6. PROCESOS ARBITRALES.

Tampoco tiene una clasificación de tipos de procedimiento, sino que es uno solo contencioso. En lugar de plantearse ante el juez ordinario por acuerdo de las partes, se somete al conocimiento de particulares, transitoriamente investidos de la facultad de administrar justicia, denominados árbitros.

1.8. Generalidades.

La mayoría de los procesos que se tramitan en tribunales de arbitramentos son de carácter cognoscitivo, con la diferencia de que se llevan fuera de la jurisdicción ordinaria.

El marco jurídico se compone de disposiciones constitucionales y legales. La Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, en fallos del 29 de mayo de 1969 y del 26 de agosto de 1976 había declarado la constitucionalidad del arbitraje, pese a que su consagración no era expresa o apenas exigua en el texto constitucional a diferencia del actual inciso 3º del artículo 116 de la Carta Política. Sin embargo, la constitución anterior se refería a la posibilidad de investir de jurisdicción a “otros tribunales que determine el legislador”.

La Constitución de 1991 se refiere claramente a la función de los particulares para administrar justicia. La calidad de árbitro permite el ejercicio jurisdiccional mas técnicamente no se puede predicar lo mismo respecto de la calidad de conciliador. La Corte Constitucional en sentencia C-1038 de 2002 dejó claro que quien actúa como árbitro lo puede hacer como conciliador (confusión de calidades) en los procesos arbitrales pero no viceversa. En ese mismo fallo la Corte analizó varias disposiciones del proceso arbitral, determinó que el ejercicio de las funciones, en la etapa pre-arbitral, eran jurisdiccionales y que por tal razón no podían estar en cabeza del director del centro de arbitraje, pues no ejercen éstos últimos funciones jurisdiccionales.

Antes del Decreto 2279 de 1989 (génesis del actual procedimiento arbitral) la regulación arbitral se encontraba en el Código de Procedimiento Civil (artículos 663 a 673) y en el Código de Comercio (artículos 2011 a 2024). El Decreto 2279 reguló íntegramente la materia, y en términos generales la estructura sigue hoy siendo la misma. La Ley 23 de 1991 modificó 25 de los 55 artículos del Decreto 2279. Advino luego el Decreto 2651 de 1991, cuyo capítulo II se ocupó de la materia y que había sido expedido por un término inicial de 12 meses, subyacente en aquél una filosofía de descongestión. Las Leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y 377 de 1997 prorrogaron por un año sucesivo la vigencia del Decreto.

En 1998 el legislador estudió el tema y profirió la Ley 446, cuyo artículo 162 adoptó como permanente algunas disposiciones del decreto 2651 y adicionalmente reguló nuevos aspectos del tema arbitral.

El Decreto 1818 de 1998, producto del artículo 166 de la Ley 446 que autorizó al gobierno para compilar las normas atinentes a la solución de conflictos, reunió las normas pertinentes en esa materia, convirtiéndose en el estatuto de los métodos alternativos de solución de conflictos. El decreto es un acto administrativo de compilación, con tan mala fortuna que se hizo mal, pues incluyó normas derogadas y excluyó algunas disposiciones aún vigentes. Respecto lo primero, ya hubo solución pues el Consejo de Estado en sentencias del 8 de abril de 1999 y 9 de noviembre de 2000, declaró nulas las disposiciones derogadas incluidas en el decreto en mención, pero en cuanto a lo segundo no ha habido salida, pues las disposiciones excluidas no se han podido incluir.

Una incertidumbre presente en la mayoría de litigantes radica en cuál norma citar en sus demandas, si el Decreto 1818, la Ley 446 u otras normas. En opinión de Roberto Aguilar se puede citar la norma original o compilada, con el cuidado pertinente advertido algunas líneas atrás, pues el Decreto 1818 no incluye algunas normas que se encuentran vigentes.

1.9. Naturaleza Jurídica.

Se trata de un proceso jurisdiccional pues los laudos proferidos en estas instancias equivalen a fallos judiciales (artículo 116 constitucional, artículo 1 Decreto 1265, artículo 13 Ley 270, artículo 10 Decreto 2279, artículo 11 Ley 446). El tribunal de arbitramento administra justicia pues está investido por las partes para ese efecto de manera transitoria, de modo que se trata de un proceso formal que comporta el acatamiento de normas de procedimiento especiales o las aplicables del Código de Procedimiento Civil, ya sea por remisión directa o por analogía en ausencia de norma. El Código de Procedimiento Civil es

aplicable al proceso arbitral en tanto no exista norma en contrario, así por ejemplo el recurso de reposición es aplicable tal como consagra el estatuto procedimental civil, salvo que las normas especiales prescriban que cierta decisión no es susceptible de este recurso. No es que la reposición sólo proceda contra las normas que disponen las normas especiales.

1.10. Pacto Arbitral (Género).

Los artículos 115 y 117 del Decreto 1818 de 1998 consagran que el pacto arbitral es un acuerdo de voluntades, en virtud del cual las partes con capacidad para transigir, someten a los árbitros sus controversias actuales o potenciales susceptibles de transacción.

Se trata entonces de un contrato y como tal puede adolecer de vicios, contrato por el que las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria. El objeto de la decisión son las controversias, de ahí que se trate de asuntos declarativos, cognoscitivos y de conocimiento, excluyéndose los asuntos de jurisdicción voluntaria. Cuando se trate de una controversia actual estaremos en presencia del compromiso (acuerdo) y cuando se trate de controversias potenciales, de la cláusula compromisoria (que hace parte de un contrato).

Tanto el compromiso como la cláusula compromisoria son entonces acuerdos, pero el primero es un contrato como tal mientras que el segundo es un acuerdo que hace parte del contrato (artículo 18 del Decreto 1818 de1998).

La cláusula compromisoria puede hacer parte del contrato, pero no necesariamente del mismo documento, sino que puede encontrarse también en un documento separado o una modificación (artículo 116 Ley 446 de 1998).

En el compromiso (artículo 119 Ley 446 de 1998), las controversias pueden o no estar judicializadas, ello no impide el conocimiento por parte del juez arbitral. El compromiso debe constar por escrito, pero puede estar contenido en cualquier documento del que se pueda concluir la intención de las partes de someter el conflicto a arbitramento. No se presume pero hay renuncia tácita cuando una parte demanda a otra vía jurisdicción ordinaria o cuando la parte demandada no interpone la excepción previa de la cláusula compromisoria.

1.10.1. Controversias Transigibles.

Es de suma importancia advertir que el pacto arbitral es un contrato que versa sobre controversias transigibles, éstas se determinan buscando aquello que no es transigible, tal como: acción penal, estado civil, derechos personalísimos o civiles, alimentos futuros, declaración de caducidad del contrato administrativo y otros. Por contravía son transigibles, entre otros, los efectos patrimoniales del delito, los alimentos pasados, etc.

La Constitución Política no ha establecido limitante alguna respecto de la posibilidad de ventilar un asunto por vía arbitral y defirió esa función al legislador. El legislador se ha pronunciado en el sentido de que solo se ventilan los asuntos transigibles. El tema no es tan sencillo y se ha complicado por los fallos contradictorios entre la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los jueces civiles del circuito (estos últimos en asuntos de ejecución).

El concepto subyacente de transacción, al contrato, para saber qué es arbitraje debe determinarse si es transigible, de ahí que se exija la capacidad (de ejercicio en personas naturales y la capacidad del representante legal en personas jurídicas).

Aunque se discute sobre la transigibilidad de la nulidad absoluta, algunos tribunales de arbitramento sostienen que por esta vía no se declara la invalidez, sino que se reconocen los elementos de hecho que configuran la nulidad. Otras personas han sostenido, con apoyo del Consejo de Estado, que ya que la ley no distingue cuales son las nulidades que pueden resolver los tribunales, se entiende que estos pueden conocer sobre cualquier tipo de nulidad.

Roberto Aguilar discrepa de la tesis del Consejo de Estado porque, además de considerarla una solución simplista, en los procesos arbitrales, en primer lugar debe tratarse de asuntos contenciosos, declarativos o de conocimiento y por otra parte, de conformidad con los artículos 114 de la Ley 446 y 222 del Decreto

1818, pueden tramitarse por la vía arbitral las controversias surgidas entre las partes por la razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento, pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.

1.11. Determinación De Los Temas.

Las partes pueden determinar qué controversias someter a un tribunal de arbitramento. El Decreto 2279 en un artículo que fue modificado por la Ley 446 establecía que si no se especificaba claramente que asuntos conocía el tribunal de arbitramento, se entendía que eran todos las que surgieran entre ellas a partir de su relación. Roberto Aguilar considera que si bien no se reprodujo esa disposición, se debe seguir la misma lógica y por tanto, si las partes quieren limitar los temas de los que se va a encargar el tribunal, deben señalarlo expresamente en el contrato, como por ejemplo si se dice que el tribunal conocerá de los conflictos que se generen en virtud del cumplimiento y la ejecución del contrato, por lo cual se entiende que se excluye la celebración, liquidación e interpretación del mismo.

1.12. Nulidades

¿Qué ocurre si se demanda la nulidad de un contrato que incluye cláusula compromisoria? El tema ha sido resuelto por la jurisprudencia en el sentido de que la cláusula es independiente y autónoma del contrato en el que se halla inmersa y que por ende se puede separar de aquél (principio de la separabilidad y autonomía de la cláusula compromisoria). El parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 da una respuesta y prescribe que el tribunal de arbitramento puede declarar la nulidad del contrato o sin que la decisión se vea afectada.

PAR. -La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.

La transigibilidad de la nulidad absoluta se discute entre varios sectores de la doctrina y los jueces, así por ejemplo algunos tribunales se han declarado incompetentes para decidir sobre ese tema, considerando una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que cuando el juez asume el conocimiento de un conflicto de cumplimiento de un contrato, reconoce su validez. Los que se han pronunciado sobre el tema de fondo, sostienen que cuando están decidiendo no están declarando la nulidad como tal sino que resuelven respecto de si se dan o no los supuestos de hecho que configuran la misma.

El Consejo de Estado recientemente expidió dos fallos en los que advirtió que tal y como el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 lo prescribe, se pueden tramitar aún casos de nulidad absoluta pues el legislador así lo ha dispuesto (aún cuando no sean transigibles).

1.13. Procesos Ejecutivos.

En principio, las controversias que se ventilan en la justicia arbitral solo son de tipo cognoscitivo, declarativo y de conocimiento. El legislador consagró además, como ya se advirtió líneas atrás, que el arbitramento versa sobre algunos aspectos del contrato de arrendamiento, pero aclara que no son susceptibles de aquél, las controversias que busquen la exigibilidad de la condena.

Roberto Aguilar considera que no es posible adelantar procesos ejecutivos en tribunales de arbitramento. El Decreto 2651 permitía tramitar las excepciones dentro del proceso de ejecución dando lugar a jurisprudencias contradictorias entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Actualmente algún sector de la doctrina considera la viabilidad de hacerlo puesto que la Corte Constitucional ha sostenido que teniendo en cuenta que la Constitución Política no limita la cuestión, el legislador no debe excluir el proceso de ejecución de la vía arbitral. Si bien el argumento de la Corte es consistente no se entiende cómo en otros fallos el mismo tribunal constitucional se contradice, así por ejemplo en sentencia C-1436 de 2000 la Corte Constitucional sostuvo que respecto de los actos administrativos en ejercicio de potestades discrecionales no era posible adelantar arbitramento por no ser un tema transigible. Así las cosas resulta contradictoria la posición de la Corte Constitucional, pues ¿cómo es que en este último caso sí encuentra la Corte una limitación cuando la Constitución Política no la estableció? máxime considerando que la limitación de la transigibilidad no es de índole constitucional sino legal. Dicho de otra forma ¿por qué primero se dice que no existen límites en la vía arbitral y luego se afirma lo

contrario?

De acuerdo con la Corte Constitucional, el legislador es libre para regular el arbitramento, pero olvida el tribunal constitucional que hoy no existe procedimiento alguno para ventilar el procedimiento ejecutivo vía arbitramento. En todo caso no se han presentado procesos ejecutivos en tribunales de arbitramento, precisamente por la falta de un procedimiento que lo permita.

Por otra parte existen menciones expresas de la ley que impiden la tramitación de procesos ejecutivos vía arbitramento, así por ejemplo y reiterando, el artículo 222 del Decreto 1818 cuando excluye de la justicia arbitral los aspectos de ejecución que demanden las condenas derivadas de contratos de arrendamiento. En el mismo sentido el parágrafo 2º del artículo 165 del Decreto 1818 que prescribe que será la justicia ordinaria la que, conforme a las reglas generales, conocerá de la ejecución del laudo.

Adviértase además que no tiene sentido un proceso ejecutivo si el juez (ordinario o arbitro) no puede adoptar medidas cautelares y para este caso las medidas cautelares de árbitros se limitan en asuntos declarativos, cognoscitivos o de conocimiento, a los bienes muebles cuando la controversia se limita a ellos (artículo 152 del Decreto 1818).

Por lo anterior, el laudo arbitral idealmente proferido en un proceso de ejecución sólo cambiaría el título ejecutivo que ya se tenía (sentencia del proceso declarativo, cognoscitivo o de conocimiento) por otro (laudo de un proceso ejecutivo) que se hará exigible ante la jurisdicción ordinaria, la cual si practicaría las medidas cautelares conducentes para el pago.

Finalmente debe advertirse que es imposible, salvo acuerdo entre las partes, un proceso ejecutivo arbitral que pueda practicarse en 6 meses (término supletivo de los tribunales de arbitramento) sin medidas cautelares.

1.14. Tipos de Decisiones.

El artículo 115 del Decreto 1818 prescribe que las decisiones pueden ser en derecho, en equidad o técnicas. Debe advertirse que en esa disposición se presenta una impropiedad, pues esos conceptos no se predican del proceso de arbitraje sino de los fallos, así el procedimiento es el mismo, lo que cambia es el fallo. La decisión en derecho es la que se basa en la normatividad vigente y en este caso los árbitros deben ser abogados. La decisión en equidad debería llamarse en conciencia, como era anteriormente, puesto que el fallo en derecho debe ser en equidad. La decisión técnica se basa en principios, fórmulas y definiciones ajenas al derecho positivo y debe ser tomada por profesionales de estas áreas.

1.15. Clases de Arbitramento.

La ley ha distinguido tres tipos de arbitraje: independiente, institucional y legal.

Decreto 1818 de 1998. Artículo 116. Clases. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el Centro de Arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes. (Artículo 112 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 90 de la Ley 23 de 1991).

Respecto del arbitraje independiente, cuando la Corte Constitucional asumió el estudio de la Ley 270 de 1996, en los considerandos del fallo señaló que esta posibilidad era admisible en tanto no hubiera norma aplicable, mención que no tuvo repercusión en la parte resolutiva de la sentencia. Parecía que jamás sería admisible un arbitraje independiente, porque la ley siempre existe (a falta de norma se acude a la analogía de casos similares o a los principios generales). Hoy se considera que el arbitraje independiente existe aunque en muy pocos casos, el fallo a que se alude de la Corte Constitucional no es vinculante pues el aparte referido no está ubicado en la parte resolutiva de la sentencia sino en los considerandos. Roberto Aguilar considera que no tiene sentido crear un nuevo procedimiento, a lo más, las partes pueden reducir algunos trámites y limitar ciertos actos y procesos (con ciertos límites como por ejemplo los recursos).

Ocupándonos del arbitraje institucional, debe decirse que ningún centro de arbitraje se ha aventurado a crear un procedimiento distinto del dispuesto por las normas, salvo normas de estirpe administrativa.

El arbitraje legal es el previsto en la ley, el cual en opinión de algunos, entre quienes se inscribe Roberto Aguilar, es satisfactorio.

Si las partes acuerdan un arbitraje independiente o institucional, aunque haya un procedimiento distinto, la lista y los honorarios deberán ser respetados.

Quizá la única diferencia entre las clases de arbitraje revisadas consiste en el nombramiento de los árbitros, el cual pueden hacer las partes en el arbitraje independiente y que hace el centro de arbitraje cuando el proceso es institucional.

1.16. Centros de Arbitraje.

Fueron creados por el artículo 90 de la Ley 23 de 1991, como personas jurídica sin ánimo de lucro que apoyaban al tribunal de arbitramento en las etapas previas al mismo. Estas entidades ejercían una función pública y no jurisdiccional, consistente en preparar las instalaciones del tribunal. La Corte Constitucional si bien en la sentencia C-1038 de 2002 sostiene que jamás antes había sido reconocido que las funciones pre-arbitrales eran jurisdiccionales, con anterioridad en un fallo de septiembre 8 de 1999 lo había sostenido pero tímidamente cuando se refirió a los “jueces procesales” en el arbitraje.

En la sentencia C-1038 la Corte Constitucional concluye que las funciones pre-arbitrales son jurisdiccionales y teniendo en cuenta que el artículo 116 constitucional no prevé esa situación respecto de los centros de arbitraje, procede a declarar la inexequibilidad de algunas normas. Sin embargo Roberto Aguilar no está convencido de lo anterior, la Corte Constitucional pudo haber llegado a una conclusión distinta porque en el fallo se dice que la existencia de un procedimiento de resorte constitucional (estatuto procedimental civil) implica el ejercicio jurisdiccional, cuando no necesariamente es así, de hecho por ejemplo el Código Contencioso Administrativo en la parte general, remite al Código de Procedimiento Civil. Dicho de otro modo, la remisión a un código de procedimiento no convierte la función en jurisdiccional.

Por otra parte Roberto Aguilar considera que la función de los centros de arbitraje es una función netamente administrativa, constituida por actos de trámite y no definitivos, en los que nada se opone a un eventual control jurisdiccional. Hoy sin embargo y debido al fallo anotado, la función de los centros de arbitraje se limita a la recepción de la solicitud de convocatoria y a su debida conformación.

Los dos temas importantes de la sentencia bajo estudio corresponden a la naturaleza jurídica de las funciones de los centros de arbitraje, durante la etapa pre-arbitral (artículos 121 y 122 Ley 446 del 1998 y artículo 141 y 142 del Decreto 1818 de1998) y el alcance del principio de habilitación.

Las actividades de la etapa pre-arbitral no pueden ser adelantadas por el director del centro de arbitraje, pues en sentir de la Corte, esta etapa tiene un contenido jurisdiccional y por ende, deben ser adelantadas por los árbitros luego de la instalación del tribunal. De ahí que el artículo 141 del Decreto 1818 estatuya “previo a la instalación del Tribunal de Arbitramento, se procederá así (…)”, lo cual implica que todas las actuaciones que anteriormente se realizaban de manera previa al tribunal, ahora deben ser adelantadas por el tribunal, esa es la razón para que sea primero la instalación.

La inexequibilidad anotada conduce a que lo primero sea la instalación del tribunal porque será en adelante el tribunal el que cumple con esa etapa pre-arbitral. Para un entendimiento más claro, antes de 1998 el proceso arbitral estaba dividido en dos etapas, una pre-arbitral y otra arbitral. Respecto de la primera se decía que consistía en la preparación del proceso judicial y en cuanto a la segunda, ésta correspondía al proceso jurisdiccional propiamente dicho. Después de la sentencia C-1038 ambas etapas son jurisdiccionales por lo que ya no tiene sentido la división.

La etapa pre-arbitral comprendía todas las actuaciones, desde la solicitud de convocatoria que incluía la demanda arbitral, la admisión de solicitud de convocatoria, la notificación y el traslado de la demanda, la verificación de audiencia de conciliación y una audiencia que Roberto Aguilar consideraba híbrida por participar de ambas etapas conocida como la audiencia de instalación del tribunal.

A su turno la etapa arbitral comenzaba con la audiencia anotada, en la que se toman decisiones como nombramiento del presidente y secretario, honorarios, luego venía la primera audiencia de trámite, verificación de tantas audiencias de trámite como fueran necesarias para la instrucción del proceso, la audiencia de alegatos, la audiencia del laudo (en algunas ocasiones en esta etapa se surtía una audiencia de conciliación).

La sentencia C-1038 dictó que el tribunal de arbitramento podía actuar una vez éste estuviere instalado. Al decir que las funciones de los directores debían ser cumplidas por los árbitros, un análisis mecánico trasladaría la audiencia de instalación hasta antes de la admisión de solicitud de convocatoria, primera parte del proceso. Pero en ese momento es posible que el tribunal no pueda fijar los gastos u honorarios de todo el proceso. Otra lectura quizá más acertada consistiría en que el traslado de la audiencia de instalación fuese parcial, de suerte que esa fijación y demás trámites que se adelantan en dicha audiencia puedan diferirse hasta un momento posterior cuando se cuente con mayores elementos de juicio.

Los tribunales de arbitramento han manejado el problema descrito mediante esas dos formas anotadas. Ha habido una discusión sobre el contenido de la primera audiencia de trámite (en la que se decide competencia y pruebas). Algunos tribunales han trasladado esa etapa in integrum a la audiencia de instalación, otros lo han hecho de forma parcial (sólo respecto de la competencia), lo cierto es que todavía no ha terminado el ajuste.

Roberto Aguilar no es que no esté de acuerdo con que los honorarios se hagan en la audiencia de instalación, pero se trata de un tema de conveniencia. Lo cierto es que esa diligencia debe hacerse antes de la audiencia de trámite porque así lo exige la ley. Los árbitros deben señalar los gastos y honorarios del tribunal, dependerá si es institucional, independiente o legal, en el primer caso las tarifas serán las del correspondiente centro, en el segundo serán las del criterio del árbitro.

Todo lo anterior tiene efectos prácticos muy importantes, pues de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 si no se realiza la consignación de los honorarios, el tribunal debe declarar extinguidos los efectos del pacto arbitral y la terminación del proceso.

Es preciso advertir que en una audiencia de instalación aún no se ha admitido demanda ni notificación y traslado, razón por la cual no hay motivación aún para pagar los honorarios. Eso explica que el traslado del contenido de sea audiencia de instalación no sea total, algunos la difieren hasta antes de la audiencia de trámite. Parecería que la sentencia C-1038 supusiera que los árbitros trabajaren gratuitamente.

Encargándonos ahora el principio de habilitación, resulta importante destacar que para que una persona sea árbitro debe ser habilitado por las partes para que administre justicia. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada a ese único sentido.

1.17. Los Árbitros.

Decreto 1818 de 1998. ART. 122.-Árbitros. Las partes conjuntamente nombrarán y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en un tercero, total o parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempre impar. Si nada se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuantía en cuyo caso el arbitro será uno solo.Cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes deberán comparecer al proceso arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley (L. 446/98, art. 118 que modifica el D. 2279/89, art. 7º).

Los árbitros deben ser ciudadanos colombianos, aunque el punto no es claro porque se eliminó la mención expresa de la normatividad anterior. De conformidad con la disposición transcrita los laudos en derecho implican la presencia de abogados. Si nada se dice en el arbitraje de mayor cuantía y que no verse sobre aspectos patrimoniales, serán 3 árbitros para evitar empates y un árbitro en el arbitraje de menor cuantía,

en todo caso el número de árbitros es objeto de acuerdo entre las partes.

La cuantía del arbitraje no se rige por el estatuto procedimental civil sino que existe mayor o menor cuantía dependiendo de un límite correspondiente a 400 salarios mínimos legales mensuales. Los árbitros pueden ser independientes inclusive en la cuestión de la asunción de competencia salvando su voto, ya que la decisión no necesariamente debe ser unánime.

Decreto 1818 de 1998. Artículo 129. Para la integración del Tribunal de Arbitramento se procederá así:1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al Centro de Arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra parte, y su fuere ésta plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a elección de quien convoca al tribunal. Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué centro le corresponde.2. Si las partes han acordado quiénes serán los árbitros pero no consta su aceptación, el Director del Centro los citará personalmente o por telegrama para que en el término de cinco días se pronuncien; el silencio se entenderá como rechazo.

El principio general es el nombramiento conjunto por las partes de los árbitros o la delegación total o parcial en un tercero (próximo numeral). Con lo anterior se modificó un principio internacional según el cual cada parte nombraba un árbitro y entre los dos árbitros elegían el tercer árbitro. En nuestro país esa formula “árbitro parte” fue mirada con recelo por la interdependencia del árbitro nombrado con cada parte, de suerte que en últimas era solo el tercer árbitro quien terminaba decidiendo y se consideraba que el árbitro elegido entre los dos primeros se vinculaba por gratitud con la parte convoncate.

En la práctica cada parte postula una lista de 15 o 20 árbitros y la contraparte escoge uno de esa lista y viceversa, y como tercer árbitro las partes nombran al que aparezca en ambas listas, por sorteo, o lo delegan en un tercero particular, o en el caso de que sea una institución, debe tener la posibilidad legal para hacerlo. Ahora, no es obligatorio para el tercero delegado hacer el nombramiento, usualmente el tercero delegado es la Cámara de Comercio, lo cual en la práctica permite que no se entorpezca el arbitraje.

3. Si se ha delegado la designación, el Centro de Arbitraje requerirá al delegado para que en el término de cinco (5) días haga la designación; el silencio se entenderá como rechazo. Si se hace la designación se procederá como se indica en el numeral anterior, en caso contrario el Centro designará los árbitros.

En ocasiones el pacto no hacia delegación o había rechazo, razón por la cual los numerales 3º y 4º del artículo 129 están redactados como rezan, esto es, la designación la terminaba realizando el centro de arbitraje. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-1038 declaró ambos numerales en el aparte de la designación de los árbitros por parte del centro de arbitraje, exequibles condicionalmente, en el entendido de que las partes hayan autorizado esa designación de manera previa y expresa. El tribunal constitucional consideró dos escenarios, que la autorización fuera directa o indirecta, en el primer caso se trataba de una decisión expresa de las partes y en el segundo cuando las partes conocen y aceptan el reglamento del centro de arbitraje que prevé, autoriza o faculta el nombramiento de los árbitros por parte del centro. En opinión de Roberto Aguilar la Corte Constitucional incurrió en un error debido a un juego de palabras, porque la designación indirecta se refiere a la aceptación que hacen las partes para aplicar una norma legal que se presume que las partes conocen y que se refiere al nombramiento que de los árbitros puede hacer el director del centro de arbitraje (mientras que los estatutos del centro de arbitraje son documentos privados que no se presume que las partes conocen).

4. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el Centro las citará a audiencia para que éstas hagan la designación total o parcial de los árbitros. El Centro hará las designaciones que no hagan las partes.5. Antes de la instalación del tribunal las partes de común acuerdo pueden reemplazar total o parcialmente a los árbitros.

Lo que la ley quiere es que la designación total o parcial de los árbitros la hagan las partes. Las partes podrán modificar las designaciones antes de la instalación del tribunal, no obstante la designación ya se haya hecho por parte del tercero delegado o las partes lo hayan hecho o inclusive si el mismo juez ya la realizó.

6. De la misma forma prevista en este artículo se procederá siempre que sea necesario designar un reemplazo. (Artículo 15 Decreto 2651 de 1991 modificado en los numerales 3 y 4 por el artículo 119 de la Ley 446 de 1998).

Ahora bien, en caso de que no haya acuerdo entre las partes, o no haya delegación a un tercero o el tercero no cumpla con el pedido encomendado por las partes, la Corte Constitucional señaló que para evitar la paralización del proceso, al estar en presencia de una controversia, sería el competente residual quien resolviera ese asunto. De conformidad con el artículo 16 procedimental civil le corresponde al juez civil del circuito. El fallo señaló entonces que sería el juez civil del circuito quien nombraría los árbitros mediante trámite breve y sumario. La expresión “breve y sumario” genero polémica porque no existe claridad respecto de cuál es el tipo de procedimiento que las partes deben adelantar ¿es una controversia lo que se debe resolver?, ¿es necesario un proceso o un simple tramite? En opinión de Roberto Aguilar no se trata siquiera de un controversia, la Corte Constitucional habla de un “trámite”, lo cual no es un proceso sino una mera solicitud, limitada al llamado de las partes a la audiencia para que designen los árbitros, y en caso de que no lo hagan, será el juez quien lo haga, de las listas de las partes o de la del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio.

1.18. Funciones, deberes y responsabilidades de los Árbitros.

Los árbitros cumplen una función judicial de conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998. Anteriormente se los asimiló a jueces del circuito. Roberto Aguilar considera que deberían tener una calidad por lo menos de magistrados de un tribunal superior civil o administrativo.

Se precisa advertir que obran las mismas causales de recusación e impedimento que proceden contra un juez ordinario. El trámite en este respecto consiste en que la recusación la recibe el mismo árbitro recusado, si no la acepta, la resolverá los otros dos árbitros. En caso de empate, tal y como prescribía la norma la resolvería el director del centro de arbitraje, pero ello de conformidad con lo establecido por la sentencia C-0138, resultaría inconstitucional, en cuyo caso los árbitros podrían aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Entonces el asunto lo resolvería el juez civil del circuito del lugar donde funciona el centro de arbitraje (la Corte Constitucional olvidó en este punto su análisis de integración).

1.19. El Secretario.

Decreto 1818 de 1998. Artículo 131. El nombramiento de los árbitros y el del Secretario se hará de las listas del Centro de Arbitraje. Los árbitros y el Secretario deberán aceptar la designación, so pena de ser excluidos de la lista del Centro. (Artículo 95 Ley 23 de 1991).

En la audiencia de instalación se nombra al secretario por parte de los árbitros, punto en el que debe advertirse que ningún árbitro puede ser secretario. Lo ideal es que el secretario sea abogado. Los Decretos 2279 de 1989 y 1265 de 1980 y la regulación de las salas de gobierno de los tribunales superiores, se refieren a las funciones del secretario. El secretario es susceptible también de recusaciones e impedimentos.

1.20. Partes y Terceros

En principio las partes son las mismas de la relación jurídica procesal en la medida en que hayan suscrito el pacto arbitral. Sin embargo, no siempre todas las partes de la relación sustancial suscriben el pacto arbitral, como ocurre con el beneficiario en la fiducia. De esa manera solo esas partes concurren al arbitraje, no obstante procede la intervención de otras personas que no hayan suscrito el pacto arbitral, distintas de los “terceros”. Debe entonces distinguirse entre partes que no suscribieron el pacto arbitral y los terceros.

En este punto es preciso referirnos a los artículos 149 y 150 del Decreto 1818 de 1998, el primero regula la integración del litisconsorte necesario, caso en el cual de oficio o a petición de parte, debe procederse a su citación para que el litisconsorte acepte o no (no es obligatorio que participe) adherirse al pacto arbitral y se haga parte en el proceso. En caso de que acepte deberá contribuir al pago del arbitraje mientras que si no el tribunal deberá terminar el proceso pues no será posible decidir sin la participación del litisconsorte.

Decreto 1818 de 1998. ART. 149.-Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieren al arbitramento. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición.Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario se declararan extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del tribunal.Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados.Si los citados adhieren al pacto arbitral, el tribunal fijara la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales (art. 30 del D. 2279/89, modificado en su inc. 2º por el art. 109 de la L. 23/91, y modificado en el inc. 3º del art. 126 de la L. 446/98).

El artículo 150 aludido regula la intervención de terceros (listiconsorte facultativo, intervención ad excludendun, etc.). Si el tercero decide participar, deberá contribuir al pago, sin que su falta de diligencia en ello, es decir, su negativa, conduzca a la terminación del proceso.

1.21. Termino de duración del proceso arbitral.

La posibilidad de administrar justicia por parte de particulares es de carácter temporal y para un asunto determinado. El termino de duración del proceso lo fijan las partes, no obstante en caso de silencio la ley lo establece en 6 meses, plazo que aparece consagrado en el articulo 19 del Decreto 2279 de 1989, y que en la mayoría de los casos se ha vuelto la regla general.

El termino implica que vencido el plazo el tribunal de arbitramento automáticamente se extingue, no siéndoles posible a los árbitros proferir laudo o alguna otra determinación. Ese término de duración comienza a contarse a partir de la primera audiencia de trámite.

La falta de proferimiento del laudo por haberse vencido el termino, no solo es causal de anulación de conformidad con el articulo 163 del Decreto 1818 sino que conlleva la perdida de la mitad de los honorarios de conformidad con la causal 5ª del articulo 165 del mismo decreto. No obstante que hace referencia al laudo arbitral, Roberto Aguilar considera al igual que la doctrina, que la eventual providencia adicional por virtud de la cual se resuelva sobre alguna aclaración, complementación o corrección del fallo también debe proferirse dentro del plazo, pues es la única manera que tenga alcance jurisdiccional.

Que el termino se empiece a contar desde la primera audiencia de tramite, implica una contabilización desde la finalización de la misma, en el sentido que en ocasiones esa audiencia demanda varias sesiones.

El termino acordado por las partes o el previsto por la ley puede ampliarse por aquellas o por sus apoderados por facultad expresa para el efecto las veces que quieran, siempre que el total de prorrogas no exceda de 6 meses. La modificación del termino de duración del proceso arbitral comporta en si misma una modificación del pacto arbitral, que por tratarse de un acuerdo de voluntades solo puede ser objeto de modificación siempre que provenga de las partes o de persona facultada para el efecto. No es una facultad de orden procesal sino una verdadera delegación de las partes a sus apoderados

Para las controversias contractuales, el último inciso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, le da la posibilidad al juez de ampliar de oficio el término de duración por una sola vez. Ello implica que el proceso se encuentra instruido y las partes han presentado sus alegatos de conclusión. Si los árbitros no han previsto lo necesario y el proceso se encuentra en una etapa de pruebas, no se podrá prorrogar, puesto que esa prorroga es solo para los efectos de dictar laudo.

El proceso arbitral se interrumpe por las causales de los artículos 168 y 170 procedimentales civiles, al igual que por las causales del articulo 137 del Decreto 1818. Significa lo anterior que el efecto interrumpido debe descontarse del término que lleva el proceso.

1.22. Tramite del Proceso Arbitral.

El tramite del proceso tiene previsto como se ha reiterado dos etapas, esquema legal que se mantiene vigente desde el punto de vista teórico pero los efectos de la sentencia C-1038 han llevado a que se desdibuje la distinción entre una y otra etapa.

La etapa pre-arbitral comprendía y comprende desde la presentación de la solicitud de convocatoria que incluye la demanda arbitral hasta la audiencia de instalación. A su vez la etapa arbitral comprendía desde la audiencia de instalación hasta la terminación del proceso por cualquier causa, usualmente con la audiencia de laudo en la que se notifica y eventualmente con la notificación de providencias adicionales.

1. Solicitud de convocatoria. 2. Admisión3. Audiencia de conciliación4. Nombramiento de árbitros y aceptación5. Audiencia de instalación6. 1ª audiencia de trámite7. Audiencias de trámite adicionales8. Audiencia de conciliación 9. Audiencia de alegatos10. Terminación del proceso con laudo y eventual aclaración, corrección o

complementación

Durante la etapa pre-arbitral se recibía la solicitud de convocatoria, se debía resolver sobre la admisibilidad, exigía la celebración de una audiencia de conciliación, el nombramiento de los árbitros cuando no hubieren sido designados por las partes de manera previa/nombramiento por parte de un tercero/aceptación de los nombrados y finalmente la audiencia de instalación. Esta etapa la surtía el director del centro de arbitraje y las partes se conocían como convocante y convocado.

Durante la etapa arbitral que era adelantada directamente por los árbitros, en la cual usual pero no necesariamente las partes se identificaban como demandante y demandado. Comenzaba esta etapa con la audiencia de instalación, la verificación de la primera audiencia de trámite, la verificación de tantas audiencias de trámite distintas de la primera según la complejidad en el recaudo y practica de pruebas, la celebración de una audiencia de conciliación, la realización de una audiencia de alegatos, la audiencia del laudo y finalmente las providencias adicionales.

Con la sentencia C-1038 debe reestructurarse el esquema de las etapas del proceso arbitral. Lo primero que debe ocurrir a raíz de esta sentencia, luego de la solicitud de convocatoria es la instalación del tribunal para que todas las etapas subsiguientes sean adelantadas por los árbitros. Esa previsión leída rígidamente implicaría que la audiencia de instalación se traslade a la iniciación de la etapa pre-arbitral. Sin embargo la interpretación de la sentencia no puede tener un alcance automático y absurdo, pues en la audiencia de conciliación se fijan cuestiones tan importantes como el pago de los honorarios, cuya falta de consignación conduce a la terminación del proceso. En ese momento no se tienen los parámetros suficientes para estimar la cuantía de gastos y honorarios, además la parte convocada no ha sido notificada y podría no estar interesada o preparada en realizar ese pago.

Entonces el traslado de la audiencia de instalación debe ser parcial, casi limitada al nombramiento de árbitros y secretario, y las demás cuestiones se difieren a una etapa posterior. Quien se pronuncia sobre la admisibilidad de solicitud de convocatoria son entonces los árbitros, la audiencia de conciliación se adelanta ante ellos, la etapa de nombramiento se anticipa a la audiencia de instalación, se elimina la audiencia de instalación como oportunidad especifica y posterior, la primera audiencia de tramite supone la consignación oportuna de gastos y honorarios se surte ante los árbitros y les permite la asunción de competencia, lo cual no es igual a la admisibilidad de la demanda y finalmente las etapas siguientes.

1. Solicitud de convocatoria. 2. Nombramiento de árbitros3. Nombramiento de presidente y secretario4. Admisión5. Audiencia de conciliación6. Audiencia de instalación (honorarios)7. 1 audiencia de trámite (competencia de fondo)8. Audiencias de trámite adicionales9. Audiencia de alegatos10. Terminación del proceso con laudo y eventual aclaración, corrección o

complementación

1.23. Etapa pre-arbitral.

Solicitud de Convocatoria

Comienza con la solicitud de convocatoria que requiere la formulación de la demanda en forma, de conformidad con el artículo 127 del Decreto 1818 de 1998. El centro de arbitraje, luego de la sentencia C-1038, será un facilitador para la instalación del tribunal, y corresponderá al escogido por las partes o a falta de esto, al centro del domicilio del demandante. Se trata de una novedad del Decreto 2651 el hecho de presentar una demanda en forma porque antes de esta norma en materia arbitral no se regulaba una demanda como tal, hoy con la demanda en forma, existe mayor seguridad.

La solicitud de convocatoria se integra de dos piezas:

9 Solicitud para que se convoque un tribunal de arbitramento, se integre e instale.10 Presentación de la demanda en forma (artículos 75 y siguientes procedimentales civiles).

De conformidad con el artículo 141 del Decreto 1818 cabe reconvención, pero a partir de la Ley 446 no proceden excepciones previas.

Integración del Tribunal

La integración varia según la estipulación de las partes, entonces si las partes han hecho el nombramiento en el pacto arbitral y consta su aceptación, bastara que el centro arbitral los cite para la instalación, si no consta el director del centro de arbitraje deberá enviarles una comunicación para promover su aceptación y que se instalen en una audiencia determinada. La falta de aceptación o cuando no se ha hecho la designación, supone el examen del pacto arbitral para la instalación del tribunal. Si se ha delegado un tercero, será necesario requerirlo para que efectúe el nombramiento, en este caso si no lo hace o no hay delegación, implica el examen del pacto para la designación de árbitros. Por tanto, si no existe otra alternativa, se debe proceder de conformidad con la ley.

Antes el director del centro hacia el nombramiento a falta de lo anterior, pero con la sentencia C-1038, será competencia del juez civil del circuito pues es una competencia no asignada a otra jurisdicción (articulo 12 procedimental civil) y pues es una competencia no atribuida a ningún otro juez (articulo 16 procedimental civil).

Nombrados por las partes, juez o tercero delegado (cámara de comercio o persona habilitada o el director del centro), la etapa subsiguiente será la instalación del tribunal.

Luego de la decisión admisoria, esta tiene alcance judicial. La solicitud de convocatoria comporta un examen formal, es decir, examinar si existe pacto arbitral, verificación sobre si la demanda esta dirigida al

centro de arbitraje competente de conformidad con la ley y un examen de los requisitos formales de la demanda. Decisión que no comporta un análisis de la competencia como tal, pues la solicitud la competencia no solo esta determinada por la solicitud y demanda sino también por la eventual contestación o demanda de reconvención, cuestiones que deben resolverse en la etapa de tramite.

Audiencia de Conciliación

Sobre la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir al proceso arbitral, se considera por una parte de la doctrina que para el caso de los procesos de arbitramento no es necesario cumplir con la conciliación por dos razones principalmente, por una parte por tratarse, el arbitraje, de un proceso especial y porque éste contempla una audiencia de conciliación dentro de la etapa pre-arbitral. La Procuraduría General de la Nación por otro lado sostiene la tesis según la cual la audiencia de conciliación cumple y llena los efectos de ley, como quiera que se encuentra antes del proceso arbitral. Si fracasa la conciliación terminará la etapa pre-arbitral.

Determinación de gastos y honorarios

La determinación de los árbitros tratándose de gastos y honorarios implica una providencia judicial que de conformidad con el numeral 4 del artículo 142 del Decreto 1818 solo puede ser objeto de reposición. Recuérdese que se trata de un proceso de única instancia, de manera que si esa diligencia se realiza en audiencia, la decisión se notifica en estrado y la parte que discrepa debe presentar recurso allí mismo para que o bien lo resuelva el arbitro o aplace la decisión. La ejecutoria de esa decisión es trascendental para el proceso porque el articulo 144 del Decreto 1818 establece que cada parte deberá consignar lo que le corresponde dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esa decisión (si en ese momento aparecen litisconsortes o terceros, los árbitros deberán considerar la parte que les corresponderá a estos). Mas que una consignación se habla de un pago que se surte frente al arbitro que tiene el cargo de Presidente.

Si una de las partes no efectúa la consignación dentro de ese plazo, la parte cumplida puede hacerlo dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del plazo. Pero para que se habilite ese plazo, es necesario que una de las partes haya efectuado la consignación. Así las cosas, la parte cumplida que paga puede solicitar su reembolso inmediato e inclusive iniciar proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, titulo que consistirá en una certificación del presidente del tribunal y el secretario (titulo legal) y con la causación de los intereses a la más alta tasa de interés. En cualquier caso si no se inicia el proceso de ejecución, debe ser tenido en cuenta en la liquidación del laudo.

El presidente deberá abrir una cuenta especial, la ley no dice que tipo de cuenta. En todo caso, los rendimientos del dinero pagado acrecerá la remuneración del Tribunal. Los honorarios son de los árbitros y secretario y los gastos son para la tramitación del proceso y el funcionamiento del centro de arbitraje.

Por tratarse de una justicia remunerada la falta de consignación tiene graves consecuencias entonces, pues se declara sin efectos la cláusula compromisoria lo que obliga a que las partes deban ir a la jurisdicción ordinaria, lo cual no se opone a que acuerden de nuevo un arbitramento, lo cual en la practica no tendría sentido. Además se termina el proceso y se extinguen las funciones de los árbitros.

Distribución de los honorarios

De conformidad con los artículos 145 y 147 del Decreto 1818, la causación de los honorarios se da en la primera audiencia de trámite al asumir el tribunal competencia sobre el asunto.

Los gastos del proceso comportan dos partidas: funcionamiento del centro que implica la asunción de competencia y la protocolización posterior del proceso, que se realiza con sujeción a una cuantía del proceso. La ley prevé algunas circunstancias de restitución (arbitro removido por inasistencia en los casos que prevé la ley, cuando renuncia, cuando prospera causal de anulación), modificación (cuando nuevas circunstancias afecten las cuantías) o perdida (cuando el arbitro no firma el laudo, artículos 18, 28 y 34 del Decreto 2279 de 1989) de los honorarios.

1.24. Etapa arbitral.

Primera Audiencia de Trámite

Resulta entonces que luego del fallo de la Corte Constitucional C-1038 de 2002, la audiencia de instalación ya no se sucede como tal sino que hoy en la práctica se refleja en distintas etapas. La iniciación de la etapa arbitral supone la verificación de la primera audiencia de trámite, en la cual deben hallarse consignados los honorarios de los árbitros. El contenido de esta audiencia es doble, pues por una parte los árbitros se encargan de la definición de asunción de competencia, y en caso de que se asuma total o parcialmente competencia, se procederá al decreto de pruebas. Hasta antes de la Ley 446 de 1998 debían resolverse también las excepciones en los procesos ejecutivos.

Competencia

La definición de competencia implica que se haga un análisis en forma, del resto sugiere un examen del pacto arbitral (recuérdese que en la etapa pre-arbitral se realiza un examen parecido, solo que en ese caso el examen está orientado a verificar la mera existencia del pacto). Ese examen considera cuestiones como la transigibilidad de las pretensiones, la capacidad de las partes para transigir, entre otros. Al lado de la competencia se encuentran otros temas como la debida constitución del tribunal, asuntos de suma trascendencia pues se encuentran en relación con una de las causales de anulación del laudo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En ocasiones la definición de competencia y la transigibilidad no es un asunto sencillo. Para alegar esa definición de competencia, las partes cuentan con el recurso de reposición dentro de la audiencia de trámite de conformidad con el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.

En este punto es preciso hacer un paréntesis, tratándose de que la decisión del tribunal de convocar a las partes de de estirpe jurisdiccional. Los árbitros admiten la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento. Si las partes asisten de forma voluntaria a la audiencia de admisión, desde esa fecha comienza a correr el término del traslado de la demanda, que de conformidad con el artículo 141 del Decreto 1818 es de diez (10) días. Si no se pudiere hacer la notificación, se siguen las normas generales respecto al emplazamiento. Es posible que la parte proponga la excepción de falta de competencia que si bien implica la imposibilidad por parte del tribunal de acometer competencia, vincula la parte con el laudo.

Pruebas

La segunda determinación en la audiencia de trámite tiene que ver con el tema de las pruebas, tema que se encuentra ligado con la causal 4º de anulación del laudo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que opera con una doble condicionante, que la omisión tenga incidencia en la decisión y la oportunidad de la reclamación.

Cuando se decreta una prueba pero ésta no se practica, la parte interesada debe recurrir el auto que declara cerrada la etapa probatoria dejando constancia de que aún no se ha practicado la prueba y en caso de que el tribunal no la practique, la parte pueda recurrir a la causal 4 de nulidad del proceso de arbitramento. Si lo que ocurre es que se niega la prueba, se debe interponer recurso de reposición, ya que por ser un trámite de única instancia no procede la apelación. Finalmente, en caso de que no se niegue, sino que el tribunal no se pronuncie sobre una prueba solicitada, el artículo 311 procedimental civil en punto de la complementación de providencias judiciales, advierte que debe solicitársele al juez que complemente el decreto de pruebas porque ha omitido declarar algunas pruebas. Si el juez niega esta solicitud se puede interponer recurso de reposición (arbitraje) y en el proceso ordinario el de apelación. No se puede impugnar una decisión cuando lo que se presenta es una omisión, sino que lo que se debe hacer es advertir al árbitro o al juez a través de una petición.

ART. 311.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 141. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término.El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

La parte afectada por no haberse eventualmente abierto el periodo de pruebas o por no haberse realizado o practicado la prueba decretada, puede interponer recurso de reposición contra el auto que ordena la realización de la audiencia de alegatos sin haberse dado el periodo probatorio.

Como hemos advertido la primera audiencia de trámite encuentra su importancia porque en ella se define el tema de competencia y de las pruebas, cuestiones que mal aplicadas pueden dar lugar a la nulidad del proceso. Además el término del arbitramento comienza a contarse desde la última sesión de la primera audiencia de trámite.

El hecho de que no se puedan proponer excepciones previas dentro del proceso arbitral, no implica que no se pueda proponer una excepción previa como excepción de fondo o recurso. Lo importante es que mencione la misma en la primera audiencia de trámite.

Las audiencias de trámite distintas de la primera

Decreto 1818 de 1998. ART. 151.-El tribunal de arbitramento realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes; en pleno decretará y practicará las pruebas solicitadas y las que oficiosamente considere pertinentes.El tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de reposición (D. 2279/89, art. 31).

A partir de la lectura respecto de la participación de las partes, no se debe entender, como algunas malas interpretaciones lo indicarían, que los árbitros puedan reunirse clandestinamente y recibir pruebas sin las partes. De lo que se trata es que se realicen las audiencias necesarias para practicar las pruebas y que se permita la participación de las partes en el recaudo de las pruebas. Específicamente cuando la norma dicta que el tribunal se reunirá sin las partes, se refiere a que se reúna para tomar decisiones que lógicamente deben ser notificadas a las partes en los términos generales (por notificación personal o por aviso). Pero todas las audiencias en lo posible deben realizarse con asistencia de las partes para el recaudo de las pruebas.

El número de audiencias dependerá de la complejidad del caso y del número de pruebas. No existe un término probatorio determinado, ni limite de audiencias. Lo importante es que el laudo se dicte dentro del termino del pacto arbitral o en su defecto dentro del termino supletivo de seis (6) meses, contados desde la ultima sesión de la primera audiencia de tramite, descontadas las suspensiones a que haya lugar. Justamente una de las causas por las cuales se suspende el término del proceso es debido a la dificultad de aportar ciertas pruebas. Ahora, si el tema es de puro derecho se pasará directamente de la primera audiencia de trámite a la de alegaciones.

Las partes solo pueden solicitar las pruebas en las etapas establecidas por el juez. No obstante, nada se opone a que los árbitros decreten pruebas de oficio hasta antes de la expedición del laudo de conformidad con el artículo 180 procedimental civil.

Etapa de alegaciones

Concluida la etapa de pruebas se fija fecha para la audiencia de alegaciones. Por tratarse de un proceso verbal las alegaciones deben presentarse de forma verbal en audiencia, pero nada se opone a que las partes presenten un resumen escrito de lo alegado. Lo que ocurre normalmente es que la presentación verbal es un resumen del escrito. Esta audiencia es la oportunidad para convencer al tribunal de que los argumentos de las partes distintos de los del ponente del laudo.

Decreto 1818 de 1998. ART. 154.-Concluida la instrucción del proceso, el tribunal oirá las alegaciones de las partes, que no podrán exceder de una (1) hora cada una; señalará fecha y hora para audiencia de fallo, en la cual el secretario leerá en voz alta las consideraciones más relevantes del laudo y su parte resolutiva. A cada parte se entregará copia auténtica del mismo.En el mismo laudo se hará la liquidación de costas y de cualquier otra condena (D. 2279/89, art. 33).

Algunos sostienen que existe un termino de tres (3) días después de realizada la audiencia para presentar el resumen escrito de lo alegado, aplicando por analogía el articulo 360 procedimental civil. Roberto

Aguilar considera que ello no es así, porque para el arbitraje existe norma expresa que establece el término dentro del cual se deben presentar los alegatos verbales y escritos, que es precisamente dentro de la audiencia, de manera que no se puede correr el riesgo de seguir la primera corriente porque podría una de las partes perder la oportunidad de la audiencia.

Audiencia del laudo

Terminado los alegatos se conclusión se pasa a la audiencia de laudo, la cual es una audiencia de lectura y notificación del laudo, pues el laudo se lleva hecho a la audiencia. El laudo se notifica en estrados.

Decreto 1818 de 1998. ART. 160.-El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil (D. 2279/89, art. 36).

En opinión de Roberto Aguilar, teniendo en cuenta que esa eventual providencia de aclaración, corrección o complementación implica el ejercicio de funciones jurisdiccionales debe hacerse dentro del termino fijado para el proceso arbitral o de sus prorrogas. De lo contrario se presentaría la causal de anulación quinta del laudo arbitral, según lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, pues si se hace fuera del término no será ya una función jurisdiccional. La aclaración, corrección o complementación de la providencia está inscrita en los mismos términos de los artículos 310 y 311 procedimentales civiles. Así las cosas, la causal de anulación referida debe leerse incluyendo la aclaración, corrección o complementación.

El laudo

El laudo en cuanto hace referencia a su forma y contenido debe ser adoptado por los árbitros unánimemente o por mayoría de votos, el árbitro disidente puede salvar el voto o aclararlo total o parcialmente.

Decreto 1818 de 1998. ART. 158.-El laudo se acordará por mayoría de votos y será firmado por todos los árbitros, aún por quienes hayan salvado el voto y por el secretario; si alguno se negare, perderá el saldo de honorarios que le corresponda, el cual se devolverá a las partes.El árbitro disidente consignará en escrito separado los motivos de su discrepancia (D. 2279/89, art. 34).

El laudo debe cumplir con lo establecido en los artículos 304 y 305 procedimentales civiles en cuanto a los requisitos de toda providencia y su condena debe ser en concreto, puesto que el tribunal no tendrá una oportunidad posterior para establecer la condena en concreto. Por ello debe incluir un listado pormenorizado de las costas, máxime si se considera que en el arbitraje no rige la liquidación de costas, las cuales deberán incluirse en la decisión. El laudo se notifica igual que todas las audiencias.

Recurso Extraordinario de Anulación

El recurso extraordinario de anulación debe interponerse por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo. Remisión a los artículos 159 y 161 del Decreto 1818 de 1998 y al artículo 163 de la misma normatividad.

Decreto 1818 de 1998. ART. 161.-Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el presidente del tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.El recurso se surtirá ante el tribunal superior del distrito judicial que corresponda a la sede del tribunal de arbitramento, para lo cual el secretario enviará el escrito junto con el expediente (D. 2279/89, art. 37).

El recurso de anulación debe presentarse al presidente del tribunal de arbitramento, pero en la práctica se puede presentar al secretario del tribunal sin ningún problema.

En lo que toca a la competencia para conocer del recurso, cuando al laudo resuelva diferencias distintas a la contratación estatal es competente la sala civil del tribunal superior del lugar donde se surtió el proceso arbitral. Pero y de conformidad con el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998 y del artículo 28

contencioso administrativo, cuando trate de contratos es competente el Consejo de Estado.

Decreto 1818 de 1998. ART. 162.-Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:(...)5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión (art. 36, -inc. 5º- de la L. 446/98, que modifica el art. 128 del CCA).

Las causales de anulación.

La mayoría de las causales prescritas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, versan sobre errores in procedendo no in judicando, esto es, por vicios en el procedimiento, pero no por la indebida aplicación del derecho, diferencia de enormes repercusiones frente al recurso de casación. El recurso de anulación no es herramienta para que autoridad distinta conozca de las consideraciones jurídicas, porque el arbitraje es de única instancia y de ninguna forma se puede asimilar esta instancia de anulación al superior jerárquico del tribunal de arbitramento.

Decreto 1818 de 1998. ART. 163.-Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

Se refiere a la nulidad del pacto arbitral por causa u objeto ilícito, pero no del contrato, sino de la cláusula compromisoria o del pacto arbitral. Ello implica que el hecho de que el contrato sea nulo absolutamente no implica que la cláusula compromisoria corra la misma suerte, pues son dos cosas independientes. La condición es que haya sido propuesta esa nulidad absoluta como excepción de mérito.

Ahora bien, si la nulidad relativa no se alega en el proceso, dicha nulidad se sanea. La nulidad absoluta puede declararla el tribunal de oficio, pero la nulidad relativa no.

Debe advertirse que esta causal no está incluida en materia administrativa, pero el Consejo de Estado ha sostenido que la nulidad absoluta la puede declarar de oficio cualquier juez.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Anulado. C.E., sent. abr. 8/99, Exp. 5191.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

La condición de que la omisión tenga incidencia o sea determinante en la decisión hace prácticamente inoperante la causal, porque ¿cómo se puede saber si era determinante si la prueba no se conoce?

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

En opinión de Roberto Aguilar debe entenderse no solo respecto el laudo sino también de la providencia adicional que lo aclara, corrige o complementa y que debe contase dentro del término de duración del proceso arbitral. Recuérdese que sólo en materia administrativa el juez puede de oficio aumentar el término del arbitraje, sólo en la medida en que esté pendiente la decisión.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Esta causal era una de las más invocadas anteriormente con ocasión de las pruebas. Sin embargo ahora el Tribunal Superior de Bogotá aclaro que el hecho de que un árbitro se haya centrado más en una prueba que en otra, no implica necesariamente un fallo en conciencia, se trata en ese caso sólo de una manifestación del principio de la sana critica, pues algunas pruebas le brindan al árbitro mayor credibilidad que otras. Es causal de anulación porque se exige que sea manifiesta, condicionante que hace impráctica e inoperante la causal.

Adviértase que es bien distinto el error in judicando del fallo en conciencia.

No habrá causal de anulación cuando se falle en derecho debiendo ser en conciencia, pues en ese caso el fallo en derecho será el de conciencia del árbitro.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

El condicionante radica en este caso en el que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, pero ¿cómo se alega oportunamente ante el tribunal de arbitramento?

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

Se trata de aquellos casos por motivos ultra o extra petita. En esta causal no se estableció el condicionante de alegar ante el tribunal.

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

Roberto Aguilar considera que en esta causal debería existir el condicionante de alegación para que el árbitro hubiere aclarado, corregido o complementado la providencia.

Trámite de Anulación

El tribunal de arbitramento no decide sobre la admisión o inadmisión del recurso de anulación, porque una vez interpuesto éste, el tribunal de arbitramento se disuelve. La competencia para tal efecto será del tribunal superior o Consejo de Estado en cada caso en concreto.

Deben señalarse las causales invocadas, de lo contrario se declarará desierto el recurso.

Decreto 1818 de 1998. ART. 165.-Recurso de anulación. Vencido el término de los traslados, el secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles.Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2ª, 4ª, 5ª ó 6ª del citado artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios.PAR. 1º-La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria.PAR. 2º-De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales (art. 129 de la L. 446/98, que modifica el art. 40 del D. 2279/89).

Recurso de revisión.

Adicionalmente al recurso de anulación contra el aludo también procede el recurso de revisión en los términos del Código de Procedimiento Civil. Las causales son la presencia de mala fe, delitos de alguna de las partes, etc.

Tanto el recurso de anulación como el recurso de revisión son recursos extraordinarios (así el laudo sea ejecutable puesto que la ejecución se suspende en recursos ordinarios). Reconocer que son recursos

ordinarios, implicaría reconocer que el proceso arbitral es de dos instancias. No obstante la anterior precisión hoy existe claridad legislativa al respecto (Ley 794 de 2003).

Si no se ha propuesto recurso alguno contra el laudo, el Presidente del Tribunal de Arbitramento deberá protocolizar el fallo en una notaría.