los convenios de la administración y los contratos estatales

LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LOS CONTRATOS ESTATALES:

CONCEPTOS DIFERENTES CON REGÍMENES JURÍDICOS DISTINTOS

Trabajo de grado para optar por el título de Magister en Derecho Público para la Gestión

Administrativa

Carlos Enrique Perdomo Guerrero

Miguel Alejandro Malagón Pinzón

Abogado, especialista en Derecho Público, Ciencia y Sociología, Magíster en Problemas

Actuales del Derecho Administrativo y Doctor en Ciencia Política y Sociología

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa

Bogotá D.C.

8 de mayo de 2014

Tabla de contenidos

Resumen ______________________________________________________________1

Introducción ___________________________________________________________2

Justificación ___________________________________________________________4

Objetivos ______________________________________________________________5

Marco conceptual del trabajo de grado _____________________________________6

Capítulo I: marco general ________________________________________________7

1.1. Negocio jurídico de colaboración __________________________________7

1.2. Contrato estatal ______________________________________________11

1.3. Convenio de la Administración __________________________________14

1.4. Relaciones entre el contrato estatal y el convenio de la Administración y el

régimen aplicable _________________________________________________19

1.4.1. Los “contratos o convenios interadministrativos” ______________20

1.4.2. Figuras distintas pero con regímenes iguales __________________22

1.4.3. Conceptos diferentes y regímenes distintos ___________________25

Capítulo II: Principales consecuencias de la diferenciación entre convenios y

contratos _____________________________________________________________29

Capítulo III: Principales tipologías de convenio _____________________________37

3.1. Convenios entre los particulares y las entidades públicas ______________37

3.1.1. Convenios de apoyo _____________________________________38

3.1.2. Convenios de asociación _________________________________43

3.1.3. Convenios especiales de cooperación________________________52

3.2. Convenios entre las entidades públicas _____________________________65

3.2.1. Convenios interadministrativos de cooperación ________________66

Capítulo IV: Proyecto de decreto sobre convenios de la Administración ________71

Conclusiones __________________________________________________________75

Bibliografía ___________________________________________________________77

Anexos _______________________________________________________________86

Anexo I ______________________________________________________________86

Los convenios un régimen jurídico diferente a los contratos estatales

1

Resumen

En el presente texto se planea cómo determinar cuándo se está en presencia de un

convenio de la Administración. Para ello, se estudian los conceptos de negocio jurídico, contrato

estatal y convenio de la Administración. También se analizan las posiciones teóricas en torno a

las relaciones existentes entre contratos estatales y convenios de la Administración, así como sus

causas.

Este escrito parte de la tesis según la cual los convenios son acuerdos diferentes a los

contratos estatales, y como consecuencia de ello, están sometidos a regímenes distintos. Esto se

explica porque en los convenios las partes tienen intereses comunes y unen esfuerzos para lograr

un fin común. En los contratos estatales los intereses son divergentes.

No obstante esta diferenciación, el operador jurídico no tiene la capacidad para discernir

cuando se está en presencia de un convenio de la Administración, puesto que la regulación

existente se encuentra en diferentes normas, tiene vacíos normativos e, incluso, imprecisiones

técnicas. Esas características de la regulación explican también la divergencia de posiciones en

torno a las relaciones existentes entre contratos estatales y convenios de la Administración

Para enfrentar la problemática de la regulación descrita, se propone la elaboración de un

proyecto normativo donde se aborden los principales tipos de convenio de la Administración,

supliendo los vacíos existentes y corrigiendo los defectos de la regulación actual.

Palabras clave: contrato estatal, convenio de la Administración, contrato

interadministrativo, convenio interadministrativo.


2

Introducción

El 23 de junio de 2010, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado profirió una sentencia en la que se consideró que los conceptos de

convenio interadministrativo y contrato interadministrativo eran iguales (CE 3, 23 Jun. 2010. M.

Fajardo Gómez).

Esto difiere de la práctica de gestión de las entidades públicas donde se identifica una

dicotomía entre realizar contratos interestatales, por un lado, y convenios interadministrativos,

por el otro. En este contexto es común apreciar que el operador jurídico no cuenta con

herramientas que le permitan discernir entre la celebración de los primeros o los segundos y,

sobre todo, diferenciar dos conceptos más generales: los contratos estatales y los convenios de la

Administración.

En ese sentido, este marco teórico busca responder a la cuestión de cómo determinar si se

está en presencia de un convenio de la Administración. Para ello es preciso analizar si existe una

diferencia entre este concepto y el de contrato estatal, y precisar si se puede considerar que hay

una diferencia de regímenes.

Estudiar lo anterior es importante pues se puede considerar que en el sistema jurídico

colombiano existen dos herramientas de gestión diferenciables y, por ende, dos instrumentos

autónomos para cumplir con los fines estatales.

Igualmente, la diferencia anterior tiene implicaciones en cuatro aspectos centrales para

los operadores jurídicos: (i) cómo se debe agotar la etapa precontractual, esto es, si para la

celebración de convenios deben observarse las normas precontractuales en materia de


3

contratación estatal; (ii) si en los convenios pueden incluirse poderes excepcionales 1 , (iii)

determinar si hay un límite de adición en los convenios y (iv) si hay lugar al restablecimiento del

equilibrio económico en los convenios.

La tesis principal de este documento consiste en sostener que, en efecto, los convenios de

la Administración y los contratos estatales son dos conceptos diferentes, que cuentan con

regímenes jurídicos distintos.

Para poder afirmar lo anterior es necesario presentar un marco general donde se estudiará,

en primer lugar, el concepto de negocio jurídico; en segundo lugar, el de contrato estatal en

Colombia; en tercer lugar, el de convenio de la Administración; en cuarto lugar, las distintas

posiciones existentes sobre la relación entre contratos estatales y convenios de la

Administración.

Luego del marco general será necesario estudiar las principales consecuencias de la

diferenciación entre el convenio y el contrato. Esto estará seguido de un análisis de las

principales tipologías de convenio, en el cual se presentará un estudio de casos. Finalmente, se

presentará el producto práctico que resuelve las causas de la proliferación de posición en relación

con la diferenciación existente entre contratos estatales y convenios de la Administración.

1 A saber, si pueden incluirse facultades que impliquen la expedición de actos administrativos en

medio de una relación contractual.


4

Justificación

El presente trabajo responde a una necesidad de los operadores jurídicos. Estos no tienen

claridad cuando están en presencia de un convenio de la Administración y un contrato estatal. En

ese sentido, este texto busca dar claridad acerca de la diferencia existente entre una y otra figura.

Adicionalmente, al apoyo que requieren los operadores, la diferenciación entre convenios

y contratos tiene consecuencias relacionadas con su régimen legal. Entender este régimen tendrá

consecuencias frente a (i) las normas precontractuales a las que deben ceñirse los convenios, (ii)

la inclusión de poderes excepcionales, (iii) la determinación de un límite en la adición de los

convenios y (iv) la posibilidad de reconocer un restablecimiento del equilibrio económico en los

convenios.


5

Objetivos

Este trabajo tiene como objetivo general analizar si existe una diferencia entre los

contratos estatales y los convenios de la Administración y, por ende, si se diferencian sus

regímenes legales.

Dentro de este marco, se tienen tres objetivos específicos, a saber: en primer lugar,

estudiar las consecuencias de la diferenciación de regímenes legales; en segundo lugar,

diferenciar los diferentes tipos de convenios de la Administración; en tercer lugar, plantear un

proyecto regulatorio que permita a los operadores jurídicos utilizar adecuadamente las diferentes

clases de convenio.


6

Mapa conceptual del trabajo de grado


7

Capítulo I.

Marco general

En el primer capítulo de este trabajo de grado se encontrará el modelo teórico que sirvió

de base a la presente investigación. En ese sentido, se encontrarán los principales conceptos que

explican el trabajo práctico que se desarrolló para solucionar el problema planteado en la

introducción.

1.1. Negocio jurídico de colaboración

Para empezar, en este marco general debe estudiarse el negocio jurídico de colaboración

porque permitirá estudiar el criterio que diferencia un contrato estatal y convenio de la

Administración.

A pesar de ser un concepto central en materia de las fuentes de las obligaciones y la

teoría contractual, la noción de negocio jurídico no es un aspecto pacífico en la doctrina civilista.

Este texto no analizará cuál de las distintas posiciones doctrinales es la correcta, pues desborda el

propósito del presente marco.

Para efectos del presente texto, se entenderá que el negocio jurídico es un acuerdo de

voluntades encaminado a producir efectos jurídicos. Esta noción es desarrollada por el siguiente

sector de la doctrina, así:

Por tradición se ha considerado al contrato un acuerdo de voluntades tendente

a producir efectos jurídicos. Vale la pena anotar que esta definición no es la más

afortunada, pues el contrato no es lo mismo que negocio jurídico. […] (Sandoval

Ferreira, 2011, p. 206).

En el mismo sentido, el exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia colombiana Jaime

Arrubla Paucar expresa lo siguiente en relación con la noción de negocio jurídico:


8

La doctrina clásica del acto jurídico considera que “ciertos negocios, para

formarse, requieren la concurrencia de voluntades de dos o más partes, mientras otros

requieren únicamente la expresión de voluntad de una sola”. Los primeros se

conocen como negocios jurídicos bilaterales y su ejemplo típico es la convención; los

segundos se conocen como actos unilaterales, como es el testamento (2012, p. 87).

El concepto de negocio jurídico comprende los negocios jurídicos de contraprestación y

de colaboración. Analizar si esta clasificación es adecuada desborda el objeto del presente marco

teórico, razón por la cual, no se realizarán juicios acerca de la validez, o no, de la existencia de la

diferenciación. En todo caso, se reitera que se estudia la diferencia entre los negocios de

contraprestación y colaboración porque permitirá apreciar el criterio que diferencia un contrato

estatal y convenio de la Administración.

Según la doctrina, un negocio jurídico de contraprestación se caracteriza porque los

intereses de las partes son opuestos. A diferencia de esto, en un negocio jurídico de colaboración,

las partes tienen intereses iguales y unen esfuerzos para cumplir los cometidos que se fijan, tal

como en el contrato de sociedad (Arrubla Paucar, 2012, p. 89).

Esta clasificación proviene de la doctrina italiana de mediados del siglo XX 2, y es

desarrollada en los siguientes términos

B) Negocios jurídicos plurilaterales.- Esta clase de negocios es mucho más

numerosa y comprende todos aquellos en que aparecen varias declaraciones de

voluntad; de suerte que, con frase más comprensiva, podemos llamarlos negocios

complejos, entre los cuales el más importante es el contrato; pero junto a ellos, los

2 Tal como el Código de Comercio colombiano.


9

tratadistas modernos reconocen la existencia de otra importante clases de éstos, que

suelen designar con el nombre de actos complejos o convenios.

La diferencia entre contrato y acto complejo consiste precisamente en que

aquéllos, los intereses de las partes, son distintos y opuestos, y en los convenios

contractuales se concilian esos intereses, porque en el acto complejo las partes

persiguen iguales intereses y juntos colaboran para su realización: en el contrato

están las partes una frente a otra; en el acto complejo, una al lado de otra; en aquél, la

eficacia jurídica del negocio satisface al mismo tiempo los intereses de las dos partes;

pero esos interés están en oposición, como, por ejemplo, en la venta […]; en el acto

complejo, en cambio, los efectos jurídicos satisfacen los intereses de las partes; pero

éstos son iguales y comunes para ellas como sucede en las juntas generales de una

sociedad anónima y en la constitución de una sociedad […] (Rocco, 1966, pp. 318 y

319).

Esta clasificación tiene efectos importantes en materia civil y comercial, diferentes de los

que plantea la dualidad entre convenios de la Administración y los contratos estatales, que no

serán vistos en el presente marco. Lo importante, para efectos de este trabajo, radica en entender

que el criterio que diferencia un negocio de jurídico de contraprestación del de colaboración es el

mismo que distingue un contrato estatal y un convenio de la Administración. En efecto, la

distinción entre uno y otro concepto radica en el análisis de si los intereses de las partes son

opuestos o iguales.

Vale la pena aclarar que ni en la doctrina civil y comercial, ni en la de contratación estatal

hay un desarrollo profundo acerca de qué se debe entender por intereses opuestos e intereses

iguales. Sin embargo, considero que en materia estatal, que el legislador haya adoptado este


10

criterio de diferenciación obedece a un cambio en la concepción en las relaciones entre el sector

público y privado.

En la doctrina contractual clásica se consideraba que los sectores perseguían intereses

distintos: el sector público el interés general y el privado, en líneas generales, un ánimo de lucro.

Esta visión, sin embargo, ha sido revaluada en los últimos años, de la siguiente manera:

[…] Los territorios de las corporaciones privadas y del servicio público se

están uniendo. Cada vez más, el llamado sector público se está pareciendo al sector

privado, con la introducción de normas de competencia, medidas basadas en la

producción y estilos de gobierno corporativo. Al mismo tiempo, las corporaciones

son vistas extensamente como contribuyentes al bienestar público […] (Lawton,

2004, p. 1).

Esto ha sido reafirmado por el profesor Álvaro Tafur Galvis, quien retomando a autores

franceses, asevera que en Colombia los particulares no puede ser considerados sujetos pasivos o

antagonistas de las actividades públicas, así:

En el contexto del Estado social y democrático de derecho, formulado en la

Constitución Política de 1991 la sociedad, el Estado y las personas consideradas

individualmente ostentan funciones y tareas propias; no obstante, es evidente, a todos

ellos caben deberes y funciones comunes en cuanto al progreso y bienestar de la

comunidad.

Los particulares no son, simplemente, sujetos pasivos de la acción estatal, ni

sus antagonistas. Es que, orden público aparte, el bien común no es asunto sólo del

Estado, sino de los ciudadanos organizados para tal fin; la iniciativa privada, y sobre

todo la iniciativa individual, puntualiza el Profesor Pomey, tiene sus


11

responsabilidades respecto del interés general;; “el bien común es asunto de todos y

cada uno, conforme a su nivel de competencia” (Tafur Galvis, 2011, pp. 91 y 92).

Este cambio de relaciones entre los sectores públicos y privados necesita de instrumentos

negociales distintos a los tradicionales, pues éstos partían de una concepción que suponía una

necesaria contraposición de intereses entre el Estado y los particulares3. Es por esto, en mi

opinión, el legislador consagró al lado del contrato estatal, los convenios de la Administración.

1.2. Contrato estatal

El concepto del contrato estatal se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De

acuerdo con dicha norma, son “contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de

obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el

derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la

voluntad […]” (L.80/1993. Art. 32).

Así entonces, el concepto de contrato estatal obedece a un criterio subjetivo, es decir,

para determinar si se está en presencia de uno de dichos acuerdos se deben tener en cuenta las

partes del negocio jurídico. En este sentido, cuando en un negocio jurídico una de las partes sea

una entidad estatal4, ese acuerdo de voluntades en principio será un contrato estatal.

Esto se aprecia con mayor claridad en la exposición de motivos de la Ley 80, en la cual se

manifestó lo siguiente

3 Razón por la cual en el presente trabajo de grado no se estudiarán las relaciones surgidas entre

el Estado y los organismos internacionales. En efecto, estas relaciones obedecen al

debilitamiento del Estado-Nación por modelos trasnacionales.

4 Las entidades estatales se encuentran definidas en el ordinal 1º del artículo 2º de la Ley 80 de

1993.


12

a) Hacia una única categoría contractual

[…]

El propio 222 de 1983 no adoptó un solo criterio. Por el contrario, acogió

varios criterios y quizá contradictorios. […]

De modo que puede sostenerse que el criterio diferenciador que el propio

legislador ha escogido es multiforme, ya que, según la persona que lo celebra, a

veces en razón del propio contrato, o de la cláusula de caducidad y otras según la

voluntad del servidor público de turno, el contrato será administrativo o de derecho

privado de la administración.

De lo anterior se puede concluir que, por lo menos entre nosotros, la

distinción entre las dos categorías contractuales no ha sido clara. Por el contrario, es

motivo de permanente discusión y propiciadora de no pocos conflictos en razón de

las consecuencias que la propia ley hace derivar en uno u otro evento. Ahora bien, si

a todo ello agregamos la relación indudablemente existente, entre el contrato que

celebra el Estado y el interés público, tendremos que concluir que todos los

contratos que celebren los órganos del Estado se pueden agrupar en una única

categoría: los contratos estatales, regulados y regidos, como se anotó, por la

autonomía de la voluntad como principio rector y por las normas que tutelan el

interés colectivo (Ministro de Obras Públicas y Transporte, 1992, énfasis mío).

La interpretación del concepto de contrato estatal como adopción de un criterio subjetivo,

ha sido reafirmada por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en

Colombia (CE 3, 30 Ene. 2008. M. Fajardo Gómez). También la doctrina especializada acepta lo

anterior (Expósito Vélez, 2003, p. 254).


13

Es importante aclarar que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 expresamente consagra que

las partes del contrato estatal buscan intereses diversos, del siguiente modo

DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores

públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los

mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y

eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e

intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos

fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar

contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya

protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen

una función social que, como tal, implica obligaciones. (L. 80/1993, Art. 3º, el texto

tachado fue derogado por L. 1150/2007, Art. 32).

De acuerdo con esta norma es claro que unos son los fines que buscan las entidades

estatales y otros los que buscan los particulares. En ese sentido, el inciso primero de la norma

citada refiere a los fines de las entidades estatales y el segundo a los de los particulares.

Esta contraposición es más clara si se tiene en cuenta el aparte derogado por el artículo 32

de la Ley 1150 de 2007. Ese aparte preveía expresamente que los particulares buscan la

obtención de utilidades, cuya protección garantizaba el Estado. En ese sentido, es claro que,

históricamente, el contrato estatal parte del supuesto de una contraposición de intereses, donde el

particular busca obtener utilidades.


14

Es por esto que la doctrina manifiesta que, en materia de contratación estatal, “se trata de

intereses divergentes desarrollados de manera equilibrada y armoniosa por el contrato”

(Benavides, 2004, p. 74).

1.3. Convenio de la Administración

El concepto de convenio de la Administración ha sido ampliamente desarrollado por un

sector de la doctrina. Dicha noción se relaciona con la de negocio jurídico de colaboración.

El convenio de la Administración Pública, a diferencia del contrato estatal, parte del

supuesto de que los intereses de las partes son coincidentes. En ese sentido, las partes del

convenio unen esfuerzos para sacar adelante un cometido común.

Ahora bien, este acuerdo de voluntades crea obligaciones para las partes, al igual que el

contrato de sociedad. Esto es, no se trata de meras manifestaciones de buena voluntad.

Aunque un sector minoritario de la doctrina sostiene que los convenios no tienen un

carácter obligacional (Santofimio Gamboa, 2004, p. 247 y 248), este trabajo se circunscribe y

defiende la concepción del convenio de la Administración como un acuerdo que crea vínculos

jurídicos entre las partes, tal como se evidencia en la gestión que se desarrolla en las entidades

públicas.

Así, se tiene que de acuerdo con la doctrina, el convenio de la Administración o convenio

administrativo se define como

(…) el vínculo jurídico en el que ella, la Administración, esto es, una o más

personas jurídicas públicas, se una con otra u otras personas mediante un acuerdo de

voluntades, para la realización de fines de interés mutuo en el marco de la ejecución

de funciones administrativas (Chávez Marín, 2012, p. 50 y 51).


15

Esta definición podría replantearse y determinar que el convenio más que un vínculo

jurídico5, se trata del acuerdo de voluntades que, basado en la realización de intereses mutuos,

celebra la Administración Pública con otra persona, creando vínculos jurídicos cuyo objeto es el

cumplimiento de un fin común.

Independientemente de lo anterior, el convenio tiene tres elementos que vale la pena

destacar: en primer lugar, es celebrado por la Administración Pública, esto es, “por una

Administración Nacional y una Administración Territorial. Dicha Administración Pública se

compone de un conjunto de personas jurídicas previstas en las Constitución y en la ley (…)”

(Ibáñez Najar, 2007, p. 207).

En segundo lugar, es un acuerdo que parte de intereses comunes entre la Administración

Pública y la persona con quien se celebre el acuerdo. En ese sentido, no se parte de una

contraposición de intereses.

En tercer lugar, es un acuerdo que crea obligaciones entre las partes, esto es, vínculos

jurídicos en virtud de los cuales las partes se comprometen a realizar prestaciones. No obstante,

dichas prestaciones no están encaminadas a lograr la satisfacción de un interés de la contraparte,

sino a la realización del interés común de ambas partes. Así entonces, se está en presencia de un

verdadero negocio jurídico, sólo que el convenio no sería un negocio de contraprestación, sino de

colaboración.

En Colombia, la noción estudiada de convenio de la Administración surge de normas

especiales, distintas a la Ley 80 de 19936. En esas normas, al adoptar la noción de convenio, no

5 Esta expresión hace relación más al concepto de obligación que a una de sus fuentes.

6 Este texto tampoco profundizará en el carácter de general del Estatuto General de la

Contratación Pública. Simplemente se aclara que el hecho de que el Estatuto sea General no


16

se tiene como punto estructural un criterio subjetivo, sino se tienen en cuenta los intereses que

las partes tienen al momento de celebrar un acuerdo.

De hecho, la diferencia entre contrato y convenio surge históricamente de la Ley 29 de

1990, por medio de la cual se adoptaron normas para impulsar las actividades de ciencia y

tecnología.

Esa ley confirió las siguientes facultades extraordinarias al Gobierno Nacional

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución, revístese

al Gobierno, por el término de un año contado a partir de la sanción de la presente

Ley, de facultades extraordinarias para:

(…)

2. Dictar las normas a que deban sujetarse la Nación y sus entidades

descentralizadas para asociarse con los particulares en actividades científicas y

tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías.

(…)

4. Regular las modalidades específicas de contratos de fomento de

actividades científicas y tecnológicas (L.29/1990, Art. 11).

Como se puede apreciar, los numerales 2 y 4 citados prevén facultades extraordinarias

para dos aspectos diferentes: por una parte, el numeral 2 refiere a la reglamentación de

quiere decir que es el único cuerpo normativo en materia de contratos que celebre la

Administración Pública, ni que en él sea integral (CConst, C-949/2001, C. Vargas). En ese

sentido, otras normas pueden establecer criterios diferentes al subjetivo adoptado por la Ley 80

de 1993.


17

mecanismos de asociación con los particulares; por la otra, el numeral 4 prevé la posibilidad de

regular las modalidades de contratos para desarrollar actividades de ciencia y tecnología.

Por lo anterior, en desarrollo de dichas facultades extraordinarias, se profirieron dos

Decretos Ley diferentes. En primer lugar, en desarrollo de la facultad que se encuentra en el

numeral 2 del artículo 11 citado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 393 del 8 de

febrero de 1991, “por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y

tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”. En este decreto se previeron

dos modalidades de asociación: (i) la creación y asociación de sociedades y (ii) los convenios

especiales de cooperación.

En segundo lugar, en ejercicio de la facultad que se encuentra en el numeral 4, se profirió

el Decreto Ley 591 del 26 de febrero de 1991, “por el cual se regulan las modalidades específicas

de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas”. En esta norma se previeron

una serie de tipologías contractuales para promover el desarrollo de actividades científicas7.

También, antitécnicamente, en el artículo 17º del Decreto se reprodujo la posibilidad de celebrar

los convenios especiales de cooperación que habían sido reglados en el Decreto Ley 393 de

1991.

De acuerdo con lo expuesto se tiene que con los convenios se buscaba desarrollar

asociaciones, esto es, negocios jurídicos donde los intereses de las partes fueran iguales. Por eso

7 Se previeron las siguientes tipologías contractuales: contratos de financiamiento;

administración de proyectos; fiducia; prestación de servicios científicos y tecnológicos;

consultoría científica o tecnológica; obra pública; consultoría e interventoría en obra pública;

arrendamiento, compraventa y permuta de bienes inmuebles; arrendamiento, compraventa,

permuta y suministro de bienes muebles; y donación.


18

se prevé que una de las formas de asociación es creación de sociedades, es decir, el ejemplo

arquetípico de negocios jurídicos de cooperación.

En un grupo normativo diferente al anterior se regularon los distintos tipos de contratos

para fomentar actividades de ciencia y tecnología. Estas tipologías tenían, con excepción de la

repetición de los convenios de cooperación, unas relaciones negociales basadas en la

contraposición de intereses. Así, el Decreto Ley 591 de 1991 regula unas relaciones propias del

negocio jurídico de contraprestación.

Cuando se expide la Ley 80 de 1993, ésta se encarga de derogar varias disposiciones del

Decreto Ley 591 de 19918. Sin embargo, guarda silencio sobre el Decreto Ley 393 de 1991. Esta

no es una cuestión fortuita. Por el contrario, es bastante diciente que el propio Estatuto no se

haya pronunciado sobre la regulación que existía en materia de asociación, pero sí se haya

encargado de abordar y derogar gran parte de la regulación en materia de contratos de ciencia y

tecnología.

Lo anterior ha sido reafirmado por la Corte Constitucional. Dicho Tribunal, al estudiar la

constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto Ley 393 de 1991 manifestó lo siguiente:

(…) el decreto 393 no constituye propiamente un estatuto de contratación.

Simplemente prevé entre los mecanismos de asociación para el fomento de la

investigación uno especial consistente en la celebración de convenios de

cooperación; de ahí la razón por la cual la ley 80 de 1993 no se ocupó de derogar tal

reglamentación (CConst, C-316/1995. A. Barrera Carbonell).

A pesar de que dentro de este contexto es claro que el Estatuto General de Contratación

Estatal mantuvo incólume la diferencia entre convenio y contrato prevista en la Ley 29 de 1990,

8 De hecho, derogó los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 12º, 13, 14º, 15º, 18º y 20º.


19

los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991, algunos doctrinantes han considerado que la Ley 80

de 1993 confundía los dos conceptos. Este tema se abordará en el siguiente acápite, el cual

analizará las posiciones teóricas desarrolladas acerca de las relaciones existentes entre el

concepto de contrato estatal y de convenio de la Administración.

Por lo pronto, para efectos del presente capítulo, se reitera que el concepto de convenio

de la Administración tiene en su centro una relación basada en que las partes tienen intereses

coincidentes. Esta noción tiene su origen en la diferenciación desarrollada en la Ley 29 de 1990 y

los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991.

1.4. Relaciones entre el contrato estatal y el convenio de la Administración y el

régimen aplicable

En Colombia no hay una posición pacífica acerca de los conceptos de contrato estatal y el

convenio de la Administración, ni sobre su régimen aplicable. En ese sentido, existen tres

posiciones acerca de las relaciones existentes entre ellos: en primer lugar, la jurisprudencia y un

sector de la doctrina sostiene que son conceptos idénticos; en segundo lugar, otro sector doctrinal

manifiesta que son conceptos diferentes pero tienen un régimen jurídico común; en tercer lugar,

hay un grupo que sostiene que, como conceptualmente son nociones distintas, debe entenderse

que se está en presencia de una verdadera dualidad de regímenes jurídicos.

Vale aclarar que en Colombia, con excepción del texto de Augusto Ramón Chávez Marín

denominado Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad

contractual, no existen estudios publicados que aborden integralmente la regulación existente en

materia de convenios de la Administración. Por eso, las diversas posiciones analizadas surgen

del análisis de una de las clases de convenios que celebra la Administración y su relación con


20

una de las clases de contratos estatales, a saber: la relación entre contratos interestatales9 y

convenios interadministrativos.

1.4.1. Los “contratos o convenios interadministrativos”

En este aparte se estudiará la primera de las posiciones que se encuentran en el estado de

arte realizado sobre las relaciones entre los convenios y los contratos. En ese sentido, se

estudiará la jurisprudencia y la doctrina que sostienen que los contratos o convenios

interadministrativos son conceptos idénticos.

Como se expresó al comienzo de este escrito, la jurisprudencia asimila conceptualmente

los conceptos de contrato y convenio. Esto se refleja en materia de la relación de los convenios

interadministrativos de cooperación y los contratos interestatales, los cuales han sido tratados

como si fueran nociones iguales.

En ese sentido, la Sección Tercera de la Sala Administrativa del Consejo ha considerado

lo siguiente:

(…) la Sala precisa que el negocio jurídico celebrado entre el FIS y el

Departamento de Risaralda corresponde, dentro de las prescripciones legales, a la

denominación de “contratos o convenios interadministrativos”, los cuales han sido

estudiados por la Sección Tercera con el propósito de definir su naturaleza, la

normatividad aplicable y la modalidad de acciones que se pueden impetrar en

relación con ellos (…)

9 Este texto está de acuerdo con el sector doctrinal que considera que la denominación de

contratos interadministrativos es inadecuada teniendo en cuenta que son celebrados por las

entidades estatales, por lo que, es mejor referirse a ellos como contratos interestatales (Rico

Puerta, 2013, p. 636).


21

La Sala considera oportuno aprovechar esta oportunidad para afirmar que los

“convenios interadministrativos” cuando quiera que, como en el asunto sub judice,

involucran prestaciones patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en

consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con

los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir,

regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo

864 del Código de Comercio.

(…)

En atención a lo anterior y en relación específicamente con lo que interesa

para el caso concreto, se puede señalar que los convenios o contratos

interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i)

constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su

objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (…) (vi) dan lugar a la creación de

obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de

la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (…) (CE 3, 23

Jun. 2010. M. Fajardo Gómez. Destacado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia asemeja los convenios o contratos

interadminsitrativos, pues considera que los convenios implican la creación de obligaciones para

las partes, al igual que cualquier otro tipo de contrato.

En este marco teórico se considera que la posición jurisprudencial estudiada es discutible,

en la medida en que se asemejan los conceptos de negocio jurídico y contrato. Como se vio

previamente, la noción de negocio jurídico es una noción general que comprende los negocios

jurídicos de colaboración y contraprestación. A diferencia de lo anterior, conceptualmente el


22

contrato estatal se acercaría al concepto de negocio jurídico de contraprestación, esto es, aquel

acuerdo donde los intereses de las partes son opuestos.

En materia de celebración de negocios jurídicos entre las entidades estatales puede que se

esté en presencia tanto de negocios de contraprestación, como de colaboración. Así, en algunas

ocasiones las entidades realmente están uniendo esfuerzos para sacar adelante un cometido

común que está acorde con sus funciones, pero en muchas ocasiones las entidades realmente se

comportan como ejecutoras de labores a favor de otras, teniendo entonces intereses disímiles.

La doctrina que considera que los contratos y los convenios interadministrativos son

conceptos iguales está dividida en dos posiciones: un sector iguala los conceptos sin hacer

explícitas las razones para llegar a esa conclusión (Suárez Beltrán, 2009, p. 39-42) (Palacio

Hincapié, 2010, p. 349-354).

Otro sector troca los conceptos de contrato interestatal y de convenio interadministrativo,

sin ahondar en las razones de ello. Así, en algunas ocasiones se utiliza el segundo cuando en

realidad están analizando normativa que rige el primero (Reyes Yunis, Laura, 2007, p. 29 y 30);

en otros casos, se considera que el contrato interestatal tiene como supuesto una igualdad de

intereses entre las entidades estatales (Mutis Vanegas y Quintero Múnera, 2001, p. 117 y 118).

Las posiciones doctrinales expuestas son difíciles de controvertir en la medida en que no

desarrollan argumentos que permitan apreciar las razones de su enfoque. No obstante, se aclara

que de acuerdo con lo expuesto, es claro que conceptualmente existe una diferencia entre los

convenios de la Administración y los contratos estatales.

1.4.2. Figuras distintas pero con regímenes iguales

Como se mencionó al inicio del presente acápite existen tres grandes posiciones sobre las

relaciones existentes entre convenios y contratos. El grupo que se estudiará sostiene que existe


23

una diferencia conceptual entre convenios y contratos, sin embargo, asegura que la regulación es

idéntica en materia de contratos interadministrativos y convenios interadministrativos.

En esta posición hay dos grandes sectores: en primer lugar, un grupo sostiene que

claramente existe una diferenciación conceptual entre los convenios y los contratos, pero la Ley

80 de 1993 no los diferencia, razón por la cual ésta les es aplicable (Rico Puerta, 2013, p. 636 y

637) (Chávez Marín, 2012, p. 162 y 163).

Así, se sostiene que dentro de la causal de contratación directa prevista en la letra d) del

numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se encuentran los convenios y los contratos

interestatales.

En segundo lugar, un autor también argumenta que hay una diferencia marcada entre

contratos interadministrativos y convenios. No obstante, manifiesta que la causal de contratación

directa mencionada cobija únicamente a los convenios interadministrativos, pues para celebrar

contratos interestatales se debe adelantar una licitación pública (Pino Ricci, 2005, p. 261 a 263).

Para efectos del análisis de estas posiciones, a continuación se transcribe en extenso dicha

norma, que fue modificada por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011:

La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de

selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y

contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa,

solamente procederá en los siguientes casos:

(…)


24

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas

del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la

ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de

evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos

fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas

o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las

personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades

públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos

contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en

procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto

por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la

entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos

estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su

actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato

interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar

algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el

subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan

participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación

directa con el objeto del contrato principal.


25

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los

contratos de seguro de las entidades estatales (L. 1150/2007, Art. 2-4-c. Destacado

fuera del texto).

Como se puede ver, la reglamentación existente tiene dos aspectos que vale la pena

destacar: por un lado, expresamente hace referencia a contratos interadministrativos y no a

convenios10; por el otro, de la lectura integral del artículo se desprende que hay una entidad que

ejecuta a favor de otra una serie de prestaciones, de forma que se hace referencia a entidades

ejecutoras. En este sentido, en la norma citada, como excepción de la causal de contratación

directa, se enuncian una serie de contratos marcados por contraprestaciones pecuniarias e

intereses contrapuestos de las entidades (contratos de obra, suministro o prestación de servicios).

En ese sentido, es claro que la causal de contratación directa hace referencia a contratos

celebrados por entidades estatales y no convenios de la Administración, esto es, acuerdos donde

los intereses de las partes no sean disímiles.

1.4.3. Conceptos diferentes y regímenes distintos

Como se pudo ver anteriormente, la Ley 80 de 1993 sólo hace referencia a los contratos

interadministrativos. Los convenios interadministrativos tienen una normatividad aplicable

distinta pues están regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Esta norma adopta el

mismo criterio que en su momento adoptó la Ley 29 de 1990. En efecto, prevé que los convenios

es una forma de asociación de las distintas entidades públicas, así:

Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el

cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que

10 Históricamente surgió la duda sobre si la causal de contratación directa incluía los convenios.

De hecho, el Decreto 855 de 1994 hacía referencia a los convenios interadministrativos.


26

se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o

la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación

exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código

Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos

Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos

internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante

legal. (L. 489/1998, Art. 95. Destacado fuera del texto).

Teniendo en cuenta esta regulación, existe un sector de la doctrina que establece que hay

una diferencia clara entre convenios interadministrativos y contratos interestatales, siendo la

regulación de la Ley 80 de 1993 únicamente aplicable a los segundos.

Así entonces, se manifiesta que claramente existe una diferencia entre, por un lado, los

negocios jurídicos donde se pretenden el intercambio de prestaciones de contenido económico y

la satisfacción de necesidades opuestas y, por el otro, los convenios interadministrativos, donde

las dos partes intervinientes acuden a satisfacer un mismo interés (Santos Rodríguez, 2008, p. 6)

(Estrada, 2009, p. 327).

Otro sector de la doctrina, luego de abordar el concepto de convenio de Administración,

manifiesta lo siguiente

Este preámbulo es preciso señalarlo para delimitar la noción de contrato

interadministrativo que se regula en el literal c) numeral 4 del artículo 2º de la Ley

1150 de 2007, cuyo texto tiene el criterio distinto a dicha concepción pues lo que allí

se establece sí tiene como premisa básica el criterio de conmutatividad y de la


27

contraprestación, en el cual una de las partes paga un precio por las prestaciones que

la otra parte cumple a su favor (…) (Molano López, 2009, p. 481).

Vale la pena hacer mención especial a Gonzalo Suárez Beltrán, quien fue uno de los

asesores del Gobierno Nacional para efectos de la reforma introducida en la Ley 1150 de 2007.

Este autor en una obra de 2009 igualaba los conceptos de contratos y convenios, sin hacer

explícitos los motivos. No obstante, en 2012, corrigió la posición en los siguientes términos

Siendo tal panorama normativo, cabe preguntarse, ¿son los “convenios

interadministrativos” lo mismo que los “contratos interadministrativos”?

No, no lo son. Si bien tienen en común que en ambas situaciones se establece

entre los partícipes una vinculación jurídica nacida del ejercicio del postulado de la

autonomía de la voluntad, difieren en la finalidad perseguida. En efecto, en el

“convenio” (…) consiste en una especie de “colaboración” mutua para un propósito

común, que beneficia a quienes, como administrados, deben recibir los beneficios del

accionar de los entes públicos. Por contraste, en el “contrato”, una de las entidades

obra como verdadera “contratante” y la otra lo hace como “contratista”, de manera

que la primera demanda “bienes o servicios” de la segunda, quien se obliga a

proveerlos en los términos del contrato. Así de simple.

(…)

− Toda vez que el ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación

está dado en el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 por la premisa de “disponer las reglas

y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, es claro para nosotros

que los llamados “Convenios Interadministrativos” NO están regulados por esta ley,

sino que deben enmarcarse exclusivamente en el desarrollo de los postulados


28

constitucionales de colaboración de los órganos del Estado y en las reglas de

desarrollo relativas a la estructura administrativa nacional a que se refiere la Ley 489

de 1998 (Suárez Beltrán, 2012, pp. 138 y 139).

La posición expuesta es la que comparte este texto, pues como se pudo apreciar antes, las

otras dos tesis doctrinales desconocen que de acuerdo con la normatividad existente sólo es

posible manifestar que la causal de contratación directa hace referencia a los contratos

interestatales, y no a los convenios interadministrativos. Equipararlos haría suponer que es

inocua su regulación en regímenes diferentes, aspecto que queda superado con la identificación

teórica aquí incluida.


29

Capítulo II.

Principales consecuencias de la diferenciación entre convenios y contratos

Esta diferenciación teórica tiene efectos relevantes en la práctica. Así, antes de ver las

principales tipologías, es necesario explicar las principales consecuencias prácticas de la

diferenciación entre los convenios y los contratos, como se verá en este capítulo.

La principal consecuencia de la diferenciación entre convenios y contratos, entonces,

radica en que la regulación de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 no es aplicable a los

convenios. Lo anterior tiene implicaciones en cuatro asuntos.

En primer lugar, no debe agotarse los procedimientos de selección previstos en el artículo

5º de la Ley 1150 de 2007 para efectos de la celebración de los convenios. Así, en el caso de los

convenios interadministrativos, no se aplican las restricciones referidas a la relación directa del

objeto de la entidad con el objeto del convenio 11 , ni es necesario contar con un acto

administrativo que justifique la contratación12.

En materia de convenios de asociación con particulares, convenios del artículo 355 de la

Constitución y de convenios de ciencia y tecnología no debe realizarse una licitación pública. Se

aclara que esto no significa que puedan desconocerse los principios que rigen la función pública,

consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

11 Esta limitación está consagrada en el inciso primero de la letra c) del numeral 4 del artículo 2º

de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011.

12 Exigencia que surge del artículo 73 del Decreto 1510 de 2013. Esto no significa, sin embargo,

que no deba cumplirse con el principio de planeación contando con fundamentos para realizar la

unión de esfuerzos.


30

En segundo lugar, es claro que en materia de convenios no es posible que las entidades

administrativas cuenten con poderes excepcionales en medio de la relación negocial. Esto a

diferencia de los contratos estatales, donde se admite la inclusión de dichos poderes.

Los poderes excepcionales hacen referencia a la posibilidad de expedir actos

administrativos en medio de un negocio jurídico en el que las partes trabajan como iguales.

Estos poderes, en principio, no deben ser incorporados a los contratos porque rompen la

igualdad que caracteriza a las partes de un contrato –dado que éste es un acuerdo de voluntades–

(Dávila, 1997, p. 44). En ese sentido, admitir que las entidades estatales puedan expedir actos

administrativos en medio de una relación contractual, significa que el Estado puede imponer su

voluntad unilateral, pues al expedir un acto administrativo, su decisión resulta ejecutable, en

virtud del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

No obstante, como en desarrollo del contrato estatal está en juego el interés público, se

admite que excepcionalmente la entidad pueda contar con una serie de poderes que permitan

llevar el contrato a buen término.

La diferencia en esta materia se puede apreciar con mayor claridad en el caso de los

contratos y convenios interadministrativos, por ser un caso donde mayor duda puede haber.

En materia de contratación estatal, el Consejo de Estado ha afirmado que existen dos

tipos de poderes excepcionales (CE 3, 10 Jun. 2009. M. Fajardo Gómez). Por un lado, se

encuentran las cláusulas excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Estas

cláusulas hacen referencia a los acuerdos de caducidad, terminación unilateral, modificación

unilateral, interpretación unilateral, sujeción a normas nacionales y reversión.


31

Estas disposiciones claramente están prohibidas en materia de contratos

interadministrativos, pues el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 determina lo

siguiente

En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de

cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito,

donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades

comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las

señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo

directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro

tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o

estipulaciones excepcionales (L. 80/1993, Art. 14).

En ese sentido, en materia de las cláusulas excepcionales no existe diferencia entre los

contratos interestatales y convenios interadministrativos, pues en los convenios tampoco

proceden los poderes excepcionales como se verá a continuación.

Por el otro lado, hay una serie de poderes que no se encuentran en el artículo 14 de la Ley

80 de 1993, esto es, la terminación unilateral por la nulidad del contrato 13 , la liquidación

unilateral del contrato14, la imposición unilateral de multas y la declaratoria de incumplimiento

con miras a hacer efectivas las garantías contractuales15.

13 Reglado por los artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

14 De acuerdo con en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley

1150 de 2007, y en el artículo 61 del Estatuto General de Contratación Estatal.

15 Ambas figuras se encuentran en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.


32

Aunque el propósito de este texto no es abordar la discusión acerca de la validez de

incluir estos poderes en materia de contratos interestatales, se considera que sería plenamente

válido la incorporación de alguno de estos poderes, a diferencia de lo manifestado por el Consejo

de Estado (CE 3, 20 May. 2004. M. Giraldo Gómez).

Por ejemplo, tiene plena validez la inclusión de multas en el contrato interestatal, y que

éstas puedan imponerse unilateralmente y sean ejecutables por parte de la entidad contratante. Lo

anterior dado que, en el contrato interestatal, una entidad (así sea estatal) está ejecutando a favor

de otra una serie de prestaciones económicas. Por lo anterior, tiene sentido que cuando la entidad

ejecutora no esté cumpliendo los plazos contractuales, pueda ser conminada para que cumpla el

cometido de la contratación. Esta conminación funciona igual cuando la ejecutora es una entidad

pública o una persona privada, pues lo que interesa para efectos del contrato es la adecuada

ejecución de la relación contractual.

A diferencia de esto, en los convenios interadministrativos (y en general, en los

convenios) no tiene sentido la inclusión de poderes excepcionales. Lo anterior, en la medida en

que no es una entidad esté ejecutando a favor de otra una serie de prestaciones, sino que los

sujetos del convenio están colaborándose mutuamente con miras a satisfacer un interés común.

Así, en estricto sentido no existe entidad contratante y entidad contratista, sino que las

partes del convenio son entidades cooperantes. Por esto, una entidad no podría imponer su

voluntad sobre otra o conminar a la otra a realizar algo: admitir esto implicaría que la entidad

que expide el acto administrativo no sólo está conminando a la otra parte del convenio, sino que

se estaría conminando a sí misma a realizar algo por medio de un acto administrativo.


33

En tercer lugar, en materia de contratación estatal, el inciso segundo del parágrafo del

artículo 40 de la Ley 80 de 1993 contiene una limitación en la adición que puede realizarse al

contrato, así

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%)

de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales (L.

80/1993, Art. 40)

Esta limitación resulta aplicable a todos los contratos estatales y se deriva de los

principios igualdad, libre concurrencia y de planeación.

El principio de igualdad proviene del artículo 13 constitucional. En materia de

contratación estatal, dicho principio implica respetar “la posibilidad jurídica de las personas que

estén en real capacidad de ejecutar el contrato requerido por la administración de participar en un

proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes (…)” (CE 3, 3 Dic.

2007. R. Correa Palacio). Ese principio se vulneraría superando el límite ya que haría que

personas distintas al contratista no contaran con la oportunidad de celebrar contratos con el

Estado, con el único motivo de continuar la ejecución de un contrato existente. En ese sentido,

los posibles proponentes estarían en desigualdad de condiciones con el contratista del Estado.

El principio de libre concurrencia se deriva del artículo 333 de la Constitución Política,

norma que establece el deber de garantizar la libertad de competencia. Este principio “garantiza

la facultad de participar en el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real

posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración” (CE 3, 3 Dic. 2007. R. Correa Palacio).

Este principio se protege con la norma citada, porque si se permite que se adicione

ilimitadamente un contrato, se estaría negando la posibilidad de que otras personas, diferentes al

contratista, puedan realizar la actividad que contrata el Estado.


34

El principio de planeación se encuentra los artículos 209 y 334 Constitucional. De

acuerdo con este principio, se tiene que la entidad debe “realizar estudios previos adecuados

(…), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la

distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los

interesados diseñar sus ofertas (…)” (CConst, C-300/2012, J. Pretelt). Este principio se violaría

porque si supera el límite, se tendría que la entidad no previó adecuadamente las labores que eran

necesarias para satisfacer su necesidad.

Ahora bien, debe admitirse que la regla del artículo 40 determina previamente cuándo

priman estos principios si entran en juego con otros (por ejemplo, el principio de eficacia). En

efecto, el legislador anticipadamente se encargó de resolver una colisión de los principios,

determinando que el contrato puede adicionarse siempre que no supere el cincuenta por ciento

(50%) del valor inicial del contrato. Esta regla debe entonces aplicarse en los contratos sin

excepciones válidas, pues el legislador solucionó previamente una eventual conflicto de

principios.

A diferencia de lo anterior, en materia de convenios, no existe una limitación a la

posibilidad de adicionar el valor inicial de los convenios. Así, en cada caso deberá analizarse

cómo los mencionados principios16 entran en colisión con el principio de eficiencia. Esto hace

que, dependiendo las circunstancias, sea viable adicionar el convenio y en otras no. Piense el

lector que las circunstancias a ponderar no son iguales cuando existe un convenio relacionado

con la prestación del servicio público en una Empresa Social del Estado, donde es posible que

haya vidas en riesgo, o cuando que hay una asociación para la operación de un teatro.

16 Que son aplicables porque derivan directamente de normas constitucionales.


35

No obstante, se aclara que el principio de libre concurrencia tiene una aplicación

restringida en materia de convenios. En los convenios la entidad no está seleccionando a un

particular para que le entregue una serie de bienes o servicios; en los convenios están uniendo

esfuerzos dos colaboradores. Esto no significa que la entidad pueda soterradamente celebrar

convenios, porque en virtud del principio de publicidad e igualdad debe permitir a los

interesados en asociarse tener la posibilidad de celebrar el convenio.

En cuarto y último lugar, es necesario mencionar que el deber de restablecer el equilibrio

económico de los contratos no tiene cabida en las relaciones convencionales. Esta obligación se

encuentra, entre otros, en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con este deber, la

entidad está obligada mantener la equivalencia de prestaciones y derechos que caracteriza al

contrato estatal, como contrato conmutativo.

Esto, sin embargo, no puede tener cabida en materia de convenios. Al respecto, la justicia

arbitral ha expresado lo siguiente

En e1contrato estatal se aplica la institución de la conservación del equilibrio

contractual que obliga a la entidad estatal a restablecerla en caso de que se rompa por

razones no imputables al contratista, generándose en consecuencia la posibilidad de

pagar indemnizaciones o compensaciones a favor del contratista por la ruptura del

equilibrio económico del contralo por causas no imputables a éste. En el convenio no

existe la posibilidad puesto que ninguna de las entidades signatarias le presta un

servicio a la otra ni mucho menos existe un. Remuneración por el servicio prestado,

lo que excluye la posibilidad de la ruptura del equilibrio económico financiero del

convenio (Laudo Arbitral, 9 Dic. 2009, p. 41).


36

De acuerdo con lo anterior, se tiene que la diferencia entre los convenios y los contratos

tiene implicaciones en los siguientes cuatro ámbitos: en primer lugar, en el procedimiento previo

a la celebración del acuerdo; en segundo lugar, en la posibilidad de expedir actos administrativos

en medio de la relación negocial; en tercer lugar, en la posibilidad de adicionar el valor inicial de

los convenios; y finalmente, la aplicación del deber restablecer el equilibrio económico del

contrato.


37

Capítulo III.

Principales tipologías de convenio

Una vez apreciadas las principales consecuencias de la diferencia teórica entre contratos

y convenios, es necesario hacer un estudio de los elementos esenciales de las principales

regulaciones de convenios de la Administración17 . Lo anterior estará acompañado de un análisis

de casos, en el cual se estudiarán dos ejemplos de cada tipo de los convenios; uno sobre un uso

adecuado de la tipología y otro sobre una aplicación errada de las normas. Esto permitirá tener

mayor claridad de los elementos que diferencian las distintas figuras existentes hoy día.

Para efectos de la exposición, inicialmente se analizar los mecanismos que están

diseñados para la unión de esfuerzos entre el Estado y los particulares. Posteriormente, se verán

mecanismos que ha ampliado esa unión de esfuerzos entre las entidades públicas.

Vale aclarar que en este documento no se estudiarán los convenios de delegación

entidades públicas, ni los que son necesarios para conferir el ejercicio de funciones

administrativas a particulares. Esto en la medida en que, más que responder a nuevas formas de

relaciones estatales18, hacen referencia a los modelos franceses de delegación y descentralización

por colaboración.

3.1. Convenios entre los particulares y las entidades públicas

Los principales mecanismos de aunar esfuerzos entre el Estado y los particulares que se

estudiarán a continuación son el convenio de apoyo, el convenio de asociación y el convenio

especial de cooperación de ciencia y tecnología.

17 Esto es, convenios interadministrativos, convenios de asociación, convenios de apoyo y

convenios especiales de cooperación.

18 Ver numeral 1.1. del presente trabajo.


38

3.1.1. Convenios de apoyo

La primera tipología que se debe estudiar, por cuanto tiene su origen en la Constitución

Política, son los convenios de apoyo previstos en el artículo 355, así

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o

donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal

podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades

privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar

programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes

seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia (CN Art.

355).

Como puede apreciarse en la norma citada, el inciso primero prevé una prohibición para

decretar auxilios y donaciones a favor de personas de derecho privado. No obstante, el inciso

segundo prevé una excepción, en virtud de la cual se pueden celebrar ‘contratos’ con entidades

privadas sin ánimo de lucro, para impulsar programas privados de interés público con recursos

públicos.

Este segundo inciso ha sido reglamentado por el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403

de 1992 y el Decreto 2459 de 1993. Esta regulación se encuentra en Decretos, en la medida en

que la norma constitucional previó que la reglamentación de esta figura esté sólo en cabeza del

Gobierno Nacional, sin necesidad de que medie el legislador (Tafur Galvis, 2011, pp. 152 y 153).

De la Constitución Política y los Decretos mencionados, se desprende que los convenios

de apoyo tienen dos características.


39

Por un lado, las partes del convenio son cualificadas. La primera parte de los convenios

debe ser el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal.

El Decreto 777 de 1992 establece en su artículo primero que la referencia al Gobierno

debe entenderse extensiva tanto a “la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios” (D.

777/1992, art. 1º-1), como a “los establecimientos públicos, las empresas industriales y

comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas

empresas” (D. 777/1992, art. 1º-2).

La otra parte debe ser una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, que haya

surgido de iniciativa privada.

Como no es propósito de este texto ahondar en el estudio de las entidades sin ánimo de

lucro, simplemente se expresará que son personas jurídicas en las que se persiguen propósitos

diferentes al reparto de los beneficios o utilidades que genere la gestión de la persona jurídica

(Tafur Galvis, 2011, p. 44).

Es importante aclarar, en todo caso, que la persona jurídica sin ánimo de lucro no puede

tener origen público, pues el propósito del convenio de apoyo es impulsar programas privados

(Tafur Galvis, 2011, p. 154).

Esto es claro si se tiene en cuenta la prohibición que se encuentra en el numeral 3 del

artículo segundo del Decreto 777 de 1992, subrogado por el artículo por el artículo 2º del

Decreto 1403 de 1992. Esta norma establece que están excluidos del ámbito de aplicación de los

convenios de apoyo “Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas

creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y

fundaciones de participación mixta (…)” (D. 1403/1992, Art. 2º).


40

Finalmente, es preciso hacer referencia al inciso tercero del artículo 1º del Decreto 777 de

1992, norma que determina que por reconocida idoneidad se entiende “la experiencia con

resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin

ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”.

Este aspecto es muy importante, en la medida en que las entidades deben evaluar la

reconocida idoneidad, al momento de celebrar el convenio de apoyo, con miras a evitar que se

malversen recursos públicos.

La exigencia de la reconocida idoneidad es lo que explica, además, que el artículo 14 del

Decreto 777 de 1992 exija que las personas jurídicas deben haber sido constituidas con al menos

seis meses de anterioridad a la celebración del contrato.

Por el otro lado, el objeto del convenio debe estar dirigido a impulsar programas y

actividades de interés público, siempre que estén acordes con el Plan Nacional o los planes

seccionales de desarrollo.

Esta puede ser la característica principal del convenio, en la medida en que permite

rescatar varios aspectos relevantes de la figura.

En primer lugar, el convenio está impulsando un programa y actividades de interés

público. Ese impulso es realizado por las dos partes del convenio, esto es, tanto el Estado como

el particular con quien se celebre el convenio.

En segundo lugar, como se ha mencionado antes, es claro que el programa no tiene

iniciativa pública, sino que es adelantado por un privado. De ahí que la actividad no pueda ser

ajena al interés público. Se exige entonces que la actividad se encuentre en los planes de

desarrollo, para garantizar que el programa sea de interés público.


41

En tercer lugar, los programas actividades pueden estar siendo realizado por una entidad

privada en ejercicio de la libertad de realización actividades económicas, porque el ejercicio se le

haya asignado por ley o con origen en otros compromisos contractuales (CE Consulta, 23 Feb.

2006. L. Álvarez Jaramillo).

En cuarto lugar, el programa debe beneficiar únicamente a la comunidad y no puede

implicar una prestación a favor de la entidad pública (CE Consulta, 23 Feb. 2006. L. Álvarez

Jaramillo).

Esto se deriva del hecho de que el fundamento del inciso segundo del artículo 355 de la

Constitución no es otorgar donaciones, sino impulsar programas que realizan privados con el

apoyo de la entidad pública.

Lo anterior es tan claro que el numeral 1 del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 excluye

del ámbito de aplicación del convenio la realización de actividades que impliquen una

‘contraprestación directa’ a favor de la entidad pública.

Igualmente, el artículo mencionado excluye que se celebren acuerdos, con el fin de que

los particulares “desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo

con las precisas instrucciones que esta última les imparta” (D. 777/1992, Art. 2º).

Este último punto permite apreciar porque esta figura es un convenio y no un contrato, a

diferencia lo que expresa el artículo constitucional y considera el Consejo de Estado (CE 1, 26

Feb. 1993. Y. Rojas Serrano) (CE Consulta. 24 Feb. 2005, G. Duque Hernández). Se puede

considerar que se trata de un contrato si se interpreta que la figura se limita a que el Gobierno

entregue recursos públicos a un tercero, el cual que ejecutará una actividad que está acorde con

el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.


42

No obstante, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que la figura conlleva la

posibilidad de entregar recursos públicos, la entidad no puede limitarse a desembolsar los

recursos y desentenderse del desarrollo de la actividad. Se trata de un impulso conjunto de

actividades sociales (CE Consulta. 23 Feb. 2006. L. Álvarez Jaramillo), esto es, la realización de

actividades con intereses similares.

De hecho, el Decreto 777 de 1991 descarta que se trate de un contrato, pues excluye el

ejemplo paradigmático de este, en virtud del cual una parte realiza una actividad a favor de otra,

a cambio de una contraprestación económica.

Un ejemplo adecuado del uso de esta figura fue el ‘Convenio Especial de Cooperación’

suscrito entre la Fundación Cultural Nueva Música y el Área Metropolitana de Barranquilla –

AMB. El objeto de ese convenio era “el aporte de recursos que realizará el AMB para impulsar,

facilitar, fomentar y desarrollar la actividad cultural a realizarse por la FUNDACION

CULTURAL NUEVA MUSICA dentro del programa FESTIVAL XV FESTIVAL

INTERNACIONAL DE JAZZ “BARRANQUILLA 2013 A LA CALLE” (…)” (AMB, 2013,

Cláusula 1).

Las obligaciones del Área consistían en aportar recursos económicos a la Fundación

Cultural Nueva Música, para efectos de una actividad cultural que benefició directamente a la

entidad. No obstante, las obligaciones del Área no se limitaban a entregar el recurso, sino que

activamente participaba en la gestión de la actividad, supervisando la preparación de la actividad

cultural.

Es importante tener en cuenta que, además de lo anterior, la actividad objeto del convenio

se adecuaba al Plan de Desarrollo Social del Área Metropolitana.


43

A diferencia del ejemplo anterior, un uso inadecuado de la figura es el Convenio

Interinstitucional N° 004 de 2009 celebrado entre el municipio de Cácota de Velasco y la

Fundación para el Desarrollo Social Comunitario (FUNDESCOMUN- FUNDESCOM).

De acuerdo con la cláusula primera del convenio, el objeto de la relación convencional

consistió en realizar la construcción de la “I ETAPA” de la infraestructura del Hogar Agrupado

para la Primera Infancia del municipio de Cácota.

Además de lo anterior, el municipio se encargaba de ‘aportar’ la suma de treinta y ocho

millones cuatrocientos doce mil ciento cincuenta y cinco pesos. Este monto, de acuerdo con la

cláusula segunda del convenio, cubría la totalidad del costo de la obra. La Fundación como

contraprestación se encargaba de desarrollar la obra a favor del municipio.

De acuerdo con esto, si bien la parte privada del convenio es una entidad sin ánimo de

lucro, en el caso se desnaturalizó la figura. En efecto, no se trató de desarrollar una actividad

privada de interés público, que haya apoyado el municipio. Por el contrario, el particular está

realizando una contraprestación que beneficia directamente a la entidad pública, por lo que, el

Convenio Interinstitucional en realidad es un contrato de obra.

3.1.2. Convenios de asociación

En la Ley 489 de 1998 se previeron varios mecanismos de unión de esfuerzos. El

convenio de asociación es uno de esos mecanismos, que se caracteriza por ser una forma de

aunar esfuerzos entre las entidades públicas y los particulares. El artículo 96 de Ley mencionada

determina lo siguiente

CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL

CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES

PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales,


44

cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los

principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas

jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la

creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación

con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en

ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes,

aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas

jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el

Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

Como se puede ver, el artículo citado consagra dos mecanismos para la unión de

esfuerzos entre las entidades públicas y privadas. Uno es la asociación con miras a creación de

personas jurídicas sin ánimo de lucro. No se ahondará sobre esta forma de unión de esfuerzos,

aunque es preciso expresar que responde al ejemplo paradigmático del negocio de colaboración,

como lo es la creación de sociedades. La única diferencia con las sociedades es que las personas

jurídicas sin ánimo de lucro no reparten sus utilidades.

El segundo mecanismo, que es sobre el que versará el presente acápite, es el convenio de

asociación. Como se desprende del tenor

de la norma estudiada, el convenio es un mecanismo para que las entidades estatales se

asocien con personas jurídicas particulares. Esto significa que puede celebrarse tanto con

sociedades, asociaciones o fundaciones, es decir, con personas con y sin ánimo de lucro.


45

Esta mecanismo se realiza con el fin de unir esfuerzos, teniendo ambas entidades un

propósito común. Este objeto de esta unión debe consistir, tal como lo establece el artículo 96, el

desarrollo CONJUNTO de actividades relacionadas con los cometidos y funciones de las

entidades públicas cumplen.

Finalmente, aunque no se encuentre expreso, a diferencia de la creación de la personas

jurídica, el convenio tiene un carácter temporal. Sobre este punto, la doctrina nacional expresa lo

siguiente

Puede ocurrir también que para garantizar la ejecución de objetivos y

funciones atribuidas a una entidad estatal ella opte por asociarse con particulares que

tienen intereses comunes frente a al ejecución de las actividades que el Estado se

propone a realizar.

Y en forma semejante a lo que sucede cuando se trata de la asociación de

entidades públicos, la unión entre el Estado y los particulares puede ser de carácter

temporal o permanente, según busque la realización de actividades que tengan uno y

otro carácter, vale decir, temporal o permanente.

En el primer evento, se presenta la celebración de un compromiso de los que

se denomina, como lo hace expresamente la Ley 489 de 1998, convenios de

asociación, que constituyen un vínculo de carácter temporal entre la administración y

personas jurídicas articulares, tendiente a la realización de objetivos comunes a

ambas partes. En este caso la actividad es desarrollada por ambas partes, conjunta y

coordinadamente: administración y particulares. En tal sentido opera una verdadera

asociación de personas, una conjunción de esfuerzos (Chávez Marín, 2012, pp. 389 y

390).


46

Es importante aclarar que este convenio debe contener, sin perjuicio de que se puedan

incluir otros aspectos, (i) su objeto, (ii) las obligaciones a cargo de ambas partes, (iii) el término

de duración19, (iv) los aportes las partes y (v) los esquemas de coordinación para efectos de la

ejecución CONJUNTA del convenio. Todas estos elementos se encuentran en el tenor literal del

artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Sin perjuicio de lo expuesto, es importante tener en cuenta que el artículo mencionado

hace una remisión al artículo 355 de la Constitución Política, pues esa referencia ha generado

una profunda confusión acerca de los alcances de los convenios de asociación.

Se considera que se debe interpretar que dicha remisión se refiere a la prohibición de

realizar donaciones o auxilios a favor de particulares, de acuerdo con lo previsto en el inciso

primero en el artículo constitucional. Entender lo contrario (esto es, que hace referencia también

al cumplimiento de los requisitos de los convenios de apoyo) desnaturalizaría las características

expuestas anteriormente.

No obstante, la posición expuesta no es la que ha compartido la Corte Constitucional. En

efecto, en sentencia que analizó la constitucionalidad del artículo 96 de la Ley 489 de 1998,

manifestó lo siguiente

De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades

estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas,

estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los

convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que

19 Este requisito se explica por lo estudiado previamente, en relación a que el convenio de

asociación se caracteriza por tener un carácter temporal.


47

no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o

decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho

privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional

mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de

lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y

actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales

de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política (CConst,

C-671/1999, A. Beltrán).

La tesis anterior no es vinculante, pues no es una afirmación sin la cual no se pueda

explicar la declaratoria de constitucionalidad del artículo 96, por lo que constituye obiter dictum.

Esto, adicionado a que la constitucionalidad de dicha norma no fue condicionada a la anterior

interpretación.

A pesar de lo anterior, esta posición ha sido fundamento para que la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado considere que, en la celebración de los convenios de

asociación, deba aplicarse el Decreto 777 de 1991 y demás normas que reglamentan el inciso

segundo del artículo 355 constitucional (CE Consulta, 23 Feb. 2006. L. Álvarez Jaramillo). Es

importante aclarar que esta Sala emite conceptos que en principio no tienen carácter vinculante,

tal como establece el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con esto, se tiene que la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio

Civil han afirmado que en los convenios de asociación debe seguirse la reglamentación de los

convenios de asociación. Estas opiniones, en hora buena, no son vinculantes.

Se considera que la ausencia de vinculatoriedad es una aspecto positivo, porque dicha

tesis desnaturalizaría la diferencia existente entre los convenios de apoyo y los convenios de


48

asociación, por tres motivos: en primer lugar, desconoce las partes de las figuras. Mientras que

los convenios de apoyo se pueden celebrar únicamente con personas jurídicas sin ánimo de lucro,

es posible suscribir los convenios de asociación con personas jurídicas en general. Dicho en otras

palabras, los convenios de asociación pueden celebrarse con sociedades, a diferencia de los

convenios de apoyo.

Desconocer lo anterior significa excluir a las sociedades de la posibilidad de impulsar

actividades públicas. Con esto se estaría cerrando la puerta para que entidades, que por ejemplo

cuenten con programas de corresponsabilidad social, desarrollen conjuntamente actividades con

el Estado.

En segundo lugar, la posición de la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio

Civil desconoce los objetos distintos que tiene las figuras de unión de esfuerzo que han sido

estudiadas. Como se analizó anteriormente, el convenio de apoyo busca impulsar una actividad

que desarrolla una o varias personas privadas, siempre que esté ACORDE con los planes de

desarrollo y que beneficia a la comunidad directamente. A diferencia de esto, en el convenio de

asociación se busca desarrollar conjuntamente una actividad que es propia de la entidad estatal.

Al respecto, la doctrina especializada, hablando acerca de los convenios de asociación,

expresa que “los referentes pertinentes no son las actividades de los particulares –idea central del

Artículo 355 de la Constitución– sino los cometidos y las funciones que la ley asigna a las

entidades públicas habilitadas para participar con los particulares (…)” (Tafur Galvis, 2011, pp.

152 y 153).

Esta equiparación tendría un problema sumamente grave. Como los convenios de

asociación terminan equiparándose con los convenios de apoyo, se estaría admitiendo que la Ley

489 de 1998, en su artículo 96, reglamenta el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución.


49

Esto, en otras palabras, sería aceptar que el artículo 96 es parcialmente inconstitucional, pues,

como se vio en el acápite anterior, la reglamentación de los convenios de apoyo está

directamente en cabeza del Gobierno Nacional.

La doctrina resalta el error mencionado de la siguiente manera. Por su claridad, se

transcriben en extenso las principales consideraciones

Es muy escueta la afirmación de la Corte en el sentido anterior, pero se

entiende que al indicar ello, se manifiesta que cuando quiera que se celebre por la

administración con los particulares un convenio de asociación, el mismo debe reunir

los requisitos de los contratos que autoriza el artículo 355 de la Carta. De esta

manera, bajo el alcance de la interpretación de la Corte, se identificarían los

convenios de asociación con los contratos celebrados por la administración con las

entidades privadas sin ánimo de lucro y, por este camino, adicionalmente, se

someterían tales convenios al régimen propio de los contratos previstos por esa

norma constitucional.

Este último hecho significa indudablemente que el Legislador reglamenta la

aplicación y cobertura del artículo 355 y define el alcance del régimen de los

contratos previstos por el mismo. Razón ésta que sustenta, nuevamente, la posición

antes asumida por el autor, de cuestionamiento de la intromisión del Legislador en la

competencia que directa y exclusivamente establece la Constitución a favor del

Ejecutivo para la reglamentación de la materia prevista por el inciso segundo del

artículo 355 de la Carta (Chávez Marín, 2012, p. 393).

Finalmente, vale resaltar que aceptar las posiciones no vinculantes de la Corte

Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil equivaldría a eliminar una nueva forma de


50

regulación de las relaciones entre lo público y lo privado, desconociendo la voluntad del

legislador de la Ley 489 de 1998.

A continuación se presentan ejemplos de un uso adecuado e inadecuado de la figura, para

efectos de que el lector tenga claridad sobre la aplicación de esta tipología de convenio.

Un ejemplo exitoso de un convenio de asociación es el suscrito entre la Fundación Cine

Colombia, el Instituto Distrital de las Artes – IDARTES y la Secretaría Distrital de Cultura,

Recreación y Deporte. Como puede verse, en este convenio hay dos entidades públicas y una

persona jurídica particular.

El objeto del convenio fue el siguiente, de acuerdo con su cláusula primera

Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para llevar a cabo la

gestión, administración, operación y funcionamiento del Teatro Mayor y del Teatro

Estudio del Centro Cultural Biblioteca Pública Julio Mario Santo Domingo, con

miras a su auto sostenibilidad y desarrollo en el marco de las políticas culturales del

Distrito Capital (IDARTES, Cláusula 1).

En el convenio todas las partes aportan recursos económicos, entregando la Fundación

Cine Colombia un monto cercano a los tres mil millones de pesos anuales. Igualmente, aunque la

administración del Teatro Mayor y del Teatro Estudio Julio Mario Santo Domingo está en cabeza

del cogestor privado, la dirección del convenio está en cabeza de un Comité Directivo, en el que

hay cuatro miembros de entidades públicas y tres del cogestor privado.

Según la cláusula octava, el Comité Directivo se encarga de aspectos tan importantes

como fijar las directrices para la operación y administración del Teatro, aprobar el ingresos de

nuevos cogestores, aprobar la estructura organizacional del Teatro, designar al Director General

del Teatro y aprobar el presupuesto de operación y funcionamiento.


51

En este ejemplo hay entonces una verdadera unión de esfuerzos para efectos de adelantar

conjuntamente una actividad que corresponde a las entidades públicas, como lo es la

administración de una biblioteca pública.

Es preciso aclarar que en este convenio se cita el artículo 355 de la Constitución Nacional

y sus decretos reglamentarios, al mismo tiempo que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Si bien

esto no inválida el convenio, pues como se vio cumple el marco legal de la figura, sí denota la

ausencia de claridad que tienen los servidores al momento de aplicar las tipologías de convenios

existentes.

En contraste de lo anterior, en la práctica se observan varios ejemplos de convenios que

han sido indebidamente celebrados, pues no se trata de una unión de esfuerzos, sino de un

contrato que se hace llamar convenio.

Un caso donde se ve lo anterior es el Convenio de Cooperación 42 de 2010, suscrito entre

el municipio de Aipe, en el Departamento del Huila, y la Asociación de Voluntarios para el

Servicio Social del Huila.

Si se aprecian las consideraciones del convenio, se podría concluir que tratar de un

convenio de asociación en la medida en que su objeto corresponde a la unión de esfuerzos para el

desarrollo de una política del municipio.

En efecto, el objeto de la unión de esfuerzos es la prestación de la atención integral a la

totalidad de los adultos mayores que encuentran adscritos al Hogar del Adulto Mayor del

municipio. En este presunto convenio, el municipio transfiere los recursos a la asociación. Ésta

se encarga de prestar el servicio de atención integral, rendir informes y acatar las

recomendaciones del Municipio.


52

Como se puede ver, el convenio en realidad es un contrato, en el que un particular está

siendo remunerado por prestar unos servicios que, en principio, debería realizar la entidad

estatal. Esto es tan claro que en el ‘convenio’ incluso se incluyen garantías de cumplimiento.

Es importante aclarar que, en este convenio, la Fundación supuestamente realiza un

aporte, sin embargo, éste se ve representado en bienes y servicios. En ese sentido, esto no se trata

de un aporte para la realización conjunta de una actividad, sino a lo sumo un descuento que el

contratista le otorga a la entidad estatal.

En este contexto se tiene que, para determinar si se está en presencia de un convenio, no

es suficiente si en el objeto del convenio reza la fórmula: “aunar esfuerzos” o si se expresa que

las dos partes realizan aportes. Por el contrario, debe estudiarse las obligaciones de las partes y,

así extraer si en efecto se está llevando a cabo el negocio con un fin de colaboración.

3.1.3. Convenios especiales de cooperación

Como se mencionó en el primer capítulo del presente trabajo de grado, es en materia de

ciencia y tecnología donde se encuentra por primera vez la diferencia entre convenios y

contratos.

En dicho acápite se expresó que, antes de la expedición de la Constitución Política de

1991, se expidió la Ley 29 de 1990, que tenía como propósito principal impulsar las actividades

de ciencia y tecnología. Esta Ley, en su numeral 2 del artículo 11, otorgó al Gobierno Nacional

facultades para regular lo relacionado con modelos de asociación con particulares para

desarrollar actividades de ciencia y tecnología20.

20 Esto en contraposición del numeral 4 que otorgó facultades para regular los contratos para el

desarrollo de actividades de ciencia y tecnología.


53

Este trabajo no busca ahondar en las diferentes figuras que regulan el impulso y

promoción de dichas actividades. En ese sentido, sólo se enfocará en las relaciones

convencionales referentes a ciencia y tecnología.

Las relaciones en las que las partes tienen intereses similares se encuentran reguladas en

el Decreto Ley 393 de 1991, norma que se encargó de desarrollar el numeral 2 del artículo 11 de

la Ley 29 de 1990.

No obstante lo anterior, debe admitirse que el Decreto Ley 591 de 1991 consagra un

artículo que regula parcialmente el convenio especial de cooperación, como se verá

posteriormente.

El Decreto Ley 393 de 1991 prevé dos mecanismos de asociación: por un lado, la

creación de personas jurídicas. En este capítulo no se ahondará en este mecanismo. Basta decir

que es similar al mecanismo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 referente a la

creación de personas. No obstante, tiene tres peculiaridades: en primer lugar, mientras que en la

Ley 489 la asociación está prevista para la realización de actividades que se relacionen con las

funciones de las entidades, en general, la regulación del Decreto Ley 393 está prevista para la

realización actividades de ciencia y tecnología, así como de proyectos de creación e

investigación de tecnología.

En segundo lugar, la asociación en materia de ciencia y tecnología permite la creación

tanto la organización de sociedades, como de personas jurídicas sin ánimo de lucro (DL.

393/1991, Arts. 1º-1 y 3). Esto ha sido expresamente avalado por la Corte Constitucional

(CConst, C-506/1994. F. Morón) (CConst, C-316/1995, A. Barrera). A diferencia de lo anterior,

en la Ley 489 de 1998 sólo se pueden crear personas jurídicas sin ánimo de lucro, es decir,

asociaciones o fundaciones (Tafur Galvis, 2011, pp. 68 a 70) (Chávez Marín, 2012, p. 393).


54

Finalmente, el mecanismo en materia de ciencia y tecnología permite la adquisición de

“acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles y comerciales o personas jurídicas sin

ánimo de lucro ya existentes” (DL. 393/1991, Art. 4), tal como lo ha avalado el máximo tribunal

constitucional en Colombia (CConst, C-316/1995, A. Barrera). A diferencia de lo anterior, el

mecanismo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 sólo está establecido para la constitución de

nuevas personas sin ánimo de lucro.

Por otra parte, el Decreto Ley 393 de 1991 estableció la posibilidad de celebrar convenios

especiales de cooperación. Este modelo de asociación se contrapone al estudiando anteriormente

porque no conlleva el nacimiento de personas jurídicas. En ese sentido, es una especie de

convenio de asociación. No obstante lo anterior, tiene un regulación especial en razón a la

materia que desarrolla, esto es, las actividades de ciencia, tecnología o innovación.

En ese sentido, lo que caracteriza este modelo de convenio es el objeto especial que

desarrolla. Ahora bien, para determinar en qué consiste ese objeto es necesario remitirse a la Ley

1286 de 2009 y a los Decretos Ley 393 y 591 de 1991. Lo anterior, porque estas normas prevén

de manera taxativa qué debe entenderse por actividades de ciencia y tecnología.

El artículo 2º del Decreto Ley 393 de 1991 determina que es posible celebrar los

convenios especiales de cooperación, para cumplir los siguientes propósitos

a) Adelantar proyectos de investigación científica.

b) Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de

empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la

producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los

recursos naturales.


55

c) Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e

incubadoras de empresas.

d) Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la

ciencia y la tecnología.

e) Establecer redes de información científica y tecnológica.

f) Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.

g) Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.

h) Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales

y extranjeras.

i) Realizar actividades de normalización y metrología.

j) Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y

regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el

mantenimiento de equipos científicos.

k) Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales de

ciencia y tecnología.

I) Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a

investigadores, grupos de investigación e investigaciones.

En adición a lo anterior, el Decreto Ley 591 de 1991 prevé otras actividades que se

enmarcan en el ámbito de ciencia y tecnología. Esta norma es aplicable en materia de convenios

porque, si bien en principio refiere únicamente a las relaciones contractuales, su artículo 17

reguló los convenios, con el fin de determinar que en éstos se puede aportar “recursos en dinero,

en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades

científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2o. de este Decreto”. El artículo 2º determinó


56

que las siguientes son actividades de ciencia y tecnología y que, por ende, pueden ser el objeto

del convenio especial de cooperación

Para los efectos del presente Decreto, entiéndese por actividades científicas y

tecnológicas las siguientes:

1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos

productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y

conformación de redes de investigación e información.

2. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación,

divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de

planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación,

normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de

recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción

científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de

ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y

de evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación,

apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras

de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación,

desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales

o extranjeras.

6. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.


57

Como se puede ver, en líneas generales el artículo 2º del Decreto Ley 591 recoge las

actividades previstas en el artículo 2º del Decreto Ley 393. No obstante, se diferencia porque no

prevé expresamente tres asuntos: en primer lugar, la posibilidad de otorgar premios y

distinciones a investigadores individuales o grupales; en segundo lugar, no restringió el apoyo a

empresas que incorporaran “innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción

nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales” (DL.

393/1991. Art. 2º-b); en tercer lugar, no prevé la formación y capacitación de recursos humanos.

Posterior a los Decretos Ley 393 y 591, se expidió la Ley 1286 de 2009, norma que

amplió el campo de acción de los convenios a actividades de innovación, así

Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de

actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las

entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean

aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente (L.

1286/2009, Art. 33. Destacado fuera del texto).

Por esto, el artículo 18 de la Ley 1286 de 2009 previó la existencia de las siguientes

actividades de ciencia, tecnología e innovación

1. Explorar, investigar y proponer, de manera continua, visiones y acciones

sobre la intervención del país en los escenarios internacionales, así como los

impactos y oportunidades internacionales para Colombia en temas relacionados con

la ciencia, la tecnología y la innovación.

2. Promover el mejoramiento de la productividad y la competitividad

nacional.


58

3. Velar por la generación, transferencia, adaptación y mejora del

conocimiento científico, desarrollo tecnológico e innovación en la producción de

bienes y servicios para los mercados regionales, nacionales e internacionales.

4. Investigar e innovar en ciencia y tecnología.

5. Propender por integrar la cultura científica, tecnológica e innovadora a la

cultura regional y nacional, para lograr la apropiación social de la ciencia, la

tecnología y la innovación en Colombia.

6. Procurar el desarrollo de la capacidad de comprensión, valoración,

generación y uso del conocimiento, y en especial, de la ciencia, la tecnología y la

innovación, en las instituciones, sectores y regiones de la sociedad colombiana.

7. Articular la oferta y demanda de conocimiento colombiano para responder

a los retos del país.

Se debe aclarar que la ampliación del campo de acción a las actividades de innovación no

ha sido un aspecto pacífico, pues algunos doctrinantes consideran que hay aspectos que no se

encuentran expresos en la ley. Para esto, la doctrina se ha apoyado en criterios de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), con base en los cuales

se comprende de manera más amplia el aspecto de innovación (Suárez Beltrán, 2012, pp. 442 y

443). Este criterio no se considera adecuado, ya que Colombia aún no hace parte de esa

organización. Por esto, se admite que en Colombia las actividades de ciencia, tecnología e

innovación se deben enmarcar necesariamente en las previsiones del artículo 2º del Decreto Ley

591 de 1991 (Suárez Beltrán, 2012, pp. 442 y 445).

En ese sentido, el artículo 18 de la Ley 1286 de 2009 y los artículos 2º de los Decretos-

Ley 393 y 591 de 1991 son normas de carácter taxativo, lo cual quiere decir que no puede


59

comprenderse que haya actividades de ciencia, tecnología e innovación que se encuentren por

fuera de lo prescrito por ellas.

Como se puede ver, el convenio especial de cooperación se distingue por desarrollar

actividades de ciencia, tecnología e innovación. Se podría considerar entonces que las siguientes

son las actividades en materia de ciencia, tecnología e innovación, tal como lo ha considerado la

Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente

1. Crear, fomentar, desarrollar y financiar empresas que incorporen

innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al

manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.

2. Organizar, crear y apoyar centros científicos, tecnológicos y de innovación,

parques tecnológicos, incubadoras de empresas y empresas de base tecnológica.

3. Formar y capacitar el recurso humano para el avance y la gestión de la

ciencia, tecnología e innovación.

4. Establecer y conformar redes de investigación e información científica,

tecnológica y de innovación.

5. Crear fondos de desarrollo científico, tecnológico y de innovación a nivel

nacional y regional, fondos especiales de garantías y fondos para la renovación y el

mantenimiento de equipos científicos.

6. Realizar seminarios, cursos, congresos, talleres y eventos nacionales o

internacionales de ciencia, tecnología e innovación.

7. Financiar publicaciones y otorgar premios y distinciones a investigadores,

grupos de investigación e investigaciones.


60

8. Adelantar proyectos de investigación científica, desarrollo tecnológico e

innovación; desarrollo de nuevos productos y procesos.

9. Difundir información científica, tecnológica y de innovación, esto es,

información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia, tecnología e innovación.

10. Desarrollar servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la

realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la

realización de actividades de homologación, normalización y metrología,

certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de

recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica, tecnológica y

de innovación; así como a la creación, fomento, difusión, promoción,

implementación y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.

11. Desarrollar proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación,

generación, apropiación y adaptación de la misma.

12. Transferencia tecnológica que comprende la asesoría, negociación,

apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas

tecnologías nacionales o extranjeras.

13. Cooperación en ciencia, tecnología e innovación nacional o internacional.

14. Apropiación social de la ciencia, la tecnología y la innovación a través de

la integración de la cultura científica, tecnológica e innovadora a la cultura regional y

nacional.

15. Elaborar y desarrollar proyectos de investigación y desarrollo

experimental (I+D), formación y capacitación científica y tecnológica, servicios


61

científicos y tecnológicos y actividades de innovación e innovación social (Colombia

Compra, 2013).

Además de que el convenio especial de cooperación debe buscar desarrollar alguna de las

actividades previstas en el listado anterior, es preciso tener en cuenta que el Decreto Ley 393 de

1991 prevé tres requisitos especiales para su celebración. En primer lugar, el convenio es un

acuerdo solemne, en la medida en que requiere para su nacimiento constar por escrito (DL.

393/1991, Art. 8). En segundo lugar, cuando implique erogación requiere su publicación en el

Diario Oficial 21 , apropiación y registro presupuestal (DL. 393/1991, Art.8-Parágrafo).

Finalmente, su contenido está delimitado por la reglamento desde dos aspectos: inicialmente, se

establece el contenido mínimo, determinado que debe contar al menos con las siguientes

cláusulas: (i) objeto, (ii) término de duración, (iii) mecanismos de administración, (iv) sistemas

de contabilización y (v) causales de terminación y cesión.

Además de lo expuesto, en el Decreto se establecen unas reglas especiales para su

ejecución. En particular se determinaron las siguientes cuatro reglas

1. No puede haber un régimen de solidaridad entre las personas que lo

celebren, pues cada una deberá responder por las obligaciones que específicamente

asume en virtud del convenio.

2. Se debe precisar la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los

derechos de las partes sobre los mismos.

21 Aspecto que no fue derogado por el Decreto Ley 019 de 2012, pues el artículo 223 eliminó la

exigencia de la publicación en el Diario Único de Contratación, la cual provenía de la Ley 80 de

1993.


62

3. Es preciso definir las obligaciones contractuales que asumen cada una de

las partes, especialmente de orden labora,.

4. El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá

efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración.

Es importante resaltar que en los demás aspectos el convenio especial de cooperación se

rige por las normas del derecho privado, por expresa disposición del Decreto Ley 393. No

obstante la claridad de la norma, el Consejo de Estado ha expresado que se debe aplicar la Ley 80

de 1993, en los aspectos que no estén reglados del convenio (CE 3, 11 Feb. 2009. R. Correa

Palacio) (CE Consulta . 8 Jul. 2010, E. Arboleda Perdomo).

Esta posición del Consejo de Estado no diferencia adecuadamente la reglamentación del

convenio especial de cooperación de la de los contratos de ciencia y tecnología. Igualmente, en

el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil resulta sorprendente que concluya que debe

aplicarse la Ley 80 de 1993, a pesar de que cite la jurisprudencia de la Corte Constitucional que

diferencia claramente la regulación de los convenios de la de contratación (CConst, C-316/1995.

A. Barrera Carbonell).

Relacionado con esto se debe admitir que, en materia de ciencia y tecnología, la Agencia

Nacional de Contratación Pública diferencia claramente los convenios de los contratos. Así

afirma que frente a estos no debe aplicarse la Ley 80 de 1993, como se verá a continuación.

Sorprende gratamente esta posición, porque Colombia Compra Eficiente redactó el Decreto 1510

de 2013, norma en la donde se confunden los conceptos de convenio interadministrativos y los

contratos estatales. A pesar de lo anterior, manifestó lo siguiente

2. Tipologías contractuales para actividades de ciencia, tecnología e

innovación.


63

Las Entidades Estatales pueden ejecutar actividades de ciencia, tecnología e

innovación mediante la celebración de cualquiera de los siguientes tipos de contratos:

(a) Convenio especial de cooperación el cual es celebrado para asociar

recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, y puede incluir el

financiamiento y administración de proyectos. El convenio especial de cooperación

está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo

17 del Decreto-Ley 591 de

1991.

(…)

3. Régimen contractual

El régimen aplicable a los contratos para actividades de ciencia, tecnología e

innovación, independientemente de su fuente de financiación, es el que se señala a

continuación

(…)

(b) El convenio especial de cooperación está sujeto a las normas de derecho

privado, de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 393 de 1991. Si el convenio

respectivo introduce líneas de acción relativas a administración de proyectos o

financiamiento, se someten al mismo régimen privado del convenio (Colombia

Compra, 2013).

De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el convenio especial de cooperación

debe regirse, en lo no previsto en el Decreto Ley 393 de 1991, por las reglas del derecho privado.

Para finalizar, es preciso expresar que este convenio se estudio en la parte referente a los

modelos de asociación con personas privadas. Esto se debe a que, en principio, desarrolla un


64

modelo que está regulado por normas diseñadas para “asociarse con los particulares en

actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” (L.

29/1990, Art. 11º-2).

No obstante, el artículo 9º del Decreto Ley 393 de 1991 establece que la asociación puede

realizarse también entre entidades estatales. Este aspecto también se reitera en el artículo 17 del

Decreto Ley 591 de 1991. Vale aclarar que, aunque puede considerarse que esta posibilidad

sobrepasó las facultades que en su momento el Legislador otorgó al Gobierno Nacional, la

constitucionalidad del artículo 9º fue avalada por el máximo tribunal constitucional colombiano

(CConst, C-316/1995. A. Barrera Carbonell).

Un ejemplo adecuado de los convenios especiales de cooperación es el Convenio 412 de

2012 suscrito entre la Gobernación de la Guajira, la Fundación Andina para el Desarrollo

Técnico y Social y el Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la

Innovación Francisco José de Caldas.

El convenio tiene como objeto la unión de esfuerzos para diagnosticar, formular y

diagnosticar el Plan Departamental de Ciencia y Tecnología del Departamento de la Guajira. Se

trata de una actividad de ciencia, tecnología e innovación porque el plan se desarrolla en el

marco del desarrollo de la apropiación social de la actividad tecnología y científica.

Hay una verdadera unión de esfuerzos en la medida en que hay un Comité Técnico,

conformado por representantes de las tres partes, que establece el Plan Operativo para efectos de

desarrollar el objeto del convenio.

A diferencia de lo anterior, un ejemplo inadecuado es el Convenio Especial 0002 de 2012

suscrito entre la Secretaría Distrital de Ambiente y la Asociación Colombiana de Asociaciones

No Gubernamentales para la Comunicación Vía Correo Electrónico - COLNODO.


65

El objeto de este convenio es transferir a la Secretaría Distrital el conocimiento científico

y tecnológico para efectos del proceso de gestión de información, estadísticas e indicadores

ambientales.

Si bien este objeto puede referir a una actividad de ciencia, tecnología e innovación,

como sería la capacitación en materia de ciencia y tecnología, es claro que no se trata de un

convenio. En ese sentido, se trata de un verdadero contrato en virtud del cual la Asociación está

desarrollando una serie de prestaciones a favor de la Secretaria.

Esto es tan claro que el aporte de la Secretaría se paga directamente a COLNODO, previo

informe que presente la Asociación. Igualmente, se incluyen garantías para efectos del

incumplimiento de las obligaciones de COLNODO. También se prevé que la Secretaría puede

imponer multas a COLNODO para efectos de cumplir sus obligaciones.

En ese sentido, se tiene que se estará en presencia de un convenio especial de

cooperación cuando, además del desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e innovación, se

trate de una verdadera unión de esfuerzos y no una ejecución de actividades a favor de una

entidad pública.

3.2. Convenios entre las entidades públicas

En esta parte del texto se estudiará el convenio interadministrativo de cooperación, por el

ser el principal convenio que suscriben las entidades públicas.

3.2.1. Convenios interadministrativos de cooperación

La naturaleza del convenio interadministrativo de cooperación se estudió ampliamente en

el primer capítulo del presente trabajo de grado. Esto, por cuanto es una figura en donde se


66

aprecia con mayor claridad la tensión existente entre convenios y contratos. En el análisis

realizado se pudo concluir que los convenios interadministrativos se diferencian claramente de

los contratos interestatales. A continuación se analizará los principales aspectos de esta figura,

dentro de las principales tipologías de convenios.

El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 es la norma donde se determina la posibilidad de

celebrar el convenio interadministrativo de cooperación entre entidades públicas, así

ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas

podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones

administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo,

mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de

personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Como se puede ver, la norma citada consagra dos formas de asociación: en la primera, se

celebra un convenio; en la segunda, se conforma una persona jurídica sin ánimo de lucro. Ambas

formas surgen de la voluntad de dos entidades públicas de asociarse y unir esfuerzos.

Al igual que en el caso de los convenios de asociación y los convenios especiales de

cooperación, para efectos del presente trabajo, se analizarán los convenios interadministrativos

de cooperación, entendidos éstos como la forma asociativa en la que dos entidades públicas

aúnan esfuerzos con miras a cooperar en el cumplimiento de funciones o de prestar servicios

conjuntamente.

La Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 95, en lo referente al

convenio de asociación, manifestando lo siguiente

4.1. En cuanto el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en su primer inciso,

autoriza a las entidades públicas su asociación entre sí con el propósito de cooperar


67

en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios

que se encuentren a su cargo, encuentra la Corte que la disposición acusada tiene

como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo 209, inciso segundo

de la Carta, que impone como un deber la coordinación de las actuaciones de las

autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado (CConst,

C-671/1999. A. Beltrán. Destacado fuera de texto).

De acuerdo con los apartes citados, los convenios interadministrativos se caracterizan por

la finalidad asociativa que persiguen las entidades públicas al momento de su celebración. Este

fin se deriva, como manifiesta la Corte Constitucional, del deber de coordinación que tienen las

autoridades administrativas. Por esto, este texto los denomina convenios interadministrativos de

coordinación.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los convenios de cooperación previstos en el

primer inciso del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 se caracterizan por lo siguiente: en primer

lugar, son celebrados por entidades públicas. Esto es, lo pueden celebrar las personas jurídicas y

organismos que formen parte de la organización estatal.

En segundo lugar, surgen por la intención de unir esfuerzos, teniendo ambas entidades un

propósito común.

En tercer lugar, el fin común por el cual se unen las dos entidades públicas puede

consistente, por una parte, en cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o, por la

otra, en prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.

En cuarto lugar, los convenios interadministrativos que no generan el nacimiento de una

persona jurídica tiene un carácter temporal. El fundamento de lo anterior, es similar al presentado


68

en materia de los convenios de asociación. Sobre este punto, es preciso tener en cuenta lo que

manifiesta la doctrina especializada

Es así como al tratarse de vinculación exclusiva de entidades públicas se

presentan los convenios interadministrativos de cooperación (de orden temporal) y

los convenios públicos de organización (de naturaleza permanente).

En el primer caso, las entidades públicas pueden optar por asociarse con otras

instancias de la administración que desempeñan funciones afines o complementarias

mediante la celebración de convenios interadministrativos de cooperación; lo cual

sucede cuando las actividades, competencias o servicios cuya ejecución inmediata se

proponente tienen un carácter temporal.

En el segundo evento, es decir, cuando para garantizar la mejor realización de

ciertos fines y actividades se considera necesario y pertinente dotar de estabilidad el

vínculo asociativo establecido entre las instituciones, la ley permite acordar la

creación de una nueva persona jurídica sin ánimo de lucro a la que se le atribuya el

objeto correspondiente; lo cual se lleva a cabo mediante la celebración de un

convenio público de organización (Chávez Marín, 2012, p. 311).

Finalmente, debe resaltarse que la celebración de la convenio se rige por lo previsto en el

artículo 95 de la Ley 489 de 1998. A falta de disposición en esta norma, la asociación se rige por

las normas del derecho privado, en concordancia con los principios previstos en el artículo 209

de la Constitución. Esto ha sido aceptado por la justicia arbitral, la cual ha expresado que

Las reglas que rigen los convenios son las propias de la autonomía de la

voluntad; es decir que las entidades signatarias tienen plena libertad para llegar a los


69

acuerdos que sean necesarios para alcanzar los objetivos o la finalidad de la

respectiva entidad (Laudo Arbitral, 9 Dic. 2009, p. 41).

Un buen ejemplo de convenio interadministrativo, fue el Convenio Interadministrativo

302 de 2011 celebrado por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social con la

Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema – ANSPE. En el convenio, las dos

partes acuerdan lo siguiente

Aunar esfuerzos (…) para brindar apoyo y asesoría, por parte del

Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a la Agencia Nacional para

la Superación de la Pobreza Extrema en los procesos operacionales, tales como los de

gestión financiera y presupuestal, de talento humano, documental, administrativa,

tecnológica, de servicio al cliente y de contratación, poniendo a disposición los

recursos humanos, técnicos, operativos y logísticos necesarios para desarrollar los

fines y objetivos que le corresponden a La Agencia. La suscripción del presente

Convenio está dirigido a mejorar la calidad de los procesos operativos y misionales y

reducir los costos (ANSPE, 2011, Cláusula 1).

Del propio objeto se deriva que se trata de un mecanismo de unión de esfuerzos, el cual

tiene como fin de que ambas entidades puedan trabajar en colaboración. Para tales efectos, en la

cláusula sexta se prevé un Comité de Operaciones, conformado por representantes de ambas

partes, que orienta el plan de acción del convenio.

Esto se ve reforzado en el hecho de que en este convenio en particular no se prevé un

desembolso de recursos dinerarios, por lo que carece de valor. Aunque no siempre es necesario

que el convenio carezca de valor, en el convenio estudiado lo anterior permite ver la ausencia de

una contraprestación a favor de una de las partes del contrato.


70

Un ejemplo del uso inadecuado de la figura analizada es el Convenio Interadministrativo

455, suscrito entre el Municipio de San Juan Girón y la Empresa Social del Estado Hospital San

Juan De Dios de Girón.

En dicho convenio las partes unen esfuerzos para que el Hospital realice la construcción

de un cuarto frío con planta eléctrica, entre otras, labores. Como consecuencia de las labores, en

virtud de la cláusula cuarta, el “EL MUNICIPIO pagará a LA EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO el valor del presente contrato una vez cumplidos los requisitos de legalización” (San

Juan Girón, 2009).

Como se puede ver entonces en el presente caso, no se trata de una unión de esfuerzos

sino que se está en presencia de una Empresa Social del Estado que ejecuta labores a favor del

Municipio. Por ende, se está en presencia de un contrato y no de un convenio interadministrativo.

En ese sentido, debe regirse por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2011 y

Decreto 1510 de 2013.


71

Capítulo IV.

Proyecto de decreto sobre convenios de la Administración

Como se manifestó en el Capítulo I, hay una proliferación de posiciones acerca de la

existencia de una diferencia entre los contratos estatales y los convenios de la Administración.

Esto tiene injerencias prácticas pues, como pudo apreciarse en los ejemplos estudiados el

Capítulo III, no es claro para los operadores jurídicos cuándo se debe acudir a la figura de los

convenios. Así, se vio que en ocasiones relaciones contractuales son confundidas con relaciones

convencionales.

Además, se pudo observar que en presencia de convenios, los operadores tampoco tienen

claro cuándo se está en presencia de un convenios de apoyo, uno asociación, uno especial de

cooperación o uno interadministrativo. De hecho, en el Capítulo III se verificó que en ocasiones

se cita conjuntamente el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 con el artículo 355 constitucional y

sus normas reglamentarias, a pesar de que regulan tipologías de convenio diferentes.

La pluralidad de posiciones y la ausencia de claridad se debe a tres motivos: en primer

lugar, en materia de convenios de la Administración existe una pluralidad normativa que no

permite ver con claridad el concepto. Así, por ejemplo, hay regulación sobre convenios en el

artículo 355 de la Constitución Política y sus decretos reglamentarios, entre el cual se encuentra

el Decreto Ley 777 de 1992; los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991 y en los artículos 14,

95 y 96 de la Ley 489 de 1998.

En segundo lugar, algunas normas no son claras en establecer el régimen jurídico que les

aplica a los convenios, con lo cual, ante el vacío de regulación, el ámbito interpretativo de la

regulación termina siendo sumamente amplio. Con esto, es difícil para los operadores jurídicos

determinar la normatividad aplicable en materia de convenios, principalmente, porque no se


72

cuenta con total precisión con un cuerpo normativo que determine cuáles son las reglas que rigen

su pacto, a pesar de la trascendencia que supone la existencia de tal negocio jurídico.

En tercer lugar, el Decreto reglamentario de los contratos interestatales contiene una

regulación antitécnica. En particular, el Decreto 1510 de 2012 equipara los conceptos de

contratos interestatales con los convenios interadministrativos, así

CONVENIOS O CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS. La

modalidad de selección para la contratación entre entidades estatales es la

contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo

73 del presente decreto.

Cuando la totalidad del presupuesto de una entidad estatal hace parte del

presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el

monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda

para determinar la capacidad contractual de las entidades estatales (D. 1510/2013,

Art. 76).

Esta equiparación ha sido objeto de críticas por desconocer que los convenios

interadministrativos no están regulados por la Ley 80 de 1993. En ese sentido, la doctrina incluso

ha manifestado que el artículo 76 es parcialmente nulo (Mejía Mejía, 2013, pp. 348 y 349).

Es importante entonces enfrentar las causas de la proliferación de posiciones, con miras a

darle a los operadores jurídicos mecanismos que permitan aplicar adecuadamente los convenios

de la Administración. En ese sentido, éstos pueden ser una herramienta de gestión pública

valiosa subutilizada (Chávez Marín, 2012, pp. 74 y 75).

Se considera que el proyecto de reglamentación anexo al presente trabajo de grado

(Anexo I), puede solucionar los problemas existentes porque: en primer lugar, en él se podrá dar


73

coherencia acerca de los distintos tipos de convenios previstos en las diferentes normas,

diferenciando los elementos que diferencian un tipo de convenio de otro. En segundo lugar, se

podrán llenar los vacíos normativos existentes en las normas que actualmente prevén los

convenios. Finalmente, se puede corregir los problemas antitécnicos que contiene la

reglamentación existente. En ese sentido, se puede determinar expresamente que en los

convenios no debe aplicarse la normatividad de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el

Decreto 1510 de 2013.

Es importante resaltar dos características adicionales que explican el producto práctico

elegido: en primer lugar, se eligió un proyecto de decreto porque las causas estudiadas no

provienen de las normas de carácter legal. En ese sentido, se ejercerá la potestad reglamentaria

con que cuenta el Presidente de la República en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la

Constitución Política. Esta potestad reglamentaria ha sido entendida como la posibilidad de

“dictar normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por

ello el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación

originaria como ésta” (Ibáñez Najar, 2007, p. 649).

Se debe aclarar, sin embargo, que podría considerarse que en materia del convenio de

asociación no puede ejercerse la potestad reglamentaria, en la medida en que la Corte

Constitucional los equiparó con los convenios de apoyo (CConst, C-671/1999. A. Beltrán). Sin

embargo, como se manifestó en el Capítulo III, las consideraciones del Tribunal Constitucional

que equiparan las tipologías de convenios carecen de fuerza normativa, pues son obiter dictum.

En segundo lugar, al ser una norma reglamentaria, el producto práctico no busca

reproducir las normas que regulan las diferentes tipologías convencionales. En ese sentido, el

proyecto de acto administrativo realiza tres (3) labores: inicialmente, se encarga de definir el


74

concepto de convenio de la Administración. En adición a lo anterior, estudia los elementos

centrales de las tipologías de convenio estudiadas en el capítulo anterior de este trabajo,

estableciendo el régimen jurídico aplicable en cada caso. Finalmente, deroga la reglamentación

antitécnica que genera confusión en los operadores jurídicos.

En ese sentido, el producto es una regulación que resulta ser simple. Esto no es una

cuestión fortuita. Se pretende que el proyecto presentado sirva de hoja de ruta para los

operadores jurídicos, al momento de aplicar los convenios de la Administración.


75

Conclusiones

Como consecuencia del presente trabajo, se tienen las siguientes conclusiones: en primer

lugar, se analizó que normas diferentes a la Ley 80 de 1993 adoptan la noción de convenio de la

Administración, como el acuerdo en el que se crean obligaciones. Este tipo de negocio jurídico

se caracteriza porque las partes tienen intereses convergentes y buscan la realización de un fin

común.

En segundo lugar, se verificó que existen tres (3) posiciones acerca de la relación entre

los convenios de la Administración y los contratos estatales. Se defendió la posición que

considera que los convenios son conceptualmente diferentes a los contratos y que, por ende,

tienen regímenes distintos.

En tercer lugar, se apreció que la diferenciación entre los regímenes de contratos y

convenios tiene consecuencias frente a (i) las normas precontractuales a las que deben ceñirse los

convenios, (ii) la inclusión de poderes excepcionales, (iii) la determinación de un límite en la

adición de los convenios y (iv) la posibilidad de reconocer un restablecimiento del equilibrio

económico en los convenios.

En cuarto lugar, se observó que el convenio de apoyo se caracteriza por ser un acuerdo en

que se aúnan esfuerzos para impulsar programas y actividades privadas de interés público, que

estén acordes con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales de desarrollo.

En quinto lugar, se pudo ver que el convenio de asociación es un acuerdo de voluntades,

en virtud del cual se aúnan esfuerzos para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas

con los cometidos y funciones de las entidades públicas.


76

En sexto lugar, se verificó que los convenios especiales de cooperación son acuerdos en

virtud de los cuales dos o más partes aúnan esfuerzos para desarrollar actividades de ciencia,

tecnología e innovación.

En séptimo lugar, se pudo apreciar que los convenios interadministrativos de cooperación

son negocios en virtud de los cuales dos o más entidades estatales aúnan esfuerzos para el

cumplimiento de funciones administrativas o para prestar conjuntamente servicios que se hallen

a su cargo.

En octavo lugar, con el estudio de casos realizado en cada tipología de convenio

estudiada, se vio que los operadores jurídicos no diferencian adecuadamente (i) los convenios de

los contratos y (ii) las diferentes tipologías de convenio.

En noveno lugar, se vio que el fenómeno anterior obedece a la ausencia de un criterio

unificado normativamente, a vacíos existentes en las distintas normas que regulan los distintos

tipos de convenios existentes y normas regulatorias antitécnicas. Por lo anterior, se propuso la

realización de un producto práctico consistente en un proyecto de decreto.

Cabe precisar que del texto surgen las siguientes cuestiones que no serán fueron

abordadas, pero que allanan caminos para nuevas investigaciones: ¿el concepto de convenio de la

Administración es un criterio adecuado para discernir en todos los casos las relaciones

contractuales de las convencionales? ¿Pueden desarrollarse modelos tipo de convenios de la

Administración? ¿Cuáles serían buenos modelos de convenio de la Administración? ¿Debe

existir una matriz de riesgos en los convenios?


77

Bibliografía

Álvarez Jaramillo, Luis Fernando. (23 de febrero de 2006) Concepto

11001030600020050171000. Bogotá: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio

Civil. Recuperado de:

http://www.consejodeestado.gov.co/nuevaconfere.asp?mindi1=2006&mindi2=

Arboleda Perdomo, Enrique José. (8 de julio de 2010) Concepto 11001030600020100005800.

Bogotá: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Recuperado de:


Área Metropolitana de Barranquilla y Fundación Cultural Nueva Música. (2013). Convenio

Especial de Cooperación. Recuperado de:

http://www.ambq.gov.co/public_html/ambq/userfiles/file/CONVENIO%20FUNDACIO

N%20CULTURAL%20NUEVA%20MUSICA%202013.pdf

Arrubla Paucar, Jaime Alberto. (2012) Contratos mercantiles: teoría general del negocio

mercantil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y LEGIS.

Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema y Departamento Administrativo

para la Prosperidad Social. (2011). Convenio Interadministrativo 302. Recuperado de:

http://www.dps.gov.co/documentos/C_dir/2012/302.pdf

Barrera Carbonell, Antonio. (19 de julio de 1995) Sentencia C-316. Recuperado de:

www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-316-95.htm

Beltrán Sierra, Alfredo. (9 de septiembre de 1999) Sentencia C-671. Recuperado de:


Benavides, José Luis. (2004) El contrato estatal entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia.


78

Cala Botero, Enrique et al. (9 de diciembre de 2012) Laudo Arbitral. Bogotá: Cámara de

Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación.

Chávez Marín, Augusto Ramón. (2012) Los convenios de la Administración: entre la gestión

pública y la actividad contractual. Bogotá: Universidad del Rosario.

Colombia Compra Eficiente. (2013). Circular Externa No. 6. Recuperado de:

http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bActualidad/Principal_UdeA/Convocatorias/P

araInvestigacion/TerminosReferencia1/20130927circularcit.pdf

Congreso de la República de Colombia. (27 de febrero de 1990). Ley 29 de 1990. Por la cual se

dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo

tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias. Recuperado de:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=254

Congreso de la República de Colombia. (18 de octubre de 1993). Ley 80 de 1993. Por la cual se

expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Recuperado

de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304

Congreso de la República de Colombia. (29 de diciembre de 1998). Ley 489 de 1998. Por la cual

se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden

nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de

las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución

Política y se dictan otras disposiciones. Recuperado de:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0489_1998.html

Congreso de la República de Colombia. (16 de julio de 2007). Ley 1150 de 2007. Por medio de

la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993

y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.


79

Recuperado de:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1150_2007.html

Congreso de la República de Colombia. (23 de enero de 2009). Ley 1286 de 2009. Por la cual se

modifica la Ley 29 de 1990, se transforma a Colciencias en Departamento

Administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en

Colombia y se dictan otras disposiciones. Recuperado de:


Congreso de la República de Colombia. (18 de enero de 2011). Ley 1437 de 2011. Por el cual se

expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249

Congreso de la República de Colombia. (12 de julio de 2011). Ley 1474 de 2011. Por la cual se

dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y

sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.


Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia. Recuperado de

http://web.presidencia.gov.co/constitucion/index.pdf

Correa Palacio, Ruth Stella. (3 de diciembre de 2007) Sentencia 1001032600020030001401.

Bogotá: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª.

Recuperado de:


Correa Palacio, Ruth Stella. (11 de febrero de 2009) Sentencia 25000233100020001301801.



80

Recuperado de:


Dávila Vinueza, Luis Guillermo. (1997). Aspectos fundamentales del régimen actual de

contratación estatal. En Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá:

Pontificia Universidad Javeriana y Cámara de Comercio de Bogotá.

Duque Hernández, Gloria. (24 de febrero de 2005) Concepto 1626. Bogotá: Consejo de Estado,

Sala de Consulta y Servicio Civil. Recuperado de:


Estrada Sánchez, Juan Pablo. (2009). Contratación directa, convenios interadministrativos y

contratos y contratos de cooperación internacional. En Contratación estatal: estudios

sobre la reforma del estatuto contractual Ley 1150 de 2005. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia.

Expósito Vélez, Juan Carlos. (2003) La configuración del contrato de la Administración Pública

en el derecho colombiano y español. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Fajardo Gómez, Mauricio. (30 de enero de 2008) Sentencia 52001233100020050051201.


Recuperado de:


Fajardo Gómez, Mauricio. (10 de junio de 2009) Sentencia 11001032600020090000100.


Recuperado de:



81

Fajardo Gómez, Mauricio. (23 de junio de 2010) Sentencia 66001233100019980026101.


Recuperado de:


Fundación Cine Colombia, el Instituto Distrital de Artes y la Secretaría Distrital de Cultura,

Recreación y Deportes. Convenio de Asociación.

Giraldo Gómez, María Elena. (20 de mayo de 2004) Sentencia 11001032600020030002801.


Recuperado de:


Gobernación de la Guajira, la Fundación Andina para el Desarrollo Técnico y Social y el Fondo

Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación Francisco

José de Caldas. (2012). Convenio 412. Recuperado de:

http://www.laguajira.gov.co/web/images/contrataciones/Convenio%20especial%20de%2

0cooperacion%20No.%200412-2012.pdf

Ibáñez Najar, Jorge Enrique. (2007) Estudios de derecho constitucional y administrativo. Bogotá:

Editorial LEGIS, Justicia y Desarrollo Sostenible y la Universidad Sergio Arboleda.

Lawton, Alan. (2004) Public service ethics in a changing world. Recuperado de:

http://www.sciencdirect.com

Mejía Mejía, Álvaro. (2013) Nuevo sistema de compras y contratos de la Administración

Público. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké.


82

Ministro de Obras Públicas y Transporte (1992) Exposición de motivos. En: Congreso de la

República. Gaceta del Congreso No. 75. Recuperado de:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148.

Molano López, Mario Roberto. (2009) La nueva estructura de los procesos selectivos en la

contratación estatal. Bogotá: Ediciones nueva jurídica.

Morón Díaz, Fabio. (10 de noviembre de 1994) Sentencia C-506. Recuperado de:


Municipio de Aipe y la Asociación de Voluntarios para el Servicio Social del Huila. (2010).

Convenio Cooperación 42. Recuperado de: http://www.aipe-huila.gov.co/apc-aa-

files/495052435f4d494e494d415f4355414e/CONTRATO_042.pdf

Municipio de Cácota de Velasco y la Fundación para el Desarrollo Social Comunitario. (2009).

Convenio Institucional No. 4. Recuperado de: http://www.cacota-

nortedesantander.gov.co/apc-aa-

files/31316339393238633633656237393263/FAJ_03_Convenio_primera_infancia..pdf

Municipio de San Juan del Girón y la Empresa Social del Estado Hospital San Juan De Dios de

Girón. (2009). Convenio Interadministrativo 455. Recuperado de: http://giron-

santander.gov.co/apc-aa-

files/38326533343634336335636234323637/1._Contratos_Arriendo_46_60.pdf

Mutis Vanegas, Andrés y Quintero Múnera, Andrés. (2001) La contratación estatal: análisis y

perspectivas. Bogotá: Universidad Javeriana.

Palacio Hincapié, Juan Ángel. (2010) La contratación de las entidades estatales. Medellín:

Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.


83

Pino Ricci, Jorge. (2005) El régimen jurídico de los contratos estatales. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia.

Presidente de la República de Colombia. (8 de febrero de 1991). Decreto Ley 393 de 1991. Por

el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas,

proyectos de investigación y creación de tecnologías. Recuperado de:

http://www.colciencias.gov.co/sites/default/files/upload/reglamentacion/decreto_393_de_

1991.pdf

Presidente de la República de Colombia. (26 de febrero de 1991). Decreto Ley 591 de 1991. Por

el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades

científicas y tecnológicas. Recuperado de:


Presidente de la República de Colombia. (16 de mayo de 1992). Decreto 777 de 1992. Por el

cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas,

proyectos de investigación y creación de tecnologías. Recuperado de:

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1992/decreto_0777_1992.ht

ml

Presidente de la República de Colombia. (26 de agosto de 1992). Decreto 1403 de 1992. Por el

cual modifica el Decreto 0777 de 1992. Recuperado de:


Presidente de la República de Colombia. (9 de diciembre de 1993). Decreto 2459 de 1993. Por

el cual se adoptan disposiciones en relación con los contratos a que se refiere el inciso

segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Recuperado de:



84

Presidente de la República de Colombia. (28 de abril de 1994). Decreto 855 de 1994. Por el cual

se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa.


Presidente de la República de Colombia. (10 de enero de 2012). Decreto 19 de 2012. Por el cual

se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites

innecesarios existentes en la Administración Pública. Recuperado de:


Presidente de la República de Colombia. (17 de julio de 2013). Decreto 1510 de 2013. Por el

cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. Recuperado de:


Pretelt Chlajub, Jorge Ignacio. (25 de abril de 2012) Sentencia C-300. Bogotá: Corte

Constitucional. Recuperado de: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-200-

12.htm

Rojas Serrano, Yesid. (26 de febrero de 1993) Sentencia 2073. Bogotá: Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª. Recuperado de:


Rocco, Alfredo. (1966) Principios de Derecho Mercantil, parte general. México: Editora

Nacional.

Reyes Yunis, Laura. (2007) Reforma a la contratación estatal. Bogotá: Universidad del Rosario.

Rico Puerta, Luis Alonso. (2013) Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal. Bogotá:

LEYER.


85

Sandoval Ferreira, Freddy. (2011) Clasificación de las fuentes de las obligaciones. En: Castro De

Cifuentes, Marcela (Coord.), Derecho de las obligaciones, Tomo I (p. 199-244). Bogotá:

Universidad de los Andes y Editorial Temis.

Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. (2004) Tratado de derecho administrativo, Tomo IV.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Santos Rodríguez, Jorge Enrique. (2008) Consideraciones sobre los contratos y convenios

interadministrativos. Recuperado de: Revistas.uexternado.edu.co/index.php./DERADM/

Secretaría Distrital de Ambiente y la Asociación Colombiana de Asociaciones No

Gubernamentales para la Comunicación Vía Correo Electrónico. (2012). Convenio

Especial 00002. Recuperado de:

http://www.contratos.gov.co/archivospuc1/2012/C/01002013/12-12-

1050672/C_PROCESO_12-12-1050672_01002013_4907860.pdf

Suárez Beltrán, Gonzalo. (2009) La nueva contratación pública en Colombia. Bogotá: LEGIS.

Suárez Beltrán, Gonzalo. (2012) Estudios de derecho contractual público. Bogotá: LEGIS y

Pontifica Universidad Javeriana.

Tafur Galvis, Álvaro. (2011) Las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el Estado. Bogotá:

Grupo Editorial Ibáñez.

Vargas Hernández, Clara Inés. (5 de septiembre de 2001) Sentencia C-949. Bogotá: Corte

Constitucional. Recuperado de: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-949-

01.htm


86

Anexos

Anexo I

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

DECRETO

“Por el cual se reglamentan convenios de la Administración”

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral

11 del artículo 189 de la Constitución Política,

CONSIDERANDO

Que conforme a las previsiones del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución

Política, corresponde al Presidente “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición

de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Que el artículo 355 constitucional, el Decreto 777 de 1991, Decreto 1403 de 1992 y el

Decreto 2495 de 1993 regulan el convenio de apoyo.


87

Que los Decretos Ley 393 de 1991 y 591 de 1991 prevén la posibilidad de celebrar

convenios especiales de cooperación.

Que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establece la posibilidad de celebrar convenios

interadministrativos.

Que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 regula la posibilidad de celebrar convenios de

asociación con particulares.

Que, de acuerdo con lo anterior, existe una proliferación normativa en relación con los

convenios que puede celebrar la Administración Pública.

Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA

CAPÍTULO I.

CONCEPTO DE LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y ÁMBITO DE

APLICACIÓN

ARTÍCULO 1º. CONCEPTO.- Los Convenios de la Administración Pública son acuerdos de

voluntades que la Administración Pública celebra con otra persona, basada en la realización de

intereses mutuos, creando vínculos jurídicos cuyo objeto es el cumplimiento de un fin común,

mediante la unión de esfuerzos.

ARTÍCULO 2º. ÁMBITO DE APLICACIÓN.- El presente Decreto se encarga de reglamentar

los siguientes tipos de convenios:

1. Convenios de apoyo

2. Convenios de asociación

3. Convenios especiales de ciencia y tecnología


88

4. Convenios interadministrativos de cooperación

ARTÍCULO 3º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios previstos en el artículo 2º

se rigen por las normas determinadas en los siguientes capítulos.

De acuerdo con lo anterior, se excluye la aplicación de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y

sus normas reglamentarias o modificatorias.

CAPÍTULO II.

CONVENIOS DE APOYO

ARTÍCULO 4º. CONVENIOS DE APOYOS.- Los convenios de apoyos son acuerdos de

voluntades en virtud del cual dos o más partes aúnan esfuerzos para impulsar programas y

actividades privadas de interés público, que estén acordes con el Plan Nacional de Desarrollo o

los planes seccionales de desarrollo.

ARTÍCULO 5º. PARTES DEL CONVENIO.- Las siguientes son las partes del convenio de

apoyo:

1. La Nación, los Departamentos, los Distritos, los Municipios, los establecimientos

públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de

economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.

2. Entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. En ningún caso, la

entidad sin ánimo de lucro podrá tener un origen público.

ARTÍCULO 6º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios de apoyo se rigen por el

artículo 355 de la Constitución, el Decreto 777 de 1991, el Decreto 777 de 1992, el Decreto 1403

de 1992 y el Decreto 2495 de 1993.


89

En los aspectos que no estén reglados en las normas indicadas en el inciso primero, se deberá

aplicar las reglas del derecho privado en concordancia con los principios previstos en el artículo

209 Constitucional.

CAPÍTULO III.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

ARTÍCULO 7º. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN.- Los convenios de asociación son

acuerdos de voluntades, en virtud del cual dos o más partes aúnan esfuerzos para desarrollar

conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de las entidades públicas.

ARTÍCULO 8º. PARTES DEL CONVENIO. Las siguientes son las partes del convenio de

asociación:

1. Las entidades públicas.

2. Las sociedades o las entidades sin ánimo de lucro.

ARTÍCULO 9º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios de asociación se rigen por

el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

En los aspectos que no estén reglados en dicho artículo, se deberá aplicar las reglas del derecho

privado en concordancia con los principios previstos en el artículo 209 Constitucional.

CAPÍTULO IV.

CONVENIOS ESPECIALES DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA

ARTÍCULO 10º. CONVENIOS ESPECIALES DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA.- Los

convenios especiales de ciencia y tecnología son acuerdos de voluntad en virtud del cual dos o

más partes aúnan esfuerzos para desarrollar actividades de ciencia, tecnología e innovación.


90

En concordancia con el artículo 2º del Decreto Ley 393 de 1991, el artículo 2º del Decreto Ley

591 de 1991 y el artículo 18 de la Ley 1285 de 2006, únicamente son actividades de ciencia,

tecnología e innovación, las siguientes:

1. Crear, fomentar, desarrollar y financiar empresas que incorporen innovaciones científicas

o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al

aprovechamiento de los recursos naturales.

2. Organizar, crear y apoyar centros científicos, tecnológicos y de innovación, parques

tecnológicos, incubadoras de empresas y empresas de base tecnológica.

3. Formar y capacitar el recurso humano para el avance y la gestión de la ciencia, tecnología

e innovación.

4. Establecer y conformar redes de investigación e información científica, tecnológica y de

innovación.

5. Crear fondos de desarrollo científico, tecnológico y de innovación a nivel nacional y

regional, fondos especiales de garantías y fondos para la renovación y el mantenimiento

de equipos científicos.

6. Realizar seminarios, cursos, congresos, talleres y eventos nacionales o internacionales de

ciencia, tecnología e innovación.

7. Financiar publicaciones y otorgar premios y distinciones a investigadores, grupos de

investigación e investigaciones.

8. Adelantar proyectos de investigación científica, desarrollo tecnológico e innovación;

desarrollo de nuevos productos y procesos.

9. Difundir información científica, tecnológica y de innovación, esto es, información,

publicación, divulgación y asesoría en ciencia, tecnología e innovación.


91

10. Desarrollar servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes,

estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la realización de actividades de

homologación, normalización y metrología, certificación y control de calidad; a la

prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la

promoción científica, tecnológica y de innovación; así como a la creación, fomento,

difusión, promoción, implementación y gestión de sistemas de calidad total y de

evaluación tecnológica.

11. Desarrollar proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación,

apropiación y adaptación de la misma.

12. Transferencia tecnológica que comprende la asesoría, negociación, apropiación,

desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o

extranjeras.

13. Cooperación en ciencia, tecnología e innovación nacional o internacional.

14. Apropiación social de la ciencia, la tecnología y la innovación a través de la integración

de la cultura científica, tecnológica e innovadora a la cultura regional y nacional.

15. Elaborar y desarrollar proyectos de investigación y desarrollo experimental (I+D),

formación y capacitación científica y tecnológica, servicios científicos y tecnológicos y

actividades de innovación e innovación social.

ARTÍCULO 11º. PARTES DE LOS CONVENIOS ESPECIALES DE CIENCIA Y

TECNOLOGÍA. Existen dos (2) modalidades de convenio, de acuerdo con sus partes:

1. Convenios especiales de ciencia y tecnología celebrados entre la Nación y sus

entidades descentralizadas con los particulares.


92

Por particulares se entiende personas naturales o personas jurídicas, con o sin ánimo

de lucro.

2. Convenios especiales de ciencia y tecnología celebrados entre la Nación y sus

entidades descentralizadas con otras entidades públicas de cualquier orden.

ARTÍCULO 12º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios de asociación se rigen

por la Ley 1286 de 2009, la Ley 29 de 1990, el Decreto Ley 393 de 1991y el Decreto Ley 591 de

1991.

En los aspectos que no estén reglados en las normas indicadas en el inciso primero, se deberá

aplicar las reglas del derecho privado en concordancia con los principios previstos en el artículo

209 Constitucional.

CAPÍTULO V.

CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS DE COOPERACIÓN

ARTÍCULO 13º. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS DE COOPERACIÓN.- Los

convenios interadministrativos de cooperación son acuerdos de voluntades en virtud del cual dos

o más entidades estatales aúnan esfuerzos para el cumplimiento de funciones administrativas o

para prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.

ARTÍCULO 14º. PARTES DEL CONVENIO. Sólo las entidades públicas pueden ser parte de

los convenios interadministrativos de cooperación.

ARTÍCULO 15º. NORMATIVIDAD APLICABLE.- Los convenios interadministrativos de

cooperación se rigen por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

En los aspectos que no estén reglados por dicho artículo, se deberá aplicar las reglas del derecho

privado en concordancia con los principios previstos en el artículo 209 Constitucional.


93

ARTÍCULO 16º. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto rige a partir de la

fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. En especial,

derógase las expresiones ‘convenio o’ del artículo 76 del Decreto 1510 de 2013.

PUBLÍQUESE y CÚMPLASE

Dado en Bogotá, D. C., a los días de de 2014

DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN,

TATYANA OROZCO DE LA CRUZ

los convenios de la administración y los contratos estatales

Documents