panorama de la contrataciÓn estatal en colombia
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PANORAMA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
-Reflexiones sobre la evolución de los regímenes jurídicos de los contratos estatales desde el Decreto 150 de 1976 a la Ley 1150 de 2007-
LINA MARGARITA DÍAZ ESPINOSA
Monografía para optar al título de Abogado
Director
Inocencio Meléndez Julio
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2007
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION ......................................................................................................................4
1 CAPITULO I: UN PRIMER PERIODO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA 7
1.1 ANTECEDENTES DE LA LEY 80 DE 1993...............................................................................7 1.1.1 Decreto 150 de 1976:..................................................................................................7 1.1.2 Decreto Ley 222 de 1983: ............................................................................................9
1.1.2.1 Ámbito de aplicación legal:...............................................................................................................................10 1.1.2.2 Contratos privados de la administración:........................................................................................................11 1.1.2.3 Contratos Administrativos:................................................................................................................................12 1.1.2.4 Cláusulas exorbitantes:.......................................................................................................................................14
1.1.2.4.1 Terminación unilateral:.................................................................................................................................15 1.1.2.4.2 Modificación unilateral:................................................................................................................................15 1.1.2.4.3 Interpretación unilateral:...............................................................................................................................16
1.1.2.5 Concepto previo – Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:........................................16 1.1.3 Motivaciones al cambio............................................................................................. 17 1.1.4 Análisis del cambio – Proyecto 149 de 1992.................................................................. 18 1.1.5 El cambio: .............................................................................................................. 20
2 CAPITULO II: UN SEGUNDO PERIODO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA ............................................................................................................................ 21
2.1 PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES EN LA LEY 80 DE 1993:..................................................... 21 2.1.1 De los principios del derecho público de los Contratos Estatales son cargo a recursos públicos: 22
2.1.1.1 Principio de transparencia:.................................................................................................................................22 2.1.1.2 Principio de economía:.......................................................................................................................................23 2.1.1.3 Principio de responsabilidad:............................................................................................................................24 2.1.1.4 La ecuación contractual: El mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato........25
2.1.2 Los deberes:............................................................................................................ 26 2.1.2.1 Selección objetiva:..............................................................................................................................................26 2.1.2.2 Publicidad:............................................................................................................................................................26
2.2 EL CONTRATO ESTATAL:................................................................................................ 27 2.3 RESTRICCIÓN A LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN.................................... 28
2.3.1 Modificación unilateral:............................................................................................ 29
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2.3.2 Interpretación unilateral:........................................................................................... 30 2.3.3 Terminación unilateral:............................................................................................. 30 2.3.4 Caducidad administrativa:......................................................................................... 31
2.4 EL ARBITRAMENTO EN LOS CONTRATOS ESTATALES:............................................................ 32 2.5 ÁMBITO DE APLICACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERECHO PÚBLICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES CON CARGO A RECURSOS PÚBLICOS: ............................................................................ 33 2.6 DISPOSICIONES REGLAMENTARIAS: .................................................................................. 35 2.7 CAMBIOS EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL JURISPRUDENCIALES Y NORMATIVO........ 42
2.7.1 Cambios jurisprudenciales ......................................................................................... 42 2.7.1.1 Cláusulas excepcionales y principio de la autonomía de la libertad privada:.........................................42 2.7.1.2 Cláusulas excepcionales, cláusulas especiales y las actuaciones privilegiadas:......................................43 2.7.1.3 Caducidad administrativa:.................................................................................................................................44
2.7.2 Cambios normativos ................................................................................................. 45 2.7.2.1 En servicios públicos:.........................................................................................................................................45
2.8 ANÁLISIS DEL CAMBIO – PROYECTO DE LEY 149 DE 1992...................................................... 46 2.9 ASPECTOS POSITIVOS DE LA REFORMA:.............................................................................. 46 2.10 ASPECTOS CONTROVERSIALES DE LA REFORMA: .................................................................. 47
3 CAPITULO III: UN TERCER PERIODO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA. HACIA LA UNIFICACIÓN .................................................................................. 49
3.1 ANÁLISIS DE LA REFORMA A LA LEY 80 DE 1993:................................................................. 49 3.1.1 Modalidades de selección: ......................................................................................... 50 3.1.2 La adquisición de bienes muebles con características técnicas uniformes:........................... 50 3.1.3 Los contratos Interadministrativos:.............................................................................. 51 3.1.4 Enajenación de bienes del Estado:............................................................................... 51 3.1.5 Celebración de contratos para la ejecución de programas de protección: ........................... 51 3.1.6 Concurso de méritos:................................................................................................ 52 3.1.7 La audiencia pública de adjudicación: ......................................................................... 52 3.1.8 Promoción sobre la pequeña y mediana empresa:........................................................... 52 3.1.9 Contratación con entidades públicas especiales: ............................................................ 53 3.1.10 Prorroga o adición en las concesiones:..................................................................... 53 3.1.11 Contratos estatales de alumbrado público:................................................................ 53 3.1.12 Contratación con organismos internacionales:........................................................... 54 3.1.13 Distribución de riesgos en los contratos:................................................................... 54 3.1.14 La selección de las sociedades fiduciarias:................................................................ 54
3.2 NOVEDADES DE LA REFORMA:......................................................................................... 65 3.2.1 Decreto de Compilación de la Ley 80 de 1993 con la Ley 1150 de 2007:............................. 65 3.2.2 Borrador de Decreto sobre Subasta Inversa: ................................................................. 65 3.2.3 Decreto Único Reglamentario de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007: ........................ 66
3.3 CRÍTICAS A LA REFORMA: .............................................................................................. 66
4 CONCLUSIONES ............................................................................................................. 69
5 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................... 72
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INTRODUCCION
Desde la expedición del Decreto 150 de 1976, pasando por el Decreto 222 de 1983, la Ley
80 de 1993, hasta la ley 1150 de 2007, el régimen jurídico de contratación estatal en
Colombia, ha estado en un continuo cambio. En este sentido, las dos primeras herramientas
normativas respondían a una definición de un Estado intervencionista, mientras que la Ley
80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 responden por su parte a un Estado que permite una
mayor autonomía de los particulares, donde la intervención del mismo es mínima y solo se
da en virtud de generar la prevalencia del bien común, amparado en los principios
constitucionales consagrados en la Constitución Política de 1991.
De está manera sería totalmente erróneo pensar que los antiguos Códigos fiscales, el
Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, significan solo un
compendio de normas que tratan de regular la contratación estatal en el país, pues es claro
que estos cambios en la concepción de la misma obedecen a cambios económicos, sociales
y políticos que buscan un mejoramiento continuo que permita una gran adaptatavilidad de
las normas al status quo del país en cada momento de su historia en materia de
contratación.
Sin embargo, y a pensar del gran esfuerzo que se ha hecho para lograr que las normas se
adapten al momento histórico, se puede ver como ciertos fenómenos como “… la
inseguridad jurídica, la demora en la administración de justicia, la ineficiencia
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administrativa, la corrupción y la falta de coherencia de la normatividad…”1, oscurecen
cualquier tipo de voluntad social, económica y política para hacer de Colombia un país
atractivo para el mercado internacional. En este país la contratación es vista como una
actividad de alto riesgo tanto para la entidad pública como para los contratistas quien en
últimas siempre se encuentran en una situación de desventaja frente al poderío del Estado.
No debe perderse de vista que el fin último de la contratación estatal no es otro que el de
cumplir con objetivos sociales, esto es brindar a la comunidad que conforma el Estado
Social de Derecho de todas aquellas necesidades esenciales que les conciernen tales como
infraestructura, salud, educación, recreación y cultura entre mucho otros; en esta medida es
importante entender el porque un contrato entre el Estado y un particular debe regirse por
normas diferentes a las comunes de derecho privado, la razón es simple y es que el
cometido del mismo es cumplir con un fin colectivo-social que promueva el desarrollo y
cumplimiento del Estado Social de Derecho, de está forma se entiende la razón por la cual
el régimen debe ser distinto y se entiende porque la gran intervención del Estado y el paso
de ser un simple observador a ser un actor principal aquel que se encarga de gerenciar la
cosa publica.
Lo que se pretende con esta investigación es hacer un recuento normativo partiendo del
Decreto 150 de 1976, pasando por el Decreto Ley 222 de 1983, La Ley 80 de 1993 y sus
respectivos decretos reglamentarios, terminando con la Ley 1150 de 2007, para determinar
en principio: 1) cuales han sido los cambios mas sobresalientes en cada legislación, 2) que
buscaba el Gobierno Nacional con la implementación de dichos cambios, 3) determinar si
esos cambios lograr o no su cometido; y por último, 4) analizar más a fondo lo ocurrido en
la ultima reforma al Estatuto Contractual para determinar si efectivamente esta última
reforma está destinada a cumplir los objetivos planteados en el objeto de la misma.
De esta forma en el primer capítulo se podrá encontrar una descripción y un primer análisis
a los antecedentes mas próximos a la promulgación de la Ley 80 de 1993, estos son el 1 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO # 14 de junio de 2002. Artículo: “parámetros constitucionales para la determinación de un régimen jurídico de contratación pública en Colombia”. Autor: MARIA TERESA PALACIO JARAMILLO. Pág.: 21.
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Decreto 150 de 1976 y el Decreto ley 222 de 1983, en un segundo capitulo se podrá
encontrar todo lo pertinente a la ley 80 de 1993 y sus Decretos reglamentarios de mayor
relevancia; para en el último capitulo terminar con una descripción de lo ocurrido con la
Ley 1150 de 2007 haciendo a su vez un paralelo de las novedades que está incluye en el
sistema de contratación, cuales normas de la Ley 80 de 1993 fueron derogadas por la
misma, y cuales son los cambios más relevantes que se darán a través de su entrada en
vigencia el 16 de enero del 2008.
Por último, es necesario señalar que la contratación en Colombia, en tratándose de
regímenes contractuales ha tenido como constante la multiplicidad de regímenes dispersos,
situación que aún permanece luego de expedida la Ley 1150 de 2007.
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1 CAPITULO I: UN PRIMER PERIODO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
1.1 Antecedentes de la Ley 80 de 1993
Desde hace aproximadamente 30 años se vienen hablando en el país de la latente necesidad
de crear un Estatuto Único Contractual de la Administración Pública Nacional, que logre
normativizar de una manera coherente y sistematizada aquellas reglas informales de
derecho que se habían creado alrededor de aquellos contratos suscritos entre la
Administración pública y los particulares. De está manera se puede hacer un breve recuento
cronológico de la normatividad existente en lo concerniente al tema de la siguiente manera:
1.1.1 Decreto 150 de 1976:
El Decreto 150 de 1976, hizo un primer acercamiento a la producción de un Estatuto
Contractual, el mismo hizo un intento de compilar los principios, procedimientos,
requisitos y todas aquellas normas que trataban sobre la actividad contractual de la
administración pública, que sin duda, respondía a la necesidad de un Estado
intervencionista y además, pretendía simplificar y agilizar los trámites vigentes ya que la
lentitud que caracterizaba a las normas anteriores afectaban la oportunidad y eficacia que
debía caracterizar la prestación de un servicio público.
Dicha reglamentación surgió como solución a los múltiples problemas que aquejaban la
labor de contratación en el país, tratando de unificar de algún modo la normatividad
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aplicable, es así como dicho régimen fue establecido en materia de contratación a nivel
nacional a todas las entidades públicas como los Ministerios, Superintendencias,
Departamentos Administrativos, establecimientos públicos y todas aquellas Empresas
Industriales y comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta con un capital
público superior al 90%.
Debe tenerse en cuenta que si bien dicha normatividad era aplicable a nivel nacional; no se
debe perder de vista que a nivel Departamental y Municipal, seguían vigentes los estatutos
de contratación regionales que se venían aplicando hasta el momento, generando de esta
forma una dicotomía en un mismo momento histórico, es así como se contaba con más de
un estatuto de contratación.
La nueva Ley introduce una serie de cambios dentro del sistema de gran importancia, es
como se podía encontrar que, a modo de ejemplo, en el artículo 67 del Decreto 150 de 1976
se establecía cuales eran los tipos de contratos que debían entenderse como administrativos,
por tener la obligación de incluir dentro de su contenido las cláusulas exorbitantes como
requisito esencial del acto, entre ellos estaban “…aquellos que tengan por objeto la
construcción de obras públicas, la prestación de servicios, de suministros, de depósito, de
compraventa o permuta de inmuebles, de arrendamiento, de donación y para la
recuperación de bienes ocultos, la explotación de un bien del Estado…”.
Esta normatividad también desarrollo ampliamente los temas concernientes al contrato de
obra pública, especificando el objeto de los mismos y las formas de pago.
Además hizo claridad expresa en lo que tiene que ver con los métodos de selección de los
contratistas, así se establecieron como tales: la licitación, el concurso de meritos y la
contratación directa.
De la misma manera, se otorgó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
la facultad para examinar y autorizar previamente los contratos a ejecutarse, esto es, que se
examinaba la competencia del funcionario, la capacidad de las partes, el orden legal, las
estipulaciones y las prestaciones de orden fiscal, entre muchos otros temas que regularizó.
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Como puede notarse esta sistematización de la normatividad en materia de contratación
generó beneficios bastante positivos para el país, en la medida en que logro establecer una
estructura legal integrada en la materia, que generó a la larga, mayor estabilidad y
seguridad jurídica en el momento de la contratación, sin embargo, es claro que está
normatividad tuvo vacíos que más adelante se trataron de llenar por legislaciones
posteriores.
1.1.2 Decreto Ley 222 de 1983:
El antecedente más próximo a la Ley 80 de 1993, es el Decreto Ley 222 de 1983 que en
principio ha sido la más cercana aproximación a un Estatuto de Contratación para las
entidades públicas, que en un principio trato de reproducir la gran mayoría de las normas
establecidas en el Decreto 150 de 1976, teniendo como adición algunas aclaraciones y
ampliaciones que permitieron ajustar la normatividad al momento coyuntural que vivía el
país. Este nuevo estatuto generó al interior del sector, un excesivo formalismo que se
transformo a la larga en un obstáculo para contratar con el Estado y además para cumplir
satisfactoriamente con las obligaciones del mismo, en pocas palabras la cantidad
descomunal de trámites y procedimientos no permitía un desarrollo pleno de la contratación
estatal, en la medida en que los contratos estatales no resultaban atractivos para los
contratistas nacionales e internacionales.
Es muy importante entender, que el Decreto ley 222 de 1983 contenía algunas
disposiciones que se distancian notoriamente de los postulados esgrimidos en la Ley 80 de
1993 y por supuesto de la Ley 1150 de 2007, ya que tendían a una mayor intervención por
parte del Estado, esto obedece a que estos postulados tuvieron como origen unas
circunstancias temporales diferentes, sin embargo, es importante tratar de dilucidar en qué
consistían estás instituciones para así entender de mejor manera en que consistió el cambio;
se procederá entonces, a exponer brevemente conceptos como la aplicación de la Ley, los
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contratos administrativos, contratos privados de la administración y aquellas facultades
exorbitantes de la administración.
1.1.2.1 Ámbito de aplicación legal:
El Decreto Ley 222 de 1983 trato en gran medida de conservar los mismos lineamientos
establecidos en el Decreto 150 de 1976, ya que de conformidad con el artículo 1 del mismo,
éste se le aplica a: la Nación, los Establecimientos Públicos, las Superintendencias, las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las
que el Estado posea un capital superior al 90%, e igualmente el Decreto no era aplicable a
los Departamentos y municipios, ni tampoco a las entidades descentralizadas, quienes
tenían la obligación de expedir sus propios estatutos de contratación.
Así mismo, utiliza el mismo criterio que el decreto 150 de 1976 para establecer la
distinción entre los contratos privados de la administración y los contratos netamente
administrativos, cuestión que regula en su artículo 80 al establecer: “… El presente estatuto
trata los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, compraventa
y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arredramiento, prestación de
servicios, donaciones, para la recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios
públicos, de correos, acuñación de monedas metálicas y de billetes, empréstitos y seguros.
Los demás contratos continuaran rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes
para los mismos…”
Es de vital importancia esclarecer algunas dudas que surgen a partir de la lectura de este
artículo en lo que tiene que ver con las diferencias entre los dos tipos de contratos que
surgen de está legislación:
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1.1.2.2 Contratos privados de la administración:
De conformidad con la doctrina francesa existen dos criterios para lograr diferenciar los
contratos privados de la administración de los contratos administrativos: El primero, tiene
que ver con un criterio legalista, esto es, cuando la misma ley ha calificado un contrato
como administrativo y que generalmente va asociado a la satisfacción de un servicio
público, sin embargo, es muy importante entender que este criterio con el paso del tiempo
se hizo insuficiente en la medida en que la gran mayoría de los contratos que suscribía la
administración tendían a tener una finalidad netamente pública que buscaba la plena
satisfacción de sus asociados, en el este aspecto se ha pronunciado el Consejo de Estado
así: “…todos los contratos de la administración, aún los de derecho privado, tienen en
definitiva una finalidad de esta naturaleza, ya que la administración no puede tener
objetivos extraños a los servicios estatales …”2 es así como perdió importancia este
criterio tenido en cuenta hasta el momento para diferenciar el uno del otro; el segundo
criterio tiene que ver específicamente, con la inclusión dentro de los contratos de cláusulas
exorbitantes, las cuales deben ser entendidas como aquellas prerrogativas o privilegios para
la administración y que no son aplicables en el derecho privado, so pena de entenderlas
como nulas, cuestión en la que se ahondará con posterioridad.
Así, y de conformidad con el articulo 16 del Decreto 222 de 1983, y diversos
pronunciamientos del Consejo de Estado, en Colombia se adoptó como sistema de
clasificación de los contratos, un criterio basado en un método netamente legal,
considerando que este podía ser entendido de manera directa o indirecta: Directo en la
medida en que se debía tener como contratos administrativos solo aquellos que la ley
expresamente calificara como tales, teniendo en cuenta el objeto, la finalidad y la cláusulas,
de esta manera cualquier otra relación contractual que no se encontrara categorizada por la
ley como administrativa debe entenderse como un contrato privado de la administración;
indirecto cuando en casos concretos la Ley no especificara la naturaleza del contrato, pero
diera a entender que en caso de controversia el litigio debía ser resuelto por la jurisdicción 2 Concepto de 4 de abril de 1974, "Anales del Consejo de Estado". T. LXXXVI, págs. 22 y ss.
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de lo Contencioso Administrativa, cuestión que se encuentra expresamente señalada en el
Decreto Ley 528 de 1964.
Como características especiales de los contratos privados de la administración pueden
mencionarse las siguientes:
• En los contratos de derecho común existe una igualdad jurídica entre las
partes ya que estos se basan en la teoría de la autonomía de la voluntad.
• Los contratos de derecho común no pueden ser modificados
unilateralmente.
• “…Los contratos de derecho privado surten efectos inter-partes; en
cambio los administrativos generalmente los producen a terceros…”3.
1.1.2.3 Contratos Administrativos:
Puede decirse de aquellos “…actos plurilaterales en los que participan los distintos
órganos de la administración en la que está vinculada directamente con los
particulares…”4, dichos actos plurilaterales tienen como finalidad ulterior la satisfacción
de las necesidades comunes a sus asociados, donde prevalece el interés general, el cual
debe estar en completa concordancia con los intereses individuales de aquel contratista que
contrata con el Estado, sin que jamás, se pierda de vista la función pública del mismo. Así,
una definición un poco más acertada podría ser aquella que dice que es “… aquel contrato
celebrado por la administración pública, con una finalidad de intereses públicos y en los
cuales pueden existir cláusulas exorbitantes de derecho privado, que coloquen al
3 RODRIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO. Nuevos contratos estatales. Jurídicas Wilches. Bogotá. 1994. Pág.: 21
4 SALGUERO BASTO, Gonzalo. CONTRATO ADMINISTRATIVOS. Tercera Edición 1983. Pág.: 13.
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contratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de
ésta…”5.
Para que se pueda hablar de una categoría como los contratos administrativos, es necesario
entender las diferencias que se sucintan entre está y un contrato común de derecho privado,
dentro de dichas diferencias se pueden encontrar:
• Este tipo de contratos requieren obligatoriamente una clase de
procedimiento anterior y uno posterior a la formación del contrato como
tal, cuestión que se encuentra estrictamente regulada por la
administración, y que el contratista está obligado a someterse, por este
motivo dichos contratos se entienden como de adhesión.
• La existencia de las cláusulas exorbitantes de obligatoria inclusión en
esta clase de contratos las cuales permitían “… adaptar el contrato a las
necesidades públicas, variando las condiciones, circunstancias, la
naturaleza y extensión de las obligaciones a cargo del
contratista…””6.
• La jurisdicción competente para dirimir los conflictos surgidos de este
tipo de contrato era la contencioso administrativa de conformidad con
lo esgrimido en el Decreto Ley 528 de 1964.
Es así como puede decirse que un contrato administrativo tiene “…una zona común con el
contrato civil, puesto que ambos son contratos, zona referente al consentimiento, a la
causa, a la capacidad; pero, además, hay una zona diferenciada, que es a la que se
refieren las cláusulas exorbitantes del derecho común, que a su vez es general en el interés 5 SALGUERO BASTO, Gonzalo. CONTRATO ADMINISTRATIVOS. Tercera Edición 1983. Pág.: 22.
6 SALGUERO BASTO, Gonzalo. CONTRATO ADMINISTRATIVOS. Tercera Edición 1983. Pág.: 17.
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público, amparado con las potestades públicas de que gozan las autoridades del
Estado…”7.
Puede entenderse también, como diferencias entre un contrato privado de la administración
y un contrato administrativo “…en que mientras las convenciones hechas en un contrato de
derecho privado son inmutables y sus términos inflexibles, las que conforman el contrato
administrativo no gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten
cierto grado de mutabilidad cuando lo impone el interés público, el cual constituye la
finalidad del contrato, mutabilidad que queda restringida a límites reducidos ya que lo
estipulado por las partes en el contrato administrativo debe respetarse en su esencia, de
modo tal que no resulten alterados el objeto y el contenido de la convención…”8.
1.1.2.4 Cláusulas exorbitantes:
Dentro de la legislación contractual de 1983 se hizo la distinción entre contratos
administrativos y contratos privados de la administración sujeta a que en los primeros
operaban 3 principios a saber: el de modificación unilateral del contrato, el de
interpretación unilateral y el de terminación unilateral. Por lo tanto existe una gran
diferencia entre lo que son estos “principios diferenciadores” del tipo de contrato y las
“cláusulas obligatorias”, dado que, los primeros fueron concebidos en el artículo 60 del
Decreto ley 222 de 1983 y en el Decreto 150 de 1976, mientras que en la Ley 80 son
concebidos como privilegios unilaterales que ya no ostentan el carácter de obligatoriedad y
no son considerados como un factor para la diferenciación entre los contratos.
7 RODRIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO. Nuevos contratos estatales. Jurídicas Wilches. Bogotá. 1994. Pág.: 23.
8 ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, Volumen I,
1977.
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Es así como los principios diferenciadores de terminación, modificación e interpretación
unilaterales para los contratos administrativos, se encuentran regulados en el artículo 18 del
Decreto Ley 222 de 1983 cuestión que debe ser vista como la mayor y más importante
innovación que introdujo este Decreto.
Además debe entenderse que este tipo de principios tienen el carácter de la unilateralidad
por cuanto constituyen uno de los privilegios en que está situada la administración frente a
sus contratistas en virtud del interés general que persigue la primera. A continuación se
definirán brevemente estos principios, para de esta forma entender aun más la trascendencia
que tienen en los contratos administrativos:
1.1.2.4.1 Terminación unilateral:
El artículo 19 del Decreto ley establece que se podrá decretar la terminación unilateral
cuando se considere de grave inconveniencia para el interés general el cumplimiento del
objeto del contrato cuando éste previamente se ha perfeccionado, dicha terminación debe
estar sustentada en razones de orden público y coyuntura económica crítica.
Debe tenerse en cuenta, que, cuando se hace referencia la existencia de un contrato,
previamente se habla de la existencia de un objeto y una causa lícita, así, debe entenderse
que la causa de un contrato administrativo no es más que el interés general o colectivo.
1.1.2.4.2 Modificación unilateral:
En el artículo 20 del Decreto Ley 222 de 1983, se instituyó la modificación unilateral
como cláusula exorbitante al contrato administrativo cuando razones de interés público
hagan indispensable la introducción en el mismo de ciertos cambios, es importante acotar
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que aspectos como el objeto del contrato, la causa del contrato, las condiciones técnicas, las
ventajas económicas y el equilibrio financiero son inmodificables.
1.1.2.4.3 Interpretación unilateral:
En el artículo 24 del Decreto ley 222 de 1983 se estableció la interpretación unilateral en
los contratos administrativos cuando se generen discrepancias entre las partes del contrato
que amenacen seriamente con la parálisis o perturbación en ejecución del mismo, dicha
interpretación será en principio consensuada con el contratista, sin embargo en el caso en
que no se llegue a un acuerdo satisfactorio entre las partes, la administración señalará
expresamente la forma como se debe continuar la ejecución del contrato.
El tema de las cláusulas exorbitantes se abordara mas adelante con mayor precisión, ya que
por el momento solo se trata de hacer un breve recuento histórico sobre aquellas
instituciones novedosas que trajo consigo la entrada en vigencia del decreto Ley 222 de
1983.
1.1.2.5 Concepto previo – Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:
Se eliminó el concepto previo sobre la legalidad del contrato que debía emitir la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para todos aquellos contratos que
celebraran las entidades del Estado, en virtud de que la práctica de la contratación directa
había adquirido una fuerza inusitada. Es así como el artículo 38 del decreto 150 de 1976
que establecía la necesidad de que los contratos cuya cuantía fuera superior a diez millones
de pesos debían estar sometidos a la revisión del Consejo de Estado, una vez fueran
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revisados por el Consejo de Ministros; y así en el Decreto Ley 222 de 1983 esté concepto
previo solo se le aplicaría a aquellos contratos que celebrara la nación y que tuvieran o
excedieran una cuantía de cincuenta millones de pesos, agilizando así los procesos de
contratación directa que tuvieran cuantías menores.
1.1.3 Motivaciones al cambio
El Decreto Ley 222 de 1983, puede decirse, que a pesar de que su gran logro se basa en el
establecimiento de sistematización de todas la reglas de derecho existentes sobre
contratación estatal, además, se caracterizó por ser una normatividad que no tenía un origen
consensual y que con tantos formalismos transformó los procesos de contratación en
mecanismos torpes, lentos y que en cierta medida frustraban la actividad contractual.
Surgió por estas razones, la imperante necesidad de acceder a mecanismo que permitieran
flexibilizar el sistema de contratación en Colombia, así como también, imprimir al sistema
mayores niveles de claridad y equidad, que no conllevara, eso sí, la desaparición de
aquellas prerrogativas que ya había adquirido la administración.
Es así como el Decreto ley 222 de 1983 no fue la excepción a la ola de cambios en la
normatividad que surgió con la reforma constitucional de 1991; en dicho momento era
absolutamente necesario reformar todas las normatividades vigentes y hacerlas
absolutamente compatibles con los nuevos postulados constitucionales que se
caracterizaban por la apertura, agilidad y por acabar con el exceso de formalismos.
En principio, uno de las más importantes cambios que requería el antiguo Decreto Ley 222
de 1983 era el de crear un único Estatuto de Contratación Estatal aplicable a nivel nacional,
y de esta forma acabar con aquellos regímenes de orden Departamental y Municipal que
obstaculizaban la transparencia al momento de la contratación y permitían la corrupción en
el sistema de contratación.
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1.1.4 Análisis del cambio – Proyecto 149 de 1992
El Decreto ley 222 de 1983, que en su momento se instituyó como un gran esfuerzo de
modernizar el sistema de contratación estatal. No obstante, se caracterizaba por la
existencia de una relación muy desigual entre el contratante y el contratista.
El surgimiento de la Ley 80 de 1993 se debió en primera instancia a la necesidad de incluir
en el régimen de contratación los importantes principios consagrados por la Constitución de
1991. De tal manera, puede entenderse que la ley 80 en general, es una ley de principios en
los cuales se basa todo el sistema de contratación, evitando así el casuismo jurídico, que ha
generado a lo largo de la experiencia un sin número de vacíos normativos.
Así se instituyeron 3 principios fundamentales de la contratación estatal: Transparencia,
economía y responsabilidad.
Otro ítem muy importante de la contratación estatal, es que, mediante la creación de los
derechos y los deberes de las partes del contrato se crea “…un ambiente de equilibrio e
igualdad que si bien no alcanza los niveles que son usuales en el derecho privado, si se
acerca mucho más a estos parámetros que aquellos que caracterizaron en el pasado la
relación entre el contratante y el contratista públicos, tradicionalmente marcada por el
elemento de la desigualdad…”9.
Otros cambios importantes de la Ley 80 de 1993 fueron:
• “…Frente a la dispersión normativa antes existente, la Ley 80 pretende
la unificación del régimen contractual de todas las entidades
públicas…”10, sin embargo dicho propósito debe entenderse que se ha
cumplido de una forma parcial, no específicamente por los contenidos
9 MUTIS VANEGAS, ANDRÉS. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontifica Universidad Javeriana. 2000. Pág.: 23.
10 MUTIS VANEGAS, ANDRÉS. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontifica Universidad Javeriana. 2000. Pág.: 24.
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19
de la Ley 80 de 1993, sino por la incursión de normas reglamentarias
posteriores, donde se incluyen todas las entidades públicas
pertenecientes a las tres ramas del poder público, órganos autónomos
independientes y entidades territoriales. Desafortunadamente hay
excepciones como el régimen de los contratos en telecomunicaciones.
• El Decreto Ley 222 de 1983 regulaba 2 tipos de contratos a saber: los
contratos administrativos y los contratos de derecho privado de la
administración. La Ley 80 se refiere a un solo género de contrato,
denominado contratos estatales, en lo cual en la misma ley esboza solo
la teoría general de dichos contratos, remitiendo sus especificidades a la
ley civil o comercial según el caso.
• En el Decreto Ley 222 de 1983 el Estado como entidad contratante
contaba con una facultades extraordinarias (cláusulas exorbitantes)
obligatorias que hacían que las relaciones entre las partes mismas del
contrato se consideraran bastante desiguales,. En la Ley 80 de 1993,
dichas facultades extraordinarias son la excepción.
• La Ley 80 de 1993 trae mecanismos para la solución de los conflictos
contractuales, adquiriendo una mayor relevancia los mecanismos de
resolución de conflictos extrajudiciales.
El decreto 222 de 1983 también se caracterizó“…por su desconfianza hacia los sujetos
involucrados en la actividad contractual y por el excesivo formalismo con el que pretendió
superar esta situación…”11.
11 MUTIS VANEGAS, ANDRÉS. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontifica Universidad javeriana. 2000. Pág.: 28.
20
20
1.1.5 El cambio:
“La Ley 80 de 1993 derogó al Decreto-ley 222 de 1983, excepto los artículos 108 a 113,
que son los referentes a las expropiaciones para efectos de las obras de utilidad pública.
Igualmente, derogó los artículos 253 a 264 del Código Contencioso Administrativo, sobre
revisión de los contratos de la administración y las demás normas que le sean contrarias,
salvo el decreto-ley 393 de 1991”12.
12 RODRIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO. Nuevos contratos estatales. Jurídicas Wilches. Bogotá. 1994. Pág.: 3.
21
21
2 CAPITULO II: UN SEGUNDO PERIODO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
La Ley 80 fue uno de los más completos y cercanos intentos por tratar de reglamentar el
sistema de contratación estatal, pues la intención clara del estatuto de 1993 era “…el logro
de mayores niveles de eficiencia administrativa en la contratación pública, dentro de
márgenes razonables de seguridad jurídica…”13 .
2.1 Principios y reglas generales en la Ley 80 de 1993:
Como lo anote con anterioridad, hasta el año 1993, el Decreto 150 de 1976 y el Decreto
Ley 222 de 1983 constituyeron la legislación que reguló los asuntos de contratación con la
administración, por cuanto a partir de dicha fecha entra en vigencia la Ley 80, aquellos dos
estatutos constituían una compilación cons istente en los requisitos y procedimientos por los
cuales debía regirse la contratación estatal, es así, como se puede definir, como un conjunto
de reglas de carácter descriptivo con una redacción impersonal, donde su interprete no
puede realizar ningún tipo de juicio de valor, sino que su papel se limita a verificar si la
situación concreta se adecua o no a la tipificación en expuesta en dicha normatividad; por el
contrario de la Ley 80 de 1993, la cual se constituía como una Ley basada en principios, los
que deben ser entendidos como “…criterios que permiten adoptar una posición específica
13MUTIS VANEGAS, ANDRÉS. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontifica Universidad Javeriana. 2000. Pág.: 27.
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ante una determinada situación (…) son fruto del consenso de una comunidad respecto de
unos valores que ella define…”14, de esta forma la Ley 80 es un desarrollo del artículo
209 de la Constitución, el cual reza “…La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones…”.
Contrario a las legislaciones anteriores, la Ley 80 de 1993 pretendía ser mucho mas que un
compendio de normas, y de esta forma establecerse como un marco general que regiría la
contratación estatal, basado en que el objeto primordial de esta reforma era dar
cumplimiento a los postulados Constitucionales de 1991.
Como el fin primordial de la administración es la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y de esta manera lograr la efectividad de los derechos de sus asociados
claro eso sí, basándose no solo en los postulados transparencia, economía, responsabilidad
y mantenimiento de la ecuación contractual, sino además, en los deberes de selección
objetiva y publicidad, todos ellos pilares de la actividad contractual:
2.1.1 De los principios del derecho público de los Contratos Estatales son cargo a recursos públicos:
2.1.1.1 Principio de transparencia:
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 24 de Estatuto Contractual, y hace
especial referencia a los mecanismos de selección, esto es, que la contratación estatal debe
hacerse mediante licitación o concurso públicos, que tiene su razón de ser, en que la
14 MATALLANA, Ernesto. MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Universidad Externado de Colombia. 2005. Página: 179.
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contratación debe ser asequible a todas las personas ya sean natural o jurídica que
considere que puede cumplir con el objeto del contrato al que aspira ser elegido.
De esta manera lo que se pretende con la inclusión de este principio contractual, es, por un
lado, generar una mayor igualdad de condiciones para acceder a la contratación, y por otro,
que la administración pueda tener un mayor numero de opciones para así elegir libremente
la mejor oferta sin tener en cuenta ningún tipo de consideración diferente a buscar el
mejoramiento de los intereses del Estado y evitar de este modo que algunas personas se
beneficien de vínculos preferenciales que aíslen de los procesos a muchos contratistas.
Por lo tanto el fin primordial es evitar que la contratación estatal se convierta en un negocio
de pocos.
La transparencia como principio rector implica que los procesos de selección sean tan
públicos que cualquier ciudadano o entidad puede actuar como veedor de los mismos en
procura de que no se malgasten ni se les de un uso equivocado a los recursos estatales.
Esto significa que la ciudadanía en pleno esta en la obligación de ejercer un control social
sobre la inversión de los recursos del Estado.
2.1.1.2 Principio de economía:
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 e invita
necesariamente a ejercer la eficacia en los manejos de los recursos estatales, esto se
pretende por medio de la reducción de los costos de la administración, aboliendo trámites
innecesarios que incentivan la corrupción.
Al no existir la gran cantidad de trámites engorrosos que caracterizaban las legislaciones
anteriores se pretendía permitir el acceso a la contratación a la mayor cantidad de
competidores posible, y así aumentar la oferta para que al momento de la selección del
contratista la administración tuviera muchas opciones que le permitieran escoger la mejor,
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de acuerdo con el objeto del contrato. Un nuevo medio que empleó la administración para
hacer masiva la información sobre sus contratos fue la de publicar los pliegos de
condiciones y términos de referencia por Internet, cuestión que hacia que la administración
cumpliera cabalmente con no solo con el principio de información, sino que además se
cumplía con el principio de economía ya que por este medio el costo era irrisorio.
De esta forma solo los trámites que la administración consideraba como necesarios
quedaron todos consignados en el estatuto.
Así mismo para evitar que los recursos del Estado se gastaran en pagos de demandas por
incumplimiento de los contratos, la Ley 80 previó la necesidad de contar con la
disponibilidad de partidas presupuestales, para que respaldaran el pago a los contratitas.
Además, de la existencia de las partidas presupuestales que protegían al contratista en todo
lo relacionado con el pago oportuno del contrato, también se le dio protección a la
administración por el incumplimiento del objeto del mismo por parte del contratista, pues la
ley fijó como obligación para el contratista la de suministrar una póliza de garantía que
cubriera al Estado por el incumplimiento.
Los adecuados estudios y análisis previos a la contratación de un bien o un servicios
determinado, generaban que los recursos públicos no se despilfarraran y por lo tanto se
priorizara en la inversión siempre con miras a satisfacer las necesidades mas importantes.
2.1.1.3 Principio de responsabilidad:
Consagrado en el artículo 26 del Estatuto Contractual, y tiene que ver específicamente, con
que tanto los servidores públicos como los contratistas deberán responder civil, penal y
disciplinariamente en materia contractual; en este punto es muy importante entender que la
función de contratar dentro de una entidad quedo establecida en cabeza del representante
legal de la misma, con esto lo que se pretendía evitar era la consecución de practicas
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corruptas e ilegales que al momento de responder quedaran sin una cabeza visible y por
ende, sin una sanción ejemplarizante. De esta manera, los intereses del Estado estarían
protegidos, ya que los servidores públicos están en la obligación de ser sus guardianes, es
decir actuar en pro de los intereses públicos, eso sí sin quebrantar los derechos e intereses
de los contratistas ni de terceros.
La ley 80 no innovó en el tema de la responsabilidad personal de los agentes, debido a que
en el artículo 241 del Decreto ley 222 de 1983, ya esta responsabilidad se había establecido,
pero no solo en el Decreto 222, también en Código Contencioso Administrativo se hallaba
establecido; de está forma el aporte que hizo la ley 80 en el tema, se basa prácticamente, en
un reforzamiento y a concretar dicha responsabilidad de una forma más estricta a la que
existía anteriormente.
2.1.1.4 La ecuación contractual: El mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y hace
alusión expresa a la necesidad de mantener dentro del contrato la equivalencia entre los
derechos y obligaciones de las partes, forzando a las mismas a que en el momento en que
este equilibrio se rompiera por causas imputables a las partes, estén en la obligación de
restablecer las condiciones del mismo.
Dentro de este principio es muy importante hacer mención, aunque sea de una forma breve,
a la figura del “hecho del príncipe”, consagrado en el numeral 9 del artículo 4º que a la
letra dice: “…Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una
mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este
fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y
acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y
eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse…”; es de
aclarar que dicha figura se puede presentar no solo por causas imputables a la entidad
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contratante sino también causas imputables a cualquier autoridad pública, y además, a las
Leyes; así debe entenderse como una figura que trata de salvaguardar el equilibrio
financiero del contrato estatal.
2.1.2 Los deberes:
2.1.2.1 Selección objetiva:
Este deber se encuentra establecido en el artículo 29 del Estatuto y está encaminado a
garantizar que la selección del contratista se realizara mediante una selección imparcial, de
conformidad con los intereses del Estado y de la propuesta que más convenga.
“… Se considera que el ofrecimiento es más favorable cuando, teniendo en cuenta factores
como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y ponderación
precisa, detallada y concreta de los mismos, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin
que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos
documentos o solo en algunos de ellos como el bajo precio o el plazo ofrecido…”15.
2.1.2.2 Publicidad:
Se garantiza por medio de este deber dar cumplimiento al principio de transparencia, en
virtud de que la actividad contractual se considera pública, y de esta forma generar que no
solo se les de a conocer a los interesados los procesos de contratación, sino que al hacerlo
público para el resto de la sociedad, esta pueda ejercer un control social sobre los mismos
procesos de contratación.
15 MATALLANA, Ernesto. MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Universidad Externado de Colombia. 2005. Página: 244.
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La ley 80 además de tratarse de una Ley de principios, trajo consigo varias innovaciones
jurídicas, que resultan de vital importancia de tratar, para de esta forma, identificar de la
manera mas clara los cambios radicales que se han dando a través del tiempo en las
diferentes legislaciones contractuales. Es así como, se tocaran temas como la nueva noción
de contrato estatal, además, se le aplican algunas restricciones especiales al tema de las
cláusulas exorbitantes y también se habla de los métodos alternativos de solución de
conflictos, entre otras figuras, las cuales se entran a explicar:
2.2 El Contrato Estatal:
La dualidad existen en el Decreto Ley 222 de 1983 para referirse a los contratos estatales y
dividirlos en contratos administrativos y contratos privados de la administración
desaparece. Así, se crea una sola institución a la que se le denominó CONTRATO
ESTATAL, para referirse a todos los contratos celebrados por la entidades administrativas
sin que importara la calidad jurídica de la otra parte (privada o publica).
El sustento jurídico de los mismos, se encuentra en varios artículos de la Ley 80 de 1993,
para empezar, se tiene que en el artículo 13 : “…los contratos que celebren las entidades a
que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes…”
Así mismo en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se establece que se debe entender como
contrato estatal “…aquel acto jurídico generador de obligaciones “que celebren las
entidades a que se refiere este estatuto”, es decir aquéllas que, en principio, aparecen
enlistadas en el art. 2º, nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato,
es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con
capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales
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celebrados entre particulares, ni s iquiera, cuando éstos han sido habilitados legalmente para
el ejercicio de funciones públicas…”16.
De la misma forma, en el artículo 40 se hace referencia a que “…los contratos serán los que
de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a
su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que
permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales…”.
Es de esta forma como el nuevo concepto de contrato estatal creado por la Ley 80 de 1993
se introduce en el sistema de contratación estatal y así mismo dentro de estas importantes
figuras como el principio de la autonomía de la voluntad, se simplifican y agilizan todos
los procedimientos y requisitos necesarios para contratar, se concreta un régimen de
responsabilidad más acorde con los postulados constitucionales, se hace una restricción
relevante a las cláusulas exorbitantes y se introducen los mecanismos alternativos de
solución de conflictos dentro del sistema de contratación estatal, entre muchas otros
cambios.
2.3 Restricción a las cláusulas excepcionales al derecho común
Las llamadas cláusulas excepcionales del derecho común constituyen poderes de carácter
excepcional por medio de los cuales las entidades administrativas contratantes se atribuyen
de manera unilateral, cierta serie de prerrogativas que permiten que en la ejecución del
contrato administrativo prevalezca el interés general, dichos “…Poderes de carácter
excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar
la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como
medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida
16 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-0290-01(17244). Consejero Ponente: Alier Hernández. 04 de Abril de 2002.
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ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino
para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden
comportar, en atención al interés público implícito en ellos...”17 .
La inclusión dentro de los contratos de dichas cláusulas exorbitantes “…significan que
entre la autoridad contratante y el particular contratista se genera una relación contractual,
que en principio, supone la igualdad de las partes pero, que también lleva insita una
relación de subordinación, que significa que la administración puede, aún sin el
consentimiento de su cocontratante, imponer mediante acto administrativo debidamente
motivado, la interpretación, modificación o la terminación del contrato, y ejercer las
atribuciones que se deriven de la institución de la caducidad administrativa en caso de
incumplimiento…”18.
De esta manera, en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 se encuentran consagradas dichos
conceptos como aquellos medios que pueden utilizar las entidades estatales para promover
el cumplimiento del objeto contractual, se entrará entonces, a analizar cada una de estas
figuras contractuales además, de entender cuáles fueron las restricciones que en las mismas
se realizaron con ocasión a la reforma:
2.3.1 Modificación unilateral:
Esta exorbitancia no es exclusiva de los contratos estatales, pues es claro que la
administración puede en cualquier momento, modificar unilateralmente sus actos. Está
cláusula tiene como finalidad que la administración en cualquier estado del contrato pueda
introducir variaciones dentro del mismo como queda claro de los expuesto en el artículo 16
17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia: C-1436 de 2000 M.P: ALFREDO BELTRÁN SIERRA.
18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. C.P: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO. MAYO 25 DE 2006
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del estatuto. Para tan fin la modificación debe contar con unos presupuestos esenciales para
su legalidad que son:
La variación no puede modificar el objeto del contrato.
La variación debe ser necesaria para evitar la paralización o la afectación grave del servicio
público.
La variación no puede alterar la situación económica del contrato.
2.3.2 Interpretación unilateral:
Está cláusula se encuentra establecida en el artículo 15 del Estatuto, y consiste en la
facultad que tiene la administración para que en caso de que dentro del contrato se
presenten discrepancias que puedan afectar de manera grave la ejecución del mismo, está
pueda interpretar aquellos puntos en los cuales se encuentra la dificultad de manera
unilateral. Dicha interpretación también debe contar con unos presupuestos de legalidad
establecidos en el artículo 28 del Estatuto el cual reza: “…En la interpretación de las
normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de
contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y
la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos...”.
2.3.3 Terminación unilateral:
Se diferencia sustancialmente de la cláusula de caducidad administrativa, en la medida en
que está opera por causales ajenas a la voluntad del contratista, y en principio no puede ser
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vista como una sanción, así el artículo 17 del Estatuto establece como causas para su
operación:
• “…Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la
situación de orden público lo imponga.
• Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona
natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
• Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
• Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales
del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del
contrato…”.
2.3.4 Caducidad administrativa:
El artículo 18 del estatuto Contractual consagra que: “…La caducidad es la estipulación en
virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del
contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto
administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el
estado en que se encuentre…”.
Es importante entender que de conformidad con la misma Ley, el uso de la cláusula de
caducidad administrativa debe considerarse como de uso discrecional de la administración,
ya que la misma puede utilizar otro tipo de medidas de control que aseguren la ejecución
del objeto del contrato.
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2.4 El arbitramento en los contratos estatales:
Como se desprende de lo anterior un contrato estatal celebrado por una Entidad de derecho
público puede contener varios tipos de cláusulas, encontramos así, en un primer lugar,
aquellas cláusulas corrientes de derecho común que tienen que ver expresamente con los
elementos básicos que se pactan dentro de un contrato como pueden ser el objeto, el precio
y el plazo del mismo; también podemos encontrar otro tipo de cláusulas denominadas como
exorbitantes que ya fueron explicadas con anterioridad y que se refieren a aquellas
facultades excepcionales de las que gozan las entidades estatales con el fin de que se
garantice el cumplimiento de los fines públicos; además se pueden distinguir otro tipo de
cláusulas de carácter especial que solo tienen cabida en cierto tipo de contratos como por
ejemplo se encuentra la cláusula de revisión dentro de los contratos de concesión.
Se tiene entonces, que a partir de la promulgación de la Constitución de 1991se le dio
cabida dentro del ordenamiento a la aplicación de la cláusula compromisoria dentro de los
contratos estatales. Así este nuevo concepto encuentra su asidero constitucional en
principio, en el artículo 116 de la Carta Política en la cual se faculta a los particulares para
administrar justicia; así mismo se puede ver como en el artículo 70 de la ley 80 de 1993 se
dice que “…En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de
someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la
celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación…”, de lo
anterior se desprende que las partes del contrato estatal pueden hacer perfecto uso de su
autonomía de la voluntad para que dado el caso, se presenten diferencias dentro del
contrato puedan las mismas sustituir al juez natural del mismo mediante el pacto de una
cláusula compromisoria.
Así, “…los límites al pronunciamiento arbitral, están determinados entonces, por la
naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las
cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible…”19. 19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1436 de 2000. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
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Cuando en un contrato estatal se han pactado cláusulas compromisorias, este solo puede
ser objeto de examen por parte de la jurisdicción de lo contencioso y de ninguna forma por
los particulares a los que en ciertos casos concretos la Constitución los ha investido de la
facultad de administrar justicia, esto debido a que “…los mencionados actos a través de los
cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial
tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede
desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas
implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y,
por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la
legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los
jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase
de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces,
en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer
si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales…”20.
2.5 Ámbito de aplicación Constitucional y legal del derecho público de los Contratos Estatales con cargo a recursos públicos:
En la Ley 80 de 1993 se empieza a aplicar un régimen jurídico de conformación mixta, ya
que confronta disposiciones de derecho privado (civil y comercial) con normas de derecho
público (Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios), es así como se ve claramente
expresado en el artículo 25 del Estatuto que promueve abiertamente el principio de la
autonomía de la voluntad y excluye tajantemente la dualidad en las clases de contratación y
de la misma forma la dualidad en el tema de la jurisdicción competente en el momento en
que se presentaran controversias.
20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1436 de 2000. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
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Es de esta forma como en el artículo 2 numeral 1º de la Ley 80 de 1993 la normatividad es
muy clara al establecer cuáles son los destinatarios del nuevo régimen legal, entre los que
se encuentran:
“… a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades
descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en
todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General
de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría
General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los
departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas
especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue
capacidad para celebrar contratos…”.
Todos aquellos ordenamientos jurídicos y estatutos de contratación que regían a nivel
Departamental y Municipal, quedaban al tenor de esta nueva ley sin ningún efecto jurídico,
y por lo tanto se logró una absoluta sistematización y unificación de las normas aplicables
en la contratación estatal a nivel nacional.
No obstante, que la Ley 80 de 1993 trato de ser una legislación totalmente novedosa en el
tema de la contratación, existieron algunas instituciones que fueron recogidas de sus
legislaciones anteriores y puestas en marcha en el nuevo estatuto, dentro de estas podemos
encontrar:
Los derechos y obligaciones de los contratistas y de las entidades contratantes, a los cuales
se les hicieron algunos ajustes, pero sin que tuvieran cambios sustanciales.
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En el tema del régimen de inhabilidades e incompatibilidad existente en el decreto 222 de
1983 en los artículos 8 al 14, al cual se le amplia el rango de acción, quedando las dos
instituciones expuestas en un mismo articulo (articulo 8), sin que exista una clara distinción
entre las dos.
Las cláusulas exorbitantes de terminación, modificación e interpretación que bajo la
vigencia del Decreto ley 222 de 1983 eran de inclusión obligatoria en todos los contratos,
dan un giro importante en la ley 80 de 1993, se restringe y solo se permite su uso en los
casos en que se encuentre amenazada la continuidad del servicio.
2.6 Disposiciones reglamentarias:
“…Siete meses después de haber entrado en vigencia en su totalidad la Ley 80 de 1993,
Estatuto único de Contratación, perdió dicha característica con ocasión de la expedición de
la Ley 142 y 143 de 1994, leyes regulatorias de los servicios públicos domiciliarios y de la
Ley conocida como la ley eléctrica, respectivamente. De allí que por vía de las
regulaciones sectoriales, salud, educación, televisión, ciencia y tecnología,
telecomunicaciones, etc., arribamos hoy a nuestro estatuto excepcional de la
contratación…”21.
21 DE VIVIERO ARCINIEGAS, FELIPE. “La jurisprudencia del Consejo de Estado: Añoranzas del Decreto 222 de 1983”. En: Revista de Derecho Público. Junio de 2001, No. 12. Ediciones Uniandres. Facultad de Derecho. Página: 237.
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DECRETOS REGLAMENTARIOS DE LA LEY 80 DE 1993 22
DECRETO ASUNTO A REGLAMENTAR CONTENIDO GENERAL
Decreto 2251 de 1993 (Noviembre 11) Por el cual se reglamenta parcialmente La Ley 80 de 1993. Sobre contratación directa de consultoría. ARTICULO 1°
Los contratos de consultoría podrán celebrarse con
personas no inscritas en el registro respectivo cuando se
trate de contratación directa y Fonade certifique que, de
acuerdo con su registro, no hay consultores nacionales que
puedan realizar la labor objeto de la consultoría.
Decreto 313 de 1994 (Febrero 4) Por medio del cual se reglamentan la Ley 80 de 1993. Se reglamentan los artículos 20 (reciprocidad) y 21 (bienes
y servicios de origen nacional).
Decreto 679 de 1994 (Marzo 28) Reglamenta aspectos varios de la ley 80 de 1993. Art. 1: De la determinación de los intereses moratorios.
Art. 2: De la certificación de la calidad de los bienes y
servicios.
Art. 3: De los consorcios y la unión temporal.
Art. 4: De las personas inhabilitadas por razón de la
presentación de otras ofertas.
Art. 5: De definición de las sociedades anónimas abiertas.
Art. 8: De la normatividad aplicable a los contratos
22 Lina Margarit a Díaz Espinosa autora de la presente monografía deja const ancia que este cuadro de recopi lación de los Decretos Reglament arios de la Ley 80 de 1993, tiene fines netamente académicos.
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estatales.
Decreto 855 de 1994 (Abril 28) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993. Se reglamenta la Ley 80 de 1993 en materia de contratación
directa.
Decreto 287 de 1996 (Febrero 9) Por el cual se reglamentan los artículos 24, 25, 29 y 30 de
la Ley 80 de 1993.
La Ley 80 de 1993, se debe garantizar la selección objetiva,
la transparencia y la economía en la contratación
administrativa, por lo cual se hace necesario precisar el
alcance de algunas disposiciones.
Decreto 92 de 1998 (Enero 13) Por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en
el registro único de proponentes y se dictan otras
disposiciones.
Capitulo 1: Disposiciones generales.
Capitulo 2: Formulario, documentos indispensables y
certificado.
Capitulo 3: Calificación de constructores, consultores y
proveedores.
Capitulo 4: Clasificación de constructores, consultores y
proveedores.
Decreto 1436 de 1998 (Julio 27) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993
en materia de selección de intermediarios de seguros
Artículo 1º. Procedimiento de concurso.
Artículo 2º. Términos de referencia.
Artículo 3º. Criterios de selección objetiva.
Artículo 4º. Elementos que conforman los criterios de
38
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selección objetiva.
Artículo 5º. Inhabilidades.
Artículo 6º. Oportunidad del concurso y término de
vinculación.
Artículo 7º. Consorcios o uniones temporales.
Decreto 280 de 2002 (Febrero 22) Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 25
numeral 19 de la Ley 80 de 1993.
Artículo 1°. De las relaciones contractuales reguladas.
Artículo 2°. De la obligación del contratista de mantener
vigente la garantía única de cumplimiento.
Artículo 3°. De los límites, existencia y extensión del
riesgo amparado.
Artículo 4°. Del valor asegurado.
Artículo 5°. Incumplimiento de la obligación a cargo del
contratista
Artículo 6°. Del procedimiento de cobro de la cláusula
penal pecuniaria
Decreto 327 de 2002 (Febrero 28) Por medio del cual se deroga el Decreto 2504 de 2001 y se
reglamenta el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de
1993
P ublicación de los contratos. Deberán publicarse en el
Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la
Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por
algún mecanismo determinado en forma general por la
autoridad administrativa territorial, que permita a los
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39
habitantes conocer su contenido, todos los contratos que
celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2°
de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la
misma ley deben hacerse con formalidades plenas y
aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o
superior a 50 salarios mínimos legales mensuales.
Decreto 2170 de 2002 (Septiembre 30) Por el cual se reglamenta la ley 80 de 1993, se modifica el
decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en
aplicación de la Ley 527 de 1999.
Capitulo 1: De la transparencia en la actividad contractual.
Capitulo 2: De la participación ciudadana en la contratación
estatal.
Capitulo 3: De la contratación por medios electrónicos.
Decreto 3626 de 2004 Por medio se reglamenta la ley 80 de 1993 en cuanto a
contratos que incluyen en su objeto varias obligaciones.
Artículo 1°. En los contratos estatales que incluyan en su
objeto varias obligaciones, tales como, el diseño,
construcción y mantenimiento, y que deban ser ejecutados
en distintas vigencias fiscales, se podrá establecer que su
objeto es integral y su ejecución presupuestal se realiza en
los términos pactados en el contrato.
LEYES RELACIONADAS CON LAS DISPOSICIONES DE LA LEY 80 DE 1993 23
Ley 142 de 1994 (Julio 11) Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones
Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los
servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
23 Lina Margarit a Díaz Espinosa autora de la presente monografía deja const ancia que este cuadro de recopi lación de las Leyes relacionadas con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, tiene f ines net amente académicos.
40
40
combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que
realicen las personas prestadoras de servicios públicos de
que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las
actividades complementarias definidas en el Capítulo II del
presente título y a los otros servicios previstos en normas
especiales de esta ley.
Ley 143 de 1994 (Julio 11) Por la cual se establece el régimen para la generación,
interconexión, transmisión, distribución y comercialización
de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas
autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia
energética.
La presente Ley establece el régimen de las actividades de
generación, interconexión, transmisión, distribución y
comercialización de electricidad, que en lo sucesivo se
denominarán actividades del sector, en concordancia con
las funciones constitucionales y legales que le
corresponden al Ministerio de Minas y Energía.
Ley 182 de 1995 (Enero 20) Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se
formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el
acceso a éste, se conforma la co misión nacional de
televisión, se promueven la industria y actividades de
televisión, se establecen normas para contratación de los
servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan
otras disposiciones en materia de telecomunicaciones
La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad,
reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación
corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas
a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades
organizadas en los términos del artículo 365 de la
Constitución Política.
LEYES QUE MODIFICAN LA LEY 80 DE 199324
24 Lina Margarit a Díaz Espinosa autora de la presente monografía deja const ancia que este cuadro de recopi lación de las Leyes que modif ican la Ley 80 de 1993, tiene f ines net amente académicos.
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Ley 37 de 1993 (Enero 6) Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía
móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de
asociación en el ámbito de telecomunicaciones y se dictan
otras disposiciones.
La telefonía móvil celular es un servicio público de
telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y
cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo
capacidad completa para la comunicación telefónica entre
usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red
telefónica pública conmutada (RTP C), entre aquellos y
usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil
celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico
asignado constituye su elemento principal.
Ley 105 de 1993 (Diciembre 30) Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el
transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre
la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la
planeación en el sector transporte y se dictan otras
disposiciones
Ley 335 de 1996 (Diciembre 20) Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la
Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia
y se dictan otras disposiciones.
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2.7 Cambios en el régimen de Contratación Estatal jurisprudenciales y normativo
2.7.1 Cambios jurisprudenciales
2.7.1.1 Cláusulas excepcionales y principio de la autonomía de la libertad privada:
El p rincipio de la autonomía de la libertad p rivada debe entenderse como aquel
"…reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la
delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene
de regu lar las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el
otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y de acuerdo
con lo que mejor les convenga, son los llamados a determinar el contenido, el alcance,
las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos…”25.
Así, y de conformidad con el p rincipio de legalidad y con la legislación precedente a la
Ley 80 de 1993, en los contratos estatales solo podían ap licarse aquellas cláusulas
excepcionales que se encontraran expresamente reguladas en la Ley , sin embargo,
debido a la extensa jur isprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en este sentido, permitió en estricto desarrollo del artículo 13 del estatuto referido a el
p rincipio de autonomía de la voluntad privada, dar la libertad a las partes del contrato
para poder fijar otro tipo de cláusulas excepcionales al derecho común como las multas.
La Corte Constitucional ha p recisado que "…dentro de un sistema jurídico que, como el
nuestro, reconoce - aunque no con carácter absoluto - la autonomía de la voluntad
p rivada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las
cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen
25 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-338 de 1993. MAGISTRADO PONENTE: Alejandro Martínez Caballero.
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disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden
público…"26 .
Es de esta manera como debe entenderse la nueva naturaleza de la cláusulas
excepcionales al derecho común, pasan a ser de un estricto uso legal, a un uso regulado
de manera convencional por las partes del contrato, sin que esto signifique que este
último criterio tenga un carácter absoluto, pues es claro que las convenciones suscritas
entre las partes referentes a las cláusulas no pueden estar por encima de las normas de
orden público, y es en estás donde aquellas encuentran sus limites.
2.7.1.2 Cláusulas excepcionales, cláusulas especiales y las actuaciones privilegiadas:
A partir de reiterados conceptos emitidos por la Sala de Consulta Civil del Consejo de
Estado, se pueden empezar a hablar de una notable distinción entre tres tipos de
cláusulas; así encontramos en un p rimer lugar las descritas en el artículo 14 de la ley 80
de 1993 que hace referencia las cláusulas excepcionales al derecho común, las cuales
son utilizadas como medios para que las entidades estatales logren dar estricto
cumplimiento al objeto contractual y son la interp retación, modificación y terminación unilateral del contrato; las segundas son aquellas que en legislaciones anteriores se
hacían llamar como cláusulas exorbitantes (especiales) y como ya se exp licó con
anterioridad, hoy son objeto de convención entre las partes entre ellas están las multas y
las penales pecuniarias; y en un tercer lugar, encontramos aquellos p rivilegios de la
administración como lo son la liquidación unilateral y la terminación por nulidad
absoluta, así lo ha expresado la sala en los siguientes términos: “… cláusulas
excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interp retación,
modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de
caducidad (…). La doctrina menciona otras cláusulas como “de privilegio” porque
denotan algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, pero no tienen los
26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-367 de 1995. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
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mismos p rivilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías (…)
Existe otro género de cláusulas especiales que anteriormente tuvieron cabida en la
legislación y hoy son objeto de pacto, que incluyen las multas y las denominadas penal
pecuniaria, y finalmente otras actuaciones privilegiadas de la administración entre las
cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad
absoluta…”27.
2.7.1.3 Caducidad administrativa:
Se había entendido la caducidad admin istrativa como una especie de sanción para aquel
contratista incumplido y consistía en dar por terminado de forma anticipada un contrato estatal.
Está situación trajo como consecuencia la reevaluación por parte del Consejo de Estado
y de la Corte Constitucional de la verdadera naturaleza de la caducidad administrativa, así se pensó que la caducidad administrativa podría entrar dentro del régimen de las
cláusulas excepcionales al derecho común, en virtud, de que está podía ser declarada en
el acto de liquidación del contrato y por lo tanto ya no se puede hablar de una
terminación anticipada de un contrato que ya está terminado, así, de ésta idea surgen dos
interp retaciones a saber : “… O deja de ser una terminación anticipada ya que se puede
hacer en el mismo acto de liquidación, esto es, una vez terminado el contrato, o el
contrato no se termina sino con la liquidación del mismo… ”28.
Está disyuntiva ha sido tratada en var ias ocasiones por el Honorable Consejo de Estado
el cual ha llegado a la sigu iente conclusión: “…si bien es cierto en la mayoría de los
casos el p lazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la p restación del serv icio, también lo es, que este p lazo no constituye
27 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio civil. Concepto 1238 del 04 de Septiembre de 2000. Magistrado Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO.
28 DE VIVIERO ARCINIEGAS, Felipe. “ La jurisprudencia del Consejo de Estado: Añoranzas del Decreto 222 de 1983”. En: Revista de Derecho Público. Junio de 2001, No. 12. Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho. P ágina: 237.
45
45
prop iamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el p lazo
que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación p rincipal por parte del
contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan
todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de
liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el
cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone
término a la v inculación de las partes…”29.
Es así como no debe entenderse la etapa de liquidación del contrato estatal como una
etapa ajena o extraña al mismo, sino por el contrario, como una etapa de ajuste de
cuentas entre las partes, en la cual las mismas están en condiciones legales para exigir
las obligaciones contraídas por cada una de las partes, pues debe existir una clara
diferenciación entre los términos de contrato vencido y contrato extinguido “…frente al
p rimero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del
contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se
configura cuando éste ha sido liquidado…”30 y por lo tanto ya no existen ningún tipo
de obligaciones entre las partes, pudiendo la administración hacer uso de sus facultades
extraordinarias en la etapa de liquidación por ser está parte integrante del contrato
estatal.
2.7.2 Cambios normativos
2.7.2.1 En servicios públicos:
A pesar de que la Ley 80 de 1993 se puede considerar como un gran esfuerzo por
sistematizar todas las normas referentes a la contratación de las entidades publicas,
rápidamente pierde d icho carácter, debido a la expedición de las Leyes 142 y 143 de 29 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia No. 10264. 13 de Septiembre de 1999. Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
30 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia No. 10264. 13 de Septiembre de 1999. Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE.
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1994, que se encargaban de regular todos los temas que tenían que ver con los servicios
públicos domiciliar ios entre otros temas de magna importancia y que indudablemente le
quitaron al estatuto de contratación el carácter de único ya que se convierten en sus
excepciones.
2.8 Análisis del cambio – Proyecto de Ley 149 de 1992
Después de mas de 10 años en los que rigió la Ley 80 de 1993, no se le pueden
desconocer las grandes bondades que este estatuto introdujo en el sistema de
contratación, pues sin duda, significó un avance en la normatividad contractual, sin
embargo, y de una forma muy crítica se analizaran algunas consideraciones a la misma:
2.9 Aspectos positivos de la reforma:
• Su texto tiene una naturaleza eminentemente programática, que
permite que la legislación pueda ser actualizada de manera
permanente y así, lograr que las normas contractuales se adapten de
una mejor manera al status quo del país.
• El estatuto deroga todos aquellos estatutos de carácter regional,
dándole a éste mayor alcance territorial y permitiendo que su aplicación fuera de carácter nacional.
• El estatuto agiliza de manera inusitada los p rocesos contractuales,
debido a que con ésta se eliminó aquellos tediosos tramites de perfeccionamiento de los contratos.
• Un aspecto muy importante de este Estatuto es el de haber estado
debidamente concordado con los novedosos cambios
constitucionales que se dieron en 1991, así dentro del mismo se
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47
incluyeron p rincipios rectores como la transparencia, la economía y
la responsabilidad que debían regir el sistema de contratación.
• En el Estatuto también se incluyeron dentro de su texto la utilización
de mecanismos alternativos de solución de conflictos como la
amigable composición, la conciliación, la transacción y el
arbitramento internacional.
• Fue estrictamente limitada en su articu lado la utilización de la figura
de la caducidad administrativa.
• Se creo un único registro de proponentes que manejaba la Cámara de
Comercio de la jurisdicción del oferente.
• Se crearon las uniones temporales.
• Se introdujo la garantía única que deben p restar los contratistas para
darle mayor seriedad al contrato.
• Se creo la institución de la fiducia pública.
• La unif icación en el control jurisdiccional correspondiendo el
conocimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2.10 Aspectos controversiales de la reforma:
• “La eliminación del titulo de contratos administrativos,
generalizándolo y unificándolo con el nombre de contratos estatales,
como si algunos no contuvieran prerrogativas públicas”31.
• “La sustitución del princip io del interés publico por el de el servicio
público, como indicadores de causales para la interp retación, la
modificación y la terminación unilaterales”32. 31 RODRIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO. Nuevos contratos estatales. Jurídicas Wilches. Bogotá. 1994. P ág.: 7
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• “La consideración del contratista como un colaborador de la
administración, no como un subordinado jurídicamente”33.
32 RODRIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO. Nuevos contratos estatales. Jurídicas Wilches. Bogotá. 1994. P ág.: 7
33 RODRIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO. Nuevos contratos estatales. Jurídicas Wilches. Bogotá. 1994. P ág.: 7
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3 CAPIT ULO III: UN TERCER PERIODO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA. HACIA LA UNIFIC ACIÓN
3.1 Análisis de la reforma a la ley 80 de 1993:
La más reciente reforma a el Estatuto Único de Contratación Estatal, no debe ser vista
como una reforma o derogación de carácter absoluto al mismo, en la medida en que lo
que se p retende con la reforma no es p recisamente cambiar los p ilares establecidos en el
Estatuto, sino por el contrario entrar a fortalecer ciertas herramientas que hagan más
efectivo y transparente los p roceso de contratación dentro del país.
De ésta forma el nuevo articulado no reemplaza de ninguna manera los textos de la Ley
80 de 1993, sin embargo, y para evitar inconvenientes en la aplicación y interp retación
de la nueva Ley , se incluyó dentro del artículo 32 de la reforma todo lo referente al tema
de derogatorias expresas y además otro artículo que faculta al Gobierno Nacional para
realizar la debida compilación de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley
1150 de 2007 que en su conjunto forman el Estatuto Único de Contratación Estatal,
cuestión que será analizada más adelante.
La Ley 1150 de 2007 realiza una reforma a temas muy puntuales sobre la contratación
estatal como lo son la introducción de nuevos mecan ismos para la selección objetiva de
los contratistas, la obligación para las entidades de publicar los p liegos de condiciones y
términos de referencia con el fin de difundir de mejor manera la información sobre los
contratos, la implementación de audiencias públicas en licitaciones públicas, la
convocatoria pública en los p rocesos de contratación directa, el fortalecimiento de la
participación ciudadana, se regula la aplicación del Estatuto para las cooperativas y
50
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asociaciones de entidades territoriales, se refuerzan los requisitos exigidos en relación
con la contratación con organismos de cooperación internacional, se regu lan los
contratos interadministrativos, se incluye la tip ificación y estimación de los ries gos
p revisibles involucrados en el contrato, se establecieron los p rocesos de adquisición de
bienes o servicios específicos de características uniforme, además de la creación del
sistema electrónico para la contratación pública entre otros cambios que se entraran a
analizar a continuación:
3.1.1 Modalidades de selección:
La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.
3.1.2 La adquisición de bienes muebles con características técnicas uniformes:
A partir de la reforma la adquisición de bienes muebles con características técnicas
uniformes, se realizará med iante Acuerdos Marco de Precios, esto es que se contará con
la existencia de un catálogo en el cual se establece las condiciones, cualidades y precios
durante un periodo de tiempo determinado del cual se realizará la selección, pues en
este caso en concreto en el caso de adquisición bienes muebles de características
uniformes, dada que todas las demás condiciones son iguales, el precio es el único
mecan ismos que permite la mayor objetividad posible al momento de elegir el
p roveedor.
Con está nueva med ida se garantiza una unif icación en los p recios de está clase de
bienes.
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51
3.1.3 Los contratos Interadministrativos:
Se modif icó la redacción del inciso primero, de esta manera y a partir de lo establecido
en la reforma todas las instituciones de educación superior públicas estarán sometidas a
las disposiciones de la Ley 80 en la ejecución de los contratos administrativos que estas
suscriban.
El deber ser de este cambio obedece a que bajo los parámetros establecidos en la Ley 80
de 1993, las Universidades eran utilizadas por otras entidades estatales para manejar sus
contratos a través de la contratación directa, de está forma está clase de entidades de
Educación Superior terminaban ejecutando contratos de construcción de edificios, vías
y hospitales entre otros, o también utilizando la figura de la subcontratación con
particulares sin regir sus procedimientos a los establecidos en la Ley 80 de 1993.
3.1.4 Enajenación de bienes del Estado:
La enajenación de bienes de Estado que hagan parte integrante del Fondo para la
Rehabilitación Social y Lucha contra el Crimen Organizado, se hará por medio de la
Dirección Nacional de Estupefacientes. El bien se le adjud icará al mejor postor a través
de una subasta pública. Para la venta del bien se debe publicar p reviamente estos en un
diario de amplia circulación nacional con la determinación del p recio base. Para que el
interesado pueda adquirirlo es necesario que consigne al menos el 20 % del valor total
del bien sobre el valor de la venta para poder participar en la oferta.
3.1.5 Celebración de contratos para la ejecución de programas de protección:
En la Ley 80 de 1993, se tenia que la selección en este tipo de contratos debía hacerse
mediante la contratación directa, con la nueva Ley el escogimiento debe hacerse
mediante el método de selección abreviada, cuestión que tiene como finalidad la no
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evasión de los procesos de selección otorgándo le mayor transparencia proceso de
selección y adjudicación.
3.1.6 Concurso de méritos:
El concurso de méritos se introduce dentro de la reforma como una modalidad
autónoma e independiente de los demás mecanismos de selección. Así el concurso de
méritos se p iensa utilizar para la selección de consultores o p royectos, en la que se
podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de p recalificación.
3.1.7 La audiencia pública de adjudicación:
Se dispone entonces la obligatoriedad de la audiencia pública de ad judicación en todos
los p rocesos de licitación pública, ajustando así la redacción de este texto con el artículo
273 de la Constitución Política. Dentro del texto también queda claro que si llegara a
sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad una vez adjud icado el contrato, este
podrá ser revocado, caso en el cual entrará a regir lo es grimido en el numeral 12 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que hace referencia a la adjud icación del contrato al
segundo proponente calificado, de igual manera debe p rocederse cuando la entidad
contratante declara la caducidad del contrato y se encuentre por ejecutar un porcentaje
igual o superior al 50 %.
3.1.8 Promoción sobre la pequeña y mediana empresa:
Para poder otorgar anticipos en los contratos otorgados a Mypimes no deben
sobrepasar los porcentajes p revistos en la Ley 80 de 1993, además de incluir que para
poder participar en las convocatorias para las pequeñas y medianas empresas de carácter
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53
departamental, local y regional, estás deben acreditar como mínimo un año de
existencia.
3.1.9 Contratación con entidades públicas especiales:
La contratación con entidades como las Corporaciones Autónomas Regionales, la
selección de sociedades fiduciar ia y con FONADE se atendrán a lo expuesto en la Ley
80 de 1993.
3.1.10 Prorroga o adición en las concesiones:
Se toman dos clases de contratos de concesión:
• Obra pública: En este caso las prorrogas no podrán tener una
extensión superior al 60% del p lazo estipulado inicialmente en el
contrato, sin que tenga ninguna relevancia el monto de la inversión,
además de que debe versar sobre el mismo corredor vial y requiere
concepto previo del CONPES.
• Telecomunicaciones: En el caso de la telecomunicaciones la
p rorroga del contrato de concesión será de 10 años p rorrogables por
lapsos iguales, sin que se entienda con esto la existencia de
p rorrogas automáticas o gratuitas.
3.1.11 Contratos estatales de alumbrado público:
Cuando un Municip io o Distrito entregue en concesión la p restación del servicio
público de alumbrado a terceros, este contrato debe regirse por las disposiciones de la
ley 80 de 1993, además se “…Se d iferenciará claramente el contrato de operación,
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54
administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adqu iera
la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes
142 y 143 de 1994…”.
3.1.12 Contratación con organismos internacionales:
A partir de la reforma las entidades estatales solo podrán comprometer sus recursos
haciendo uso de la excepción estipulada en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, cuando
el objeto del contrato a celebrar tenga una relación directa con el objeto del p rograma de
cooperación internacional.
3.1.13 Distribución de riesgos en los contratos:
Se estableció en la reforma que se debe incluir en los pliegos de condiciones o términos
de referencia la estimación, tip ificación y asignación previa de los ries gos previsibles
involucrados en el contrato; esto con el fin de eliminar la garantía de utilidad, donde el
Estado se compromete a garantizar las utilidades del contratista, modificando así el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que hace referencia al equ ilibrio en la ecuación
contractual.
3.1.14 La selección de las sociedades fiduciarias:
Se complementa el artículo 32, numeral quinto, en el sentido de que si bien se conserva
la regla general en la cual en todos los p rocesos de selección de las sociedades
fiduciarias se establece la obligación de seguir el trámite propio del concurso o la
licitación pública, la Ley a su vez establece la posibilidad de que al margen de tales
p rocedimientos se puedan invertir d irectamente los excedentes de tesorería de entidades
55
55
estatales en los fondos comunes ordinarios que administren las sociedades fiduciarias
sin necesidad de acudir a la licitación pública, sino que se puede por medio de un
p roceso de contratación directa.
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Relación de artículos de la Ley 80 de 1993 que fueron derogados por la ley 1150 de 2007 34:
ARTICUL OS D E LA LEY 80 DE 1993
DEROGOADOS POR LA LEY 1150 DE 2007
ARTICULOS DE LA LEY 1150 QUE
REEMPLA ZARON LOS A RTICULOS
DEROG ADOS D E LA LEY 80 D E 1993
ANALISIS DE CAMBIO S DE UNA LEG ISL ACIÓN
A O TRA
Art. 2. DE LA DEFINICION DE EN TIDADE S,
SERVIDO RE S Y SERVICIOS PUBLICOS
PARAGRAFO. … Se d eno min an entidad es est atales l as
cooperativas y asociaciones con formad as por entidad es
territoriales, las cu ales estarán sujetas a l as disposiciones
del presente est atuto, especialmente cuando en desarrollo
de convenios interadministrativos celebren contratos por
cuenta de dichas entidades .
Art. 10 . TRA TA MIEN TO PARA LAS
COOPERA TIVAS Y ASO CIACIONES DE
ENTIDADES TERRITO RIA LES. Las coop erativas,
las asociaciones con formadas por entidades territoriales
y en general los entes solidarios de carácter público
estarán so metidos a las disposiciones del Estatuto
General de Cont ratación de l a Ad ministración Pública.
La celeb ración de contratos de entidades estatales con
asociaciones o cooperativas de entidad es territoriales y
en general con entes solidarios, se so meterá a los
procesos de selección de qu e trata l a pres ente ley , en
los que participarán en igualdad d e condiciones con los
particulares.
- El tratami ento a las Cooperativas y Asociaciones de
Entidades Territorial es, pas a a ser un artículo
independiente.
- Además somet e su régimen de contratación en su
totalidad a l a L ey 80 d e 1993, sobre todo en lo que
tiene que ver con los procesos de selección y la
igualdad con los particulares dentro del proceso de
selección.
Art. 3. D E LOS FINES DE LA CO NTRATA CION
34 Lina Margarit a Díaz Espinosa autora de la presente monograf ía deja const ancia que el present e cuadro tiene f ines netamente académicos.
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ESTA TAL . INCISO SE GUNDO . L a exp resión “ además
de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el
Estado”.
Art. 4. DE LOS DE RECHOS Y D EBE RE S DE LAS
ENTIDAD ES ESTATALE S INCISO CUA RTO . Los
contratos fin anciados con fondos de los o rganis mos
multilaterales de crédito o celeb rados con p erson as
extranjeras de derecho público u organis mos de
cooperación, asistencia o ayuda internacionales , podrán
someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo
relacionado con pro cedi mi entos de fo rmación y
adjudicación y cláusul as esp eciales de ejecución,
cumplimi ento, pago y ajustes.
Art. 20. DE LA CONTRATACIÓN CON
ORGA NISMOS INTERNACIONALE S. Los contratos
o convenios financi ados en su totalidad o en su mas
iguales o superiores al cincuenta por ciento (50 %) con
fondos de los organis mos de coop eración, asistencia o
ayudas internacionales , podrán so met erse a los
reglamentos de tal es entidades. En caso contrario, se
so meterán a los procedi mi entos establecidos en la Ley
80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a
estas operaciones podrán tener el mis mo tratamiento
(…).
- La contratación con Organis mos Int ernacionales
también pasa a ser un artículo independient e.
- Este tipo de entidades solo podrán someterse a los
reglamentos internos de su entidad cuando los contratos
o convenios sean finan ciados en un 50%, de lo
contrario d eberán so meterse a lo esg ri mido en la Ley
80 de 1993 .
Art. 22. REGISTRO DE PROPONEN TES. Todas l as
personas n aturales o jurídicas qu e aspiren a celebrar con
las entidades estatales , contratos d e obra, consultoría,
suministro y co mpraventa d e bienes muebles, se
inscribirán en la Cámara d e Co mercio de su jurisdicción
y deberán estar clasificadas y calificadas de conformidad
con lo previsto en este artículo.
Art. 6o. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS
COND ICIONE S DE LOS PROPONEN TE S. Todas las
personas naturales o jurídicas nacion ales o extranjeras
do miciliadas o con sucurs al en Colombi a, que aspiren a
celebrar contratos con las entidad es estatales , se
inscribirán en el Registro único de Proponent es del
Registro Único E mpresarial de la Cámara d e Co mercio
con jurisdicción en su do micilio princip al.
- El artículo de l a Ley 1150 de 2007 incluy e la
necesidad de que sean califi cados y clasi ficados por el
Registro Único de Proponentes, las personas natu rales
y extranj eras con do micilio o sucu rsal en Colombia.
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Art. 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARE NCIA.
NUEMERAL 1. 1o. La es cogencia d el contratista se
efectuará siempre a través de licitación o concu rso
públicos, salvo en los siguientes casos en los que se
podrá contratar directamente: a) Menor cuantía. b )
E mpréstitos c) Interad ministrativos, con excepción d el
contrato de segu ro. d ) Para la prestación de servicios
profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos
que sólo pued an enco mend arse a determinadas p erson as
naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de
actividades cientí ficas o tecnológicas . e) Arrend ami ento
o adquisición de inmu ebles. f) Urg encia mani fiesta. g)
Declaratoria de desiert a de la licitación o concurso . h)
Cuando no se presente p ropuesta alguna o ninguna
propuesta se ajuste al pliego d e condiciones, o t érminos
de referenci a o, en general, cu ando falte voluntad de
participación . i) Bienes y servicios que se requieran p ara
la defensa y s eguridad nacion al. j) Cu ando no exista
pluralidad de oferentes. k) Productos de origen o
destinación agropecuarios que se o frezcan en las bolsas
de productos legal ment e constituidas. l) Los contratos
que celebren l as entidades estatales p ara la prestación de
servicios de salud. El reglamento interno correspondiente
fijará las g arantías a cargo d e los contratistas. Los pagos
Art. 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPAREN CIA. 1o.
La escogencia d el contratista se efectuará siempre a
través d e licitación o concu rso públicos, s alvo en los
siguientes casos en los que se podrá contratar
directament e: a) Meno r cu antía. Se ent enderá por
menor cuantía los valores que a continuación se
relacion an, d eterminados en función de los
presupuestos anuales d e las entidades a las que se
aplica la present e ley, expresados en salarios míni mos
legales mensuales. b)Empréstitos
c)Interad ministrativos, con excep ción del contrato de
seguro. d) Para la prestación d e servicios profesionales
o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan encomend arse a determinad as personas
naturales o jurídicas , o para el des arrollo directo de
actividades cientí ficas o tecnológicas. e)
Arrend ami ento o adquisición de inmu ebles. f) Urgen cia
manifi esta. g) D eclaratori a de desierta de la licitación o
concurso . h) Cuando no se p resent e propuesta alguna o
ninguna propuesta s e ajuste al pliego d e condicion es, o
términos d e referen cia o , en general, cuando falte
voluntad de participación. i) Bien es y servicios que se
requieran p ara la d efensa y seguridad n acional . j)
Cuando no exista pluralidad de o ferentes. k) Productos
- El cambio central de este artículo es el que s e refiere
al monto de los contratos de meno r cu antía.
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correspondientes se podrán hacer mediante en cargos
fidu ciarios. m) Los actos y contratos que teng an por
objeto directo las actividad es co merciales e industrial es
propias de las emp resas industriales y comercial es
estatales y de las so ciedad es de econo mí a mi xt a, con
excep ción de los contratos qu e a título enun ciativo
identifica el artículo 32 de esta ley.
Art. 24. PA RAG RA FO PRIMERO. Los casos de
contratación direct a a que s e refiere el numeral 1o. d el
presente artículo, no i mp edirán el ejercicio del control
por part e d e las autoridades co mpet entes d el
comportamiento de los servidores públicos que hayan
intervenido en dichos procedimi entos y en la celeb ración
y ejecución d el cont rato.
de origen o destinación agropecuarios que se o frezcan
en las bolsas d e productos legal mente constituidas. l)
Los contratos que cel ebren las entidades estatal es para
la prestación de servicios d e salud . El reglamento
interno correspondiente fijará las garantías a cargo de
los contratistas. Los pagos correspondient es se podrán
hacer mediante encargos fidu ciarios. m) Los actos y
contratos qu e tengan por objeto directo las actividades
co merci ales e industriales propias d e l as empresas
industriales y co merciales estatales y de l as socied ades
de econo mía mi xta, con excepción de los contratos que
a título enunciativo identi fica el artículo 32 d e esta ley.
Art. 25. DEL PRINCIPIO DE ECONO MIA. INCISO
SEGUNDO NUME RAL 15. L a aus encia de requisitos o
la falta de do cumentos referentes a la futura cont ratación
o al proponent e, no n ecesarios para la comp aración de
propuestas, no servirá d e título suficiente para el rechazo
de los ofreci mientos hechos .
Art. 25. NUMERAL 19. El contratista prestará garantía
única que avalará el cumplimiento de las obligaciones
Art. 5. DE LA SELECCIÓN OBJE TIVA.
PARÁG RAFO 1o. L a aus encia de requisitos o la falta
de docu mentos referent es a la futura cont ratación o al
proponente, no necesarios para la co mparación de las
propuestas no servirán de título su ficiente p ara el
rech azo de los o freci mientos h echos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten
la asignación d e puntaje, pod rán s er solicitados po r las
entidades en cualquier mo mento, hasta la adjudicación.
- El texto pas a de ser parte d el principio de economí a a
ubicarse dentro del la selección objetiva.
- Se adiciona al artículo, que dichos documentos que no
afecten la asignación de puntaje en la propuesta, podrán
se requ eridos por la entidad en cualquier mo mento,
hasta la adjudicación.
- En lo referente a la garantía úni ca, el cambio lo
constituye en que incluye en el artículo la obligación de
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surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente
durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites,
existencia y ext ensión del riesgo amparado.
No obstante lo anterior, en aquellos procesos de
selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,
deberá ser solicitado h asta el mo mento previo a su
realización.
Art. 7o. DE L AS G ARANTÍAS E N LA
CONTRATA CIÓN. Los cont ratistas prestarán garantía
única para el cu mpli miento de las obligaciones surgidas
del contrato. Los proponent es prestarán garantía de
seriedad de los o freci mientos h echos.
los proponentes a presentar garantía d e seriedad de los
ofreci mientos h echos .
Art. 29. D EL DE BER DE SEL ECCION OBJETIVA. La
selección de contratistas s erá objetiva. Es objetiva la
selección en la cu al la escogen cia se hace al o freci mi ento
más favorabl e a la entidad y a los fines que ella busca,
sin tener en consideración factores d e afecto o d e interés
y, en gen eral, cualquier cl ase d e motivación subjetiva.
O freci mi ento más favo rable es aquel que, teniendo en
cuenta los factores de es cogencia, tales co mo
cumplimi ento, exp erien cia, organización , equipos, plazo,
precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de
los mismos, contenid a en los pliegos de condiciones o
términos de referencia o en el análisis previo a la
suscripción del contrato, si se trata de contratación
directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin
Art. 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA . Es objetiva
la selección en la cual la escogencia se h aga al
ofreci miento más favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en g eneral, cu alquier clas e de
motivación subj etiva. En consecu encia, los factores de
escogen cia y cali ficación qu e establezcan las entidades
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes,
tendrán en cu enta los siguientes criterios: 1. La
capacidad jurídica y las condiciones de experiencia,
capacidad financi era y d e o rganización d e los
proponentes s erán objeto d e v eri ficación de
cu mpli miento co mo requisitos habilitantes p ara la
participación en el proceso de selección y no otorgarán
- En la refo rma cambia sustanci almente la redacción
del artículo; en pri mer lug ar la capacidad jurídica,
condiciones de experiencia, capacidad financiera y
organización; son exigencias para la mis ma
participación en el p roceso y no otorgan puntaje.
- Así mismo se especi fica en términos co mo lo que
debe entend erse co mo la o ferta más favorable, el
criterio de sel ección de p recio para los bienes y
servicios de características técnicas uni formes y co mún
utilización, además de la selección de consultores se
hará uso de factores de califi cación destinados a valorar
los aspectos técnicos de la oferta o proy ecto.
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que la favorabilidad la constituyan facto res diferentes a
los contenidos en dichos docu mentos, sólo alguno de
ellos, el más b ajo precio o el plazo o frecido.
puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4
del present e artículo . La exigencia de tales condiciones
debe s er adecuad a y proporcion al a la n atural eza del
contrato a suscribir y a su valor. La veri ficación
documental de las condiciones antes señ aladas será
efectuada por l as Cámaras de Co mercio de
con formidad con lo establecido en el artículo 6o de la
presente l ey, d e acuerdo con lo cu al se expedirá la
respectiva certi ficación.
Art. 30. D E LA ESTRUCTURA DE LOS
PROCED IMIENTOS DE SELECCIÓN. El acto de
adjudicación se h ará mediante resolución motivada que
se notificará person al mente al proponente favorecido en
la fo rma y términos establecidos para los actos
administrativos y, en el evento de no h aberse realizado
en audiencia pública, s e co municará a los no favorecidos
dentro de los cinco (5 ) días calend ario siguiente. El acto
de adjudicación es irrevocable y obliga la entidad al
adjudicatario .
Art. 9o. DE LA ADJU DICACIÓN . En el evento
previsto en el artículo 273 de l a Constitución Política y
en gen eral en los procesos de licitación pública, la
adjudicación se hará de forma obligato ria en audien cia
pública, medi ante resolución motivada, que se
entenderá notificada al proponent e favorecido en di cha
audiencia (… ). El acto de adjudicación es irrevo cable y
obliga a la entidad y al adjudicat ario. No obstante lo
anterior, si dentro del plazo co mprendido entre la
adjudicación del contrato y la sus cripción del mis mo,
sobreviene una inhabilidad o inco mpatibilidad o si se
demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegal es,
este podrá s er revocado (…).
- En este artículo se obliga a las Entidades Estatales a
realizar la adjudicación d e los contratos en audien cia
pública.
- Tambi én se hace un cambio en lo que tiene que ver
con las inhabilidades e inco mpatibilidades el acto de
adjudicación puede ser revocado po r la Entidad.
Art. 36. DE LA D URACION Y PRORROGA DE LA ARTICULO 36. DE LA DU RACION Y PRO RROGA - En este artículo lo que se hizo fue quitar los apartes
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CON CESION . El término de duración de l as
concesiones p ara la prestación de los servicios y
actividades de telecomunicaciones , no podrá exceder de
diez (10) años, prorrogable por un lapso igual.
DE LA CONCESION. El término de du ración de las
concesiones para l a prestación de los servicios y
actividades de teleco municaciones , no podrá exced er
de diez (10 ) años, prorrogable por un lapso igual.
del artículo que habían sido declarados inexequibles
por la Corte Constitucional en Sentencia C-949 de
2001.
Art. 39. DE LA FORMA DEL CON TRA TO ESTATAL.
PARAGRAFO. H abrá lugar a l a celebración de contrato
con las fo rmalidades plenas cuando s e trate de contratos
cuyos valores correspondan a los que a continuación se
relacionan, d eterminados en función de los presupuestos
anuales de l as entidades a l as que se aplica la presente
ley, exp resados en salarios míni mos l egales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anu al igual
o superior a 6.000.000 d e salarios míni mos legal es
mensu ales, cu ando el valor d el contrato sea igual o
inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales; las
que tengan un presupuesto anual igual o superior a
4.000.000 de salarios mínimos legal es mensuales e
inferior a 6 .000.000 de s alarios míni mos legal es
mensu ales, cu ando el valor d el contrato sea igual o
inferior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las
que tengan un presupuesto anual igual o superior a
2.000.000 de salarios mínimos legal es mensuales e
inferior a 4 .000.000 de s alarios míni mos legal es
Art. 2o. DE LAS MODALID ADES DE SELE CCIÓN
2. Selección abreviada. La Selección abrevi ada
corresponde a l a modalidad de selección objetiva
prevista para aquellos casos en que por las
características del objeto a contratar, las circunstancias
de la contrat ación o la cuantía o destinación del bien,
obra o servicio, puedan adel antarse procesos
simpli fi cados para g arantizar la eficiencia d e la gestión
contractual. Serán causales d e selección ab reviada las
siguientes:
b) La contratación d e menor cuantía. Se entend erá por
menor cuantía los valores que a continuación se
relacion an, d eterminados en función de los
presupuestos anuales de las entidad es públicas
exp res ados en salarios míni mos legales mensual es.
Para las entidades que teng an un p resupuesto anual
superior o igual a 1.200 .000 salarios míni mos legales
mensu ales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios
mínimos legales mensu ales. Las que tengan un
- La s elección en los contratos de menor cuantía pod rá
hacerse por medio de la mod alidad de Selección
abreviad a.
- Cambi an los valores esti mados para la menor cuantía
de con formidad con el presupu esto anu al de cada
entidad.
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mensu ales, cu ando el valor d el contrato sea igual o
inferior a 300 salarios mínimos leg ales mensu ales; las
que tengan un presupuesto anual igual o superior a
1.000.000 de salarios mínimos legal es mensuales e
inferior a 2 .000.000 de s alarios míni mos legal es
mensu ales cu ando el valor del contrato s ea igual o
inferior a 50 salarios míni mos legales mensual es; las que
tengan un presupuesto anu al igual o superior a 500.000 e
inferior a 1 .000.000 de s alarios míni mos legal es
mensu ales, cu ando el valor d el contrato sea igual o
inferior a 40 salarios míni mos legales mensual es; las que
tengan un presupuesto anu al igual o superior a 250.000 e
inferior a 500 .000 salarios míni mos leg ales mensuales,
cuando el valor del contrato sea igual o inferior a 30
salarios míni mos legales mensuales; las que tengan un
presupuesto anual igual o superior a 120.000 e in ferior a
250.000 salarios míni mos legales mensu ales, cuando el
valor del contrato sea igual o inferior a 20 salarios
míni mos legales mensuales y las que t engan un
presupuesto anual in ferior a 120.000 salarios míni mos
legales mensuales, cu ando el valor del contrato sea igu al
o inferior a 15 salarios mínimos leg ales mensu ales. En
estos casos, las obras, trabajos, bienes o servi cios objeto
del contrato, deben ser ordenados previamente y por
presupuesto anu al superio r o igual a 850.000 salarios
mínimos l egales mensuales e in feriores a 1 .200.000
salarios míni mos leg ales mensual es, la menor cuantía
será hast a 850 salarios mínimos legal es mensuales . Las
que tengan un presupu esto anual sup erior o igu al a
400.000 salarios míni mos legal es mensual es e inferior a
850.000 salarios míni mos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 650 sal arios míni mos legales
mensu ales. Las que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 120.000 s alarios míni mos legales
mensu ales e inferior a 400.000 salarios míni mos legales
mensu ales, l a menor cuantía será hasta 450 salarios
mínimos legales mensu ales. Las que tengan un
presupuesto anual in ferior a 120.000 salarios míni mos
legales mensuales, la menor cu antía será hasta 280
salarios míni mos legales mensual es.
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escrito por el jefe o rep resent ante legal de la entidad , o
por el funcionario en qui en hubiese deleg ado la
ordenación del gasto.
Art. 61. DE LA LIQUIDACION UNILATE RAL . Si el
contratista no se presenta a la liquidación o l as partes no
llegan a acuerdo sobre el contenido d e la mis ma, s erá
practicada directa y unilateral mente po r la entidad y se
adoptará por acto ad ministrativo motivado susceptible
del recurso de reposición.
Art. 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE
LOS CON TRA TOS. En aqu ellos casos en que el
contratista no se presente a la liquidación previa
notificación o convocatori a que le haga la entidad, o las
partes no lleguen a un acuerdo sobre su cont enido, la
entidad tendrá la facultad de liquidar en forma
unilateral dentro de los dos (2) mes es siguientes, de
con formidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.
C. A.
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3.2 Novedades de la reforma:
De conformidad con lo es grimido en el artículo 33 de la reforma donde se hace
referencia a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, se tiene claro que, ésta entra a regir a
partir del 16 de enero de 2008, en virtud de que la misma fue promulgada el 16 de julio
del 2007.
En la actualidad existen 3 grandes proyectos de Decretos con el fin de reglamentar la
novedosa ley 1150 de 2007, los cuales se explican a continuación :
3.2.1 Decreto de Compilación de la Ley 80 de 1993 con la Ley 1150 de 2007:
De conformidad con lo consagrado en el artícu lo 30 de la Ley 1150 de 2007 el legislar
faculta al Gobierno Nacional para que realice la compilación de la Ley 80 de 1993 y la
Ley 1150 de 2007 sin cambiar su redacción ni contenido, pudiendo ordenar su
numeración, para de está manera lograr la consecución de un Estatuto Único de
Contratación, el cual tendrá como base a la Ley 80.
Este artículo es de vital importancia en la medida en que lo que busca es p recisamente
lograr una unif icación en el régimen de contratación, y evitar que la Ley 80 de 1993
p ierda su carácter de Estatuto Único de Contratación.
En la actualidad el Departamento Administrativo Nacional de Planeación (DNP),
realizó borrador del Decreto compilatorio.
3.2.2 Borrador de Decreto sobre Subasta Inversa:
El Departamento Administrativo Nacional de Planeación (DNP), desarrolló el borrador del Decreto sobre subasta inversa, el cual p retende reglamentar el Inciso 2 del Literal a)
del Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que hace referencia a que “…Para la adquisición
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de estos bienes y servicios (características técnicas uniformes) las entidades deberán,
siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de p rocedimientos de subasta inversa
o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos
marco de precios o de p rocedimientos de adquisición en bo lsas de productos…”.
El Decreto reglamentará en primer lugar cuales son los bienes de características técnicas
uniformes y de común utilización, los p rocedimientos para la adquisición de este tipo de
bienes, la def inición de subasta inversa, las modalidades de subasta inversa entre otros
aspectos.
3.2.3 Decreto Único Reglamentario de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007:
Con este proyecto de unificación de todos los Decretos Reglamentarios de la Ley 80 y
la Ley 1150, lo que se p retende es combatir el gran salp icón normativo que se tiene en
la actualidad. El cual conlleva a una situación de incertidumbre jurídica en razón, a que no se tiene absoluta clar idad en la totalidad del régimen de contratación pública en el
país, de esta forma al p retender unificar todos los Decretos Reglamentarios en uno solo,
se podrá ubicar e identificar de mejor manera la normatividad ap licable a cada caso
concreto.
3.3 Críticas a la Reforma:
El enfoque principal de la Ley 1150 de 2007, se basa en convertir ésta en un
instrumento de anticorrupción, en este punto es de vital importancia aclarar que, si bien
es cierto, los niveles de corrupción dentro del p roceso de contratación en el país son
altos, y este se ha convertido en uno de los modos más eficaces para desfasar las arcas
del Estado, no puede p retenderse que con este tipo de normas destinadas a fines
diferentes de los p rocedimientos para contratar hagan parte de un Estatuto de
Contratación Estatal, en la medida en que estos tienen un carácter técnico y p ráctico.
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Así, al incluir dentro del mismo, un sistema de anticorrupción, se estaría desdibujando
el objeto esencial del Estatuto de Contratación.
A pesar de los importantes esfuerzos que se están realizando con el fin de un ificar todas
las normas de contratación estatal vigentes, todavía dichos proyectos no alcanzan a
abarcar los estatutos adicionales, como los que tienen que ver con el sector de servicios
públicos domiciliarios, generando de nuevo un salpicón de normas, entren el Estatuto,
los Decretos reglamentarios y la normatividad de excepción a la Ley 80 de 1993.
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4 CONCLUSIONES
Se pudo establecer que el Decreto 150 de 1976 y el Decreto Ley 222 de 1983
constituyó una normatividad que estuvo cargada de muchos formalismos, que
terminaron entorpeciendo y frustrando el buen devenir de la actividad contractual,
por tal motivo está fue una de las razones de mayor peso para p romover un cambio
de normatividad en materia de contratación estatal.
De está manera lo que se p retendió con el proyecto que dio origen a la Ley 80 de
1993, fue en p rincipio romper con aquellos esquemas tradicionales que habían
impartido los dos p rimeros Decretos, y de ésta forma dar paso a una importante
renovación, p romovida p rincipalmente por la nueva concepción que debía adquirir
el sistema de contratación estatal, que deb ía pasar de un enfoque netamente
normativo, legal y taxativo a un enfoque basado en p rincip ios establecidos en la
Constitución de 1991 y en los artículos 23 al 27 de la ley 80 de 1993.
Sin duda alguna la Ley 80 de 1993 constituye hoy en día el más logrado
acercamiento a un verdadero Estatuto único y general de constatación estatal en el
país, en la medida en que sin bien no pueden negársele la existencia de algunos
vacíos dentro de su articulado, el Estatuto conserva una buena estructura, un nivel
de profundidad en los temas característico de un texto general adecuado, además de
que el mismo está basado en p rincipios que guardan absoluta concordancia con las
disposiciones constitucionales cuestión que lo hace trascender en el tiempo, por tal
motivo considero que si éste fuera aplicado en la actualidad a cabalidad y con
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absoluto respeto a sus disposiciones no habrían surgido la necesidad de una nueva
reforma, pues es claro que en Colombia el problema con las leyes no es de carácter
normativo, esto es, que estás sean malas o inadecuadas, sino, y por el contrario, es
un p roblema de valores, un p roblema social, las personas (servidores públicos,
sociedad civil), tratan de hacerle el quite a las mismas, cuestión que indudab lemente
trasciende los limites de las normas.
Sin duda tanto los dos Decretos como el Estatuto, constituyeron un gran esfuerzo
por desarrollar una reglamentación ef icaz en materia de contratación que lograra
hacer más transparente el sistema, sin embargo es claro que encontrar herramientas
normativa idóneas para poder finiquitar el tema de la corrupción en el país, es casi
imposible, debido a que como se exp licó anteriormente, el p roblema lo constituye
una concepción social, que no puede ser combatida a través de legislaciones, sino de
políticas sociales encaminadas a generar en conciencia en los servidores públicos y
en la sociedad en general, sobre que aquellos dineros que maneja el Estado, no nos
son ajenos, pertenecen a nuestro patrimonio, un patrimonio público que todos
estamos en la obligación de proteger.
En esta medida, la reforma realizada con la Ley 1150 de 2007, no p retendió
ejecutar modificaciones absolutas sobre los p receptos establecidos en la Ley 80 de
1993. Muy por el contrario, la finalidad de la misma se constituyó en convertirse en
una herramienta capaz de fortalecer los mecanismos e instituciones creadas por el
Estatuto principal para combatir los niveles de corrupción al interior de la
contratación estatal, además de hacer de este una legislación más eficaz y eficiente.
De lo expuesto en el texto de la Ley 1150 de 2007 y en el borrador de Decreto de
compilación de las dos normas, queda expuesto que el Estatuto General de Contratación, sigue teniendo como base lo establecido en la Ley 80, sumándole al
mismo aquellos cambios y novedades que trajo la reforma. Dichos cambios abarcan
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importantes temas como lo son la introducción de nuevos mecanismos para la
selección objetiva de los contratistas, la obligación para las entidades de publicar los
p liegos de condiciones y términos de referencia con el fin de difundir de mejor
manera la información sobre los contratos, la implementación de audiencias
públicas en licitaciones públicas, la convocatoria pública en los p rocesos de
contratación directa, el fortalecimiento de la participación ciudadana, se regula la
ap licación del Estatuto para las cooperativas y asociaciones de entidades
territoriales, se refuerzan los requisitos exigidos en relación con la contratación con
organ ismos de cooperación internacional, se regu lan los contratos
interadministrativos, se incluye la tipificación y estimación de los ries gos previsibles
involucrados en el contrato, se establecieron los p rocesos de adqu isición de b ienes o
servicios específicos de características uniforme, además de la creación del sistema
electrónico para la contratación pública entre otros cambios.
Además el último p royecto de Decreto encargado de recop ilar la totalidad de los
Decretos Reglamentarios de la Ley 80, p retende de algún modo dar termino a una
de las más grandes complicaciones de las que ado lece la contratación, que no es otra
que la gran dispersión y confusión normativa que se viven el la actualidad,
p rop iciada por la gran multiplicidad tanto de regimenes especiales como de
reglamentación vigente del Estatuto, pues una mayor claridad y simplicidad
normativa traerá mayores niveles de eficacia y transparencia a la hora de contratar
con las entidades estatales.
En mi parecer, la nueva reforma no constituye per se, una herramienta de
anticorrupción al sistema de contratación, debido a que a pesar de que está cierra
algunas importantes brechas por las cuales suele colarse este flagelo, la solución no
se encontrará nunca en reformas normativas, pues a lo que deben propender estás, es
a generar cambios en la concepción social de Estado, el erario público y de los
p rocesos de contratación, los cuales le son ajenos a la sociedad, pues es en los
dineros estatales está rep resentado el bienestar de cada uno de nosotros.
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5 BIBLIOGRAFIA
• Fuentes Legales:
o Constitución Política de 1991
o Decreto 150 de 1976.
o Decreto Ley 222 de 1983
o Ley 80 de 1993
o Ley 1150 de 2007
o Decreto 2251 de 1993 (Noviembre 11)
o Decreto 313 de 1994 (Febrero 4)
o Decreto 679 de 1994 (M arzo 28)
o Decreto 855 de 1994 (Abril 28)
o Decreto 287 de 1996 (Febrero 9)
o Decreto 92 de 1998 (Enero 13)
o Decreto 1436 de 1998 (Julio 27)
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73
o Decreto 280 de 2002 (Febrero 22)
o Decreto 327 de 2002 (Febrero 28)
o Decreto 2170 de 2002 (Sep tiembre 30)
o Decreto 3626 de 2004
o Ley 142 de 1994
o Ley 143 de 1994
o Ley 182 de 1995
o Ley 37 de 1993
o Ley 105 de 1993
o Ley 335 de 1996
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