UNIVERSIDAD SANTO TOMAS DE BUCARAMANGA. FACULTAD DE DERECHO. DERECHO II SEMESTRE.

CONTRATACIN ESTATAL.

PRESENTADO POR: ANDREI ALEXANDER DAZ SOLANO. (Cdigo 2110386) CRISTIAN MAURICIO LUGO. (Cdigo 2110389)

PRESENTADO A: DRA. RAQUEL BETTER. Catedrtica de Derecho Administrativo General y Colombiano.

Noviembre de 2011.

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CONTENIDO.

INTRODUCCIN. 1. CONTRATACIN ESTATAL. 1.1.Nociones Generales: definicin de la Contratacin Estatal. 1.2.Elementos de la esencia, la existencia y la validez del Contrato Estatal. 1.2.1. El Contrato Privado. 1.2.2. El Contrato Estatal. 1.3. Principios de la Contratacin Estatal. 1.3.1. Principio de Transparencia. 1.3.2. Principio de Responsabilidad. 1.3.3. Principio de Economa. 1.3.4. Principio de la ecuacin contractual o del equilibrio econmico financiero del contrato. 1.3.4.1. El incumplimiento del contrato. 1.3.4.2. Teora del hecho del prncipe. 1.3.4.3. Teora de la imprevisin. 1.3.4.4. Las sujeciones materiales imprevistas. 1.3.5. Principio de interpretacin de la contratacin estatal. 1.3.6. Principio de la seleccin objetiva. 1.4. Caractersticas de la Contratacin Estatal. 1.4.1. Bilateral. 1.4.2. Solemne.

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1.4.3. Principal. 1.4.4. Nominado. 1.5. Derechos y deberes de la Administracin y de los contratistas. 1.5.1. Derechos y deberes de la Administracin (Estado). 1.6.Tipos de Contratos. 1.7. Personas que pueden contratar. 1.7.1. Persona natural. 1.7.2. Persona jurdica. 1.7.3. Los consorcios. 1.7.4. La unin temporal. 1.7.5. Sociedad con objeto nico. 1.7.6. Promesa de sociedad futura. 1.8. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. 1.8.1. Consecuencias de inhabilidades e incompatibilidades. 1.9.Clusulas contractuales. 1.9.1. Clusulas excepcionales. 1.9.2. Clausulas exorbitantes interpretacin, modificacin, terminacin unilateral. 1.9.3. Clusula de interpretacin unilateral. 1.9.4. Clusula de modificacin unilateral. 1.9.5. Clusula de la terminacin unilateral del contrato. 1.9.6. Clusula de caducidad del contrato.

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1.9.7. Clusula de terminacin unilateral por declaratoria de nulidad del contrato. 1.9.8. La revisin. 1.9.9. Sujecin a las leyes nacionales. 1.9.10. Otras clusulas. 1.9.10.1. Clausula penal pecuniaria. 1.9.10.2. Multas. 1.10. Nulidades del contrato. 1.10.1. Nulidades absolutas. 1.10.2. Nulidades relativas. 1.10.3. Nulidad parcial del contrato. 1.11. Rgimen aplicable a los contratos Estatales.

1.12. Procedimiento para la contratacin. 1.12.1. Etapa preparatoria. 1.12.2. Etapa pre contractual. 1.12.2.1. Licitacin pblica o el concurso de mritos. 1.12.3. Etapa Contractual. 1.12.3.1. Caractersticas. 1.12.3.2. Requisitos. 1.12.3.3. Celebracin del contrato. 1.12.3.4. Ejecucin del contrato. 1.12.3.5. Liquidacin del contrato. 1.12.3.6. Contratos que se deben liquidar. 1.12.3.7. Trmino para practica la liquidacin. 1.12.4. Etapa pos contractual.4

1.12.4.1. Caractersticas. 1.12.4.2. Requisitos. 1.13. Control sobre la contratacin Estatal. 1.13.1. El control disciplinario. 1.13.2. El control jurisdiccional. 1.13.3. El control jurisdiccional punitivo. 1.13.4. El control fiscal. 1.13.5. El control social. 1.13.6. El control poltico. 1.13.7. El control de los medios de informacin. 1.14. Responsabilidad Contractual del Estado y del Contratista. 1.14.1. Responsabilidad contractual del Estado. 1.14.1.1. Responsabilidad disciplinaria. 1.14.1.2. Responsabilidad civil. 1.14.1.3. Responsabilidad fiscal. 1.14.1.4. Responsabilidad penal. 1.14.2. Responsabilidad contractual del contratista. 1.14.2.1. Responsabilidad civil. 1.14.2.2. Responsabilidad penal.

CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

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INTRODUCCIN. El tema de contratacin estatal es uno de los ms importantes en el desarrollo del derecho pblico y administrativo, que ha tenido mayor incidencia en la forma en cmo el Estado ejerce sus derechos y sus deberes. Permite ste, entonces, que personas privadas, ajenas al Estado puedan realizar acciones, y brindar servicios que el Estado debido a su incapacidad econmica, logstica, directiva, poltica y social, no puede realizar por s solo.

En Colombia, sta temtica de Contratacin Estatal ha tenido un fructfero desarrollo legal y jurisprudencial dado por el Consejo de Estado y por la misma Corte Constitucional. Adems que, ha permitido al Estado colombiano brindar condiciones y servicios que slo no podra, tales como los servicios pblicos domiciliarios, entre otros.

El fin de ste trabajo ese presentar a manera general aspecto de la Contratacin Estatal, partiendo de la nocin propia de la Contratacin Estatal, hasta llegar a la temtica de la Responsabilidad Contractual tanto del Estado como de los contratistas.

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1. CONTRATACIN ESTATAL. En el presente captulo se presentar el desarrollo temtico de ste trabajo sobre Contratacin Estatal como eje fundamental de ste trabajo. 1.1. Definicin del Contrato Estatal: generalidad. Para poder entrar a definir qu significa el Contrato Estatal, debemos partir de la propia definicin del contrato, el cual y tal expone RICO PUERTA proviene del desarrollo civil1, que presenta la manifestacin de voluntades entre las partes, el cual tiene como consecuencia la produccin de derechos y obligaciones entre stas.2

Eco a esto, RODRGUEZ ARTURO sostiene que [el] contrato es un acto jurdico,

puesto que se realiza por la voluntad de dos o ms personas con objeto jurdico; es una convencin porque requiere necesariamente el concurso de las voluntades de dos o ms personas, y es una clase especial de convencin porque no tiene otro objeto que producir obligaciones.3 Pero en qu se diferenciara el contrato de la convencin, y viceversa? Tal como lo expone VEGA DE HERRERA Y ORDOEZ M, la convencin es el acuerdo de voluntades que genera el contrato, es decir que ste sera gnero, mientras que el contrato, siendo la especie, es el que genera lasParte del desarrollo civil, por cuanto es de conformidad al artculo 1495 de Cdigo Civil que se regula el significado del Contrato y Convencin, el cual estipula que [contrato] o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.. Asimismo se tiene que en el artculo 1502 de C.C., que [para] que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenga causa lcita; La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. 2 RICO PUERTA, Lus Alfonso. Teora General y Prctica de la Contratacin Estatal. Editorial Leyer. 6 Ed. Bogot D.C., Colombia. 2009. Pg., 234. 3 RODRGUEZ ARTURO, Alessandri. De los contratos. Ed. Zamora y Capern. Santigo, 1976. Citado por: RICO PUERTA, Lus Alfonso. Teora General y Prctica de la Contratacin Estatal. Editorial Leyer. 6 Ed. Bogot D.C., Colombia. 2009. Pg., 234.1

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obligaciones de las partes; dicho esto se podra decir, entonces, que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato 4 Esto indica que el acuerdo de voluntades expresado en la convencin tiene efectos jurdicos por cuanto ste crea, modifica o extingue consecuencias jurdicas, mientras que el contrato materializa una serie de obligaciones de las partes, lo que se traduce en derechos para una y la otra.

Entonces, en materia de contratacin estatal, se tiene que el Contrato Estatal es la expresin de la administracin la cual paralelamente usa el procedimiento del acto unilateral, utiliza ampliamente el procedimiento contractual, por medio del cual una situacin jurdica nueva es creada por el acuerdo de voluntades de los interesados. 5 Tenemos, y en virtud de lo anteriormente citado, que la administracin celebra contratos idnticos a los de los particulares, tal como estn definidos y reglamentados por el Cdigo Civil: compras (por ejemplo: adquisicin de un terreno amigablemente), ventas (por ejemplo: ventad de productos del dominio privado), arrendamiento (por ejemplo: alquiler amigable de un local para sede de una administracin), contratacin de servicios (para ciertos colaboradores de la administracin que tienen la cualidad de asalariados de derecho privado), seguro (si el Estado es, en principio su propio asegurador, todas las personas descentralizadas se aseguran como los particulares), etc Pero la administracin puede celebrar tambin actos, que si bien son de naturaleza contractual, a que se basan en el acuerdo de dos voluntades, estn sin embargo sometidos a regla de aquellas que rigen los contratos ordinarios y competen a la jurisdiccin de lo contencioso- administrativo. Estos forman en la masa de los contratos de la administracin, la categora particular de los contratos administrativos.6VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999. Pg., 8. 5 RIVERO, JEAN. Derecho Administraivo. Editorial Universidad Central de Venezuela, 9 ed. Venezuela, 2005. Pg., 121. 6 Ibdem., Pg., 122.4

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A nivel del derecho comparado en material doctrinal, tenemos que GMEZ GONZLEZ, define el contrato administrativo como: Son administrativos, todos aquellos contratos en que interviene la Administracin, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecucin de una obra o servicio pblico, ya sea en inters general del Estado, de la Provincia o del Municipio7. Mientras que DUGUIT, sostiene que [no] hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato civil y otro administrativo, lo que da un contrato el carcter administrativo y fundamenta la competencia de los tribunales administrativos, es la finalidad del servicio pblico en vista de la cul (sic) se celebra8. DEZ, por su parte sostiene que la contratacin estatal, es decir, el contrato de la administracin es una declaracin de voluntad comn de un rgano de la administracin pblica que acta por el procedimiento de gestin pblica y de un particular, destinada a regular relaciones jurdicas patrimoniales9. Finalmente, NAVA NEGRETE expres que [el] contrato administrativo, es el contrato que celebra la administracin pblica con los particulares con el objeto directo de satisfacer un inters general, cuya gestacin y ejecucin se rigen por procedimientos de derecho pblico10.

Tendramos, entonces, de todo lo anteriormente dicho, que la nocin y/o acepcin del Contrato Estatal, o el Contrato Pblico (como tambin es llamado), no dista de la nocin del Contrato Privado por cuanto s existe el acuerdo de las voluntades, y el acuerdo de partes, una siendo el Estado (o alguna de sus entidades y/o rganos) y un privado, o el mismo Estado, lo que se llamara convenios

interadministrativos. El Estado, en el caso del contrato sera el sujeto subordinadorGMEZ GONZLEZ, Mariano. Contratos Administrativos. Francisco Seix, ed. Enciclopedia Jurdica Espaola. Barcelona, Espaa. 1910, t. 9, pg., 16 y s. 8 DUGUIT, Len. Trait de droit constitutionnel. 2 ed. Tomo III. Pars, Sirey, Francia.1923. Pg., 41. 9 DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Bibliogrfica Ameba. Tomo II. Buenos Aires, Argentina, 1965. Pg., 456. 10 NAVA NEGRETE, Alfonso. Contrato administrativo. Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo II. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico D.F., Mxico, 1983. Pg., 294.7

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al cual se encuentra subordinado la otra parte. La definicin, para el caso Colombiano, est contenida en el artculo 32 de la ley 80 de 1993 la cual indica que son Contratos Estatales o de la Administracin todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad.... Verbigracia de RICO PUERTA, se tiene que la identificacin del carcter de estatal de un contrato, basta con que un acto jurdico seda celebrado por una de las denominadas entidades estatales enlistadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, con plena satisfaccin de sus requisitos de existencia. A partir de ese momento, habr surgido a la vida jurdica un contrato estatal.11 1.2. ELEMENTOS DE LA ESENCIA, EXISTENCIA Y LA VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL. Tal como se dispone sobre los Contratos Privados, desarrollados por el Cdigo Civil, se tiene que deben existir unos elementos o requisitos especficos para que exista el Contrato, y por ende sea vlido; como as de unos requisitos/elementos para el que Contrato sea tal, como lo son sus elementos de esencia. Asimismo, dentro de los Contratos pblicos, es decir, los Contratos Estatales existen una serie de requisitos/elementos para que sean tales (esencia), existan (existencia), y sean vlidos (validez). Se presentarn las diferencias generales que se aportan con respecto a stos elementos/requisitos.

1.2.1. El contrato privado:

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RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 233.

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Requisitos de la esencia: Son requisitos de la esencia el precio del contrato y la cosa negociada (bien mueble, inmueble) en la compraventa.

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Requisitos de la Existencia: tal cual lo establece el anterior autor citado, el acto jurdico no puede llegar a existir mientras no concurran la voluntad expresada por medios idneos al otro extremo contractual, el consentimiento, objeto, causa y unas solemnidades exigidas12

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Requisitos de la Validez: se debe tener en cuenta que sta es distinta a la existencia. Son parte de stos: la capacidad, el consentimiento exento de vicios, causa lcita, objeto lcito y las solemnidades exigidas. Estos estn contenidos en el artculo 1502 del Cdigo Civil.

Se comprende por la voluntad como la intencin, en el propsito de producir y obtener unas determinadas consecuencias jurdicas, que comporta a su vez, como requisito de existencia, su exteriorizacin, hacerla objetiva13 Por consentimiento se comprende el acuerdo de voluntades de los sujetos intervinientes en el acto jurdico, acerca de todos y cada uno de sus elementos de la esencia, la naturaleza y accidentes14 El consentimiento, tal cual ha sido desarrollado de manera doctrinal debe tener unos elementos propios como: Seriedad (propsito ineludible de establecer un vnculo jurdico, es decir, de realizar una fuente obligacional generadora de consecuencias jurdicas con correlativas facultades y deberes.)15; Exteriorizacin (se exige que la voluntad no se mantenga en la esfera ntima del sujeto sino que se d a conocer al otro extremo relacional, por cualquier medio apto para ello, es decir, verbal o por escrito, expreso o tcito) 16. PorIbdem., Pg., 250. Ibdem., Pg., 256. 14 Ibd. 15 Ibd. 16 Ibdem., Pg., 257.12 13

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objeto se comprende que debe ser fsica y ticamente posible, es decir, conforme a las leyes de la naturaleza, al orden jurdico y a la moral pblica Est constituido por la cosa objeto de la prestacin y por todas las reglas convencionales o legales supletivas o tcitas, taxativas o dispositivas que determinarn la conducta que deber asumir cada uno de los contratantes para cumplir con las prestaciones contractuales.17. Por causa debe comprenderse que sta debe ser real y lcita, la cual induce al motivo del contrato en s mismo, ejemplo: la construccin de una vivienda, entre otras. Se entiende por solemnidades y formalidades como aquella expresin de la voluntad tienen naturaleza legal dado que corresponde al legislador establecer las vas a travs de las cuales pueda exteriorizarse aqulla.18 Algunas de esas solemnidades se deben cumplir so pena que no exista el Contrato, es decir, que sin el cumplimiento de stas (este tipo de solemnidades se llaman ad solemnitatem) no nacera jurdicamente. La capacidad se sobrentiende como la presuncin de que la persona es legalmente capaz, tal cual lo dispone el artculo 1504 del Cdigo Civil, esto quiere decir que la capacidad refiere al goce y el ejercicio, como as al hecho de que sea sujeto de derechos y obligaciones. Seran incapaces los declarados como incapaces absolutos (dementes, impberes, sordomudos, quienes no pueden dar a entender por escrito.)19 e incapaces relativos quienes son sujetos de ciertos derechos y obligaciones de manera relativa o estn suspendida por cuestin de tiempo. Por consentimiento exento de vicios se lee que es el acuerdo entre dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico.20

1.2.2. El Contrato estatal:

Ibdem. Pg., 260. Ibdem., Pg., 262. 19 Ibdem., Pg., 273. 20 Ibdem., Pg., 296.17 18

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Requisitos de la existencia y validez: -voluntad y capacidad: condicionada a los fines constitucionales, por cuanto queda sujeta al inters general y a la prestacin de los servicios pblicos del Estado, como as al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Entonces, la voluntad del agente estatal no se produce espontneamente sino que ella es producto de otros actos preparatorios, administrativos, de disposiciones legales, tales como el plan de desarrollo, el plan de inversiones, el banco de proyectos, el plan de compras, etc., los cuales relacionan el qu, el cmo, el cundo, el dnde, y en con quin han de adelantarse las conductas administrativas indispensables para el cumplimiento de los fines estatales.21 La capacidad est conformada por la exigencia y los requisitos previos para poder contratar, pero adems se tienen otra serie de requisitos que debe demostrar la persona jurdica o natural con la cual se va a contratar: se le relaciona directamente con la moralidad, la igualdad, la transparencia, la economa, entre otros principios22 De esto se desprende entonces, que en materia negocial estatal, para ser capaz, adems de tener 18 aos, en algunos contratos se requiere adicionalmente estar inscrito en el registro nico de proponentes, en el Sice, no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad, no haber sido sujeto pasivo de la declaratoria de caducidad del contrato, entre otros requisitos, todos los cuales, sin duda, son integrantes de la capacidad23.

-El Consentimiento: ste surge de la etapa antecedente denominada estudios previos o etapa precontractual que es indispensable para el

Ibdem., Pg., 309. Ibdem., Pg., 311. 23 Ibd.21 22

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proceso negocial.24 Sobre el consentimiento exento de vicios, tenemos que [el] consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaracin de voluntad comn o negocial. El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes.25

-El objeto: este se encuentra incluido desde el punto de vista jurdico y material, con ciertas diferencias. En lo por jurdico por cuanto concurren reglas de derecho pblico y de derecho privado. Es un rgimen mixto, dado que en lo no previsto se aplican las disposiciones civiles o comerciales o las especiales se suman a ellas, las especiales reglas del Estatuto Contractual que condicionan el qu, el cmo, el cundo, el dnde, y el con quin, etc., del negocio estatal.26

-La causa: la causa es la motivacin que dio lugar al contrato tal cual se ha establecido en el derecho privado, entonces no se concibe un contrato estatal sin que exista una motivacin previa, la cual est establecida en la Constitucin y en la Ley 80 de 1993, que mencionan que sta debe buscar la satisfaccin del inters general y a la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos.27

Ibd. Extrado de [En lnea: http://www.unlu.edu.ar/~uai/Articulos/Art/ContratosAdm.htm] 26 RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 311. 27 Ibdem., Pg., 310.24 25

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-Solemnidades: [el] contrato estatal por su parte, slo admite una, la de solemne, puesto que siempre debe reducirse a escrito conforme al artculo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual puede consistir en un simple documento o en una escritura pblica28 esto menciona que a diferencia del contrato privado que nace a partir del acuerdo de voluntades, el contrato estatal slo nace a la vida jurdica cuando ste se encuentra realizado conforme a las solemnidades exigibles para tal, toda vez que el acuerdo de voluntad no resultara precisamente suficiente para que exista el contrato. Dicho esto tenemos, entonces, que la solemnidad del Contrato Estatal se encuentra reducido [a] escrito o a escritura pblica, documento que es de la sustancia del acto, y adicionalmente, condicin indispensable para probarlo29. 1.3. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL.

Los principios de la Contratacin Estatal se encuentran establecidos en la Constitucin, tal cual lo establece RICO PUERTA, por cuanto se estableci en los artculos 1, 2, 23, 209 y 273 mayores, los principios de la administracin pblica y de la funcin pblica.30 Cabe aclarar que los principios como tal no slo estn dispuestos en la Constitucin Poltica de 1991, sino que estn de manera diversa presentados en los diversos regmenes jurdicos que estn vigentes y operan en el pas.

Se tiene, entonces, que tanto el artculo 209 constitucional, que establece en sntesis los principios de la funcin pblica y administrativa; como el artculo 3 de la ley 80 de 1993, que establece una redaccin constitucional de los Fines del

Ibd. Ibd. 30 Ibdem., Pg., 603.28 29

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Estado para el caso de la Contratacin Estatal, que se constituye una remisin expresa a la constitucin, y tal como lo present el anterior autor citado la ley no divorcia de la norma superior sino que la redefine para eventos particulares, de los cuales la contratacin estatal es uno. En consecuencia, resultan idnticos los fines del Estado y los de la contratacin estatal, para cuyo logro, los principios son una herramienta idnea.31 Entonces, y con respecto a lo citado, se tiene que tanto los Fines esenciales del Estado, como los principios constitucionales del artculo 209 mayor constituyen una exigen para todo el proceso contractual que se d durante la contratacin estatal, entendindose por las etapas precontractual, contractual, post contractual, y la que no ha sido incluida por RICO PUERTA, como lo es la etapa externa al proceso, la que da inicio con estudios y registros al objeto y causa del contrato. Cabe mencionar, que el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984) establece como principios la economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin, de las actuaciones administrativas.

Dentro del estudio jurisprudencial, contamos, verbigracia del anterior doctrinante citado, que la Jurisprudencia Argentina ha desarrollado unos principios correspondientes y aplicables, y de obligatorio seguimiento en la Contratacin Estatal, tales como: 31 32

Libre concurrencia.32 Igualdad de trato entre todos los posibles oferentes.33

Ibd. garantiza la libertad de discusin y proposicin, y la participacin de un nmero amplio de proponentes. Se promueve con esto un mercado competitivo y no un monopolio estructurado. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 33 se expresa en la no discriminacin ni activa ni pasiva por parte de la administracin pblica con respecto a los oferentes o posibles oferentes. Se busca la materializacin de la igualdad entre stos mediantes polticas de participacin, seleccin, objetivas y justas en pie de igualdad. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s)

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Principio de publicidad.34 Principio de legalidad o transparencia de los procedimientos.35 Principio de la seguridad jurdica.36 Principio del formalismo de los procedimientos licitatorios.37 Principio del equilibrio de intereses.38 Principio de buena fe.39 Principio de la mutabilidad del contrato.40 Principio de intangibilidad patrimonial.41 Principio del control de los procedimientos.42

busca que todos los procesos realizados en cada una de las etapas de la contratacin estatal sean de conocimiento pblico. Pretende que no existan secretos ni reservaciones. Permite esto que la comunidad, entendida como todos los ciudadanos puedan ser veedores de los procesos llevados a cabo con la destinacin de proyectos, de dineros pblicos, de bienes pblicos, y de la escogencia de los oferentes para la etapa contractual. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 35 que se convierte en regla para la admisibilidad y evaluacin de las propuestas, criterios que deben elaborarse con antelacin a la apertura del proceso negocial, de manera que no den lugar a seguir trmites diferentes ni a rechazar propuestas por simples defectos formales que no sean esenciales para la comparacin de las ofertas. 36 tiene nexo indisoluble con el anterior en tanto que la elaboracin y divulgacin previa de las reglas de admisibilidad y evaluacin de las propuestas, las condiciones de participacin y las causales de rechazo, confieren al proceso negocial y a todos los intervinientes en l, la seguridad de que no es procedente la inclusin posterior, abrupta y unilateral de nuevas condiciones de admisibilidad o evaluacin en el o del proceso contractual. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 37 hace referencia las etapas que se convierte en herramienta de control de las etapas, los tiempos y conductas que deben realizarse en el proceso negocial. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 38 traducido en la equivalencia entre facultades y deberes jurdicos tanto para los administrados y contratistas como para la propia administracin, mxime que a aqul se le considera un colaborador de la entidad estatal. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 39 consistente en un rgimen tico que permite la obtencin de una utilidad razonable al contratista y la obtencin de un bien o servicio para la entidad estatal, bajo la observancia de reglas de decoro, lealtad, probidad y buena fe, pues sus actuaciones tienen por finalidad el servicio pblico y el inters general. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 40 que explica la existencia de las clusulas excepcionales al derecho comn, instituidas para garantizar la permanencia y continuidad del servicio pblico. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 41 que garantiza tanto a la entidad estatal como al cocontratante, el mantenimiento del equilibrio contractual entre facultades y deberes y la preservacin de la ecuacin econmica durante todo el tiempo de la relacin negocial, permitiendo por tanto la aplicacin de la teora de la imprevisin, del no abuso del derecho, del no enriquecimiento injusto y del hecho del prncipe. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s)34

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En el caso colombiano, la Ley 80 presenta una serie de principios, que estn subdesarrollados de la siguiente manera.

1.3.1. Principio de Transparencia: Se materializa, a saber en cuatro aspectos: 1) en el procedimiento de seleccin: se pretende con ste que en los procesos de seleccin y contratacin que se realicen sean pblicos, y estn sujetos a la tica del procedimiento. Asimismo, se vincula a toda la sociedad y a los participantes en ste proceso pblico y transparente de evaluacin de proponentes y escogencia de los mismo. Para ste fin, la ley de contratacin ha dispuesto 4 mecanismos o vas procedimentales: la licitacin pblica, el concurso de mritos, la seleccin abreviada, y la contratacin directa, pero se establece que se debe sustentar cul de stas vas se elige para contratar, tal cual lo establece la Ley 1150 de 2007. Tal como lo menciona RICO PUERTA, ste procedimiento de contratacin debe responder unas preguntas especficas a saber: el cmo se contrata, y con quin se contrata, es decir, a quin se le adjudica el contrato.43 2) en la publicidad de las actuaciones negciales: refiere al hecho de que todas las actuaciones realizadas por parte de la administracin con respecto a la contratacin, a la recoleccin de proyectos, evaluacin de los mismo y la eleccin del contratante, sean de carcter pblico y por ende se puedan controvertir, es decir, que se le permita a todos los participantes y al ciudadana en general la presentacin de observaciones a los procesos iniciados. Se propende que adems de ser pblicas las actuaciones, seen virtud del cual la actividad contractual al tiempo que genera facultades, crea tambin una gama de responsabilidades de diversa ndole, para lo cual se instituyen los diversos controles de legalidad, jurdicos, contables, de resultados, econmicos, penales, disciplinarios, patrimoniales, etc. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 43 RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 610.42

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otorgue una copia de las mismas, por peticin expresa del interesado, quien deber de asumir las costas. Se debe tener en cuenta que slo se podrn obtener copias de aquellos documentos que no han sido reservados, o en el caso de que hayan sido reservados, un juez otorgue el derecho de conocimiento de lo reservado. 3) en la objetividad, licitud y proporcionalidad de los pliegos de condiciones: refiere a que debe ser de pleno conocimiento por parte de los participantes y los proponentes sobre el objetivo del contrato, lo que ste busca que se realice, lo cual debe estar acorde con el derecho y las motivas. Asimismo se pretende que exista plena identificacin y definicin de los costos y la calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, todo lo cual tiene relacin con el equilibrio contractual y con las garantas que deben otorgarse. No se incluirn condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de responsabilidad, derivada de errneo suministro de datos, informes o documentos.44 4) en la motivacin de los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual: se tiene que los actos que expida la administracin con ocasin a los actos que llevan al contrato deben estar motivados, la cual permite auscultar la verdadera finalidad de la actividad negocial, y controlar jurisdiccionalmente tal decisin en el evento de que medie falsa motivacin o desviacin de poder.45.

-Nuevas reglas sobre transparencia de la Ley 1150 de 2007: con sta nueva ley se concretan una serie de nuevas reglas que deben ser tenidas en cuenta a la hora de contratar por parte de la administracin, tales como: 1) modalidades44 45

de

seleccin;

2)

contratacin

pblica

electrnica;

3)

Ibdem., Pg., 614. Ibdem., Pg., 615.

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distribucin de riesgos en los contratos estatales; 4) seleccin objetiva; 5) verificacin de las condiciones de los proponentes; 6) calificacin y clasificacin de los inscritos; 7) informacin sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos; 8) impugnacin de la calificacin y clasificacin; 9) garantas en la contratacin; 10) publicacin de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos; 11) adjudicacin de procesos contractuales; 12) tratamiento para la cooperativas y asociaciones de entidades territoriales; y 13) plazo para la liquidacin de los contratos.

Se establece que por transparencia, adems, sean publicado ciertos tipos de contratos, lo cual est establecido mediante la Ley 1150 de 1007, reglamentada por el artculo 2474 de 2008, que en lo previsto en el artculo 84 dispuso, en concordancia con el decreto 2150 de 1955 y el 327 de 2002 que debern publicarse en el Diario nico de Contratacin Pblica, o en su defecto la Gaceta Oficial, todos los contratos que celebren las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratacin Pblica, cuyo valor sea igual o superior a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.46 Pero se excluye de esa exigencia, los contratos cuya cuanta sea inferior al 10% de la menor cuanta an (sic) cuando excedan en su valor los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes47.

1.3.2. Principio de Responsabilidad: se tiene con ste respecto que los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados

46 47

Ibdem., Pg., 424. Ibd.

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por la ejecucin del contrato48 Asimismo stos funcionarios pblicos son responsables por actos, hechos u omisiones que resulten antijurdicas y produzcan daos tanto para la administracin como para los terceros, los cuales y por accin de repeticin del Estado contra stos, debern asumir la responsabilidad y los costos que conlleva. En materia contractual se define principalmente la responsabilidad en la apertura y los procesos para contratar, en ste sentido debe existir plena identificacin de los costos, motivaciones, objetos y posibles oferentes para contratar, como as se deben realizar los cmputos y clculos especficos que sean requeridos, o aquellos estudios tcnicos que permitan tener mayor y mejor claridad sobre el cmo contratar, el qu contratar y por ende elegir con quin contratar. Cabe resaltar que no slo ser responsable el servidor pblico, sino que el contratista tambin ser objeto de responsabilidad por cuanto ste presente propuestas econmicas y falsas con el fin de que se le adjudique el contrato, o que ste falsifique los documentos pblicos, y la informacin que se requiere tales como el estado de cuentas, pagos a los trabajadores, capacidad de endeudamiento entre otros; tambin lo ser por no llevar a cabo el contrato cmo se debe realizar, incumpla con sta, no sea ejecutado, no sea de calidad, o se desvi el objeto del contrato.

1.3.3. Principio de economa: busca ste principio que el proceso de la contratacin estatal se realice con una serie de supuestos que sigan el procedimiento correcto y que no d lugar a trmites diversos y adicionales que pueden generar defectos y nulidades para el contrato en s mismo. De la misma forma busca que stos trmites se realicen con celeridad, es decir que se adelanten con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirn dilaciones

48

Ibdem., Pg., 617.

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y los retardos en la ejecucin del contrato.49. En casos que surjan conflictos entre la administracin y los proponentes, o el contratista, [se] adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten.50. En un sentido diverso, se requiere para que ste principio se lleve a cabo, que la administracin realice los estudios y diseos previos del contrato sobre lo que se va a realizar, porque [son] estos estudios los que incrementan o ajustan a la realidad los costos de los procesos negociales estatales. En Colombia, un proceso negocial vale lo que tenga de seria su planeacin.51. 1.3.4. Principio de la ecuacin contractual o del equilibrio econmico financiero del contrato: este principio est consagrado en el artculo 27 de la Ley 80 de 1993. Consiste en que las prestaciones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideracin al momento de presentar la propuesta, deben permanecer equivalentes hasta la terminacin del mismos, de tal manera que si se rompe con esa equivalencia nace para el afectado el derecho a una compensacin pecuniaria que la restablezca52esto

quiere decir, en sntesis, que los derechos

y obligaciones que surgen a partir del contrato, y en caso de que exista alguna condicin que afecta sta equivalencia, se debe buscar un

mecanismo o medidas necesarias que permitan el restablecimiento del contrato. 1.3.4.1. El incumplimiento del Contrato: es el incumplimiento por alguna de las partes de sus deberes y obligaciones contradas a partir del contrato, que conllevan posiblemente a perjuicio de laIbdem., Pg., 622. Ibd. 51 Ibdem., Pg., 626. 52 RODRGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 16 ed. Bogot D.C., Colombia. 2010. Pg., 442 y s.49 50

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contraparte. Entonces, [en] este caso, nos encontramos frente a un evento de responsabilidad contractual53. 1.3.4.2. La teora del hecho del prncipe: se genera principalmente por la expresin de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedicin de leyes o actos administrativos de carcter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado.54 Lo que puede dar lugar a daos o aumento en los costos de operacin y realizacin efectiva del contrato por parte del contratante, lo que se ha entendido por el Consejo de Estado como un quebrantamiento al equilibrio econmico del contrato. 1.3.4.3. La teora de la imprevisin: [se] refiere a la ruptura del equilibrio econmico del contrato por situaciones imprevistas exgenas a las partes y posteriores a la celebracin del contrato, que generan una alteracin anormal en la economa del mismo, hacindolo ms gravoso. Los eventos generadores de la imprevisin pueden ser de diversa ndole, pero se caracterizan por tener una incidencia econmica fundamental en la ejecucin del contrato, aunque en su origen son independientes del mismo y de la voluntad de los contratantes, como una guerra, una crisis econmica, un hecho natural catastrfico, la intervencin de una autoridad pblica diferente de la contratante por medio de una medida de carcter general, como una devaluacin, una congelacin de precios, etc.55. 1.3.4.4. Las sujeciones materiales imprevistas: son aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente relacionadas con laIbdem., Pg., 443. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Fallo 21588. Consejero ponente: Dr. Alier E. Hernndez Enrquez. Bogot D.C., Colombia. 2002. [En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10688] 55 RODRGUEZ R, Libardo. p., Cit., Pg., 444.53 54

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ejecucin del contrato, y que aunque pudieran ser previsibles por la administracin aparecen de manera imprevista para el contratista, haciendo ms difcil y gravosa dicha ejecucin. Tal es el caso, por ejemplo, de unas condiciones del terreno en que se va a realizar una obra pblica, que no coinciden con los estudios de suelo entregados al contratista y que pos su naturaleza (terreno rocoso, fangoso, etc.,), implican un mayor costo de obra. En esas circunstancias, el contratista tiene derecho a recobrar el equilibrio financiero del contrato, mediante el pago de los mayores costos necesarios para superar la dificultad.56 1.4. CARACTERSTICAS DE LA CONTRATACIN ESTATAL.

El Contrato Estatal como acto jurdico tiene unas caractersticas especficas a saber:

1.4.1. Bilateral: refiere no slo a la relacin de voluntad que dio origen al contrato, sino que relaciona con respecto a los derechos y obligaciones que deriva del contrato como acto jurdico. En ste sentido tenemos, entonces que no slo representa la intervencin de dos o ms voluntades sino que en lo tocante con las obligaciones derivadas de l, ambos extremos quedan ligados al deber de extinguirlas mediante la realizacin de conductas en favor del otro, puesto que no pueden haber deberes que no aparejen su oposicin de facultades, como tampoco puede haber facultades que no entraen la necesaria contrapartida del deber.57 Entonces se podra interpretar que en los dos extremos existe una parte obligada (el contratista) y otra facultada (el contratante, en ste caso el Estado), pero esto no56 57

Ibdem., Pg., 445. RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 234.

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suprime que exista obligaciones y derechos para ambos indistintamente, porque [esos] dos factores o extremos, la facultad y el deber son los que conforman la obligacin jurdica, que es un vnculo que liga correlativamente a una persona que tiene un deber, con otra que tiene una facultad.58

1.4.2 Solemne: deriva sta del hecho de que deben estar escritos los contratos, tal cual se establece en el artculo 39 de la Ley 80 de 1993, que establece que: Artculo 39. De la forma del Contrato Estatal: Los contratos que celebren las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser elevados a escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen mutacin del dominio o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales establecern las medidas que demande (sic) la preservacin, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. (Cursiva, negrilla, fuera de texto)

1.4.3. Principal: [carcter] que le confiere el hecho de que para su existencia no requiere de la previa celebracin de otro acto jurdico, lo que es predicable aun en materia de licitacin pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos, (con mayor razn en la modalidad de contratacin directa) dado que las etapas precedentes a la suscripcin del contrato, pueden enmarcarse dentro de la etapa precontractual, es decir,58

Ibdem., Pg., 235.

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preparatoria del acuerdo negocial, que conjuntamente con la contractual y postcontractual integran todas el universo denominado proceso contractual estatal.59

1.4.4. Nominado: ste resulta siendo nominado bajo la forma jurdica de Contrato Estatal debido a la adopcin tomada por el Estatuto Contractual. 1.5. DERECHOS Y DEBERES DE LA ADMINISTRACIN Y LOS

CONTRATISTAS. 1.5.1. Derechos y deberes de la Administracin (Estado): el artculo19 de la ley 1150 de 2007, que adicion el numeral 10 al artculo 4 al Estatuto (Ley 80 de 1993) establece que los derechos y deberes de la administracin sern: Artculo 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales: para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirn del contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrn hacer al garante. 2o. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar. 3o. Solicitarn la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato. 4o. Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las59

Ibdem., Pg., 239.

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condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones peridicas a que se refiere el presente numeral debern llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las garantas. 5o. Exigirn que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mnimos previstos en las normas tcnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas tcnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. 6o. Adelantarn las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado. 7o. Sin perjuicio del llamamiento en garanta, repetirn contra los servidores pblicos, contra el contratista o los terceros responsables, segn el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 8o. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin, o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.

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Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. 9o. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. 10. Respetarn el orden de presentacin de los pagos por parte de los contratistas. Slo por razones de inters pblico, el jefe de la entidad podr modificar dicho orden dejando constancia de tal actuacin. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentacin por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro ser pblico. Lo dispuesto en este numeral no se aplicar respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan. 1.5.2. Derechos y deberes del Contratista: de forma general, los derechos y deberes del contratista son: -Recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. -Exigir de la administracin, previa solicitud, el restablecimiento de la ecuacin surgida al momento del nacimiento de la fuente obligacional, a un punto de no

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prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ellos. -Accionar ante las autoridades competentes con el fin de obtener proteccin de sus derechos y sancin para quienes los desconozcan o vulneren. -Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello. -Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para el objeto contractual se cumpla y que ste sea de la mejor calidad. -Acatar las rdenes que durante el desarrollo del contrato la administracin les imparta. -En general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos.60 1.6. TIPOS DE CONTRATOS.

Tal como lo menciona RIVERO, los contratos administrativos estn divididos en categoras especficas, a saber:

1) Contrato de obras pblicas: se confa por parte de la administracin a una persona privada la construccin o el mantenimiento de un inmueble de inters pblico.61 Est orientado a la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, a la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.62

2) Contrato de suministros: tienen por objeto la adquisicin, por la administracin, de bienes muebles de todo tipo.63.Ibdem., Pg., 237 y s. RIVERO, JEAN. p., Cit., Pg., 122. 62 RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 322. 63 RIVERO, JEAN. p., Cit., Pg., 122.60 61

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3) Contratos de transporte: contrato que se realiza con una persona privada para el transporte de personas o bienes muebles pblicos.

4) Contratos de servicios: el Estado y la administracin le confan la prestacin de algn servicio pblico a una persona privada, la cual obtiene remuneracin por la prestacin del servicio del pago realizado por los usuarios.

5) Concesin de obra pblica: el Estado le confa a personas privadas la construccin de estructuras para el funcionamiento de los servicios pblicos y la prestacin del mismo, tal como se realiza con las redes de tranvas, trenes, etc.

6) Emprstito pblico: mediante ste una persona de carcter privado le presta dineros al Estado, la Administracin, o alguna persona pblica.

7) Contratos de consultora y asistencia y de los servicios: tal como lo define PARADA, estos son los contratos que tienen como objeto el estudio y la elaboracin de informes, planes, anteproyectos, proyectos de carcter tcnico, organizativo, econmico o social, as como la direccin, supervisin y control de la ejecucin y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantacin de sistemas organizativosLlevar a cabo, en colaboracin con la Administracin y bajo su supervisin, las siguientes prestaciones: investigacin, estudios para realizacin de cualquier trabajo tcnico; asesoramiento para la gestin de bienes pblicos estudio y asistencia en la redaccin de proyectos, anteproyectos, modificacin de unos y

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otros, direccin, supervisin y control de ejecucin y mantenimiento de obras e instalaciones64. 1.7. PERSONAS QUE PUEDEN CONTRATAR.65

Para la seleccin de contratistas de las entidades pblicas sujetas al Estatuto Estatal, existen varias modalidades previstas en la ley, la regla general es la licitacin pblica, sin embargo, no habr lugar a la misma cuando con lo dispuesto en la ley se deba acudir a otro proceso. El criterio bsico para que la administracin defina determinada modalidad de seleccin, depende fundamentalmente del objeto a contratar, tambin tienen incidencia la destinacin de los bienes o servicios o adquirir y la cuanta. Las modalidades previstas para seleccionar un contratista del Estado son:a) b) c) d)

Licitacin pblica. Seleccin abreviada Concurso de mritos Contratacin directa.

La ley civil Colombiana dispone que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces y agrega, que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra. En consecuencia, la capacidad, es un aspecto jurdico a verificar respecto del contratista, para establecer si se encuentra en condiciones de comprometerse, bien sea persona natural o jurdica. La capacidad jurdica de proponente, forma parte de los denominados requisitos habilitantes. Tendr capacidad para celebrar contratos con una entidad estatal, la persona natural oPARADA, Ramn. Derecho Administrativo I parte general. Editorial Marcial Pons. 16 ed. Madrid, Espaa.2007. Pg., 327 y s. 65 Tomado de: Como Contratar con el Estado, Bogot Emprende, Febrero de 201064

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jurdica que se encuentre debidamente facultada, con poder suficiente para comprometer a su representada. En los pliegos de condiciones se indica, quienes pueden participar. Siempre se encuentra como primer enunciado a las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras, consorcios o uniones temporales.

1.7.1. Persona natural: se presume que toda persona mayor de dieciocho aos es capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

1.7.2. Persona jurdica: es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extra-judicialmente. Al respecto, se consagran los consorcios, las uniones temporales, las sociedades con objeto nico y la promesa de sociedad.

1.7.3. Los consorcios: Se asimilan a la figura del derecho norteamericano denominada contratos de joint venture, por construir una participacin accidental que compromete al conjunto en los gastos, los riesgos y las obligaciones; estn conformados por dos o ms personas que se unen para presentar una propuesta en forma conjunta con objeto de participar en la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. En caso de incumplimiento, el afectado tiene opcin para demandar a todos los integrantes o solamente a uno o algunos de los miembros del consorcio. Es de advertir que el consorcio no constituye a una persona jurdica distinta a sus integrantes; pero para efectos de comparecer al proceso contractual debe constituirse mediante escrito en cual se plasmara la intencin de asociarse.

1.7.4. La unin temporal: Tambin est constituida por dos o ms personas que presentan una propuesta en conjunto, para obtener la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Su responsabilidad es solidaria respecto de la proporcin en el contrato.32

1.7.5. Sociedad con objeto nico: Se denomina doctrinalmente asociacin a riesgo compartido. Es la persona jurdica que se forma a fin de presentar una propuesta y lograr la adjudicacin, celebracin y cumplimiento de un contrato estatal. Quienes integran la nueva persona asumen una responsabilidad solidaria con relacin a todas y a cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta.

1.7.6. Promesa de sociedad futura: Opera esta figura solamente para los contratos para construccin de obra pblica y consiste en que se celebra una promesa de contrato social, que solo se cumplir si se adjudica el contrato. Este documento de intensin, anexo a la propuesta, consistir en una promesa de contrato de sociedad. Aqu se revisar, en el caso de las personas jurdicas los estatutos, para verificar las facultades y las limitaciones de representante legal de la misma, en materia de obligaciones y contratos. 1.8. RGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

El estatuto, tal cual lo menciona RODRGUEZ, establece una serie de limitaciones a la capacidad contractual, lo que se llama como inhabilidades e incompatibilidades, el cual est establecido en el artculo 8 de dicho estatuto (Ley 80 de 1993), que fue adicionado por la Ley 1150 de 2007 en su artculo 18. Artculo 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. 1o. Son inhbiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitucin y las leyes.

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b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores pblicos. g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin. h) Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitacin. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, as como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extendern por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declar la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitucin; las previstas en los literales b) y e), se extendern por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participacin en la licitacin, o de la de celebracin del contrato, o de la de expiracin del plazo para su firma.

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j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos contra la Administracin Pblica cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotrfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepcin de delitos culposos. Esta inhabilidad se extender a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extender por un trmino de veinte (20) aos. k) Las personas que hayan financiado campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones o a las alcaldas con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas mximas a invertir por los candidatos en las campaas electorales en cada circunscripcin electoral, quienes no podrn celebrar contratos con las entidades pblicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. La inhabilidad se extender por todo el perodo para el cual el candidato fue elegido. Esta causal tambin operar para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaa poltica. Esta inhabilidad comprender tambin a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones y las alcaldas.

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La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicar respecto de los contratos de prestacin de servicios profesionales. k) El interventor que incumpla el deber de entregar informacin a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extender por un trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que as lo declare, previa la actuacin administrativa correspondiente. 2o. Tampoco podrn participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pblicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad slo comprende a quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vnculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de los niveles directivo (sic), asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo,

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o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad slo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma est adscrita o vinculada. f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estn vinculados a cualquier ttulo, durante los dos (2) aos siguientes al retiro del ejercicio del cargo pblico, cuando el objeto que desarrollen tenga relacin con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad tambin operar para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado pblico. 1.8.1. Consecuencias de las inhabilidades e incompatibilidades: en caso de participacin en una licitacin o concurso o de celebrarse un contrato existiendo alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, el estatuto prev las siguientes consecuencias especiales: 1) el contrato celebrado es absolutamente nulo (art. 44, ord. 1); 2) el artculo 9 prev que si con posterioridad a la licitacin, concurso o celebracin del contrato llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad, el contratista deber ceder el contrato, previa autorizacin escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciar a su ejecucin Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente es del proponente, se entender que renuncia a la participacin en el proceso de seleccin y a los derechos surgidos del mismo; 3) si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unin temporal, este ceder su participacin a un tercero, previa autorizacin

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escrita de la entidad contratante, sin que en ningn caso pueda haber cesin entre quienes integran el consorcio o unin temporal.66 1.9. CLUSULAS CONTRACTUALES.67

Durante mucho tiempo las clausulas exorbitantes al campo contractual privado sirvieron para tipificar los contratos administrativo. Esta orientacin nos lleg del derecho administrativo francs y se impuso en nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina, hasta cuando entr en vigencia el decreto-ley 222 de 1893, que s clasifico los contratos del sector oficial en contratos administrativos y contratos privados, independientemente de tales factores. Sin embargo, la clusula de caducidad mantuvo su importancia para el efecto, en la medida que si ella se inclua en los contratos privados serva como punto definitorio de la competencia de la jurisdiccin contenciosa administrativa, de acuerdo con el articulo 16 y con el cdigo contencioso administrativo, artculos 83, 87, 131, 132, numeral 7. Con la expedicin de la ley 80 de 1993 la clusula de caducidad perdi tal importancia, al unificarse la naturaleza del contrato estatal y concentrarse la labor juzgadora de tales controversias en una sola jurisdiccin. Las clausulas exorbitantes al derecho comn tienen su fundamento en la misma finalidad perseguida por la actividad administrativa. Entre sus objetivos, como quedo visto, est la prestacin de servicios pblicos que interesan a la comunidad. Entre otras palabras, la contratacin tiene nexos muy estrechos con el inters general que requiere la satisfaccin de mltiples y variadas necesidades atinentes incluso, al

RODRGUEZ R, Libardo. p., Cit., Pg., 434. Tomado de: VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999. / RODRGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 16 ed. Bogot D.C., Colombia. 2010. Pg., 467.66 67

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mantenimiento del orden pblico. Reparase, ejemplo, en la simple recoleccin de basuras, que en ocasiones se realiza mediante la contratacin con el sector privado, para concluir que en la mayora de las veces los contratos estatales se relacionan directamente con servicios pblicos.

1.9.1. Clusulas excepcionales: con relacin a las clausulas excepcionales debe advertirse que el nuevo estatuto contractual distingue varias situaciones. En algunos contratos es forzoso incluirlas, hasta el extremo de que si no se pactan se presumen insertas y en tal virtud surten todos los efectos jurdicos. Es obligatorio pactar clausulas excepcionales en los contratos cuyo objeto este constituido por actividades de monopolio estatal. Es entendido que tal concepto debe estar previamente definido en la ley o el reglamento, como, por ejemplo; la explotacin de salinas, de hidrocarburos. Estas labores se las ha reservado con exclusividad el Estado, pero en ocasiones puede otorgarlas en concesin a los particulares. Tambin debe incluirse las clausulas excepcionales en aquellos contratos que se relacionen directamente con la prestacin de servicios pblicos. En estos casos se puede presentar dificultad pues casi todas las actividades que beneficien a la comunidad pueden calificarse como tales, dada la definicin tan general y ambigua que contiene la ley. Es potestativo pactar clausulas excepcionales en los contratos de suministro y prestacin de servicios. Es decir, que si no se incluy expresamente en la minuta u orden de servicio, no es posible decretarla, aun cuando el contratista incumpla sus obligaciones. Es prohibido pactar las clausulas excepcionales en los contratos con personas pblicas internacionales. En los interadministrativos, esto es, en los que celebran, dos entidades oficiales. En los de emprstito, donacin, arrendamiento, en aquellos que tengan por objeto actividades industriales y comerciales de los entes estatales, salvo en los contratos de obra, actividades de monopolio, servicios pblicos y concesin, que son obligatorias.39

1.9.2.

Clausulas

exorbitantes

interpretacin,

modificacin,

terminacin

unilateral: Siendo consubstancial al contrato el acuerdo de voluntades para crear las obligaciones o consagrar los derechos de los integrantes del convenio, resulta un tanto extrao que una de ellas pueda de manera unilateral imponer su voluntad, pues con esto se rompe la igualdad como principio de la contratacin. Pero como se ha venido diciendo, la contratacin estatal, dados los objetivos que persigue, debe estar regida por una serie de principios ajenos a las relaciones contractuales de los particulares. Estos rasgos caractersticos de la contraccin oficial a su vez tienen una causa y finalidad primordial el inters general, la buena marcha de los servicios pblicos. Para obtener estos cometidos que la carta encomienda a las autoridades, la ley ha creado algunas prerrogativas, que solo podrn ejercerse en cuanto sean de absoluta necesidad para el logro de tales fines.

1.9.3. Clusula de interpretacin unilateral: es caracterstica de esta primera figura, el advenimiento de discrepancias sobre la interpretacin de las clausulas, pero se requiere que las dificultades surgidas amanecen o conduzcan a la paralizacin o afectacin grave del servicio. Se debe resaltar, como lo fundamentalmente en este caso no es el contrato en s mismo, ni su afectacin, sino la del servicio pblico que se pretende satisfacer el contrato. Por esto es necesario que el criterio de la entidad se plasme en acto administrativo con el fin de exponer las razones determinantes para darle un sentido ms conveniente a la clusula o a las clausulas materia del desacuerdo y no debe olvidarse que, tan pronto se evidencia la disparidad de criterios, el jefe de la oficina, el contratista o ambos deben propiciar un arreglo amistoso tendiente a solucionar el problema, de manera tal que ninguna de las partes resulte perjudicada.

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a) En el acto administrativo de interpretacin unilateral deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista y se aplicaran los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, a fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. b) Contra el citado administrativo solo procede el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, de acuerdo con las reglas del cdigo contencioso administrativo. c) Esta clusula es obligatoria en los contratos de obra y en los que tengan por objeto el ejercicio de un actividad que constituya monopolio estatal la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado. Dad esta obligatoriedad, en los anteriores contratos la clusula comentada se entiende pactada aun cuando no se consigue expresamente. d) En los contratos de suministro y de prestacin de servicios la clusula analiza no es obligatoria, pero las entidades pblicas podrn pactarla. e) Por el contrario, esta clusula no es procedente en los contratos que se celebran con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objetos actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a aquellas actividades en las cuales es obligatoria o que tangan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como los contratos tomados por las entidades estatales. 1.9.4. Clusula de modificacin unilateral: esta figura se presenta ante la necesidad de efectuar variaciones en el contrato para evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio, cuando no se llega a un acuerdo. La entidad puede verse en la necesidad de suprimir o adicionar las obras, trabajos, suministro o servicios objeto41

del contrato. En estos casos, como es apenas lgico, debe procurarse un arreglo amistoso para introducir los cambios que el servicio requiera. Y para futura memoria, debern constar por escrito estos intentos de consenso, pues solo ante la imposibilidad de lograrse, es cuando procede el acto unilateral de la administracin. Esta medida se adopta tambin mediante acto administrativo motivado, susceptible de reposicin y de la accin contractual ya citada. La norma aclara que si la modificacin afecta un 20 % o ms del valor inicial, el contratista puede renunciar al contrato en este caso la entidad proceder a su liquidacin y garantizarla su continuacin. Es de advertir que el decreto 222 de 1983, en el artculo 20 al consagrar esta clusula excepcional, prohiba modificar el objeto del contrato. La ley actualmente no contempla esta limitante, lo cual da base para suponer que en aras del buen servicio pblico, puede incluso de comn acuerdo llegarse a modificarse el objeto, y solo el contratista no admita este cambio, la administracin impondr su voluntad unilateralmente. Requisitos del contrato adicional, la adicin, como su nombre lo indica, es aumento de precio, plazo u objeto. Requiere, para su validez, prcticamente de los mismos requisitos del contrato inicial: a) Autorizacin otorgada por el competente para el efecto. b) Debe existir la disponibilidad presupuestal. c) Debe hacerse la reserva correspondiente. d) Se aumentara o prorrogar la garanta. e) Ser necesario el pago de los impuestos correspondientes f) Se har la publicidad por medios idneos.

Es claro que la adicin no es el cumplimiento adecuado para aumentar por s sola el plazo del contrato que ya est vencido. Si este caso llegarse a tener ocurrencia, es decir, si cumplido el termino de ejecucin del contrato una de las partes no ha cumplido, lo indicado es que de comn acuerdo si la entidad pertinente y42

necesario para la buena prestacin del servicio, otorgue una prorroga al contratista, plazo este que deber constar por escrito, para que forme parte del contrato. Fraccionamiento de los contratos en el rgimen la ley 80 de 1993, en el anterior estatuto contractual, el decreto 222 de 1983, de manera expresa prohiba el fraccionamiento de contratos en su artculo 56. La citada norma estableca queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuanta. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o ms contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un trmino de seis meses. Lo previsto en el presente artculo no es aplicable a los casos en que exista nico proveedor de bienes o servicios. 1.9.5. Clusula de la terminacin unilateral del contrato: la ley, al consagrar la medida de la terminacin anticipada, dispone como causales las siguientes: a) Cuando las exigencias del servicio o las circunstancias de orden pblico lo exijan o el orden pblico lo haga necesario. b) Por muerte o incapacidad fsica permanente del contratista o la disolucin de la persona jurdica de este. c) Por interdiccin judicial o quiebra del contratista. d) Por cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

En los literales b) y c) el garante puede continuar con la ejecucin del contrato. Sobre este punto merece anotarse algunos encuentran tan posibilidad como violatoria de los principios de transparencia, economa y eficacia, pues la aseguradora no ha concursado en igualdad de condiciones con los otros oferentes; bien podra carecer de idoneidad para el cumplimiento del contrato, o hacerlo ms oneroso, precisamente porque su objeto no coincide con el del contrato; adems podra darse eventualmente la necesidad de subcontratar.43

Frente a esta figura debe aclarar que no se trata de una sancin al contratista, sino de una medida extrema para dar por terminado antela-damente el contrato; porque las necesidades del servicio o el orden pblico as lo imponen, o porque el contratista perdi su capacidad que garantiza el cumplimiento y culminacin del contrato. En este aspecto la ley es enftica al prevenir que ciertas circunstancias o situaciones del contratista, como la quiebra o la cesacin de pagos, solo hacen procedente la terminacin cuando amenazan de manera grave la continuidad del servicio. Sobre el particular tambin debe precisarse que en esta, como en las restantes clausulas excepcionales, los actos que las decretan son eminentemente reglados. En estos casos el legislador no dejo espacio para la discrecionalidad del funcionario. En la va gubernativa contra los actos declarativos de tales prerrogativas procede el recurso de reposicin. Y si es del caso la accin contractual prevista por el Cdigo contencioso administrativo, en su artculo 87. 1.9.6. Clusula de caducidad del contrato: es la facultad que se reserva la entidad para terminar anticipadamente el contrato, en caso de que sobrevengan las condiciones previstas como clausulas para tal efecto. En esta manera la ley 80 de 1993 es ms tcnica en la consagracin de las circunstancias que la originan. Contemplan en su cargo del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencien que pueden conducir a su paralizacin. El incumplimiento entonces ha de ser necesariamente de considerable magnitud que no deje dudas ni reversas sobre la inminencia de la paralizacin del contrato. Caducidad especial, pero fuera de incumplimiento con los caracteres

contemplados como causales por el artculo 18, la misma ley en su artculo 5-5 consagra otro motivo de caducidad. Se da cuando el contratista reciba amenazas o peticiones de quienes acten fuera de la ley para obligarlo a hacer o a omitir algn acto o hecho, y no cumpla con dar aviso oportuno de ello tanto a la entidad como a las autoridades competentes para lo de su cargo. En la relacin con la caducidad como figura sancionatoria, no sobra agregar que implica la inhabilidad para el44

afectado por la medida, quien estar impedido para contratar con el Estado durante los cinco aos siguientes. La declaratoria de caducidad constituye la ocurrencia del siniestro; por tanto permite el cobro de las garantas que se hubiesen prestado para responder por el cumplimiento del contrato. Pero como es apenas justo, al contratista debern cancelrsele los gastos en que haya incurrido con motivo de la ejecucin del contrato; para ello, entre otras razones, debe efectuarse la liquidacin.

Por otra parte la doctrina seala la caducidad solo es precedente durante la vigencia del contrato, pues si ya el termino de vida de este expiro, mal puede caducarse lo que est acabado. Porque tampoco debe pasar inadvertido que la finalidad de esta sancin es lograr a toda costa con el cumplimento y la ejecucin del contrato en debida forma ya que en su objeto est comprometido el inters general. Si esto ya no fue posible, el remedio es oficializar el incumplimiento en un acto administrativo y proceder a su liquidacin imponiendo al contratista las sanciones a que haya lugar. Y no solamente en los contratos de tracto sucesivo, como lo sostienen algunos tratadistas. Tambin es factible declarar la caducidad en los contratos de ejecucin instantnea si de alguna manera se dan los requisitos que la norma exige. Un aspecto discutible y que suscita reflexin es si por constituir la caducidad una sancin requiere la observancia de debido proceso como lo exige la carta en su artculo 29. Sobre la materia nada dice la ley, pero de acuerdo con esta norma constitucional, es conveniente antes de dar por caducado el contrato, adelantar un proceso as sea breve, para darle a conocer al contratista las anomalas o retardos que se estn presentando en la ejecucin y cumplimiento del contrato. Esto a fin de que venga la oportunidad de defenderse, pues puede ocurrir que haya sobrevenido una circunstancia de fuerza mayor que lo exponer de responsabilidad, y en este caso la administracin podra correr el riesgo de ver anulada su decisin, por el juez del contrato, todo esto con fundamento en lo45

dispuesto por el Cdigo Civil, articulo 1604 y por la ley 90 de 1890, articulo 1, normas exonerativas de responsabilidad. 1.9.7. Clusula de terminacin unilateral por declaratoria de nulidad del contrato: Otra prerrogativa exorbitante de la administracin, est consagrada en el artculo 45 de la ley 80 de 1993 que faculta al funcionario para dar por terminado unilateralmente el contrato cuando se dan las causales de nulidad all contempladas. Esta figura, por entraar una sancin, guarda ms similitud con la caducidad que con la terminacin anticipada a que se refiere el artculo 17. La declaratoria de caducidad tambin podr impugnarse en va jurisdiccional mediante la accin que contempla el cdigo administrativo en su artculo 87 y el estatuto de contratacin en su artculo 77, accin cuya vigencia en principio es de dos aos contados a partir de la respectiva notificacin de acuerdo con o dispuestos por el artculo 136 del cdigo contencioso administrativo. Pero atendido el artculo 55 de la ley 80 de 1993, si el contratista ha sufrido perjuicios, su accin prescribira en 20 aos.

1.9.8. La revisin: el artculo 19 de la ley 80 de 1993 precepta que en los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales, se pactara que a su terminacin, los elementos y bienes afectados directamente con tales actividades, pasaran a ser propiedad de la entidad contratante, sin compensacin. Aun cuando no se incluya esta clusula, se entiende pactada y surte efectos como tal. Pero frente a esta norma debe tenerse en cuenta que los contratos relacionados con la explotacin de minerales tiene su propia regulacin y en ocasiones en pequea y mediana minera no se da la reversin.

1.9.9. Sujecin a las leyes nacionales: el mismo artculo 14 contempla como excepcional, la obligacin de ceirse a las leyes nacionales para la ejecucin del46

contrato y para las controversias que de l pueden surgir. Como puede verse, la ley omite ahora la renuncia a reclamaciones diplomticas que contena el decreto 222 de 1983. Exige, en cambio, que las partes se someten a la ley nacional para dirimir sus diferencias. Pero debe entenderse que esta clusula es solamente para los contratos que deban ejecutarse en Colombia. Esta clusula es apenas una lgica consecuencia de lo dispuesto por la constitucin en su artculo 4. Y en cierta forma suple clusula de renuncia a reclamacin diplomtica que contemplaba el decreto 222 de 1983. Sobre la citada clausula debe advertirse que tiene sentido especialmente cuando una de las partes no es de nacionalidad colombiana. Pero realmente sobraba su consagracin ya que por mandato de la carta en su artculo 4, tanto los colombianos como los extranjeros estn obligados a acatar la ley en el territorio. 1.9.10. Otras clausulas 1.9.10.1. Clausula penal pecuniaria: no sobra agregar que si bien la ley no contempla la clusula penal pecuniaria, ella puede pactarse en virtud de la autonoma de la voluntad que se impone como principio en la contratacin, segn los artculos 13 y 40 de la ley. Por tanto, tal como lo consagra el cdigo civil en su artculo 1592, esta clusula puede acordarse pero no solamente a favor de la administracin, sino de ambas partes. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se discute la posibilidad que tiene la parte contratante para hacerla efectiva. Pero dado el poder de direccin y de control que tiene la entidad contratante, bien puede admitirse su imposicin, dependiendo en cada caso de la manera como se haya estipulado la forma de imponerla. Tambin se cuestiona si la resolucin respectiva presta merito ejecutivo por jurisdiccin coactiva, ya que el artculo 75 establece como nico juez de las controversias contractuales la jurisdiccin de los contencioso administrativo, criterio discutible, pues no se puede identificar proceso de ejecucin con juicio ejecutivo. Pero de forzosa aceptacin47

dado que en sala plena del Consejo de Estado se dispuso acoger la primera de las disposiciones. El Cdigo Civil en su artculo 1592, define la clusula penal pecuniaria como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, sujeta a una pena, consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. Ella crea una obligacin nueva y diferente de la obligacin principal u objeto del contrato, que se har exigible cuando tiene ocurrencia la condicin del incumplimiento del objeto de contrato o su retardo en la ejecucin. De ordinario en el contrato administrativo la clusula se pacta a favor de la entidad para el caso en que el particular incumpla o retarde el objeto del contrato. Constituye, pues, una obligacin condicional diversa del objeto del contrato, que tiene por finalidad asegurar que aquel se cumpla en las circunstancias en que quedo estipulado. Como se anot, no es obligatoriedad segn la ley 80 de 1993, pero conforme a su artculo 13 es aconsejable pactarla porque redunda en gran provecho para la administracin. Su cuanta y modalidades quedan a voluntad de las partes. Por costumbre se pacta en un 5 o 10 % del valor del contrato.

1.9.10.2.

Multas:

tambin

pueden

pactarse

sanciones

por

el

eventual

incumplimiento de las partes. Las multas tampoco estn contempladas en la ley 80 de 1993, pero de ellas puede predicarse lo mismo que da la clusula penal pecuniaria y de las restantes que sean necesarias para el cumplimiento del contrato. Y dada la autonoma de la voluntad que gobierna la actividad de los cocontratantes, nada impide que de comn acuerdo pacten la imposicin de multas por el incumplimiento de sus obligaciones. Siendo que el objeto de los contratos est constituido por servicios pblicos y por obras que interesan a la comunidad, la administracin no solo puede sino que est en el deber de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento, todo conforme al artculo 41, 2 y 5, de la ley 80 de 1993. Es por ello, precisamente, que a partir de la ley 80 de48

1993 el contratista tiene el carcter de colaborador en la consecucin de los cometidos estatales. Las multas tienen dos finalidades: pueden constituir sancin para el contratista por el incumplimiento en que incurri, o convertirse en una medida coercitiva o conminatoria para obligarlo a que observe lo pactado y realice a satisfaccin las obligaciones adquiridas con el contrato. Este cumplimiento puede estar referido, claro est, a la realizacin de la obra a la prestacin de servicios dentro del tiempo estipulado, o a la calidad de los bienes. No solamente se pactan o imponen ante los retardos; tambin son dables en asuntos concernientes a la calidad y cantidad de los bienes y servicios objeto del contrato. Las multas deben ser proporcionales al valor del contrato y a la gravedad de los perjuicios. No lo dice la ley, pero deben imponerse mediante resolucin motivada de acuerdo con lo previsto por el cdigo contencioso administrativo en su artculo 35 y como es apenas lgico para tal expedicin debe observarse el debido proceso conforme con lo preceptuado por la constitucin poltica en su artculo 29.

1.12.

NULIDADES DEL CONTRATO.68

El estatuto de la contratacin estatal establece tres clases de nulidades a saber: absolutas, relativas, parciales. En este precepto debe advertirse que la segunda modalidad es propia y especfica del campo contractual exclusivamente. No se dan en el universo de los actos administrativos unilaterales. Con respecto a ellos, el artculo 48 de la ley 80 de 1993, consagra los hechos o circunstancias que los tornan ilegales y por tanto determinan la declaratoria de su nulidad de manera absoluta,

Tomado de: VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999.68

49

en el sentido de que, una vez se dan estn causales, el acto queda afectado en su validez. Y no es posible enmendar la anomala cometida.

1.12.1. Nulidades absolutas: de ellas es preciso advertir que no son subsanables por ratificacin ni por el transcurso del tiempo, habida cuenta que se originan de ordinario en la transgresin de normas de orden pblico. Ellas no pueden ser objeto de transaccin por conveniencia de las partes, como que en su observancia est interesada la comunidad para preservar la convivencia mnima que hace posible la existencia del conglomerado social en virtud del acatamiento y respeto a la normatividad jurdica. Las nulidades absolutas se presentan, en los casos previstos en el derecho comn, es forzoso consultar las normas civiles y comerciales sobre la materia. Y al respecto se tiene que el cdigo civil en los artculos 1740 y siguientes, establece que hay nulidad absoluta en los contratos celebrados con objeto o causa ilcita. Estos casos ocurren, por ejemplo, cuando se contrata la compra de un bien producto de un delito, como un vehculo hurtado a su propietario. O cuando la negociacin surge para cometer un ilcito.

Tambin adolecen de nulidad absoluta los contratos que se realicen con omisin de requisitos o formalidades prescritas por la ley para su validez. La ley 80 de 1993, en su artculo 44, precepta como nulidades absolutas de los contratos las siguientes: Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cundo:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;50

2o. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;

3o.

Se

celebren

con

abuso

o

desviacin

de

poder...

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley

la nulidad absoluta de un contrato puede ser alegada por cualquiera de las partes, por el ministerio pblico, por quien tenga inters, por cualquier persona y aun ser declarada de oficio por el juez del contrato. Pero este caso es indispensable que al proceso hayan comparecido las partes que puedan resultar afectadas con la nulidad, pues de lo contrario las partes que pueden resultar afectadas con la nulidad, pues de lo contrario se podra desconocer el derecho de defensa consagrado en el artculo 29 de la carta.

1.12.2. Nulidades relativas: estn constituidas por otras irregularidades de menor entidad; una vez ocurridas las circunstancias que les dan origen, afectan la validez del contrato. Tienen como caracterstica que pueden subsanarse por el transcurso de dos aos si nadie las alega, o por ratificacin de las partes.

1.12.3. Nulidad parcial del contrato: puede darse el caso en que algunas clusulas del contrato sean violatorias de la normatividad superior. Por ejemplo, cuando se acuerdan prorrogas automticas.

51

1.13.

RGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES.69

Los contratos estatales en Colombia estn regulados por un rgimen jurdico mixto, conformado por las disposiciones del derecho civil y comercial, en lo no regulado especialmente para ellos, ms las normas especiales de derecho pblico contenidas en el llamado ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, que actualmente se encuentra contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, as como las dems normas que desarrollen ese estatuto y las especiales que existen o se dicten sobre contratos especficos. Implica que para conocer el rgimen legal de los contratos estatales, debe tenerse presente las normas que regulan los contratos en el derecho privado, las cuales estn contenidas bsicamente en el cdigo civil y en el cdigo de comercio. Desde el punto de vista de los sujetos. El estatuto es aplicable a las entidades pblicas o estatales como las personas privadas; seala los organismos o entidades que se encuentran sometidos al rgimen especial de contratacin en l contenido, que son la mayora. Sin embargo, excluye expresamente de su aplicacin a otros. Las entidades estatales sometidas al estatuto; de conformidad con los artculos 1, 2, el estatuto se aplica a los siguientes organismos o entidades, que para el efecto se denominan entidades estatales; como por ejemplo la nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital, los distritos especiales, las areas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas, los municipios, los establecimientos pblicos de todos los rdenes y niveles, las sociedades de economa mixta en las que el estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento en su capital social, de todos los rdenes y niveles, las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga participacinTomado de: CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA, Aportado por: Julin Herrera Caldern. / RODRGUEZ R,