*OSEBNOSTNO PRAVO*

Zapiski s predavanj 2006/07Skripta (ena prejšnja)

1. OSEBNOSTNE PRAVICE

1.1. PRAVNA NARAVA OSEBNOSTNIH PRAVIC (RAZMERJE S ČPIS)

Osebnostne pravice spadajo med temeljne pravice in svoboščine.35. člen Ustave zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne integritete, zasebnosti in drugih osebnostnih pravic. 35. (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic): ''Zagotovljena je nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic.''Ustava našteva posamezne osebnostne pravice.

Ustava je s 35. členom ustvarila generalno klavzulo, vendar pa so nekatere človekove pravice že poimenovane in se nahajajo v posameznih členih Ustave.

Ni numerus clausus osebnostnih pravic; ustvarjajo se vedno novi načini posegov v osebnost (npr. videonadzor). Tudi pomembnost posameznih pravic se spreminja skozi čas – primer: privolitev pacienta v zdravljenje (včasih so to šteli kot poseg v telo, danes ne gre več toliko za poseg v telo, ampak velja pravica do samoodločbe).

Osebnostne pravice so po naravi civilne pravice (pravica do odškodnine) in učinkujejo tudi v razmerju med prirejenimi subjekti.

Osebnostne pravice imajo dvojno pravno naravo: razmerje posameznik : posameznik; razmerje posameznik : država.

Nekaterih pravic pa ne moremo usmeriti proti posamezniku, ampak le proti državi, vendar te pravice niso osebnostne pravice! Vse temeljne ustavne človekove pravice torej niso osebnostne pravice. To so na primer: pravica do sodnega varstva, pravica do sojenja v razumnem času, pravica do pravnega sredstva,…

1.2. ZNAČILNOSTI, LASTNOSTI OSEBNOSTNIH PRAVIC

Osebnostne pravice so: nepremoženjske; neprenosljive; odpovedljive; nepodedljive; ne zastarajo; nastanejo z rojstvom; ugasnejo s smrtjo.

Osebnostne pravice so večinoma nepremoženjske narave, vendar pa iz njih včasih izhajajo tudi premoženjski učinki. So neprenosljive – ne morejo se prenesti in vezane so na posameznika.Nekaterim se lahko odpovemo (npr. privolitev v zdravstveni poseg je odpoved telesni integriteti). Ne moremo pa se odpovedati vsem osebnostnim pravicam (npr. pravica do življenja - pomoč pri samomoru je kazniva). Če nekdo stori samomor v zaporu, je uprava zapora zaradi garantne dolžnosti za to odgovorna; sprejeti mora ukrepe za zmanjševanje možnosti za storitev samomora. So nepodedljive, ker so vezane na osebo; na dediče preidejo le premoženjske pravice. Vendar pa se tudi po smrti varuje posameznikova osebnost (kljub temu, da URS o tem ne govori). Zakoni zagotavljajo parcialno varstvo osebnosti po smrti, to materijo urejajo različni zakoni. Posebna ureditev regulira transplantacijo organov po smrti, Kazenski zakonik inkriminira skrunitev trupla, Zakon o varstvu osebnih podatkov ureja vprašanje kdaj in komu se lahko posredujejo podatki o osebi po njegovi smrti. Osebnostne pravice ne zastarajo, lahko pa zastara posamezni zahtevek (npr. odškodninski).

1

1.3. OBLIKE PRAVNEGA VARSTVA

1.3.1. ZAHTEVA ZA PRENEHANJE S KRŠITVAMI OSEBNOSTNIH PRAVIC

Zahteva za prenehanje s kršitvami osebnostnih pravic se nahaja v 134. členu Obligacijskega zakonika, ki vsebuje:● OPUSTITVENI ZAHTEVEK – ko je že prišlo do posega in poseg še traja;● PREPOVEDNI ZAHTEVEK – varuje za vnaprej:

○ pred pretečimi posegi (obstaja verjetna nevarnost);○ pred nadaljnjimi posegi.

● ODSTRANITVENI ZAHTEVEK – poseg je že prenehal, vendar so še vedno posledice, ki jih je potrebno odstraniti (na primer z odstranitvijo knjige preneha poseg, potrebno pa je odstraniti še reklamne plakate,…).

Dovolj je že sam poseg (golo protipravno ravnanje) in ni potrebna krivda, škoda,…

1.3.2. TOŽBA NA UGOTOVITEV PRAVICE ALI PRAVNEGA RAZMERJA

Za to tožbo je potreben pravni interes, ki pa ni podan v primeru, če bi lahko zahtevali odškodnino. Po mnenju prof. Finžgarja pa so možne izjeme, če oseba ne želi denarne odškodnine.

1.3.3. ODŠKODNINSKI ZAHTEVEK

Odškodnina za nepremoženjsko škodo (ki je najpogostejša), je lahko:● denarna – zaradi povzročitve telesnih ali duševnih bolečin;● nedenarna – objava sodbe ali preklic izjave.

Premoženjsko škodo je možno zahtevati za:● navadno škodo; in ● izgubljeni dobiček.

1.3.4. OBOGATITVENI ZAHTEVEK

Obogatitveni zahtevek se terja po splošnih pravilih Obligacijskega zakonika.Nekateri tuji avtorji, ki zagovarjajo stališče, da odškodninski zahtevek ni možen za posmrtno varstvo, zagovarjajo možnost obogatitvenega zahtevka.

2. PRAVICE ZARODKA

V našem pravu zarodek ni pravni subjekt. Zarodek pridobi vse osebnostne pravice z rojstvom. Mednarodnopravni akti zarodku ne dajejo posebnih pravic. Evropska komisija pri Svetu Evrope je zavzela stališče, da pri določbi 'vsak ima pravico do življenja' 'vsak' ne pomeni zarodka.EKČP daje pravice le rojenemu otroku in ne zarodku. Vendar pa gre posebno varstvo otroku tudi pred rojstvom, vendar je ta določba v preambuli in ne v normativnem delu, poleg tega pa ne pove, kakšno je to varstvo. To zajema predvsem zdravstveno varstvo matere.

Življenje zarodka se varuje preko matere; ona odloča, ali bo otroka obdržala ali ne. Prepoved splava bi bil poseg v njene osebnostne pravice. Matere ni mogoče niti prisiliti, naj v času materinstva preneha kaditi, piti, se drogirati, opravljati nevarno delo,…

Civilno pravo ne daje zarodku pravne subjektivitete, vendar mu določene pravice priznava:● pravica do dedovanja – zarodek deduje, če je bil že spočet v času zapustnikove smrti.

2

● pravica do odškodnine – pravico pridobi, če je bil v času škodnega dogodka že spočet. Primer: odškodnina zaradi povzročitve duševnih bolečin, ker je eden od staršev umrl v prometni nesreči. Šteje se, da je lahko prizadet kljub temu, da matere ali očeta sploh ni poznal – odraščal bo brez roditelja. Tisti, ki povzroči škodo zarodku, mu jo je dolžan povrniti.

Pravice pridobi pod pogojem, da se rodi živ, obveznosti nima (zarodek ni subjekt, zato ne more biti nosilec pravic in obveznosti).

PrimerV Nemčiji so obravnavali primer, v katerem je bilo potrebno rešiti kolizijo med pravicami zarodka in pravicami matere. Oče otroka je star in slaven, žena pa ga zapusti zaradi mladega igralca. Ljubimec jo zapusti, mati pa gre na ultrazvok in slike iz ultrazvoka drago proda časopisom. Mati sama odloča o posegu v zasebnost svojega 'trebuha' in ona odloča o tem, ali je dopustno snemanje zarodka ali ne.

3. POSMRTNO VARSTVO OSEBNOSTI

3.1. SPLOŠNO

Sodobne družbe redko vsebujejo določbe o varstvu osebnostnih dobrin po smrti posameznika; ne najdemo jih niti v ustavah civiliziranih družb. Osebnostne dobrine pokojnika se varujejo v okviru kazenskega prava (k.d. skrunitve trupla in skrunitve groba).Po teoriji osebnostnih pravic pa varstvo ni zadostno, če je le kazenskopravno in ne tudi civilnopravno (zlasti odstranitev posledic in prepoved nadaljnjega kršena pravic).

PrimerOb razvezi je otrok zaupan materi. Doživita hudo prometno nesrečo - mati je 3 mesece v komi, deklica pa umre na kraju nesreče. Za pogreb otroka poskrbi oče, pokopana pa je v grobu, katere najemnica je očetova mama (otrokova babica). Ko se mati zbudi iz kome, ji ni všeč, da je njena hči pokopana v taščinem grobu in jo želi prekopati. Oče na to ne pristane, mati pa na sodišču zahteva prekop otroka.Sodišče materin zahtevek zavrne.Obrazložitev sodišča: gre za ostanke osebnostne pravice umrlega otroka. Nekatere pravice trajajo namreč tudi po smrti. Če bi se prekop dovolil, bi se s tem prizadela pieteta in čustva drugih so umrlega, varovati pa je potrebno tudi čast umrlega in integriteto trupla.

Pomembna je torej: pieteta drugih; čast umrlega; integriteta trupla.

3.2. PRAVNA NARAVA POSMRTNEGA VARSTVA

3.2.1. NEMŠKA DOKTRINA

Glavni problem je, da pravna sposobnost s smrtjo preneha, zato splošne osebnostne pravice izgubijo nosilca. Nemška doktrina v zvezi s posmrtnim varstvom razvije 3 teorije:1. osebnostne pravice po smrti ostanejo, vendar so brez nosilca;2. za nosilca potrebujemo pravno subjektiviteto. Po smrti obstaja delna subjektiviteta, na katero

vežemo pravice;3. subjekta ni več, nosilci pravic so svojci – pri nas je bila ta teorija najbolj razširjena.

Razvoj teorije se je začel s primerom Bismarck – v tej odločbi so prvič prepovedali poseg v osebnost pokojnika (1889).

3

Vse teorije so doživele veliko kritik in nobena ni bila sprejeta. Pri 3. točki na primer je kritika, da osebnostnih pravic ne moremo vezati na tretje osebe! Zato je potrebno najti drug pravni temelj.

Leta 1971 pride v nemški sodni praksi do preobrata.

Primer: MEFISTOMefisto je roman, v katerem je upodobljen pisateljev svak kot seksualni manijak in sodelavec nacistiov. Ko želi pisatelj roman izdati, se sin pokojnega svaka pritoži in želi preprečiti objavo romana. Sodišče zahtevku ugodi. Zadeva nato pride pred Vrhovno in Ustavno sodišče in obe sodišči utemeljujeta, da posmrtno varstvo osebnosti izhaja iz človekovega dostojanstva.Vrhovno sodišče: varstvo osebnosti zaradi varstva dostojanstva. Če človek ve, da bodo njegove pravice varovane tudi po njegovi smrti, se svobodneje obnaša v času svojega življenja in lahko sprejme nekatere odločitve, ki se nanašajo tudi na čas po smrti (npr. glede pogreba). Tu ne gre torej za varstvo temeljnih pravic umrlega, ampak živečega!Ustavno sodišče: ustava ne določa, da po smrti dostojanstva ne bo varovala, zato zagotavlja tako varstvo.

Spoštovanje človekovega dostojanstva torej postane samostojen temelj posmrtnega varstva osebnostnih pravic.

Nemška doktrina je glede osebnostnih pravica najbolj razvita.Kritika: ne govorimo več o pravicah, ampak o dobrinah, ki ostanejo po smrti. Pri nas pa sodišča včasih še govorijo o pravicah po smrti. Vse skupaj je zavito v nedefinirano meglo.

3.2.2. SLOVENSKA UREDITEV

V Sloveniji tavamo v še večji temi. Vprašanje, ki se postavlja je, kako bi lahko tudi pri nas izhajali iz človekovega dostojanstva. To načelo je zapisano v Ustavi, vprašanje pa je, ali nimamo kakšne globlje osebnostne pravice, kot je dostojanstvo. Večina temeljnih človekovih pravic vsebuje vrsto ožjih pravic, sporno pa je, katere pravice so tiste najbolj temeljne. Kljub temu se vsi strinjajo, da je dostojanstvo med najbolj temeljnimi pravicami in se konkretizira z ožjimi: pravica do duševne integritete; pravica do razvoja osebnosti; pravica do samoodločbe (avtonomije).

Lahko pa združimo definiciji nemškega vrhovnega in ustavnega sodišča – posameznik ravna bolj svobodno, če ve, da bo po njegovi smrti spoštovano njegovo dostojanstvo. Zelo pomembno je, da so odločitve za časa življenja upoštevane tudi po smrti (npr. način pokopa, darovanje organov,…)Zaenkrat torej lahko uporabimo nemško definicijo.

Žalitev čustev, pieteta svojcev,… - svojci niso nosilci pravic umrlega, vendar imajo lastne osebnostne pravice in lahko se zgodi, da bi bili zaradi posega v osebnostne dobrine umrlega svojci prizadeti. Torej: svojci niso nosilci pravic pokojnika, lahko pa so kršene njihove osebnostne pravice (pieteta). Vendar pa čisto vsak poseg v pravice posameznika ne pomeni hkrati tudi poseg v osebnostne pravice svojcev, ampak lahko za take štejemo le hujše in grobe posege v pokojnikove pravice. Zlasti je to pomembno takrat, kadar jih je poseg tako prizadel, da so prekinili vse stike s pokojnikom (se od njega odvrnili) – informacije lahko škodujejo. Zato se poleg pietete pokojnika varuje tudi pieteto svojcev.

Vendar pa samo tako varstvo ne bi bilo zadostno, zato še vedno ohranjamo varstvo pokojnikovega dostojanstva.

Že sam Obligacijski zakonik predvideva možnost, da so svojci prizadeti v svojih osebnostnih pravicah v primeru posega v osebnostne pravice pokojnika, in sicer tako, da omogoča svojcem odškodnino zaradi povzročitve smrti oz. invalidnosti bližnjega (staršev, otrok, bratov in sester,…). Sodišče pa mora to preveriti v vsakem primeru posebej.

4

3.3. PREDMET VARSTVA PRI POSMRTNEM VARSTVU OSEBNOSTNIH PRAVIC

Po slovenski ureditvi se varuje:● čast in dobro ime;● življenjska podoba;● integriteta trupla.To so tudi osebnostne dobrine, ki so najpogosteje kršene.

1.) OBČUTKI, ČUSTVA xNe gre za varstvo čustev in občutkov! Varujemo sicer osebnost umrlega, vendar pa varstvo ni enako kot za časa življenja, saj nekaterih pravic po smrti ni več možno varovati. Pogoj za varstvo je ranljivost, čustev in občutkov pokojnika pa ne moremo več prizadeti, zato niso predmet posmrtnega varstva.

2.) ŽIVLJENJSKA PODOBA UMRLEGA Primer v NemčijiVolilni kandidat je posnel reklamni spot, v katerem je zatrdil, da bi zanj glasoval celo pokojni nemški kancler Adenauer, ki se je sicer zavzemal za drugačna politična stališča kot ta kandidat. Sin kanclerja je sprožil zahtevek za prenehanje predvajanja reklamnega spota, sodišče pa je zahtevku ugodilo zaradi varovanja življenjske podobe umrlega. Posredno se tu varuje pokojnikova čast.

3.) LASTNA PODOBA Kršena je, če na primer proizvajalec trži izdelek s podobo umrlega, ki je znana oseba.

Posmrtno varstvo osebnosti ni naperjeno le proti neresničnim trditvam, ampak tudi proti vsakršnemu izražanju mnenja, ki sramoti in kazi podobo umrlega.Z vsemi temi dobrinami se konkretizira človekovo dostojanstvo.

3.4. SPOŠTOVANJE VOLJE POKOJNIKASvojci morajo spoštovati voljo pokojnika, ki je izražena, ko je bil še živ (npr. kakšen naj bo pogreb, ali naj bo kremiran,…).

3.4.1. PRIMERPrimer v ItalijiV Italiji so zelo pogoste družinske grobnice. Pokojnik je bil s svojci nenehno v sporu, zato ni želel biti pokopan v grobnici z nekom, s katerim se ni razumel dobro. Zato je izrazil voljo za primer smrti – želel je, da bo na nagrobniku poleg napisa njegovega imena še njegova slika. Vendar pa je bila ta slika s spačenim obrazom in dvignjenim sredincem. Ko je umrl, svojci niso želeli upoštevati njegove volje.Tu gre za kolizijo med dostojanstvom živih in umrlih svojcev ter med voljo pokojnika, pa tudi za varovanje javnega reda in miru, saj naj bi slika žalila mimoidoče. Volje pokojnika se ne bo dalo upoštevati. Vprašanje je, ali bi bila situacija kaj drugačna, če bi imel človek svoj grob in ne družinske grobnice. Ali bi lahko v tem primeru postavili voljo živih pred voljo pokojnega? Še vedno bi šlo za žalitev javnega reda, zato slika ne bi bila dovoljena.Enako je v primeru, če ni nekdo izbral način pokopa, ki nasprotuje javnemu redu – njegova volja ne more biti upoštevna (na primer: pokojnik želi, da se ga vrže divjim živalim in nato pokoplje ali vrže njegovo truplo v Piranski zaliv sredi poletne sezone).

3.4.2. IZRECNA, DOMNEVNA VOLJAV zgornjih primerih je šlo za izrecno voljo. Poznamo pa tudi domnevno voljo – nanjo se sklepa iz določenih ravnanj, dejanj pokojnika (na primer: nekdo, ki ne mara usnja, se ga ne pokoplje v usnju).

Svojci morajo primarno upoštevati izrecno voljo. Če te ni, ravnajo po domnevni volji in šele če se nanjo ne da sklepati, se svojci odločijo sami.

5

To vprašanje se pogosto pojavi pri transplantaciji in obdukciji. ZZDej določa, da se obdukcija opravi vedno, ko nekdo umre v bolnišnici. Izjema: obdukcija se lahko opusti, če tako odloči strokovni vodja zavoda ali oddelka sam ali na željo svojcev. Vendar pa morata biti za to izpolnjena še 2 dodatna pogoja:● vzrok smrti je nesporen;● s tem se strinja pokojnikov zdravnik.

Vprašanje je, ali morajo zdravstveni delavci svojce opozoriti na možnost, da lahko nasprotujejo obdukciji, ZZDej pa tega vprašanja ne rešuje. Enako je tudi v primeru transplantacije. Po mnenju dr. Novakove morajo zdravstveni delavci in svojci tudi v primeru obdukcije izhajati najprej iz izrecne, nato iz domnevne volje pokojnika, šele če teh ni, se lahko svojci odločijo sami.

Transplantacija je bila včasih dovoljena, razen če so temu nasprotovali svojci.

PrimerOče je imel rad morje, hči pa bi ga rada pokopala na Gorenjskem, kjer živi. Njen brat temu nasprotuje in želi, da očeta pokopljejo na Primorskem, kjer je pokojni tudi živel.Brat bo verjetno bolj uspešen, saj je pogreb na Primorskem bolj skladen s pokojnikovo željo.

3.5. POSREDOVANJE POKOJNIKOVIH OSEBNIH PODATKOV

ZVOP-1 (2004) je vpeljal novo ureditev o tem, kdaj lahko zdravnik ali kdo drug posreduje podatke o umrlem tretji osebi. Pogoji za to so:● mora imeti oseba pravni interes za vpogled;● ne sme obstajati pisna prepoved tistega, na katerega se osebni podatki nanašajo (pokojnik). ● če obstaja pisna prepoved, pa ima oseba pravni interes, vseeno lahko vpogledajo v podatke osebe, ki

po Zakonu o dedovanju veljajo za dediče 1. in 2. reda. Ni nujno, da gre za dediče, ki so v konkretnem primeru zares poklicani k dedovanju (vsi, ne le poklicani!). Ta določba je sporna, saj naj bi dediči varovali premoženje umrlega, za osebnostne dobrine (varstvo osebnosti po smrti) pa skrbijo svojci, saj so osebnostne pravice nepodedljive. Svojci in dediči pa se navadno prekrivajo, ni pa nujno.

ZVOP tudi določa, da se lahko dovoli vpogled vsakomur (ne samo dedičem), če bodo podatki uporabljeni v znanstvene, raziskovalne, statistične namene. Kljub temu tudi v tem primeru ne sme obstajati:● pisna prepoved posameznika;● prepoved dedičev 1. ali 2. dednega reda – če ni prepovedi umrlega, moramo vedno vprašati še

dediče – vse, ne le poklicane. Tudi če posredovanje prepove le en dedič, se podatkov ne sme posredovati, vendar pa tudi tu velja, da se morajo svojci ravnati po izrecni oz. domnevni volji umrlega.

Po obdelavi ne sme biti razvidno za katere osebe gre.

PrimerVoznik avtomobila do smrti povozi peško na pločniku, zoper vinjenega voznika pa je uveden kazenski postopek. V postopku se izve, da je bila pokojna 3 mesece noseča, mož pa tega do tedaj ni vedel. Moža sedaj zanima, ali je otrok njegov in ali je žena za nosečnost vedela in mu je prikrivala. Ali gre mož lahko h ginekologu in ga vpraša in ali mu lahko ginekolog posreduje te podatke? Gre za ženino zasebnost in za časa življenja se teh podatkov brez soglasja ne sme posredovati. Upoštevati je potrebno voljo pokojnice. Mož bi za vpogled v njeno zdravstveno dokumentacijo moral izkazati pravni interes. Primer upoštevnega pravnega interesa je na primer, ko svojci zahtevajo informacije o duševno bolnem pokojniku zaradi veljavnosti oporoke. Pravni interes imajo tudi svojci, ki sumijo zdravnika, da je pokojnega napačno zdravil.

Primer na Upravnem sodiščuPacientka v psihiatrični bolnišnici umre. Sin želi po njeni smrti vpogledati v njeno kartoteko. Bolnišnica mu je vpogled zavrnila, zato je sprožil upravni spor. Upravno sodišče se je sklicevalo na ZVOP, ki določa, da:

6

● mora imeti oseba pravni interes za vpogled;● umrli vpogledu ne sme nasprotovati za časa svojega življenja;● ožji družinski člani ne smejo nasprotovati vpogledu.Sodišče je odločilo, da ima sin pravico do vpogleda, ker ima zakoniti interes kot pokojničin sin. Ta argumentacija ni v redu, sodišče bi moralo med drugim ugotoviti tudi zakaj je želel sin vpogledati v zdravstveno kartoteko.

PrimerPokojnik je okužen z virusom HIV, zato mu ne odvzamejo organov, čeprav je darovalec. O razlogih za to so obvestili svojce.

3.6. ODNOS DO TRUPLA

Zakon o pokopališki in pogrebni dejavnosti ter o urejanju pokopališč v 13. členu pravi, da je žaro potrebno pokopati. Žare oseba ne more imeti doma, saj je to v Sloveniji v nasprotju z javnim redom (čeprav sanitarno žara ni oporečna). Pepel se lahko raztrese le na za to določenih krajih zunaj pokopališča. Slovenska zakonodaja je glede tega precej restriktivna, in sicer na račun svobode pokojnika in njegovih svojcev. V nekaterih državah dovoljujejo, da imajo žaro doma ali jo pokopljejo na vrtu.Tudi trupla je treba vedno pokopati, in sicer nujno na pokopališču. Za karkoli drugega je potrebno pridobiti posebno dovoljenje.

Na Ustavno sodišče so pobudniki vložili pobudo, v kateri so trdili, da pomeni 13. člen prekomeren poseg v osebnostne pravice in dostojanstvo pokojnika. Pobuda se pošlje na vlado, ki odgovori, da je 13. člen potreben iz:● sanitarnih (x);● okoljevarstvenih (x);● civilizacijskih razlogov ().Državni zbor je bil mnenja, da je potrebno upoštevati pokojnikovo voljo, vlada pa trdi, da zakon predvideva izjeme (ob soglasju upravnega organa). Pobudnik se z razlogi vlade ni strinjal in trdi, da je civilizacija res ena sama, kultur pa je več in so izoblikovale različne načine ravnanja z mrtvimi.

Ustavno sodišče zaključi, da je odnos do mrtvih eno temeljnih vprašanj vsake družbe in zato obstaja močan javni interes po regulaciji. Namen zakona je ravnanje z ostanki umrlega v skladu z dostojanstvom umrlega. Glede na to, da je zakon splošni akt, ne more zajeti vseh konkretnih primerov, zato so možne izjeme. Zakon naj ne bi omejil pravice, ampak le določil način izvrševanja. Vendar pa že to pomeni omejevanje. Tudi Ustavno sodišče je imelo pred očmi bojazen pred zlorabami (npr. da bi žaro vrgli v smeti) oziroma kolizijo interesov med pokojnikom in njegovimi svojci ter dejstvo, da naj drugačna ureditev ne bi bila v skladu s slovensko etiko. Lahko bi se tudi sprožil plaz raznih želja (kdo bi recimo želel biti pokopan v parku,…), javna korist pa bi bila ogrožena, če bi padla vrednost zemljišč, namembnosti zemljišča pa po tem ne bi mogli spreminjati. Če bi se dovoljevalo imeti žaro doma, bi bilo potrebno tudi določiti, kdo in kje jo lahko hrani.

Vprašanje je tudi, kako je z razstavljanjem žare slavnih ljudi. Če se je pokojnik o tem izjavil, je potrebno upoštevati njegovo željo, če pa se ni izjavil, je potrebno upoštevati odločitev svojcev, če ne nasprotuje dostojanstvu pokojnika.

PrimerAli se sme zahtevati izkop trupla za ugotovitev očetovstva (ki se lahko dokazuje eno leto po smrti)?Ne! Obstajajo namreč tudi blažje metode, ki sicer niso tako zanesljive, vendar obstajajo. Gre za primerjavo videza (antropomorfološke značilnosti), DNK iz obdukcije in svojcev,… Ustavno sodišče je odločilo, da za poseg ni argumentov, če obstajajo blažja sredstva. Izkop je predviden le ob utemeljenem sumu kaznivega dejanja, ureja pa ga kazensko pravo.

Primer

7

Posameznik postane slaven po smrti in na njegovo čast (vendar brez njegovega dovoljenja) se odpre spominski muzej. Pokojnik torej ni izrazil svoje volje, svojci pa se ne morejo odločiti o tem, ali naj bo žara oz. preparirano truplo v spominskem muzeju. O tem mora zato odločiti organ.

Zgodi se tudi, da svojci posegajo v osebnostne pravice pokojnika (posmrtna maska, snemanje pogreba,…), vendar se praviloma blažji posegi dovolijo. Če pa takšni posegi presežejo meje, se tehtajo interesi, narava posega, motiv,…

3.7. TRAJANJE POSMRTNEGA VARSTVA

Osebnostne pravice so praviloma nezastarljive. Pri nas nimamo zakonodaje, ki bi to točno določala. Prva to vprašanje rešuje nemška sodna praksa (posegi so se zgodili tudi 30, 50 let po smrti).

V Nemčiji so to uredili na podlagi avtorskega prava (moralna komponenta, moralna avtorska pravica). Kdor želi objaviti fotografijo umrlega, potrebuje dovoljenje svojcev še 10 let po smrti te osebe. Pri fotografiji je dobrina lastna podoba. Po tem času pa se uporabljajo splošna pravila za posmrtno varovanje osebnostnih dobrin dokler je še živ spomin na umrlega.

Posmrtno varstvo osebnosti traja dokler ne zbledi spomin na pokojnika. Če bi nekdo oskrunil 300 let star grob, se ne varuje le spomin na umrlega, ampak tudi javni red in mir (gre za kaznivo dejanje).

Primer MefistoPri že opisanem primeru romana Mefisto je delo ponovno izšlo pri drugi založbi 18 let po prvi odločitvi o prepovedi objave. Sin opisanega avtorjevega svaka ni več zahteval prepovedi; spomin nanj ni bil več živ (je zbledel).

Primer NoldeEden od otrok Emila Nolde-a, nemškega ekspresionista, je zahteval varstvo, ker je nekdo skušal skaziti njegovo podobo in mu je bilo priznano še 30 let po smrti.

Primer Otto von BismarckOtto von Bismarck († 1898) je bil pokopan na svojem posestvu (truplo so stražili vojaki). Novinarji so želeli truplo pred pogrebom fotografirati in 2 novinarja sta se zmenila s stražarji, da bodo ob menjavi straže pustili odprta vrata za novinarje. Svojci so še pred objavo fotografij zahtevali sodno varstvo in ga dobili. Fotografije so si prvič upali objaviti šele leta 1953.

3.8. OBLIKE PRAVNEGA VARSTVA

3.8.1. ZAHTEVA ZA PRENEHANJE S KRŠITVAMI OSEBNOSTNIH PRAVIC

● opustitveni in prepovedni zahtevek oba zahtevka izhajata iz človekovega dostojanstva● odstranitveni zahtevek

3.8.2. ODŠKODNINSKI ZAHTEVEK

Splošna teorija govori o tem, da je pomen posmrtne škode v denarju v satisfakciji, saj restitucija sploh ni več možna in te dobrine sploh nimajo tržne vrednosti.Pravna teorija pa pravi, da umrli osebi zadoščenja (satisfakcije) ni mogoče pridobiti; priznanje odškodnine tako ni v skladu z namenom odškodnine in s tem bi odškodnina izgubila svojo funkcijo.Po Finžgarju ni odškodninskega zahtevka za poseg v osebnost umrlega, ker umrli ne more trpeti škode.

3.8.4. OBOGATITVENI ZAHTEVEK

8

Nekateri tuji avtorji, ki zagovarjajo stališče, da odškodninski zahtevek ni možen, zagovarjajo možnost obogatitvenega zahtevka. Obogatitveni zahtevek se terja po splošnih pravilih Obligacijskega zakonika.

PrimerNovinarji o osebi pišejo kot o zločincu, svojci pa zahtevajo denarno odškodnino za njegove duševnebolečine. To je napačno, ker lahko zahtevajo odškodnino le za svoje duševne bolečine.

Primer Marlene DietrichFotografije Marlene Dietrich so zlorabljali v komercialne namene.Fiat je na vrata avtomobila prilepil njeno sliko. Sodišče tožnici ni prisodilo odškodnine, ker se finančnih interesov ne ščiti po smrti.Znak 'modri angel' je pomenil ekološko nesporen izdelek, izdelovalec fotokopirnih strojev pa je za reklamo uporabil prizor iz Marleninega filma 'Modri angel'.

Primer Heinz EhrkardV zadevi Heinz Ehrkard je prišlo do preobrata. Gospod je imel zelo značilen glas in zato so ga vsi skušali uporabljati za reklame. Svojci so zahtevali prepoved in povrnitev dobička. Odvetniki so uveljavljali obogatitveni zahtevek (in ne odškodninskega), sodišče pa ga je priznalo, saj se varuje možnost vnovčevanja osebnosti po smrti.

3.9. LEGITIMACIJA – KOGA VARUJE SODIŠČE PO SMRTI

Svojci (sorodniki + zakonec) poskrbijo za osebnostne pravice pokojnika, dediči pa za njegove premoženjske pravice. Svojci in dediči se ponavadi pokrivajo, ni pa vedno tako (posebej pri oporočnem dedovanju). Za pogreb ponavadi poskrbi oseba, ki je s pokojnikom pred njegovo smrtjo živela.

Nemški zakon je v preteklosti ločil 2 skupini svojcev:

starši

zakonec + otroci

Za objavo fotografij po smrti je bilo potrebno soglasje 'notranjega kroga' (zakonca in otrok), če teh ni bilo, pa soglasje 'zunanjega kroga' (staršev). Objava brez soglasja je bila nedopustna, tožili so lahko zakonec ali otroci, če jih ni bilo pa starši.Ta princip so Nemci uporabljali nato za varstvo vseh osebnostnih pravic.

V našem pravnem sistemu:● izvenzakonski partner je izenačen z zakoncem;● dodatni, 3. krog – po OZ imajo možnost zahtevati odškodnino tudi bratje in sestre pokojnika (pogoj:

življenjska skupnost s pokojnikom ob smrti).

bratje in sestre

starši zakonec in ZZ partner + otroci

Če je nekdo iz istega kroga že vložil tožbo, se lahko v pravdo vključi oseba iz istega kroga kot intervenient.

9

V literaturi in praksi so omenjeni tudi 'znanci in prijatelji', kar je na splošno slabo za pravno varnost. Po Finžgarju imajo pietetna čustva zlasti sorodniki, lahko pa tudi prijatelji in dobri znanci umrlega. V praksi je tako stališče sporno, zlasti ko bi prijatelj vložil zahtevo za posmrtno varstvo osebnosti, svojci pa bi temu nasprotovali. To bi pomenilo, da bi imel prijatelj pravice, ki so močnejše od pravic svojcev. Lahko bi prišlo tudi do zlorab, ko bi se nekdo označil za prijatelja pokojnika in izničil voljo oseb iz 1. kroga, to pa bi bilo zoper pravno varnost.Lahko pa bi bila deležna varstva oseba, ki bi jo pokojnik pred smrtjo izrecno določil – ta oseba bi tako imela prednost pred 'krogi', saj je potrebno upoštevati pokojnikovo voljo. Ponavadi je to oseba, ki je pokojniku zelo blizu. Svojci 1. in 2. kroga bi na njeno mesto vstopili le, če bi oseba umrla ali postala nesposobna za odločanje.

Primer Erlanger BabyNemško sodišče je odločalo v zadevi 'Erlanger Baby'. Mati, ki je bila noseča, doživi prometno nesrečo in že vnaprej je jasno, da bo umrla. Kljub temu so jo umetno ohranjali pri življenju, da bi donosila plod. Materi so postavili posebnega skrbnika, ki bi uresničeval njene interese. Nekateri svojci so se borili za to, da bi se otrok rodil, nekateri pa so bili proti. Očitek je bil, da mati ni stroj za rojevanje. V konfliktu so bili torej interesi matere (naj se odklopi) in interesi plodu (naj ostane pri življenju). Zdravnik sam se je obrnil na sodnika, naj poskrbi za interese te osebe. Na koncu pa je prišlo do spontanega splava in tudi plod je umrl.

Primer Inštitut Paul Niekans ForschugNemški Inštitut Paul Niekans Forschug je razvil 'teorijo svežih celic' (o tem, kako dolgo ostanejo celice sveže). Po Niekansovi smrti je inštitut ostal odprt in deloval pod njegovim imenom. Neka kozmetična hiša začne prodajati ceneno kremo in jo oglašuje s teorijo svežih celic (čeprav nima krema nobene veze s tem) in se sklicuje na inštitut. Inštitut kozmetično podjetje toži in zahteva opustitev. Sodišče inštitutu prizna aktivno legitimacijo, da lahko varuje dobrine pokojnika v zvezi z njegovim delom. Sodišče zahtevku ugodi.

V določenih primerih si lahko interesi pokojnika in interesi oseb, ki varujejo osebnostne pravice umrlega, nasprotujejo. Varstvo pravic lahko svojci zlorabljajo ali ravnajo v nasprotju s pokojnikovo željo (na primer dovolijo objavo fotografij, čeprav pokojnik tega ne bi želel). Institucije, ki bi varovala pravice pokojnika nimamo in tudi sistemskega varstva ni.Upoštevanje pokojnikove volje v primeru konflikta interesov je odvisno od pomembnosti dobrine, ki se jo varuje (če gre na primer za transplantacijo je nujno upoštevati voljo umrlega).

Vprašanje pa je tudi, kdo bo poskrbel za interese pokojnika, če:● ni svojcev;● svojci so, vendar jih osebnostne pravice pokojnika ne zanimajo;● gre za konflikt interesov.Osebnostne pravice pokojnika so zelo pomembne, zato se postavlja vprašanje institucionalnega varstva njegovih dobrin – varstvo po uradni dolžnosti. Problem, ki se pri tem pojavlja – potrebna je visoka stopnja:● pravne kulture;● splošnega blagostanja (finančno podprte institucije).Če dosežemo soglasje, da sistemsko varovanje pravic pokojnika ni potrebno, ni potrebno širiti legitimacije za varstvo in ni potrebno vzpostavljati institucij, ki bi za to skrbele.

Kako široko je pravno varstvo?PrimerVrhovno sodišče je obravnavalo primer, ko so v znak sprave na spominsko ploščo napisali imena vseh, padlih v 2. svetovni vojni. Nekateri svojci se niso strinjali, da bi bili vsi napisani na isto spominsko ploščo in so zahtevali izbris podatkov, izbris je zahtevala tudi Zveza borcev. V Nemčiji bi bil to poseg v podobo. Na 1. stopnji v nepravdnem postopku so nastopali svojci in Zveza borcev, pritožba na odločitev pa je bila zavrnjena. Vrhovni državni tožilec je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, naj Vrhovno sodišče zavrže zahtevek in Vrhovno sodišče je to tudi storilo. Pri zahtevku za varstvo osebnostnih pravic pokojnika namreč ne more iti za popularno tožbo.

10

4. SVOBODA VESTI

4.1. SVOBODA VESTI POSAMEZNIKA V JAVNIH INSTITUCIJAH

Gre za razmerje med posameznikom in državo. Javne institucije so simboli, ki predstavljajo državo navzven. Javna institucija je lahko javna šola, vrtec, javna televizija, sodišče, tožilstvo, pravobranilstvo, policijska postaja, zapor, vojašnica, bolnišnica, izvajanje javnih programov v zasebni šoli (koncesija). V slednjem primeru je javni del le tisti, v katerem se izvaja javni program.

Vsak posameznik ima pravico do lastne manifestacije. Lahko pa se zgodi, da pride do konflikta, ko posameznik skuša lastno prepričanje predstaviti kot državno. Postavlja se vprašanje, do kakšne mere lahko posameznik izraža lastno prepričanje v javni instituciji. Gre za kolizijo pravic! Taki konflikti so pogosti v šoli (npr. molitev na začetku ure).

Ločimo 2 vidika svobode vesti:● pozitivni vidik – pravica posameznika, da izraža svoje versko prepričanje. Izpovedovanje vere je

lahko posamično ali skupaj z drugimi, javno ali zasebno,…● negativni vidik – pravica do neopredelitve in do neudeležbe pri verskih obredih. Negativni vidik

prepoveduje državi, da sili k določeni veri.

Svoboda vesti zajema:● svobodo vere;● svobodo drugih opredelitev.

4.2. SVOBODA VERE

V sodobnem času je vprašanje, katera opredelitev ima sploh verski značaj, saj je veliko novih 'ver'.Nauk Bhagwan je povezoval budizem, hinduizem, katoliške nauke in islam. Vprašanje je, ali je to vera, ki uživa varstvo po EKČP. Sodišča pravijo, da je pomembno predvsem to, kako pripadniki nauka gledajo na to (ali imajo nauk za verski ali ne). Ni pomembno število pripadnikov vere, tradicionalnost itd, ampak le mnenje pripadnikov. Odloča torej posameznik, ne država.

Posameznik ima pravico izpovedati vero; sam ali skupaj z drugimi. Sam se tudi odloča, ali jo bo izražal individualno ali skupaj z drugimi.Problem urnikov v šolah – muslimani želijo imeti petke proste, da bi šli v mošejo. Kompromisna rešitev je bila, da gredo v poseben prostor v šoli, namesto v mošejo.

4.3. NEVERSKE OPREDELITVE

Svobodo vesti uživajo tudi neverske opredelitve – to so filozofska oz. svetovnonazorska prepričanja. Vprašanje pa je, ali vsa ta prepričanja uživajo enako varstvo.

Primer Campbell & CosansDeček hodi v javno šolo, ki 'vzgaja' s telesnim kaznovanjem. Otrok pride v šolo po nevarni poti čez železniško progo, ki je v šoli prepovedana, zato ga želi učitelj telesno kaznovati. Starši temu nasprotujejo, zato se kazen ni mogla izvršiti in dečka izključijo iz šole. Pri tem gre za kršitev pravice do izobrazbe, saj je osnovno šolanje obvezno, otroka pa niso mogli vpisati na nobeno šolo v okolici, saj so vse uporabljale telesno kaznovanje.Starši so se pritožili tudi na Strasbourg, kjer je ESČP presojalo, ali gre v tem primeru za filozofsko prepričanje (telesno kaznovanje). Telesno kaznovanje je v nasprotju s 3. členom EKČP, ki zagotavlja pravico do dostojanstva.

11

Sodišče postavi kriterije za filozofsko prepričanje: ● spoštovanja vredno prepričanje v demokratični družbi, ● ni v nasprotju s človekovim dostojanstvom; ● ne nasprotuje pravici do izobrazbe otroka.Zavzemanje za telesno kaznovanje tako ni filozofsko prepričanje, zavzemanje proti telesnemu kaznovanju (starši) pa je.Definicija filozofskega prepričanja bi bila lahko uporabna tudi za verska prepričanja.

Tudi vsa verska prepričanja ne morejo biti zavarovana (na primer: uboji pripadnikov drugih ver). Omejitve so dopustne, če so:● predpisane z zakonom;● v javnem interesu;● potrebne v demokratični družbi.Poseg je torej dopusten, če je sorazmeren (načelo sorazmernosti kot standard ESČP).

4.4. VERSKI SIMBOLI

Glavna polemika okoli verskih simbolov je, ali lahko javne institucije v svoje prostore namestijo verske simbole.Nihče ne sme izražati vere z državno podporo; javne institucije morajo biti versko nevtralne! Država ne sme diskriminirati nevernih ali kako drugače vernih. Država z verstvi lahko sodeluje, vendar se z njimi ne sme identificirati – verske simbole je potrebo ločiti od splošnih kulturnih vrednot.

4.4.1. VERSKI SIMBOLI V ŠOLAH

PrimerNemško Ustavno sodišče je obravnavalo primer šole, ki je imela v učilnici obešene križe in razpela, vendar je bilo to na željo nekaterih staršev. Drugi starši pa so temu nasprotovali.

Zvezno ustavno sodišče je v interpretaciji zavzelo stališče, da gre za konflikt med dvema vidikoma iste pravice – svobode vesti.● pozitivni vidik svobode vesti – pravica posameznika, da izraža svoje versko prepričanje.

Izpovedovanje vere je lahko posamično ali skupaj z drugimi, javno ali zasebno,…● negativni vidik svobode vesti – pravica do neopredelitve in do neudeležbe pri verskih obredih.

Negativni vidik prepoveduje državi, da sili k določeni veri – verskih vsebin ne sme predpisati kot obvezne za vse učence.

Vera je stvar posameznika in le-ta se sam odloči, ali bo veren in kateri veri bo pripadal.Sodišče v tem primeru ugotovi, da se svoboda vesti nanaša tudi na verske simbole. Verskih simbolov v šolah ne bi smeli postavljati. Šola si mora prizadevati, da posameznika vzgoji v strpno (strpnost tudi do drugih ver!) in avtonomno osebnost.

Človek se velikokrat v življenju sreča s sakralnimi znamenji, vendar pa je zaradi obveznosti šolanja v šolah situacija drugačna (v šoli se ne moreš izogniti). Zasebna šola ni alternativna javni šoli (ker so plačljive) – otroka zato ne moremo napotiti na zasebno šolo, če mu kaj ni všeč.Šola ne le izobražuje, ampak tudi vzgaja. S tem vpliva na učence, zato mora biti še toliko bolj nevtralna (načelo nevtralnosti). Verski simboli imajo na učence apelativni učinek, to pa je v nasprotju z nevtralnostjo države.

Starši so trdili, da so križi in krščanska kultura postali del splošne kulture, sodišče pa je bilo mnenja, da se mora država distancirati od verskih simbolov in jih ločiti od splošnih vrednot družbe.Vse te argumente je predstavilo nemško ustavno sodišče.Sodišče je tehtalo med dvema človekovima pravicama. Uporaba večinskega stališča pri človekovih pravicah ni dopustna. Tudi manjšine je namreč potrebno varovati, svoboda vesti pa pripada vsakemu posamezniku (če bi presojali po večinskem kriteriju, mnenje manjšine in posameznikov ne bi bilo pomembno). Država ne sme diskriminirati neverujočih, drugače verujočih, manjšin,… Nasprotniki sodbe pa so trdili, da bi moralo sodišče po načelu demokratičnosti upoštevati večinsko stališče!

12

Kaj pa, če simbole s seboj nosijo učenci? Šola v izgled učenca ne sme posegati, saj je oblikovanje lastnega izgleda, lastne samopodobe pravica do izražanja v širšem smislu (nekatere šole pa ne pustijo na primer lakiranja nohtov). Simboli, ki pa bi na primer pomenili kaznivo dejanje ali kršenje pravicdrugih ljudi, ne uživajo varstva.Primer naglavnih rutAktualno vprašanje je nošenje naglavnih rut (feredž) v javnih šolah. Deklice so zakrite, motiv pa je pogosto pokornost staršem, ki vztrajajo pri tem, da nosijo rute in prostovoljnost je pogosto vprašljiva.V Turčiji je nošenje verskih oblačil prepovedano, evropske šole pa to vprašanje rešujejo zelo različno.V Nemčiji je dovoljeno nositi verska oblačila, problem pa se pojavlja pri pouku telesne vzgoje. V Franciji velja strogo ločevanje med državo in verskimi skupnostmi. Nošenje rut je prepovedano, sankcija pa je izključitev iz šole.

Leta 2006 je ESČP obravnavalo primer v Turčiji, kjer je prepovedano nošenje verskih oblačil. Tudi turška nacionalna sodišča so o tem že odločala. ESČP je odločalo o verski svobodi in svobodnem razvoju osebnosti in ugotovilo, da se lahko ta pravica v šoli omeji zaradi javnega reda in mirne koeksistence med učenci (prihajalo je namreč do spopadov med verskimi skupinami). Prepoved nošenja verskih oblačil po mnenju ESČP ne posega v svobodo vesti vernih učencev, vendar pa mora vsaka država po načelu sorazmernosti pretehtati, ali je tak poseg dopusten.

4.4.2. VERSKI SIMBOLI V DRUGIH JAVNIH INSTITUCIJAH

Načelo nevtralnosti (prepoved obešanja razpel) ne velja le za šole, ampak tudi za druge javne ustanove (npr. verski simboli v sodni dvorani).

Ameriška sodna praksa rešuje ta vprašanja po Lemonovem preizkusu (Lemon v. Kurtzman), ki ima 3 točke:● dejanja javne ustanove morajo zasledovati posvetne cilje;● pravna ureditev ne sme ne vzpodbujati ne omejevati vere;● ne sme vzpostavljati zapletenega odnosa med državo in verskimi skupnostmi.

Primer: Allghemy County vs. American Civil Liberties Unions Verska skupina je za božič prinesla jaslice pred vhod v sodišče. Sodišče se sprašuje, ali je gre za protiustavno stanje.Vrhovno sodišče (v funkciji ustavnega) je odločilo, da je to stanje v nasprotju s 1. točko Lemonovega pravila, ker ne gre za posvetne cilje – jaslice vsebujejo le figurice verskega značaja.Sodišče pa je odločalo še o eni zadevi – v parku je bila postavljena jelka, zraven pa menora (svečnik ). Menoro, ki ima verski značaj, je sodišče dopustilo, saj je bila manjša od jelke. Jelko in menoro obravnava kot celoto, saj sta skupaj dajali vtis, da gre za svetovno praznovanje božiča.

Primer: Lynch vs. Donnelly Jaslice so bile postavljene v javni park. Sodišče jih je dopustilo, ker so vsebovale tudi figure brez verskega značaja.

Načeloma torej ameriška sodna praksa ne pusti verskih simbolov na odprtih javnih površinah.

V javnih ustanovah ne sme biti verskih simbolov, ker jih posameznik ne more zapustiti (npr. nimaš izbire, ko moraš v bolnico, zapor, na sodišče). Domovi za ostarele so lahko javni ali zasebni, vendar so tudi v javnih lahko urejeni posebni prostori za molitev. Vendar se pri tem odpre dilema – če je na razpolago tak prostor za neko vero, ga je potrebno dati tudi za vse ostale.

4.5. MOLITEV V JAVNIH PROSTORIH

4.5.1. UREDITEV

Problem se pojavlja predvsem v javnih šolah. Med poukom učenci ne smejo na glas moliti; če bi morali, bi šlo za ustavno kršitev (pri tem ni pomembno, ali se učitelj molitve udeleži ali ne).

13

V Ameriki je prišlo do veliko različnih situacij in rešitev. Poznali so tudi vseverske molitve – pri tem pa je še vedno problem nevernikov. Te molitve so bile v nasprotju s 1. točko Lemonovega pravila.Tudi branje svetopisemskih besedil namesto molitve je v nasprotju s 1. točko. Prav tako ni bilo dopustnih prvih 10 minut 'meditacije' na začetku ure, ker učenci svoje prepričanje lahko izražajo naglas, kar je spet v nasprotju s 1. točko Lemonovega pravila.

Šola ne sme organizirati molitev, če starši ali otroci temu nasprotujejo.

V Nemčiji imajo pred in po pouku učenci na razpolago prostor, kjer lahko molijo. Postavlja se vprašanje, ali lahko učitelji v tem prostoru nadzirajo učence – to je dopustno, ker gre za nadzor zaradi preprečitve pretepov. Šola mora namreč zagotavljati varnost v vseh prostorih, sicer za škodo odškodninsko odgovarja.

4.5.2. ODLOČBA USTAVNEGA SODIŠČA RS

Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI) ureja konfesionalno dejavnost v javnih šolah. Predmet ustavne presoje je bil 72. člen ZOFVI, ki je prepovedoval konfesionalno dejavnost v šolah in vrtcih. Pobudniki ustavne presoje so trdili, da 72. člen vero omejuje povsem na zasebno sfero in da preprečuje staršem vzgajanje otroka v svoji veri. Vprašanje je bilo torej, ali ta člen preveč posega v svobodo vesti.Ustavno sodišče je ugotovilo, da je 72. člen ZOFVI skladen z Ustavo glede ureditve v javnih šolah in vrtcih, v šolah in vrtcih s koncesijo pa ni v skladu z Ustavo RS. Ustavno sodišče je zato naložilo Državnemu zboru, naj v 1. letu odpravi neustavno stanje (ni razveljavilo člena). Po odločbi Ustavnega sodišča je že bila sprejeta nova ureditev, novi 72. člen ZOFVI.

Iz argumentacije Ustavnega sodišča:Ustava RS vere ne zapoveduje, niti je ne prepoveduje. 7. člen Ustave govori o ločitvi države in verskih skupnosti, kar pomeni, da verske vsebine ne spadajo v javne šole. Tudi v šolah s koncesijo verskih vsebin ne sme biti v delu, za katerega je država podelila koncesijo.

Ustavno sodišče opredeli 3 podpravice svobode vere:● pravica pripadati veri;● pravica ne pripadati veri;● pravica spremeniti vero.Vero lahko posameznik izraža sam ali skupaj z drugimi. Prepovedana so ravnanja prisilne narave, kar se tiče vere.Šola se ne sme opredeliti niti za niti proti nobeni veri. Nihče ne more od države zahtevati podpore pri izražanju vere.

ESČP:Vsi otroci imajo pravico do izobrazbe. ESČP to razlaga kot pravico vseh otrok do enakih pogojev. Šole morajo spoštovati prepričanje staršev, to pa ne pomeni, da mora država na lastne stroške vzdrževati šolo, ki je v skladu z verskimi prepričanji staršev (npr. budistična šola). Država pa mora omogočati oziroma ustvariti pogoje, da poleg javnih obstajajo tudi zasebne šole.

V konkretnem primeru v Sloveniji sta bila v koliziji negativni vidik učencev, ki vere ne želijo izpovedovati, ter pozitivni vidik tistih, ki jo želijo. Poleg tega je tu še pravica staršev, da otroke vzgajajo v skladu s svojim verskim prepričanjem.

Ustavno sodišče je moralo pri presoji 72. člena ZOFVI izpeljati tridelni test sorazmernosti:● NUJNOST – Ustavno sodišče meni, da je poseg, ki ga določa 72. člen, nujen, ker je bil s tem

zavarovan negativni vidik svobode vesti otrok. ● PRIMERNOST – ukrep je primeren, saj se je z njim uspelo preprečiti konfrontacijo.● SORAZMERNOST V OŽJEM SMISLU – test sorazmernosti v celoti prestane le ureditev v javnih

šolah in vrtcih, kjer mora biti delitev države in verskih skupnosti tudi najbolj strogo izpeljano. Ukrep ni sorazmeren v ožjem smislu glede šol in vrtcev s koncesijo, še vedno pa je sorazmeren tudi zanje v delu, v katerem je država podelila koncesijo in ki ga financira država. V tem delu je namreč

14

konfesionalna dejavnost upravičeno prepovedana, sicer pa ukrep ni sorazmeren. Določba 72. člena pa je v celoti prepovedovala konfesionalno dejavnost. Ustavno sodišče meni, da obstajajo blažji ukrepi od celotne prepovedi.

Pridevnik 'javni' se nanaša tudi na prostor, zato se verska dejavnost v šoli ne bi smela izvajati niti po koncu pouka. Vendar ko v lokalni skupnosti ni drugih prostorov za izvajanje konfesionalne dejavnosti, se le-ta lahko izvaja tudi v javnih šolah in vrtcih. V tem primeru je potrebno soglasje Ministrstva za šolstvo.

Ustavno sodišče je naložilo zakonodajalcu, naj dovoli konfesionalno dejavnost izven javne službe. Konfesionalna dejavnost ne sme ovirati javne službe ne časovno, ne prostorsko. Organizirana mora biti tako, da je tistim, ki se je ne udeležijo, omogočen neoviran prihod in odhod (ne na primer da bi najprej potekal redni pouk, nato 1 uro verskega pouka in nato spet redni pouk.)Nikogar se ne sme siliti h konfesionalni dejavnosti. Šola, ki organizira konfesionalno dejavnost, mora zagotoviti prijavljanje in ne odjavljanje od verskega pouka (ne, da so vsi avtomatično prijavljeni in se lahko odjavijo, če se želijo).

4.5.3. SPONTANE MOLITVE

Slovenska zakonodaja in sodna praksa še nista odgovorili na vprašanje spontanih molitev.Odločbo Ustavnega sodišča ter novi 72. člen lahko razumemo ožje ali širše. Ožja bi bila prepoved le za verske skupnosti, širša pa bi bila prepoved vsakršne konfesionalne dejavnosti, tudi spontanih molitev. Širša ureditev glede na pravni občutek ni v redu.Če so v javnih institucijah prepovedane tudi spontane molitve, se s tem zavira izražanje ljudi, zato spontane molitve ne bi smele biti prepovedane. Šoli tako na primer ni potrebno preprečiti spontane molitve, ne sme pa jih organizirati (potem seveda niso več spontane) ali vzpodbujati. Ne smejo biti v času pouka in ga motiti (pravica do izobrazbe drugih otrok).

4.5.4. DRUGE JAVNE USTANOVE

Primerno bi bilo, če bi bili v teh institucijah (npr. zaporih, bolnišnicah, vojašnicah) posameznikom omogočeni določeni prostori za izražanje vere. Država pa lahko izražanje vere le dopusti, ne sme pa tega organizirati ali oseb siliti k izpovedovanju. To bi zadostilo Lemonovem preizkusu.

V psihiatrično bolnišnico je posameznik sprejet prisilno. Svoboda vesti je temeljna človekova pravica in zato ni vezana na poslovno sposobnost, temveč je vezana na razsodnost! Če pa je oseba v psihiatrični bolnišnici, še ne pomeni, da je nerazsodna.

4.6. SVOBODA VESTI JAVNIH USLUŽBENCEV

4.6.1. MOLITEV

Vprašanje je svoboda vesti učiteljev v javnih šolah. Javni učitelj ne more kar zapustiti razreda, ne da bi to napovedal – to bi bila kršitev delovnih obveznosti in ogrožanje varnosti otrok. Vprašanje pa je, kdaj je šola dolžna upoštevati vnaprej najavljeno svobodo vesti učitelja.

Primer Muslimanski učitelji so želeli v petek v mošejo in zato ne bi imeli pouka, vendar šole to zavrnejo. Učitelji pripeljejo primer pred ESČP.ESČP je odločilo, da je bila svoboda vesti res omejena, vendar ne nedopustno, saj so muslimanski učitelji prostovoljno podpisali pogodbo o zaposlitvi in takrat teh zadržkov niso navedli. Učitelji so na to odgovorili, da niso dolžni izraziti prepričanja, vendar je bilo ESČP mnenja, da bi morali, saj ima to vpliv na delovne obveznosti. Učitelji bi podpisali pogodbo neprostovoljno, če bi obstajal samo en delovni čas, temu pa v šolstvu ni tako.

Primer

15

Luxemburško sodišče (SES) je obravnavalo primer učitelja, ki je delal od ponedeljka do petka, izjemoma pa so enkrat potekali izpiti v soboto. Učitelj je želel v soboto v sinagogo, zato na izpite ni prišel.Sodišče je odločilo, da je šlo za kršitev njegove svobode vesti, saj so njegove pogodbene obveznosti le do petka, šola pa ga zato ne bi smela siliti delati v soboto.

Primer Muslimanskim učiteljem so nekatere šole ponudile prostor za molitve. Nek učitelj temu nasprotuje in želi v mošejo. Sodišče spet odloči, da če je sprejel delo v petek, ne more nič, v nasprotnem primeru pa bi šlo za kršitev svobode vesti.

Ali lahko javna šola sploh nudi učiteljem tak prostor za molitve? 'Javni' se namreč nanaša tudi na prostor. Poleg tega je vprašanje tudi, ali lahko pride do skupne molitve učiteljev in učencev. Glede tega ni enotne rešitve.

4.6.2. VERSKI SIMBOLI

Učitelj ima nasproti javni instituciji vse človekove pravice, vendar pa moramo na učitelja gledati tudi v razmerju do uporabnikov institucije - učencev. Učitelj je uslužbenec javne šole, zato ne gre za prirejen odnos, ampak gre za odnos učenca proti državi oz. njenemu uslužbencu. Zato se morajo pravice učitelja umakniti. Država mora zasledovati nevtralnost in toleranco.

Učitelj ne sme izražati verskih vplivov na učence. Sprejeti mora pogodbene obveznosti in če jih sprejme prostovoljno, ne gre za kršitev svobode vesti.

Učiteljeva naloga je vzgoja in izobraževanje. Zaradi vzgoje je učiteljev vpliv na otroke velik. Učitelji zato ne smejo biti v verskem oblačilu, saj bi bilo to v nasprotju z nevtralnostjo javne šole.

Nemško ustavno sodišče in ESČP sta obravnavala primer muslimanskih učiteljic, ki so nosile rute.

Primer ESČPTožena stranka je bila Švica. Švicarska državljanka, učiteljica v javni šoli je prevzela muslimansko vero in začela nositi ruto, kar je bilo prepovedano. Učiteljico odpustijo, zato se pritoži na ESČP zaradi kršitve svobode vesti.

ESČP sprejme načelno mnenje, da prepoved nošenja naglavnih rut med poukom ni nesorazmeren poseg, če izpolnjuje 3 pogoje. Ukrep mora:● biti zakonsko predviden;● zasledovati upravičen cilj;● biti nujen v demokratični družbi.

Pouk mora biti nevtralen, ruta pa ima lahko nedopusten vpliv na učence zaradi njihove nizke starosti. Javna šola mora zasledovati tolerantnost in ruta s tem ni združljiva. Oba spola morata biti enakopravna, nošenje rute pa kaže na neenakopravnost.

V tem primeru ESČP odloči, da je poseg dopusten zaradi svobode vesti učencev in pravice staršev vzgajati otroke v skladu z lastnim verskim prepričanjem. Sodišče meni, da gre za nujen ukrep in svoboda vesti zato ni bila kršena.

Primer nemškega ustavnega sodiščaNemško sodišče se opre na to odločbo ESČP.Na razpis za mesto učiteljice se prijavi muslimanka, ki nosi ruto. Šola jo zavrne, ker nima ustreznih lastnosti (ker nosi ruto).Ustavno sodišče pritožnici ugodi in zavzame stališče, da je šola z zavrnitvijo učiteljice posegla v pravico do enakega dostopa do javne službe. Šola po mnenju sodišča ni imela zakonske podlage za zavrnitev (glej zgornje 3 pogoje), saj ni bilo nobenega zakona, ki bi prepovedoval nošenje verskih simbolov s strani učitelja.

16

Poseg torej ni zadostil 1. pogoju, ki ga je postavil ESČP za presojo dopustnosti posega. Zakonodajalec mora na področju šolstva sprejeti vse pomembne omejitve, sicer vsaka šola deluje po svoje.

4.7. ŠOLSKI PROGRAM

4.7.1. TELESNA VZGOJA

Problem se pojavlja, kadar učenci prosijo za oprostitev od določenih predmetov ali šolskih vsebin. Velikokrat prosijo za oprostitev od telesne vzgoje zaradi razgaljenosti (kratke hlače, dresi). Največkrat gre za muslimanske deklice, ki nosijo feredže, telovadba pa je bila pogosto organizirana za fante in punce skupaj, ali pa so imeli moškega učitelja.

Zaradi pravice do izobrazbe otrok ne moremo kar oprostiti od predmetov, v vsakem primeru pa je potrebno preveriti, če je to zares potrebno.Najlažje in najpogosteje je, da se loči telovadba za fante in punce ter se jo organizira posebej (deklic se ne kar oprosti od telovadbe), poleg tega se loči garderobe in uči jih učiteljica. Tiste šole, ki pa ločenega pouka ne morejo organizirati, lahko deklice oprostijo od telovadbe (nemška doktrina). Pedagoška in splošna psihološka doktrina pa se zavzemata za spolno mešani pouk.

Če šola zavrne zahtevo staršev po ločenem pouku ali oprostitvi od pouka telesne vzgoje, lahko starši to zahtevajo s tožbo, šola pa mora staršem in otroku povrniti premoženjsko in nepremoženjsko škodo.

Vprašanje pa je, kaj se zgodi, če deklica nasprotuje telesni vzgoji kot taki. Na to se enostavno ne bi mogli sklicevati, saj nobena religija ne izključuje športa (pri tem mislimo na osnovno nespecializirano športno aktivnost).

4.7.2. ŠOLSKE EKSKURZIJE IN PRIREDITVE

So del obveznih učnih vsebin, gre pa za znanje, ki se pridobiva zunaj razreda in se nadgrajuje znanje, pridobljeno v razredu ter nabira izkušnje, ki se jih v razredu ne bi moglo (plavanje, šola v naravi,…).

Večdnevne ekskurzije lahko prizadanejo verska prepričanja, zato starši prosijo za oprostitev. Pogost primer so muslimanske deklice, ki ne smejo prenočiti zunaj hiše očeta brez spremstva odraslega sorodnika. Država je otroku dolžna in upravičena omogočiti izobrazbo na način, ki ne nasprotuje njegovemu verskemu prepričanju.Praksa v tujini je bila tudi, da se je ekskurzije z deklico udeležil tudi moški, ki z njo ne bi mogel skleniti zakonske zveze. Če šola tega ne omogoči (npr. zaradi nesorazmernih stroškov), mora deklico oprostiti od ekskurzije. Šola mora res storiti vse, da otroku omogoči izlet, ne sme na primer reči: 'oče ne sme iti zraven, bo vsaj en otrok manj'. Poleg tega se ne sme diskriminirati deklic in fantov.

4.7.3. SPOLNA VZGOJA

Predmet ni nujno samostojen, lahko se spolno vzgojo poučuje kot del biologije. Sporno je predvsem poučevanje o kontracepciji, prekinitvi nosečnosti, spolno prenosljivih boleznih,…

Zgodi se, da starši zaradi verskih prepričanj ne dovolijo, da bi njihov otrok poslušal ta predmet (in jih niso pustili v šolo) in se sklicujejo na vzgojno pravico, ki je naravna in absolutno njihova. Otroka želijo namreč vzgajati v skladu s svojimi verskimi in moralnimi prepričanji.

Kolizija se pojavi med vzgojno pravico šole in vzgojno pravico staršev ter njihovo in otrokovo svobodo vesti. Vzgojni pravici staršev in šole sta načeloma prirejeni. Vendar imajo pri spolni vzgoji starši 'prednost'. Šola ima namreč dolžnost, da staršem pravočasno in vnaprej sporoči teme in po kakšnih metodah jih bodo obravnavali, tako da imajo starši čas otroke pred tem po svoje informirati. Starši lahko otroka doma dodatno poučijo in uveljavijo svoja prepričanja.

17

Šola je upravičena in dolžna vzgajati in izobraževati otroke, zato jim mora posredovati informacije.

Državo zavezuje:● 57. člen URS (pravica do izobraževanja) – država je dolžna ustvarjati možnosti, da si državljani

pridobijo ustrezno izobrazbo. Ta dolžnost velja predvsem za tisti, ki so najbolj potrebni vodenja in usmerjanja (otroci in mladina);

● 55. člen URS (svoboda odločanja o rojstvih otrok) – država je dolžna ustvarjati razmere za svobodno odločanje o rojstvu otrok. Za učinkovito izvrševanje pa so potrebne informacije o vsem, tudi o kontracepciji.

Šola mora poleg splošne, posredovati tudi spolno vzgojo, da si lahko posameznik ustvari lastno mnenje o kompleksnih pojavih v spolnosti. Šola mora vzgajati za odgovorno obnašanje v spolnosti, saj je to del splošne vzgoje.

ESČP: spolna vzgoja lahko trči ob moralna pravila predvsem tedaj, ko šola uči učence skrbeti zase, za druge in da ne bi prišli v težave v spolnosti. Ta moralna pravila so tako splošna, da ne presegajo tiste meje, ki jo mora demokratična država spoštovati v javnem interesu.Pri verski vzgoji pa se pristopi razlikujejo po dogmah, ki si lahko med seboj tudi nasprotujejo, zato k temu ne moremo nikogar prisiliti.Starši imajo tako možnost, da doma še enkrat poučijo otroka.

Spolna vzgoja mora biti zasnovana na množici nespornih in objektivnih dejstev (faktološki značaj). Država ne sme indoktrinirati in slediti naukom vere, poleg tega ne sme spodbujati spolnega vedenja ali spodbujati k praksam, ki bi jih imela večina staršev za nesprejemljive. Šola ne sme preko objektivno znanih dejstev širiti ideološkega ali nacionalističnega prepričanja. Učitelj se ne sme opredeliti za ali proti kontracepciji.

Spolna vzgoja mora:● dopuščati različna vrednotenja posameznikov;● biti v skladu z Ustavo;● upoštevati starost in zrelost otrok.

Upoštevati je potrebno tudi načelo komunikacije kar se tiče socialne komunikacije (npr. učitelj ne sme med razlago mežikati učenkam ali se kako drugače neprimerno vesti).

PrimerUčiteljica predmeta 'spoznavanje narave in družbe' bi morala poučevati tudi spolno vzgojo, da bi dosegla svojo kvoto, vendar tega ni želela. Sklicevala se je na ugovor vesti. Vendar pa nevtralen pouk o spolni vzgoji ne more prizadeti njene vesti, saj mora učence le seznaniti z zakonskimi možnostmi (npr. kontracepcije). Gre za faktološki pouk, ki je nevtralen in ne moralistično obarvan.

5. SVOBODA IZRAŽANJA

Poznamo svobodo:● misli● govora● javnega nastopanja● tiska● drugih oblik javnega obveščanja● v ožjem smislu (direktno povedano)

V tem sklopu bomo obravnavali svobodo izražanja učencev, učiteljev in staršev.

18

Konvencija o otrokovih pravicah: Otrok mora imeti na razpolago vse možnosti iskanja, sprejemanja in širjenja zakonitih informacij in idej. Ne smemo ga na primer omejiti le na otroške revije, določene programe na TV, le ustno izražanje itd. Temeljni cilj izobraževanja je, da se oblikuje miselno svoboden človek. Šola mora vzpodbujati k oblikovanju lastnih stališč.

Problem se pojavi pri šolah brez koncesije, ki lahko izobražujejo v določenem duhu in stilu (versko, filozofsko,…). Sporen je del pogodbe, ki jo podpišejo starši, da 'otrok ne bo izražal stališč v nasprotju z duhom in stilom šole'. Učenec se s tem odreče delu svobode izražanja. Šola pa ne sme otrokom prepovedati določenih prireditev, klubov,… to je namreč stvar 'vzgojne politike' staršev in ni skladno z demokratično, pluralno družbo.

Meja spoštovanja pravice do izražanja pa je svoboda drugih; ne smemo kršiti dostojanstva, pravice izražanja in pravice do zasebnosti drugih.Skupina otrok lahko izvaja pritisk na enega od otrok in če šola ne reagira, je otrok ogrožen. Če bi na primer storil samomor, lahko šola odgovarja.Učitelj lahko učencu odvzame besedo, če ni v objektivni zvezi z obravnavano snovjo. Pojem 'obravnavana snov' pa mora biti široko zastavljen, saj mora učitelj pustiti otroku, da razvije svojo misel. Včasih je učitelj dolžan izvesti ukrepe za zavarovanje svobode drugih. Šola ne sme posegati v svobodo izražanja v času po šoli, razen če izražanje napada izobraževalno funkcijo šole (npr. nižanje ugleda z neupravičenimi izjavami, zmanjševanje vpisa,…). Šola ima proti taki osebi civilnopravna sredstva (npr. če učenec blati šolo v šolskem časopisu).

S svobodo izražanja so mišljena tudi konkludentna dejanja, saj lahko misli posredujemo tudi preko načina obnašanja. Otroci lahko nosijo popisane torbe, lase, obleke, superge, imajo tetovaže na vidnih delih kože… Lahko tudi nosijo transparente, zastave, našitke,… razen, če so splošno žaljivi, vulgarni, manipulirajo z mlajšimi učenci, itd. Vprašanje pa je, ali lahko starši udejanjajo svoja prepričanja preko otrokovih oblačil oziroma njegovega stila (npr. kratki rokavi pozimi, živalska koža, skafandri ) – tega ne smejo, če ni v korist otroka.Učenci lahko izražajo ljubezenska čustva, vendar ne, če gre za sum kaznivega dejanja (oseba mlajša od 14 let in veliko starejša oseba). Šola lahko preprečuje le nasilje in kaljenje javnega reda in miru (na primer spolni odnos v šoli), ne sme pa na splošno preganjati izražanja ljubezenskih čustev (poljubljanje, držanje za roke). Šola mora zasebnost otroka varovati tudi proti njihovim staršem; ne sme na primer klicati staršev in povedati, da ima fanta oz. punco.

6. SVOBODA ZBIRANJA IN ZDRUŽEVANJA

6.1. SVOBODA ZBIRANJA

Svoboda zbiranja v šoli pogosto pride v konflikt s pravico do izobrazbe. Pouk ima prednost (zlasti v osnovnih šolah) in se ga ne sme zapustiti (in na primer iti na shod). Če bi se dalo prednost svobodi zbiranja, bi to lahko pomenilo oviranje pouka.

Zunaj pouka pa šola nima pravice prepovedati zbiranj (javne šole). Problem pa znajo biti zasebne šole, ki dajo včasih staršem v podpis pogodbo, ki otroku preprečuje razne stvari.

Če šola ne želi, da se otroci udeležijo shoda (na primer v soboto), ne sme izigrati svojih pravic (tako da na primer v soboto organizira obvezen športni dan). Če se na shodu pričakujejo izgredi, se med poukom ne sme dovoliti udeležbe. Če bi bil tak shod popoldan, je potrebno otroke opozoriti na nevarnost.

Med poukom lahko šola izjemoma dopusti odsotnost, če to želijo starši ali otrok sam, vendar le v okviru zakonskega števila dni, ko lahko brez navedbe razloga otrok izostane od pouka.

19

Polnoletnim učencem ni prav, da opravičila pišejo starši – to ni po zakonu. Ko je oseba polnoletna, bi že morala vedeti, kaj je zanjo dobro in kaj ne.

Če gre za prireditve med poukom, ki jih prireja šola, jih morajo pustiti. Šola pa ne sme pošiljati otrok na prireditve, ki so politično ali kako drugače ideološko obarvane, ampak morajo biti nevtralne.

Za zbiranje v šoli po pouku je potrebno dovoljenje šole, dopustno pa je le za tista zbiranja, ki so vzgojno upravičena ('ki v telesnem ali duševnem smislu obogatijo učenca in se namena ne da doseči drugače oz. v okviru rednega pouka'). Vzpodbujati je potrebno, da se med poukom odvija čim več aktivnosti.

6.2. SVOBODA ZDRUŽEVANJA

Šola po koncu pouka nima vpliva.Svobodo združevanja uživajo miroljubna združenja, ki ne posegajo v življenja drugih.

V vseh šolah in vrtcih je delovanje političnih strank in podmladkov prepovedano! Izjema je stanovska organizacija dijakov, ki lahko deluje v šolskih prostorih, ne sme pa motiti pouka, članstvo pa mora biti prostovoljno.

7. PRAVICA DO TELESNE NEDOTAKLJIVOSTI

Pravica do telesne nedotakljivosti je pogoj za uveljavljanje vseh drugih pravic. Kršena je lahko s strani učiteljev, učencev ali 3. oseb.

ESČP: prepoved telesnega kaznovanja v šoli je splošni civilizacijski standard in je nasprotje človekovega dostojanstva in pravice do izobrazbe (če ga izključijo). Telesno kaznovanje je v nasprotju s 3. členom EKČP (pravica do dostojanstva). Glej še primer Campbell & Cosans.

KOP: prepoved mučenja in drugega krutega, nečloveškega, ponižujočega ravnanja, kaznovanja in trpinčenja.

Starši, skrbniki in vsak, ki varuje otroka (tudi šola) morajo otroka zavarovati pred mučenjem, fizičnim nasiljem, poškodbami, zlorabami, zanemarjenjem,…

Otroci imajo pravico do varnosti, ko so v prostorih šole – tudi med odmori in določen čas pred in po pouku. Šola pa mora zagotoviti varnost ne samo v poslopju šole, ampak tudi na celotnem teritoriju šole. Šola mora tudi paziti, kaj otroci prinašajo v šolo. Po ameriški praksi lahko šola ob razlogih za sum učenca preišče (za razkritev predmetov, ki bi pomenili kršitev šolskih pravil ali zakona). Preiskava pa mora biti sorazmerna in ne sme biti prekomerna (glede na starost, spol, raso,…). Pri tem sta lahko v koliziji:● 2 osebnostni pravici posameznika – svoboda izražanja in pravica do zasebnosti;● osebnostne pravice in javni interes.Esencialno je minimalno spoštovanje dostojanstva.

Šola mora tudi preprečiti, da pridejo učenci h pouku pod vplivom alkohola in da vnašajo alkohol. Vendar če bi šola otroka poslala na cesto in bi se mu kaj zgodilo, bi za to odgovarjala, zato mora poskrbeti za varno streznitev. Poleg tega jim mora šola odvzeti predmete, ki povzročajo nevarnost – če niso hudo nevarni, se mu lahko kasneje vrnejo, v nasprotnem primeru se predmete lahko včasih preda tudi policiji.Če je nevarnost na šoli visoka, morajo biti prisotni varnostniki, opremljena mora biti s tehničnim varovanjem.

20

Šola mora biti pozorna tudi na situacije, ko je otrok doma. Če prihaja pretepen, z modricami,… torej če otroka doma zlorabljajo, si šola ne sme zatiskati oči. Na žalost pa se velikokrat zgodi, da se nočejo vmešavati ali izpostavljati, zato so raje tiho, čeprav bi morali ukrepati, obvestiti pristojne službe,…Šola lahko sproži začasne ukrepe – poskrbi za odvzem roditeljske pravice, za odvzem otroka staršem. Pri tem ni pomembno iz kakšnih razlogov starši zlorabljajo otroka (filozofsko prepričanje, krutost,…). Če filozofsko prepričanje staršev vključuje uporabo telesnega kaznovanja, to ni upravičeno z vidika demokratične družbe in varstva človekovega dostojanstva.

Šola mora biti pozorna tudi na nevarnosti zunaj šole (npr. preprečiti mora prečkanje pri rdeči luči).

Samopoškodbe je šola dolžna aktivno preprečiti, če gre za mladoletnika. Polnoletne pa mora le opozoriti na nevarnosti v šoli (če na primer dijak sedi na ograji); če učenec ne upošteva, šola ni dolžna aktivno poseči. Preprečitev samopoškodbe pa ni kazniva.

8. RAZMERJE MED PRAVICAMI OTROK IN PRAVICAMI STARŠEV

Starši so primernejši za pristnejše in bolj neposredno varstvo otrokovih koristi in interesov kot neko abstraktno telo – država. Vendar pa starši ne varujejo otrokovih koristi vedno na najboljši način.

Konvencija o otrokovih pravicah pravi, da so starši dolžni skrbeti za otrokov razvoj, od držav članic pa zahteva spoštovanje odgovornosti, pravic in dolžnosti staršev. Država v temeljne pravice staršev ne sme pretirano in neupravičeno posegati.

Konvencija o otrokovih pravicah tudi navaja, da se otroka proti njegovi volji ne sme ločiti od staršev, razen če v sodnem postopku ni odločeno drugače za zavarovanje otrokovih pravic. To je možno le, če starši zanemarjajo ali zlorabljajo otroka ali če živijo ločeno.

54. člen URS govori o pravicah in dolžnostih staršev. Določa, da imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Izjeme so lahko določene le z zakonom in jih je potrebno razlagati restriktivno.

Zupančič ter ostala slovenska teorija je mnenja, da ima določba o starševstvu ustavnopravni status človekove pravice. Staršem se zagotovi:● možnost oblikovanja otrokove osebnosti;● zastopanje otrokovih koristi.To pa je podlaga za:● roditeljsko pravico;● pravico do osebnih stikov;● preživninsko obveznost med starši in otroki.

Starševske pravice pa niso neodvisne od starosti in zrelosti otroka. Te pravice staršev ugašajo z ugašanjem potrebe otroka po socialni funkciji staršev (vzgajanje, izobraževanje, varovanje).

To se najlepše vidi pri pristojnosti za vpis v šolo. Če imajo starši ob vpisu otroka v srednjo šolo roditeljsko pravico, se pravno otrok nima sposobnosti samostojno vpisati v srednjo šolo. Gre namreč za tako pomemben pravni posel, ki vpliva na njegovo življenje do polnoletnosti. Vendar je potrebno upoštevati otrokov 'veto' oziroma nasprotovanje, saj odločitev zadeva predvsem otroka samega. Tudi uspešnost in napredovanje v šoli je odvisno od otrokove motiviranosti in zanimanja za učno področje.Teorija o rasti otrokovih pravic z njegovim razvojem – ko otrokove pravice rastejo, se pravice staršev umikajo. Tudi načelo otrokove koristi govori v prid upoštevanja otrokove volje.Cilj roditeljske pravice je vzgoja otroka v odgovorno osebnost, zato je potrebno odraščajočemu otroku tudi puščati vse večjo mero samostojnosti pri odločanju; zlasti pri odločitvah, ki zadevajo otrokovo prihodnost. Pri tem je potrebno upoštevati starost in stopnjo zrelosti.Otrok, ki je dopolnil 15. let lahko sam sklene delovno razmerje – ali lahko od tu potegnemo analogijo pri vpisu otroka v srednjo šolo? Analogija ne pride v poštev, saj pravno gledano situaciji nista enaki; pri

21

delovnem razmerju so obveznosti staršev manjše (otrok ima lasten zaslužek), pri vpisu v šolo pa so večje (stroški).Kljub temu je najlažje, če se otrok sam vpiše, če pa bi straši temu nasprotovali, bi šola obvestila CSD, ki bi lahko glede na korist otroka odločila drugače. CSD bi tako nadomestil potrebno soglasje staršev. Še boljša rešitev je, da sodišče določi enega od staršev, ki je bolj kompetenten za tako odločitev.Otrokove koristi se tako presojajo s strani staršev in 3. oseb (CSD, sodišče).Ta tematika pa je izredno problematična, saj gre za strogo osebne zadeve otroka, ki je že dovolj star in zrel, da se zaveda pomena in posledic svojih odločitev. Vprašanje je, ali je sploh dopustno presojaje koristi otroka, čeprav 3. člen Konvencije zahteva upoštevanje otrokovih koristi v vseh postopkih z otrokom.

Nemška pravna teorija pripisuje vpisu v šolo strogo osebni značaj. V takih zadevah odločitvam razsodnega otroka priznava popolno veljavo, ne glede na to, ali je že dosegel polno poslovno sposobnost ali ne. Odločitev razsodnega otroka ne smemo presojati, ne glede na to, ali je odločitev v njegovo korist. Razsoden otrok mora imeti za varstvo svojih pravic na voljo institucionalne oblike varstva, pravnega sredstva proti svojim staršem in proti 3. osebam. Varstva otrok ni deležen le takrat, ko njegova volja nasprotuje volji staršev, ampak tudi takrat, ko bi starši otroku izbrali šolo, ki ne upošteva dovolj otrokovih nagnjen in sposobnosti.

56/1 člen URS utegne biti zavajajoč. Pravi namreč, da otroci uživajo temeljne človekove pravice in svoboščine v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Vendar pa to v resnici velja le za manj elementarne pravice (pravica do zbiranja in združevanja, pravica do izobraževanja,…), pomembnejše pravice pridobi oseba že z rojstvom!

Odločitve razsodnega otroka je torej potrebno spoštovati, v strogo osebnih zadevah pa ne potrebuje zastopanja. Gre za omejitev zakonitega zastopanja staršev in postopno umikanje pravic in dolžnosti staršev. Volje nerazsodnega otroka pa ne moremo upoštevati, potrebna je presoja njegovih koristi.

Pravna teorija in tuja sodna praksa zastopata stališče, da vse otrokove osebnostne pravice niso varovane proti staršem, ampak je varovan predvsem otrokov avtonomen, samostojen osebnostni razvoj.

Obstajata predvsem 2 vpliva na pravice in obveznosti staršev:● skrb za vzgojo in nego otroka;● skrb za avtonomen razvoj otrokove osebnosti.Razmerje je po mnenju teorije odvisno od:○ predmeta varstva – ali gre za strogo osebne zadeve ali ne;○ starost in stopnje zrelosti otroka – ali je otrok razsoden ali ne.

9. PRAVICA DO ZASEBNOSTI

9.1. SPLOŠNO

Definicija: pravica do zasebnosti je področje delovanja, v katerega ne sme posegati nihče brez privolitve ali zakonske podlage. Pravica do zasebnosti vzpostavlja krog intimnega, lastnega delovanja in z garancijo države sme posameznik sam odločati o tem, katere posege v ta krog bo dopustil.

8. člen EKČP v 1. točki varuje 2 samostojni pravici:● pravica do zasebnosti;● pravica do družinskega življenja.Ti dve pravici se tudi varujeta posebej, sta pa včasih prepleteni – država lahko z enim dejanjem poseže v obe pravici. Šole lahko otroka 'prisilijo' v razkrivanje družinskih informacij z naslovi spisov (zlasti pri mlajših učencih, npr. naslov šolskega spisa 'Pri nas doma')8. člen določa: …'živi na način kot sam hoče, zaščiten pred javnostjo, država ga ne sme opazovati pri opravilih vsakdanjega življenja.' Če bi šola na primer predpisala celodnevni pouk, bi prišlo do motenja družinskega življenja.

22

PrimerUstavno sodišče RS je obravnavalo primer moškega, ki je zapustil žensko in si našel novo, s katero se je poročil. Njegova prejšnja partnerka se s tem ni mogla sprijazniti in je začela klicati novo ženo – telefonirala ji je ob vseh mogočih urah, ponoči,… in odložila slušalko. To je trajalo celih 10 let. Mož in njegova nova žena žensko tožita in zahtevata povrnitev nepremoženjske škode zaradi posega v osebnostne pravice – v dostojanstvo. Zagovarjala sta tudi, da trpita njuna zasebnost in družinsko življenje.Zasebnost je državno varovano polje, skritost razmerij in dejavnosti posameznikov, ki omogoča avtonomijo za nemoten razvoj posameznikove osebnosti. V to polje ne sme nihče posegati.Interes posameznika do zasebnosti raste skupaj s človekovim duševnim razvojem. Presojati je potrebno vsak primer posebej (tudi pri ljudeh iste starosti, okolja,…)

Zasebnost ni absolutna pravica - omejena je:● s pravicami in koristmi drugih oseb;● z načinom vedenja posameznika v javnosti (npr. če se vpadljivo oblačiš, z odprtim dekoltejem,

imaš nižjo zasebnost).

Pravica do zasebnosti ni neomejena pravica, saj je človek družbeno bitje - prihaja v stik z drugimi ljudmi (drugi se zanj zanimajo). Manj kot je podatek intimen, manjše zaščite je deležen posameznik.

Sodišče pri presoji dopustnosti ravna po strogem testu sorazmernosti:● nujnost posega – ni mogoče doseči z blažjim sredstvom;● primernost posega – poseg je primeren za dosego želenega (in ustavno dopustnega) cilja;● sorazmernost v ožjem smislu – tehta se javni interes ali svoboda izražanja s pravico do

zasebnosti.

Ločimo 4 področja:● PODROČJE INTIMNEGA ŽIVLJENJA – to področje je deležno najmočnejšega pravnega varstva.

Varstvo je absolutno – posega ne more opravičiti interes javnosti in ni tehtanja med pravico do zasebnosti in drugih pravic. Podatki ne smejo priti v javnost, razen če posameznik v to privoli. Vprašanje je, kateri podatki spadajo v to področje. Sem ne spadajo zdravstveni podatki, spada pa področje golote posameznika (tudi delne golote). Fotomontaža je prepovedana (''nihče ni dolžen trpeti, da se mu pripisuje tuje telo''). Postavlja pa se tudi vprašanje izjav intimne narave, izraženih na javnem prostoru. Primer: telefonski seks po službenem telefonu v pisarni. Delodajalec 'storilca' odpusti in delavec ga toži. O tem so razpravljali na glavni obravnavi, vendar tudi o tem mediji niso smeli poročati.

● PODROČJE ZASEBNEGA ŽIVLJENJA – to področje ni absolutno varovano; v primeru kolizije pravic se tehta, katera pravica ima prednost. Močnejši kot je interes javnosti, prej se mora pravica do zasebnosti umakniti. Sem sodijo zdravstveni podatki. To področje se varuje na 3 ravneh:

○ povsod, kamor drugi nimajo vstopa (stanovanje, avtomobil, terasa,…);○ v javnosti;○ sicer (ni mišljena vezanost na prostor).

● PODROČJE DRUŽBENEGA ŽIVLJENJA● PODROČJE JAVNEGA ŽIVLJENJA

Odškodnina je namenjena restituciji in satisfakciji, naj pa ne bi imela penalnega značaja.

Zunaj 'štirih sten' je zasebnost manjša. Pravica medijev do poročanja je odvisna od osebe, na katero se informacije nanašajo. Nepoznanih ljudi se ne sme objavljati brez privolitve.O relativnih osebah javnega življenja se lahko poroča le v zvezi z dogodkom, zaradi katerega so postale znane in le kratek čas po dogodku. Iti mora za nek poseben dogodek, ki ni vsakdanji. O storilcu kaznivega dejanja se lahko poroča le, če je storil hujše kaznivo dejanje (recimo Plut). O žrtvah se načeloma ne sme objavljati informacij, razen pri zelo izjemnih dogodkih. Odvetnik, tožilec,… niso relativne osebe, lahko pa tekom kazenskega postopka to postanejo.Absolutne osebe javnega življenja so osebe iz sodobnega življenja, ki zanimajo javnost (politiki, igralci, pevci,…).

23

Kadar je v koliziji pravica do zasebnosti in svoboda izražanja in pravica do umetniškega ustvarjanja velja posebno pravilo – če oseba ob opisovanju svojega lastnega življenja razkrije tudi druge osebe, prevlada pravica do izražanja.

Razlika med soglasjem in privolitvijo:● soglasje – izključuje bit kaznivega dejanja, škodno dejanje. Potrebno je, ko ga zahteva zakon.● privolitev – izključi protipravnost. Ni nujno, da na podlagi zakona.

9.2. OBJAVA ZASEBNIH PODATKOV

PrimerPoročena ženska je imela dolgoletno zvezo z ljubimcem, ki mu je pripovedovala podrobnosti iz zakona. Žena se je nato od svojega moža ločila in si poiskala novega ljubimca. Zavrnjeni ljubimec je zbral vse podatke o njenem zakonu, o njunem razmerju in o novem moškem. Vse je zapisal in poslal na 22 naslovov – tudi novemu ljubimcu, ki jo je zato zapustil. Zapustili so jo tudi njeni uslužbenci, poslovni partnerji,… in grozila ji je materialna škoda zaradi izgube poslovnih partnerjev.Njen zahtevek je lahko:● opustitveni – prenehanje pošiljanja, prepoved bodočega razdeljevanja; ● odstranitveni – uničenje pisem;● odškodninski – ženska je zahtevala odškodnino za:

○ premoženjsko škodo – izgubljeni dobiček zaradi izgube poslovnih partnerjev (prikaže promet pred in po pismu);

○ nepremoženjsko škodo – duševne bolečine zaradi kršitve zasebnosti.Sodišče ji je priznalo odškodnino.

Primer prostozidarstvoV primeru, ki ga je obravnavalo Ustavno sodišče RS, je raziskovalni novinar v svoji knjigi razkril zasebne podatke. Novinar je želel opisati prostozidarstvo v Sloveniji skozi osebne izkušnje, trdil pa je, da gre za avtobiografsko delo. Novinar je našel stik s prostozidarji, postal je njihov član, ni pa povedal, da je novinar. Prisostvoval je na sestankih, ki so bili vedno na javnih krajih. V knjigi je opisoval dogajanje na sestankih, osebe in svoje življenje. Nekatere osebe je poimensko navedel, nekatere je opisoval s psevdonimi ali inicialkami. Neko osebo je navedel poimensko, ker trdi, da je imel pomembno vlogo, imenovanje pa naj bi bilo tudi del njegove 'umetniške svobode'.Sodišče je odločilo, da pri opisovanju prostozidarstva ni bilo nič spornega, ker novinar s tem ni kršil pravic. Oseba pa, ki jo je poimensko navedel v knjigi, je bila pomemben javni funkcionar. Postavilo se je vprašanje, ali bi morala ta oseba prenesti več vdora v zasebnost, ker gre za javno osebo.Med prostozidarji velja pomembno pravilo, da se ne sme nikomur izdati, kdo so člani združenja (pogodbena obveznost!).Pravice na strani novinarja so pravica do izražanja, svoboda umetniškega ustvarjanja. Vendar pa bi moral imeti za tak poseg dovoljenje opisane, poimenovane osebe.Sodišče je postavilo izvedenca, ki se je spoznal na prostozidarstvo. Povedal je, da ni nič slabega, če si prostozidar, ne gre pa za registrirano društvo, sicer bi bili člani znani. Tožnik tudi ni zatrjeval, da je bil s poimenovanjem razžaljen, rekel je le, da so ga zato vsi spraševali, ali je to res in mu je bilo neprijetno.Prostozidarji so se vedno dobivali na javnih krajih – ni skrivnost, da je nekdo bil na javnem kraju. Če srečaš prijatelja, ali lahko to napišeš v medije tako, da ga poimenuješ ali, da se ga lahko kako drugače prepozna? Lahko, vendar le, če ga s tem ne užališ – izjava ne sme biti taka, da ga lahko razžali. Lahko se objavi, da si srečal prijatelja, ne pa na primer, da je bil takrat v Kliničnem centru na operaciji srca.Vrhovno sodišče je razsodilo v prid zasebnosti, ustavno sodišče pa ponovno razsoja med pravico do izražanja in pravico do zasebnosti.Ustavno sodišče pove, da je človek družbeno bitje in mora pričakovati stike z drugimi ljudmi.

Področje zasebnosti lahko razdelimo v na 3 sfere:● intimno in družinsko življenje – zelo zasebni podatki;● zasebno življenje, ki se ne odvija v javnosti;● področje, ki se odvija v javnosti.Manj kot je podatek intimen, manj je varovan.

Pri presoji zasebnosti je potrebno upoštevati tudi osebnostne značilnosti osebe. Ločimo 2 skupini:

24

● relativne osebe javnega življenja – osebe, ki so poznane javnosti le po enem, izjemnem dogodku.● absolutne osebe javnega življenja – osebe, ki se veliko pojavljajo v medijih, ki javnost zanimajo

(pevci, politiki,…).

Ustavno sodišče odloči, da je o absolutnih in relativnih osebah načeloma mogoče pisati brez privolitve o zasebnem življenju. Piše se lahko kar zadeva njihov značaj, lastnosti,… vendar le, kar je v zvezi z njihovim javnim udejstvovanjem. Ni pa dovoljeno brez privolitve pisati o njihovem intimnem življenju.7. točka obrazložitve odločbe: "Zasebnost sodobna pravna teorija opredeljuje kot področje posameznika, v katero ne sme nihče posegati brez zakonskega pooblastila. Pravica do zasebnosti posamezniku vzpostavlja krog intimnega lastnega delovanja, kjer sme z garancijo države sam odločati o tem, katere posege vanj bo dopustil. Toda, pravica do zasebnosti ni absolutna pravica, temveč je omejena z varstvom pravic in koristi drugih ter z vedenjem posameznika v javnosti. Človek se namreč kot družbeno bitje, ki nenehno prihaja v stik z drugimi ljudmi, ne more povsem izogniti temu, da se iz raznih vzrokov in nagibov tudi drugi zanimajo zanj in za njegovo zasebno življenje. Pri tem bi področje zasebnega življenja posameznika lahko razdelili: a) na področje intimnega in družinskega življenja; b) na področje zasebnega življenja, ki se ne odvija v javnosti; in c) na področje življenja posameznika v javnosti.V splošnem velja, da čim manj intimno je področje zasebnega življenja posameznika, tem manjšo pravno zaščito uživa, kadar pride v kolizijo z interesi in s pravicami drugih posameznikov. Pri presoji dopustnosti posega v posameznikovo pravico do zasebnosti je treba upoštevati tudi značilnosti subjekta, v katerega pravice se posega. Ob tem pravna teorija navaja, da je brez privolitve prizadetega mogoče pisati o zasebnem življenju osebnosti iz sodobnega življenja, ki zanimajo javnost (t. i. absolutne osebe iz javnega življenja), in osebe, ki javnost zanima samo v zvezi z nekim določenim dogodkom (t. i. relativne osebe iz javnega življenja), ne pa tudi o drugih osebah. Pri opisovanju življenjskih dogodkov absolutnih in relativnih oseb javnega življenja je brez privolitve prizadetega dovoljeno opisati zlasti tisto, kar je pomembno za značaj, dejanja in mišljenja teh oseb glede na njihovo javno udejstvovanje. Toda tudi pri teh osebah brez njihove privolitve ni dovoljeno objavljati stvari iz njihovega intimnega življenja."

Posebna pravila veljajo, ko neka oseba v umetniškem delu ali intervjuju opisuje svoje življenje in razkrije druge osebe. Razvoj posameznikove osebnosti mora zagotoviti, da mnenje ne le posreduje okolici, ampak tudi dograjuje v stiku z drugimi ljudmi. Zato ima avtor pravico, da opisuje tudi druge ljudi, ne sme pa opisovati njihovega intimnega življenja.

Vrhovno sodišče je ugotovilo, da je imel tožnik včasih javno funkcijo (je bil znan), sedaj pa je nima več. Kljub temu, da je znan javnosti, njegovega imena ne smejo uporabljati, če ni povezave s funkcijo, ki jo je včasih opravljal.

Ustavno sodišče zavrne to argumentacijo in se postavi na stališče, da je pravica do zasebnosti omejena s pravicami drugih in z vrednotenjem posameznika v javnosti (če se izpostavlja). Ko oseba vstopi v medijski prostor, mora prevzeti tveganje, da se bo o njej pisalo.Ustavno sodišče tožniku ne ugodi, saj meni, da je novinar v knjigi navajal podatke splošne narave in ne intimnih stvari. To lahko počne v okviru svobode izražanja. Ni pomembno, če je s tem prekršil notranja pravila članstva; lahko je izključen iz društva, ne pomeni pa, da je posegal v temeljne človekove pravice.Sodišče je v tem primeru dalo prednost svobodi izražanja in pravici do umetniškega izražanja.

9.3. FOTOGRAFIJE IN VARSTVO ZASEBNOSTI

9.3.1. PRIVOLITEV

Posameznik lahko privoli izrecno ali molče (s konkludentnimi dejanji). Včasih pa privolitev s konkludentnimi dejanji ni razvidna. Vendar pa, če se posameznik ne upre, še ne pomeni, da soglaša!V tuji praksi se je razvilo delovanje 'v dvomu po načelu dobre vere in poštenja'. Ali je lahko oseba ravnanje razumela kot privolitev, se presoja v vsakem primeru posebej. Najbolj varno je, če se da pisna privolitev, ni pa obvezna.

25

Ko gre za reklamne namene, pa privolitev ne more biti dana s konkludentnimi dejanji. Ni sicer nujno, da je pisna, vendar pa mora biti izrecna.Ko je privolitev dana, posameznika veže in načeloma ni prekljicljiva. Po sodni praksi se lahko prekliče, če bi objava huje prizadela osebnostne pravice (gre za precej relativen pojem). Pri tem se upošteva starost osebe, ki je dala privolitev, izkušenost, koliko časa je preteklo od privolitve in ali je oseba za objavo dobila plačilo. Sodišče redko prizna pravico do preklica.Privolitev pa mora biti veljavna – svobodna in dana s strani razsodne osebe. Privolitev pa ne sme biti dobljena z zvijačo ali prevaro (na primer novinar navede nek drug časopis, pri katerem naj bi bil zaposlen in tako dobi privolitev – ni veljavna).Če ni privolitve, ima oseba vse zahtevke (odstranitveni, opustitveni, odškodninski, obogatitveni); gre za kršitev pravice do lastne podobe posameznika.

9.3.2. POMEMBNI PRIMERI

Primer Von Hannover vs. NemčijaKarolina Monaška se poroči s princem Von Hannoverjem. Zaradi vdora v zasebnost je princesa vložila več tožb skozi daljše časovno obdobje.Na ESČP je prišel primer zaradi objave njenih fotografij v 3 nemških časopisih, vse jo predstavljajo pri vsakodnevnih opravilih.Karolina Monaška predstavlja monaško družino (npr. preko Rdečega križa).

ESČP je fotografije razdelil v 3 skupine:1. skupina – prikazuje princeso:● ki večerja z ljubimcem v restavraciji v oddaljenem kotu;● ki jaha konja;● s svojimi otroci.Vse te fotografije so bile grdo naslovljene.

2. skupina – prikazuje princeso, ki:● smuča;● je na prireditvi s princem;● odhaja iz hiše.

3. skupina – prikazuje princeso:● na plaži s princem, ko pade.

Nemško ustavno sodišče je odločilo, da je princesa oseba iz družabnega življenja, torej absolutna oseba iz javnega življenja, zato mora trpeti posege v zasebnost.Vloga medijev je izoblikovanje javnega mnenja, tudi preko rumenega tiska. Karolina ne uživa zasebnosti na javnem prostoru, razen ko je z ljubimcem v restavraciji. Za varovanje zasebnosti v tem konkretnem primeru so morali biti podani 3 pogoji:● princesa je prostorsko ločena od drugih;● s tem, ko se je odmaknila, je objektivno spoznano, da si želi samote;● vede se tako, kot se v javnosti ne bi.Tak primer bi bil tudi npr. tudi v telefonski govorilnici.

Karolina se je obrnila na ESČP, ki je bilo mnenja, da sodijo fotografije, na katerih se prikazuje v situacijah dnevnega življenja, v njeno zasebno življenje in pri njih ni šlo za predstavljanje knežje družine.ESČP je tudi odločilo, da Karolina ni absolutna oseba javnega življenja, saj se le malokrat pojavlja med izvrševanjem javnih funkcij! Je torej zasebna oseba in ne izvaja javnih funkcij. Razlikovati je potrebno med dejstvi, ki so namenjena javni diskusiji in med podrobnostmi, ki ne pomenijo izvrševanja javne funkcije in ne prispevajo k debati v javnem interesu.ESČP odloči, da je šlo v primeru teh slik zgolj za radovednost in ne za obveščanje javnosti o pomembnih podatkih.

Kritika te sodbe pa je, da je prestroga in ni v skladu s standardi svobodnega tiska.

26

Zasebnost – posameznik se sam odloča, koga bo v ta prostor spustil. Pravica do zasebnosti ni absolutna pravica – omejena je s pravicami drugih ljudi. Načeloma je potrebna privolitev za objavo podatkov; privolitev izključi protipravnost posega. Ko pa javni interes prevlada nad pravico do zasebnosti, se podatek lahko objavi brez privolitve, sicer pa ne.

PrimerIzdana je bila knjiga o zapornikih v zvezi z izvrševanjem kazenskih sankcij, raziskovala pa se je tudi okužba s HIV v zaporih. Zapornikov niso vprašali za dovoljenje za objavo fotografije (ki je bila iz ene druge knjige), zraven nje pa je bil objavljen članek o AIDSu. Objava fotografije je bila torej nedopustna, saj zaporniki niso podali soglasja. Kadar je fotografiranih več ljudi na fotografiji, morajo podati soglasje prav vsi.

PrimerMoški je privolil v golo fotografiranje za namen učbenika. Knjiga je izšla, njegovo fotografijo pa so začeli prikazovati na televiziji. Njegovo fotografijo so uporabljali vedno, ko so govorili o človeškem telesu. Privolitev moškega ni bila dana v tem obsegu. Lahko toži za odškodnino in prepoved nadaljnih posegov ter odstranitveni zahtevek.

PrimerV reviji s kopalkami je bila fotografirana manekenka, njene fotografije pa se nato pojavijo v vseh časopisih. Pojavi se tudi v reklamne namene v eni izmed veleblagovnic. Postavilo se je vprašanje, ali je objava dopustna; za poročilo o dogodku v časopisu je privolitev dana, za reklamne namene pa ne!

PrimerPrvič se je izvedla neka operacija (presaditev organa) in pacient je privolil v članek o tej operaciji. Čez nekaj let pa je nek drug novinar pisal o presaditvi in objavil pacientovo fotografijo. Privolitve za to ni bilo, zato je šlo za nedopusten poseg v pravico do lastne podobe.

PrimerOseba se sonči zgoraj brez, brez njene privolitve pa jo slika fotograf. Presoja se, ali je bila dana privolitev konkludentno.

PrimerSodelavci snemajo pijanega delavca in posnetke pokažejo nadrejenemu. Prikaz posnetkov je imelo negativen vpliv na delovno razmerje; prikaz ni bil dopusten.

9.4. ŠOLA IN PRAVICA DO ZASEBNOSTI

9.4.1. SPLOŠNO

Vprašanje je, v kolikšni meri naj šola varuje otrokovo zasebnost. Gre za razmerje med otrokom in šolo ter otrokom in starši. Če je otrokova zasebnost preveč zavarovana, lahko to:● ovira otrokove koristi, ki jih nudi šola, starši,… ● onemogoči staršem izvajanje roditeljske pravice (in vlog, ki izhajajo iz nje).

Zato je pri tem potrebna sorazmernost med otrokovo zasebnostjo in njegovimi ostalimi koristmi.

Šola pri varovanju otrokovih koristi ne sme nesorazmerno posegati v zasebnost staršev in otrokovo zasebnost razgaljati nasproti drugim otrokom, drugim staršem (npr. na roditeljskih sestankih). Tako na primer učiteljica ne sme razredu povedati, da otrok izostaja od pouka, ker je njegov oče pijanec in se mora otrok skrivati pri sorodnikih. To bi bil neupravičen poseg. Šola tudi ne sme posredovati podatkov o starših drugim staršem.Šola pa mora razkriti zasebnost otroka, če je storil kaznivo dejanje ali je kako drugače v težavah. Šola mora v tem primeru obvestiti pristojne službe (CSD, državno tožilstvo…).

Svetovalna služba pogosto pridobi zasebne podatke od otrok in njihovih staršev. Če izve kakšen podatek, ki ni znan otroku o starših (ali obratno), tega otroku ne sme razkriti.

27

Če hočejo starši učinkovito izvajati vzgojo in varovanje otroka, morajo imeti pravico od šole dobiti njegove podatke, a le, če jih zahtevajo in po načelu sorazmernosti – kolikor je potrebno za izvrševanje njihove roditeljske pravice. Običajno se šole omejijo na standardne informacije, spričevala,… Če šola zadrži podatke, ki so pomembni za izpolnitev vzgojne naloge ali drugega upravičenja, ki izhaja iz roditeljske pravice, ravna šola v nasprotju z Ustavo in pravicami staršev.Problem nastane, če je otrok že polnoleten, starši pa hočejo podatke o njegovih ocenah (če so javne, je ok), o tem, ali je sploh vpisan v šolo (staršem se da informacijo, ker je na to stanje vezana dolžnost preživljanja – možna je tožba na ukinitev preživnine).

Šole lahko otroka 'prisilijo' v razkrivanje družinskih informacij z naslovi spisov (zlasti pri mlajših učencih). Takšno siljenje k razkritju osebnih podatkov ni dopustno. Včasih pa se zgodi, da začne otrok sam razlagati zadeve osebne narave – šola mora reagirati s pogovorom z otrokom, obvestilom staršem in s preprečenjem nepremišljenega širjenja podatkov (če so otroku v škodo, ne zaveda pa se daljnosežnosti izjav).

9.4.2. ZDRAVNIŠKI PREGLEDI

Če je zdravniški pregled postavljen kot pogoj za vpis v višji letnik ali razred, je to sporno. Pogosto se krši zasebnost, ker se meritve (npr. teže, višine, krvnega tlaka) opravlja v prisotnosti drugih otrok, prav tako se morajo včasih sleči,... To ni dopustno!

PrimerStarši deklice so tožili na odškodnino zaradi kršitve osebnostnih pravic zaradi povzročitve duševnih bolečin. Deklica se je morala med zdravniškim pregledom sleči in stehtati pred sošolci.Zelo slab izgovor pri tem je, da je to potrebno zaradi organizacije dela.

Vse podatke, zbrane na zdravniških pregledih, je treba varovati, saj štejejo za osebne podatke. Prepovedano jih je posredovati neupravičenim osebam – to bi bil nedopusten poseg v zasebnost.Potrebno je tudi upoštevati namen razkritja; na Fakulteti za šport ima na primer to namen spodbujati tekmovalnost med študenti in je legitimen stimulans in motivator (so merilo dobrega športnika). V osnovnih šolah pa je treba te podatke varovati, tudi če se otroci zaradi mladosti vdora v zasebnost ne zavedajo. Poseg je tudi to, če učenec ne želi navesti razlogov zakaj noče razkriti podatkov, ali pa če mora pred celim razredom navajati, zakaj ne telovadi (primer: 'kdor ima menstruacijo, roko gor').

Rutinski HIV testi med obveznim šolskim pregledom so nedopustni (če so brez izrecne privolitve!).

Zdravstvene organizacije ne smejo šoli pošiljati izvidov in ostalih zdravstvenih podatkov o učencu, da šola nato z njimi seznani starše, ampak bi morale zdravstvene organizacije same obveščati starše (ne preko šole!). Šole se ne sme seznanjati poimensko, ampak le statistično. Poimensko je dopustno šolo seznaniti o zdravstvenih podatkih učenca le, če je potrebno ukrepati za preprečitev okvare zdravja (npr. otrok je tako slaboviden, da mora sedeti v 1. vrsti). Zdravstvena organizacija tudi ne sme v šolo pošiljati receptov (da se jih tam razdeli), napotnic, dietnih listov,… Šole se taki podatki ne tičejo, pošiljajo pa se lahko staršem (mladoletnost).

Učitelji, šolski psihologi in svetovalci morajo kot zaupno ohraniti vse, kar jim učenec pove na primer glede težav, ki jih ima doma. Lahko pa obvestijo dodatne službe (CSD, policijo, državno tožilstvo).

8.4.3. PODATKI O DIAGNOSTIČNIH POSTOPKIH

Zakon o osnovnih šolah in Zakon o gimnazijah diagnostične podatke prištevata med osebne podatke.

Osnovne šole: za zbiranje podatkov o diagnostičnih postopkih so šole dolžne pridobiti soglasje staršev, razen če je otrok ogrožen.Gimnazije: poleg soglasja staršev (če je dijak mladoleten) je potrebno tudi soglasje dijaka. Če je dijak že polnoleten, soglasje staršev ni potrebno, razen če dijak ni poslovno sposoben.

28

Kateri diagnostični postopki so v šolah dopustni?Diagnostični postopki so skupki metod, s katerimi se ugotavljajo osebne in duševne lastnosti osebe. Ločimo 2 vrsti postopkov, glede na to, v katere dobrine posegamo:● TESTI SPOSOBNOSTI – merijo učenčev uspeh. So dopustni in zakoniti, saj ne posegajo v njegovo

duševno celovitost in na podlagi njih se ne da sklepati na osebnostne lastnosti učenca. Gre za kontrolke in teste, ki preverjajo znanje in sposobnosti. Šola jih predpiše kot obvezne za vse. Sestavljeni so po matematično-statističnih metodah. Z njimi pa se preverja tudi uspeh šole.

● TESTI ZMOGLJIVOSTI – so bolj problematični, služijo pa temu, da se ugotovi, ali naj otrok ponavlja ali preskoči razred, ali ima posebne potrebe in potrebuje prilagoditev programa. Danes se skuša otroke s posebnimi potrebami vključiti v redne šole, ki jim le prilagodijo program. Šole morajo storiti vse, da bi bilo to izvedljivo. Teste zmogljivosti opravljajo posebne komisije, ovrednotiti jih mora strokovnjak (psiholog) in ne učitelj. Gre za zrelostne in inteligenčne teste; teste, ki razkrivajo osebnost posameznika. Vprašanje je, ali lahko otrok, ki še ni polnoleten sam privoli v tak test. Če stroka pripisuje določenemu testu veliko težo (pomembni testi), se zahteva privolitev staršev. Stroka se zavzema za to, da ti testi ne bi bili absolutni, torej da se ne bi odločalo le na podlagi rezultatov testov, ampak tudi na podlagi drugih faktorjev. Taki testi morajo prispevati k najboljšemu razvoju posameznika. Inteligenčni testi so sporni glede osebnostnih pravic in so neenotni; inteligenca za samo uspešnost ni vedno pomembna, zato se otrok ne razporeja (diferenciacija otrok) več po IQ v programe šolanja, ampak opisno. Šola mora narediti vse, da se otroku omogoči šolanje, tudi če ima posebne potrebe.

8.4.4. ZBIRANJE PODATKOV

Šole jih lahko zbirajo le, če tako določi zakon (le tiste podatke, ki jih dopušča zakon). Zasebne šole in šole s koncesijo, ko ne izvajajo javne službe, lahko zbirajo podatke tudi samo na podlagi pisnega soglasja posameznika. Sicer pa soglasje ne izniči protipravnosti posega. Šole smejo zbirati vse podatke, ki so potrebni za izvajanje pogodbenega razmerja (pravic in obveznosti); na primer knjižnice. Vendar pa imajo lahko te podatke le začasno, dokler jih potrebujejo (ne smejo hraniti trajno) – ko se na primer izpišeš, morajo podatke izbrisati. Če bi knjižnice hranile seznam vse literature, ki jo je otrok tekom šolanja prebral, bi nedvomno kršile pravico do zasebnosti.Podatki se lahko zbirajo tudi od 3. oseb in iz obstoječih zbirk, vendar skladno z namenom zbiranja in če je podlaga v zakonu.V osnovni šoli se otroci ne zavedajo posega v njihove osebnostne pravice, zato se pravice mnogokrat kršijo prav v osnovnih šolah.

10. VIDEONADZOR IN OSEBNOSTNE PRAVICE

10.1. UVOD

Polje zasebnosti se vedno bolj oži. Z varovanjem svojega posestva s kamero, posegamo tudi v zasebnost mimoidočih. Kamere so vsepovsod – na vrtovih, javnih površinah, ulicah, parkih,… Kamere so vedno cenejše in zato dostopnejše, predstavljajo pa tudi neke vrste statusni simbol in zaverovanost v lastno družbeno moč.Kamere se lahko tudi skrijejo, na primer v kukalo na vratih in ravno ta skritost predstavlja še dodaten problem.

Ločiti je potrebno med:● nadzorom – je avtomatičen, stalen ali občasen;● snemanjem – sled na nosilcu ostane, posnetek lahko večkrat pregledujemo,…

Nadzor s kamero mora biti sorazmeren – dopusten je le, če ni blažjega sredstva.

Kriteriji protipravnosti so:● kraj - stanovanje, dostop do stanovanja, javne ceste;● sredstvo - z očmi je dovoljeno, s kamerami pa ne;

29

● čas - ni vsak poseg enako težak, huje je na primer snemati s fiksno kot s prenosno kamero;● skritost; ● namen nadzora - preprečevanje vloma ali radovednost.

Snemanje na zasebni lastnini je dovoljeno brez omejitev, če pa se snema sosedov vrt, skupni dovoz, javni pločnik pred vrati hiše, je to nezakonito (protipravno) – potrebna je privolitev in upravičen interes.Če ni podano soglasje, gre lahko za kršitev:● pravice do zasebnosti;● pravice do samoodločbe – posameznik ima pravico izvedeti, s kakšnimi podatki o njem, drug

razpolaga;● pravice na lastni samopodobi.

Posledice kršitve so lahko:● odškodninska odgovornost – nepremoženjska škoda zaradi posega v osebnostne pravice;● kazenska odgovornost – prekršek, kaznivo dejanje.

Slovenska praksa se je ukvarjala s snemanjem pločnika, dela sosedovega vrta – tovrstno snemanje je nezakonito, razen če je podano soglasje.

PrimerNekdo snema svoja vrata in javno pot, po kateri so morali iti vsi stanovalci tega naselja. Poleg tega, da je bila pot edina, je bila še tako ozka, da se mimoidoči ni mogel umakniti pred kamero.Sodišče je odločilo, da gre za poseg v osebnostno pravico, saj za snemanje ni bilo upravičenega interesa. Posnetki so se shranjevali, tako da je snemalec lahko točno vedel, kdaj je kdo prišel domov, s kom in v kakšnem stanju.V takih primerih je možna odškodnina za nepremoženjsko škodo zaradi neupravičenega posega v zasebnost.

10.2. VIDEONADZOR V VEČSTANOVANJSKIH HIŠAH

10.2.1. SPLOŠNO

Videonadzor v večstanovanjskih hišah predstavlja posebno vprašanje, ker:● gre za posebno ureditev v večstanovanjskih hišah – solastnina na skupnih delih (hodnik,

sušilnica,…) glede na vrednost posameznega dela v razmerju do celote. Lastniki manjših stanovanj so zato na slabšem;

● gre lahko za globok poseg v osebnostne pravice.

Stanovanjski zakon upravljanje večstanovanjskih hiš deli na:● ODLOČITVE REDNEGA UPRAVLJANJA:

○ soglasje lastnikov, ki imajo skupaj več kot polovico lastniških deležev;○ obratovanje in vzdrževanje;

● ODLOČITVE, KI PRESEGAJO REDNO UPRAVLJANJE:○ soglasje vseh lastnikov;○ razpolaganje, upravljanje in določitev načina rabe stvari.

10.2.2. SOGLASJE

Postavitev kamer presega redno upravljanje; gre za določitev načina rabe stvari. Potrebno bi bilo soglasje vseh lastnikov, vendar je to izjemno težko pridobiti. Dilemo je rešil ZVOP, ki posebej ureja videonadzor, čeprav pomanjkljivo (ne ureja npr. videonadzora v šolah). ZVOP določa pisno soglasje lastnikov, ki imajo več kot 70% delež, potreben pa je upravičen interes in potreba po varovanju ljudi in premoženja. Z vidika varstva osebnostnih pravic je nesprejemljivo, da za prvo postavitev kamer ni potrebno pridobiti soglasja vseh lastnikov (hud poseg v osebnostne pravice).Nadzira se lahko le dostop do vhodov in izhodov ter skupne prostore. Pod skupne prostore spada tudi hišnikovo stanovanje in delavnica, vendar tega seveda ni mogoče nadzirati. Vhode v stanovanje je prepovedano snemati.

30

Prepovedan je tudi skriti nadzor, obvestilo o snemanju je potrebno vsaj na začetku. V obvestilu je potrebno navesti ime in številko snemalca (da se lahko preveri, koliko časa se posnetki hranijo), dostop nepooblaščenim osebam mora biti onemogočen. Ureditev glede obvestila in prepovedi dostopa nepooblaščenim osebam velja na splošno, ne le za snemanje večstanovanjskih hiš.Kamera v kukalu ni dovoljena (gre za skriti nadzor) – za preprečevanje vlomov se lahko uporabi tudi blažja sredstva (protivlomna vrata).Posnetki tudi ne smejo biti gledljivi preko televizijskih sprejemnikov (npr. ponudnik Ljubljanski kabel), stanovalci pa teh posnetkov tudi drugače ne smejo pregledovati.

Soglasje je veljavno le, če so osebe pravilno obveščene o tem, kje so kamere in kaj snemajo.

10.3. RAZLIČNE SITUACIJE

10.3.1. POPRAVILO, ZAMENJAVA KAMERE

Zbrana so soglasja od 70% lastnikov in kamere so nameščene. To soglasje velja do izteka uporabnosti videonaprave. Vprašanje je, ali potrebujemo soglasje 50 ali 70% lastnikov, če se kamera pokvari in ji je potrebno nadomestiti.Za popravilo gre le, če se zamenja vijak ipd., ostala popravila se štejejo kot bi šlo za novo stvar. Pogosto se namreč zgodi, da dela ni mogoče zamenjati s popolnoma enakim ampak naprednejšim kosom (višja ločljivost, boljša barvna percepcija,…) – gre za razširjeno investicijo.Za redno upravljanje štejemo zamenjavo dela, ki je v skladu z običajnim tehničnim napredkom – potrebujemo torej soglasje 50% lastnikov.

Če fiktivno kamero ('atrapa' – imitacija; predmet za reklamo) nadomestimo s pravo, potrebujemo soglasje 70% lastnikov.Pozitivna plat plastičnih kamer je, da lahko odvračajo vlomilce, negativna pa, da enako kot prave kamere, povzročajo nelagodje osebam, ki ne vedo da niso prave.

10.3.2. NAKUP STANOVANJA

Če lastnik stanovanja v bloku svoje stanovanje proda in je bilo soglasje že dano, kupec soglasja ne more preklicati. Vendar pa se mora kupca predhodno obvestiti, da je blok pod videonadzorom. Če kupec s tem ne bi bil seznanjen, ima pravico do razdora pogodbe in pravico do odškodnine.Pravice kupcev bi bile kršene le v primeru, če bi bile prav vse večstanovanjske hiše pod videonadzorom in tako kupec ne bi imel možnosti izbire živeti brez videonadzora.

10.3.3. SKRITI NADZOR

Skriti nadzor je prepovedan po ZVOP. Vidne kamere pa imajo tudi večji preventivni učinek, zato tudi ni potrebe po skritem nadzoru.

10.3.4. DELOVNO RAZMERJE

Videonadzoru se ne morejo odpovedati na primer poštarji, dostavljalci hrane,… Te osebe s sklenitvijo delovnega razmerja privolijo v videonadzor.

10.3.5. SNEMANJE SKOZI OKNO

Snemanje oz. nadziranje prostora pod oknom, ki je javna površina, je prepovedano, ker oseba za to nima upravičenega interesa, saj obstajajo za varovanje posameznikov in premoženja tudi blažji ukrepi (npr. protivlomno okno).Takega primera pa ne moremo primerjati s turistom, ki slika ulico in ujame še podobe mimoidočih.

PrimerOseba si je na okno namestila kamero in snemala sosednje zemljišče ter s tem spremljala dogajanje pri sosedu. Sosed je zato vložil opustitveni zahtevek. Toženec se zagovarja, da ima že pravico gledati skozi okno, zato je vseeno, če še snema zraven.

31

Sodišče je odločilo, da pri prostem opazovanju ne gre za tako težek poseg kot pri snemanju, oseba pa za to tudi nima interesa, saj gre za golo radovednost.

10.3.6. VIDEONADZOR V GARDEROBAH

Snemanje Emporiuma v garderobah je prekomerno, saj za dosego enakega namena obstajajo tudi blažji ukrepi (etikete, ki piskajo na izhodu).

10.4.7. VIDEONADZOR NA DELOVNEM MESTU

Snemanje na delovnem mestu je dopustno le izjemoma. Nadzor je upravičen le, kadar gre za varovanje ljudi, premoženja in podatkov.

10.3.8. VIDEONADZOR V ŠOLAH

Videonadzor v šolah je precej neurejen. Šola ni le delovno mesto učiteljev. Učilnice naj se ne bi nadzorovale, saj naj videonadzor ne bi bil potreben, saj so v razredu učitelji, ki vzdržujejo minimalno disciplino. Tudi sanitarni prostori se ne smejo nadzirati.Snemajo se lahko le hodniki, avle. Vprašanje pa je, kdo naj ima dostop do teh posnetkov (ponekod so to ravnatelji, ponekod tudi učitelji,…). Nujna je zakonska ureditev, že zaradi preprečevanja dostopa nepooblaščenih oseb.

Nekatere gimnazije se med poukom zaklepa, kar pa lahko predstavlja resno omejitev svobode gibanja, saj so notri tudi polnoletni dijaki.

10.3.8. VIDEONADZOR NA AVTOBUSU

Videonadzor na avtobusu je dopusten, če obstaja upravičen interes, tudi za to pa je potrebno obvestilo.

10.3.9. VIDEONADZOR V RENT-A-CARu IN TAKSIJU

Take vrste nadzor je prekomeren.V rent-a-car je lahko nameščena kamera, če je to omenjeno v pogodbi. Če bi bili vsi rent-a-cari pod videonadzorom, ne bi več mogli govoriti o svobodni privolitvi, saj enostavno ni izbire.

11. PRAVICA DO OSEBNEGA IMENA

11.1. SPLOŠNO

Osebno ime izpolnjuje zelo pomembno funkcijo, in sicer posameznika loči od ostalih članov v družbi. Služi kot prepoznavni znak, 'koda' pod katero nastopa posameznik. Osebno ime lahko sporoča tudi vez posameznika z določenim geografskim področjem, zgodovinsko ozadje, versko pripadnost,… - lahko torej razkriva velik del zasebnosti.Država s pomočjo imena in priimka tudi vodi evidence in izvaja nadzor nad državljani, čeprav se pojavljajo modernejše identifikacijske oblike. Osebno ime je s pravnega stališča pomembno predvsem za:● vodenje evidenc;● vsakdanji pravni promet.

11.2. OSEBNO IME IN PRAVICA DO ZASEBNOSTI

32

ESČP vse pogosteje prejema primere, povezane s prepovedjo spremembe osebnega imena (pomemben primer: Stjerna). Osebno ime je sredstvo posameznikove identifikacije in družinska vez, ki zadeva posameznikovo zasebnost. Razlog za to je, da osebno ime sporoča informacije zelo zasebne narave (spol nosilca, zgodovinsko ozadje, ekonomski status nosilca,…). Zato lahko pomeni prepoved spremembe osebnega imena potencialen poseg v posameznikovo pravico do zasebnosti. Želja po spremembi osebnega imena lahko izvira iz želje, da oseba prikrije nek podatek iz zasebne sfere. Če država to posameznikom prepove, prizadane njihovo zasebnost, saj lahko njegovo osebno ime razgalja njegovo zasebnost (najbolj tipično – biološki spol nosilca imena!).

Ime kot prvi del osebnega imena v večini kultur razkriva spol nosilca (ni pa nujno: Saša, Vanja; ta imena z vidika osebnostnih pravic niso problematična). Zanimivi pa so primeri, ko si osebe želijo imeti ime, ki ob ustaljeni rabi označuje nasprotni spol (na primer oseba, ki si je spremenila spol!). Če država vztraja, da je spol definiran biološko in da mora temu slediti tudi osebno ime, sprememba imena ni možna v ime, ki označuje nasprotni spol.

V praksi ESČP so se pojavljali primeri, ko države niso dopustile spreminjanja imena v uradnih evidencah (npr. rojstni matični knjigi) za nazaj, kar je bilo zelo problematično pri osebah s spremenjenim spolom; osebno ime namreč razkriva tudi spolno identiteto posameznika!

Vsaka zavrnitev prošnje za spremembo priimka pa ne pomeni vedno posega v pravice posameznika. Potrebno je najti ravnotežje med posegom in splošnim interesom; poseg mora biti torej sorazmeren.

11.3. OSEBNO IME IN SVOBODA IZRAŽANJA

V teoriji in upravni praksi so se soočali z odločanjem o dovoljenosti spremembe osebnega imena. Postavlja se vprašanje, kje prihaja do nelegitimne omejitve svobode izražanja v zvezi z osebnim imenom.V ospredju je ravnotežje, sorazmerje med splošnim in posamičnim interesom. Država nima pravice zahtevati od posameznika, naj si spremeni osebno ime, saj bi mu s tem naložila sporočanje določenih osebnih informacij, ki jih posameznik morda ne želi sporočati.

Prepoved diskriminacije obstaja tudi v zvezi z osebnim imenom. Tako ni mogoče naložiti obveznosti prevzeti možev priimek ob sklenitvi zakonske zveze ali zapovedati, da otrok ob rojstvu prevzame očetov priimek.

ESČP v primeru Stjerna: država ne sme naložiti posamezniku dolžnosti spremembe osebnega imena. V tem primeru je nezakonski potomec želel prevzeti priimek prednika, nacionalno sodišče pa je to zavrnilo. Če bi pri nas preprečili nezakonskemu potomcu prevzeti priimek svojega prednika, bi bila to kršitev temeljnih človekovih pravic (prepoved diskriminacije, izenačenje zakonskih in nezakonskih otrok).

11.4. POSEBNO DRUŽBENO VARSTVO OTROKA V ZVEZI Z OSEBNIM IMENOM

Ko govorimo o otroku je situacija nekoliko drugačna kot pri odraslih.

Če bi želeli starši dati otroku ime nasprotnega spola, se srečamo z imperativi socialne države in posebnim družbenim varstvom otroka. Zagotoviti je namreč potrebno ukrepe, ki so v interesu normalnega pričakovanega razvoja otroka, predvsem njegove spolne samopodobe.Starši otroku tudi ne morejo dati žaljivega ali vulgarnega imena, saj bi šlo za kršitev otrokovega dostojanstva. Postopek, v katerem bi se zgodila dodelitev takega imena, bi bil nedopusten, saj gre za ponižujoče ravnanje. Vprašanje je, kakšna pravna sredstva ima otrok, ki je moral nositi žaljivo ime; ali ima tudi odškodninski zahtevek proti državi?

Starši izvajajo roditeljsko pravico sporazumno in tudi sporazumno določijo otrokovo ime. Če se starša ne moreta sporazumeti, se ne moreta enostavno odločiti, da bosta otroku vsako leto zamenjala ime, saj bi bilo to v nasprotju z zdravim osebnim razvojem otroka in bi kršilo otrokovo predstavo o

33

samem sebi. Organi imajo zaradi kršitve 54. člena (dolžnosti staršev) in 56. člena (pravice otrok) možnost ukrepanja.Po Zakonu o osebnem imenu smejo starši do otrokovega 10. leta spremeniti njegovo osebno ime, potem pa je potrebna otrokova privolitev.Osebno ime je lahko sestavljeno iz največ 2 imen in 2 priimkov, skupaj torej največ 4 besede.

12. SVOBODNO ODLOČANJE O ROJSTVU OTROK

12.1. SPLOŠNO

Pravica do svobodnega odločanja o rojstvu otrok je individualna pravica, ki pripada posamezniku; ni pravica para! Moški ne more odločati na žensko glede njene pravice do svobodnega odločanja (ne more jih preprečiti, da bi naredila splav, je siliti k oblikam kontracepcije,…)

Narava svobodnega odločanja o rojstvu otrok MOŠKIH: moški odloča le o tem, s kom se bo spustil v spolni odnos in ali bo zaščiten ali ne. Ženski ne more preprečiti ali od nje zahtevati umetne prekinitve nosečnosti.

Ker gre za pravico posameznika, bolnišnica ne sme posredovati podatkov drugim osebam (niti možu ali partnerju), na primer o tem, da je bil opravljen splav. Bolnišnica o splavu tudi ne sme obveščati staršev mladoletnega otroka, če tega ne želi (varstvo zasebnosti).

Država mora ustvarjati pogoje za uresničevanje te pravice: izobraževanje, informacije o možnostih za preprečevanje zanositve, prekinitvi nosečnosti, omogoča zdravljenje neplodnosti in oploditve z biomedicinsko pomočjo.Moški zaenkrat še nima pravice zahtevati oploditve z biomedicinsko pomočjo

Pravica do svobodnega odločanja o rojstvu otrok lahko pride v kolizijo z drugimi pravicami: ● pravica zarodka do življenja;● zdravnikova svoboda vesti.

Kolizija med pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok in zdravnikovo svobodo vesti:Zdravnik lahko izvaja ugovor vesti, če ne želi opravljati splava, vendar na račun tega nosečnice ne smejo biti prikrajšane do svoje pravice do svobodnega odločanja (če uveljavljajo ugovor vesti vsi zdravniki v neki bolnišnici). Za to je potrebno zagotoviti, da ne bodo vsi zdravniki neke bolnišnice zavrnili opravljanje splava. V tujini so to rešili na način, da se zdravnik ob sklenitvi delovnega razmerja opredeli, ali bo v posameznih postopkih (splav, OBMP) uveljavljal ugovor vesti.

12.2. UKREPI, KI SLUŽIJO SVOBODNEMU ODLOČANJU O ROJSTVU OTROK

12.2.1. KONTRACEPCIJA

NERAZSODNE OSEBE: Prisilna kontracepcija ni dovoljena, če bi se oseba temu upirala. Kljub duševni prizadetosti in pomanjkanju poslovne sposobnosti, se osebi priznava zavrnitvena sposobnost. Če se oseba upira, bi šlo za prisilno zdravljenje.

12.2.2. STERILIZACIJA

Sterilizacija je trajen ukrep, ki ga lahko zahteva le oseba, ki je:● dopolnila 35 let;● razsodna.

Meja 35. let je postavljena precej visoko. Ko komisija ukrep odobri, je potrebno na poseg čakati 6 mesecev, če bi si v vmesnem času slučajno premislil. Postavlja se vprašanje, ali je tak rok v skladu z Ustavo – to je sporno, saj gre za svobodno odločanje posameznika, ki je ugotovljeno razsoden in je

34

poseg dovoljen. Posebej sporen je tako dolg rok pri moških, saj je pri njih sterilizacija že reverzibilen poseg.

NERAZSODNE OSEBE:Kaj se zgodi v primeru, če duševni bolnik spozna prijateljico, ki je prav tako duševno bolna, oba pa sta postavljena pod skrbništvo svojih staršev? Starši so se te zveze ustrašili, vprašanje pa je bilo, kakšne možnosti, ukrepe glede tega imajo (kontracepcija, sterilizacija, splav). Poroka med dvema duševno bolnima pa ni možna, saj nista razsodna.

Za sterilizacijo na zahtevo skrbnikov duševno bolne osebe (ki je na primer dopolnila 35 let, vendar ni razsodna) ni zdravstvenih razlogov, saj nosečnost na primer ne pomeni nevarnosti za to osebo. Sterilizacija torej ne pride v poštev, saj gre za najbolj strogo osebno področje, kjer ni dopustno nadomeščanje volje.Otroka, ki se bo rodil, se ne odvzame avtomatično, temveč se presoja v vsakem primeru posebej (odvzame se ga na primer, če bi ga lahko starši telesno poškodovali). Obstaja velika verjetnost, da bo tudi otrok duševno prizadet, kljub temu pa ne moremo reči, da bi bilo v otrokovo korist, da se ne bi rodil, ker bo duševno prizadet.

Če sterilizacija ni potrebna iz zdravstvenih razlogov, je skrbnik ne more zahtevati. Če pa je potrebna, je nujno soglasje CSD.

12.2.3. PREKINITEV NOSEČNOSTI – SPLAV

Splav lahko zahteva vsaka oseba, ki je razsodna.

NERAZSODNE OSEBE: Oseba ima zavrnitveno sposobnost, ki pomeni, da če se upira prekinitvi nosečnosti, le-ta načeloma ni dopustna.Vendar pa je možna analogija s sterilizacijo – če pomeni nosečnost nevarnost za posameznikovo zdravje ali življenje, je možno zahtevati splav, kljub zavrnitveni sposobnosti. Zahtevajo ga starši ali skrbnik.Vprašanje pa je, če gre za pomoč pri samomoru, če zdravnik zavrne opravljanje splava, čeprav pomeni nosečnost nevarnost za življenje nerazsodne osebe.

PrimerFrancosko sodišče je obravnavalo primer, ko je imela ženska enega otroka in bila noseča z drugim. Že rojeni otrok je zbolel za rdečkami, mati pa se je bala, da se ne bi nalezla, saj bi se njen otrok lahko rodil prizadet. Testi so pokazali, da se mati ni nalezla, vendar se je otrok rodil slep in gluh – hudo telesno in duševno prizadet. Mati je tožila zdravnike in dobila odškodnino. Vprašanje pa je, ali ima tudi otrok pravico do odškodnine – francosko sodišče mu jo je priznalo! Mati je rekla, da bi opravila splav, če bi vedela za rdečke – če zdravnik ne bi naredil napake, se otrok ne bi rodil. Sodba je naletela na veliko kritik, češ da je sodišče s priznanjem odškodnine odločilo, da bi bilo v korist otroka, če se ne bi rodil!Otrok na primer ne more tožiti staršev za odškodnino, češ da bi mu bilo v korist, da se ne bi rodil, lahko toži edino zdravstvo, če so storili napako.

12.3. SVOBODNO ODLOČANJE O ROJSTVU OTROK IN AIDS

Večina okužb z virusom HIV se zgodi pri spolnem občevanju. Poseben problem pa predstava okužba ali bolezen pri nosečnicah – polemiko so zlasti glede otroka. Obstajajo pa možnosti, da okužena mati rodi zdravega otroka. Vendar pa sámo rojstvo poveča možnost okužbe otroka – carski rez za 5%, po naravni poti pa 10-15%.

Zelo sporno vprašanje je, ali lahko ženski prepovemo določena dejanja, ki povečujejo možnost okužbe otroka? Ali lahko zapovemo določen način poroda in prepovemo dojenje? Filozofsko in pravno stališče je, da je nerojeni otrok del materinega telesa. Ženska pa ima pravico do avtonomnega ravnanja s svojim telesom, vendar je vprašanje, ali ji s tem priznamo pravico do dodatnega ogrožanja otroka.

35

Ali lahko prepovemo nosečnici ravnanje, ki povečuje možnost okužbe sicer zdravega otroka v okuženi materi (spolni odnosi z okuženimi moškimi, vbrizgavanje s HIV okuženo iglo,…)?● kazensko pravo – varuje se le rojenega človeka, ne zarodek;● civilno pravo – zarodku priznava določene pravice, ki niso vezane na pravno sposobnost, če se le

rodi živ;● EKČP – v preambuli priznava otroku posebne pravice pred in po rojstvu, vendar tega ne

konkretizira v normativnem delu. Države, ki so sodelovale pri sprejemu konvencije, se niso želele obvezati k varstvu zarodka, zato Konvencija ne daje zarodku pravice do življenja;

● avstrijsko Ustavno sodišče – odloči, da se določba EKČP, da ima vsak pravico do življenja, ne nanaša na zarodek;

● angleško Vrhovno sodišče – fetus nima pravic, dokler se eksistenčno ne loči od matere. Možno pa mu je postaviti skrbnika za posebni primer za uresničevanje njegovih premoženjskih pravic;

● ESČP – nobena določba EKČP ne kaže na to, da bi se pravica do življenja nanašala tudi na nerojenega otroka. Življenje fetusa je neločljivo povezano z življenjem ženske, ki ga nosi; ni možno ločeno obravnavanje. Vprašanje nadaljevanja ali prekinitve nosečnosti je stvar pravice ženske do zasebnega življenja.

Vprašanje je, ali je otrok med porodom še vedno del materinega telesa; to se povezuje z določitvijo trenutka rojstva otroka. Ločimo 2 možnosti: ● varovanje življenja in zdravja matere je ločeno od varovanja življenja in zdravja zarodka. Zdravnik bi

moral po potrebi materi vsiliti manj rizično obliko poroda (carski rez), celo brez soglasja matere. ● če sprejmemo stališče, da je otrok tudi med porodom še del materinega telesa, mora zdravnik

zarodek obravnavati kot organ v materinem telesu, kar pa pomeni, da mora varovati ta 'organ' enako kot druge dele materinega telesa. Zdravnik se mora odločiti za način poroda, ki najmanj ogroža žensko.

Vprašanje dojenjaNa trgu obstaja veliko (tudi kvalitetnih) nadomestkov za materino mleko, tako da dojenja ne moremo smatrati kot posebno pravico matere, še posebej če to ogroža življenje otroka. Dojenje je le en način izvrševanja nege otroka; mati mora na varen način zagotoviti vnos hranljivih snovi – to je temeljna pravica otroka. Dojenje ne more biti samostojna pravica.CSD lahko poseže v izvrševanje roditeljske pravice z odvzemom otroka, saj dojenje okužene matere zdravega otroka ni v njegovo korist, saj če se bo okužil, bo umrl. Vendar pa okuženost staršev kot taka ne more biti vzrok za odvzem otroka – to bi bil grob poseg v družinsko življenje. Zelo težko pa je najti sorazmernost med posegom v družinsko življenje in ažurnim varovanjem otrokovih koristi. Odgovore na ta zapletena vprašanja bo morala pomagati posredovati medicinska stroka.

Pravica otroka izvedeti za svoj izvorOtrok nima pravice do bioloških staršev, nima pravice izvedeti za svoj izvor v primeru OBMP, posvojitve,… V koliziji so:● pravica do zasebnega življenja staršev in darovalca;● pravica do osebnega dostojanstva in svobodnega razvoja osebnosti otroka – za otrokov duševni

razvoj je pomembno, da izve, kdo so njegovi starši.

Prevlada pravica do zasebnega življenja staršev, ki jim je bila omogočena OBMP in pravica do zasebnosti darovalca.

36