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“LA CONTRATACIÓN ESTATAL”

Profesor:

Abog. Alex Ulloa Ibáñez

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PANORAMA GENERAL

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“En razón de ser la Administración Pública el mayor consumidor y el cliente más importante en cada país, la contratación administrativa cada día adquiere más bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la población, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la superación del ser humano”[1].

[1] BACACORZO, Gustavo. “Tratado de Derecho Administrativo”. Quinta Edición. Gaceta Jurídica S.A. Lima – Perú (2002), pág. 335.

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“En el Perú se celebran aproximadamente 650,000 contratos al año, por un monto superior a los 15 mil millones de nuevos soles. La mitad de estos contratos son de bienes y servicios. Cerca del 30% son de servicios y 20% contratos de obras. Las entidades del Estado que contratan son 2750. La cantidad potencial de proveedores llega al millón ochocientos mil, de los cuales el 10% tiene posibilidades de ofrecer bienes y servicios”[2].

[2] SALAZAR, Ricardo. “La Administración Pública”. En materiales del Programa de Especialización en Adquisiciones y Contrataciones Estatal”. Realizado por la Universidad Católica Sedes Sapientae y CONSUCODE. Pág. 18.

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Es por ello que, para que la Administración Pública – entendida como el conjunto de organismos estatales - cumpla sus fines, debe ayudarse de diversos medios. Estos instrumentos son cuatro[3]:

[ [3] Ibídem, pág. 10 – 11.

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La regulación normativaSe produce a través de la creación dereglamentos que gradúan las actividades enel país y es el reflejo del ejercicio de lafunción administrativa. Estas normas sonpublicadas en el diario oficial.

Participación directa de laadministración pública en las actividadeseconómicas o socialesEl caso típico de esta modalidad es lacreación de empresas estatales quecanalizan recursos a sectoresdeterminados. Ejemplo: Agrobanco.Canaliza fondos financieros a los pequeñosagricultores para que puedan realizar susactividades.

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Ejecución por medios

propios

Cuando un organismo desarrolla actividades con sus propios medios, presupone que tiene personal, recursos y bienes necesarios para llevarlos a cabo. Ejemplo: las campañas de vacunación.

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Valerse de la colaboración deterceros

Tomando en cuenta que, el Estado no cuenta con los medios para cumplir sus fines públicos y que debe utilizar sus fondos para el cumplimiento de éstos, puede vincularse con terceros (sector privado) para suplir estas carencias. El tercero proporcionará bienes, personal humano o ejecutará las obras que el Estado no puede hacer. Para que esta relación exista, se debe aplicar El Contrato; el mismo que es de carácter instrumental porque el Estado lo utiliza como mecanismo para cumplir con sus fines.

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El contrato vincula dos grandes bloques de interés. Por un lado, el interés del Estado, basado en el cumplimiento de sus fines sociales y colectivos. Por otro lado, el interés de la empresa privada, que ve en la contratación una oportunidad legítima de negocio. Por lo tanto, el régimen contractual del Estado tiene que ser lo suficientemente versátil para que los bloques de interés armonicen.

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MARCO CONSTITUCIONAL

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Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

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Artículo 62°.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

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Artículo 63°.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

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En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor.Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

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Artículo 76°. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

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MARCO LEGISLATIVO: RECORRIDO HISTÓRICO

El 3 de agosto de 1997 se publicó la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la misma que entró en vigencia el 29 de septiembre de 1998, con su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 039-98-PCM y publicado el 28 de septiembre de 1998.

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MARCO LEGISLATIVO

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RECORRIDO HISTÓRICO

La Ley Nº 26850, derogó el Reglamento Único para el Suministro de Bienes y Prestación de Servicios No Personales para el Sector Público – RUA, aprobado por Decreto Supremo Nº 065-85-PCM; el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas – RULCOP, aprobado por Decreto Supremo Nº 034-80-VC y el Reglamento General de Actividades de Consultoría – REGAC, aprobado por Decreto Supremo Nº 208-87-EF.

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Mediante las Leyes Nº 27070 (18 de marzo de 1999); Nº 27148 (25 de junio de 1999) y Nº 27330 (25 de julio de 2000), se efectuaron modificaciones a la Ley Nº 26850. Estas modificaciones determinaron la promulgación del Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y del Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM que aprobó el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; estas normas entraron en vigencia el 15 de marzo de 2001.

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Posteriormente, el 3 de julio de 2004 se publicó la Ley Nº 28267, Ley que modificó la Ley Nº 26850. Con fecha 29 de noviembre de 2004, se publicaron los Decretos Supremos Nº 083-2004-PCM y Nº 084-2004-PCM, que aprobaron el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado (TUO de la LCAE) y su nuevo Reglamento, respectivamente.

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El 04 de Junio del 2008, se publicó una nueva norma que regula actualmente las contrataciones de bienes y servicios del Estado. Nos referimos al Dec. Leg. Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

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Asimismo, también el 04 de Junio del 2008, se ha publicado el Dec. Leg. Nº 1018, Ley que crea la Central de Compras Públicas – Perú Compras, la misma que se encuentra adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas.

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PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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“Son axiomas fundamentales que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales. Estos axiomas están regulados por la ley y regula la conducta de los funcionarios públicos, proveedores y agentes privados que participan en un proceso de selección, tanto desde las fases iniciales e inclusive en la contratación administrativa”[4].

Los principios rectores consagrados en la Ley del Procedimiento Administrativo General se aplicarán en vía supletoria para los procedimientos contenidos en el Dec. Leg. Nº 1017.

[4] LUNA, Oscar. “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”. En materiales del Programa de Especialización en Adquisiciones y Contrataciones Estatal”. Realizado por la Universidad Católica Sedes Sapientae y CONSUCODE. Pág. 56.

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Finalidad de los principios

Garantizar que las Entidades obtengan bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a costos o precios adecuados.

Servir de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las normas.

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Finalidad de los principios Ser el parámetro de la

actuación de los funcionarios (comité especial, tribunal de contrataciones, titular de la entidad, etc.).

Suplir los vacíos que las normas puedan tener. Las normas tratan de regular una serie de procedimientos; sin embargo, la casuística es mucho más rica.

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Lista de principios El artículo 4º del Dec. Leg. Nº

1017 precisa los principios que deben observarse en los procesos de contratación y son los siguientes:

Principio de promoción del desarrollo humano.- La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.

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Principio de moralidad.- Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las entidades, estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

Principio de libre concurrencia y competencia.- En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

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Principio de imparcialidad.- Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

Principio de razonabilidad.- En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

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Principio de eficiencia.- Las contrataciones que realicen las entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

Principio de publicidad.- Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

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Principio de transparencia.- Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

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Principio de economía.- En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y los contratos.

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Principio de vigencia tecnológica.- Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

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Principio de trato justo e igualitario.- Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

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Principio de equidad.- Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionabilidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

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Principio de sostenibilidad ambiental.- En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

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PROCESOS DE SELECCIÓN

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El proceso de selección es uno de los métodos administrativos que las Entidades Públicas utilizan para formar y manifestar su voluntad. Para el caso específico de las contrataciones y adquisiciones, el método general para manifestar la voluntad estatal está conformado por los procesos de selección regulados actualmente por el Dec. Leg. Nº 1017 y su Reglamento.

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Con el proceso de selección, la entidad se relaciona con una serie de individuos que no pertenecen a la estructura institucional. Es decir, los postores o los proveedores; quienes se relacionan con la entidad a través del mecanismo de procedimiento de selección. Los actos contenidos dentro del procedimiento de selección son:

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Convocatoria; es el acto que da inicio al procedimiento de selección.

Presentación consultas (derecho inherente de todo postor) y presentación de observaciones (cuestiona las bases argumentando la vulneración a una o más normas).

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Integración de bases.

Presentación propuestas; las mismas que son presentadas por los postores: las ofertas.

Evaluación de propuestas; las mismas que se harán de acuerdo a las bases.

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Otorgamiento o Adjudicación Buena Pro; ya que el comité especial designa al contratante.

Consentimiento de la Buena Pro o perfeccionamiento del contrato.

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TIPOS DE PROCESOS DE

SELECCIÓN

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De acuerdo con el artículo 15º del Dec. Leg. Nº 1017, los procesos de selección son:

Licitación pública. Concurso público. Adjudicación directa; y, Adjudicación de menor cuantía.

Estos procesos, se podrán realizar de manera corporativa o sujetos a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento de la Ley.

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LICITACIÓN

PÚBLICA

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Conforme al artículo 16º del Dec. Leg. Nº 1017, concordante con el artículo 19º de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 184-2008-EF), la licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras.

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CONCURSO

PÚBLICO

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De acuerdo con el artículo 16º del Dec. Leg. Nº 1017, concordante con el artículo 19º de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 184-2008-EF), el concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.

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ADJUDICACIÓN

DIRECTA

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Conforme al artículo 17º de la Ley, concordado con el artículo 19º del Reglamento, la Adjudicación Directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad (bienes, servicios y ejecución de obras).

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La Adjudicación Directa puede ser:

Pública; cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias.

Selectiva; cuando el monto de

la contratación es menor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa.

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ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA

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Conforme al artículo 18º de la Ley, concordado con el artículo 19º del Reglamento, la adjudicación de menor cuantía se convoca para:

a) La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos, según corresponda;

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b) La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales; y,

c) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 32° de la Ley.

Estas contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

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MODALIDADES DE SELECCIÓN

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COMPRAS CORPORATIVAS

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Mediante las compras corporativas las Entidades se agrupan para adquirir o contratar bienes y servicios de manera conjunta, realizando un único proceso de selección, con el objetivo de reducir los costos de transacción y aprovechar las ventajas de la economía de escala, obteniendo bienes y servicios con valor agregado, produciéndose de esta manera un mejor aprovechamiento de los recursos del Estado y facilitando la estandarización de bienes y servicios.

Un solo proceso

de selección

P R O V E E D O R E S

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De acuerdo con el artículo 80º del Reglamento, las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a través de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado.

Las Compras Corporativas podrán ser facultativas, para lo cual las Entidades celebrarán un convenio interinstitucional, u obligatorias, cuando se establezca por Decreto Supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

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SUBASTA

INVERSA

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El artículo 90º del Reglamento, señala que la Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica.

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Se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan.

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El OSCE aprobará las fichas técnicas de los bienes y servicios transables que puedan contratarse bajo esta modalidad, observando las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias, así como la normativa aplicable. Dichas fichas técnicas serán incluidas en el Listado de Bienes y Servicios Comunes publicado en el SEACE, debiendo ser revisadas permanentemente por el OSCE, pudiendo ser objeto de modificación o exclusión, previo sustento técnico legal.

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La Subasta Inversa Presencial se realiza en acto público por medio de propuestas de precios escritos y lances verbales. La Subasta Inversa Electrónica se realiza a través del SEACE.

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LISTADO DE BIENES COMUNES

ALIMENTOS PARA ANIMALES.

Maíz amarillo duro grado 1, 2 y 3.

ALIMENTOS Y BEBIDAS PARA PERSONAS.

Aceite vegetal, anchoveta, arroz, azúcar, frijol, garbanzo, hojuela de cebada, pota y otros.

ASEO, LIMPIEZA Y TOCADOR.

Detergente, jabón de tocador, lejía.

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LISTADO DE BIENES COMUNES

COCINA Y COMEDOR. Recipientes portátiles para

gas licuado de petróleo. CONSTRUCCIONES. Asfalto líquido, cal, calamina

de acero, cemento y otros. ELECTRICIDAD. Cable de acero, cable de

aluminio, cable de cobre, conductor de aleación, lámpara fluorescente, transformador de distribución y otros.

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LISTADO DE BIENES COMUNES

INSTRUMENTAL MÉDICO Y HOSPITAL.

Etilefrina. MEDICINAS. Acetato, aciclovir, ácido fólico,

agua destilada, alcohol, atropina, bicarbonato de sodio, codeína, diazepam, ergometrina, fluconazol, gluconato de calcio, halotano, ibuprofeno, lidocaína, omeprazol, paracetamol, tramadol, warfarina y otros.

ÚTILES Y MATERIALES DE OFICINA.

Lapicero tinta gel.

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LISTADO DE BIENES COMUNES

ROPA DE CAMA Y EQUIPOS DE CAMPAÑA.

Colchón y almohada de espuma, frazada.

ZAPATERÍA. Zapatos negros

Korfan.

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CONVENIO

MARCO

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El artículo 97º del Reglamento prescribe que el Convenio Marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco.

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Finalmente, la definición de los bienes y servicios a contratar mediante esta modalidad, la conducción de los procesos de selección, la suscripción de los acuerdos correspondientes y la administración de los Convenios Marco, estarán a cargo de la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.

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¡MUCHAS GRACIAS!

PROFESOR: ABOG. ALEX

ULLOA IBÁÑEZ