valor del contrato en 4.549’000.000 con el fin de construir la piscina de clavados y otras obras adicionales. Para ello se pactó una prórroga de tres meses al plazo contractual y, dado que se entraba en una nueva vigencia fiscal, las partes acordaron la aplicación de un mecanismo de actualización de los precios de la obra contractual, la que aún, para aquel entonces restaba por ejecutar, dado el rezago en el tiempo que se traía desde el plazo inicial del contrato por cuenta de las vicisitudes técnicas padecidas durante la etapa de cimentación.

Como consecuencia de la prórroga pactada, Para aquel entonces, surtida la nueva adición en el plazo, sumábamos 6.5 meses más al plazo inicial del contrato por causa de la necesidad de compensar y restablecer el plazo perdido durante la etapa de cimentación, por los problemas de expansión del volumen de concreto y la obra extra o nueva con la cual había sido adicionado el objeto del contrato.

En vísperas del vencimiento del plazo contractual, motivadas por los retrasos que había sufrido el avance de algunas actividades por imprevistos tales como un exagerado régimen de lluvias que ocurrió sobre el remate de las obras externas, el 15 de junio de 2005 las partes suscribieron el otrosí, destinado a sustraer de la entrega para la época de recibo final de la obra las actividades que venían rezagada.

El contratista asegura haber sufrido perjuicios bien por el incumplimiento del contrato 017 de 25 de marzo de 2004, que ellas atribuyen al IDRD, o bien por el simple acaecimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles, que no les eran imputables, que generaron una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del consorcio contratista.

III. PLANTEAMIENTO

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PROBLEMAS JURÍDICOS/PROCESALES/ PROBATORIOS

Problema(s) jurídico(s) principal(s)

¿Cuándo se entiende cumplido el deber de planeación contractual por parte de la entidad pública, quien habiendo realizado los estudios y diseños pertinentes en la ejecución encuentra que estos no suministran la real y efectiva información para el contrato?

¿Es responsable contractualmente una entidad del Estado, si durante la ejecución del contrato se presentan circunstancias anormales imprevistas e imprevisibles no imputables a las partes, las cuales generaron una excesiva onerosidad para el contratista en cumplimiento de las prestaciones a su cargo?

Ratio decidendi Alega el convocante que durante el desarrollo del contrato ocurrieron fallas que se originaron en la errónea concepción del mismo, lo que dio lugar a las modificaciones que tuvieron que introducirse tanto en el objeto contratado como en su precio y en el plazo para su ejecución. Se sustenta el incumplimiento en fallas en la información y en las especificaciones técnicas suministradas en la licitación, consistentes en que los estudios previos que sirvieron de apoyo al pliego de condiciones publicado por el IDRD, base de la oferta presentada por el Consorcio, fueron insuficientes.

Considera esta sala que si bien el consorcio contratista no tenía estrictamente, según el análisis general precedente, el deber de calificar el origen del desequilibrio contractual que alegó, sí dio muestras de considerar que el IDRD había incumplido previsiones contractuales, según la cual las causas del desequilibrio fueron, en opinión del contratista, imputables a la entidad contratante y particularmente a ―la inconsistencia en los diseños y especificaciones‖.

Para el Tribunal es claro, que al contrato se le introdujeron tres modificaciones; lo que no encontró probado fue que se debieran a la improvisación o falta de planeación del contratante. Tampoco encontró probado que el IDRD hubiera inducido en error al proponente, luego contratista, con los documentos de la licitación; por el contrario pudo verificar que, por ejemplo, en el Anexo A

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Estructura del Pliego, se dice explícitamente que solo con pilotes de tornillo continuo pueden esperarse expansiones del 9%, no obstante lo cual, el Consorcio presupuestó este porcentaje de expansión, sabiendo que el sistema de pilotaje que iba a utilizar era el tipo tremie sin siquiera utilizar camisas y sabiendo que el terreno había sido objeto de rellenos.

Verificó el Tribunal las calidades exigidas en el pliego de la licitación a los interesados en presentar oferta y la experiencia en la construcción de obras de envergadura que acreditaron los miembros del consorcio Complejo Metropolitano, así como el conocimiento e idoneidad profesional de sus miembros, calidades que tuvo en cuenta el IDRD al momento de la adjudicación. Demostrada como está la capacidad técnica del consorcio, es evidente para el Tribunal que estaba en óptima situación para valorar la información recibida del IDRD, para verificarla y medir, de acuerdo con su experiencia y conocimientos, si las condiciones del pliego se podían cumplir o no. Hecho ese análisis ofertó, habría podido no hacerlo, e incluyó el presupuesto elaborado de acuerdo con el formato 3 del pliego. Afirma el demandante, que al Consorcio no le competía, ni le correspondía revisar los documentos entregados por el Instituto a los proponentes, ni podía separarse del presupuesto estimado por la entidad. En opinión del Tribunal, no solo le competía y le correspondía, sino que estaba obligado a hacerlo, todo ello dentro del marco de los derechos y deberes que establece el Estatuto General de Contratación, particularmente en los artículos 3 y 24 de la Ley 80 de 1993.

Bien sabido es que a nadie le es dable alegar su propia culpa o su propia torpeza, del acervo probatorio analizado resulta evidente que no solo los proponentes estaban en capacidad de revisar la información, sino que en ningún momento la que suministró el Instituto fue presentada de manera que pudiera inducir a error a los proponentes o a los contratistas como lo ha afirmado el apoderado de la convocante. De tal modo que el Tribunal desconoce que efectivamente hubo un incumplimiento contractual por parte de la entidad pública.

Por otro lado, determina el Tribunal que al momento de concretarse una relación de negocios se establecen las prestaciones que corresponden a cada parte, las que en

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el caso de los contratos conmutativos, se entienden equivalentes de acuerdo con los intereses de cada una de ellas. El mantenimiento de esta equivalencia a lo largo de la ejecución del contrato es en lo que consiste su equilibrio; es la llamada ecuación económica del contrato. La experiencia muestra que durante la ejecución de los contratos de obra pública, cuya realización requiere de mediano o largo plazo, no es infrecuente que, por diversas razones, se presente algún hecho o acontecimiento que rompe el equilibrio de la ecuación económica, de tal manera que su cumplimiento resulte lesivo para una de las partes.

Hay circunstancias, cuya multiplicidad y variedad no permiten que se puedan precisar e identificar previamente a la celebración de un contrato de obra, que corresponden a contingencias que se espera que ordinariamente ocurran y, por ello, se las considera que les son inherentes, pero que, dada la alta probabilidad de su presencia, permiten que el contratista las cubra anticipadamente agregando un porcentaje al presupuesto liquidado sobre el monto del mismo, porcentaje que va a aumentar sus utilidades en caso de que no se presenten. Son los considerados riesgos normales que, aunque no se pueden predeterminar individualmente, se espera que sucedan.

Además del riesgo considerado normal, inopinadamente también puede presentarse algún hecho o acontecimiento que no es posible, razonablemente, pensar que suceda y que no se espera que ordinariamente ocurra. Se trata de eventos realmente impensables, realmente imprevisibles para las partes, no obstante su experticia y su profesionalismo, sobre los cuales no se tiene ni siquiera un leve indicio y que, por su impredecible aparición, a pesar de que pueden llegar a alterar en forma importante la ecuación económica y financiera contractualmente acordada, no pueden ser calculados con anticipación, pues su carácter impide cuantificarlos antes de la celebración del contrato y, de ahí, que se les considera y trata como riesgo anormal.

La inesperada ocurrencia de un acontecimiento de estas características dio lugar a la creación de la llamada Teoría de la imprevisión de la cual se tiene, entonces, que para que sea viable su aplicación deben confluir las siguientes condiciones:

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1. Que el evento:

- sea excepcional y no posible de prever al

momento de la suscripción del contrato

- sea ajeno a la voluntad de las partes

- altere el equilibrio económico contractual en

forma tal que haga especialmente gravosa su

ejecución

2. Que el contrato sea de ejecución sucesiva y que

su ejecución no haya sido suspendida.

Como circunstancia imprevista e imprevisible el sorpresivo hallazgo de dos tubos, cada uno de dos metros de diámetro, tubería sobre la cual el contratante no tenía conocimiento por cuanto no había sido reportada en el estudio de suelos que le fue entregado. Sostiene que esa circunstancia, ajena al él, fue la causa del rompimiento del equilibrio contractual dado el alto incremento de costos que aparejó para el cumplimiento de su objeto, el verse precisado a utilizar mayor volumen de concreto; a emplear camisas metálicas en el pilotaje, por orden de la interventoría y del Comité de obra, y por la mayor permanencia en obra.

Basado en las pruebas que obran en el expediente, encuentra el Tribunal que ni el IDRD ni el contratista tuvieron conocimiento previo de la existencia de los 2 tubos que funcionaron como colectores de aguas lluvia, de dos metros de diámetro cada uno, ubicados en el costado oriental. Alega el contratista que el inesperado encuentro de la tubería alteró en forma considerable la ecuación económica contractual toda vez que, las exageradas expansiones exigieron, para el cumplimiento del objeto contractual, emplear mayor volumen de concreto y utilizar camisas metálicas en el pilotaje, ítem no incluido en su análisis de precios unitarios, no obstante lo cual, concluyó el objeto convenido. Del lote a una profundidad de 8 metros, que no habían sido reportados en el estudio de suelos que conformaba el paquete de documentos licitatorios.

Es evidente que una tubería no hace parte de las materias que componen el exterior e interior de los suelos, por eso, cuando ni la detecta el estudio

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estratigráfico, que es el medio indicado para establecer si debajo de estos se encuentran cuerpos extraños, y ni la entidad responsable de mantener actualizados los planos de redes de los servicios públicos que presta la indica, su sorpresivo encuentro durante la excavación, constituye un hecho imposible de haberse podido razonablemente prever.

Por lo tanto, reconoce el Tribunal que durante la ejecución de las obras que integran el Complejo Acuático se presentaron situaciones imprevisibles, como fueron la presencia de los tubos de acueducto y la anormal expansión de concreto en la actividad de pilotaje, no imputables a ninguna de las partes, que hicieron más gravoso el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, alterando en forma importante el equilibrio económico del contrato, el Tribunal debe reconocer los mayores costos que por concepto de materiales, indispensables para la cumplida ejecución del contrato, hubo de asumir el contratista. Estos materiales están representados en las camisas ordenadas en la construcción de los pilotes, y en el volumen de concreto en exceso del 25% de expansión

Tema principal Rompimiento del equilibrio económico del contrato- Teoría de la imprevisión

Tema Accesorio 1

Tema Accesorio 2

IV. CLASIFICACIÓN

Tipo de Contrato Contrato de obra pública

Subclasificación Contrato de obra pública a precios unitarios fijos, sin fórmulas de reajuste

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Posición del Ministerio Público No hay concepto del Ministerio Público

VI. FUENTES RELEVANTES

Normativas Régimen jurídico y de contratación del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE

Artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Teoría de la Imprevisión

Código Civil, artículo 2060 numeral 2.

Código de Comercio, artículo 868.

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Ley 80 de 1993.

Jurisprudencia Judicial Contrato de obra pública a precio unitario

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 9 de septiembre del 2009.

Teoría de la imprevisión

Corte Suprema de Justicia de octubre de 1936 (casación de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 457)-

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. SADEICO Vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOG. Sentencia de julio de 2007

Acta de liquidación

Consejo de Estado, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias 14113 de julio 6 de 2005 y 14854 de 29 de agosto de 2007, MP. Alier Hernández Enríquez y Mauricio, Fajardo Gómez.

―Se acepta entonces, sin necesidad de definición legal, que el contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y un precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución…”

“La ruptura de la ecuación financiera de cualquier contrato puede verse alterada por actos o hechos de uno de los contratantes, como cuando uno de ellos no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; o por factores exógenos a las partes del negocio o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes al nacimiento del contrato y no imputables a una de las partes; es decir, externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellas con características y requisitos propios para su configuración puestas en la situación concreta negocial”

“Se trata de una normativa que con algunos matices ha evolucionado pero que en lo sustancial ha permitido una elaboración jurisprudencial constante que considera que como acuerdo de voluntades, el acta de liquidación que suscriben las partes para dar por terminado un contrato estatal (o administrativo a la luz de los ordenamientos anteriores), tiene el efecto de hacer intangible todo aquello que en ella se acuerde, a menos que pueda alegarse al respecto alguna de las causales de nulidad de los negocios jurídicos, especialmente en lo que hace

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referencia a los vicios de la voluntad. De esta manera, han de quedar claros en su texto, según la jurisprudencia, los temas de desacuerdo o, dicho de otra manera, lo que queda fuera del paz y salvo que mutuamente se dan contratante y contratista, que es lo único que puede llegar a ser materia de reclamación judicial”

Jurisprudencia Arbitral Teoría de la Imprevisión

Laudo arbitral. Trabajadores de Conseguridad Ltda. vs. Banco Cafetero. Cámara de Comercio de Bogotá, julio 15 de 1991

―En un contrato administrativo, para que el contratista pueda invocar el estado de imprevisión, debe ocurrir un hecho anormal, imprevisible y extraordinario de los que razonablemente no se pueden prever. La teoría de la imprevisión se refiere a acontecimientos anormales e imprevistos que ocurren durante la ejecución de un contrato y que tienen el efecto de aumentar considerablemente y en gran proporción las cargas económicas del contratista, afectando el equilibrio económico del contrato administrativo. Esta teoría puede invocarse por los contratistas cuando se materializa el estado de imprevisión pero para ello debe darse un cierto número de condiciones. La primera clase de condiciones hace referencia a la naturaleza del acontecimiento, a su objeto, a su imprevisibilidad y a causas externas en relación con las partes. El hecho por tanto, debe ser anormal, imprevisible y extraordinario, de suerte que el contratista no hubiera podido razonablemente preverlo. Ese hecho que los tratadistas lo identifican como el álea extraordinaria excede las previsiones que pudieren tener en cuenta razonablemente las partes”

VII. DURACIÓN DEL PROCESO

Duración del Proceso desde la presentación de la demanda (en días)

09/10/2008

Duración del Proceso desde la primera audiencia de trámite (en días)

21/01/2009

Suspensiones solicitadas por las partes (en días)

27/02/2009- 27/04/2009 29/04/2009- 10/06/2009 26/06/2009- 22/07/2009 24/07/2009 -05/08/2009 19/08/2009- 26/08/2009 02/09/2009- 10/09/2009 06/10/2009- 22/10/2009 177 días

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Suspensiones por causa legales (en días)

0

VIII. DECISUM

Respuesta al problema planteado:

PRETENSIONES Que se declare que el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE — IDRD—, incumplió el contrato de obra pública No. 017 celebrado el día 25 de marzo de 2004, con el CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO, cuyo objeto fue, ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de reajuste, la construcción del Complejo Acuático Simón Bolívar.

Que como consecuencia de cualesquiera de las declaraciones anteriores, se condene al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE — IDRD— a pagar a las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA., SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. y HEYMOCOL LTDA., integrantes del CONSORCIO COMPLEJO METROPOLITANO, en el contrato de obra pública No. 017 de 2004, los sobrecostos, daños y/o perjuicios de todo orden sufridos por éstas, bien sea por razón del incumplimiento contractual del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE — IDRD—, bien sea por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que crearon una excesiva onerosidad para el

DECISIÓN PRIMERO: No procede

SEGUNDO: Procede

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cumplimiento de las prestaciones a cargo del consorcio contratista

Que se condene al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE — IDRD—, al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los daños, perjuicios y/o sobrecostos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que, adicionalmente, se ordene pagar intereses a la tasa que el Tribunal determine como aplicable, sobre el monto de daños, perjuicios y/o sobrecostos ya actualizado, desde la época de causación, momento a partir del cual quedará constituido en mora el deudor, hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral

Que se condene al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE — IDRD— al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

Que se ordene al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE — IDRD— dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo

TERCERO: Procede

CUARTO: Se abstiene QUINTO: Procede

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Decisión unánime: Salvamento de voto: Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda principal: Prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda de reconvención Prosperan parcialmente las pretensioens de la demanda de reconvención.

SÍ NO NO

SÍ

NO APLICA

NO APLICA

EXCEPCIONES INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE – IDRD, PROPONE:

Renuncia al derecho reclamado con la acción interpuesta.

El Tribunal RESUELVE:

Declarar parcialmente probada la excepción de mérito

Valor de la decisión TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($337.971.098.08) M/cte

Valor de las costas y agencias en derecho

El Tribunal se abstiene de condenar en costas

Valor sanción por diferencia entre la cantidad estimada juramentada y la probada (Art. 202 del CPC; 206 del CGP)

DOCIENTOS OCHO MILLONES DOCIENTOS DIECISIETE MIL SEICIENTOS SESENTA Y SEIS ($208.217.666)

IX. EVENTUALES

Recurso de Anulación* NO

Recurso de Revisión* NO

Acción de Tutela* NO

Conciliación total* NO

Conciliación parcial* NO

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FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES INTRALOT DE COLOMBIA VS EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD

I. IDENTIFICACIÓN

Laudo arbitral de: INTRALOT DE COLOMBIA VS EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD

Convocante INTRALOT DE COLOMBIA

Nacionalidad del convocante Griega

Naturaleza del Convocante Sociedad comercial extranjera

Sector de Actividad Económica

Convocado EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA


Naturaleza del Convocado Empresa Industrial y Comercial del Estado


Salud



Árbitros MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS

LUIS H. GALLO MEDINA

LUIS HERNANDO PARRA NIETO

Secretario (a) FLORENCIA LOZANO REVÉIZ

Se presentó demanda de reconvención SÍ

Cuantía de la demanda principal NO APLICA

Cuantía de la demanda de reconvención DIECISIETE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA ($17.525.905.770)

II. DESCRIPCIÓN DEL CASO CON CRITERIOS DE TIEMPO, LUGAR Y MODO

La EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD- ETESA, con el propósito de explotar como arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar definidos por la ley como novedosos, abrió la Licitación Pública número 001 de 2003, con el objeto de recibir propuestas para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional.

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Cerrada la Licitación Y surtido el proceso de selección correspondiente, mediante Resolución 0116 del 22 de junio de 2004, el 22 de julio del 2004 se celebra el contrato de concesión identificado con el número 0001, entre la Empresa Territorial para la Salud como Concedente, y la sociedad Intralot de Colombia, como Concesionaria. El Contrato tiene por objeto Otorgar por parte de ETESA al CONCESIONARIO la operación con exclusividad de las apuestas que se sustenten en los resultados de partidos. torneos o campeonatos de fútbol celebrados a nivel local, departamental, regional, nacional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización sea este nacional o foráneo, mediante los diferentes tipos de apuestas, entendidos por estos los mutuales, paramutuales, de dividendos fijos o variables, o cualquier otro compatible con la realización de eventos futboleros, que debe operar. EL CONCESIONARIO por su propia cuenta y riesgo, dentro de todo el territorio nacional, a cambio de unos DERECHOS DE EXPLOTACIÓN Y GASTOS DE ADMINISTRACION que cancelará a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA. Dicha actividad la ejercerá bajo la dirección, control y vigilancia de la entidad Concedente ETESA., de conformidad con las disposiciones legales vigentes y normas posteriores que regulen la materia, en especial la Ley 643 de 2001, por la cual se fija "El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar", el Decreto 2482 de 2 de Septiembre de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y el Acuerdo 002 de 21 de Octubre de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar

Acordaron las partes un porcentaje del 40% de las ventas brutas proyectadas en su oferta, como mínimo garantizado de pago mensual a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, pero desde el primer mes de la operación el bajo rendimiento constituyo un hecho diametralmente opuestos para las partes

III. PLANTEAMIENTO PROBLEMAS JURÍDICOS/PROCESALES/ PROBATORIOS

Problema(s) jurídico(s) principal(s) ¿Es factible alegar la imprevisión en un contrato estatal

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cuando sus obligaciones se encuentran supeditadas a un álea administrativa, como por ejemplo en los contratos de suerte y azar?

¿Cuál es el regímen de responsabilidad contractual del concenionario de servicios frente a los riesgos previamente tipificados, cuantificados y asignados por las partes?

Ratio decidendi En el ámbito de la contratación pública, la teoría de la imprevisión, conocida también como doctrina del riesgo imprevisible, lesión sobreviniente o mayor onerosidad sobrevenida, es la solución jurídica tendiente a amparar el derecho que tiene el contratista a obtener de la administración pública el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato cuando su cumplimiento se torna excesivamente oneroso por hechos y circunstancias extraordinarios, imprevistos y ajenos, ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato.

El Tribunal puede identificar la ecuación económica del contrato, la cual ha debido mantenerse inalterada durante todo el tiempo de su ejecución, mediante la permanencia de los dos extremos de contenido financiero que la componen, que fueron los que las partes definieron al perfeccionarlo, previa publicación de los pliegos de condiciones por ETESA, de la formulación por INTRALOT de los términos de la oferta y de la adjudicación del contrato a esta empresa internacional especializada en la operación de apuestas y juegos de azar.

Las prestaciones a cargo de cada una de las partes configuran la equivalencia del contrato, es decir, existe una correlación económica implícita entre los derechos de la explotación de las apuestas que concede ETESA, como bienes inmateriales e intangibles, frente al precio proyectado por el contratista en su propuesta, del cual garantizó un mínimo mensual, aún de no cumplirse con sus propias expectativas económicas. Por tanto fueron las partes quienes de común acuerdo quienes determinaron la ecuación financiera del negocio, la cual, a voces de la ley, debe permanecer intacta durante todo el tiempo de ejecución del contrato, en procura de mantener su equilibrio financiero. De no ser así procederá su restablecimiento, como derecho de igual

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naturaleza para cada parte contratante, como lo prevé el estatuto de contratación administrativa.

El restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales no puede ser contemplado en forma absoluta y objetiva, pues depende de diversos factores relacionados especialmente con la distribución de riesgos acordada en el contrato; de la misma manera, para analizar la aplicación de la teoría de la imprevisión como causa del desequilibrio alegado, es preciso identificar la asunción de los riesgos por parte del contratista con el fin de establecer si los hechos imprevistos o imprevisibles que invoca son ajenos a los riesgos asumidos, o, por el contrario, si hacen parte de la denominada álea normal del contrato.

De este modo para el Tribunal es claro que ETESA al conceder el monopolio legalmente asignado y fijar un rango de mínimo y máximo para el valor de las transferencias que realizaría al sector de la salud por razón de este contrato, como lo hizo en los pliegos de condiciones, calculó la magnitud de los ingresos que recibiría a cambio de dicha concesión. Sobre la metodología empleada para este cálculo hará posteriormente el Tribunal un estudio con el fin de ubicar las responsabilidades de las partes en los resultados del negocio, dado que son éstos el fundamento de las controversias que aquí se debaten. Por su parte, INTRALOT hizo lo propio con el fin de cuantificar su oferta, dado que, ésta contenía la fijación del valor del contrato, seguido de la garantía que prestaba de su cumplimiento.

Así las cosas, ETESA no asumió riesgo diferente del de no recibir la totalidad del valor ofertado de doscientos mil millones de pesos sino el del mínimo garantizado del 40% de los ingresos proyectados por INTRALOT; por su parte, INTRALOT a cambio de la concesión del derecho de explotación de los juegos, asumió el manejo de la operación por su cuenta y riesgo, es decir, comprometiéndose a la adecuación física y tecnológica de la infraestructura requerida para ello, conforme con las condiciones de la licitación y de la oferta; además se obligó a pagar a ETESA mensualmente, como mínimo, el 40 % de las ventas brutas proyectadas en su propuesta, sobre su oferta básica de doscientos mil millones de pesos para el término de cinco años de operación que se

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destinarían al sector de la salud.

Ahora bien, no puede el Tribunal dejar de lado la condición de profesional de INTRALOT en el negocio de las apuestas, ya que a cargo del profesional existe un régimen de responsabilidad más severo que el del hombre común, precisamente por su formación y experiencia en la actividad que ejerce en forma profesional, así como por el conocimiento del contexto económico social en que se desempeña.

Entonces a la luz de esta condición de especialista de INTRALOT en negocios similares, la doctrina establece que la técnica de los riesgos contractuales no se identifica con la teoría de la imprevisión porque su objetivo es justamente reducir la amplitud de esta última a su mínima expresión. En efecto, mediante la gestión de los riesgos contractuales, las partes buscan identificar todas las situaciones imaginables que puedan afectar la ejecución del contrato, que generen dificultades y sobrecostos de las prestaciones originales, para determinar luego cual de las partes deberá soportar las consecuencias. Las partes prevén entonces, la posibilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, integrando esta carga al contrato, como complemento de las obligaciones. Al conjunto de las obligaciones y derechos de cada una de las partes, surgidos de la definición contractual de las prestaciones del contrato, se agregan las cargas de los riesgos que asumen como propios. La materialización de uno de estos riesgos generará la obligación de soportar sus consecuencias para quien lo haya asumido, sin derecho a reclamar a la otra parte indemnización alguna.

Es de la esencia del contrato de concesión el elemento por cuenta y riesgo del concesionario, por lo cual constituye un elemento necesario e imprescindible de su existencia no obstante, ello no es suficiente para sostener que todos los riesgos quedan automáticamente en cabeza del contratista, debiendo éste responder por toda suerte de afectaciones imprevisibles o extraordinarias que alteren la estructura contractual. Sin duda, la expresión bajo análisis debe entenderse enmarcada en los principios de la buena fe y razonabilidad proyectados a la estructura del negocio, junto con su funcionalidad, su utilidad, etc. Esto implica que las partes pueden regular la distribución de riesgos,

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matizando el sentido legal de la expresión, adecuándolo a sus intereses y determinando, por esta vía, el álea normal que el contratista asume como concesionario del Estado.

En el presente contrato, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario se materializa en el valor libremente señalado por INTRALOT en la oferta, escogido dentro del rango mínimo y máximo puesto a disposición de los oferentes por ETESA como una opción de libre selección. El máximo escogido se fundó en proyecciones de ventas elaboradas por él mismo dentro de su esfera de profesional experimentado en la operación en otros países, con base además en un estudio del mercado colombiano de apuestas realizado por su propia cuenta, como lo preveían las condiciones de los pliegos de la licitación.

Considera entonces el Tribunal, que el mínimo garantizado por INTRALOT en el parágrafo de la Cláusula Sexta del contrato constituye un pacto sobre el riesgo contractual asumido tendiente a morigerarlo, en la medida en que redujo su obligación de pago del producido de las apuestas a un 40% del valor de doscientos mil millones de pesos de su oferta, en aquellos eventos en que no se cumplieran sus proyecciones de ventas. En otras palabras, el límite del riesgo asumido por INTRALOT fue el de alcanzar por lo menos el 40% de las ventas ofrecidas durante los cinco años de operación. En consecuencia, este es también el límite del álea normal del contrato.

Procede entonces el Tribunal a determinar si los hechos invocados por INTRALOT -mercado de las apuestas y deterioro del fútbol colombiano- son los causantes del desequilibrio económico.

Determinada la dimensión de los riesgos asumidos por INTRALOT, el Tribunal advierte que los estudios de mercado o de proyección de demanda, no son en ningún caso el instrumento idóneo que permite precisar la dimensión del mercado de un producto en términos concretos como soporte seguro de medición de los resultados económicos de un negocio futuro. Su propósito es la estimación de unos elementos que, conforme con las reglas de experiencia y la información histórica del comportamiento del producto, desde todos

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los puntos de vista que puedan incidir en su comercialización, proyectan resultados con unos márgenes posibles de seguridad, derivados de la metodología utilizada para su elaboración. Definitivamente se trata de información valiosa sobre el eventual producido del negocio, la cual, sin duda, requiere de un elemento más importante que la complemente, cuál es su manejo por sujetos experimentados y conocedores del negocio propuesto, que además posean la práctica necesaria que les permita evaluar tales estudios en un contexto real. La experiencia, por tanto, debe proporcionar al futuro concesionario del producto, la prudencia necesaria para la evaluación de tales estudios, los cuales, junto con su propia estimación técnica y financiera le permitan elaborar sus proyecciones de resultados en forma realista y factible.

De los medios probatorios destacados puede el Tribunal concluir, que los estudios puestos a disposición por ETESA tuvieron unas bases científicas, soportadas en una metodología idónea para la recolección de la información, así como en unas mediciones obtenidas sin error de técnica en la definición de las muestras, en el contenido de las encuestas, etc.. Resalta el Tribunal el hecho de que se trataba de la introducción en el mercado de un juego novedoso, del cual había escasos antecedentes, por lo que no existía un punto concreto de referencia del eventual tamaño del mercado. No comparte el Tribunal la apreciación de INTRALOT referida a que ETESA se guardó información sobre fracasos anteriores, por el contrario hay referencia al antiguo juego del Totogol, así como a los oferentes se les informó sobre los resultados de los demás juegos que operaban en el mercado (Baloto, chance, loterías, maquinitas). La información proporcionada se orientó hacia la necesidad de crear un mercado específico, por considerar que existían los elementos propicios para ello. Entiende el Tribunal que las proyecciones del número de apostadores contenidas en el Estudio del Centro Nacional de Consultoría en el año 2002, se referían a un universo obtenido para la medición del mercado de todos los juegos de suerte y azar en general, el cual participaba, como se dijo, de la condición de estimado, sin ser su finalidad la de proporcionar seguridad o garantía de su medida y menos aún, de ser el indicador del propósito inequívoco de cada apostador de participar

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en el nuevo juego sobre resultados de los partidos de fútbol.

Se pregunta el Tribunal cuál fue entonces el álea normal de riesgos que asumió el concesionario con base en la información que los estudios que acompañaron los pliegos le proporcionaron?. Evidentemente ETESA no pretendió dar en concesión a los oferentes un mercado de apostadores de juegos relativos al fútbol, puesto que no existía. Sorprende el significado equívoco dado por el señor Souris, representante de INTRALOT y el señor Kondylis alto funcionario de la empresa, al manifestar en sus declaraciones que ETESA les garantizó la existencia del mercado y que iba a ser su socio en el negocio. Uno de los propósitos de ETESA era crear ese mercado, del cual se estableció en los estudios que se requería tiempo para su formación, publicidad y mercadeo para hacerlo sólido y rentable con el fin de favorecer a su vez al sector de la salud con su producido económico. Por ello requirió de los interesados sus propias indagaciones sobre este potencial mercado, con el fin de que elaboraran unas proyecciones posibles de demanda para ese específico sector de las apuestas. Entiende el Tribunal que ETESA dejó en manos de los oferentes la fijación del producido económico que esperaba transferir al sector de la salud, por la condición de estimados de los datos que arrojaban sus estudios y, por ello, señaló el monto mínimo y máximo dentro del que se podía optar como límite de sus propias proyecciones.

Para el Tribunal entonces, el álea normal del contrato fue establecida por la propia INTRALOT, al fijar voluntariamente el valor máximo de las transferencias durante el término de su duración de cinco años, en doscientos mil millones de pesos. Se advierte además que los defectos del estudio de mercado en que basó sus predicciones, señalados en los dictámenes periciales, fueron trascendentales para la cuantificación de la oferta, puesto que determinaban la magnitud de las transferencias y por tanto, el pago mínimo a ETESA garantizado del 40% sobre sus propias proyecciones.

No obstante, debe el Tribunal preguntarse si este fenómeno, que indudablemente desestabilizó todas las expectativas contractuales para las dos partes corresponde al tipo de hechos imprevisibles, imprevistos, extraordinarios y anormales que desequilibran la

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ecuación financiera del contrato y configuran factores de restablecimiento mediante la indemnización del contratista. Para responder a este cuestionamiento se remite a los requisitos legales, jurisprudenciales y doctrinales de la aplicación de la teoría de la imprevisión como fuente de reconocimiento de perjuicios

El Tribunal entiende que, efectivamente, para las partes fue imprevisto el resultado del juego, en razón de que desde el primer mes de la operación el bajo rendimiento constituyó un hecho diametralmente opuesto a los resultados proyectados por ellas. De la misma manera se afectaron los estimados de los recursos para la salud previstos en los correspondientes estudios de viabilidad y debió aplicarse para el cumplimiento de la obligación de INTRALOT el pago del 40% de las proyecciones de su oferta, conforme con la previsión del parágrafo de la cláusula sexta del contrato.

Entonces, el Tribunal se pregunta:

Fue extraordinaria su ocurrencia?.- Sí. Dentro de la dinámica ordinaria de las ventas, es normal su volatilidad, pero no en las proporciones en que ocurrió. El representante legal de INTRALOT declaró ante el Tribunal que el desfase normal es del 10%, lo que significa que los bajísimos resultados fueron extraordinarios frente a los esperados. No obstante, es evidente que éstos fueron sobredimensionados por dicha sociedad en su propuesta, lo cual no los sitúa en el álea de ocurrencia anormal que se predica en estos casos, pues no es válido el punto de comparación alegado por INTRALOT. Considera el Tribunal que de haber optado este concesionario por el límite mínimo en su oferta de cien mil millones, podría estarse considerando el resultado del juego como un hecho extraordinario, frente a las previsiones y estimaciones coincidentes de las dos partes.

Le son imputables a ETESA los resultados del contrato?- No. Ya el Tribunal determinó que la naturaleza de la información proporcionada a los oferentes por ETESA era un punto de referencia sobre el cual INTRALOT ha debido establecer, dentro del esquema de probabilidades, unas proyecciones y estimaciones que complementaran aquélla, sin deducir, como lo hizo, que se trataba de resultados garantizados.

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Le son imputables a INTRALOT los resultados del contrato?- Sí, puesto que su condición de profesional en el manejo de apuestas y su conocimiento del mercado en diversas partes del mundo y especialmente en Latinoamérica, ha debido ser el parámetro para medir los riesgos que asumía al formular su oferta optando por el límite máximo fijado por ETESA.

Para el Tribunal, INTRALOT se equivocó en su oferta, por lo cual debe asumir las consecuencias de tal error. Como se vio, en este específico caso, era el contratista quien tenía la facultad de fijar los límites económicos del contrato con base en sus propias proyecciones.

Por otro lado, tenemos que INTRALOT alega que el deterioro del fútbol colombiano, fue un imprevisto, que originó las deficiencias en el negocio. A lo cual, concluye el Tribunal del concepto pericial es fácil deducir que este hecho no es de ocurrencia reciente, ni es exclusivo del deporte del fútbol en Colombia. También es fácil percibir que los hechos a que hace alusión el dictamen no son la causa eficiente del bajo resultado del negocio de las apuestas, pues de su análisis, si bien puede concluirse que han contribuido a la pérdida de calidad del espectáculo, así como a la falta de seguridad de los aficionados, la cual trae consigo la disminución de la asistencia a los estadios, no por ello son indicadores de la falta de estímulo de los apostadores. Aspectos como la corrupción en los clubes dueños de los equipos, la intervención de dineros de la mafia o por el contrario, la crisis económica en el sector, sí son elementos que pueden influir en el ánimo de los apostadores.

Por lo tanto el Tribunal determina que tampoco el deterioro del fútbol en Colombia es un hecho imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal que haya sido la causa eficiente del rompimiento de la ecuación económica del contrato, como lo califica INTRALOT en su demanda al señalarlo como fuente para la aplicación de la teoría de la imprevisión

Tema principal Rompimiento del equilibrio económico del contrato N°0001 del 22 de julio del 2004

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Tema Accesorio 1

Tema Accesorio 2

IV. CLASIFICACIÓN

Tipo de Contrato Concesión

Subclasificación Concesión para la Operación de Apuestas


Posición del Ministerio Público La Procuraduría General de la Nación ha intervenido en este proceso inicialmente por intermedio del doctor Javier Argote Royero, Procurador Primero Judicial Administrativo, luego a través del doctor José Pablo Duran Gómez, quien sustituyó al primero, y finalmente por medio de la doctora Irma Trujillo Ardila, Procurador Doce Judicial II Administrativa.

El 1º de diciembre de 2009 la señora Procuradora Doce Judicial Administrativa presentó el concepto de fondo del Ministerio Público y concluyó: ―Por último y como quiera, que no se demostraron las circunstancias imprevistas que afectaron la real ejecución del contrato, sino que por el contrario se evidenció un claro error en la planeación del mismo parte de la parte encargada del asunto esto es, INTRALOT, no podrá en consecuencia ordenarse reconocimiento del desequilibrio económico del contrato en manera alguna‖


Normativas

Marco legal para la explotación de juegos de suerte y azar

Ley 153 de 1887: artículo 95.

Ley 64 de 1923.

Constitución Política de 1886: artículo 39.

Ley 10 de 1990.

Ley 673 de 2001Ley 673 de 2001: artículo 7, 36.

Decreto 2282 de 2003.

Contrato de concesión

Ley 80 de 1993: artículo 32, 13.

Principio de la Ecuación Contractual


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Imprevisión como Factor de desequilibrio en el contrato estatal


Distribución de los riesgos en el contrato estatal

ley 80 de 1993: artículo 32.

Código Civil: artículo 1501.

Información en los Pliegos de Condiciones

Ley 80 de 1993: artículo 24 numeral 5, artículo 26 numeral 3.

Nulidad de la CLÁUSULA SEXTA, PARAGRAFO PRIMERO


Código de Comercio: artículo 899.

Código de Procedimiento Civil: artículo 140.

Ley 80 de 1993: artículo 21, 24 numera 5 literal f.

Jurisprudencia Judicial

Explotación de juegos de suerte y azar

Corte Constitucional, Sentencia SU-713 de 2006 MP. Rodrigo Escobar Gil

Imprevisión como Factor de desequilibrio en el contrato estatal

Consejo de Estado, Sección 3ª, 18 de abril de 1989, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado, Sección 3ª Sentencia de 15 de febrero de 1999

―Si circunstancias extraordinarias o imprevistas entorpecen la obtención de ese beneficio porque hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación, el contratista no se exonera de cumplir pero si puede pedir a la administración la revisión del contrato en sus términos económicos. De no aceptarse esta solución, se rompería el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico causado por dichas circunstancias”

“(…) no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato en los términos del art. 868 del C de Co, tiene como base

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Información en los Pliegos de Condiciones

Consejo de Estado, Sección 3ª Sentencia de Mayo 3 de 1999, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández.

la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes, pero que su acaecimiento, si hace completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificulta en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad”

“Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales¹ se trata, esto es, que habiendo sido faccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales”

Jurisprudencia Arbitral

Distribución de los riesgos en el contrato estatal

Laudo Arbitral dentro del Tribunal de Arbitramento del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU Vs Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C V –ICA, Noviembre 30 de 2000.

“No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la

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Teoría de la imprevisión

Laudo Arbitral Impregilo S.P.A.- Estruco S.A. Vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Sept. 2 de 1992.

voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato”

“Así mismo no puede utilizarse la teoría desequilibrio económico de los contratos para enmendar o suplir las deficiencias económicas en que haya podido incurrir el contratista al proponer en la licitación o al convenir los precios de los diferentes ítems, esto es, no es un mecanismo apto jurídicamente para modificar en su favor el álea que consciente y voluntariamente haya querido correr el proponente en su oferta, para posicionarse ventajosamente en la evaluación de las propuestas.”



28/10/2008


15/04/2009


12/06/2009- 20/08/2009 10/09/2009- 27/09/2009 20/10/2009- 16/11/2009 18/11/2009- 25/02/2010 216 días


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VIII. DECISUM

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PRETENSIONES

1. Demanda principal INTRALOT DE COLOMBIA, SOLICITA:

PRETENSIONES PRINCIPALES

Que se declare que se ha producido el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él.

Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004.

Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante la suma correspondiente a la totalidad de los perjuicios sufridos por la demandante, tanto por daño emergente como lucro cesante, como consecuencia de que el mercado de apuestas futboleras en Colombia haya resultado sustancialmente menor del estimado por las partes y, en general, como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004.

Que en subsidio de la pretensión anterior:

Se declare que como consecuencia de información deficiente de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 001 de 2003 y, en general, de la conducta observada por ETESA durante el proceso de licitación que finalizó con la

DECISIÓN

Se niegan todas las pretensiones principales y subsidiarias

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celebración del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, así como de la ocurrencia de hechos no imputables al contratista, la demandante sufrió daños antijurídicos que no le han sido indemnizados; y como consecuencia, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante la totalidad de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante ha sufrido por los hechos descritos en la petición Que se decrete la terminación del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole.

Que se condene a EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago.

Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

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La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.

Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso.

PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Que se declare que se ha producido el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él.

Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004.

Que a la luz de la realidad contractual y con el propósito de restablecer el equilibrio económico del contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, de tal manera que la demandante recupere las pérdidas sufridas y obtenga la utilidad dejada de percibir, se disponga la revisión del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, disponiéndose lo siguiente:

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Que la cláusula sexta del Contrato se modifique, suprimiéndose su parágrafo primero y eliminándose la parte final de la misma cláusula sexta en donde se dispone ―sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta‖, así como toda otra referencia al pago mínimo mensual garantizado.

Que el término de duración de la concesión previsto en la cláusula segunda del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, se extiende durante todo el lapso de tiempo que, según lo que se establezca en proceso, resulte necesario para obtener el pleno restablecimiento del equilibrio económico del Contrato y en todo caso por un lapso no menor a la ampliación de los dos años y medio contemplada en el Contrato de Concesión.

Que las inversiones a cargo de la demandante por concepto de plan de mercadeo y publicidad, lo mismo que el plan de expansión de inversión en terminales a cargo de la demandante, deben guardar la debida proporción frente a las cantidades de ventas brutas reales y ajustarse a la realidad económica del Contrato, disponiéndose, por tanto, su modificación en las cantidades o según la metodología de estimación de las mismas que para el efecto determine el Tribunal, de conformidad con lo que se establezca en el proceso.

Que los porcentajes de derechos de explotación previstos en la Cláusula sexta del Contrato de Concesión, deben disminuirse al 17 % de las ventas brutas mensuales previsto en la Ley 643 de 2001 o, en su defecto, a los

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porcentajes que el Tribunal considere procedentes, en todo caso inferiores a los contenidos en el Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, durante toda la vigencia del Contrato o, en su defecto, solamente a partir de la fecha del Laudo y hasta la terminación del Contrato.

Las demás modificaciones a las condiciones del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 que, complementándose con las anteriores, a juicio del Honorable Tribunal resulten adecuadas y consulten de mejor manera la realidad contractual y procesal y la finalidad de restablecerle al contratista el equilibrio económico del Contrato.

Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a efectuar en favor de la demandante los pagos que resulten procedentes de conformidad con las modificaciones del Contrato de Concesión que sean ordenadas por el Tribunal en los términos de la pretensión anterior, comprendiendo, entre otros, el reembolso del valor que como consecuencia de la aplicación del parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión y la parte final de la cláusula sexta del mismo Contrato, haya pagado la demandante por encima de los derechos de explotación y gastos de administración.

Que a la luz de la realidad contractual y como complemento de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante la indemnización de los perjuicios que, a la vista del resultado de las pretensiones anteriores, no hubieren alcanzado a cubrirse, de tal

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manera que en conjunto, se produzca el pleno restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, que es lo que con este proceso se pretende.





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SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, según el cual ―Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato‖ y de la parte final de la cláusula sexta del mismo Contrato en donde se dispone: ―sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta‖.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a reintegrarle a la demandante la totalidad de las sumas de dinero que ésta dio o pagó en virtud de las estipulaciones nulas o ineficaces a que se refiere la pretensión anterior, conservando solamente la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ las sumas que resulten de aplicar a las ventas brutas de las apuestas que se hayan efectuado cada mes y hasta la fecha del pago, el porcentaje de derechos de explotación más los gastos de administración según lo dispuesto en la Cláusula Sexta del Contrato o aplicando los porcentajes que el Honorable Tribunal determine.

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Dicho reintegro deberá hacerse indexado según los índices oficiales de inflación junto con los intereses que correspondan por el lucro cesante de las sumas de dinero materia de la restitución, desde el día en que fue realizado cada pago y hasta el día en que se produzca la restitución solicitada, o durante el periodo que señale el Tribunal.

Que se declare que ETESA es responsable de los perjuicios sufridos por la demandante por causa o con ocasión del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante todos los perjuicios sufridos en la cuantía que resulte probada en el proceso, y se ordene cualquier medida adicional que a juicio del Honorable Tribunal consulte de mejor manera la realidad contractual y procesal y la finalidad de restablecerle al Contratista el equilibrio económico del Contrato 0001 del 22 de julio de 2004.

Se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 se ha visto afectada por circunstancias no imputables a la demandante, que generaron el rompimiento del equilibrio económico de dicho Contrato; y

Se decrete la terminación del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del

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Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole





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TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Que se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 se ha visto afectada por circunstancias no imputables a la demandante, que generaron el rompimiento del equilibrio económico de dicho Contrato.

Que se decrete la terminación del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole.

Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ es responsable a título de indemnización, de los perjuicios que el Contratista ha sufrido derivados del rompimiento del equilibrio económico del Contrato.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante los perjuicios sufridos por ésta tanto por daño emergente como por lucro cesante, en la cuantía que resulte probada en el proceso, incluyendo intereses moratorios y actualización sobre el valor de las condenas.

Que se ordene cualquier medida adicional que a juicio del Honorable Tribunal consulte de mejor manera la realidad procesal y la finalidad de

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restablecer hacia el pasado el equilibrio económico del Contrato 0001 del 22 de julio de 2004.





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CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

Que el Tribunal, teniendo en consideración que se trata de un contrato en ejecución, reconozca la combinación de cualquiera de los puntos de las pretensiones principales, con cualquiera de los grupos de las subsidiarias y/o el decreto de cualquier medida que a juicio del Tribunal conduzca a la indemnización plena del contratista o al restablecimiento pleno del equilibrio económico del contrato y, en general, cualquier medida que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera las pretensiones de alivio contractual, que es lo que con este proceso se pretende.

Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso

2. Demanda de reconvención

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, SOLICITA:

PRETENSION PRIMERA PRINCIPAL Y SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES

Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el ―Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol‖, celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No.

No proceden la pretensión primera principal y sus sucesivas

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001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, especialmente de las obligaciones contenidas en la CLÁUSULA OCTAVA del mencionado contrato y en particular, sin limitarse a ellas, las establecidas en los numeral 2, literales c, numeral 3, 4, 5, y 13., incumplimiento que impidió a ETESA recibir el monto de los dineros esperados y proyectados por INTRALOT en su propuesta, que forma parte integral del contrato.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a ETESA, la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual.

PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL CON SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES

Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el ―Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol‖, celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, por no haber obrado según lo pactado en el ―Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual Grantizado‖, de la Cláusula Sexta de dicho acuerdo de voluntades y

Se declaran probadas parcialmente la pretensión subsidiaria principal de la demanda de reconvención

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no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario con su propuesta y que sirvió de base para la adjudicación del respectivo contrato.

Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión anterior, se declare que INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A. - INTRALOT DE COLOMBIA, está obligada a cumplir, por todo el tiempo de la ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por éste dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%.

Que se declare como consecuencia de accederse a las pretensiones primera y segunda anteriores, que INTRALOT está obligado a cumplir íntegra y cabalmente con la pretensión económica referida, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores, se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA

PROCEDE

Se niegan las demás pretensiones

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SALUD ETESA, la cantidad de $17.525.905.770.oo, correspondientes a Derechos de Explotación y Gastos de Administración mínimos garantizados, causados y dejados de pagar con corte al 10 de Marzo de 2009 o la que sea certificada por ETESA o determinada por el Tribunal, al momento de expedir el laudo.

PRETENSIONES COMUNES A LA PRIMERA PRINCIPAL SUS SUCESIVAS Y CONCECUENCIALES; Y A LA SUBSIDIARIA SUS SUCESIVAS Y CONCECUENCIALES.

Con el fin de dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño, contemplado en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, solicito que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la demandada en reconvención, se le liquiden intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Ley, desde el momento en que se demuestre que inició el incumplimiento y hasta cuando se realice el pago. En caso de que el Tribunal encuentre que no es viable el anterior índice de actualización y liquidación de las condenas, le solicito proceder a la liquidación de interés corriente bancario o del IPC o de cualquier otro que el Tribunal encuentre adecuado a este fin.

Todas las condenas las deberá cancelar la demandada en reconvención dentro de los tres días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, y así se solicita.

Que se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, al pago de las costas del proceso, incluidas las

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agencias en derecho.‖

Decisión unánime: Salvamento de voto: Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda de reconvención Prosperan parcialmente las pretensioens de la demanda de reconvención.

No 1 No

No

No

Sí

EXCEPCIONES

La EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, en la contestación de la demanda principal, PROPONE:

Inexistencia de los presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato fundamentada en la teoría de la imprevisión

Inexistencia de la obligación de restablecimiento a cargo de Etesa, por ausencia de hechos imputables a ella, y ausencia de culpa o dolo generadores de responsabilidad

Responsabilidad exclusiva del contratista respecto de cualquiera de los hechos que lo afectan al haber establecido como derechos de explotación el equivalente al doble de la suma proyectada por Etesa y haber ejecutado ineficientemente el contrato

Imposibilidad de revisión del contrato, para su terminación anticipada, modificación de sus condiciones, o prórroga por ausencia de causas

El Tribunal RESULEVE:

Declarar probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA en la contestación de la demanda principal y su reforma

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legales para ello y en cuanto a la prórroga contractual por prohibición expresa de la ley

Inexistencia de nulidad de la Cláusula Sexta (Parágrafo y parte final), del contrato de concesión objeto de debate

Excepción de oficio.- la genérica y oficiosa del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte INTRALOT DE COLOMBIA, en la contestación de la demanda de reconvención PROPONE:

El cumplimiento del Contrato Concesión No. 0001 de 2004 por parte de INTRALOT


Declárase probada parcialmente

Valor de la decisión VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS ($22.235’961.126)


MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.064’948.700)


NO APLICA

IX. EVENTUALES






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FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES INVERSIONES BALDOCCHI VS TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD PROPIEDAD HORIZONTAL y TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.

I. IDENTIFICACIÓN

Laudo arbitral de: INVERSIONES BALDOCCHI VS TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD PROPIEDAD HORIZONTAL y TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.

Convocante INVERSIONES BALDOCCHI S. EN C. y FRANCISCO ALBERTO BALDOCCHI ROVIDA


Naturaleza del Convocante Sociedad mercantil en comandita

Sector de Actividad Económica Distrital

Convocado TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD PROPIEDAD HORIZONTAL y TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.


Naturaleza del Convocado Sociedad mercantil anónima


Transporte



Árbitros JORGE SANTOS BALLESTEROS

JORGE GUZMAN MORENO

GERMAN ALBERTO BULA ESCOBAR

Secretario (a) CARLOS MAYORCA ESCOBAR

Se presentó demanda de reconvención

NO

Cuantía de la demanda principal NO APLICA

Cuantía de la demanda de reconvención

NO APLICA

II. DESCRIPCIÓN DEL CASO CON CRITERIOS DE TIEMPO, LUGAR Y MODO .

Los sucesos que originaron la presente demanda arbitral,

se remontan al año de 1998, cuando por orden de los

administradores de la sociedad TERMINAL DE

TRANSPORTE S.A., se da inició a la construcción de 12

nuevas taquillas en los módulos 1, 2 y 3 del Edificio

TERMINAL BOGOTÁ T.B., construcción que se

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encontraba en ejecución cuando el Consejo de

Administración en reunión de 12 de noviembre de 1998

como consta en el Acta No. 8 de la misma fecha, sometió

a consideración de sus miembros la propuesta de

autorizar las obras que serían destinadas a la venta de

pasajes.

En síntesis, el Consejo de Administración se reunió para

autorizar un hecho cumplido cuya ejecución, se recalca,

no contó con el análisis, debate y posterior aprobación

de ninguno de los órganos de administración o dirección.

Lo cual ocasionó un perjuicio grave en los locales

comerciales de INVERSIONES BALDOCCHI, en razón

estos dejaron de ser esquineros en sentido

arquitectónico, por cuanto los costados sur del local 1-

127 y oriente del local 3-130, dejaron de lindar con zonas

comunes para hacerlo con las taquillas de cuya

construcción trata el presente proceso arbitral. Lo que

conllevo a la pérdida del valor económico del local

comercial de INVERSIONES BALDOCCHI.


¿Bajo los lineamientos del régimen legal de la propiedad horizontal, qué facultades tiene el Consejo de Administración?

¿Responde a título de culpa grave una entidad del Estado por negligencia e inobservancia del régimen y el reglamento de propiedad horizontal?

Problema(s) jurídico(s) principal(s)

Ratio decidendi

Reglamento de propiedad horizontal del Terminal Bogotá T.B. de cual tenemos que puede tener origen en una voluntad unilateral o plurilateral que implica la posibilidad de adherirse para todos aquellos que adquieran las unidades privadas del edificio o conjunto.

En consecuencia puede decirse que el reglamento de

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propiedad horizontal constituye un contrato de adhesión, entendido como aquel en que una sola de las partes es la que define las condiciones y términos contractuales y la otra los acepta, es decir que no existe discusión de los términos del contrato entre los contratantes. En el evento presente cabe destacar que el propietario inicial de la copropiedad fue la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., titular del derecho de dominio del lote sobre el cual se construyó el edificio TERMINAL BOGOTÁ T.B., como de la construcción por haberla levantado a sus propias expensas, procedió a declarar constituido en propiedad horizontal el citado edificio mediante la escritura pública No. 10 de enero 6 de 1984, Notaría 12 de Bogotá, y como copropietario que es, quedó sujeto a la citada reglamentación.

El régimen de propiedad horizontal se define como un sistema jurídico que regula el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto construido o por construirse Dicho régimen regula entonces una forma de propiedad sobre inmuebles que tiene una doble connotación para los propietarios: son titulares del derecho de dominio de bienes privados y a su vez copropietarios en común y proindiviso, en proporción a los coeficientes de copropiedad, sobre los bienes denominados ―comunes‖ que ―permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce y explotación de los bienes de dominio particular‖.

En lo referente a los bienes comunes determina el Tribunal que no pueden confundirse con los Bienes privados de uso público debido a que estos son bienes de propiedad privada, propiedad exclusiva o unidades privadas, aclarando que dentro de éstos se encuentran las ―unidades privadas de uso público‖ de propiedad de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. que son destinados para el normal funcionamiento de la terminal como si se tratara de un bien común, pues las unidades privadas de uso público descritas en el art. 29 del reglamento, comprenden zonas de cola, plataformas de ascenso y descenso para buses y taxis interurbanos y urbanos, salas de espera y zonas de acceso. Por lo tanto este ente puede concluir que las taquillas cuya construcción originó el conflicto sometido a arbitramento, fueron levantadas en zonas comunes del Edificio TERMINAL BOGOTÁ T.B.

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El reglamento, en su art. 24 establecía prohibiciones a los propietarios y demás personas que usaran los bienes comunes, entre ellas, en el literal e), expresamente, ―Realizar construcciones de cualquier tipo, en o sobre las áreas comunes‖. En concordancia con lo anterior, igualmente se consignó como prohibición ―obstruir la circulación interior del edificio, escaleras y demás elementos comunes, especialmente las áreas destinadas a la locomoción o permanencia de los propietarios o usuarios del servicio público de transporte.‖

Es tal la importancia que revisten los bienes comunes, que el reglamento establece en su art. 23 bajo el título ―RESPONSABILIDAD‖, que los propietarios responden hasta de la CULPA LEVE en el ejercicio de los derechos sobre los mismos, comoquiera que están obligados a observar especial ánimo de diligencia y cuidado a fin de mantener la integridad y conservación de estos bienes.

Por tal motivo, el Tribunal considera que el Consejo de Administración del edificio TERMINAL BOGOTÁ T.B., carecía de facultades y atribuciones para (i) autorizar a los copropietarios o usuarios de bienes comunes de la copropiedad la construcción de taquillas en zonas comunes, (ii) disponer o donar bienes comunes de la copropiedad, comoquiera que, de una parte se encontraba limitado por expresa prohibición del art. 24 del reglamento consistente en realizar construcciones de cualquier tipo en o sobre las áreas comunes sin excepción de ninguna clase y en tal virtud, mal podría considerarse facultado para ello. Esto tampoco puede deducirse de ninguna de las facultades del Consejo de Administración y de la Asamblea General de copropietarios que vienen relacionadas en los arts. 63 y 69 del reglamento de propiedad horizontal vigente para la época de ocurrencia de los hechos que originaron la controversia materia de este laudo. De otra parte, el ejercicio de actos de disposición y/o donación de bienes comunes sólo puede predicarse de quienes ostentan el derecho de dominio sobre los mismos. Para el caso de la propiedad horizontal, son los copropietarios que son sus dueños en común y proindiviso en la proporción correspondiente a sus respectivos coeficientes de copropiedad, quienes no escapaban a las prohibiciones impuestas por el reglamento.

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Encuentra el Tribunal que la prohibición es de tal entidad, que no le confiere a ningún órgano la facultad de disponer a su arbitrio sobre su aplicación, entonces, para poder adelantar obras de esta naturaleza, se requería acudir a la voluntad de la Asamblea General con las mayorías requeridas y proceder a reformar el reglamento en el sentido de levantar la correspondiente prohibición.

Para el Tribunal es claro que el Consejo efectivamente impartió su aprobación a la propuesta presentada y leída en la reunión, toda vez que no aparece registrada votación de los asistentes, a diferencia de lo sucedido con los demás puntos tratados en la reunión, sobre los cuales hubo pronunciamiento expreso de aprobación por parte del Consejo y así quedó plasmado en el Acta No. 8, entre otros, el aumento del valor de la caja menor, adquisición de muebles y equipos de oficina, aumento para la contratación y/o compras, adquisición de un computador, otorgar facultades al administrador y a los abogados para hacer arreglos de cobro prejurídico con los copropietarios sin límite de valor por concepto de cobros de administración y servicios públicos, etc…

Imperativo resulta para el Tribunal afirmar que, en el caso de la construcción de las taquillas, no existió decisión previa del Consejo de Administración que autorizara su ejecución. No es posible confundir la formulación de una proposición con la aprobación que éste órgano debió impartir en forma expresa, previa discusión y votación y dejar así claramente plasmada su decisión en tal sentido en el acta de la reunión.

Esto significa que la construcción estaba precedida de un proyecto con sus correspondientes planos, necesarios para que las obras ya se hubieran iniciado, razón por la cual las nuevas unidades (taquillas) estaban determinadas en forma tan precisa en la proposición. Lo conducente habría sido formular la propuesta para después de su aprobación, proyectar la obra y su posterior ejecución.

En ningún caso, encontrándose en ejecución la construcción de las taquillas para el momento en que se sometió a consideración y aprobación del Consejo de Administración, se trataba de autorizar su construcción; en efecto, a lo sumo, se estaría frente a la ratificación de las obras de construcción de las taquillas que fueron

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adelantadas arbitrariamente, es decir, un hecho cumplido, y de todas formas haciendo caso omiso de la existencia de expresa prohibición al respecto.

Lo anterior lleva a concluir al Tribunal que desde el punto de vista material al analizar el contenido del acta, no existió decisión, ya que ésta no consta de manera inequívoca al omitirse el voto expreso de la mayoría de los miembros del Consejo sobre el tema propuesto. Se resalta que, como lo afirma la doctrina, la deliberación de todo cuerpo colegiado, como es el caso del Consejo de Administración en cuyo seno se originó el Acta No. 8, es parte del proceso en el cual se forma su voluntad, pero es previa a la resolución que se adopte.

El derecho esencial de los miembros de un cuerpo colegiado como el Consejo de Administración de expresar su voluntad a favor o en contra de cada propuesta que deba decidirse, se concreta en el voto. En consecuencia los votos emitidos en la reunión se cuentan para determinar el resultado negativo o el acuerdo sobre cada asunto tratado. El voto es un acto individual y unilateral de cada miembro y el acuerdo es un acto colectivo, toda vez que es la expresión de la voluntad de un ente colegiado. El acuerdo se forma con el concurso de la mayoría de votos exigida en la ley o en el reglamento, circunstancia que debe constar en el acta, lo que no ocurre en el Acta No. 8 que se viene analizando.

Así mismo, desde el punto de vista formal tampoco puede afirmarse que hubo decisión comoquiera que en el texto del acta no quedó plasmada la voluntad expresa del Consejo de impartir su aprobación pues no hay constancia en él, de haber votado la propuesta sometida a su consideración y, en consecuencia, no es posible para el Tribunal, deducir un resultado negativo o afirmativo sobre la misma, no obstante existir tanto quórum deliberatorio como decisorio, conforme a lo señalado en el art. 70 del reglamento de propiedad horizontal contenido en la escritura 10 de 1984, Notaría 12 de Bogotá.

De otra parte, respecto a la aprobación del Acta No. 8, tal circunstancia no fue acreditada al Tribunal de ninguna manera, en virtud de que en la misma reunión no se aprobó ni se designaron delegatarios para tal fin.

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En lo referente a la culpa grave endilgada a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., el Tribunal advierte que antes de entrar a determinar la existencia de la culpa grave por los hechos que han quedado suficientemente decantados, se hará mención del ordenamiento jurídico colombiano, según el artículo 63 del Código Civil, se distinguen tres clases de culpa, de un lado, culpa grave, negligencia grave, culpa lata y de otro lado, culpa leve, descuido leve, descuido ligero y culpa o descuido levísimo, por supuesto que de acuerdo con aquél artículo, la primera de las mencionadas, es decir la negligencia grave , ―en materias civiles equivale al dolo‖, que consiste, según el primer inciso del artículo mencionado ― en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios‖.

El Tribunal observa que, la prohibición para los propietarios y demás personas que usen los bienes comunes, de ―realizar construcciones de cualquier tipo en o sobre las áreas comunes‖ así como ―obstruir la circulación interior, especialmente las áreas destinadas a la locomoción o permanencia de los propietarios o usuarios del servicio público de transporte.‖

En otros términos, lo que los demandantes pretenden no es otra cosa que la declaratoria de una falta de diligencia inexcusable en cabeza de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. por inobservancia del régimen y el reglamento de propiedad horizontal de la Terminal copropiedad y por violación del mismo régimen y reglamento

Para el Tribunal es evidente que el Consejo de Administración era consciente de la existencia de la prohibición, pese a lo cual trató de desestimar su carácter general, para afirmar que no era aplicable al caso de la aprobación de la propuesta referida a la construcción de las nuevas taquillas, amparándose en la ―adecuada prestación del servicio público…‖ cuando en realidad el servicio público se refiere al Transporte y no al edificio, pues es la actividad del Transporte la que está considerada como servicio público.

Finalmente, es preciso, para el Tribunal destacar que

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con una decisión del Consejo de Administración en orden a autorizar la construcción de taquillas por la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., dicha decisión hubiera violado flagrantemente el reglamento de propiedad horizontal por las siguientes razones que aquí se sintetizan:

Por desconocimiento del art. 24 que consagraba la prohibición expresa a los copropietarios para realizar construcciones de cualquier tipo en o sobre las zonas comunes de la copropiedad.

Por extralimitación o exceso en el ejercicio de las funciones del Consejo de Administración al decidir sobre una materia que no se encontraba dentro de la órbita de sus facultades.

Por tratarse de una decisión que hubiese implicado la ―desafectación de bienes comunes‖, tampoco era posible por referirse a una figura que introdujo la Ley 16 de 1985 pero que para el presente caso no operaba dado que la copropiedad no se acogió a su normatividad, siendo aplicable únicamente la Ley 182 de 1948 que no contemplaba la figura y tan solo habló en su art. 12 de ―todo acuerdo que entrañara una sensible alteración en el goce de los bienes comunes‖, para cuyo efecto se requería de la unanimidad de los copropietarios asistentes a la reunión y,

Porque la figura de la desafectación de bienes comunes, es factible en el caso de bienes comunes ―no esenciales‖, más no en los ―esenciales‖ que están constituidos, entre otros, por las zonas de circulación indispensables para el aprovechamiento de los bienes privados y las taquillas se construyeron sobre bienes comunes esenciales, vale decir, las áreas de circulación de los Módulos 1 y 3, como atrás se indicó.

Finalmente tenemos que para los demandantes, la autorización dada por el Consejo de Administración del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., para la construcción de las doce (12) ―taquillas‖, constituye una modificación abusiva y por vías de hecho del reglamento de propiedad horizontal y los coeficientes, generando perjuicios a los comerciantes de los módulos afectados y a la copropiedad, por cuanto el artículo 69 del reglamento

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vigente al momento en que ocurrieron los hechos, determinaba de manera ―taxativa‖ cuáles eran las funciones del Consejo de Administración del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD, y ninguna de sus facultades o atribuciones le permitía modificar las zonas comunes, reformar el reglamento y mucho menos, entregar al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., a título de ―donación‖, las unidades o ―taquillas‖ construidas.

Según el texto de la demanda presentada por los convocantes, la construcción de los locales comerciales, mal denominadas ―taquillas‖, por parte del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. con la complicidad de sus administradores al interior del Consejo de Administración del TERMINAL BOGOTA COPROPIEDAD, generó perjuicios económicos a los convocantes, originados en el hecho de haber la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. construido, administrado y arrendado locales comerciales para venta de comestibles en zonas comunes, lo que constituye una falta grave al reglamento de la copropiedad que perjudicó directamente a los convocantes, quienes no han podido disfrutar, usar y gozar los locales comerciales en las condiciones que inicialmente se acordaron

Se señala en la demanda introductoria de este proceso que los perjuicios generados con la construcción de los locales comerciales en zonas comunes del EDIFICIO TERMINAL BOGOTÁ T.B. por parte del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., ascienden alrededor de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) moneda legal por cada uno de los locales 1-127 y 3-130 de propiedad de INVERSIONES BALDOCCHI Y CIA. S. EN C., que se vieron afectados así por un detrimento económico en un 30% respecto del valor comercial de los locales cuando dejan de ser esquineros para convertirse en medianeros.

Reitera la demanda que por estos hechos la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., debe resarcir los perjuicios económicos ocasionados a los convocantes como propietarios de los locales y establecimientos de comercio ubicados en las esquinas de cada uno de los módulos, en razón al detrimento que se produjo en su valor y sus ventas con la construcción ilegal de las ―taquillas‖ que terminaron funcionando como locales comerciales

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Durante la inspección judicial el Tribunal verificó que los locales dejaron de ser esquineros en sentido arquitectónico, por cuanto los costados sur del local 1- 127 y oriente del local 3-130, dejaron de lindar con zonas comunes para hacerlo con las taquillas de cuya construcción trata el presente proceso arbitral. De igual manera se verificó que en cada caso el costado ―afectado‖ no tenía uso comercial dada la construcción de muro en la culata que hace inexistente la ―visual‖ propia de los locales esquineros en sentido estricto, a la que se refiere el arquitecto PINTO en el oficio dirigido a la convocante y allegado por esta al expediente a manera de concepto experto en su apoyo.

De tal modo que el daño emergente debe determinarse a partir de definir si los locales bajo análisis sufrieron demérito en su precio al perder su condición de esquineros.

Para el Tribunal las consideraciones generales sobre mayor valor de los locales o inmuebles esquineros no prueban el perjuicio que se invoca. No está probado, ni existen indicios en esa dirección, que se haya producido demérito en el valor de los locales. No hay entonces espacio para abordar el tema de la relación de causalidad puesto que el daño no aparece probado como existente. Por lo tanto el Tribunal considera que no aparece probado que la construcción de las denominadas ―taquillas‖ adosadas a los locales 1-127 Y 3-130 hubiese generado para dichos locales el demérito del valor comercial que el extremo convocante deprece

En cuanto al lucro cesante para el Tribunal no aparece probado que la construcción de las denominadas ―taquillas‖ adosadas a los locales 1-127 Y 3-130, y su arrendamiento para operar locales comerciales competidores contiguos a los establecimientos de comercio hubiesen generado para dichos locales, en una relación de causa a efecto, la afectación comercial que el extremo convocante alega, consistente en disminución en ventas y utilidades

Tema principal Incumplimiento de las obligaciones contenidas en el reglamento de propiedad horizontal de la TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD PROPIEDAD HORIZONTAL.

Tema Accesorio 1 Nulidad de la resolución contenida en el Acta N° 8,

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emitida por el Consejo de Administración del Terminal de Bogotá

Tema Accesorio 2

IV. CLASIFICACIÓN

Tipo de Contrato Propiedad Horizontal

Subclasificación


Posición del Ministerio Público En el laudo no se encuentra consignado el concepto del Ministerio Público


Normativas Principio de congruencia

Código de Procedimiento Civil: articulo 305.

Régimen legal de la propiedad horizontal

Ley 675 de 2001: artículo 3,19.

Ley 182 de 1948: artículos 2, 3 y 4.

Ley 16 de 1985.

Culpa grave


Responsabilidad Civil

Código Civil: artículo 2341, 2342, 2343.

Carga de la prueba de los daños solicitados por el demandante

Código Civil: artículo 1617 numeral 2.

Clausula Penal


Daño emergente y lucro cesante

Código Civil: artículos 1613 y 1614. Costas

Código de Procedimiento Civil: artículo 392, numeral 6.


Reglamento de Propiedad Horizontal del Terminal Bogotá T.B

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Corte Constitucional, Sentencia T- 035 de enero 30 de 1997: MP. Hernando Herrera Vergara

Culpa grave

Corte Constitucional, Sentencia C- 522 de 10 de julio del 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño

―En este sentido el citado reglamento constituye un negocio jurídico mediante el cual las partes, en condiciones de igualdad, pactan libremente las estipulaciones correspondientes y deciden sobre los derechos disponibles como a bien tengan. Sin embargo, las características propias del mismo y la circunstancia de que en él se pueden comprometer derechos constitucionales fundamentales, obliga a señalar que las mencionadas estipulaciones tienen que sujetarse a unas reglas mínimas de proporcionalidad, razonabilidad y objetividad, ajustadas a los mandatos constitucionales a fin de garantizar la convivencia pacífica entre copropietarios y vecinos, ante el goce legítimo de los derechos que en la comunidad se ejercitan, para así armonizarlos de manera que el ejercicio de los derechos de unos se limiten por el ejercicio de los demás. Por lo tanto, el contenido del reglamento de copropiedad no podrá ir más allá de la regulación de los derechos que exige el mantenimiento de la comunidad, de aquello que resulte necesario para su existencia, seguridad y conservación y con las limitaciones mencionadas; así las cosas, no podrán ser oponibles por virtud del mismo, cláusulas relativas a derechos que no trascienden el ámbito de lo privado y que por tanto, forman parte del núcleo esencial de derechos como la intimidad o la autonomía privada, sobre los cuales se admiten excepciones cuando entran en conflicto con los derechos de los demás o el orden jurídico. A contrario sensu, los derechos que trascienden ese espacio íntimo pueden ser objeto de regulación más amplia, siempre bajo los parámetros que imponen los principios y valores del ordenamiento constitucional. Esos límites procuran evitar que en las decisiones que se adopten en la Asamblea General de Copropietarios se violen los derechos de las minorías a través de la votación impositiva de la mayoría…..”

“Sobre las áreas sociales comunes recae una verdadera copropiedad que no pierde su carácter privado ni se transforma en “bien de uso público” en los términos del art. 674 del Código Civil; tampoco llega a erigirse en una zona privada que constituya un espacio público de uso general de la ciudadanía…”

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Responsabilidad civil

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 26 de Octubre de 1982. GJ N°2406, pg. 258.

Responsabilidad civil de las personas jurídicas (Teoría del Órgano)

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y de la extinguida Sala de Negocios Generales, Sentencia de 30 de junio de 1962

“La Ley positiva, y con ella jurisprudencia y doctrina al unísono, dicen que el perjuicio es uno de los elementos esenciales de la Responsabilidad Civil, sin cuya existencia y demostración no nace a la vida jurídica la obligación indemnizatoria. Apenas si parece verdad de Perogrullo afirmar que el daño es la base o punto de partida de toda acción reparatoria, porque, traduciéndose la Responsabilidad Civil en obligación de resarcir, lógicamente no puede concretarse nada donde nada hay que reparar. Tratándose de la Responsabilidad Civil generada por delitos o culpas que causen un daño en las cosas, el artículo 2342 del Código Civil señala las personas que por ser damnificadas pueden pedir indemnización de perjuicios: el propietario o poseedor de la cosa dañada o averiada; el usufructuario, habitador o usuario y aun el simple tenedor. Contempla esta disposición legal las diversas maneras como puede vincularse el derecho a las cosas, en forma que la situación jurídica que se invoca, a la vez que legitima el interés personal del demandante, da base inmodificable para determinar el alcance de la indemnización. De ahí que cuando alguien demanda el resarcimiento de un daño sufrido en una cosa suya sobre la cual afirma haber tenido o tener algún derecho, le corresponde, por mandato legal contenido en el precitado artículo 2342, no solamente identificar la cosa objeto del daño y probar éste, sino además determinar el derecho que tenía sobre ese bien, y como es apenas obvio, acreditar la existencia de ese derecho sobre el cual a la postre recae el daño”

“La persona jurídica, como en este caso, obra por intermedio de sus agentes desde el momento en que se le reconoce a esas personas plena capacidad para actuar en el comercio jurídico mediante la actividad de otros que estructuran su voluntad y bajo el entendido que esta es una responsabilidad directa derivada de las actuaciones dolosas o culposas de los agentes, sin

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Carga de la prueba de los daños solicitados por el demandante Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 10 de agosto de 1976. GJ 2393.Pág. 320.

Excepciones

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de septiembre del 2003

distingo de su cargo, posición o jerarquía en el interior de la organización, las cuales vienen a ser consideradas como propias de las personas jurídicas demandadas, teniendo, por lo mismo, la virtualidad de comprometerla inmediatamente, en tanto que, en últimas, la ficción entrañada por el ente moral determina que sus agentes, todos por igual, son el vehículo forzoso para exteriorizar y materializar su voluntad”

“para que un perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto: lo primero, porque sólo corresponde indemnizar el daño que se presenta como consecuencia inmediata de la culpa; y lo segundo, porque si no aparece como real y efectivamente causado, sino apenas como posibilidad de producirse, no entra en el concepto jurídico de daño indemnizable.” “de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, a quien demanda judicialmente la indemnización del perjuicio que ha sufrido le incumbe demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación depreca y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima.”

“existen notables diferencias, que impiden su confusión, disimilitudes que, inclusive, encuentran su génesis en la agudeza jurídica del derecho romano, puesto que en él se entendió la excepción como la proposición de un hecho nuevo destinado a aniquilar los efectos de la reclamación del demandante, al paso que la defensa se fundaba en la negación del derecho alegado en la demanda, noción que, perfeccionada por la incansable labor de la doctrina y la jurisprudencia, ha perdurado hasta nuestros días. De ahí que hoy deba inferirse que, en sentido estricto, un demandado se defiende cuando circunscribe su resistencia a los pedimentos del actor a negar los fundamentos de hecho o de derecho en que éste apoya su pretensión. Empero, si aquél no se limita a adoptar esa posición puramente negativa, sino que, yendo más allá, asume un plan de contraataque en el que aduce armas contrapuestas a las reclamaciones de aquél, consistentes en la alegación de hechos nuevos,

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 228 de 28 de noviembre de 2000

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de abril de 1937, XLV, 114; Sentencia del 31 de mayo de 1938, XLVI, 612.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de febrero de 2001.

Corte Suprema de Justicia, G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830

ya sean de naturaleza impeditiva o extintiva, pero, en todo caso, distintos de los afirmados en la demanda y encaminados a enervar los efectos jurídicos de éstos, en tal hipótesis, se decía, se está ante una verdadera excepción, la cual, reitérase, no puede asimilarse a cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor”

“Por sustracción de materia, no tiene porqué entrar en juego la excepción que se había convocado para oponerle”

"...No procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras,... confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa"

“En el evento de abrirse paso la posibilidad de las pretensiones, precisamente con el fin de verificar si los hechos aducidos como medio de defensa por el demandado, constituyen excepción de mérito, por tener la fuerza para enervarlas”

“De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”

Jurisprudencia Arbitral No se registra dentro del laudo jurisprudencia arbitral


Duración del Proceso desde la presentación de la demanda (en

02/03/2009

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días)


04/06/2009


24/06/2009- 13/07/2009 05/09/2009- 13/09/2009 21/10/2009- 28/09/2009 04/11/2009- 16/11/2009 21/11/2009- 30/11/2009 05/12/2009- 09/12/2009 11/12/2009- 19/01/2010 29/01/2010- 10/02/2010 13/04/2010- 08/06/2010 217 días


0

VIII. DECISUM

PRETENSIONES

Declare que conforme al régimen y el reglamento de propiedad horizontal contenido en las escrituras públicas números diez (10) del seis (6) de enero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), setecientos setenta y uno (771) del treinta (30) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) y cuatro mil cuatrocientos treinta y cuatro (4.434) del veintinueve (29) de octubre de dos mil tres (2003), otorgadas en la Notaría Doce (12) de Bogotá, el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD carecía de facultades y atribuciones para desafectar o para autorizar la desafectación de bienes de uso o servicio común de la copropiedad.

DECISIÓN

PRIMERO: Procede

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Declare que conforme al régimen y reglamento de propiedad horizontal, el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD carecía de facultades y atribuciones para autorizar la construcción de unas taquillas en zonas comunes de la copropiedad por parte del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.

Declare que conforme al régimen y el reglamento de propiedad horizontal, el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD carecía de facultades y atribuciones para disponer y/o donar bienes comunes de la copropiedad al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.

Declare que resolución contenida en el Acta N° 008 del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD del doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con la que se autorizó al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. para llevar a cabo la construcción de doce (12) nuevas ―taquillas‖, ubicadas en las partes extremas occidente y oriente de la zona de ―taquillas‖ correspondiente a los módulos 01, 02 y 03, es decir, cuatro (4) nuevas ―taquillas‖ por cada módulo, para un total de doce (12) ―taquillas‖ nuevas en la copropiedad, es absolutamente nula en los términos del régimen y el reglamento de propiedad

SEGUNDO: Procede

TERCERO: Procede

CUARTO: Procede

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horizontal.

Declare que el TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., como comunero y copropietario del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD, se encontraba sometido al régimen y al reglamento de propiedad horizontal

Declare que los administradores del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. que integraban el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD fueron negligentes por culpa grave en la inobservancia del régimen y el reglamento de propiedad horizontal.

Declare que el TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. fue negligente por culpa grave al violar el régimen y el reglamento de propiedad horizontal.

Declare que la autorización impartida por el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD y la construcción ilegal de las taquillas o locales contiguos a los locales 1-127 y 3- 130 por parte del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. generó perjuicios a INVERSIONES BALDOCCHI Y CIA. S. EN C., al desvalorizar los mismos.

Declare que la autorización del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ

QUINTO: Procede

SEXTO: Procede

SÉPTIMO: Procede

OCTAVO: No Procede

NOVENO: No Procede

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COPROPIEDAD y la construcción ilegal de las taquillas por parte del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., quien las arrendó para que operaran locales comerciales competidores contiguos a los establecimientos de comercio que operan en los locales 1-127 y 3- 130, generó perjuicios a FRANCISCO ALBERTO BALDOCCHI ROVIDA, al afectar su nivel de ventas, ingresos y utilidades.

Declare que los administradores del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. que integraban el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD y el TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. son responsables del perjuicio ocasionado a INVERSIONES BALDOCCHI Y CIA. S. EN C. al haber autorizado y construido ilegalmente las taquillas en zonas o bienes de uso o servicio común, contiguas a los locales 1-127 y 3- 130.

Declare que los administradores del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. que integraban el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD y el TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. son responsables del perjuicio ocasionado a FRANCISCO ALBERTO BALDOCCHI ROVIDA con la construcción ilegal y el funcionamiento irregular de establecimientos de comercio contiguos a los locales 1-127 y 3- 130.

DÉCIMO: No Procede

DÉCIMO PRIMERO: No procede

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Declare que el TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. es responsable de los perjuicios ocasionados a INVERSIONES BALDOCCHI Y CIA. S. EN C. y FRANCISCO ALBERTO BALDOCCHI ROVIDA, directamente y/o por intermedio de sus administradores y representantes ante el CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN del TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD, en los términos del artículo 2347 del Código Civil.

Condene al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. a pagar a INVERSIONES BALDOCCHI Y CIA. S. EN C. la indemnización que corresponda por la desvalorización de los locales 1- 127 y 3-130.

DÉCIMA CUARTA: Condene al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. a pagar a FRANCISCO ALBERTO BALDOCCHI ROVIDA la indemnización que corresponda por la disminución en ventas, ingresos y utilidades con ocasión de la construcción y el funcionamiento de establecimientos de comercio contiguos a los establecimientos de comercio que operan en los locales 1-127 y 3-130.

Condene al TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. a pagar a INVERSIONES BALDOCCHI Y CIA. S. EN C. y a FRANCISCO ALBERTO BALDOCCHI ROVIDA la corrección monetaria que corresponda sobre la indemnización.

DÉCIMO SEGUNDO: No procede

DÉCIMO TERCERO: No procede

DÉCIMO CUARTO: No procede

DÉCIMO QUINTO: No procede

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Decisión unánime: Salvamento de voto: Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda de reconvención Prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda de reconvención.

SÍ NO NO

SÍ

NO APLICA

NO APLICA

EXCEPCIONES

TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. PROPONE:

Inexistencia de la obligación de indemnizar.

Cobro de lo no debido.

Inexistencia del daño reclamado por la actora.

Todas las que resulten probadas


No proceden ninguna de las excepciones.

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de acuerdo con el artículo 306 del c.p.c.

TERMINAL BOGOTÁ COPROPIEDAD, PROPONE:

Falta de competencia.

Caducidad.

Ausencia de presupuestos de orden sustancial para reclamar responsabilidad antillana

Inexistencia de perjuicios.

Valor de la decisión OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.765.000.00)


Sin costas a cargo de las partes


NO APLICA

IX. EVENTUALES






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FICHA PARA EL ESTUDIO DE LAUDOS ARBITRALES NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES VS RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

I. IDENTIFICACIÓN

Laudo arbitral de: NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES VS RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

Convocante NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES


Naturaleza del Convocante Persona Natural

Sector de Actividad Económica Nacional

Convocado RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC


Naturaleza del Convocado Establecimiento Publico


Defensa



Árbitros FERNANDO ÁLVAREZ ROJAS

ALFONSO BELTRÁN GARCIA

MELBA ARIAS LONDOÑO

Secretario (a) JUAN PABLO RIVEROS LARA

Se presentó demanda de reconvención NO

Cuantía de la demanda principal CUATROCIENTOS DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($402.804.212)

Cuantía de la demanda de reconvención NO APLICA

II. DESCRIPCIÓN DEL CASO CON CRITERIOS DE TIEMPO, LUGAR Y MODO

El 27 de septiembre del 2004 el señor Umaña suscribe un contrato de arrendamiento con la RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR, el objeto del contrato fue entregarle en arrendamiento, un local o área de 15 mts2 al interior de la reclusión, destinada para el funcionamiento de un sistema computarizado de telefonía local, discado directo nacional e internacional organizado y administrado por su cuenta, el cual permite a las internas hacer uso del servicio de comunicaciones.

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En el contrato se estipulo que tendría una duración de 36 meses contados a partir de 1 de noviembre del 2004, lo que implica que el contrato terminaría el 31 de octubre de 2007, a su vez el contrato estipula como valor del canon de arrendamiento la suma de $300.000 mensuales reajustables de conformidad con el IPC, por concepto de servicios públicos la suma de $50.000 mensuales reajustables de conformidad al IPC, y el reconocimiento al expedido del 3%del valor de la factura neta.

Para el pago de las obligaciones a cargo del arrendatario derivadas del contrato celebrado, se le consignaría a las reclusas en una cuenta de la reclusión un monto de dinero y con esta consignación en la pagaduría le cargaban un carné con el valor para hacer uso de los servicios, que según el uso se iba descontando. Con base en las planillas que se firmaban al momento de prestar los servicios el demandante presentaba la correspondiente cuenta de cobro a la administración del reclusorio a fin de que los valores a pagar se realizan los descuentos por arrendamiento, servicios públicos, porcentaje pactado y salarios de las internas que laboran para el establecimiento de comercio, por lo que se afirma que el arrendatario no dispone de manejo de dinero El 25 de enero de 2005 fue cerrado de forma unilateral con candado el local objeto del presente contrato por orden del mayor URIEL JARAMILLO director encargado para esa época de la RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR, impidiéndole la ejecución del contrato, incumpliendo así las obligaciones contenida en el numeral quinto de la cláusula quinta de dicho contrato.

Para el 29 de junio de 2005 se le devuelven las cuentas de cobro por el valor de 6.745.100 presentadas a dicha institución correspondiente a los meses de noviembre diciembre de 2004 y enero de 2005, cuando el señor Umaña tuvo el usufructo del local.

Por lo anterior el demandante inicia él envió de una serie de comunicaciones en las que manifiesta el incumplimiento que se está presentando en la ejecución del contrato de arrendamiento por él suscrito.

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El contrato contenía una obligación a cargo de la RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR que consistía en: girar en los primeros ocho días los recaudos hechos en el mes anterior por concepto de ventas a las internas a favor del arrendatario. Por lo tanto la RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR al no cancelarla oportunamente este valore incumple el contrato.


Problema(s) jurídico(s) principal(s) ¿A la luz de la ley 80 de 1993, cómo se desarrolla el principio de autonomía de voluntad de las partes para la configuración de un contrato estatal?

¿Qué limites tiene una entidad pública en el uso de las potestades exorbitantes?

¿Puede una entidad pública ser civil y contractualmente responsable por los perjuicios ocasionados, aún cuando ambas partes incumplieron recíprocamente un contrato bilateral?

Ratio decidendi La causa del contrato es la atención de un servicio público de comunicación local, nacional e internacional al interior del centro de reclusión, servicio requerido por las reclusas. El espacio en que el contratista presta el servicio hace parte del centro de reclusión. El contratista por su parte coloca equipos de telecomunicación por su cuenta, los necesarios para la atención del servicio que realiza el contratista. Por tal motivo este contrato se aleja del contrato típico de arrendamiento para aproximarse al contrato de concesión definido en la ley 80/93.

Pero independientemente de si se trata de un contrato de arrendamiento o de concesión, la ley 80 bajo un criterio subjetivo, no deja duda de la existencia del contrato estatal y deja a la autonomía de las partes el clausulado contractual. De tal modo, resalta el tribunal, que cualquiera que sea el tipo contractual que las partes hayan convenido cierto es que se le somete al

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tribunal a su consideración un contrato oneroso, bilateral y sinalagmático.

El contrato además es de tracto sucesivo por su ejecución prolongada en el tiempo y porque las obligaciones principales que se generan de entregar la tenencia del bien para la explotación de un servicio a favor de las reclusas, contra el pago de un canon y una participación en el beneficio económico derivado de la prestación de un servicio, no son de ejecución instantánea sino de tracto sucesivo.

Con la observancia de que el contrato celebrado por las partes, declara el Tribunal de arbitraje que tiene una naturaleza atípica por no tratarse de un contrato típico de arrendamiento de un inmueble, sino de la cesión de un área o superficie para la instalación, por cuenta del contratista, de unos equipos de telefonía con los cuales atender las necesidades de comunicación de las internas.

Encuentra el tribunal que 3 meses después de iniciado el contrato, se incurrió en dos incumplimientos contractuales:

1. Mora en el pago de la participación del contratista- Ello se debe a que las facturas que han debido pagarse a comienzos del año 2005 solo lo fueron en octubre de 2006, con lo cual se incurrió en una mora de 20 meses. Encuentra el Tribunal que el señor UMAÑA incurrió en mora al no haber pagado oportunamente los cánones de arrendamiento en el contrato celebrado con el INPEC. Así que siendo estos dos incumplimientos de igual naturaleza y equivalencias repelen mutuamente, por lo tanto el tribunal no emitirá condena.

2. Obstrucción total para que el contratista continuara el objetivo del contrato- Se trata de un incumplimiento total, el tribunal pudo comprobar que el local destacado para que el contratista desempeñara la actividad comercial contratada en la cárcel RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR, tenía 2 candados, uno de ellos colocados por el INPEC, que impidió totalmente al contratista. El

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INPEC ha tratado de justificar su actitud diciendo que la cárcel necesitaba espacio, ya que estaban en condiciones de hacinamiento y que el contratista había incumplido su obligación de pagar cánones. Sin embargo el tribunal establece que ninguna de las dos excusas es válida debido a que el hacinamiento carcelario, endemia del país, es responsabilidad del Estado, es una política pública. No se puede resolver el problema rompiendo abruptamente un contrato estatal sino construyendo más cárceles; y el incumplimiento de un contrato estatal debe resolverse con utilización de poderes exorbitantes en aquellos contratos que lo permitan, o mediante la interpretación de acciones judiciales. Las obligaciones surgidas del contrato son irrevocables por voluntad unilateral de alguno de los contratistas.

Para el tribunal el incumplimiento en que incurrió el INPEC del contrato celebrado con Nelson Umaña es total. Se trató de una conducta que violó la constitución y el Estatuto General de la Contratación Publica, en cuanto no se compadece con las funciones de los servidores públicos y con los principios que rigen la función pública.

El material probatorio acredita de manera suficiente el aleve incumplimiento de la obligación contractual contenida en el numeral quinto de la cláusula cuarta del contrato, faltando con ello a lo establecido en la ley 80/93 e incurriendo en causal de responsabilidad. La acción unilateral de cierre del espacio arrendado constituye una afrenta al derecho del contratista de disfrute y aprovechamiento económico del bien que ha sido entregado por la administración en el fin específico de prestar un servicio a las reclusas. Incumplimiento que genero para el contratista un estado de indefensión por la condición insuperable en que el cierre del espacio lo colocaba.

Es evidente que cuando se procede a cerrar un espacio que ha sido entregado a titulo precario mediante contrato a un tercero, se está obrando con arbitrariedad, en desconocimiento de las obligaciones contractuales y de los derechos del contratista.

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Finalmente, tenemos que, los perjuicios sobrevinientes al incumplimiento y perjuicio, dada la causa se sigue el efecto, para el caso: causa, incumplimiento, efecto, pago de perjuicios y este laudo ha sostenido que en las obligaciones a plazo, como era la obligación debida por la convocada, hay mora desde la llegada del fin del plazo. No obstante la mora puede excusarse por mora del contratista, de allí que para poder resolver este tema, primero es indispensable atender a la excepción propuesta por el convocado de que el contrato fue incumplido por el contratista, en cuanto alegan que el señor Nelson Javier Umaña incumplió el contrato en cuanto infringió sus obligaciones referida al pago de cánones, servicios públicos y bonificaciones a las internas que colaboraran en el servicio de telefonía. Invocan que ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Para el Tribunal es claro que en materia de contratos bilaterales como es el que dio lugar al presente proceso, no es posible relacionar gravedad del incumplimiento de una de las partes, con culpa grave que pudiera haber determinado tal incumplimiento. En ninguno de los casos actuó el convocante Nelson Javier Umaña, como tampoco lo probó el INPEC.

La calificación de gravedad dada al incumplimiento de una obligación, para nada incide en la consecuencia que indefectiblemente se desprende de él, consistente en imponerle al incumplimiento la obligación de indemnizar los perjuicios causados. No es la gravedad del incumplimiento la que determina los perjuicios causados, sino la responsabilidad mayor o menor que pueda imputársele a la conducta del deudor, que para los efectos del presente laudo la calificación de mayor o menor gravedad que pudiera predicarse del incumplimiento de las partes, pues en este mismo, lo que es necesario establecer es si lo hubo o no, si fue probado en debida forma, si con él se le causó algún perjuicio a la parte, su magnitud o monto de indemnización.

En orden a los razonamientos expuestos el Tribunal resolverá en el siguiente sentido, por ser una negativa

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indefinida no contraprobada, se declara que próspera la excepción de contrato no cumplido en el que con el pago del canon a que se ve obligado el contratista convocante, excepción que al prosperar enerva la pretensión de indemnización moratoria. Sin embargo, la excepción no alcanza para enervar la pretensión referida al incumplimiento de la convocada por no haber garantizado el usufructo del inmueble, pues el no pago del canon no autorizaba el uso de vías de hecho por parte de la Administración contratante.

Consecuentemente, la excepción tampoco enerva la condena de perjuicios que por el incumplimiento de la convocante producen a la convocada.

Para el Tribunal fue evidente que el accionante sufrió un daño en su derecho subjetivo de contratista protegido tanto por las normas legales como por las contractuales, que le produjeron un menoscabo representado tanto en la facultad de gozar el espacio como en su tranquilidad. Así que el incumplimiento deriva en un daño para el contratista. El contratista sufrió una lesión a su derecho legítimo de usar u usufructuar el espacio recibido a titulo precario de parte del contratante. El daño lo ocasiono el incumplimiento a la obligación contractual de respetar el espacio arrendado

Tema principal Incumplimiento contractual

Tema Accesorio 1 Contrato atípico de arrendamiento

Tema Accesorio 2

IV. CLASIFICACIÓN

Tipo de Contrato Arrendamiento

Subclasificación


Posición del Ministerio Público El laudo no relaciona la posición del Ministerio Público


Normativas Contrato especie de esta Litis

Ley 80 de 1993: artículo 13, 32, 39,40, 41.

Decreto 960 de 1970: artículo 31.

Incumplimiento contractual

Código Civil: artículo 1617, 1602, 1613.

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Ley 80 de 1993: artículo 4 ordinal 8.

Decreto Reglamentario 679 de 1994: artículo 1.

Responsabilidad del Estado

Ley 80 de 1993: artículos 13, 40,50.

Constitución Política: artículo 90.

Excepción de falta de competencia por requerirse de multa aceptación de las partes, para dirimir el conflicto por medio de Tribunal de arbitramento

Código Civil: artículo 1618

Excepción de contrato no cumplido

Código Civil: artículo 1609, 1608.


Administración de bienes ajenos


Daños

Ley 446 de 1998: artículo 16. Daño Emergente y Lucro Cesante



Contrato especie de esta Litis

Corte Constitucional, Sentencia C-066 del 11 de Febrero de 1997

Excepciones de mérito

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de mayo de 1940.

Excepción falta de competencia por caducidad de la acción acción de contrato

Consejo de Estado, Sentencia del 13 de Febrero de 1975

Excepción de falta de competencia

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por requerirse de multa aceptación de las partes, para dirimir el conflicto por medio de Tribunal de arbitramento

Corte Constitucional, Sentencia C- 163 de marzo de 1999.

Excepción de contrato no cumplido

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de marzo 23/43

Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1978

Perjuicios morales

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 15936

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 2963.

Consejo de Estado, Sala de lo

“La justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico como es el Pacto arbitral en cualquiera de sus formas, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas que surjan o puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de contrato y renuncia de jurisdicción”

“califica esta excepción como previa no de fondo por cuanto el deudor aún no ha cumplido ni se ha allanado a cumplir las suyas y dice que es prematura o antes de tiempo, no real, por lo que debería fallarse como un incidente de previo pronunciamiento, sin necesidad de agotar los trámites procesales que culminan con una sentencia de mérito”

“El incumplimiento de las obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes se da de forma simultánea, permitiendo con ello, que el demandado no pueda justificar su incumplimiento por supuesta inejecución de la pretensión debida por el actor “

“Pretende también el actor que le reconozcan los perjuicios morales, como quiera que las declaraciones de caducidad causó al ingeniero demandante grave daño moral por el dolor y la pena sufrida al ver que toda una vida de trabajo honesto, quedaba empañada por tan injusta ilegal declaración de caducidad”

“En una primera etapa, la sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivado de la actividad contractual, por cuanto consideró que esto sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto”

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contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 4039.


Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 21 de Julio de 1992

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, expedientes 5320, 9367 y 12652.


Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, expedientes 7498 y 10421


Corte Constitucional, Sentencia C-031 del 2 de Febrero de 1995


“La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico”

“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados , así como sus derechos y libertades”

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Condena en costas


“No es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”

Jurisprudencia Arbitral No se registra dentro del laudo jurisprudencia arbitral



30/04/2008


30/04/2008


47 días


0

VIII. DECISUM

PRETENSIONES

Que se declare por parte del Tribunal que entre RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, como ARRENDADOR, y NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES como ARRENDDATARIO, se celebró válidamente contrato de ARRENDAMIENTO, de fecha 27 de Septiembre de 2004, sobre un local o

DECISÓN

PRIMERO: se accede parcialmente

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área de 15 mts2 al interior de la reclusión, ubicado en el pasillo central de la reclusión ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá DC, destinado para el funcionamiento de un sistema computarizado de telefonía local, discado directo nacional e internacional organizado y administrado por cuenta del ARRENDATARIO

Que se declare por parte de Tribunal que La RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, INCUMOLIÓ el contrato de ARRENDAMIENTO de fecha 27 de Septiembre de 2004, por inobservancia del numeral cuarto de la cláusula QUINTA de dicho contrato consistente en ―Girar en los primeros ocho días los recaudos hechos en el mes anterior por concepto de ventas a las internas y a favor del arrendatario‖, al no haber cancelado oportunamente la facturación causada a favor del ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES, contenidas en las cuentas de cobro N° 019 del 26 de Noviembre de 2004, por valor de UN MILLON QUINIENTOS VEINTSEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.526.500); cuenta de cobro N°021 del 22 de Diciembre de 2004, por un valor de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($1.776.000); cuenta de cobro N°022 del 19 Enero de 2005, por valor de TRES MILLONES CIENTO CUATRO MIL CINCUENTA PESOS ($3.104.050); y cuenta de cobro N° 023 del 30 de Enero de 2005, por valor de TRECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($338.550). para un total de SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIEN PESOS

SEGUNDO: procede

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($6.745.100)

Que se declare por parte del tribunal que el ARRENDADOR La RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral cuarto de la cláusula QUINTA del contrato celebrado el 27 de Septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios ocasionados al ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES, correspondientes a LUCRO CESANTE que equivalen al interés moratorio liquidado sobre las obligaciones mencionados en el hecho inmediatamente anterior, a la tasa más alta permitida cobrar desde la fecha en que cada obligación se hizo exigible hasta la fecha en que realmente se efectuó el pago, es decir el 19 de Octubre de 2006

Que se declare por parte del Tribunal que el ARRENDADOR La RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, INCUMPLIO el contrato de ARRENDAMIENTO de fecha 27 de Septiembre de 2004, por inobservancia del numeral quinto de la cláusula QUINTA de dicho contrato consistente en ―garantizar al arrendatario el usufructo del inmueble‖, al haber cerrado UNILATERAL e INJUSTIFICADAMENTE el local o área de 15 mts2 arrendado al señor NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES, ubicado en el pasillo central de la reclusión de mujeres de Bogotá DC.

TERCERO: No procede

CUARTO: Procede

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Que se declare por parte del Tribunal que ARRENDADOR La RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, por el incumplimiento de la obligación contenida en el numeral quinto de la cláusula QUINTA del contrato celebrado el 27 de Septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable de los perjuicios materiales ocasionados al ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES, correspondientes al DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

Que se declare por parte del Tribunal que el ARRENDADOR La RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, por incumplimiento de la obligación contenida en el numeral quinto de la cláusula QUINTA del contrato celebrado el 27 de Septiembre de 2004, es civil y contractualmente responsable por los perjuicios MORALES ocasionados al ARRENDATARIO NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES

Que como consecuencia de la declaraciones contenidas en las

QUINTO: Procede

SEXTO: Procede

SÉPTIMO: No procede

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pretensiones SEGUNDO y TERCERO anteriores, se condene a la RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC al pago de intereses de mora liquidados sobre las siguientes sumas de dinero a de los intereses de mora liquidados sobre las siguientes sumas de dinero a la tasa más alta permitida, cobrar así:

- UN MILLON VEINTSEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($1.526.500) desde el 26 de Noviembre de 2004, hasta el 19 de Octubre de 2006, hasta el 19 de Octubre de 2006, fecha en que se realizó su pago

- UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($1.776.000), desde el 22 de Diciembre de 2004, hasta el 19 de Octubre de 2006, fecha en que se realizó su pago

- TRES MILLONES CIENTO CUATRO MIL CINCUENTA PESOS ($3.104.050) desde Enero de 2005, hasta 19 de Octubre de 2006, fecha en se realizó el pago

- TRECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($338.550) desde el 30 de Enero, hasta el 19 de Octubre de 2006, fecha en se realizó el pago

Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones CUATRO Y QUINTO anteriores, se condene al RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC al pago de los perjuicios materiales correspondientes al DAÑO EMERGENTE estimados en la suma VEINTIUN MILLONES NEVECIENTOS

OCTAVO: Procede

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TRECE MIL CUATROCIENTOS TREITA Y OCHO PESOS ($21.913.438) o el valor que por este concepto se encuentre dentro del curso del proceso

Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones CUATRO y QUINTO, anteriores, se condene al RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, al pago de los perjuicios materiales correspondientes al LUCRO CESANTE estimados en la suma de TRECIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($347.400.574), o el valor o el valor que por este concepto se encuentre dentro del curso del proceso

Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensión SEXTA anterior, se condene al RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, al pago de perjuicios morales estimados en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) o el valor o el valor que por este concepto se encuentre dentro del curso del proceso

Condenar al RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, a pagar a NELSON JAVIER UMAÑA CÁCERES, las sumas anteriores mencionadas o las que se prueban dentro del proceso, debidamente indexadas al momento de

NOVENO: No procede

DÉCIMO: Procede

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proferirse el laudo y los demás intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley que se causen con posterioridad a la ejecutoria del laudo y hasta el momento del pago

Que se condene en costas y agencias en derecho a la RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, así como al reembolso de los gastos ocasionados con la convocatoria de este tribunal

DÉCIMO PRIMERO: Procede

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Decisión unánime: Salvamento de voto: Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal Prosperan totalmente las pretensiones de la demanda de reconvención Prosperan parcialmente las pretensioens de la demanda de reconvención.

SÍ NO NO

SÍ

NO APLICA

NO APLICA

EXCEPCIONES

RECLUSIÓN NACIONAL DE MUJERES EL BUEN PASTOR y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC, PROPONE:

EXCEPCIÓN de Contrato no cumplido, en razón a que debido a que se trata de un con trato bilateral y las dos partes se incumplen recíprocamente no es posible sancionar alguna de ellas con la imposición de las consecuencias de la mora de la obligación

El Tribunal, RESUELVE:

Procede

Valor de la decisión CUATROCIENTOS OCHO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($408.052.400)


TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL NOVENTA Y UN PESOS ($33.560.091)


CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO ($5.248.188)

IX. EVENTUALES






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