nulidad y terminaci~n unilateral

NULIDAD Y T E R M I N A C I ~ N UNILATERAL DE

LOS CONTRATOS ESTATALES

Alier Eduardo Hevnandez Enriquez.'

RESUMEN

La nulidad en los contratos estatales, como institución procesal, hace referencia a la extinción de las obligaciones a partir del principio que establece que la legalidad del mismo prima sobre la autonomía de la voluntad. La nulidad puede ser relativa o absoluta, y aunque tales modalidades guardan grandes diferencias entre ellas, ambas constituyen fórmulas de sanción frente a las irregularidades cometidas en los procedimientos previos o concomitantes a la celebración del contrato estatal. Las nulidades pueden desencadenar en la terminación unilateral de los contratos estatales, acarreando, desde el punto de vista práctico, graves consecuencias para las partes, pero su función radica en preservar los valores y principios del ordenamiento jurídico.

PALABRAS CLAVES

Contratos Estatales, Terminación Unilateral, Nulidad Absoluta, Nulidad Relativa.

ABSTRACT

Wben a contract celebrated with the state is void this means the extinction of obli- gations according with the principal that the legality of the contract stands above de parties will. A contract can be relatively or absolutely void, and even though they are very different, they are hoth penalties for the wrongdoing that may have occurred in the process before the contract is signed or after. If a contract is de- clared void, it could lead to a unilateral termination of tbe contract celebrated with the state, which could have serious consequences for the parties involved.

' Abogado especialista en Derecho Administrativo. Ex-consejero de Estado. Catedrático universitario.

www.juridicas.unam.mx

200 ELEMENTOS DE JUICIO

KEY O W R D S

Contracts with the State, Unilateral Termination Void Absolutely, Relative Inef- fectiveness.

Los temas relativos a la nulidad de los contratos estatales y a su terminación unilateral son, normalmente, distintos y sujetos, cada uno, a su propia regula- ción, como que la primera es una declaración que compete al juez en tanto que la segunda corresponde a una decisión administrativa, una y otra fundadas en causales distintas, pues la nulidad responde a irregularidades cometidas en el procedimiento de formación y de celebración del contrato en tanto que la ter- minación unilateral parte de causales de índole diversa según que la decisión se funde en razones de conveniencia pública (articulo 17 de la ley 80 de 1993)* o en el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista que determinen su finalización por la aplicación de la caducidad administrativa del contrato (articulo 18 de la misma ley)l.

Sin embargo, el hecho de que el articulo 45 de la indicada ley $O4, en el inciso segundo, imponga, a los representantes legales o jefes de las entidades estatales contratantes, el deber de terminar unilateralmente el contrato cuando quiera que adviertan la configuración de algunas de las causales de nulidad absoluta establecidas en el articulo 44, genera una singular tangencia entre las dos figuras que suscita reflexiones y debates a la hora de su aplicación.

En efecto, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho, en los tres casos previstos en el articulo 45 de la ley, es el mismo tanto para la declaración judicial de nulidad como para la terminación unilateral del contrato, medida ésta de carác- ter administrativo, vale la pena formularse cuestionamientos relativos al debido

"Dispone el aiticulo 17 de la ley 80 de 1993: "De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2. Por muerte o incapacidad fisica permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona juridica del contratista. 3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. (. . .)"

' Establece la ley 80 en el articulo 18: "De la caducidad y sus efectos. La caducidad es la estipu- lación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. (.. .)" El texto legal es como sigue: " En los casos previstos en los numerales lo , 2" y 4" del articulo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre."

REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 201

proceso de la última de tales determinaciones, a las circunstancias de que la accióii contractual de nulidad absoluta esté caducada, o de que la causal de nulidad absoluta esté saneada por el transcurso del tiempo y su incidencia en la competencia del jefe o del representante de la entidad estatal contratante para adoptar unilateralmente la tenninación de contrato. Otro tanto ocurre cuando se enfrenta el tema relativo a los efectos de la nulidad y de la tenninación unilateral basada en las citadas causales de nulidad absoluta y, por lo tanto, al contenido de la liquidación del contrato en este último evento o cuando se aborda, en los dos casos, la estnic- turación de la causal que sirve de supuesto a la determinación adniinistrativa.

El asunto es complejo y requiere, por ello, que se hagan algunas reflexiones recordatorias de ciertos temas generales, antes de abordar el examen puntual de tales materias.

1 . LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Del lado de la doctrina especializada, siempre se ha dicho que la nulidad es una sanción, entendida esta acepción en un sentido amplio o como una "sanción civil" frente a la contravención de la ley por la inobservancia de requisitos establecidos por ella para la validez del contrato;> lo cual corresponde a la definición que, con ca- rácter descriptivo hace el articulo 1.740 del código civil, en estos términos: "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad de las partes."

El articulo 1.625, ordinal 8" del C . c . v a establece como una forma de ex- tinción de las obligaciones al lado de la solución o pago efectivo, la novación, la transacción, la remisión, la compensación, la confusión; la pérdida de la cosa que se debe. el cumplimiento de la condición resolutoria y la prescripción, haciendo prevalecer - en este caso - el principio de legalidad del contrato sobre el de la autonomía de la voluntad, como lo habia hecho también, a tiempo de consagrar este último, el articulo 1.602.'

S Véase, por ejemplo ALESSANDRI BESA. Anuro: "La nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil". Imprenta Liniversidad. Santiago de Chile 1990; o HINESTROSA, Fernando: "Tratado de las Obligaciones". Universidad Externado de Colonibia, 2002, pgs. 879 y ss.

" He aquí el texto legal: "Toda obligación puede extinguirse por una convencion en qur las partes interesadas, siendo capaces de disuoner libremente de lo suyo. consientan en darla Dor nula; la obligación se extingue ademas en todo o en parte: lo. Por la solución o pago efectivo; 2'. Por la novaciiin; 3'. Por la transacción; 4'. Por la remisión: 5". Por la compensación: 6". Por la conl'isión; 7". Por la pérdida de la cosa que se debe; 8". Por la declaración de nulidad o por la rescisión; Y". Por el evento de la condición resolutoria; 10". Por la prescripción."

Señala el articulo 1.602 del C.C.: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."


Tanto en el derecho privado (entiéndase por ello lo regulado en el código civil y en el de comercio), como en el público (léase el Estatuto General de Contra- tación Pública-EGCP -, hoy integrado por las leyes 80 de 1993 y 1.150 de 2007, y las leyes especiales), las irregularidades cometidas en el proceso de formación del contrato se sancionan, por regla general, con la nulidad relativa y, excepcio- nalmente, con la nulidad absoluta.

En efecto, luego de que el articulo 44 de la ley 80 ha hecho la lista de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, estableciendo, en cinco numerales, algunas circunstancias propias para tales contratos e incorporando, además, las que están previstas "en el derecho común", en el articulo 46 dispone: "los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen nulidad relativa.. ."

De lo cual se deduce lo que se acaba de advertir, es decir, que la regla general -frente a las irregularidades en la formación del contrato estatal - está constituida por la nulidad relativa y la excepción por la nulidad absoluta, constatación ésta importante desde el punto de vista de la interpretación de las normas que las consagran, puesto que - como es bien sabido - las excepciones requieren consagra- ción legal expresa y las normas que las establecen son de interpretación estricta.

En este punto, la regulación de los contratos estatales coincide con la propia de los contratos privados, si se atiende a las prescripciones del código civil con- tenidas en el articulo 1.741, en las cuales, luego de hacer el listado de los hechos configurativos de las causales de nulidad absoluta, se dispone: "Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa.. .".

Sin embargo, y pese a esta coincidencia, en cuanto atañe a la contratación estatal conviene advertir que, siendo esta fonna de actuación del Estado, por regla general, una expresión de la función administrativa, las reglas propias de la formación del contrato y de su celebración conforman un procedimiento administrativo especial en el entendido que a tal expresión atribuye el articulo l o del código contencioso administrativo (CCA)8 y es ese procedimiento especial el que prevé, para las irregularidades cometidas en su desarrollo, la doble sanción (nulidad relativa y absoluta) que acaba de verse. Esta nueva constatación adquie- re importancia cuando de solucionar asuntos no regulados en el procedimiento especial (EGCP) se trata, pues - y asi lo dispone el articulo 77 de la ley 809 -, en

Dice el articulo primero del código: "Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles."

' Precisa esa disposición: "En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las nomas que rigen los procedimientos y actuaciones de la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales.. ."


tales eventos será menester acudir al procedimiento administrativo general (parte primera del CCA) en cuanto resulte compatible.

Pues bien, las irregularidades que van a tener relevancia, para efectos de la nulidad, en los contratos estatales, se sitúan en las etapas del procedimiento contractual que anteceden a su celebración o coinciden con ella; estamos hablando. por consiguiente, vista la regulación actual del EGCP, del registro de proponentes (articulo 6" de la ley 1.150 de 2007), de la fase previa del contrato (regulada por el articulo 25 de la ley 80, numerales 7 y 12, los parágrafos l o , 3" y 4" del articulo 2" y los artículos 4" y 8' de la ley 1.150, así como los artículos 3" y 4" del decreto 2474 de 2008), del cumplimiento de las formalidades necesarias para su celebración (articulo 41 de la ley 80) y, si fuera el caso, de las propias de su perfeccionamiento"'.

Desde otro punto de vista - e igual que ocurre en el derecho privado -, la nulidad, cualquiera fuera su naturaleza, de los contratos estatales, podrá ser total o parcial según se infiere del articulo 47 de la ley 80, a cuyos términos "la nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto. salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada". Los articulos 902 y 903 del código de comercio consagran reglas similares.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD RELATIVA Y

LA ABSOLUTA EN LOS CONTRATOS ESTATALES

Siendo que las dos figuras legales constituyen fórmulas de sanción frente a las irregularidades cometidas en los procedimientos previos o concomitantes con la celebración del contrato estatal, mantienen, sin embargo. importantes diferencias. Por ejemplo:

a) La nulidad relativa de los contratos estatales es saneable por ratificación "de los interesados", circunstancia que no es posible tratándose de la nulidad absoluta. Así lo expresa el artículo 46 de la ley 80 que establece cómo la nulidad relativa puede sanearse por "ratificación expresa de los interesados". en tanto que la nulidad absoluta "no es susceptible de saneamiento por ratifi- cación". Si se compara esta última previsión normativa con lo que ocurre en el derecho privado, se encuentra una semejanza y una diferencia; en efecto, el articulo 1.743 del código civil deja la posibilidad de que la nulidad relativa

' Se hace esta advertencia oor cuanto han existido ~ronunciainientos. con seiitidos diversos. en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la incidencia del articulo 71 del estatuto orgánico de iiresuvuesto (decreto 1 I 1 de 1996) en la contratación estatal: en alaunos casos se ha considerado . . que el registro presupuestal, previsto en esa norma orgánica, es condición de perfeccionamientri de estos contratos; en otros, se ha dicho lo contrario. Esta última es la tesis hoy vigente.


se sanee por ratificación, situación igual a la consagrada por la ley 80; en cambio, frente a la prohibición rotunda de sanear las nulidades absolutas de los contratos estatales, por ratificación, que trae la ley 80, el código civil la permite en los contratos privados, con excepción de aquéllas que se fundan en el objeto y causa ilicitos (articulo 1.742)".

b) Las dos se sanean por el transcurso del tiempo; en efecto, a términos del articulo 46 de la ley 80, la nulidad relativa queda saneada en un plazo de dos años "contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio", regla esta que es idéntica, salvo por el plazo que es de cuatro años, a la establecida por el artículo 1.750 del C.C. No existe, en cambio, en la ley 80 ni en el EGCP una norma equivalente para la nulidad absoluta, como si existe para los contratos privados; el articulo 1.742 del C.C. establece que "en todo caso (la nulidad absoluta se sanea) por prescripción extraordinaria", lo que implica que, hoy, luego de la expedición de la ley 791 de 2002, el saneamiento de toda nulidad absoluta en los contratos privados se produce a los diez años. Nótese cómo, en cuanto a los contratos estatales sólo existe en la ley 80 la prohibición de saneamiento por ratificación de las partes, según se ha visto; esta ley guarda silencio, sin embargo, en cuanto se refiere al transcurso del tiempo; de este modo, hay necesidad de saber si la disposición contenida en el articulo 1.742 del C.C., citada, que prevé esta segunda modalidad de saneamiento es aplicable a los contratos estatales y la respuesta, a nuestro entender, debe ser positiva si se atiende a los mecanismos de integración normativa establecidos, para el EGCP, en el articulo 13 de la ley 80. Allí se pre- vé el régimen jurídico a que están sujetos estos contratos y describe el contenido de su marco normativo, de esta manera: "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el articulo 2" del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reeuladas en esta lev.". Luego, frente al silencio del Esta- tuto, es forzoso concluir que se debe aplicar el código civil en la previsión comentada lo que arroja como resultado que las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales se sanean por el transcurso del tiempo, cualquiera fuera la causal que la origine, en el mismo lapso en que tal cosa ocurre en los contratos privados; esa es una regla de aplicación general; para poner un ejemplo: tampoco el código de comercio contiene una regla similar; sin embargo, por la remisión que hace el articulo 822 de dicho código al código

" El texto legal prescribe: "la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin pe- tición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio publico en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilicitos, puede sanearse por ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria."


civil, nadie osa discutir la eficacia de esa norma en los contratos coniercia- les. Esta conclusión reviste mucha importancia para efectos de establecer la coiiipetencia del juez administrativo (o, incluso, del juez de la acción popular, si el caso fuera), para declarar, oficiosamente, la nulidad de los contratos estatales, la cual estaría limitada por el saneamiento de la misma originada en el transcurso del tiempo.

c) Las das (absoluta y relativa) requieren declaración del juez que bien puede ser el de la jurisdicción contencioso administrativa o, eventualmente y de acuerdo con la distribución legal de competencias, el juez civil o, en fin, el juez arbitral. En este último aspecto, el Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada, admite la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la existencia y sobre la validez del contrato estatal". Lo que no es posible

" I'iir elernplo, eii el auto de 14 de agosto de 2003. expediente 24.344, C.P. Alicr Hemindez Enri- quez:dij" lo siguieiiie: "El legislador es quien está constitucionalmente habilitado para estahlc- cer las rrclas inecesarias al desarrollo dc la iusticia arbitral. El. en tanto óreano de renresentación popular, cn ejercicio di: la facultad que le;torga el articulo 150 de la C&stitució" y facultado por el Constituyente (aniciilo 116. inciso final de la Constiluci"n), es quien puedc señalar lo5 asuntos que. por su nat~iralcra. deben quedar excluidos del conocimiento y decisjón de 10s irhi- trtis. Por consiguiente. si hieri el Constituyente autorizo que los particulares puedan scr invcsti- dos trarisitoriamcnte de la función dr administrarjusticia en calidad de conciliadores o árbitros y que estos Últimos puedan dictar fallos en derecho o equidad, tambien d i o en manos del Iepisla- dor el estableciliiiento de lirnitcs al poder hahilitantc de las partes. El articulo I 1 I de ia Ley 446 de 19YX estahlcce que "el arbitraje es u n mecanismo por medio del cual las panes involucradas en i i r i conflicto de carácter transigible. dctieren su solución a un tribunal arbitral. el cual queda transitor~amente investido de la facultad de adniiiiistrar justicia. profiriendo una decision dcno- minada laudo arbitral". De esta definición se deriva que solo puede entregarse a la decisión dc los árhitros asuntris susceptibles de tr~nsaccibn, que surjan entre personas capaces de transigir. Podría nensarsc. en nrincinio. que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de comrietsncia . . los tribuinalcs de arhitramento para pronunciarse, por tratarsc de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin eiiibarrio, no debe perderse de bislaque. como se diio. el

por las partes para proferir fallos en derecha o en equidad, en los trrminos que detennine la ley". El articulo 1 1 6 de la Ley 446 de 1998. de nianera expresa, determinó algunas de las materia5 sobre las cuales el legislador consideró que sc podian prr~nunciar los Tribunales de Arhitramento; en erecto. estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer proccsos en los cuales sc debata la enistet~cia y validc7 del contrato. Asi. la ley expresamente faculta a los árbitro5 para pronunciarse sobre las materias inenciunadas. La disposición no admite inteligencia distinta: no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la valider del contrato". sino porque seria un contrasentido consagrar la autonomía de la clnusula comprmnisoria respecto de la validez dcl contrato, s i no se autorizara. al mismo ticmpo, la posihilidad que tienen los tribunales de arhitramento oara decidir sobre ella. El lesislador estableció. oor una nane. como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra. como regla especial, que los tribunales de arbitramento puede11 pronunciarse sobre la ijalidez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso. aquella condición". La tesis ha sido reiterada en orionunidades riosteriores. como es el caso de la sentencia de 3 de agosto de 2006. expediente 31354. C P. ~ r i Ruth Stella Correa P.


en nuestro derecho es que la declaración de nulidad se profiera por un órgano administrativo en ejercicio de la función administrativa que le es propia. Sin embargo, existen diferencias en relación con las potestades del juzgador según la clase de nulidad de que se trate, pues, en tanto que la declaración de nulidad absoluta puede ser hecha, de oficio, por el juez, bien en los contratos estatales (articulo 87 del CCA)", como en los privados (art. 1.742 del C.C.), la nulidad relativa no autoriza tal declaración oficiosa en ninguno de los dos casosI4.

d) Las dos pueden ser alegadas por las partes del contrato en ejercicio de la acción contractual (artículo 87 del CCA); empero, mientras la legitimación para alegar la nulidad relativa queda restringida a dicha hipótesis, la nulidad absoluta puede ser alegada, además, por el agente del ministerio público y por el tercero que acredite interés directo. Esta, que es una circunstancia idéntica a la que ocurre en los contratos privados desde la expedición de la ley 50 de 1936, requiere una explicación adicional, por cuanto el artículo 45 de la ley 80 le dio carácter popular a la acción de nulidad absoluta de los contratos. En efecto, el inciso primero de tal disposición legal señaló que la petición correspondiente podría ser hecha "por las partes, por el agente del ministerio público, por cualauier persona o declarada de oficio..."; esa regulación permaneció vigente hasta la expedición de la ley 446 de 1998, cuyo articulo 32 -que modificó el articulo 87 del CCA- volvió al esquema anterior que exige interés directo en el tercero que pretenda la declaración de la nulidad absoluta del contrato. Faltaría por analizar y determinar si la de- claración de nulidad absoluta del contrato procede en ejercicio de una acción popular, pues, de ser así, surge una hipótesis adicional que se presentada en aquellos eventos en los cuales, además de existir una causal de nulidad absoluta comprobada, la sola existencia del contrato amenaza o vulnera un derecho o un interés colectivo. En esos casos, la acción de nulidad absoluta del contrato se podria intentar por cualquier persona como corresponde a la naturaleza de popular de la acción. Sobre el particular se ha dado una intensa controversia jurisprudencia1 y doctrinaria que no temina de resol~erse. '~

" Seíiala el articulo 87 del CCA, en el inciso tercero: "El ministerio público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta (la del confrato). El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus caushabientes."

" Articulo 1.743 del C.C.: "la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interds de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; .. ." En efecto, se pueden encontrar sentencias en los dos sentidos y la tesis, favorable a la anulación bajo ciertas condiciones, no es unánime. Sobre el particular, y entre muchas otras, se pueden


En síntesis, la nulidad relativa sólo procede frente a petición de parte: la absoluta, en cambio, procede en las mismas circunstancias y, además, cuando lo solicita el ministerio publico o el tercero que acredite interés directo; incluso, puede ser declarada de oficio por el juez, siempre que la causal de nulidad no se haya saneado por el transcurso del tiempo. En este último as-

consultar las sentrncias de 22 de febrero de 2007 (AP 00726-01) C.P. Alier Eduardo Hemiiidci Enriquer. en la que se dijo: "En todo caso, vale la pena recalcar que si bien la acción popular procede frente a contratos estatales. bien por su celebración (vgr porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecucion o mala o defectuosa ejecucinn. queda siempre a cargo del actor la prueba de la ilegalidad -de una parte- y de la aineria7.a o vulneracibn del derecho colectivo 4 c otra-, pues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es asi. porque la accion popular no se establcció a manera de reemolazo de la acción contractual, de modo tal que toda contro\,ersia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial. La rarón de ser de la acción constitucional es la proteccion de derechos o intereses c<ilectivos. cuya amenaza o vulneracion han de aparecer claramente probadas en el priiceso." O la sentencia de 2 I de febrero de 2007. A P 2004-690. C.P. Enrique Gil Botrro. en la que sc añadió: "Negar ia posibilidad ciiri que cuenta el juez constitucional - concretamente de las acciones populares-. para declarar la nulidad de un contrato que quebranta derechos colectivos, supone el desconocimiento de los principios y valores reconocidos constitucionalmente, cn los cuales. el nuevo paradigma de aplicación del derecho radica en la reali~ación material y efectiva de los derechos íiindamenta- les. individuales. sociales o colectivos. 0. en fin. la sentencia de 21 de abril de 2007. A P C.P. Mauriciu Fajardo Gómer que reiteró la tesis anterior. Frente a esta postura. sc puede consultar CI salv:imento de voto que ha sostenido la Consejera Kuth Stella Correa Palacio. en las mismas sciitencias indicadas. quien, cntre otros argumentos, ha expuesto los siguientes: "2. La defini- ción del tema debe partir del análisis de la norma de competencia del juez popular -tanti] en su tenor literal, como en la historia de su establecimiento- estudio que permite concluir la ausencia de atrihucidn expresa para adoptar tal decisión. 2.1. El j u e ~ , como todo servidor público, en cuanto hace a las atribuciones y licultades que le conciernen esti sometido al orinci~io de leealidad. De ahí que entre nosotros las competencias - deben ser expresas, lo cual excluye de entrada la posibilidad de hablar de "competencias im- plícitas" o de "competencias por especialidad. que podrian surgir del objeto o fin mismri del Or~ano. o si se quiere de la aplicación analogica de atribuciones, sobre la base del principio a majori ad minus (el que puede lo más puede lo menos) propio de las relaciones entre los pani- cularrs, constmidas a parlir de un principio antinómico al de la función publica: la autononlia de la voluntdd. El articulo 34 de la ley 472 ordena: "Sentencia. Vencido el término para alegar, rl juez dispondrá de veinte (20) dias para prolrrir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una accióii popular podrd contener una orden de hacer o no hacer. condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o intcrrs crilectivo a favor de la entidad pública culpable que los tenga a so cargo, y exigir la realizaci0n de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneracinn del dcrecho o interés colectivo, cuando fuere tisicamente posible. La orden de hacrr r) de no hacer definira de manera precisa la conducta a (sic) cumplir con el fin de protegcr el derecho o el interis colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuclva a incurrir cn acciones u omisiones que dieron mirito para acceder a las pretensiones del demandante. Igual- mente filari el monto del incentivo para e1 actor popular:" (subrayas twra de texto original) El precepto trascrito prevé cuatro tipos de medi&ds que el juez puede adoptar: (a) una orden de hacer o no hacer: orden 4uc detinirá de manera orecisa la conducta oor c u m ~ l i r con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a


pecto, sin embargo, existe una diferencia de redacción entre el articulo 1.742 del C.C . y el articulo 87 del CCA; en efecto, mientras en el primero, que autoriza al juez a declarar la nulidad absoluta en los contratos privados, de oficio, se establece que tal funcionario "puede y debe" hacerlo, el segundo señala que "queda facultado" para hacerlo. Esa diferencia pudiera dejar la idea de que, en tanto el juez civil tiene el deber de declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre que se cumplan las condiciones previstas por la ley, el juez administrativo solo está facultado para hacer dicha declaración en tratándose de los contratos estatales. Sin embargo, ninguna razón de peso existe para hacer una interpretación semejante. En efecto, baste señalar que, si en los contratos privados, donde - en principio - se discuten solamente intereses particulares, el juez tiene el deber (poder-deber) de declarar la nulidad de oficio, con mayor razón dicha obligación debe existir cuando se trata de contratos estatales en donde está siempre comprometido el interés público.

Ahora bien, la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar, de oficio, la nulidad absoluta del contrato estatal s61o surge si están reunidas ciertas condiciones, a saber: a) que la causal de nulidad absoluta esté plenamente demostrada en el proceso; b) que, en el proceso, estén interviniendo las

incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; (b) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado dafio a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; (c) exigir la realiza- ción de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a lavulneración del derecho o inter6s colectivo, cuando fuere físicamente posible; (d) prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante.

En lo que dice relación al primer y tercer supuestos previstos por la norma en comento, confieuran situaciones muv similares. se trata en uno v otro caso. de tinicos nreceotos de un . . carácter eminentemente imperativo:"order> de hacer o no hacer" y "exigir la realización de conductas.. .". Estos dos seementos normativos del texto leeal aunque le brindan al iuez un reoer-

U - torio amplio de competencias, y asi debe ser en tanto la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos lo demande toda vez que su naturaleza especial de entrada impide que el legislador prevea todos y cada uno de los eventos posibles en caso de arribar a una sentencia condenatoria, lo cieno es que el juez no puede ampliar motu proprio, sin infracción del principio de legalidad, esas competencias imperativas al terreno de las declaraciones sobre la legalidad de los actos causantes de la vulneración o amenaza de esos derechos, porque al hacerlo desbordaría sus competencias desconociendo una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden publico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento al tenor de lo dispuesto por el artículo 6' del C.deP. C. Según su sentido natural y obvio (m. 28 C.C.) el elemento definido1 de la orden estriba en el mandamiento. oreceoto o orevisión de obligatorio cum~limiento de carácter es~ecial, concreto . . y personal expedido por un Tribunal que "Miga a despl&ar a su destinatario conductas de hacer a no hacer en un caso mrticular v concreto. Una orden configura un acto tioico de im~osición de - deberes de hacer, no hacer o de padecer, que entraña una prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción. De allí que una orden no pueda asimilarse a una previsión de carácter general universal y permanente, como lo seria una declaración de anulación de un contrato "


partes del contrato o sus caushabientes; c) que la nulidad no se haya saneado por el transcurso del tiempo; d) la declaración procede en cualquier tipo de proceso, es decir, bien que este sea de naturaleza contractual o no, de lo cual es buen ejemplo que el Consejo de Estado ha anulado contratos en procesos dc reparación directa o en la definición de recursos de anulación de laudos arbi- trales; allí hay una diferencia con la tesis que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que exige que el proceso sea contractual y que, en él, se busque derivar derechos del contrato que se anula.

e) Las dos acciones, bien que pretendan la nulidad absoluta o la relativa del contrato estatal, están sujetas a plazo de caducidad; en efecto, el articulo 136 numeral 10 del CCA asi lo establece; sin embargo, la de nulidad relativa caduca, en todos los casos, en un término de dos años contados a partir del perfeccionamiento del contrato1? en cambio la de nulidad absoluta está sujeia a reglas diferentes; caduca en dos años, por regla general, contados también a partir del perfeccionamiento del contrato, pero si el plazo del contrato fuera superior a dos años, caduca en el mismo lapso de vigencia del contrato con un plazo máximo de cinco años; significa lo anterior que la caducidad de la acción de nulidad absoluta tiene un plazo mínimo y uno máximo de caducidad, la cual oscila, por consiguiente, entre dos y cinco años."Bien vale la pena, en todo caso, precisar que una cosa es la caducidad - que se refiere al derecho de acción que tienen las partes, o el ministerio público, o los terceros con interés directo -, y otra diferente es el saneamiento (literal b anterior), que tiene que ver con la causal de nulidad que se alega.

f) Las dos pueden afectar total o parcialmente el contrato estatal.

g) La nulidad relativa cobija, en general, las irregularidades comelidas en el procedimiento previo al contrato, incluida su celebración; la nulidad absoluta, en cambio, está sujeta a taxativas y especificas causales señaladas en la ley contiguradas, claro está, dentro del mismo procedimiento; es lo que hace el articulo 44 de la ley 80, el cual c o m o se dijo-establece cinco numerales a los cuales se habrá de adicionar las que vengan previstas en "el derecho cornún"lR; algunas discusiones iniciales sobre lo que debería entenderse por

"' Establece el aiticulo 136, numeral 10, literal f del CCA: "La nulidad relativa del contrat<i. dcherd ser alegada por las panes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento."

Anicul<i i 36, numeral 10. letra e, del CCA: "La nulidad ahsoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes. por el Ministerio Puhlicti o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2 ) años sirruientes a su ~erfeccionamiento. Si e l termino de vigencia del contrato fuere - superior a dos (2) arios, e l t i rmino de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en riingiiri caso exceda de cinco ( 5 ) años contados a i>artir de su ~erfeccionamienta."


derecho común que pretendían restringir su sentido únicamente al código civil, excluyendo el de comercio, parecen hoy despejadas, para entender tal ex- presión como referida al derecho privado; y esa parece ser el entendimiento que mejor interpreta el estatuto de contratación estatal, si se tiene en cuenta que la ley 80, en el artículo 13, remite, en todo lo no previsto por ella o por leyes especiales a esa doble normación: la civil y la comercial.

Entonces, teniendo en cuenta que las causales de nulidad absoluta de los contratos, en el derecho privado, figuran establecidas en los artículos 1.741 del código civil y 899 del de comercio, y que las mismas, en su totalidad, se incorporan con idéntica naturaleza en los contratos estatales, hoy, las causales de nulidad absoluta de estos últimos son las siguientes:

1. Los contratos celebrados por personas absolutamente incapaces

2. El objeto ilícito

3. La causa ilicita

4. La omisión de requisitos y formalidades que las leyes presctiben para el valor de ciertos contratos en consideración a la naturaleza de los mismos y no a la calidad de las personas que los celebran

5. La violación de una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.

6. Los que se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad previstas en la Constitución o en la ley

7. Los que se celebren con personas incursas en causales de incompatibilidad constitucionales o legales

8. Los que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal

9. Los que se celebren con abuso de poder

10.Los que se celebren con desviación de poder

11.Cuando se declaren nulos los actos administrativos que fundamenten el contrato

12.Los que se hubieren celebrado en contra de los criterios previstos en el ar- tículo 21 de la ley 80 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad prevista en la ley 80.

h) Los efectos de la declaración judicial de nulidad, sea esta absoluta o relativa, también en ocasiones se tocan y, en otras, se separan; en principio, los efectos de la nulidad, tanto de actos como de contratos, es retroactiva al momen- to del nacimiento del acto o contrato. Sin embargo, en los últimos tiempos

REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 21 1

ciertas normas legales imponen los efectos de la nulidad hacia el futuro; es el caso, por ejemplo, del articulo 38 de la ley 142 de 199419, o la del articulo 6" de la ley 1.150 de 2007"' sobre el acto de registro, calificación y clasificación de proponentes en el registro único de proponentes: la declaración judicial de nulidad, en este caso, también tiene efectos hacia el futuro, lo que implica dejar incólumes, por este aspecto, los contratos celebrados con fundamento en el registro declarado nulo con la consiguiente excepción a la causal cuarta de nulidad absoluta del articulo 44 de la ley 80, en cuanto esta última pudiera resultar aplicable.

En los contratos privados, declarada la nulidad (de cualquier clase) por el juez, surge la figura prevista por el articulo 1.746 del C.C., consistente en las denominadas restituciones mutuas." Es la expresión de la retroactividad de la decisión judicial anulatoria, por la cual las partes se restituyeti mutuamente I« que hubieren recibido en razón del contrato celebrado y declarado nulo, con la excepción establecida en el articulo 1.525 que prohibe repetir lo dado o pagado por causa u objeto ilícito a sabiendas.

En los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 introdujo, en el articulo 48, una regla especial para los casos en que se declare la nulidad (cualquiera sea su clase) en los contratos de e.iecución sucesiva; significaria esto último que, frente a la declaración de nulidad del contrato estatal, operan dos reglas: la del articulo 48 de la ley 80, en tratándose de contratos de ejecución sucesiva y la del articulo 1.746 del C.C. (restituciones mutuas) para los contratos de ejecución instantánea.

La disposición especial, aplicable como se acaba de explicar, señala dos aspectos:

" Establece esa norma: "la anulación judicial de un acto administrativci rclacionado con servicios públicos sólo producira efectiis hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablc- ciniiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del serviciri a l público n i los actos o contratos celebrados de buena Ir."

" Establece el artículo 6-3, incisos 4 y 5, de la ley 1.150 dc 2007: "En firnir la calificación y cla- siIicncií>n del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en dersarrollo de la acciiin prevista en el articulo 84 del código contencioso administrativo. Para el efectr~ será competente el j i ier de lo contencioso administrativo en única instancia."

"LT. ~resentacion de la demanda no sus~enderá la calificación v clasificación del inscrito. n i sera causal de suspensión de los procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte. E l roces so se tramitará Dor el ~rocedimiento ordinario a aue se refiere el código contencioso administrativo. ~ d o ~ t a d a la decisión, la misma sólo tendrá ifectos hacia rl futuro."

Esa pre\,isión. como es obvio. no tendrá aplicación en que se haya decretado la suspensión pro- visional del acto de inscripción. en los téminos del articulo 152 del CCA.

" Cstablrcc csa disposición legal: "La nulidad pronunciada eii sentencia que tiene Sierra dc cosa juzgada . da derecho a las panes para ser restituidas al misino estado en que se hallarían si TI«

hubiese existido el acto o contrato nulo: sin perjuicio de lo prevenido sobrc el ohjeto o causü ilicita."

21 2 ELEMENTOS DE JUICIO

a) el primero, que cuando la declaración de nulidad obedezca a cualquiera de las causales indicadas atrás, excepción hecha del objeto o causa ilicitos, se deben reconocer al contratista las prestaciones que haya ejecutado hasta el momento de la declaración; ese reconocimiento, que no requiere prueba distinta del cumplimiento de las prestaciones, comprende, como es obvio, tanto los costos asumidos para su ejecución como la utilidad esperada hasta el momento en que se declara nulo el contrato.

b) el segundo se presenta cuando la declaración de nulidad obedece a objeto o causa ilicitos, eventos en los cuales el contratista sólo tendrá derecho al reconocimiento de las prestaciones cumplidas si prueba que, con ellas, se ha beneficiado la entidad estatal y únicamente hasta el monto de dicho beneficio, definido, por la propia ley. como el hecho de que las mismas hayan servido para satisfacer el interés público. Es una especie de aplicación de la teoría del no enriquecimiento sin causa, esta vez impuesta por la ley, a la que en varias oportunidades habia acudido el Consejo de Estado para resarcir al contratista cuando declaraba, de oficio, la nulidad absoluta del contrato.

Ésta del artículo 48 de la ley 80, que es una regla especial, desplaza la general del código civil relativa a las restituciones mutuas para los contratos de ejecu- ción sucesiva; sin embargo, queda la preocupación de si desplaza igualmente, o no, la regla del articulo 1.525 del C.C"., atrás citada, que impide repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas. Las dos respuestas parecen posibles y, en efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado habia optado, hasta no hace mucho por la positiva pero, recientemente, escogió más bien la negativa.

En efecto, a titulo de ejemplo, en sentencias de 25 de abril de 199423 y 13 de abril de 1999, habia dicho -lo mismo que la mayor parte de la doctrina especia-

que el articulo 48 de la ley 80 consagra una regla especial, respecto de

" Establece dicha norma: "No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita a sabiendas."

" ExpedienteNo.9.648. Allí se dijo: "Por último, cabe observar que bajo el régimen de la ley 80193 y para los contratos que se rigen por ésta, según lo dispone su ari. 48, esa situación no genera la misma sanción, puesto que cuando es declarada la nulidad absoluta del contrato, de toda suerte el contratista tiene derecho a retener lo que se le hubiere pagado y a que la administración no se enriquezca injustamente. Dice el art. 48 citado:

" Ladeclaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesivano impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria." Véase, ESCOBAR GIL, Rodriga: "Teoría general de los Contratos de la Administración Pú- blica". Legis. Bogotá. 2000; DAVlLA ViNUEZA, Luis Guillemo: "Régimen Jundico de la Contratacion Estatal". Legis. Bogotá 2001


las correspondientes del código civil, la cual, por consiguiente, debía aplicarse sin recurrir a éstas, entre otras cosas, porque la disposición especial está fundada en la prohibición para la administración de enriquecerse injustamente a costa del contratista.

Esa postura jurisprudencial. sin embargo, cambió con el fallo de 25 de abril de 2004", en el que se concluyó que el inciso segundo del articulo 48 de la ley XO no excluye la aplicación del articulo 1.525 del código civil y que el principio del no enriquecimiento sin causa no autoriza la transgresión impune de normas ético jurídicas.

De esta manera, el contratista tendría derecho a los reconocimientos y pagos previstos en el artículo 48 de la Ley 80, en los eventos en que el contrato se declare nulo por objeto o causa ilicitos. sin perjuicio de la aplicación del articulo 1.525 del código civil para las circunstancias en las cuales haya dado o pagado algo, en r a ~ ó n del contrato, a sabiendas de la existencia de tales ilicitudes. La misma regla, por supuesto, debería aplicarse a la administración.

LA T E R M I N A C I ~ N UNILATERAL DE LOS

CONTRATOS ESTATALES P O R R A Z O N E S D E

N U L I D A D ABSOLUTA

Conio antes se anunció, el inciso segundo del articulo 45 de la Ley 80 impone, a los jefes y representantes de las entidades estatales, el deber de terminar los contratos cuando, en el curso de su ejecución, adviertan que se ha configurado una de estas tres causdes de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la misma ley:

Expediente 25.560. C. P. Dr. üernian Rodriguez Villamizar. Dijo, en esa oportunidad la Sala: "En resumen, para la Sala el inciso segundo del articulo 48 de la ley 80 de 1993 establece efecti- vamente una regla distinta a la del Código Civil. consistente en que el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilicita, sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y unicamente hasta el monto del beiieficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecuiadas al beneficio del Estado y solaniente hasta el monto del mismo. La especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del orden juridico a sabiendas y as¡ evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no se pretenda violar el ordenamiento juridico. Eii otras palabras, esta disposición se aplicaria unicamente cuando las partes no hubiesen celebrad<> un contrato con objeto o causa ilicitos a sabiendas.

"Asi. el inciso segundo del articulo 48 de la lev 80 no conlleva "deroeatoria" aleuna de las u - -

sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de violar rl ordenamiento iuridico. No se infiere de su tenor literal, tamuoco de una internretación sistemá- tica, ni siquiera de sus antecedentes que. como se adbirtio, son equivocos. "


La primera, consistente en que el contrato se haya celebrado con una persona incursa en causales de inhabilidad o de incompatibilidad.

La segunda, consistente en que se baya celebrado el contrato contra expresa prohibición legal.

La cuarta, consistente en que se hubieran declarado nulos los actos que sirven de fundamento al contrato.

Se trata de una potestad estatal (exorbitante como todas las potestades y pre- rrogativas del Estado), que se debe ejercer mediante la expedición de un acto administrativo unilateral que será susceptible del recurso de reposición (articulo 77 de la ley 80) y de la acción contractual (articulo 87 del CCA). Esa la razón para que, en la adopción de una decisión tan trascendental para !a vida del contrato, el jefe o el representante de la entidad esté plenamente convencido de la configura- ción de la causal de nulidad absoluta que la origina y de que se reúnen los demás requisitos necesarios para su decreto. Vale la pena insistir, en este punto, que no es suficiente que se constate la existencia de una causal de nulidad absoluta; es menester que se trate de una de las tres causales indicadas y sólo de ellas; en caso contrario, es decir, si la causal no corresponde a una de las tres que prevé el articulo 45, lo procedente será que la entidad solicite, en tanto parte contractual, la nulidad absoluta ante el juez del contrato, ya que ella misma carece de competencia legal para terminarlo.

De allí que resulte conveniente examinar, así sea someramente, la estructura- ción de cada una de las causales frente a las cuales la ley impone la terminación unilateral del contrato:

a) La causal primera requiere remitirse, entre otros pues no es mi pretensión hacer un listado completo, al artículo 8" de la ley 80 que establece las inhabili- dades y las incompatibilidades para contratar, el inciso 7' del artículo 6.3 de la ley 1.150 y, más allá de esas normas del EGAP, a los artículos 127,129 y 180 de la Constitución Política.

b) La causal segunda puede resultar más problemática, pues exige interpretar lo que debe entenderse por expresa prohibición constitucional o legal; tal exigencia, según lo ha deducido iajurisprudencia y como corresponde al carácter excepcional de las causales de nulidad absoluta, no puede corresponder a los eventos en que se pretenniten requisitos establecidos por la ley para ciertos contratos; en efecto, siendo como es la contratación pública un procedimiento administrativo especial, es obvio que, en desarrollo del mismo, estén previstos una serie de requisitos previos a la celebración del contrato, por ejemplo, para la escogencia del contratista; sin embargo, el hecho de que tales requisitos se


omitan, como seria el caso en que no se haga uso del procedimiento legal para escoger al contratista, no genera necesariamente la causal de nulidad absoluta que estamos comentando. Para que la causal se presente es necesario que exis- ta contradicción entre la ley y el objeto del contrato porque, de no entenderse así, todas las causales de nulidad absoluta (que, como se ha visto, son diver- sas) quedarían reducidas a una sola: la expresa prohibición legal. Una inter- pretación como esa no se corresponde con la naturaleza excepcional y estricta de las causales de nulidad absoluta ni con la naturaleza, también excepcional, de la prerrogativa estatal para terminar unilateralmente el contrato.

Esta afirmación 110 significa que la inobservancia de requisitos legales no pueda generar la nulidad absoluta del contrato. Es claro que tales omisiones pueden encuadrar dentro de las causales previstas en el articulo 1.741 del C.C. o del articulo 899 del código de comercio: (i) la pretermisión de requisitos establecidos por la ley en razón de la naturaleza del contrato y no en la de la calidad de las personas que en él intervienen, y (ii) la violación de normas imperativas. Lo que ocurre, en esos dos casos y en cualquiera otro configurante de una causal de nulidad absoluta (con excepción de los tres eventos que se analizan), es que la competencia para declararla será exclusivamente del juez pero jamás autorizarán a la administración para dar por terminado unilateralmente el contrato.

Así lo ha entendido la jurispmdencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia de 16 de agosto de 2006 y en vanas pos- teriores que la reiteran, donde dijo: "De un lado. el concepto de "ley", contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos juridicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí conteni- dos en forma precisa y muy técnica.

"De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la detenni- nación de los vicios que afectan a los actos juridicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reservu de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jundicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial.

"Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos. la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como


cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares -&. 355 CPX-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años -ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años -ley 9 de 1989, etc." Así, pues, en el entendido jurisprudencial, la causal queda limitada por dos costados: el uno, en tanto el significado del vocablo "ley" queda reservado a la ley formal expedida por el Congreso y a los decretos del Gobierno que tienen fuerza de ley; el otro, que la expresa prohibición debe corresponder a lo literal de la expresión y no a la omisión de requisitos legalmente previstos. Con más énfasis, en oportunidad más reciente, el Consejo precisó: "Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala2' y, ii) La prohi- bición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la j~risprudencia,.."~~

La causal cuarta requiere que, en cada caso, se establezca si el acto administrativo declarado nulo sirvió o no de fundamento al contrato. En un análisis más detenido se podría hacer el recorrido de los diversos actos administrativos que, con carácter unilateral, se expiden dentro del procedimiento contractual previo a la celebración del contrato. Sin embargo, hay algunos que, sin duda, sirven de fundamento al contrato como son, por ejemplo, el acto de adjudicación, los pliegos de condiciones, el acto que ordena la apertura del procedimiento de se- lección, la autorización para contratar, cuando ella es necesaria (artículos 150-9, 300-9 y 3 13-3 de la Constitución Política).

Sin embargo, siempre será indispensable descender al caso concreto, pues, por ejemplo, si lo que se anula es uno o más apartes del pliego de condiciones, ha-

" '"Art. 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, disbital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia."

2' Consejo de Estado, SecciónTercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hemández Enríquez.


brá de analizarse si lo anulado sirvió de fundamento al contrato o no, para deducir si se estmctura o no esta causal de nulidad absoluta; otro tanto puede ocurrir con la autorización para contratar que deben expedir los concejos, las asambleas y el congreso; en el evento de que tal autorización se anulara, habría que preguntarse si, en el caso concreto, era necesaria para contratar o si el alcalde, gobernador o presidente de la República podían contratar sin ella, pese a lo cual se otorgó.

Es claro que la decisióii administrativa de terminación del contrato es distinta por su naturaleza, por sus efectos, por el organismo que la adopta, por los hechos que la fundamentan, etc., de la declaración judicial de nulidad y así lo ha reconocido la jurispmdencia de la Seccihn I'ercera del Consejo de Estado2" En

'" Ver. por ejemplo. la sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15.559, C.P. Dr. Mauricio Fa- jardo üóinez, en la cual se dijo:

"2.8.- Diferencias entre la terminación unilateral del contrato y la declaratoria de iiulidad absoluta.

Si birn algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esta cs las previstas en losnurnrrales 1.2 y 4 del articulo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante. la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son ~iiuchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terniinación unilateral, asi rsta tenga par causa la misma hipótesis normativa dc aquella.

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato. amen de que tal decisibn de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas. asi sea implicito, respecto de los elementos existcntes al monieiitv del perfeccionamiento del respeclivo contrato.

Muv por el contrario. la nulidad absoluta refleia la existencia de un vicio muv erave que afecta . - e1 contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos aue el ordenamiento iuridico reclama v exiee oara aue el resoeciivo contrata, en cuanto se . - . . ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las ciindiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la crle- bracion del contrato: su propósito principal es el de eliminar o expulsar, del mundo iuridicv. . , el contrato estatal que huhiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse. con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se

Esas diferencias permiten advertir también quc mientras la terminación unilateral del contrdtii estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artiriiio 44 de la Ley 80, Unicamente resulla procedente 0 viable en cuanto el respectivo contrato se c,icoentre vigente, por la sencilla pero potísi- ma razón de aue no es oosible dar oor terminado un contrato aue oreviamente va ha tinalizado: . . por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse -e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo.

Además. la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal. por parte de la enttdad contratante. en razón a la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consa-

218 ELEMEMOS DE JUICIO

efecto, siguiendo las directrices jurisprudenciales, la nulidad se declara por el juez, mediante sentencia, mientras que la terminación unilateral se adopta por la entidad contratante, mediante acto administrativo (i); la declaración de nulidad, por consiguiente, carece de control una vez que está en firme, mientras que la terminación unilateral tiene control ante el juez contencioso administrativo (ii); la declaración de nulidad tiene, por regla general, efectos retroactivos mientras que la terminación unilateral opera hacia el futuro (iii); los efectos de una y otra, por consiguiente, serán diversos (iv); la declaración de nulidad no requiere que el contrato esté vigente al momento de pronunciarla; la terminación si (v); la ter- minación admite que, al tiempo con ella o con posterioridad a su determinación, se demande -ante el juez - la declaración de nulidad; esa regla no funciona a la inversa, es decir que declarada la nulidad ya no procede la terminación (vi); la ad- ministración, para terminar el contrato, debe hacer una evaluación detallada de la

gradas en los numerales 1, 2 o 4 del articulo 44 de la Ley 80. no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, simultá- nea o sucesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podria concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante. Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos facticos que dan lugar a la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del articulo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del conhato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato. Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indico, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato. A la diferencia aue acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional - de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo v como tal vasible de la acción contractual: la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada. Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el articulo 45 de la Lev 80. únicamente oodda abrirse camino en cuanto se hubiere confimirado una cualauiera de las ciusaies de nulidad'absoluta consagradas en los numerales 1.2 y 4 del citado articu10.44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un conirato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (articulo 1742 C.C.). o en cualauiera de las causales de nulidad absoluta consamadas en los - numerales 1 ,2 ,3 ,4 y 5 del aludido aniculo 44 del estatuto de contratación estatal. En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, "ex nunc", mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que está llamada a generar efectos "ex tunc".


causal porque su configuración debe estar debidamente acreditada, pero no hace un juicio de validez del contrato que es competencia exclusiva del juez (vii); la terminación solo puede fundarse en una de las tres causales previstas por el inciso segundo del articulo 45 de la ley 80, la nulidad puede declararse con base en ellas y en cualquiera otra de las causales previstas en el articulo 44 de la ley 80, en el código civil y en el de comercio (viii).

Si se tratara de hacer una aproximación para sistematizar los requisitos indis- pensables para este tipo de terminación unilateral, se podría pensar en los siguientes, a riesgo de que no todos queden incluidos:

Se hace mediante acto administrativo unilateral, motivado en forma detallada y precisa (lo cual indica que una motivación insuficiente bien puede acarrear la anulación del acto de terminación), expedido por el jefe o el representante de la entidad contratante.

Tal motivación ha de dar cuenta (con los medios de prueba correspondientes), de la estmcturación de una de las tres causales de nulidad absoluta ya señaladas, sin que sea posible extenderla a otras causales previstas en la ley. Sobra decir que la causal fundante de la teminación unilateral ha de estar debidamente probada.

La acción de nulidad absoluta del contrato debe estar vigente; es aqui donde se nota, con más claridad, la relación estrecha que existe entre la declaración judicial de nulidad y la terminación administrativa, unilateral, del contrato. En efecto, dado que el supuesto de hecho de las dos medidas, lajudicial (de nulidad), y la administrativa (de terminación) es idéntico (las tres causales pluricitadas de nulidad absoluta), es apenas normal que la validez de la terminación unilateral quede ligada a la no operancia de la caducidad de la acción contractual. Es que, pese a que no existe disposición expresa al respecto, la obvia exigencia del debido proceso administrativo consiste en que, declarada la terminación unilateral, en el mismo acto administrativo se disponga la presentación de la demanda de nulidad absoluta del contrato, disposición que solo podrá cumplirse en la medida en que la acción no haya caducado.

Carece completamente de sentido que, siendo el fundamento de las dos medidas (la judicial y la administrativa), idéntico, pueda proceder la medida administrativa y esté, en cambio, vedada la judicial, por haber transcurrido el tiempo que elimina la posibilidad de ocurrir al juez del contrato en búsqueda de un pronunciamiento definitivo.

Constituiria un agravio a la juridicidad y a los derechos del contratista que la administración deje vencer, de buena o mala fe, los términos de caducidad de la acción de nulidad absoluta para proceder, posteriormente y a su antojo, a declarar


la terminación unilateral del contrato sobre unos hechos que ella misma no puede presentar judicialmente.

No se puede olvidar que, en la tensión frecuente en derecho ( y en derecho administrativo), entre la ilegalidad y la seguridad jurídica, el transcurso del tiempo juega, las más de las veces, a favor de la segunda; ese es el sentido, por ejemplo de figuras como la prescripción de los derechos o la propia caducidad de la acción.

Que la causal de nulidad no esté saneada por el transcurso del tiempo; ya se vio atrás cómo, en este punto, se aplican las normas del código civil, cuyo articulo 1.742, aplicable a los contratos estatales, establece, con claridad insoslayable, que todas las causales de nulidad absoluta (incluidas las de objeto y causa ilícitos que, por su especial gravedad, no son susceptibles de sanearse por ratificación de las partes), son, en todo caso, saneables en el plazo de prescripción extraordinaria.

Esta es una institución sustantiva que se establece también en aras de la seguridad jurídica, pues carece de sentido que las irregularidades, del tamaño que ellas sean, que se cometan en el procedimiento previo y en la celebración misma del contrato, dejen in eternum sub judice el negocio jurídico.

Saneada la causal de nulidad absoluta, como es apenas obvio, desaparece la competencia de la entidad contratante para terminar unilateralmente el contrato, como desaparece también la competencia del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato.

Que se haga una ponderación adecuada entre las finalidades que persigue la ley al consagrar la potestad pública para la terminación unilateral del contrato y los mandatos de la buena fe.

En efecto, el articulo 28 de la ley 80 dispone que, en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección de con- tratistas, así como en la interpretación de las cláusulas de los contratos se deben tomar en consideración los mandatos de la buena fe, establecimiento éste que es desarrollo parcial del artículo 83 de la Constitución en cuanto dispone que, en las relaciones que comprometen al Estado y a los particulares, la buena fe se presume a favor de estos últimos. Lo cual significa que la interpretación de las normas del procedimiento precontractual (ley 80) y, más allá, la de la totalidad de las normas establecidas en el EGCP (por la Constitución Política), ha de hacerse a la luz de los principios de la buena fe y ello incluye las normas que comentamos, consagratorias de la potestad pública para terminar unilateralmente el contrato. En otros términos, en todas las etapas del procedimiento contractual, incluida por consiguiente la que corresponde a su ejecución y cumplimiento, ha de imperar la buena fe del contratista y de la entidad estatal, solo que, por mandato constitucional la del primero se presume.


Y la buena fe, que según la definió Karl Larenz es "el principio de la confian- za", según lo ha indicado la Corte Constitucional (sentencia C-892-01, en materia contractual, no es sólo una actitud de ignorancia o una creencia de no lesionar el derecho ajeno ni solamente una valoración subjetiva de una conducta; es eso y mucho más: consiste en asumir una actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vinculo celebrado.

Finalmente, la potestad comentada se aplica para cualquier tipo de contrato

4. EFECTOS DE LA T E R M I N A C I ~ N UNILATERAL

DEL CONTRATO.

El marco constmido aspira a haber dejado claridad en tomo de dos medidas que, cercanas, son sin embargo distintas; antes se hizo también la precisión en torno de los efectos de la anulación judicial del contrato estatal; conviene, ahora, revisar los correspondientes a la terminación unilateral para que, hecha esa tarea, resul- ten fácilmente comparables con los de aquélla.

Declarada la terminacióii uiiilateral del contrato, las situaciones que. de in- mediato, se producen son las siguientes:

a) Ejecutoriada la decisión adrniiiistrativa. se produce la terminación inmediata del contrato.

b) Bien porque se disponga en el acto de terminación (como debe ser), o por ministerio de la ley, se debe proceder a la liquidación del contrato que, según 10 indicado en la ley 80. podrá ser de coniún acucrdo entre las partes o unilateral por la entidad pública.

Y aquí se presenta una nueva dificuliad: cuál Iia de ser el contenido de la liqiiida- ción'? Se aplica, en estos casos y para los reconocimientos que hayan de hacerse al contratista, el artículo 48 de la ley 80? 0, en su lugar, se debe acudir al articulo 1.746 del código civil? 0, dado que la terminación unilateral es definitivamente diferente de la nulidad, que es wia declaración privativa del juez, tales disposiciones son inaplicables y. por consiguiente, se debe acudir a las reglas propias de la terminación unilateral previstas en el articulo 17 de la ley 80?

c) Esta terminación unilateral no genera inhabilidad para el coritratista; sin embargo, tal afirmacióii debe matizarse, pues, en el evento del nuineral 1" del articulo 44 de la ley 80, es decir, cuando la terminación obedece a que el contratista celebró el contrato estando incurso en causal de inhabilidad o de incompatibilidad, surge - como lo prevé el articulo 8". ordinal lo, literal b de la misma ley - una inhabilidad que no será producto de la terminación unilateral sino de la celebración del contrato.


Obviamente estas son, apenas, unas cuantas reflexiones de las muchas que se pudieran hacer en tomo de un tema que reviste mucho interés en las esferas de la administración pública que requiere saber, con claridad, cuándo surge, para ella, la obligación de terminar unilateralmente el contrato, conforme al artículo 45 de la ley 80 y cuándo, a pesar de encontrar configurada una causal de nulidad absoluta, debe abstenerse de hacerlo y acudir al juez del contrato en búsqueda de un pronunciamiento judicial y definitivo. No sobra recordar que, como lo establece el artículo sexto constitucional, el servidor público responde por extralimitación y por omisión en el ejercicio de sus funciones, lo cual, trasladado al caso, significa que habrá responsabilidad 4isciplinaria entre otras -del servidor público que termine el contrato cuando no se reunen las condiciones para hacerlo o que no lo termine cuando dichas condiciones estén reunidas.

nulidad y terminaci~n unilateral

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