XXV JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

TEMA II:

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE CONTENIDO TRIBUTARIO

RELATO NACIONAL POR LA REPÚBLICA ARGENTINA

POR JOSÉ OSVALDO CASÁS

CARTAGENA DE INDIAS (COLOMBIA) FEBRERO 2010

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LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE CONTENIDO TRIBUTARIO

Por JOSÉ OSVALDO CASÁS *

Sumario: SECCIÓN PRIMERA: Planteo general del tema. 1. Aclaración preliminar sobre la metodología que se adopta. 2. Etapas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo a la responsabilidad del Estado. 2.1. Los principios de irresponsabilidad e inmunidad jurisdiccional del Estado. 2.1.1.Etapa de la irresponsabilidad del Estado. 2.1.2. Inmunidad jurisdiccional del Estado. 2.2. La responsabilidad extracontractual proveniente de la actividad ilegítima del Estado (etapa de aplicación supletoria de las regulaciones contenidas en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil). 2.3. Continuación de la responsabilidad extracontractual proveniente de la actividad ilegítima del Estado (etapa de aplicación subsidiaria o directa del art. 1112 del Código Civil). 2.4. La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita o legítima. 3. La responsabilidad del Estado por omisión antijurídica. 4. La responsabilidad del Estado por la acción legislativa o por actos normativos. 4.1. Leyes inconstitucionales. 4.2. Reglamentos inconstitucionales o ilegales. 5. La responsabilidad del Estado por la actuación judicial. 6. La responsabilidad de los agentes públicos. SECCIÓN SEGUNDA: Respuestas a las directivas del relator general. 1. Fundamentos y eficacia de la responsabilidad del Estado en materia tributaria. 2. Responsabilidad tributaria y funciones del Estado. 2.1. Para la función legislativa. 2.1.1. La función legislativa frente a restricciones de base contractual. 2.1.2. La responsabilidad frente a leyes declaradas inconstitucionales. 2.1.3. La responsabilidad frente a las omisiones legislativas. 2.2. Para la función ejecutiva. 2.3. Para la función judicial. 3. Otras cuestiones vinculadas con la responsabilidad del Estado en materia tributaria. 3.1. La responsabilidad del Estado a partir de una organización federal con distintos planos de gobierno. 3.2. Reintegro de los pagos tributarios indebidos y actualización tributaria. 3.3. Asimetría en los intereses de los créditos tributarios del Fisco y de los contribuyentes. 3.4. Prescripción de la acción de responsabilidad estatal y de la acción de repetición de tributos. 3.5. Jurisdicción competente en las acciones por responsabilidad del Estado.

SECCIÓN PRIMERA Planteo general del tema

1. Aclaración preliminar sobre la metodología que se adopta

Sin perjuicio de reconocer que las directivas cursadas a los relatores nacionales para la elaboración de los informes sobre el tema II: “La Responsabilidad Tributaria del Estado” en el ejercicio de sus funciones administrativa, legislativa y judicial, como de los agentes públicos, ofrece la posibilidad de realizar una prolija sistematización de todos los aspectos vinculados con la cuestión, las particularidades * Doctor por la Universidad de Buenos Aires, con tesis galardonada con el Premio Facultad que distingue a la mejor del año, calificada con sobresaliente, que reúna un mérito excepcional. Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires, como culminación de su trayectoria como catedrático regular de la materia Finanzas Públicas y Derecho Tributario. Juez del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desde su instalación en 1998. Miembro Honorario Nacional de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.

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del casi inexistente desarrollo legislativo específico y la falta de consolidación jurisprudencial que se observa en ciertos países —como ocurre en el caso de la República Argentina—, impiden dar respuestas precisas y consistentes sobre la mayoría de los puntos y, más aún, respecto de las aperturas que se desgranan analíticamente en la propuesta metodológica. Así entonces, atendiendo a que han sido nuestros tribunales y, especialmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación los que han avanzado muy pausadamente abriendo el camino con sus fallos para revisar el dogma general de la irresponsabilidad patrimonial del Estado a partir de unas muy escasas regulaciones legales contenidas en cuerpos normativos de derecho privado —esto es, en un puñado de artículos del Código Civil, redactado en su versión original por el jurista cordobés Dalmacio Vélez Sársfield, y con vigencia a partir del 1º de enero de 1871—, estimamos apropiado efectuar una apretada descripción de las distintas etapas jurisprudenciales para avanzar hasta el escenario actual en que actúa y opera la responsabilidad del Estado 1, por cuanto se carece de un marco general de derecho público específico que discipline orgánicamente la materia y mucho menos se dispone de preceptos que den respuesta precisa sobre cuales son las consecuencias del obrar público irregular y/o dañoso en materia tributaria, aspecto este último sobre el que, la más de las veces, sólo cabría conjeturar acerca de la suerte que podrían tener eventuales reclamos, a partir de provisorios juicios de inferencia, tomando en cuenta, para razonar de tal manera, el modo en que los tribunales han resuelto causas donde los hechos configurativos de la base fáctica de las controversias guarden cierto grado de afinidad con los que podríamos representarnos al incursionar en nuestro tema específico, relativo a la sanción y aplicación de las normas tributarias.

2. Etapas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo relativo a la responsabilidad del Estado

Si bien en materia de responsabilidad del Estado y de sus agentes, como en punto a la posibilidad de llevarlo a juicio como demandado, se advierten pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que revelan vacilaciones, marchas y contramarchas, es posible definir distintos estadios y secuencias que van desde la afirmación del dogma de la irresponsabilidad del Estado y su inmunidad jurisdiccional hasta el reconocimiento de la obligación de reparar los daños, tanto en su actuación en el campo del derecho privado —civil o mercantil—, como en el ámbito del ejercicio de la función administrativa o en ocasión de ella, con o sin culpa de los funcionarios o agentes estatales involucrados,

1 La aplicación de la teoría y práctica de la responsabilidad del Estado requiere en nuestro caso, como lo señala la profesora María Graciela REIRIZ, hacer un seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ante cuyos estrados tramitan o arriban la mayoría de las controversias sobre la cuestión, ya en ejercicio de su competencia originaria, ya de su competencia apelada, en atención a la índole de las partes que intervienen (la Nación y las provincias), de la materia o a la invocación de reglas o principios constitucionales que se aducen transgredidos (Responsabilidad del Estado, capítulo IV : “La responsabilidad por acto y hecho de la Administración Pública”, parágrafo 1: “El sistema jurisprudencial tradicional en nuestro país”, p. 83 y ss., en particular p. 83, Editorial Universitaria de Buenos Aires —Eudeba—, Buenos Aires, 1969). A su vez, las sentencias del Máximo Tribunal adquieren superlativa importancia por representar la decisión final en los casos sometidos a su conocimiento y constituir su resolución carácter definitivo.

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por aplicación de las regulaciones propias del derecho público y, en este último caso, dando pié tanto a la responsabilidad pública extracontractual por hechos o actos administrativos ilegítimos, como a la derivada de su actuación legítima. Asimismo, se ha ido abriendo paso el reconocimiento de la responsabilidad del Estado incluso por las omisiones en que incurra éste desatendiendo sus obligaciones de obrar instituidas por el plexo constitucional o en normas legales.

2.1. Los principios de irresponsabilidad e inmunidad jurisdiccional del Estado

El concepto de soberanía, desarrollado a fin de la Edad Media —por el que se asigna al Estado un poder absoluto en lo interno respecto a sus súbditos, como una independencia también plena en el concierto internacional frente a los restantes países—, se convirtió en un obstáculo al reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Así, lo explica la profesora María Graciela Reiriz, tomando en cuenta que a partir de diversas posiciones que otorgaron a la autoridad del monarca origen divino —con base sobrenatural o providencial— se concluía en que el ejercicio del poder, no podía causar daño indemnizable como consecuencia de la infalibilidad del monarca: the king can do not wrong (el rey no se puede equivocar o el rey no puede hacer el mal) 2.

La Revolución Francesa, más allá de haber provocado la caída de l’Ancien Régime y expresado su ideario contra la omnipotencia del Estado solemnemente a través de la Asamblea nacional el 26 de agosto de 1789 al proclamar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 3, no alteró, en ciertos aspectos, la situación existente, ya que sólo sustituyó la soberanía absoluta del rey por la soberanía absoluta del pueblo. Es que, conforme el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau 4, a pesar de que los hombres se vinculan con libertad —al menos teóricamente— a través de un contrato social —pactum societatis—, en razón de que la ley es la expresión de la volonté générale, tal circunstancia la torna obligatoria —pactum subjectionis—, y sus preceptos, como las autoridades fundadas en ellos, debían ser consideradas, también, soberanas e infalibles 5, con lo cual, sin perjuicio de representar un quiebre frente a la monarquía absoluta, la Revolución, a pesar de su esencia individualista, no sólo no atinó a formular una teoría de la responsabilidad del Estado como corolario necesario de los derechos fundamentales del hombre que

2 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo I: “En busca de un Estado responsable (enfoque histórico)”, parágrafo 1: “El principio de irresponsabilidad del Estado”, punto c): “Clasificación de las etapas sociológicas”, subpunto b): “Época teológica”, p. 1 y ss., en particular p. 6 a 8. Añade esta autora que tal criterio se ha prolongado en el sistema inglés hasta el año 1947, en que fue abandonada con la sanción de la Crown Proceeding Act. 3 FAURÉ, Christine: Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, 1ª edición en español, p. 11 y ss., Fondo de Cultura Económica, México, 1995. 4 ROUSSEAU, Juan Jacobo: Contrato Social - Principios de Derecho Público, obra publicada originariamente en Francia en 1761 (v. en particular el capítulo VII : “Del Soberano”, en cualquiera de sus ediciones). 5 CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo, 8ª edición, tomo I, título tercero: “Responsabilidad del Estado y los agentes públicos”, capítulo I: “Teoría general de la responsabilidad del Estado”, parágrafo 2: “El dogma de la irresponsabilidad del Estado”, p. 461 y ss., Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006.

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proclamaba, sino que, en cambio, abrió el camino, en nombre de un pueblo irrestrictamente soberano, a otro régimen omnipotente que desembocó, a la sombra de la guillotina, en el reinado del terror.

2.1.1. Etapa de la irresponsabilidad del Estado

Regresando a nuestro país, el desarrollo jurisprudencial durante una etapa prolongada que comprende siete décadas a partir la instalación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (que se produjo en el año 1863) consagró la regla de la irresponsabilidad del Estado —excluída la resultante del incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales asumidas como persona jurídica—, para lo cual construyó los cimientos de tal doctrina sobre las siguientes premisas centrales:

1. La idea de la doble personalidad del Estado, según actuara como Estado-poder público (actos iure imperii) o como Estado-persona jurídica (actos iure gestionis).

2. La doctrina de que el Estado-poder público actuaba en ejercicio de la soberanía y, por tanto, resultaba irresponsable respecto de los administrados.

3. La afirmación de que el Estado-persona jurídica solamente resultaba responsable contractualmente por incumplimiento culpable de las obligaciones contraídas, mientras que no lo era extracontractualmente, ya sea por delitos o cuasidelitos, al no responder las personas de existencia ideal, en general, por los actos ilícitos de sus representantes en consonancia con las prescripciones incorporadas al Código Civil por Dalmacio Velez Sársfield. Así, por cuanto, por un lado, en el libro primero: “De las personas”, sección primera: “De las personas en general”, titulo I: “De las personas jurídicas”, prescribe: Art. 36. Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren sólo producirán efecto respecto de los mandatarios (y su ministerio no podía, obviamente, consistir en un obrar ilícito, por cuanto tal actuación importaría siempre una extralimitación en el mandato ya que éste no podía incluir sino aquellos actos lícitos contemplados en las leyes o en los estatutos aprobados por la autoridad); mientras que, por el otro, en el mismo libro, sección y título, también se consagraba en la redacción original: Art. 43. No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daño, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas 6.

4. Excepcionalmente, cuando una ley así lo hubiere establecido expresamente, se reconocía la obligación del Estado de responder por los daños

6 Este artículo ha sido modificado por la ley nº 17.711 (Anales de Legislación Argentina, tomo XXVIII -B, p. 1810 y ss.). El precepto hoy dispone: Art. 43 Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

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ocasionados por su actividad. A este último respecto, calificada doctrina entendió que no cabía hablar de responsabilidad del Estado sino de garantía legal 7.

5. Más allá de lo hasta aquí señalado, desde los primeros fallos del Alto Tribunal se admitió que sin perjuicio de la irresponsabilidad extracontractual del Estado, ello no obstaba para que los funcionarios respondieran ante los particulares y ante el propio Estado en razón de los daños causados por los hechos y las omisiones en que incurrieran en el ejercicio de sus funciones, o por no cumplir, sino de manera irregular, las obligaciones legales que les estaban impuestas, todo ello con sustento en la regulación contenida en el art. 1112 del Código Civil 8.

De este modo, se brindaba una solución equivalente a la resultante de la tradición inglesa consagrada desde el Siglo XVI ciñendo la responsabilidad sobre delitos y cuasi delitos en forma exclusiva a los funcionarios, por cuanto la infalibilidad del soberano no se transmitía a sus agentes, sistema que recién fue abandonado, como ya se viera en nota a pie de página, en 1947 con la Crown Proceeding Act 9. Es que, clasificando la responsabilidad pública según el sujeto pasivo, el profesor Rafael Bielsa distingue tres fases a saber: la primera, donde el damnificado no tiene recurso jurídico, ni contra el poder público ni contra los agentes de éste y en consecuencia debe soportar el daño por ellos causado; la segunda, en que el damnificado, por un acto perjudicial, arbitrario o ilegal de un funcionario público, puede ejercer la acción legal contra éste para reclamarle la indemnización correspondiente, y si el Estado indemniza, puede ejercer la acción recursiva contra el agente autor del hecho, y la tercera, donde el damnificado por un acto del poder público —si el acto se considera como acto de servicio público— tiene acción directa contra el Estado para demandar la indemnización, así como también, cuando la ley obliga al Estado a reparar 10. Es claro que en este período se verifica, respecto de la responsabilidad por actividad ilícita, la segunda secuencia descripta por el profesor

7 BIELSA, Rafael: “Responsabilidad del Estado como Poder Administrador” (nota a fallo), Jurisprudencia Argentina, tomo XLIII , p. 416 y ss., en particular p. 417. Señala el autor: “Siendo inaplicables o insuficientes los principios del Código Civil respecto del Estado poder administrador, y siendo directamente responsables sus funcionarios, en nuestro sistema no puede legalmente considerarse responsable al Estado obrando como Poder Público, a menos que la ley especialmente así lo establezca, como en efecto lo ha establecido en algunos casos, aún cuando entonces más que responsabilidad hay garantía legal, en cuya virtud se obliga el Estado a indemnizar”. 8 El precepto se ubica en el libro segundo: “De los derechos personales en las relaciones civiles”, sección II: “De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”, titulo IX : “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”, en cuanto allí —con el alcance más propio de un precepto legal radicado en un plexo de derecho administrativo— se dispuso: Art. 1112: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título. 9 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo V: “Las respuestas en el derecho comparado”, parágrafo 5: “El sistema inglés”, p. 123 y ss., en particular p. 123. 10 BIELSA, Rafael: Derecho Administrativo, 5ª edición, tomo V: “Responsabilidad del Estado. Contenciosoadministrativo y jurisdicción judicial. Actos de gobierno”, libro noveno: “Responsabilidad civil de la Administración Pública”, capítulo I: “Idea general de la cuestión”, parágrafo 987: “Fases y sistemas generales de la responsabilidad por actos de la Administración Pública”, p. 6 y ss., en particular p. 6 a 10, Depalma, Buenos Aires, 1957.

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Rafael Bielsa, en la que los llamados a responder por los hechos u omisiones que provocan son sólo los funcionarios u agentes públicos.

2.1.2. Inmunidad jurisdiccional del Estado

Contribuyó, asimismo, a afirmar la irresponsabilidad del Estado otro dogma que operaría en forma convergente. Éste fue el de la inmunidad jurisdiccional del Estado, ello por cuanto, como lo señala el profesor Bartolomé Fiorini, el principio de la demandabilidad implicita el de la responsabilidad 11, y, a la inversa, el de inmunidad el de la irresponsabilidad.

Al sancionarse el 25 de agosto de 1863 la ley nº 48 12 —Ley de Jurisdicción de los Tribunales Nacionales—, se asignó a la competencia nacional todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte, sin ahondarse en si tal intervención alcanzaba a comprender a aquellas en que el Estado revistara como parte demandada. El proyecto inicial del Poder Ejecutivo, que había sido previamente aprobado por el Senado sin controversias el 27 de julio de ese mismo año, acotaba el conocimiento de los jueces federales a aquellas causas en que la Nación o un ente recaudador de sus rentas fuera parte actora 13.

El posterior debate en la Cámara de Diputados comenzó el 31 de julio y continuó el 3 de agosto de 1863 14, generando la intervención de distintos legisladores que se pronunciaron a favor y en contra de la inmunidad jurisdiccional del Estado —Salustiano Zavalía, Francisco de Elizalde, Manuel Quintana, Juan Agustín García, Manuel Zavaleta, José Benjamín Gorostiaga, José Mármol, Martín Ruíz Moreno, Juan E. Torrent, Luis Vélez, Antonio Cruz Obligado, Adolfo Alsina, José María Cabral, y Fenelón Zuviría—; al tiempo que, también, se hizo presente el Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Eduardo Costa 15, imponiéndose una

11 FIORINI, Bartolomé: Manual de Derecho Administrativo, tomo II, libro octavo, capítulo I: “La responsabilidad estatal”, p. 1095 y ss., en particular p. 1098, Buenos Aires, La Ley, 1968. Señala este autor que: “La demandabilidad estatal, consagrada en el art. 100 [correspondiente al hoy art. 116 de la Constitución nacional], y el tratamiento de la igualdad sin privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepción. El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, será inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conductas o actos provenientes del Estado. El principio de la demandabilidad implicita el de la responsabilidad, que se extiende también a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31 de la Constitución nacional”, a lo que nosotros agregamos y el art. 5º de la Ley Fundamental que instituye la garantía federal a las provincias al goce y ejercicio de sus instituciones, entre otras cosas condicionándola al dictado de las constituciones locales bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional. 12 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento 1852-1880, p. 364 y ss. 13 CÁMARA DE SENADORES: Sesiones de 1863, tomo I, boletín nº 23, 18ª sesión ordinaria del 27 de junio de 1863, p. 199 a 210, Imprenta del Orden, Buenos Aires, 1863. 14 CÁMARA DE DIPUTADOS: Diario de Sesiones del año 1863, tomo I, boletín nº 32, Sesión del 31 de julio de 1863, p. 301 a 315 y boletín nº 33, Sesión del 3 de agosto de 1863, p. 317 a 338, Imprenta del Siglo, Buenos Aires, 1865. 15 Quienes deseen ahondar en las exposiciones de los participantes en el debate podrán consultar el trabajo del profesor Juan Octavio GAUNA (V. “El proceso administrativo en el orden nacional argentino. Origen y evolución”, parágrafo 3: “Las leyes 27 y 48”, p. 37 a 40, en: Derecho Procesal

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fórmula transaccional por la cual se decidió que la competencia de los jueces nacionales estaría asignada para aquellas causas en que la Nación fuera parte, sin abundar sobre si debía entenderse la referencia a la calidad de actora o de actora y/o demandada para que el tema fuera dirimido, en definitiva, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Devuelto el proyecto, con reformas, al Senado fue aprobado en la sesión del 25 de agosto de 1863 16 con las enmiendas introducidas por la Cámara baja.

Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un primer pronunciamiento, recaído in re: “Bates Stokes y Compañía contra el Poder Ejecutivo nacional por cobro de diferencia de cambio, intereses y costas de una deuda reconocida, proveniente de avería en los depósitos de Aduana” 17, sentencia del 3 de septiembre de 1864, soslayó la cuestión referida a la demandabilidad del Estado al confirmarse lo decidido por el juez de sección, quien entendió que el Gobierno ya había saldado sus obligaciones de resarcimiento por cuanto los acreedores habrían otorgado recibo liso y llano, sin reservas ni protesta.

Es recién a los pocos días, en el precedente: “Vicente Seste y Antonio Seguich contra el Gobierno nacional” 18, sentencia del 26 de septiembre de 1864, donde, con breves y concisos considerandos que bien justifican ser transcriptos, el Alto Tribunal desarrolló la doctrina de la inmunidad que, de allí en más, inspiraría una importante línea jurisprudencial. En ellos puede leerse: “Primero: Que el Poder Ejecutivo nacional es soberano en su esfera, y administra con independencia de los otros dos poderes que participan del Gobierno de la República, pues por el artículo ochenta y seis de la Constitución, se declara, que es el Jefe Supremo de la Nación, y quien tiene a su cargo la administración del país. Segundo: Que es uno de los atributos de la soberanía, reconocido universalmente, que, el que la inviste, no pueda ser arrastrado ante tribunales de otro fuero, sin su expreso consentimiento, por particulares, a responder de sus actos, y ser apremiado al cumplimiento de las obligaciones que de ellos puedan resultarle, cuyo cumplimiento está sujeto a reglas especiales, y tiene por garantía su buena fe. Tercero: Que la facultad de juzgar supone la de emplear los medios de hacer obedecer las resoluciones que se dicten; y los tribunales nacionales ninguno tiene eficacia para someter al Jefe de la Nación a la obediencia de sus mandatos. Cuarto: Que aún prescindiendo de esta consideración, la facultad de los tribunales para hacer comparecer ante sí al Poder Ejecutivo, siempre que fuese demandado, a dar cuenta de sus actos, imponerle restricciones, y condenarlo a pagos y reparaciones civiles, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que el artículo constitucional citado acuerda al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso por el artículo sesenta y siete en su inciso sexto. Quinto: Que la jurisprudencia de los Estados Unidos de Norte América, que debe servirnos de Administrativo, obra colectiva en homenaje al catedrático español Jesús González Pérez, dirigida por el académico Juan Carlos CASSAGNE, Hammurabi, Buenos Aires, 2004). 16 CÁMARA DE SENADORES: Sesiones de 1863, tomo I, ob. cit., boletín nº 43, sesión del 25 de agosto de 1863, p. 443 y ss. 17 Fallos: 1:259. 18 Fallos: 1:317.

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guía para interpretar nuestra Constitución, reconoce como principio, que el Gobierno nacional no puede ser demandado ante los tribunales, y que la cláusula del artículo tercero, sección segunda de la Constitución de aquella República, que corresponde a la del artículo cien de la nuestra, que describiendo los casos a que se extiende la Justicia Federal, dice ser uno de ellos, los asuntos en que la Nación sea parte, solamente se refiere a los pleitos en que es parte demandante...” (el énfasis en bastardilla ha sido añadido – el articulado de la Constitución remite a su texto histórico).

En la causa: “El Dr. D. Juan Carlos Gómez, en representación de su hermano Don José Cándido, en demanda contra la Nación” 19, sentencia del 1º de junio de 1865, se efectuaron varias puntualizaciones de interés. En primer término, se dejó en claro que el Congreso al suprimir en la ley nº 48, art. 2, inc. 6º, la referencia a las causas en que la Nación o los recaudadores de sus rentas fuesen parte actora, lo hizo adoptando la moción de uno de sus miembros que, para poner término a una discusión demasiado prolongada, propuso que se uniformase el texto de esa disposición de la ley con el de la cláusula relativa de la Constitución, y se reservare a la Suprema Corte el cometido de fijar en sus decisiones el sentido legal del precepto. En segundo lugar, relativizó el valor del precedente: “Bates Stokes y Cía.” ya que, según se justificó, su jurisdicción en aquella oportunidad había obedecido a “circunstancias particulares de la causa que, a su juicio, le daban un carácter excepcional”. Finalmente, en tercer orden, se dejó fijado que estando el Congreso facultado para arreglar el pago de la deuda pública, los acreedores de la Nación debían enderezar a él sus reclamos “en cuya imparcialidad, ilustración y justicia hallarán sus legítimos intereses la misma protección y garantía que en los tribunales de la Nación”.

La doctrina judicial relacionada se aplicó, incluso, frente a los planteos de repetición de lo pagado indebidamente por error en concepto de derechos aduaneros. Ello ocurrió en la causa: “Rodríguez Balmaceda y Cª, contra el Fisco nacional, por cobro de pesos” 20, sentencia del 5 de septiembre de 1868, en la que se ratificó que ante los tribunales federales la Nación no era parte demandable, lo que se traducía en la incompetencia de tal estrado. Cuadra indicar que tal criterio fue dejado de lado in re: “La empresa del Ferro-carril del Este Argentino, contra el Fisco nacional, por devolución de lo pagado en juicio ejecutivo, sobre competencia” 21, sentencia del 7 de agosto de 1883, donde se dijo que el ejecutado por el Fisco nacional por cobro de tributos podía, después de hecho el pago, reclamar judicialmente su restitución con fundamento de la Ley de Contabilidad, “según la cual, los funcionarios públicos, o los particulares, ejecutados por el cargo o alcance, contra ellos declarado por la Contaduría General, en sus cuentas con la Nación, satisfecho que sea el alcance, son admitidos al juicio ordinario, en el que, si la sentencia les es favorable, el Poder Ejecutivo debe mandarles pagar lo que se les cobró en la ejecución, sin necesidad de que el Congreso vote para ello el correspondiente crédito”.

19 Fallos: 2:36. 20 Fallos: 6:159. 21 Fallos: 25:437.

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En tal período fue corriente que el Alto Tribunal se expidiera en diferentes causas reafirmando el principio de que la Nación no podía ser demandada sin su autorización, entendiendo por tal la brindada por el Poder Ejecutivo o, específicamente, por el Congreso nacional.

La situación descripta le permitió sostener al profesor Alejandro Juan Uslenghi que “esta primera etapa jurisprudencial marca un notorio paralelismo entre la falta de reconocimiento de la responsabilidad del Estado en sede judicial y la dificultad de demandar al Gobierno nacional ante los estrados de la justicia federal” 22.

Un punto de inflexión en este aspecto se produjo con la sanción de la ley nº 475 23, en el año 1871, que acogió el instituto de la autorización legislativa para franquear, en reclamos contra el Estado, el acceso a la justicia, el que reconoce cierta semejanza con el procedimiento contemplado en Inglaterra por la Petition of Rights del 2 de junio de 1628, por el cual la Corona autorizaba, ante el requerimiento del particular y de considerarlo pertinente, a que éste pudiera entablar el juicio.

La que finalmente sería sancionada como ley nº 475, fue debatida en primer término en la Cámara de Diputados en la sesión del 14 de septiembre del apuntado año 24, en donde el legislador José Antonio Ocantos informó el proyecto manifestando que éste no importaba una revisión de los actos del Poder Ejecutivo, ya que tal rama de gobierno no dictaba sentencias; que el expediente propuesto, a diferencia del arbitraje, conjuraba los riesgos del veto presidencial, y que era la mejor solución ya que el reclamo no estaba probado de un modo evidente y claro como para que el Congreso votara una indemnización. Agregó, asimismo, fundamentos sobre la constitucionalidad del procedimiento propuesto con el respaldo doctrinal de Curtis 25.

El régimen instituido, según lo refiere el profesor Héctor M. Pozo Gowland, trajo aparejados innegables inconvenientes ya que los administrados debían recabar la venia legislativa del Congreso, lo que, a menudo, se traducía en largas esperas. Por otro lado, el Poder Legislativo se veía recargado en sus cometidos con asuntos que,

22 USLENGHI, Alejandro Juan: “Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita”, en obra colectiva: Responsabilidad del Estado y del funcionario público – Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, parágrafo IV : “Relación entre responsabilidad y demandabilidad del Estado”, p. 49 y ss., en particular p. 52, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001. 23 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento años 1852-1880, p. 935. 24 CÁMARA DE DIPUTADOS: Diario de Sesiones del año 1871, 30ª Sesión del 14 de septiembre de 1871, p. 61. 25 Si bien el texto del Diario de Sesiones se refiere al constitucionalista “Curti”, debe suponerse que la alusión es a Jorge Tiknor CURTIS, autor de la obra: Historia del origen, formación y adopción de la Constitución de los Estados Unidos, publicada por la Imprenta del Siglo, Buenos Aires, 1866; conjetura que se basa en que el referido autor fue objeto de cita frecuente en los primeros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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por su naturaleza, se encontraban al margen de sus competencias corrientes y ordinarias 26.

Los inconvenientes antes señalados fueron determinantes para que poco tiempo después se sancionara la ley nº 3.952 27. Por ella se suprimió parcialmente la venia legislativa —en los casos en que se demandara la Nación en su carácter de persona jurídica de derecho privado— al tiempo que se la suplantaba por la reclamación administrativa previa 28.

De todos modos, más allá de que la ley a que nos estamos refiriendo haya constituido un evidente progreso jurídico al habilitar la acción judicial contra el Gobierno nacional, también introdujo un distingo basado en la concepción, entonces en boga, de la doble personalidad del Estado, esto es, según actuara como Estado-poder (actos iure imperii) o como Estado-persona (actos iure gestionis) 29, conservando, para el primero de los supuestos, el requisito de la venia legislativa, según lo testimonia el alto número de leyes que se fueron sancionando durante tres décadas para dar cumplimiento a dicho recaudo 30.

La doctrina sobre la doble personalidad del Estado se mantuvo presente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes en los que se exigió venia legislativa siempre que hubiera actuado en ejercicio del poder público. En tal línea jurisprudencial se inscriben las causas: “Sociedad Protectora de Animales contra el Gobierno nacional; sobre represión del tiro a la paloma” 31, sentencia del 4 de noviembre de 1902; “Doña Encarnación Donaire de Cabrera, contra el Gobierno de la Nación, sobre indemnización de daños y perjuicios” 32, sentencia del 24 de marzo de 1904; “Herrera Pedro P. contra el Gobierno nacional; sobre cobro de pesos” 33, sentencia del 16 de junio de 1904; “Don Luis Stantien en autos con el Fisco nacional, sobre tercería y daños y perjuicios. Recurso de hecho” 34, sentencia del 25 de abril de 1905; y “Don Samuel

26 POZO GOWLAND, Héctor M.: “Cambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo”, El Derecho, Serie Especial: “Derecho administrativo”, ejemplar del 29 de diciembre de 2000, sección doctrina, p. 1 y ss. Bajo tal marco, se dictaron sucesivas leyes de venia singular por las leyes nos 2.990, 3.093, 3.407, 3.408, 3.412 a 3.415, 3.506, 3.511, 3.691 y 3.710 (Anales de Legislación Argentina, tomo complemento 1889-1919, p. 260, 294, 364, 377, 378, 446, y 450, respectivamente) —conf. ob. cit., p. 5, nota 58—. 27 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento años 1889-1919, p. 490 y ss. 28 MUÑOZ, Guillermo Andrés: “El reclamo administrativo previo”, parágrafo II: “El sistema creado por la ley nº 3.952”, Revista Jurídica Argentina La Ley, tomo 1988-A, p. 1048 y ss., en particular p. 1049 y ss., reproducido en Fragmentos y testimonios del derecho administrativo, sección: “Proceso administrativo y proceso contencioso administrativo”, punto IV , p. 583 y ss., obra en coautoria con Carlos Manuel GRECO, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999. 29 SPOTA, Alberto G.: “La ley de demandas contra la Nación y la pretendida doble personalidad del Estado”, Anales de Legislación Argentina, tomo complemento años 1889-1919, p. 490 y ss. 30 POZO GOWLAND, Héctor M.: “Cambios en el contencioso administrativo federal. El reclamo administrativo”, ob. cit., parágrafo II: “Modificaciones a los arts. 30, 31 y 32 de la ley nº 19.549”, subparágrafo 2: “El reclamo administrativo previo”, punto a: “Su origen”, p. 4 y ss., en particular p. 5. 31 Fallos: 96:336. 32 Fallos: 99:22. 33 Fallos: 99:309. 34 Fallos: 101:398.

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de Madrid con el Gobierno de la Nación sobre daños y perjuicios” 35, sentencia del 5 de septiembre de 1914.

El apuntado estado de cosas quedó definitivamente superado en el año 1934 con la sanción de la ley nº 11.634 36, modificatoria del art. 1º de la ley nº 3.952, precepto que quedó redactado en los siguientes términos: Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste.

Digamos, como síntesis, que la reclamación administrativa previa, en lo que hasta aquí interesa, en su creación no tuvo por objeto instituir un privilegio a favor del Estado sino, por el contrario, intentó, primero limitar y luego suprimir en todos los casos, el requisito de la venia legislativa 37, facilitando, de tal modo, la demandabilidad de la Nación, dando así un importante paso hacia la concreción de la tutela judicial efectiva, al tiempo de asegurar la revisión del obrar gubernativo ante los apuntados estrados.

Al sancionarse, en el año 1972, la ley nº 19.549 38—Ley de Procedimientos Administrativos—, se consagró un curso de acción dual “para el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo a la instancia judicial: la de los recursos administrativos, cuando se trate de la anulación de un acto administrativo o de un reglamento, o la del reclamo administrativo previo, cuando se solicita la consideración de una pretensión del particular que no ha merecido pronunciamiento de la Administración” 39.

2.2. La responsabilidad extracontractual proveniente de la actividad ilegítima del Estado (etapa de aplicación supletoria de las regulaciones contenidas en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil)

35 Fallos: 119:414. 36 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento años 1920-1940, p. 268. 37 MUÑOZ, Guillermo Andrés: “El reclamo administrativo previo”, ob.cit., parágrafo II, p. 1049 y ss., en particular p. 1053. 38 Anales de Legislación Argentina, tomo XXXII -B, p. 1752 y ss. 39 CANOSA, Armando: Las reformas al régimen de juicios contra el Estado y la ley de emergencia económica, capítulo II: “Algunas características del agotamiento de la vía administrativa”, parágrafo 3: “Evolución”, p. 29 y ss., en particular p. 32 y 33, Ábaco, Buenos Aires, 2001.

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Hasta el año 1933, con algunas matizaciones no definitivas 40, sólo se

40 En este aspecto, habremos de referir a tres precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previos al año 1933, citados en el trabajo del profesor Alejandro Juan USLENGHI del que hemos hecho mérito, en cuanto fueron perfilando los contornos sobre el tema en tratamiento (cfr. “Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita”, ob. cit., parágrafo VI: “Segunda etapa jurisprudencial”, p. 53 y ss., en particular p. 53 a 55). El primero fue el recaído in re: “Luis Corio contra el Gobierno nacional, por daños y perjuicios” —Fallos: 99:83—, sentencia del 16 de abril de 1904, en el cual se dejó sentado que el Estado, en su carácter de persona jurídica, era responsable de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un accidente producido en una vía férrea por descuido de los empleados del Gobierno encargados de vigilarla. En el caso, el Tribunal se ciñió a considerar si el espacio de cincuenta centímetros a un metro de ancho, existente entre los vagones estacionados en la vía en que ocurrió el accidente, estaba destinado al tránsito por la Oficina de Servicios y Conservación del Puerto de la Capital. Luego de entender que la expresada Oficina debió tomar las precauciones necesarias para evitar desgracias tuvo por infringido el art. 11 de la ley nº 2.873 (Anales de Legislación Argentina, tomo complemento años 1889 – 1919, p. 239 y ss.) —Ley de Ferrocarriles—, en cuya virtud se había establecido: Toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad, y sin tropiezo ni peligro de accidentes. ... En tales condiciones, entendió que se había generado responsabilidad civil de los empleados de la Oficina de Servicios y Conservación del Puerto de la Capital y, con ella, la del Gobierno, bajo cuya dependencia se hallaban, por los daños y perjuicios ocasionados al recurrente que motivó la causa, con cita de otros preceptos de la Ley de Ferrocarriles y del art. 1113 del Código Civil, sin perjuicio del derecho de repetición reconocido por la ley. En la causa no se tomó en cuenta lo previsto por el art. 43 de idéntico Código de fondo. En síntesis, responsabilizó al Estado como persona jurídica, lo hizo con sustento en las disposiciones expresamente contenidas en la ley que regulaba la actividad ferroviaria, y abonó sus conclusiones en que el art. 1113 del Código Civil alude a la responsabilidad por el daño provocado por los dependientes, o por las cosas de que se sirve o que se tienen a su cuidado. El segundo fue dictado en la causa: “Don Luis A. Sáenz Peña, contra el Gobierno nacional, sobre daños y perjuicios” —Fallos: 124:22—, sentencia del 31 de agosto de 1916. El juicio tuvo como presupuesto que el señor Luis Sáenz Peña había cedido en alquiler su Destilería Santa Clara al señor Antonio T. Jarks, al cual el Fisco aplicó una sanción de multa con comiso de los bienes obrantes en la destilería. La justicia federal, con posterioridad, absolvió al inquilino de la acusación formulada, declarando que la pena de comiso era improcedente sobre los bienes de Sáenz Peña. El Tribunal cimero admitió que la fabrica secuestrada era propiedad del actor y, en razón de haber sido absuelto el inquilino, que correspondía devolver el establecimiento a su dueño en el estado que tenía antes del secuestro, lo que se tornaba imposible al hallarse destruída la fábrica por su situación de abandono, razón por la que condenó al Gobierno nacional a abonar su valor, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudiera ejercitar contra los responsables de dicho abandono. Lo interesante del pronunciamiento es que en esta causa, por remisión a los fundamentos de la Cámara a quo, se entendió que no era de aplicación en la especie el art. 43 del Código Civil, ya que no se condenaba al Gobierno en su carácter de persona jurídica, sino como autoridad pública. Se añadió que la irresponsabilidad del Estado respecto a los daños causados por sus funcionarios es admisible cuando éstos, obrando fuera de la órbita de sus funciones, cometen delitos del derecho penal, en cuyo caso prevalece la responsabilidad personal del delincuente, pero cuando el agente obra en ejercicio de sus funciones y causa, sin intención criminal, menoscabos o perjuicios en el patrimonio de los ciudadanos, la reparación es justa y es indispensable para que la acción del Estado conserve su carácter protector de todos los derechos e intereses legítimos; agregando, por lo demás, que no sería conveniente que, en estos casos, el Gobierno declinase su responsabilidad en sus agentes, porque ello traería como consecuencia que los ciudadanos rehusaran asumir funciones públicas para no incurrir en responsabilidades graves. El tercero, y último, recayó in re: “Don Carlos Delcasse y otros contra el Gobierno de la Nación y la Sociedad Puerto del Rosario, sobre indemnización de daños y perjuicios” —Fallos: 145:89—, sentencia del 6 de noviembre de 1925, en donde se reconoció la obligación de indemnizar por la destrucción parcial, sin consentimiento ni noticia a sus propietarios, de un inmueble ocupado como consecuencia de la expropiación de una isla situada en el Río Paraná, frente a la Ciudad de Rosario, que luego se desistió.

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aceptaba la responsabilidad del Estado como simple persona jurídica por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o por los actos de gestión de su patrimonio privado, quedando en cambio al margen la responsabilidad aquiliana por delitos o cuasi delitos en consonancia con la interpretación asignada a los arts. 36 y 43 del Código Civil, más allá de que esta última restricción no impedía aceptarla cuando una ley especial contemplara específicamente la obligación de indemnizar los daños causados.

En este marco la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa: “Sociedad Anónima Tomás Devoto y Compañía contra el Gobierno nacional, por daños y perjuicios” 41, dictó sentencia el 22 de septiembre de 1933, y en forma pretoriana marcó un hito jurisprudencial que se convirtió en el punto de inflexión respecto del reconocimiento de la responsabilidad del Estado.

La base fáctica estuvo constituida por los perjuicios derivados de un voraz incendio ocurrido en un campo del establecimiento rural “San Isidro” que rentaba la actora, en la Provincia de Entre Ríos, Distrito Los Ceibos, el que fue provocado por las chispas de un brasero que utilizaba una cuadrilla volante de guarda-hilos del Telégrafo nacional. En el pronunciamiento se dejó sentado: “Que la cuestión de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos ... // Que nada influye para definir la responsabilidad del Estado por desempeño negligente de sus empleados que aquellos en el caso de autos no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad sólo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). // Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia, (reparación de una línea telegráfica nacional). // Esta Corte ha dicho en casos análogos, ‘que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que sirve o que tiene a su cuidado’. (Arts. 1109 y 1113 del Código Civil 42, Fallos: Tomo 129, pág. 306; Tomo 130, pág. 143; Tomo 156, pág. 246; Tomo 146, pág. 249)”.

Se tuvo en cuenta para ello, los perjuicios comprobados resultantes de: a) la pérdida de una parte del terreno de la isla, que fue destruido con motivo de la ejecución de obras de defensa contra el río y, b) la ocupación del bien con desapoderamiento a sus propietarios durante un prolongado período de tiempo, luego del cual se los notificó del desistimiento de la expropiación y del propósito de restituirles el inmueble. El fallo cobra importancia en tanto los perjuicios originados que se indemnizan, fueron el resultante de una actividad primigenia del Estado —desapoderamiento por expropiación— que, evidentemente, se enmarca dentro de las competencias del poder público y de los actos de gobierno. 41 Fallos: 169:111. 42 Los preceptos referidos se ubican en el Código Civil en el libro segundo: “De los derechos personales en las relaciones civiles”, sección segunda: “De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”, título IX : “De

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La importancia de este precedente radica en que a través de él la Corte consagró la responsabilidad extracontractual del Estado haciendo hincapié, es necesario destacarlo, en precedentes de dicho estrado que, en realidad, no eran tales por cuanto no se referían al Estado, al tiempo de fundar su decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sin brindar ninguna fundamentación para sortear el valladar que hasta este momento había resultado para el Tribunal los arts. 36 y 43 del Código Civil.

El profesor Rafael Bielsa, al comentar el pronunciamiento, señaló que por su contenido “parece dictado en una causa entre particulares —pero lo es contra el Gobierno nacional, es decir, contra el Estado, poder público—”, agregando que “aún cuando se presente como un caso común, tiene una significación jurídica insospechada”, por implicar “la rectificación de una jurisprudencia que se levanta contra la desidia legislativa, pues el legislador no ha sancionado sino excepcionalmente la responsabilidad del Estado”, finalizando que, más allá de no estar en su ánimo criticar el buen propósito de la decisión, la misma resulta insuficiente, si no se modifica el sistema tradicional y si no se abarcan otros supuestos como los que se suscitan cuando no puede concretarse o determinarse la imputabilidad del hecho a agentes de la Administración Pública, por lo que se hace imprescindible “dictar leyes que establezcan la responsabilidad del Estado, ya sea fundándose en el principio de la falta de servicio, ya estableciendo la acumulación de responsabilidades del Estado y de sus funcionarios y empleados, y esto en virtud del buen principio instituido en el art. 1112 del Código Civil, uno de los pocos códigos que establecen la responsabilidad de los funcionarios” 43.

Es que, como con precisión lo consignara el académico Miguel S. Marienhoff 44, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al admitir la responsabilidad extracontractual del Estado, lo hizo valiéndose, subsidiariamente, de regulaciones contenidas en el Código Civil, por lo que en dicha etapa, además del daño, se requirió que éste fuera la consecuencia del obrar con culpa o negligencia de sus agentes, ya se tratara de casos en los cuales éstos se desenvolvieran en el campo del derecho público, como de otros, en que su actuación se produjera en el ámbito del derecho privado 45. Conforme a este autor, la situación resultaba más consistente

las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”, y su redacción antes de los agregados introducidos por la ley nº 17.711 —con vigencia a partir del 1º de julio de 1968— era la siguiente: Art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil , y Art. 1113: La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. 43 BIELSA, Rafael: “Responsabilidad del Estado como Poder Administrador”, ob. cit., p. 416 y ss., en particular p. 420. 44 MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, 6ª edición, tomo IV , título décimo: “Responsabilidad del Estado”, capítulo I: “Principios fundamentales”, parágrafo 1649: “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a las normas aplicables en materia de responsabilidad extracontractual del Estado”, p. 763 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. 45 C.S.J.N. in re: “Manuela Aurora Eugenia Mercedes Añón de Muhlmann y Otra v. Nación Argentina” —Fallos: 247:607—, sentencia del 7 de septiembre de 1960. En este caso se demandó al

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—aunque en ambos se requiriera acreditar la culpa o negligencia—, cuando el Estado actuaba como autoridad pública, ya que, en tal supuesto, el art. 43 del Código Civil, en su versión original, resultaba totalmente inatingente, puesto que, conforme lo explicitara el propio redactor de tal cuerpo normativo —el jurista Dalmacio Vélez Sarsfield— en la nota al pie del art. 31 46, dicho ordenamiento había sido concebido sólo para proyectar su acción en el ámbito del derecho privado.

De todos modos, aceptada por el Tribunal cimero la responsabilidad extracontractual del Estado, tanto como autoridad pública cuanto como persona jurídica, se hacía menester desarrollar otros fundamentos más abarcativos ya que el obrar con culpa o negligencia no permitía aprehender diversos hechos o actos de los poderes públicos, que también generaban daños injustificados a los administrados y que, por ende, eran acreedores —admitida la responsabilidad del Estado—, de la consiguiente reparación.

2.3. Continuación de la responsabilidad extracontractual proveniente de la actividad ilegítima del Estado (etapa de aplicación subsidiaria o directa del art. 1112 del Código Civil)

El Código Civil, como se viera en nota a pié de página, también había venido a disponer —con el alcance más propio de un precepto legal radicado en un plexo de derecho administrativo—, por su art. 1112 que: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.

El enunciado transcripto, como lo señala el profesor Alejandro Juan Uslenghi, permitía realizar diversas lecturas. A tenor de la primera, el artículo consagraba la responsabilidad exclusiva de los funcionarios públicos, permaneciendo el Estado exento del deber de responder, con el respaldo complementario que brindaba el art. 43 del mismo Código. En una segunda interpretación podía sostenerse que el art. 1112 sólo hacía referencia a la responsabilidad del Estado por los cuasidelitos. Finalmente, un tercer razonamiento podía abonar que los hechos y omisiones de los Estado por el fallecimiento del esposo y padre de las actoras producido por la rotura de los cables de un ascensor en la sede del Jockey Club de la Ciudad de Buenos Aires que precipitó al vacío la cabina. El referido club había sido intervenido en el año 1953 y posteriormente disuelto, haciéndose cargo del mismo la Lotería Nacional y Casinos dependiente del Ministerio de Hacienda. La defensa, entre otros agravios contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, había argumentado que conforme a lo previsto por el art. 43 del Código Civil correspondía declarar que el Estado nacional no se hallaba sujeto a la responsabilidad extracontractual prevista en los arts. 1109, 1113 y correlativos del Código Civil. La Corte entendió que el planteo conducía al tratamiento de una cuestión insustancial por cuanto el apuntado estrado ya había admitido reiteradamente la responsabilidad extracontractual del Estado ante los particulares a partir del precedente de Fallos: 169:111 y, concretamente, tenía resuelto que tal responsabilidad, debía ser reconocida cuando existiera culpa, consistente en no haberse adoptado las debidas medidas de atención y vigilancia. Adviértase que en este caso el Estado había actuado como persona jurídica y en la esfera de acción del derecho privado. 46 En introducción a la nota puesta al pie del art. 31 del Código Civil puede leerse: Como en un código civil no se trata sino del derecho privado, la capacidad artificial de la persona de existencia ideal, sólo se aplica a las relaciones de derecho privado, y no a las de derecho público.

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funcionarios públicos generaban la responsabilidad, tanto de los agentes como del Estado 47.

Frente a los interrogantes antecedentes, adquiere significación el pronunciamiento recaído en la causa: “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires v. Provincia de Buenos Aires s. indemnización de daños y perjuicios” 48, sentencia del 3 de octubre de 1938, en donde el Alto Tribunal condenó a la Provincia de Buenos Aires a pagar al accionante la suma de dinero que la empresa ferroviaria debió abonar a la reivindicante de un terreno, que con anterioridad ya había adquirido por escritura pública de compra, para recuperar su propiedad. La controversia se suscitó en razón de que en el mes de abril de 1914, para efectuar la escritura traslativa de dominio a favor de Ferrocarril Oeste se había solicitado un certificado al Registro de la Propiedad provincial, por el cual se acreditaba que el titular del bien era el que lo ofrecía en venta cuando, en realidad, ya en el año 1910 lo había transferido a favor de un tercero. Tiempo después, los legítimos propietarios iniciaron con éxito un juicio de reivindicación contra la empresa Ferrocarril Oeste, la cual, al ser vencida, para recuperar la propiedad, tuvo que pagar la suma reclamada en la demanda.

Reseñados en el párrafo anterior los hechos relevantes que originaron el conflicto, cabe dar cuenta que la Corte Suprema de Justicia entendió que al imponerse la obligación de munirse de un certificado del Registro de la Propiedad para escriturar toda operación sobre transmisión de inmuebles y acreditar la titularidad de dominio del enajenante, el Estado, monopolizando tal servicio, había obrado como persona de derecho público. A su vez, en tales condiciones, el Gobierno contraía la obligación de prestar el servicio asumido de manera regular, en condiciones adecuadas para llenar el fin para que había sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Agregó que si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho público, el principio enunciado, fundado en razones de justicia y de equidad y recogido en el derecho privado, mientras no haya una previsión legal que lo impida, debía tener también aplicación en este género de relaciones. En consecuencia, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, el personal del Registro de la Propiedad, por lo menos, había obrado con una conducta culposa que, en el desempeño de sus funciones y actuando bajo la dependencia del Estado, había causado el daño de que se trataba. Ello condujo a aplicar en la especie los arts. 1112 y 1113 del Código Civil, en virtud de que dichas disposiciones no eran sino el corolario lógico del principio general según el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasibles de responder por los perjuicios que éstas ocasionaran a terceros en el ejercicio de su tarea, dado que nadie puede por sí, o por intermedio de otro, ejercer sus derechos en forma tal que lesionen a terceros.

47 USLENGHI, Alejandro Juan: “Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita”, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., parágrafo VII : “Tercera etapa jurisprudencial”, p. 56 y ss. 48 Fallos: 182:5.

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Lo trascendente de la última sentencia referida lo constituye, por un lado, el poner a cargo del Estado —en dicho caso, de la Provincia de Buenos Aires—, la obligación de prestar un servicio regular tratándose de una función pública que ha tomado a su cargo y que desarrolla en condiciones de monopolio, lo que permitió descartar explícitamente la aplicación del art. 43 del Código Civil, aspecto eludido en el precedente: “Sociedad Anónima Tomás Devoto y Compañía”, del año 1933 y; por otro, hacer la afirmación de que la irregular prestación del servicio o falta de servicio genera responsabilidad del Estado frente a los administrados, más allá de que el decisorio se funde en razones de justicia y de equidad, lo que, llegado el caso, habilita a prescindir de la exigencia de una conducta culposa por parte de los agentes públicos en el desempeño de sus funciones, convirtiendo en clave de bóveda para arribar a tal conclusión, no ya al art. 1109 del Código Civil sino, centralmente, al art. 1112 de tal ordenamiento, disposición que, sin perjuicio de ubicarse en un plexo de derecho privado, contiene una regulación específica que se proyecta en el derecho público y, más concretamente, en el derecho administrativo.

A partir de entonces, dentro de la doctrina nacional, cobra significación en las construcciones vernáculas del derecho administrativo la noción de falta de servicio, recogida de la elaboración jurisprudencial francesa desplegada por el Consejo de Estado, en donde se consagró la responsabilidad del Estado por las faltas objetivas en la prestación de los servicios públicos, distinguiéndose, claramente, entre la faute de service —resultante de la no ejecución o de la prestación irregular o defectuosa de la función administrativa, en tanto como consecuencia de tal circunstancia se irrogaran perjuicios a los administrados— de la faute personnelle détachable del funcionario o agente público —desprovista de toda relación con el servicio, desvinculada de la ejecución de éste o ajena del ejercicio de las funciones estatales— con lo cual se abandonó la noción de culpa como presupuesto indispensable para la atribución de responsabilidad a la persona jurídica Estado 49. De tal modo, quedó deslindada la responsabilidad de la Administración, de la del funcionario, sin perjuicio de la posibilidad de acumular ambas responsabilidades, en la medida de que estas últimas guardaran vinculación con la acción y los cometidos públicos concretados en la prestación de los respectivos servicios 50.

49 Tradicionalmente, en nuestra jurisprudencia, la culpa de los agentes públicos constituyó un presupuesto para hacer efectiva la imputación de responsabilidad extracontractual al Estado, para luego ser sustituida por una noción objetiva, el daño causado por la falta o irregularidad en la prestación del servicio público por aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil. De todos modos, la invocación del art. 1113 del Código de fondo ha importado efectuar una atribución indirecta de responsabilidad, sobre una suerte de presunción de culpa del Estado derivada de la elección de los agentes o de su vigilancia. Ello ocurrió, sin matices, hasta mediados de la década de los años ochenta del siglo pasado, momento en que el Alto Tribunal fue ciñiendo el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado a las faltas objetivas en la prestación de los servicios públicos, con sustento en la previsión contenida en el art. 1112 del Código Civil. 50 CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo, ob. cit., título tercero, capítulo I, parágrafo 4: “La evolución posterior y el predominio de las ideas publicistas”, p. 464 y ss., en particular p. 464 a 467. Señala este autor que frente a las concepciones que sostenían la irresponsabilidad del Estado, con base en las disposiciones del Código Civil napoleónico, se produjo una profunda transformación a través de la actuación del Consejo de Estado, la que hizo cumbre al pronunciarse en los casos “Blanco” y “Pelletier” (del año 1873), sentando una doctrina de indiscutible raigambre publicística, añadiendo:

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Cerrando, en sus principales etapas la evolución jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por hechos y actos ilícitos de la administración y dando predominio a las concepciones publicistas corresponde referir el pronunciamiento recaído en la causa: “Jorge Fernando Vadell v. Provincia de Buenos Aires” 51, sentencia del 18 de diciembre de 1984, cuya doctrina puede condensarse, en lo estrictamente atinente al tema que nos ocupa, de la siguiente forma: a) Resulta responsable la Provincia demandada si el Registro de la Propiedad —ignorando determinadas ventas y atribuyendo a una persona la plenitud de un dominio del que no fue único titular— cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. Ello así, pues quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución, con cita del ya referido precedente:“Ferrocarril Oeste de Buenos Aires v. Provincia de Buenos Aires”; b) La idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (transcripción parcial literal del mencionado artículo del Código de fondo). Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil (del considerando 6º de la sentencia) y; c) La responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

Es importante remarcar que los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, en la apuntada sentencia, dejaron de lado en sus fundamentos la remisión que desde antiguo se venía efectuando, exclusiva o concurrentemente, al art. 1113 del Código Civil, señalando expresamente no compartir dicha doctrina, al hacerse eco de la teoría del órgano en cuya virtud las consecuencias del obrar de los agentes públicos responsabilizan al Estado de modo directo, importando ello un abandono de las posturas contractualistas que se valen del mandato o de la representación para explicar la actuación de las personas jurídicas. Es que, la existencia, en el campo del derecho público y también privado, de una persona jurídica —lo que resulta

“La responsabilidad del Estado basada en la faute de service, se constituye alrededor de la noción de servicio público, frente a la necesidad de conceder la reparación patrimonial por los daños causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio. Pero por servicio público no se entiende el concepto estrictamente técnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o modos de la actuación administrativa, sino una idea más amplia que comprende toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa. De este modo, la faute de service es, en Francia, un concepto autónomo respecto de la actividad lesiva, siendo de aplicación tanto en materia de reglamentos como respecto de actos y hechos administrativos”. 51 Fallos: 306:2030.

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manifiesto en el caso del Estado, por constituir el presupuesto indispensable para la existencia de relaciones jurídicas, fruto del derecho positivo por él sancionado— implica, a su vez, la existencia de órganos dotados de diversas competencias y funciones preestablecidas, que en su conjunto conforman su estructura, a partir de lo cual la actuación del órgano importa la actuación de la persona jurídica, ya que en todo ente público las potestades colectivas no admiten el ejercicio directo de las competencias por las personas físicas que lo integran 52.

Más allá de las teorías de la representación política, del modo y forma de organización de los poderes públicos, como del ejercicio efectivo de las competencias de cada uno de ellos, lo cierto es que el Estado requiere de personas físicas singulares que, expresando su voluntad, actúen como titulares de las magistraturas o como funcionarios y agentes, para poner en movimiento y acción el aparato estatal y cumplir, de tal modo, los fines colectivos puestos a su cargo. Se manifiesta, entonces, en consonancia con un orden normativo de actuación —bloque de legalidad— y a través de los individuos que, necesariamente, deben revistar al frente de los distintos cargos, un obrar de los órganos integrantes de la estructura del aparato estatal —que se confunden con aquél— y que actúan por cuenta de éste. En consecuencia de ello, resultan imputables al Estado los hechos, actos y omisiones de aquellas personas físicas, que son los vehículos necesarios para expresar funcionalmente la voluntad de aquél, como órganos actuantes de las competencias del ente público.

Importa destacar, asimismo, que otro aspecto trascendente resultante del fallo bajo comentario, es que se produce el desplazamiento de la culpa como factor de atribución de la responsabilidad del Estado —ya que no es necesario probar la culpa del agente, ni siquiera individualizarlo—, por cuanto será el daño resultante de la falta o irregular prestación del servicio —como factor objetivo—, el que permitirá imputar la responsabilidad pública.

Antes de finalizar este tópico, corresponde remarcar que, más allá de las firmes y precisas puntualizaciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Jorge Fernando Vadell v. Provincia de Buenos Aires” , que permitieron suponer que la cuestión había quedado definitivamente zanjada en el sentido de afirmar la responsabilidad del Estado por los perjuicios que causare su incumplimiento o el ejercicio irregular de un servicio a su cargo con fundamentos de derecho publico, dicho estrado ha alternado pronunciamientos en los cuales para hacer efectiva la antedicha responsabilidad extracontractual por actividad ilícita, se ha valido, ya del art. 1112 del Código Civil 53 como en el precedente referido; en

52 Ello más aún en el caso del Estado. Así el art. 22 de la Constitución nacional contiene una regla política básica, común a las más diversas cartas magnas contemporáneas. En dicho precepto se establece: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete el delito de sedición. 53 C.S.J.N., causas:“Menkab S.A. v. Provincia de Buenos Aires y Otros” —Fallos: 318:1800—, sentencia del 5 de octubre de 1995; “Rubén Badín y Otros v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 318:2002—, sentencia del 19 de octubre de 1995, en la que de los antecedentes de la causa se evidencia que los hechos acaecidos el 5 de mayo de 1990 en la cárcel de Olmos —incendio como

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otros, lo ha incardinado con el precepto que recoge el art. 1113 de igual ordenamiento 54; sin que hayan estado ausentes las sentencias en las cuales se ha recurrido, como fundamento, de modo conjunto, no sólo a los arts. 1112 y 1113 del Código Civil sino, también, al exhumado art. 1109 del mismo código de fondo 55, consecuencia del cual murieron 35 reclusos internados en el establecimiento— comprometieron la responsabilidad del Estado al importar la omisión de sus deberes primarios y constituir una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad penitenciaria; “Viento Norte de Herederos de Bruno Corsi S.R.L. v. Provincia de Santa Fe” —Fallos: 320:266—, sentencia del 4 de marzo de 1997; y “Susana Beatriz Vergnano de Rodríguez v. Provincia de Buenos Aires y Otro” —Fallos: 325:1277—, sentencia del 28 de mayo de 2002, en la que se responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios derivados de la muerte de un detenido, pues el actuar irregular de la policía al alojar —en contra de las disposiciones del reglamento de detenidos— conjuntamente a un contraventor en estado de intoxicación etílica con una persona que mostraba signos de insania y peligrosidad en un recinto sin vigilancia, es lo que hizo posible que éste le provocara lesiones que desencadenaron su muerte, teniendo en cuenta que quien contrae la obligación de prestar un servicio debe hacerlo en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o su ejecución irregular, con sustento en el art. 1112 del Código Civil. 54 C.S.J.N., causa: “Nación Argentina (Fuerza Aérea Argentina) v. Provincia de Río Negro”—Fallos: 317:146—, sentencia del 1º de marzo de 1994. Se trataba de un accidente ocasionado por la conducta imprudente de un bombero conduciendo una autobomba por la calle de rodaje del aeropuerto de San Carlos de Bariloche, ocasión en la cual perdió su dominio, desviándose de su ruta y cayendo en una zanja de drenaje. La provincia demandada adujo que el evento se produjo como consecuencia del ejercicio de funciones, que no sólo no eran las propias del dependiente, sino que le estaban expresamente prohibidas. El pronunciamiento, con fundamento en el art. 1113 del Código Civil, sostuvo que el Estado “responde no sólo por los hechos de sus dependientes realizados en el desempeño de las tareas a su cargo sino también por aquellos actos practicados con abuso de la función, sea que el subordinado haya contrariado expresas instrucciones, sea que haya asumido tareas que podrían considerarse no comprendidas en el encargo o que haya violado disposiciones reglamentarias... toda vez que ello no resulta decisivo para negar la responsabilidad del principal en virtud de que tal infracción no puede obrar en perjuicio de terceros si no se han adoptado medidas adecuadas para hacerlas cumplir o, en su caso, ha faltado el control”. 55 C.S.J.N., causa: “José Daniel Pose v. Provincia del Chubut” —Fallos: 315:2834—, sentencia del 1º de diciembre de 1992. La inferencia de que los tres artículos referidos del Código Civil fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, si bien no resultaron objeto de cita expresa en el pronunciamiento, obedece a la ponderación que se realizó de la culpa extracontractual y de las afirmaciones generales que se volcaron sobre la responsabilidad del Estado, en el caso de la Provincia del Chubut y de la Municipalidad de Puerto Madryn (conf. MERTEHIKIAN, Eduardo: La responsabilidad pública. Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, capítulo IV : “La responsabilidad extracontractual del Estado por su actuación ilícita”, parágrafo 13: “Jurisprudencia posterior”, letra “a”, p. 93 y ss., Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001). Se trató en la especie de los perjuicios de carácter permanente producidos a la víctima como consecuencia de la utilización de una plataforma con trampolín en las playas vecinas a la Ciudad de Puerto Madryn, en donde el damnificado, luego de arrojarse varias veces al mar, no advirtió que el nivel del agua había descendido sensiblemente por la bajamar, lo que motivó que golpeara fuertemente contra la arena, sufriendo graves lesiones. En la causa: “Mabel Scarmacia y Otro v. Provincia de Buenos Aires y Otros” —Fallos: 318:1715—, sentencia del 12 de diciembre de 1995, se consideró comprometida la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por los daños causados por un agente de policía que en un local bailable usó su arma en una riña provocando heridas a un menor. Ponderó, para ello, que era obligatorio para el agente portar el arma reglamentaria aún cuando se encontrara fuera del servicio, resultando lógico admitir que los perjuicios que de ello se derivaran fueran soportados por la comunidad y no sólo por los damnificados, ya que si la protección pública generaba riesgos, lo más justo era que esos riesgos fueran asumidos por quienes se beneficiaban con ella, sustentando su decisión, centralmente, en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil al valerse la Provincia de agentes y elementos que resultaban de una peligrosidad manifiesta, como la que acusaba el hecho de

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todo ello sin perjuicio de que la apreciación global de las soluciones a que se arribara en las distintas causas permita comprobar una tendencia orientada a brindar una más amplia respuesta a los pedidos de resarcimiento articulados por quienes se vieron damnificados como consecuencia del obrar o de las omisiones estatales ilegítimas.

Es que corresponde tener presente que no sólo en el campo de la doctrina no está cerrado el debate sobre si la responsabilidad del Estado debe caracterizarse como objetiva y directa en los términos del art. 1112 del Código Civil, o si es menester complementar o sustituir tal criterio con la adopción de un temperamento subjetivo en el cual también gravite, para conceptualizar la acción u omisión pública dañosa —en tanto actuación irregular—, que ésta sea, cuanto menos, culposa o negligente 56.

Es por ello que ante la provisionalidad de las diversas construcciones adquieren significado las palabras vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Friar S.A. v. Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos – Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A” 57, sentencia del 26 de septiembre de 2006, donde se dejó expresado que: “En nuestro derecho no existe

referido. En autos: “Jorge Héctor Lema v. Provincia de Buenos Aires y Otros” —Fallos: 326:820—, sentencia del 20 de marzo de 2003, se decidió que el poder de policía y de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de la sociedad y sus bienes, en cuya virtud se reconoció la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, tanto con fundamento en el art. 1112 del Código Civil (teoría del órgano), como en el art. 1113 del mismo Código de fondo (responsabilidad por el error en la elección de los agentes públicos). 56 BALBÍN , Carlos F.: Curso de Derecho Administrativo, tomo II, capítulo XVII : “La responsabilidad del Estado”, parágrafo III : “La responsabilidad del poder ejecutivo por las conductas de sus agentes. La teoría del órgano”, subparágrafo III .1: “Las conductas ilícitas (actos, hechos y omisiones)”, punto E): “Factor de atribución subjetivo u objetivo”, p. 386 y ss., en particular p. 394 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2008. El profesor Carlos F. BALBÍN argumenta en el sentido de que en determinadas ocasiones es gravitante el componente subjetivo para hacer jugar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, tal como ocurre en el caso de la mala praxis médica en actividades cumplidas en hospitales públicos, supuesto en el cual es menester, independientemente del resultado —por caso: agravamiento del estado del paciente, secuelas permanentes e, incluso, su deceso—, acreditar que las prácticas médicas no se ajustaron a las reglas del arte de curar o que se obró con negligencia o imprudencia. Creemos que el ejemplo es decisivo y convincente, ya que los servicios de salud no pueden conjurar todas las enfermedades e, incluso, en determinados casos, evitar la muerte. Este autor cierra sus reflexiones sobre el factor de atribución en los siguientes términos: “1) el art. 1112 del Código es un precepto propio del derecho público cuyo objeto es la regulación de la responsabilidad de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes y no del Estado. De modo que respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse este precepto pero por vía analógica de primer grado; // 2) la teoría general de la responsabilidad del Estado debe construirse —según nuestro criterio— sobre los factores objetivo y subjetivo, según el caso; // 3) el estándar básico es el de las obligaciones o deberes legales, mencionado por el propio codificador en el art. 1112 CC. Así, los criterios de falta de servicio o lesión resarcible deben sustituirse por el de las obligaciones o deberes del Estado y su incumplimiento; // 4) el factor es subjetivo cuando el deber estatal es inespecífico, de modo que el operador debe analizar cómo obró el Estado, es decir, si actuó de modo diligente o negligente, según las circunstancias del caso; // 5) el concepto de subjetividad en el ámbito del derecho público —negligencia en el cumplimiento de los deberes a su cargo— no exige discernir cuál es el agente directamente responsable y, por último, // 6) el factor objetivo procede cuando el deber estatal es claro y preciso” (v. p. 404). 57 Fallos: 329:3966.

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norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España, obligue a la administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía ....” (del considerando 8º de la sentencia). Ello obliga a ponderar, a tenor de sus características constitutivas, caso por caso, para establecer si corresponde responsabilizar al Estado y fijar la extensión del resarcimiento.

También es importante hacer una breve referencia respecto de los requisitos que deben conjugarse para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado. Sucintamente, ellos son: a) la existencia de un daño actual y cierto; b) la imputabilidad material de los daños al Estado y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión del Estado y el perjuicio.

En primer término, el daño debe traducirse en un perjuicio especial, esto hace a su singularidad, ya que si el disvalor tuviera carácter general, abarcando un muy amplio universo de los habitantes del país, o a todos ellos, no operaría el principio de raigambre constitucional que consagra la igualdad como base de las cargas públicas, fundamento de la reparación ante perjuicios particulares. Por lo demás, el daño debe ser cierto, concreto y constatable, en consecuencia se excluyen los perjuicios hipotéticos o conjeturales, más allá de que en algunos casos excepcionales se haya incorporado, junto con los daños y perjuicios, el lucro cesante en la medida que este último se presente como un valor objetivo indemnizable, y siempre que con la evolución normal u ordinaria de los acontecimientos, ponderados con prudencia, se pueda concluir que el mismo, efectivamente, habrá de producirse.

En segundo lugar, el elemento de imputabilidad material del hecho u omisión a un órgano del Estado requiere que la actividad dañosa pueda ser atribuida a la actividad de la Administración o que se conjuguen con el necesario cumplimiento de sus fines, así como a los demás órganos que se desenvuelven en la órbita de los poderes legislativo y/o judicial.

En tercer lugar, la relación de causalidad con motivo de la cual puede atribuirse el daño a una determinada acción u omisión imputable a un órgano del Estado, demanda llevar adelante un juicio acerca de la probabilidad o previsibilidad en el caso, conforme a las reglas de la experiencia y al curso ordinario de las cosas, que permita distinguir entre la causa adecuada —que es la normalmente apta para producir un determinado efecto— de las demás circunstancias que pueden coadyuvar a la producción del resultado o a su agravamiento pero que, de por sí solas, no resultan relevantes y suficientes para que éste se verifique. Asimismo, también se ha reclamado que la apuntada causa sea inmediata y, en algunos casos, exclusiva.

2.4. La responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita o legítima

También el Estado, en ejercicio de su actividad extracontractual lícita y legítima —esto es sin culpa, dolo, o actuación irregular y antijurídica—, enderezada

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a generar un beneficio para la comunidad puede originar daños particularizados que susciten la obligación de compensar o indemnizar, todo ello sobre la base de singulares principios informadores del derecho público 58.

En este supuesto, la responsabilidad estatal no es una consecuencia del carácter antijurídico de su obrar, y su manifestación más acabada, en términos casi extremos, la encontramos en el propio texto de la Constitución nacional de 1853 cuando, dentro de los enunciados del art. 17 —todos ellos protectores del derecho de propiedad—, se establece que: La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada, con lo cual se habilita la utilización de tal instituto condicionándolo a tres requisitos, a saber: que lo motive una causa de utilidad pública, entendiendo por tal aquella por la que se procure la satisfacción del bien común; que se materialice a través de una ley formal —emanada del Congreso—, por la cual se especifiquen los bienes alcanzados o, genéricamente, los bienes que sean necesarios para la construcción de una obra o la ejecución de un plan o proyecto y, finalmente, que se indemnice el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.

Asimismo ha sido corriente que a través de una ley formal se haya establecido, en variadas hipótesis, la obligación de reparar por hechos y actos administrativos legítimos tales como: a) la ocupación temporaria de bienes pertenecientes a particulares —ley nº 21.499 59—; b) la requisición de bienes en tiempo de guerra; c) la realización de obras públicas que impliquen un perjuicio o una disminución del valor de los inmuebles contiguos de particulares.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido variada y abundante, marcando un hito sobre el tema lo decidido en la causa: “Juan Laplacette —su sucesión— y Otros v. Provincia de Buenos Aires” 60, sentencia del

58 Distinto es lo que ocurre en la esfera del derecho privado, por cuanto el art. 1071, primer párrafo, del Código Civil prescribe: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. 59 Anales de Legislación Argentina, tomo XXXVII -A, ps. 84 y ss. La referida ley regula el instituto de la expropiación por causa de utilidad pública, ocupándose en su Título IX : “De la ocupación temporaria”. 60 Fallos: 195:66. La responsabilidad del Estado como consecuencia de inundaciones, particularmente cuando las mismas fueron la resultante de obras hídricas encaradas por las autoridades públicas, dio lugar a diversos pronunciamientos del Alto Tribunal entre los que pueden citarse los recaídos en las causas: “Juncalan Forestal Agropecuaria S. A. v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 312:2266—, sentencia del 23 de noviembre de 1989, en donde, ante la inundación de un establecimiento de campo causada por la desviación de las aguas para evitar que se desplazaran a otros sectores de alta productividad y centros poblados, se estableció que la realización de obras como las ventiladas en la causa, requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de policía, al resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y, aún al bienestar de los habitantes, si bien era lícita, no impedía la responsabilidad del Estado, en la medida en que, con aquellos emprendimientos, se privara a un tercero de su propiedad o se la lesionara en sus atributos esenciales, incluyéndose, en este caso, por sus particularidades, el lucro cesante; “Iván Robledo Prada v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 316:1465—, sentencia del 16 de junio de 1993, en la que se hizo responsable a la Provincia de Buenos Aires al considerarse acreditada la relación causal entre el accionar legítimo de los dependientes provinciales y los daños sufridos por la propiedad del actor, pues las obras, si bien fueron encaradas con el propósito de impedir que los efectos negativos de la inundación afectaran centros poblados, evitaron, como consecuencia, el natural escurrimiento de las

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26 de febrero de 1943. En ella se reclamaban los daños y perjuicios resultantes de las inundaciones provocadas en el campo de los actores, por obras autorizadas por ley y realizadas por las autoridades provinciales, al construir un canal de navegación que requirió el embalse de aguas, las que pasaron a cubrir una importante superficie de hectáreas de la explotación rural de los demandantes. El Alto Tribunal dejó establecido que la responsabilidad del Estado nacía de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad establecida por los arts. 14 y 17 de la Constitución nacional y, a falta de disposiciones legales expresas acerca de la forma de hacer efectiva en tal caso dicha garantía, ésta debía buscarse en los principios generales del derecho y en las normas que regían situaciones análogas, como en las referidas a la expropiación. También expresó que los dueños del campo que, a consecuencia de la realización de una obra pública —luego abandonada— había quedado cubierto por las aguas en forma permanente e inutilizado para toda explotación, tenían derecho para exigir del Estado el pago del valor de la tierra y el de los alambrados dañados.

En in re: “Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” 61, sentencia del 14 de mayo de 1987, el Tribunal cimero convalidó la decisión de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por la que se determinó la clausura de los surtidores de venta de combustibles en una estación de servicio emplazada con construcciones de altos destinadas a vivienda, por entender que tal decisión resultaba razonable en salvaguarda de la seguridad e integridad de los habitantes de la Comuna. De todos modos, agregó que si la autorización para construir la estación de servicio y la obtención de la habilitación para explotarla importaron decisiones administrativas en las que se acreditó el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias, permitiendo el ejercicio de la actividad preexistente —expendio de combustibles—, el autorizado se convirtió en titular de un derecho subjetivo público incorporado a su patrimonio que no podía ser suprimido por una norma posterior sin agravio al derecho de propiedad, por lo que, en tal supuesto, se generaba responsabilidad del Estado por acto lícito, con la consiguiente obligación de reparar. La causa llegó nuevamente a los estrados de la Corte luego de la intervención de la justicia de mérito. El Alto Tribunal dictó sentencia, en sendas quejas deducidas por la actora y por la demandada sosteniendo los recursos extraordinarios denegados, el 9 de mayo de 1989 62, donde se remitió al ilustrado dictamen de la Procuradora Fiscal, María Graciela Reiríz, quien realizó una completa caracterización de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, definiendo la extensión de la indemnización estatal que cabía otorgar para reparar el derecho de propiedad comprometido, ponderando distintas regulaciones, como las contenidas en el art. 18 de la ley nº 19.549 —Ley de Procedimientos

aguas lo que provocó su irrupción en el campo del actor; y “Julio Alberto Fernández Badie v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 317:816—, sentencia del 28 de julio de 1994, en donde, en relación a las inundaciones producidas en la Villa de Epecuén, y como consecuencia del valor probatorio asignado al peritaje, se decidió que fueron gravitantes los trabajos realizados en el canal Ameghino como las restantes obras provinciales, para desencadenar el anegamiento de los bienes por los cuales el actor fundaba su reclamo resarcitorio. 61 Fallos: 310:943. 62 Fallos: 312:649 y 659.

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Administrativos— 63 y, en el art. 10 de la Ley de Expropiaciones 64, para, valiéndose de fundamentos ius publicistas, limitar la reparación excluyendo, del cómputo de los conceptos involucrados, el lucro cesante.

En este tópico ofrece especial interés la causa: “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Banco Central de la República Argentina” 65, sentencia del 19 de mayo de 1992, en tanto allí se dejó establecido que para el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita se exige el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es: la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada. Se agregó que en la especie, atendiendo a la particular relación que vinculaba a las partes —una sociedad de ahorro y préstamo para la vivienda (entidad regida por las prescripciones de la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 66) y el Banco Central, órgano regulador de la actividad financiera institucional que se desarrolla en el país—, era necesario acreditar la existencia de un sacrificio especial en el afectado como, así también, la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño.

La accionante cuestionó la modificación practicada por el Banco Central, mediante la comunicación “A” 144, de los índices de corrección que para los capitales ajustables establecían las circulares RF 202 y 687, fijando una tasa máxima, lo que, en su concepto, le generaba un perjuicio resarcible en términos de responsabilidad del Estado en el marco de su actividad lícita.

El Alto Tribunal, para dejar sin efecto la sentencia de la anterior instancia que había hecho lugar al resarcimiento solicitado, puso el acento en que tal decisión no había ponderado adecuadamente la necesidad de que se conjugaran los requisitos de sacrificio especial y ausencia de un deber jurídico de soportar el daño. Para ello,

63 El precepto de referencia prescribe: Art. 18.- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. 64 Se trata de la ley nº 21.499, ya citada en nota de este trabajo. Allí se establece: Art. 10 – La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses. 65 Fallos: 315:1026. 66 Anales de Legislación Argentina, tomo XXXVII -A, ps. 121 y ss. Las entidades financieras comprendidas en la ley son: los Bancos Comerciales, de Inversión, Hipotecarios, las Compañías Financieras, las Sociedades de Ahorro y Préstamo para la Vivienda u otros Inmuebles y las Cajas de Crédito, las que se encuentran sujetas a su régimen bajo la supervisión y fiscalización del Banco Central de la República Argentina, que queda habilitado para dictar las normas reglamentarias que fueren menester, además de ser el encargado de autorizar previamente al inicio de las actividades, su funcionamiento.

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tomó en cuenta el plexo normativo que otorga facultades al Banco Central en materia de regulación de la actividad financiera concediéndole atribuciones exclusivas e indelegables en lo que se refiere a la política cambiaria y crediticia, de lo que coligió el principio según el cual las relaciones jurídicas entre el apuntado Banco y las entidades sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el ámbito del derecho administrativo en situación particular y diversa del vinculo que liga a todos los habitantes con el Estado. Añadió, asimismo, que la comunicación “A” 144 encontró fundamento en poner un límite adecuado a la divergente evolución de los índices de ajuste de los préstamos, con relación al nivel de actividad económica y de los ingresos lo cual, paralelamente, redundó en un beneficio para las entidades de crédito al facilitar el recupero de sus acreencias afectadas con quebrantos por incobrabilidad. En las condiciones expuestas, no tuvo por constatada la existencia de un sacrificio especial —ya que la reducción del ajuste facilitó la cobranza de los créditos—, ni la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño —a tenor del régimen estatutario singular que vinculaba a la entidad financiera con el Banco Central—, por lo que dejó sin efecto la sentencia apelada ante sus estrados y devolvió la causa al a quo para dictar un nuevo pronunciamiento, conforme a las observaciones formuladas.

En diversas causas posteriores se rechazaron los reclamos indemnizatorios fundados en la responsabilidad del Estado por actividad lícita, como consecuencia del desdoblamiento del mercado cambiario o las variaciones en la cotización de nuestra moneda, al entender el Alto Tribunal que los negocios con divisas revisten carácter aleatorio o que las modificaciones cambiarias generan, inevitablemente, beneficios y perjuicios, por lo que resulta utópico pretender que el Estado responda frente a las contingencias de quienes resulten perdidosos, diluyendo el riesgo propio de la actividad —in re: “Buenos Aires Eximport S.A. v. Nación Argentina (Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas) y Otros” 67, sentencia del 30 de marzo de 1993—. También sostuvo que el Banco Central, en ejercicio del llamado poder de policía bancario financiero, debe ajustar las directivas generales que en materia cambiaria y financiera dicte el Congreso (arts. 75, incs. 6, 18 y 32); que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y que el presupuesto de la responsabilidad del Estado demanda que por su obrar se haya producido una lesión a una situación jurídica protegida, la que no se corresponde respecto de las pautas cambiarias y de la cotización de las monedas —causa: “Revestek S.A. v. Banco Central de la República Argentina y Otro” 68, sentencia del 15 de agosto de 1995—.

De las referencias jurisprudenciales antedichas se desprende que la actuación del Estado en el ejercicio de su actividad legítima también compromete su responsabilidad en la medida en que dicha actividad genere sacrificios especiales, directos y desproporcionados, siempre que el damnificado no tenga el deber legal de soportar el daño. De todos modos, es importante advertir que, por esta vía, no pueden enervarse las posibilidades de concretar políticas transformadoras inspiradas en las claras directivas que informan el programa constitucional, acordes con un Estado

67 Fallos: 316:397. 68 Fallos: 318:1531.

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Social y Democrático de Derecho, que obligan a brindar amplia tutela, tanto al ejercicio como al acceso a los derechos humanos básicos dentro de un modelo socioeconómico equitativo y solidario que asegure el logro de grados equivalentes de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades para todos, a lo largo y a lo ancho del territorio nacional, lo que hará posible el pleno goce de los derechos y garantías acogidos por nuestra Carta Magna y revalidados, incluso con mayor extensión, por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos constitucionalizados en la Argentina por la Reforma de 1994 (arts. 28, 33 y, 75, incs. 2, tercer párrafo, 8, 19, 22 y 23 de la Ley Fundamental). Es que resulta necesario jerarquizar y armonizar derechos según su dimensión axiológica, entre los cuales el de propiedad —de indiscutible raigambre natural, en tanto se lo conciba en clave social, y que genera el deber público de reparar cuando es menoscabado por la acción pública— deberá ser incardinado con otros derechos fundamentales, como los que garantizan la vida, la alimentación, la salud, la educación, el trabajo o la vivienda digna. En tales condiciones, será necesario precisar y acotar las situaciones jurídicas protegidas con aptitud para generar, en caso de manifiesto y sustantivo demérito, un derecho a resarcimiento por el accionar público lícito, delimitando, al mismo tiempo, el núcleo central que debe preservarse intangible.

3. La responsabilidad del Estado por omisión antijurídica

El tema de la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del deber jurídico de obrar, de base constitucional o legal, plantea dificultades de compleja resolución. En tal sentido, la cuestión en tratamiento se encuentra al margen de la ya analizada falta de servicio respecto de servicios públicos, apta para generar responsabilidad extracontractual proveniente de la actividad ilegítima del Estado.

Vista la cuestión desde el punto de vista privado, como se ha indicado en una nota al pié, el Código Civil establece, por el primer párrafo de su art. 1074, que: Toda persona que por cualquier omisión hubiera ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiera la obligación de cumplir el hecho omitido. De todos modos, este precepto debe ser interpretado en el marco de un ordenamiento de derecho privado basado, predominantemente, en un criterio de imputación subjetiva con base en la culpa, como lo es el establecido en el apuntado código de fondo.

La jurisprudencia se mostraba hasta tiempos muy recientes, sumamente restrictiva para aceptar que el Estado debiera responder de los daños provocados por sus abstenciones, requiriendo que para que esta responsabilidad procediera se verificara una omisión directa de sus agentes y una conducta culpable frente a una obligación legal expresamente impuesta. A pesar de ello, se comprueba un abordaje marginal de la cuestión en una familia de fallos que, conforme a las peculiaridades de cada caso, trata el tema en materia de accidentes en corredores viales por falta de

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señalización preventiva 69 o por percances originados en razón de la presencia de animales sueltos en las rutas 70.

Un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aporta significativas precisiones sobre la responsabilidad del Estado en supuestos como el de marras, ha sido el recaído en la causa: “Hugo Arnaldo Mosca v. Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y Otros” 71, sentencia del 6 de marzo de 2007, en la cual se reclamaba resarcimiento al Estado proveniente del infortunio sufrido y que se atribuía a la falta de efectivos policiales suficientes para garantizar el normal desenvolvimiento de un espectáculo deportivo. Para ello el actor hizo mérito del daño sufrido en el sentido de la vista, al ser impactado por un elemento contundente arrojado por los simpatizantes de un equipo de fútbol durante los desmanes que se extendieron hasta las proximidades del estadio. En dicha oportunidad el Alto Tribunal dejó sentado que la determinación de la responsabilidad del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados, debe ser motivo de juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizadas de la decisión a tomar, agregando: “En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el

69 C.S.J.N., causas: “Marta Noemí Lanati y Otros v. Dirección Nacional de Vialidad” —Fallos: 314:661—, sentencia del 2 de julio de 1991, en donde la Corte entendió que Vialidad Nacional había omitido su deber de advertir a los conductores sobre una zanja profunda después de una lomada con la señalización pertinente, y “Jorge Alberto Bullorini y Otro v. Provincia de Córdoba” —Fallos: 317:144—, sentencia del 1º de marzo de 1994; aquí el Tribunal sostuvo que el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importaba para el Estado la obligación de colocarlos en condiciones para su utilización sin riesgos, de ahí que la demandada debió aportar los medios de seguridad destinados a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones generadas por una elevación pronunciada en la carpeta asfáltica de la ruta. 70 C.S.J.N., causas: “Mirtha Edith Ruiz y Otros v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 312:2138—, sentencia del 7 de noviembre de 1989; “Antonio Sarro y Otros v. Organización Coordinadora Argentina (O.C.A.) y Otros” —Fallos: 313:1636—, sentencia del 27 de diciembre de 1990; “Salvador Colavita y Otro v. Provincia de Buenos Aires y Otros” —Fallos: 323:318—, sentencia del 7 de marzo de 2000; “Víctor Daniel Ferreyra y Otro v. V.I.C.O.V. S.A.” —Fallos: 329:646—, sentencia del 21 de marzo de 2006; “Caja de Seguros S.A. v. Camino del Atlántico S.A.C.V.” —Fallos: 329:695—, sentencia del 21 de marzo de 2006, e “Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi v. Provincia de Buenos Aires y Otros” —Fallos: 329:4944—, sentencia del 7 de noviembre de 2006. En las sentencias se entendió que el ejercicio del poder de policía y seguridad, propio del Estado, resultaba insuficiente para atribuirle responsabilidad por los accidentes provocados en rutas por la presencia de animales sueltos —de los cuales no era propietario ni guardador—. También en las primeras causas se eximió de responsabilidad a la empresa concesionaria de la ruta, ya que se limitó su cometido a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial, como al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas. Posteriormente existen pronunciamientos en los cuales, en votos minoritarios, en los mismos supuestos, se asignó responsabilidad al concesionario, doctrina que finalmente se convirtió en mayoritaria al señalarse que en virtud de la relación contractual el concesionario no asume sólo la obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio entre cuyos deberes colaterales se encuentra el de seguridad, de origen legal e integrado con la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en las rutas concesionadas, en tanto resulten previsibles. 71 Fallos: 330:563.

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derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables”.

Desde el punto de vista doctrinal, el profesor Guillermo Andrés Muñoz reflexionaba en los siguientes términos: “Cuando el Estado fija sus políticas, cuando elabora la ley de presupuesto, elige llevar adelante ciertas actividades. Paralelamente, omite otras. Al elegir, el Estado siempre incurre en omisiones. Si decide priorizar la educación frente a la salud, puede incurrir en muchas omisiones en ese sector. Si decide priorizar el pago de la deuda externa, puede incurrir en omisiones en ambos sectores y también en otros. // Piensen ... que, si todos aquellos habitantes que se consideran afectados por esa política pudieran accionar con éxito reclamando la responsabilidad patrimonial del Estado, éste se convertiría en una especie de asegurador universal. Todo parece indicar que ésta no es la idea, que éste no es el sistema jurídico y económico que impera en nuestro país” 72.

Con palabras bastante coincidentes toma posición el académico Juan Carlos Cassagne, quien introduce a la cuestión del siguiente modo: “Una significativa porción de daños que padece el hombre moderno, a raíz del hecho de las aglomeraciones urbanas y del desarrollo de los sistemas de transporte, obedece a omisiones de los gobernantes encargados de velar para que todos los ciudadanos puedan disfrutar las mejores condiciones de vida, protegiendo su seguridad, salud, propiedad y libertad de locomoción, entre otros derechos y valores individuales y colectivos. // Va de suyo, sin embargo, que el Estado no puede siempre asegurar con eficiencia y eficacia la prestación de todos los servicios y medios adecuados para impedir los daños que sufren los ciudadanos cuando conducen automóviles y cruzan las rutas o autopistas, cuando son asaltados en los comercios o en sus casas, cuando requieren medicamentos imprescindibles para su curación así como cuando reclaman las obras de saneamiento ambiental necesarias para asegurar la salud de la población. // Esta problemática, que a nadie se le hubiera ocurrido plantear hace cincuenta o más años, nace como consecuencia de los reclamos sociales insatisfechos que generan demandas que muchas veces resulta imposible satisfacer por parte del Estado, principalmente por la carencia de medios humanos y financieros. // De otra parte, el Estado no puede transformarse en una suerte de caja aseguradora de todos los riesgos que enfrentan los ciudadanos por la circunstancia de vivir en comunidades medianamente organizadas” 73. De tal modo, este autor limita, sensiblemente, la posibilidad de activar este tipo de responsabilidad, lo que se confirma cuando señala: “La omisión antijurídica se genera por el incumplimiento de una obligación legal

72 MUÑOZ, Guillermo Andrés: “Responsabilidad del Estado por omisión”, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., ps. 89 y ss., en particular p. 91. 73 CASSAGNE, Juan Carlos: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., parágrafo 6: “La responsabilidad por omisión”, ps. 45 y ss., en particular p. 55.

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expresa o implícita (art. 1074 del Código Civil) y no de un deber genérico o difuso” 74.

Un enfoque marcadamente diverso frente a la cuestión la ofrece el profesor Horacio Guillermo Corti, para quien, hasta no hace mucho tiempo, se concebía a la ley de presupuesto como un acto institucional no pasible de cuestionamiento y escrutinio judicial. Se entendía, a este respecto, que la responsabilidad por las omisiones o insuficiencias presupuestarias, para satisfacer los derechos fundamentales de la gente, atribuibles al Poder Legislativo, sólo podían ser juzgadas por el cuerpo electoral mediante el voto castigo; mientras que la incorrecta ejecución presupuestaria por el Poder Ejecutivo era sólo pasible de generar responsabilidad política por mal desempeño, encauzable por vía del juicio político. Agrega este autor que hoy es manifiesta la vinculación esencial entre la ley de presupuesto y los derechos humanos, con la correlativa posibilidad por parte de los titulares de dichos derechos de instar la intervención judicial para corregir las omisiones o insuficiencias presupuestarias. Así, desde tal postura, superando la mera declamación retórica de los derechos constitucionales, se podría concretar la atención de las prestaciones básicas referidas a la salud —por estar comprometidas, en tal caso, también el derecho a la vida—; a la alimentación —en un país que más allá de tener la mayor producción per capita de proteínas, registra índices alarmantes de desnutrición infantil—; a la seguridad social —por ser sus beneficiarios quienes, en muchos casos, se encuentran en las situaciones de mayor vulnerabilidad y desamparo—; a la educación —haciendo realidad de tal modo la igualdad de oportunidades— o a la vivienda digna —concretando el derecho a la propiedad de uno de los bienes esenciales para el núcleo familiar—, todo lo cual puede abrir un cauce significativo a la responsabilidad del Estado por omisión 75.

Frente a estas dos posturas contrapuestas, entendemos que cabe indagar en cada caso la atribución de responsabilidad al Estado por las omisiones en que pueda incurrir respecto de derechos constitucionales de prestación a su cargo —los que deben ser tenidos presentes por el legislador, sin perjuicio de su facultad de reglamentarlos de modo razonable—, por cuanto su función no se limita, con criterio conservador, a evitar daños a los bienes particulares, resarciendo a sus titulares ante el más mínimo menoscabo —a partir de una exaltación individualista del derecho de propiedad—, sino que debe propender, innovativa y transformadoramente, a hacer efectivos, para todos, con gradualismo y progresividad, los derechos fundamentales consagrados en la Constitución que se orientan a concretar el bien común, siempre, claro está, teniendo presente que los recursos financieros, por propia definición escasos, reclaman atender las erogaciones que originan las nuevas demandas en forma prudente, priorizando las urgencias que, con responsabilidad, fijen los poderes legitimados por el sufragio popular —el ejecutivo y el legislativo, cada uno en su esfera constitucional de competencia—, como modo de evitar activismos inorgánicos

74 CASSAGNE, Juan Carlos: “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, ob. cit., parágrafo 6, p. 56. 75 CORTI, Horacio Guillermo: Derecho Constitucional Presupuestario, capítulo XVIII : “La lesión de los derechos humanos. ¿Condicionalidad o subordinación?”, ps. 753 y ss., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

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que terminen judicializando todas las decisiones políticas y desvirtúen, así, la regla consagrada por el art. 32 de nuestra Carta Magna, a tenor de la cual, el pueblo sólo gobierna por medio de sus representantes y autoridades creadas por el Estatuto Supremo.

4. La responsabilidad del Estado por la acción legislativa o por actos normativos

Encarado el tema de la responsabilidad desde el ángulo de la función legislativa del Estado, resulta posible que el ejercicio por el Congreso de las competencias que le asigna la Constitución nacional en el art. 75, a través de sus diversos incisos, y de las que resultan del enunciado general contenido en el inc. 22 de igual precepto, por el que se lo faculta para: Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina, puedan producir daños, tanto por su actuación contraviniendo derechos, garantías o principios contemplados en la Carta Magna —obrar ilícito—, como por su desenvolvimiento dentro de la esfera de sus atribuciones regulares —obrar lícito—, lo que generará, en el primer caso, corrientemente, y en el segundo, excepcionalmente, responsabilidad a su cargo y obligación de reparar.

De todos modos, la nota esencial del acto legislativo —esto es, su legalidad— dificulta activar la referida responsabilidad a pesar de los resultados dañosos salvo, claro está, el caso poco corriente en que la misma ley reconozca el derecho a la indemnización, tal como ha ocurrido en nuestro país con diversos ordenamientos, verbigracia la ley nº 3.959 76, sobre policía sanitaria animal y la ley nº 4.863 77, sobre policía agraria. Mucho más recientemente se sancionó la ley nº 24.411 que vino a reconocer un derecho de reparación a cargo del Estado en el supuesto de detenidos desaparecidos durante la última dictadura militar 78.

76 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento 1889-1919, ps. 494 y ss. El art. 24 de la referida ley contemplaba: Los propietarios de los animales, objetos y construcciones que el Poder Ejecutivo hubiese mandado destruir en virtud de la autorización que esta ley le confiere, tendrán derecho a exigir una indemnización en dinero igual al valor de los animales, objetos o construcciones, en el momento en que la medida hubiese sido ejecutada. Si alguna parte del animal, objeto o construcción, pudiera aprovecharse, el valor de esa parte será descontado. Si la enfermedad de que estaba atacado el animal destruido fuese necesariamente mortal no habrá lugar a indemnización. 77 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento 1889-1919, ps. 694 y ss. El art. 15 de la ley disponía: Los propietarios de bosques, sembrados o plantaciones cuya destrucción se ordene, tendrán derecho a exigir una indemnización en dinero, la que será determinada tomando como base de justipreciación, el estado en que se encontraban los bosques, sembrados o plantaciones cuya destrucción se ha hecho, así como los beneficios pecuniarios que puedan obtenerse de las cosas destruidas. // Empero, no habrá lugar a indemnización cuando se probase que las plagas por su intensidad o por su naturaleza misma, debían producir la destrucción de aquéllos. // En ningún caso tendrán derecho a ser indemnizados los propietarios que hubieran desobedecido las órdenes del Ministerio de Agricultura para combatir la plaga. 78 Anales de Legislación Argentina, tomo LV-A, ps. 7 y ss. Si bien la responsabilidad estatal consagrada en esta ley resulta atípica, y difícil de encuadrar en las clasificaciones intentadas, cabe referir que por sus arts. 1º y 2º se estableció un beneficio extraordinario a la fecha de promulgación de

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Lo más corriente, en cambio, es que la ley guarde silencio sobre las consecuencias de un daño que ella misma provoca o pueda producir o, incluso, que expresamente niegue todo derecho a indemnización, lo que abre el cauce a las controversias doctrinales y jurisprudenciales sobre el punto.

Para algunos autores, en el último de los supuestos, no operará la responsabilidad del Estado por cuanto difícilmente pueda incurrirse en una arbitrariedad por aplicación de la ley o por surgir la exoneración de responsabilidad de la ley misma, lo que colocaría, de todos modos, al Poder Legislativo en una posición de muy particular omnipotencia.

Desde otro ángulo, puede sostenerse que si bien la ley constituye un acto legítimo (por representar la máxima expresión de la legalidad), no por ello deja de estar subordinada a la Constitución, derivándose de dicho plano jurídico superior la obligación de reparar todo perjuicio cierto y especial que cause a los derechos de los particulares.

Ha sido en este ámbito —el de la responsabilidad legislativa— más que en cualquier otro, donde se han realizado los mayores esfuerzos de fundamentación jurídica, ya para exonerar al Estado, ya para obligarlo a reparar el perjuicio que pudo generar por acto legislativo lícito 79.

Así, para negar la responsabilidad del Estado por acto legislativo se ha sostenido que: a) la ley es un acto de soberanía y es propio de ella su imperatividad, sin que pueda reclamarse ninguna compensación por su cumplimiento; b) la ley es una norma general que no ataca situaciones jurídicas de personas determinadas; se aplica impersonal y universalmente y a partir de ello beneficia o perjudica a todos por igual; c) la ley nueva no viola ningún derecho preexistente porque tales derechos han dejado de existir o de ser como eran desde el mismo momento en que la ley nueva los ha extinguido o modificado; d) reconocer el derecho a indemnización supondría paralizar la evolución legislativa y la transformación social

la ley (28 de diciembre de 1994), respecto de las personas que se encontraran en situación de desaparición forzada o quienes hubieran fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier grupo paramilitar, con anterioridad al 10 de diciembre de 1983. Dicho beneficio sería percibido por medio de sus causahabientes y quedó fijado en el equivalente a la remuneración mensual de los agentes nivel A del escalafón para el personal civil de la Administración pública nacional. 79 Dentro del derecho francés, se destaca el pronunciamiento del Consejo de Estado en el caso “Societé La Fleurette”, del año 1938. La base fáctica que originó la controversia estuvo dada por la sanción de una ley que prohibió la fabricación de algunos productos derivados de la leche que pudieran perjudicar la comercialización de productos competitivos. La afectada demandó el cobro de una indemnización, la que le fue concedida por cuanto la actividad prohibida por la ley no tenía carácter nocivo; el perjuicio sufrido era específico de la requirente; el legislador había considerado la protección de otros intereses económicos y se trataba de una carga que no le incumbía asumir normalmente a la administrada (v. CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho Administrativo, ob. cit., 8ª edición, tomo I, título tercero, capítulo II: “La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Administrativo”, parágrafo 2: “La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actividad legítima”, punto C: “Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legítima”, subpunto d): “Por leyes y reglamentos”, ps. 499 y ss., en particular p. 500, nota al pié).

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desalentándolos por la enorme cuantía de las sumas que deberían abonarse, y e) ningún juez tiene facultades para sustituir al legislador acordando indemnizaciones que la ley no autoriza, ya que los magistrados deben limitarse a fallar conforme a las leyes 80.

Por su parte, para fundamentar la responsabilidad del Estado y la obligación de indemnizar los daños causados por actos legislativos, se ha argumentado a partir de las siguientes premisas: a) la igualdad es la base de las cargas públicas, ya que no resulta justo, lógico, ni admisible que las consecuencias dañosas de la actividad legislativa del Estado, inspiradas en el bien común, sean soportadas exclusivamente por unos pocos y no por toda la colectividad beneficiada con la sanción de la ley; b) debe conjurarse el enriquecimiento sin causa del Estado, como ocurre cuando prohíbe una actividad a los particulares y la monopoliza a su favor; c) todo cercenamiento de la propiedad particular por causa de utilidad pública, sobre la base de las reglas expropiatorias debe ser indemnizado, y d) los derechos individuales o los derechos adquiridos deben ser protegidos por encontrarse al reparo de la garantía constitucional del derecho de propiedad 81.

Pudo pensarse, sancionada en 1853 la Constitución nacional —hace más de un siglo y medio—, que ella, a través de una de sus cláusulas, brindaba fundamento a la responsabilidad del Estado por acto lícito de sus poderes públicos, por cuanto se contemplaba, incluso, la derivada del ejercicio mismo del poder constituyente originario. Recuérdese, a este respecto, que la Asamblea de 1813 —comúnmente conocida como Asamblea del año XIII— decretó la libertad de vientres, con lo cual los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a esa fecha fueron considerados hombre libres, pero la institución de la esclavitud subsistió hasta la jura de nuestra Carta Magna en 1853 y, así, en la introducción de su art. 15, se dispuso en forma prospectiva: En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres a la jura de esta Constitución; una ley especial reglamentará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración... Consecuentemente, la manumisión de esclavos sería compensada a los hasta entonces sus “amos”.

De todos modos, en un antiguo precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios” 82, sentencia del 14 de mayo de 1887, rechazó una demanda por daños y perjuicios de los saladeristas de Barracas —por entonces, localidad cercana al centro de la Ciudad de Buenos Aires—, reclamo originado con motivo de una ley provincial que ordenaba la suspensión de faenas y la clausura de los establecimientos, indicando que no podían invocarse derechos adquiridos ya que el permiso que se les había concedido lo había sido bajo la condición implícita de que la actividad no debía ser nociva a los intereses generales de la comunidad y que nadie podía tener un derecho 80 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo III: “El problema de la función legislativa y judicial”, parágrafo 2: “La cuestión de la responsabilidad por acto legislativo”, punto b), ps. 52 y ss., en particular ps. 53 a 56. 81 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo III, parágrafo 2, punto b), ps. 52 y ss., en particular ps. 57 a 61. 82 Fallos: 31:273.

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de tal naturaleza para comprometer la salud pública con el uso que se hiciera de su propiedad y, en particular, de la profesión o industria que en ella se practicara, en el caso con el consiguiente volcado al Riachuelo de los desechos de las reses faenadas.

Con el correr de los años, el Alto Tribunal reiteró en numerosos pronunciamientos la tesis de la irresponsabilidad por la acción legislativa cuando ella había importado el ejercicio razonable de sus poderes propios por cuanto, tal actividad, no podía ser fuente de indemnización aún cuando trajera aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto, con semejante extensión, de las garantías individuales —y particularmente del derecho de propiedad— podría detener la actividad gubernamental. Especialmente fue muy enfática en los casos en que se ejercitó el poder de policía restringiendo, e incluso prohibiendo, determinadas conductas o actividades con la finalidad explícita de preservar la seguridad, la salubridad y la moralidad de la población.

De todos modos, haciendo excepción al temperamento general antes referido se registran algunos precedentes, más cercanos en el tiempo, entre los que vale citar la causa: “Mario Elbio Cantón v. Gobierno nacional” 83, sentencia del 15 de mayo de 1979. En ella, el Alto Tribunal hizo lugar al reclamo de un importador por los perjuicios provocados como consecuencia del accionar legítimo de la Administración al vedar el despacho a plaza de una mercadería, mediante un decreto —impartido con fundamento en la necesidad de nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional— emitido con fecha posterior a la compra internacional de la misma y que, consiguientemente, no pudo ser previsto por el particular. La Corte hizo mérito de que el resarcimiento —con sustento en los principios informadores de la ley de expropiación— debía comprender el daño emergente para restaurar el equilibrio patrimonial, por lo que debía extenderse a todos los gastos hechos con motivo de los contratos celebrados —crédito documentado y compraventa— y el precio abonado por la mercadería retenida, la cual quedaba así abandonada en beneficio del Estado, excluyéndose las ganancias que podían haberse obtenido en la venta como todo otro lucro cesante originado por tal motivo.

También resulta útil reseñar aquí, lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Juan León Winkler v. Nación Argentina” 84, sentencia del 9 de agosto de 1983, en donde se dejó sentado que: “Si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indemnización para terceros, el fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de Derecho, es la justicia y la seguridad jurídica, y la obligación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada en los arts. 14 y 17 de la Constitución nacional, principios éstos aplicables al caso en que el actor, habiéndose conducido dentro del marco del ordenamiento jurídico, a través de las acciones de reivindicación y expropiación inversa se vio perjudicado por sucesivos cambios legislativos”.

83 Fallos: 301:403. 84 Fallos: 305:1045.

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En síntesis, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestro Tribunal cimero, como regla general, y salvo supuestos excepcionales, si el acto legislativo es regular (constitucional), aunque su aplicación ocasione daños a los particulares no genera responsabilidad para el Estado. Las excepciones vienen dadas cuando hay un perjuicio especial y significativo al particular 85, cuando hay lesión manifiesta al derecho de propiedad, especialmente tratándose de inmuebles 86, o cuando la lesión proviene de una norma declarada inconstitucional.

4.1. Leyes inconstitucionales

En el caso de las leyes que han sido declaradas inconstitucionales, debe tenerse en cuenta, siguiendo las enseñanzas de la profesora María Graciela Reiriz, que si bien la ley es la máxima expresión de la legalidad, de todos modos, también se infringe el orden jurídico —e incluso en forma más severa y palmaria— por su pugna con la Constitución nacional, máxima expresión de la juridicidad, lo que determina la responsabilidad del Estado no sólo por los daños que se han causado al accionante victorioso en los estrados judiciales, sino a todos los restantes damnificados que no han transitado tal camino pero que han sufrido las consecuencias del acto irregular 87. Ello, claro está, en la medida en que se

85 C.S.J.N., causa: “S.R.L. Carlos Reisz y Cía. S.R.L. v. Nación Argentina” —Fallos: 248:79—, sentencia del 14 de octubre de 1960. En este pronunciamiento se señaló que: “El perjuicio causado al adjudicatario de una licitación para proveer avena al Ministerio de Ejército, en virtud del alza no previsible del precio del cereal por decreto posterior a la fecha del cierre de la operación, reúne la condición de especialidad necesaria para que sea resarcible, sin necesidad de recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos; y el demandante tiene derecho a ser indemnizado en la medida que el perjuicio ha provenido de la ejecución del decreto mencionado”. 86 C.S.J.N., causa: “Francisco Piria v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 185:105—, sentencia del 8 de noviembre de 1939. Aquí se consignó: “En nuestro régimen constitucional toda obra pública está supeditada, en su ejecución, a la observancia de las garantías individuales con que el Estatuto Fundamental ha asegurado a cada uno de los habitantes de la República, argentinos o no, la inviolabilidad de la propiedad y de su uso. Así lo dice de modo expreso el art. 17 de la Constitución entendiendo, sin duda, sus redactores, que entre todas las soluciones ofrecidas por la experiencia será esa la mejor, no sólo por justa sino porque, además, impedirá que la propiedad de sus habitantes quede a merced de los gobiernos, en detrimento de la libertad y de la iniciativa individual, tan insistentemente proclamados como indispensables para asegurar el progreso general y la paz social. En la Constitución toda obra pública se halla, pues, subordinada a ese saludable principio, sin olvidar, empero los llamados de la realidad, ya que el propio Estatuto en situaciones determinadas, permite allanar aquella garantía mediante el procedimiento de la expropiación que sirve, así, para conciliar en una justa medida el derecho a la propiedad individual con el interés público. Y éste será el único recurso legal que la Carta Fundamental pone en manos de los gobiernos organizados por ella para cumplir aquellos altos fines”. Como consecuencia de que la Provincia de Buenos Aires, al tender la línea de la ribera del Río de la Plata en la localidad de Punta Lara, había invadido el inmueble del actor —levantando y tendiendo alambrados, otorgando concesiones a terceros fuera de la jurisdicción provincial y generando, de diverso modo, restricciones ilegítimas al dominio del particular— se la condenó: a respetar la propiedad del accionante en toda su extensión; a abstenerse a todo ulterior ejercicio de derechos reales sobre la misma fracción; a restablecer las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad a los hechos determinantes de la demanda, y a satisfacer los daños y perjuicios que hubieran podido resultar. 87 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo III, parágrafo 3: “Cuatro enfoques jurisprudenciales”, subparágrafo IV: “Argentina”, punto b): “Excepciones al principio general”, subpunto 3: “Cuando la lesión proviene de una norma declarada inconstitucional”, ps. 65 y ss., en particular p. 71.

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encuentren en situaciones análogas o equivalentes a las que motivaron el fallo; que sus derechos al resarcimiento no se encuentren prescriptos, y que articulen las reclamaciones administrativas y/o judiciales pertinentes.

Debe tenerse presente que, en el derecho argentino, la intervención de un tribunal reclama la existencia de contienda judicial y, para ello, requiere que se cumplan determinados recaudos. Ellos son: a) que la jurisdicción sea incitada; y b) que el planteo sea hábil para originar el proceso. A su vez, si la articulación consistiera en un pedido de declaración de inconstitucionalidad de una ley, o de otra norma jurídica, podrá conocer y resolver dicho planteo cualquier juez que conforme al ordenamiento jurídico adjetivo tenga habilitada su competencia en razón de la materia, las personas, o el lugar de verificación de los hechos —sistema de control difuso—, haciéndonos cargo, por lo demás, de la existencia en nuestro país de tribunales federales y provinciales, incluyendo en esta última categoría a los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129 de la CN). Todo lo hasta aquí señalado, en contraposición con el sistema de control constitucional concentrado, constitutivo, y con efectos derogatorios erga omnes, vigente, principalmente, en diversos países europeos 88.

Por su parte, la sentencia que se pronuncie por la inconstitucionalidad de una norma jurídica sólo importará, consecuentemente, desaplicar la disposición al caso concreto, con lo cual el efecto del pronunciamiento es limitado, restringido o inter partes, dejando subsistente la vigencia del precepto fuera de la causa en la cual se ha resuelto 89.

88 En el diseño de este modelo tuvo una participación activa el jurista Hans KELSEN en su actuación como asesor gubernamental de Austria en 1918. La iniciativa fue incorporada en ley especial de enero de 1919, para posteriormente ser receptada en la Constitución sancionada en octubre de 1920. Checoslovaquia adoptó un modelo de igual naturaleza en febrero de 1920; y España, durante la Segunda República creó el Tribunal de Garantías Constitucionales (Constitución de 1931), que funcionaría sólo un breve período entre 1933 y 1936. Después de la Segunda Guerra Mundial el control de constitucionalidad a través de tribunales especiales fue recogido en Italia por la Constitución de 1947, Alemania Occidental por la Constitución de Bonn de 1949, Portugal por la Constitución de 1976, y España por la Constitución de 1978. La nota saliente de este modelo consiste en confiar el control constitucional a un órgano especial que concentra el cometido, ubicado regularmente fuera de la tríada clásica de poderes y sin relación de dependencia con el Poder Judicial. El carácter concentrado de dicho control conlleva a que, de trabarse una contienda judicial cuya decisión dependa de la validez constitucional de algún precepto involucrado en la litis, se remitan las actuaciones al tribunal con jurisdicción especial para que decida tal compatibilidad, como artículo previo a la resolución de la controversia concreta. Así entonces, la declaración de inconstitucionalidad, por los efectos erga omnes de la sentencia que segrega la norma declarada en pugna con la Constitución del ordenamiento jurídico, trasciende a las partes involucradas en la causa. 89 Ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ejercicio de su jurisdicción constitucional y legal es suprema, se convierte en la intérprete última del Estatuto Fundamental y de las normas federales, generando una actitud de acatamiento de los jueces inferiores que normalmente conforman sus decisiones a los fallos de aquélla, deber que se funda, principalmente, en la presunción de verdad y justicia que a sus doctrinas deben dar la sabiduría e integridad de los magistrados que lo componen, evitando recursos inútiles. El Tribunal cimero in re: “Cerámica San Lorenzo” —Fallos: 307:1094—, sentencia del 4 de julio de 1985, dejó señalado que: “No obstante que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos. //

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4.2. Reglamentos inconstitucionales o ilegales

Los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo en el caso argentino son denominados corrientemente decretos y se encuentran sometidos a las regulaciones que sobre el particular establece la Constitución. La doctrina los ha clasificado en: autónomos —emitidos para ser aplicados en el ámbito funcional del Poder Ejecutivo, conf. art. 99, inc. 1º de la CN—; delegados —en la modalidad de delegación impropia en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso establezca, conf. el art. 76 de la CN—; de necesidad y urgencia —instrumento excepcional excluido para legislar en materia penal, tributaria, electoral o régimen de partidos políticos, decididos en acuerdo general de ministros con su refrendo y del jefe de gabinete, sometidos dentro de los diez días a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, conf. art. 99, inc. 3º, tercer y cuarto párrafo, de la CN—, y reglamentarios —previstos en el art. 99, inc. 2, de la CN—.

Los decretos reglamentarios, también conocidos como reglamentos ejecutivos o de ejecución, como ya se dijo, se encuentran disciplinados por el inciso 2º de referencia por el cual se predica que el titular del Poder Ejecutivo: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

Así entonces, los reglamentos están subordinados no sólo a la Constitución sino, en el caso de los delegados y de ejecución, también a las leyes que predefinen su contenido, por lo que de contradecirlas o excederlas incurren en la ilegalidad, involucrando incluso, por tal motivo, y en mérito al principio de jerarquía normativa, una cuestión constitucional.

También pueden ser pasibles de objeción constitucional los reglamentos autónomos o los de necesidad y urgencia en razón de su contenido o del procedimiento que se haya seguido para dictarlos e, incluso, en estos últimos, como en los delegados, de no obtener conformidad o ratificación legislativa.

Para algunos autores los diversos reglamentos son, en sustancia, actos administrativos de alcance general, más allá de que en nuestro concepto, por la entidad que han adquirido a través de regulaciones expresas contenidas en la Reforma Constitucional de 1994, difícilmente pueda desconocérseles su naturaleza normativa, lo que nos ha permitido ocuparnos aquí de las consecuencias que pueden derivarse, en términos de responsabilidad del Estado, frente a declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, ilegalidad o nulidad. Abonando tal criterio, nos ceñiremos ahora a referir sólo dos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en que se ha abordado la cuestión.

Carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, especialmente en supuestos en los que dicha posición ha sido expresamente invocada”.

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El primero, recaído in re: “S.R.L. Acuña Hnos. y Cía. v. Provincia de Santiago del Estero” 90, sentencia del 17 de febrero de 1962, en donde se decidió que sendos decretos de la mencionada provincia que prohibían la salida de ganado de dicha jurisdicción —en uno con alcance general y en el otro de un porcentaje retenido para consumo interno de la jurisdicción a precios discrecionalmente fijados por el Poder Ejecutivo— importaban atentar contra el principio de libre circulación territorial, el derecho de propiedad y las libertades de comercio e industria. Así, acreditado, tanto que la actora había solicitado autorización para trasladar a Córdoba los animales que había vendido, cuanto que la Provincia de Santiago del Estero había dictado resolución adversa con fundamento en las apuntada regulación, se decidió hacer lugar al reclamo de los daños y perjuicios que se habían generado a raíz de la devolución, doblada, de la seña pagada por el comprador. Asimismo, también se acogió el pedido de resarcimiento por la muerte del ganado retenido en la provincia y que se perdiera como consecuencia del desborde de un río al no haber podido ser trasladado a otro establecimiento, no inundado, que la actora poseía a tres leguas en una provincia vecina.

El segundo tuvo lugar en la causa: “S.A.C.I.F. y A. Azucarera Buenos Aires v. Nación Argentina” 91, sentencia del 22 de noviembre de 1972. Aquí se decidió confirmar el pronunciamiento de la anterior instancia que había hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios contra la Nación, con fundamento en la irrazonabilidad del sistema arbitrado mediante un decreto por el cual se estableció un régimen de cupos a los ingenios azucareros en función de la caña entregada en los años anteriores, y no sobre la base de los surcos y plantaciones reales de los productores, sin que mediara aviso previo oportuno acerca de la inconveniencia de efectuar inversiones y contraer compromisos con el objeto de incrementar el resultado económico de la explotación.

5. La responsabilidad del Estado por la actuación judicial

La responsabilidad del Estado-juez por sus actos judiciales 92 constituye un supuesto de excepción ya que por regla general, en toda comunidad jurídica organizada, sus habitantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos, lo que trae ínsito soportar los daños ocasionados por las resoluciones que se dicten durante su curso y, eventualmente, por las sentencias desfavorables.

La cuestión ha sido especialmente abordada en punto al error judicial en materia penal, del cual puede derivarse la condena a un inocente y la privación de su

90 Fallos: 252:39. 91 Fallos: 284:243. 92 Si bien en nuestro caso ceñimos la cuestión a la responsabilidad del Estado-juez, algunos autores nacionales, como el profesor Juan Carlos CASSAGNE, se ocupan en este punto de la responsabilidad derivada de la función jurisdiccional, abarcando también, dentro de dicho marco, la resultante de la actuación de los tribunales administrativos (v. Derecho Administrativo, ob. cit., título tercero, capítulo III : “Situaciones especiales que determinan la responsabilidad estatal”, parágrafo 1: “Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales. Su carácter excepcional”, ps. 509 y ss., en particular p. 509).

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libertad, tal como ocurriera en el célebre caso del Capitán Alfredo Dreyfus 93, cuyo proceso tramitó en Francia en 1894 y que, al ser considerado traidor a la Patria, soportó pena de prisión en la Isla del Diablo, en la Guayana de aquel país, situación que se revirtió gracias al tenaz alegato de su inocencia realizado ante la opinión pública por el escritor Emilio Zola en: Yo acuso 94, lo que permitió, no sin dificultades, su indulto y posterior reincorporación a las fuerzas armadas francesas para ocupar en ellas un alta posición hasta su muerte.

De todos modos, cuadra señalar que el tema no se ciñe hoy a la reparación patrimonial a los damnificados por errores judiciales en la órbita penal —sin perjuicio de suscitar este aspecto el mayor interés de la doctrina—, sino que corresponde ser considerado con un alcance genérico también en otros ámbitos en que se despliega la acción de tal poder del Estado resolviendo controversias, ya sea entre particulares, como ocurre en las causas civiles, comerciales, o laborales, o en aquellas otras que lo tienen, incluso, como parte de la contienda contencioso-administrativa o tributaria.

Como introducción metodológica, cabe aquí, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Mario Nicolás Tortorelli v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 95, sentencia del 23 de mayo de 2006, distinguir dos supuestos perfectamente diferenciables que generan la responsabilidad del Estado en la especie. Por un lado, aquellos casos en los que se acrediten errores in procedendo —que son los más— y, por otro, aquellos en los que estrictamente se verifique un error in iudicando —que son los menos—.

Los errores in procedendo son aquellos cometidos por los magistrados, funcionarios o auxiliares de la justicia que, individualmente o en conjunto, provocan la defectuosa prestación del servicio de justicia, supuesto en el que es aplicable la doctrina conforme a la cual si el Estado contrae la obligación de prestar un servicio público —como el de marras, consustancial a su razón de ser— lo debe prestar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el cual ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que cause su incumplimiento o irregular ejercicio.

En cambio, el error in iudicando sólo puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad los jueces, traducida en el dictado de sentencias definitivas y

93 El proceso de doce años conocido como el Affaire Dreyfus comenzó en 1894 cuando una empleada de la embajada alemana en París encontró documentos militares franceses en un cesto. Los investigadores del ejército concluyeron que el espía debía ser un oficial artillero y el joven capitán Dreyfus se erigía como el perfecto sospechoso: un judío, además de alsaciano —Alsacia era una región franco-germana y sus habitantes eran a menudo sospechosos de simpatizar con Alemania—. Con la prensa y el gobierno reclamando su castigo, Dreyfus fue procesado y condenado a cadena perpetua. Cuando uno de los acusadores originales de Dreyfus se suicidó (tras confesar que había falsificado pruebas), el gobierno reabrió el caso. Increíblemente, Dreyfus fue hallado nuevamente culpable. El gobierno lo indultó diez días después, pero él continuó luchando por su absolución. Recién en 1906 el ejército lo rehabilitó y readmitió, promoviéndolo al rango de mayor. 94 YO ACUSO: Alegato en favor del capitán Alfred Dreyfus, efectuado por el escritor Emilio Zola, en una carta abierta dirigida al presidente de Francia, M. Felix Faure, y publicada en la primera plana del Diario L'Aurore de París, el 13 de enero de 1898. 95 Fallos: 329:1881.

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firmes, en la medida en que el pronunciamiento sea posteriormente declarado ilegítimo y dejado sin efecto —por las vías procesales excepcionalísimas, principalmente previstas en materia penal, que permitan revisar las sentencias firmes viciadas de un írrito error esencial— pues antes de ese momento, el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, suponer la existencia de vicio alguno.

Vista la cuestión a partir de esta división de las aguas trazada por el Alto Tribunal, la mayoría de los precedentes que se registran se centran en irregularidades cometidas en el curso del proceso, o sea en los denominados errores in procedendo.

Así, en la causa “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. v. Provincia de Buenos Aires” 96, sentencia del 4 de junio de 1985, se estableció la obligación de reparar por parte de la demandada, con motivo de una orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes de su poder judicial a un banco, instruyéndolo para que efectuara la conversión de moneda extranjera a moneda nacional que no había sido dispuesta, ni lo fue después, por el tribunal y que el depositante, por tanto, nunca pudo consentir. El daño producido resultó del mero hecho de la ulterior depreciación en la moneda del país, que frustró la intención de la depositante de proteger el valor de su depósito mediante el lícito recurso de efectuarlo en títulos valores emitidos en moneda extranjera por el Estado nacional. La Corte fundamentó la obligación de resarcimiento a cargo de la provincia en la idea objetiva de falta de servicio, por aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece la responsabilidad por los hechos u omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas.

En la misma tónica se ubican diversos precedentes, de los cuales sólo referiremos los recaídos en las causas: “Luisa María Etcheverry y Otros v. Provincia de Buenos Aires, Nación Argentina y Otros” 97, sentencia del 16 de diciembre de 1986, donde se decidió hacer lugar a la responsabilidad del Estado por la conducta de un juez que autorizó el levantamiento de medidas cautelares y suscribió los respectivos exhortos sin tener en cuenta los alcances de la sentencia dictada por su antecesor en el cargo y las normas procesales aplicables, haciendo posible la venta de los bienes cautelados e impidiendo a los actores hacer valer sus derechos, derivados de una sentencia dictada en un juicio de colación; “Beatriz Isabel de Gandia v. Provincia de Buenos Aires” 98, sentencia del 4 de mayo de 1995, en la que se hizo responsable a la provincia mencionada por el daño moral que se ocasionó a quien fue detenido en la frontera por existir una orden de secuestro sobre el vehículo que conducía, derivada de una denuncia de robo, pues, si bien el automóvil había sido recuperado y entregado a sus anteriores propietarios varios años atrás, las autoridades judiciales omitieron dejar sin efecto el pedido de secuestro, lo que condujo a que se produjera dicha detención, y “Mario Nicolás Tortorelli v. Provincia de Buenos Aires y Otros” —ya citada—, sentencia del 23 de mayo de 2006, en la

96 Fallos: 307:821. 97 Fallos: 308:2494. 98 Fallos: 318:845.

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que se hizo lugar al reclamo de daño moral derivado de la defectuosa prestación del servicio de justicia al trabarse una interdicción de salida del país por declaración de quiebra a un homónimo del fallido, lo que frustró el viaje del demandante.

Pasando a la órbita penal, distintas son las posturas que se han sostenido respecto a la obligación de reparar como consecuencia de la prisión preventiva efectivizada, cuando la sentencia final de la causa no se traduce en condena. Se ha entendido al respecto que en tal ámbito la administración de justicia precisa, para su buen desarrollo, que las personas, a veces, sean privadas transitoriamente de su libertad —como un costo inevitable de una adecuada administración de justicia—, sin que ello conduzca a reconocer, en todos los casos, un derecho resarcitorio fundado en el sacrificio impuesto a dicho derecho personalísimo. De todos modos, el deber jurídico que pesa sobre todos los ciudadano de tener que soportar la detención ordenada por la administración de justicia, no puede llegar al extremo de aniquilar el derecho a la reparación ulterior, sobre todo cuando aquella detención no tuvo fundamento razonable alguno, se debió a un simple error o se extendió irrazonablemente en el tiempo. Así en la causa:“Carlos Alberto Rosa v. Ministerio de Justicia y Otro” 99, sentencia del 1º de noviembre de 1999, por mayoría, frente a una dilatada detención y sucesivas denegatorias a los pedidos de libertad provisional de un procesado no condenado, el Alto Tribunal entendió que se configuraba un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia al prolongar una medida de coerción personal sin que los magistrados hubieran demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento de conformidad con las normas legales aplicables al caso, haciendo lugar al reclamo resarcitorio. A pesar de ello, nuestro Máximo Tribunal, manteniendo una doctrina reiterada en un buen número de pronunciamientos, ha sostenido, por mayoría, in re: “Roberto Horacio Andrada y Otros v. Provincia de Buenos Aires y Otro” 100, sentencia del 5 de septiembre de 2006, que la indemnización por la privación de libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario, más no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento —relativo, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta— de que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor.

No está demás señalar en este aspecto que, en un fundado y consistente ensayo, el profesor José Luis Said 101 ha realizado una severa crítica a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto acota y restringe la

99 Fallos: 322:2683. 100 Fallos: 329:3806. 101 SAID , José Luis: “... hará responsable al juez que la autorice. Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva en todos los casos de absolución o sobreseimiento”, en Jurisprudencia Argentina, sección: “Doctrina”, fascículo nº 14, 2008-IV , ejemplar del 31 de diciembre de 2008, ps. 4 y ss. El título transcribe parcialmente el último enunciado del art. 18 de la Constitución nacional en tanto allí se predica: Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, “hará responsable al juez que la autorice” (las comillas han sido añadidas al texto original a fin de precisar el giro del dispositivo constitucional elegido para dar nombre al trabajo).

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responsabilidad del Estado por la prisión preventiva a determinados supuestos, por entender que, de tal forma, sólo se brinda reparación privilegiada a ciertos derechos —como el de propiedad—, y no a otro quizás más trascendente —como la libertad—, sin tener en vista que quien, finalmente, no resulta condenado era, siguió siendo y será, presuntamente inocente. En consecuencia propone que se legisle sobre la materia estableciendo criterios para la reparación que, cuanto menos, debería contemplar: a) tiempo mínimo de detención que amerite la reparación; b) forma de cómputo de cada día de privación de libertad, según la modalidad en que fue afectada; c) correctivos, en más o en menos, fundados en razones de solidaridad de la sociedad con el individuo, y a la inversa, d) procedimiento para hacer efectiva la indemnización, e) carácter ejecutivo de la condena indemnizatoria, y f) posibilidad de fraccionar el pago en cuotas periódicas o de cumplir la indemnización con entrega de bienes inmuebles o elementos de trabajo 102.

Ingresando ahora en el campo específico del error in iudicando, lo que reclama de sentencias definitivas y firmes y no simplemente de pronunciamientos en el marco del trámite judicial, cabe reiterar aquí que sólo puede responsabilizarse al Estado por tal concepto en la medida en que el acto judicial —sentencia que originó el daño— sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, siendo muy contados los supuestos en que tal posibilidad ha llegado a verificarse, por cuanto no existen, corrientemente, vías procesales que permitan revisar las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada por ilegitimidad írrita, error o vicios esenciales. Así el Alto Tribunal en la causa: “Román S.A.C. v. Nación Argentina (Ministerio de Educación y Justicia)” 103, sentencia del 13 de octubre de 1994, dejó expresado que la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales por los tribunales de las instancias superiores —en el caso, la prohibición de utilizar provisionalmente una maquinaria, ordenada durante la sustanciación de una causa seguida por contrabando—, no otorga el derecho de solicitar indemnización pues, a dicho propósito, sólo cabe considerar como error judicial aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas consecuencias perjudiciales no se han logrado hacer cesar por efecto de los remedios procesales ordinarios previstos a ese fin en el ordenamiento adjetivo. Ello así, su existencia debe ser declarada en un nuevo pronunciamiento judicial —recaído en los casos en que resulte posible intentar válidamente la revisión de sentencia— mediante el cual se determine la naturaleza y gravedad del yerro.

Sobre cuál era el remedio procesal pertinente que se insinúa en el pronunciamiento recaído en la causa de que se hace mérito en el párrafo anterior, el Tribunal cimero intentó dar respuesta al expedirse en los autos: “Alberto José Egües v. Provincia de Buenos Aires” 104, sentencia del 29 de octubre de 1996, donde se dijo que no era óbice para el reconocimiento de la facultad de ejercer una acción autónoma declarativa de invalidez de la cosa juzgada que se considera írrita, la falta

102 SAID , José Luis: “... hará responsable al juez que la autorice. Consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisión preventiva en todos los casos de absolución o sobreseimiento”, ob. cit., p. 18. 103 Fallos: 317:1233. 104 Fallos: 319:2527.

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de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no podía resultar un obstáculo para que los tribunales tuvieran la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnaran, presupuesto imprescindible para abrir la posibilidad de responsabilizar al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional generador del daño fuera declarado ilegítimo y dejado sin efecto. Más allá del reconocimiento formulado por la Corte Suprema de Justicia en este caso sobre la posibilidad procesal de intentar una acción como la perfilada, los anales jurisprudenciales de la Argentina no registran —salvo en los supuestos especiales contemplados legislativamente de modo explícito en materia penal— pronunciamientos que exitosamente hayan transitado por dicha vía.

Como síntesis, en este punto, pensamos, sin que a ello obste nuestro actual desempeño en la magistratura judicial, que el servicio de justicia no es ajeno a los merecidos reproches que se le formulan por los perjuicios que provoca su irregular desenvolvimiento —en el más de los casos por omisiones y demoras 105— resultantes de la desatención de las obligaciones legales que le están impuestas a los integrantes de tal poder del Estado, lo que da sustento a la sugerente pregunta que se formulara hace cuatro décadas la profesora María Graciela Reiriz: “¿Quién custodia a los custodios?” 106 —ello dicho en la medida en que los jueces deben ser los custodios de la Constitución nacional y celosos guardianes de las libertades y derechos individuales frente a los posibles excesos de los poderes políticos—, ya que éstos también pueden causar daños injustos a los administrados. De todos modos, como lo remarca el profesor Carlos Alfredo Botassi, la reticencia a aceptar en plenitud la responsabilidad estatal por la mala praxis de los jueces, denota que la actuación de tal poder sigue siendo, aún hoy, un bastión irredento 107, en el cual no han terminado de echar raíz los principios que deben inspirar a todo Estado de Derecho.

6. La responsabilidad de los agentes públicos

El tema de la responsabilidad de los agentes públicos puede ser considerada desde distintas perspectivas, lo que nos permite hablar de responsabilidad: a) política; b) penal; c) civil o patrimonial frente a terceros; d) administrativa o disciplinaria, y e) patrimonial frente al Estado.

De las anteriormente descriptas suscitan interés en esta oportunidad dos de ellas: por un lado, la responsabilidad civil o patrimonial de los funcionarios frente a

105 C.S.J.N., causas: “Marcos Aníbal Rougés v. Provincia de Tucumán” —Fallos: 315:1940—, sentencia del 8 de septiembre de 1992, y “Eduardo Emilio Sosa” —Fallos: 323:747—, sentencia del 11 de abril de 2000, donde se dejó expresado: “La dilación injustificada de la solución de los litigios implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación, con grave e injustificado perjuicio de quien los invoca”; agregando que: “La garantía de la defensa en juicio significa el derecho a obtener una decisión”. 106 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo III, parágrafo IV : “¿Quién custodia a los custodios?”, ps. 73 y ss. 107 BOTASSI, Carlos Alfredo: “Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional”, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., parágrafo VII : “Colofón”, ps. 95 y ss., en particular ps. 121 y 122.

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terceros y, de otro, igual tipo de responsabilidad de los agentes públicos frente al Estado.

En la época de indecisión respecto de la responsabilidad del Estado 108, se consagró lentamente la responsabilidad de los funcionarios, aspecto que en Inglaterra reconocía dos tipos de limitaciones: 1) En cuanto al contenido, en tanto el agente público no respondía por los daños causados en cumplimiento de órdenes y sí lo hacía en el caso de que su accionar denotara culpa grave o dolo, y 2) respecto del procedimiento, en razón de que para accionar contra el funcionario en los estrados judiciales se requería una previa autorización del poder administrador.

A su vez, en Francia, la Constitución de 1799, de inspiración napoleónica, consagraba la garantía de la indemandabilidad de los agentes estatales por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, salvo autorización previa brindada por el Consejo de Estado o que la falta resultara absolutamente personal, privilegio que recién quedó abrogado por un decreto del año 1870 que dejó expedita la vía para demandar la responsabilidad de los funcionarios ante los tribunales, lo que se vio neutralizado por las resoluciones del Consejo de Estado en los célebres casos “Blanco” y “Pelletier” (del año 1873), en donde se sentaron las bases de una construcción de raigambre eminentemente publicística —la falta de servicio— para abrir camino a la responsabilidad del Estado.

En el caso de Alemania, representó un importante avance la redacción del art. 839 del Código Civil prusiano que preceptuaba: El funcionario que intencionalmente o por negligencia viole el deber profesional que le corresponde respecto de un tercero, deberá reparar el daño causado a éste. Si el funcionario fuese sólo culpable de negligencia, únicamente será responsable cuando el lesionado no pueda obtener la reparación de otro modo, que, según calificada doctrina, gravitó decisivamente en el pensamiento de Dalmacio Vélez Sársfield al momento de redactar nuestro código sobre la materia 109.

Así, en nuestro país, con base en los arts. 1109 y 1112 del Código Civil, se fundamentó la responsabilidad de los agentes públicos, en un momento en que, en virtud de lo dispuesto por el art. 43 de dicho código de fondo, el Estado se encontraba al margen de cualquier reclamo, pero ello, claro está, a condición de poder acreditarse el elemento subjetivo en grado de culpa o negligencia en el obrar de los funcionarios y la conexión de tal comportamiento con el daño producido a los particulares. Ello ocurrió incluso antes de tener acogida la responsabilidad extracontractual del Estado que, como se viera, se afirmó a partir del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la ya citada causa: “S.A. Tomás Devoto y Compañía”, el 22 de septiembre de 1933.

108 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo I, parágrafo I, punto d): “Época de Indecisión”, ps. 10 y ss. 109 REIRIZ, María Graciela: Responsabilidad del Estado, ob. cit., capítulo I, parágrafo I, punto d), ps. 12 y 13.

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Por tanto, en este aspecto, nada obsta, tal cual ocurre en las últimas décadas, a que, quien articule un reclamo por responsabilidad estatal extracontractual abarque en él a los funcionarios públicos individualizados en el obrar administrativo en cuanto pueda formulárseles el reproche en razón de su conducta culposa y determinante, en términos causales, del daño producido.

En cuanto a la responsabilidad patrimonial del agente público respecto del Estado, de sustantiva naturaleza republicana, requiere, en los términos de la ley nº 24.156 110 —Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional—, poner en ejecución los mecanismos previstos en su título VII : “Del control externo”, capítulo III : “De la responsabilidad”, que establece por su art. 130: Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación, responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial.

Los extremos que permiten configurar el perjuicio fiscal, requieren que se verifiquen los siguientes recaudos: a) que se esté en presencia de una persona que se desempeñe en el sector público nacional; b) que el obrar consista en el ejercicio de la función propia con dolo, culpa o negligencia; c) que se acredite la existencia cierta de un daño económico concreto, y d) que se verifique la relación causal entre el obrar reprochable del agente y el daño producido 111.

Demás está decir, que la existencia del apuntado régimen especial de responsabilidad dirigido a proteger el patrimonio estatal de las eventuales faltas de conducta de sus agentes, no exime a éstos de responder por los daños provocados a terceros en el ejercicio de sus funciones, según hemos visto precedentemente, resarcimiento que encuentran sustento en las disposiciones del Código Civil.

SECCIÓN SEGUNDA Respuestas a las directivas del relator general

1. Fundamentos y eficacia de la responsabilidad del Estado en materia tributaria

Sancionada la Constitución nacional de 1853, aunque no integrada la Federación territorialmente en forma plena por la secesión temporal de la Provincia de Buenos Aires, el Congreso nacional, funcionando en la Ciudad de Paraná,

110 Anales de Legislación Argentina, tomo LII -D, ps. 4002 y ss. 111 CAVALLO , Claudio: “Responsabilidad de los funcionarios públicos” en Responsabilidad del Estado, obra colectiva dirigida por Pedro ABERASTURY, parágrafo III: “Responsabilidad patrimonial del funcionario público”, ps. 343 y ss., en particular, ps. 358 y ss., Lexis Nexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007.

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Provincia de Entre Ríos, sancionó, el 29 de septiembre de 1859, la ley nº 224 112, por la cual se dispuso: Art. 1º.- La Confederación Argentina desde la instalación de su Gobierno constitucional, no reconoce derecho a indemnización en favor de nacionales o extranjeros, sino por perjuicios causados por empleados de las autoridades legítimas del país.

Al explicar el profesor Alejandro Juan Uslenghi la razón de ser de dicha ley, indicó que si bien su texto estaba redactado en forma negativa excluyendo la posibilidad de todo reclamo por perjuicios producidos por gobiernos de facto o por quienes se hubieran alzado contra el orden constitucional, antes o durante la organización institucional alumbrada en 1853, importaba, leída en su faz afirmativa, reconocer la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados por sus autoridades legítimas a través de una fórmula muy amplia comprensiva tanto de la derivada de la actividad ilícita como de la proveniente de la actividad lícita, más allá de que esta ley “cayó pronto en el olvido, aunque no se registra norma específica que la haya abrogado” 113, a lo que debemos añadir que tampoco fue tenida en cuenta y aplicada por los tribunales como derecho positivo vigente.

Es que, como hemos visto en la primera sección de este trabajo, en la República Argentina, no ha tenido sanción una ley de responsabilidad extracontractual del Estado que regule integralmente la materia, y el marco sobre la cuestión ha sido, en cambio, delineado pretorianamente mediante las sentencias de los tribunales y, especialmente, por los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Respecto del principio general, ya receptado en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, neminem laedere 114 —no se debe dañar a nadie—, que también ha tenido difusión expresado como alterum non laedere —no se debe dañar a otro— él ha sido acogido, de algún modo, en el art. 1109 de nuestro Código Civil 115. El que la regla se encontrara alojada en tal ordenamiento del derecho privado, no ha sido obstáculo para que nuestro Alto Tribunal le diera un significado que trascendiera dicho ámbito. Así, en la causa: “Benjamín Jorge Lew y Otro v. Ministerio del Interior-Policía Federal” 116, sentencia del 25 de septiembre de 1997, al dirimir una cuestión de competencia, por remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal María Graciela Reiriz, se señaló para asignar la causa a un juzgado nacional en lo contencioso administrativo federal, en atención a las normas de derecho público involucradas en la controversia, que: “... es dable recordar que el mandato del alterum non laedere, 112 Anales de Legislación Argentina, tomo complemento 1852-1880, p. 1095 y ss. 113 USLENGHI, Alejandro Juan: “Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita”, en: Responsabilidad del Estado y del funcionario público, ob. cit., parágrafo II: “Reconocimiento legal”, p. 49 y ss., en particular ps. 49 y 50. 114 La regla neminem laedere —no se debe dañar a nadie—, junto con los principios honeste vivere —vivir honestamente— y sum couque tribuere —dar a cada uno lo suyo—, se convirtieron en los tres pilares fundamentales en que aspiraba asentarse el Corpus Iuris Civilis. 115 Si bien ya lo hemos transcripto, recordemos que en el primer párrafo del precepto se prescribe: Art. 1109.- Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. 116 Fallos: 320:1999.

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entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace a su respecto el Código Civil —en cuanto a las personas y a las responsabilidades consecuentes— no la arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...”. Es que, como lo señalara en otra oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: “Isacio Aquino v. Cargo Servicios Industriales S.A.” 117, sentencia del 21 de septiembre de 2004, “... el art. 19 de la Constitución nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación” 118.

De todos modos, la más reconocida doctrina jurídica nacional coincide en afirmar la responsabilidad del Estado, valiéndose para ello de diversos enunciados y directivas constitucionales, a saber: a) la doctrina de la expropiación: atendiendo a que el art. 17 de la Constitución, como corolario del derecho de propiedad, establece que la expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada; b) el principio conforme al cual la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas (art. 16), lo que descarta que las apuntadas cargas pesen exclusivamente sobre algunas personas; c) la teoría de que todo sacrificio especial en vista al interés general debe ser compensado por razones de equidad, tomando en cuenta que nuestra Carta Magna declaró libres a los esclavos existentes a la jura de la Constitución estableciendo que una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración (art. 15); d) el Estado de Derecho como sometimiento de los gobernantes al pacto jurídico-político de convivencia —plasmado en la Constitución—, a la ley —manifestada, en lo que aquí incumbe, como reserva de ley respecto a la potestad tributaria normativa y legalidad en el ejercicio de la potestad tributaria aplicativa— y a la jurisdicción —garantizando el derecho de defensa en juicio y la tutela judicial efectiva— (Preámbulo, enfatizando como objeto de la Ley Suprema: afianzar la justicia, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad; y Parte Dogmática: como reaseguro de los derechos fundamentales, tales como la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad —incluso a través de la noción de derechos adquiridos— como valladar a los desbordes de poder de cualquier autoridad pública), y e) la interdicción del enriquecimiento sin causa por parte del Estado.

A pesar de que las enunciaciones precedentemente referidas mantienen el valor de fundamento superior de la responsabilidad del Estado, las soluciones que se brindaron en cada caso por la jurisprudencia aprovecharon la experiencia que ofrecía la doctrina francesa, lo que permitió echar mano de la aplicación subsidiaria de regulaciones del Código Civil atinentes a la falta o irregular prestación del servicio.

Sentadas las premisas antecedentes, corresponde tener en cuenta que más allá de que los principios jurídicos fundamentales de la Constitución se proyectan sobre

117 Fallos: 327:3753. 118 En el primer enunciado del art. 19 de la Constitución se dispone: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.

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todos los sectores del ordenamiento, adquieren particular significado en el Derecho Tributario, pues es sólo en dicho ámbito, como lo enseña el maestro Ramón Valdés Costa, donde el Estado se hace presente en una triple dimensión: primero, al crear unilateralmente la obligación patrimonial pública a través de los órganos depositarios de la voluntad general, en consonancia con el principio de reserva de ley que preside esta rama jurídica; segundo, al exhibirse como acreedor de la prestación debida, esto es: el tributo, y tercero, al actuar como juez en los conflictos que se susciten con el contribuyente 119.

Es que, sin perjuicio de la prevención precedente, ha sido justamente en este campo donde ha tenido menor recepción la teoría de la responsabilidad del Estado tal cual ha sido elaborada a través del derecho judicial, quizá, porque el tributo mismo, opere como una detracción de riqueza privada a favor del tesoro público, lo que impide conceptualizar al contribuyente la existencia de otros perjuicios singulares diferentes al del desplazamiento patrimonial resultante de la prestación que el obligado tributario asume como válida.

Un ejemplo en el sentido anticipado en el párrafo anterior, lo brinda, en el caso de la República Argentina, la aplicación, mediante la resolución nº 125/08 120, del Ministerio de Economía y Producción, modificada por otras posteriores de igual cartera, de derechos de exportación móviles a los productos agrícolas, incrementando los existentes para alcanzar una mayor recaudación a partir de un aumento en las cotizaciones internacionales de tales productos primarios, mediante la aplicación de tasas progresivas que acompañaban tales alzas y que en el caso de la soja alcanzaron, en algún momento del año 2008, una tasa aproximada al 50 % de su valor.

Dicho gravamen generó el fenómeno económico de la traslación hacia atrás o retrotraslación, en razón de que si bien el ingreso del tributo lo realizan los exportadores, su carga económica, a través de la disminución del precio, fue desplazado hacia los productores. Ahora bien, los titulares de los inmuebles rurales no solamente afrontaron por la medida una sensible reducción de la rentabilidad anual por el peso del gravamen sino que, al mismo tiempo, el impuesto que afectaba específicamente a dicho sector de la economía, al reducir con carácter permanente la renta de la tierra, ceteris paribus, debió dar lugar —por el efecto económico: amortización del tributo— a una disminución del valor del capital mismo —la tierra con aptitud agrícola para producir soja— en un importe igual a la capitalización del impuesto en cuestión, según la tasa de interés vigente en el mercado 121. Lo señalado justificaría, según la opinión de calificados economistas, que campos que se vendían por un valor de u$s. 12.000.- la hectárea, pudieran ver reducida su cotización incluso en hasta un 50 %. Lo cierto es que tal pronóstico no se ha cumplido, más allá de la

119 VALDÉS COSTA, Ramón: Instituciones de Derecho Tributario, Prefacio, p. IX , Depalma, Buenos Aires, 1992. 120 Boletín Oficial, ejemplar del 12 de marzo de 2008. 121 Sobre el efecto amortización, puede consultarse: JARACH, Dino: Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Parte V: “Impuestos en general”, capítulo 5: “Efectos económicos de los impuestos”, parágrafo 5: “Amortización”, ps. 337 y ss., en particular p. 340, Editorial Cangallo, Buenos Aires, 1985.

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parálisis que experimenta en este último período el mercado de campos, quizás, porque los titulares de inmuebles rurales con disposición vendedora avizoran la posibilidad de rectificaciones de la política tributaria sobre el sector, en un momento en que se ha reducido sensiblemente la superficie cultivada de cereales y oleaginosas.

2. Responsabilidad tributaria y funciones del Estado

En cada caso, además de los desarrollos específicos que se realizan a continuación, remitimos a la primera sección de este trabajo en que se trata la responsabilidad del Estado desagregadamente a través de los cometidos a cargo de cada una de sus ramas: legislativa, ejecutiva y judicial.

2.1. Para la función legislativa

En lo que hace a la función legislativa, la Corte tempranamente ha sido restrictiva de modo especial cuando de lo que se trata es de determinar la responsabilidad del Estado por modificación del derecho tributario positivo aunque de ello se derive un perjuicio adicional para determinados sujetos. Así, en la causa: “Establecimientos Americanos Gratry S.A. v. la Nación s. devolución de derechos” 122, sentencia del 18 de marzo de 1938, al resolver un reclamo derivado del aumento del 10 % del impuesto adicional aduanero que había recaído sobre la materia prima importada para cumplir un contrato de suministro con el Ministerio de Guerra, consignó: “Que el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o modificar los existentes —en el caso no se discutió la validez de la forma con que se lo ha puesto en práctica— puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía —la de la propiedad privada— que no puede interpretarse con semejante extensión...” (el énfasis en bastardilla ha sido añadido). Lo resuelto se apoyó, además, en que el perjuicio invocado en la causa no reunía la condición de especialidad necesaria para que pudiera encuadrarse en un supuesto que justificara el resarcimiento estatal 123. Tiempo después, in re: “Spurr, Carlos v. la Nación s. cobro de pesos” 124, sentencia del 21 de octubre de 1938, en donde se cuestionaban las implicancias de una ley de amnistía para los infractores del Impuesto al Papel Sellado en razón del convenio suscripto por el actor con la Administración General de Contribución Territorial, Patentes y Sellos para fiscalizar a determinado

122 Fallos: 180:107. 123 En un sentido parcialmente diverso, pero también con una plataforma fáctica distinta, en otra causa, se hizo lugar a la pretensión de una contratista de resistir el pago reclamado por el Estado de una diferencia de precio pagado a un tercero que, finalmente, actuó como proveedor ante su incumplimiento, derivado, según su alegación, de la desvalorización monetaria —caso fortuito o fuerza mayor— que habría impedido la adquisición de los insumos necesarios en el exterior para atender su obligación con el Ministerio de Relaciones Exteriores. La controversia fue fallada por las instancias de mérito y la sentencia de la Cámara fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, correlativamente, se rechazó el pedido de lucro cesante como la devolución del depósito efectuado por la contratista frustrada, mientras que las costas fueron impuestas por su orden (conf. in re: “Fisco Nacional v. Arrupe, Lilia” —Fallos: 180:114, incorporada en nota al pie—, sentencia del 26 de noviembre de 1935). 124 Fallos: 182:146.

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contribuyente sobre el cumplimiento de los gravámenes a su cargo, y por el cual al cobrador fiscal designado en su marco se le reconocía como remuneración el 50% de las multas que se hicieran efectivas y no de las multas que resultaren, el Alto Tribunal entendió que el ejercicio por parte del Gobierno de poderes propios —como el de amnistiar al infractor tributario— no podía, en principio, ser fuente de derecho a indemnización para los particulares, aún cuando tal decisión trajera aparejados perjuicios para éstos. Agregó, con cita del precedente “Establecimientos Americanos Gratry S.A.”, ya citado, que en aquella ocasión se había hecho eco de la doctrina de la Corte de los Estados Unidos a tenor de la cual la cláusula constitucional referente a la propiedad, siempre se había considerado que aludía “al desapoderamiento directo, y no al consiguiente perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos...”; agregando: “nunca se ha supuesto que tenga algún efecto sobre o para inhibir leyes que indirectamente produzcan daño o pérdida a los particulares”, para finalizar mencionando a título ejemplificativo de leyes con tal alcance: “... los supuestos de modificación de impuestos aduaneros, o declaraciones de una guerra cuyas consecuencias sobre el patrimonio de los individuos no son óbice para su legalidad (conf. Willoughby, t. 2, p. 720)”. Consecuentemente, entendió que la ley que se cuestionaba había importado el ejercicio de facultades propias del Poder Legislativo, no pudiendo objetarse sobre la base de que su aplicación impidiera el ingreso de la multa, la cual, a tenor del convenio, generaba, en un 50 % de su importe, la retribución que habría percibido el actor.

También en forma reiterada el Alto Tribunal ha señalado que la modificación de normas tributarias por otras posteriores de igual jerarquía, no involucra cuestión constitucional alguna, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los gravámenes creados por ellas 125, ni ello importa afectación a la regla de la igualdad.

2.1.1. La función legislativa frente a restricciones de base contractual

Un ámbito en el cual puede estar comprometida la responsabilidad del Estado en materia tributaria con base contractual o legal, según el ángulo desde el que se la aprecie, es aquel que se configura cuando se han establecido limitaciones a los gravámenes o instituido beneficios fiscales a ciertos contribuyentes con base contractual o bilateral. Ello había ocurrido in re: “S.A. Compañía Frigorífica Swift de La Plata v. Comisión de Fomento de Villa Gobernador Gálvez” 126, sentencia del 22 de abril de 1964, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debió ponderar las constancias de la causa de las que resultaba que la Comisión de Fomento de la Villa Gobernador Gálvez había aprobado, mediante resolución del año 1948, un convenio celebrado con la “Cía. Frigorífica Swift” en virtud del cual se acordó que durante diez años las relaciones entre las partes se regirían exclusivamente por una ordenanza-contrato en base al que, en todo concepto, la contribuyente abonaría una suma fija estipulada mensual, con lo que se tendrían por satisfechas todas sus

125 C.S.J.N., causas: “Mauricio Kiess – Sucesión” —Fallos: 259:377—, sentencia del 21 de septiembre de 1964, y “Ernesto N. de Milo v. Nación Argentina” —Fallos: 267:247—, sentencia del 3 de abril de 1967. 126 Fallos: 258:208.

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obligaciones tributarias con la comuna, derivadas de los gravámenes existentes o de los que pudieran establecerse en el futuro. Próximo a expirar el convenio —que se había cumplido sin dificultades aparentes—, nuevas autoridades comunales resolvieron tenerlo por inexistente por adolecer, en su concepto, de absoluta e insanable nulidad, intimándose por el mismo acto a la “Cía. Frigorífica Swift” el pago de diferencias entre lo ingresado en virtud del referido acuerdo y lo que correspondía conforme a las ordenanzas municipales respectivas. Al resolver, el Alto Tribunal concluyó en que la anulación de un convenio en materia impositiva, a escaso término del vencimiento del plazo decenal de su vigencia y con base esencial en la invocada inenajenabilidad absoluta del poder impositivo y de la igualdad constitucional, no aparecía fundada, a lo que cabía añadir que la contribuyente ante la falta de prohibición explícita en la legislación local sobre el punto, bien pudo considerarse exonerada de los tributos requeridos con el pago antes practicado, razón por la cual hizo aplicación de su doctrina sobre el efecto liberatorio del pago en materia fiscal, ya desarrollada y hecha valer en anteriores precedentes 127.

Con otro enfoque, pero dentro de la misma orientación jurisprudencial, se registran otros precedentes de nuestro Máximo Tribunal, el que, al expedirse en la causa “S.A. Ford Motor Argentina v. Dirección Nacional de Aduanas” 128, sentencia del 15 de setiembre de 1972, reiteró que no puede disentirse con la facultad del Estado de derogar una norma anterior por otra posterior de igual jerarquía, sin perjuicio de reconocer que esta última facultad del Estado no es ilimitada y que puede ser controvertida judicialmente, si al procederse de esa manera se lesionan derechos de los particulares amparados en un régimen impositivo preexistente instituido con fundamento en la necesidad de acordar franquicias por un período

127 C.S.J.N., causas: “Don Pedro Ordoqui. Su sucesión” —Fallos: 151:103—, sentencia del 27 de abril de 1928, y “Doña Sara Doncel de Cook contra la Provincia de San Juan, sobre repetición de pago” —Fallos: 155:290—, sentencia del 6 de septiembre de 1929. En la primera de las causas referidas, si bien la Corte admitió que el atribuir efecto retroactivo a una cláusula de la ley de Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes de la Provincia de Buenos Aires del año 1923, que aumentaba el avalúo fiscal en un 40 %, no vulneraba garantías constitucionales, a manera de obiter dicta, añadió que ni el legislador ni el juez podían en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho patrimonialmente adquirido al amparo de la legislación anterior, describiendo dentro de las hipótesis en que tal situación se verificaría, aquella en la cual el Estado, mediante la intervención de sus funcionarios hubieran aceptado la liquidación presentada por el deudor del impuesto o hubiese otorgado el correspondiente recibo de pago. En la segunda, el Tribunal tuvo oportunidad de dar curso al reclamo de devolución del tributo, sobre la base de que el Poder Ejecutivo provincial no se hallaba habilitado para percibir otros impuestos locales que los creados por las leyes, ni a extender los existentes a distintos objetos que los expresamente previstos en aquéllas, declarando que la convalidación de un decreto de naturaleza impositiva inconstitucional, por una ley posterior, resultaba igualmente violatoria del art. 17 de la Constitución nacional, desde que el efecto retroactivo de la ley encontraba un valladar insorteable en la situación definitivamente concluida con el pago efectuado por el contribuyente al amparo de la legislación anterior, el que tenía pleno alcance liberatorio. 128 Fallos: 283:360.

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limitado a una industria que se consideraba de interés nacional, doctrina que, con matices, se vio reflejada en otros pronunciamientos posteriores 129.

Demás está decir que, en líneas generales, no discrepamos con la doctrina sentada por la Corte en materia de beneficios tributarios promocionales, por cuanto la reducción o modificación unilateral de las franquicias ya otorgadas, puede alterar sustantivamente la ecuación económico-financiera de la inversión y, al mismo tiempo, afectar la esencia del régimen que se integra con el plexo normativo de carácter general y con una serie de actos individuales, de carácter unilateral o bilateral, según que la expresión de voluntad corresponda a uno o a los dos sujetos de derecho: la Administración Pública, en el primer caso, y ésta y el contribuyente en el segundo. Si bien puede discutirse doctrinalmente cuál es la naturaleza del poder jurídico que se atribuye a los sujetos —en la medida de compartir la tesis de que los impuestos no son obligaciones que emerjan de los contratos: su imposición y la fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública 130, por lo cual, por principio, la potestad tributaria normativa es irrenunciable e inenajenable 131—, las consecuencias prácticas que podrían derivarse de la supresión de los beneficios pendientes de goce serían equivalentes a las de su mantenimiento, ya que su abrogación podría generar la responsabilidad reparatoria por incumplimiento del sinalagma promocional acordado consensuadamente. Por lo 129 C.S.J.N., causas: “S.A. Metalmecánica, C.I. v. Nación Argentina” —Fallos: 296:672—, sentencia del 23 de diciembre de 1976, y “Fiat Concord S.A.I.C. v. Administración Nacional de Aduanas” —Fallos: 307:993—, sentencia del 25 de junio de 1985. 130 C.S.J.N., causas: “Sociedad Anónima Luis Magnasco y Compañía contra la Provincia de Buenos Aires, sobre devolución de sumas pagadas por contribución territorial” —Fallos: 167:5—, sentencia del 28 de noviembre de 1932; “Don Manuel Manrique y otros contra la Provincia de Buenos Aires, sobre devolución de dinero (Impuesto a la herencia)” —Fallos: 152:268—, sentencia del 24 de septiembre de 1928; “Carlos A. Álzaga Solé y Otros v. Provincia de Buenos Aires” —Fallos: 184:30—, sentencia del 5 de junio de 1939; “Rosa Campomar de Echavarría v. Dirección General del Impuesto a los Réditos” —Fallos: 218:596—, sentencia del 30 de noviembre de 1950; “Lamport y Holt Ltd. v. Provincia de Santa Fe” —Fallos: 218:694—, sentencia del 7 de diciembre de 1950, y “Domingo L. Bombal v. Dirección General Impositiva”—Fallos: 223:233—, sentencia del 31 de julio de 1952. 131 Tanto es así, que refiriéndose a la posibilidad de acuerdos en materia fiscal, como ocurriera en Italia, el profesor Dino JARACH señala: “Para los italianos, el concordato tributario... causa estado; tiene la misma eficacia de un acto de determinación administrativa, por cuanto es un pronunciamiento de la Administración con el consentimiento del contribuyente. Algunos autores sostienen que este consentimiento no es un acuerdo de voluntades; es una simple conformidad, una aceptación y, por tanto, ese acto de concordato es un acto unilateral de la Administración con el consentimiento del particular, para no desvirtuar la naturaleza de los actos administrativos, en una materia como es la tributaria de naturaleza irrenunciable, no transigible. Pero, de todos modos, se admite que es un acto de la Administración pública y se quiere, precisamente por algunos, restar importancia a este consentimiento para acentuar, en cambio, el elemento del acto administrativo de determinación” (cfr. “Determinación impositiva, naturaleza, formas y efectos”, en Estudios de Derecho Tributario, ps. 207 y ss., en particular p. 224, Cima, Buenos Aires, 1998). Cabe advertir que en aquel país luego de haber sido suprimido tal mecanismo determinativo, reapareció, con carácter general, a partir del 1º de enero de 1997, bajo la forma l’accertamento con adesione (conf. CASÁS, José Osvaldo: Los mecanismos alternativos de resolución de controversias tributarias, capítulo II: “La transacción y la transacción tributaria en general en el derecho comparado”, parágrafo 2: “Posturas asumidas en la doctrina latinoamericana respecto del instituto de la transacción tributaria”, punto 2.1.: “La transacción en países europeos miembros del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario”, ps. 45 y ss., en particular ps. 48 y ss., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003).

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demás, no debe quedar duda de que si el Estado suprime o modifica beneficios concedidos, en base a compromisos asumidos también por los contribuyentes, y antes de su expiración, no sólo afecta a los destinatarios del régimen, sino que genera, con alcance general, un menoscabo a la seguridad jurídica, desacreditando la confianza legítima que en él puedan tener depositada sus habitantes y ciudadanos. Dejamos a salvo, de todos modos, situaciones particulares en las que la autorización y acogimiento a beneficios singulares no hubiera respetado las exigencias constitucionales de razonabilidad y temporalidad, incumplidos los recaudos legales específicos, o su concesión denunciara la existencia de irregularidades o vicios graves en su tramitación u otorgamiento.

2.1.2. La responsabilidad frente a leyes declaradas inconstitucionales

Como ya lo hemos señalado en la sección primera, si bien el tema de la responsabilidad del Estado por acto legislativo es doctrinalmente controversial, no ofrece dudas su procedencia cuando las leyes han sido declaradas inconstitucionales por el Poder Judicial, salvedad hecha de los supuestos en que tal declaración se circunscriba en atención a las particulares circunstancias comprobadas en la causa.

De todos modos, como lo puntualizáramos, en nuestro sistema jurídico, la sentencia que se pronuncie por la inconstitucionalidad de una ley sólo importa desaplicarla en el caso concreto, con lo cual el efecto del pronunciamiento es limitado, restringido o interpartes, dejando subsistente la vigencia del precepto fuera de la causa en la cual se ha resuelto, sin perjuicio de tener especial significación las decisiones provenientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya que, en el ejercicio de la función jurisdiccional, es suprema en el carácter de última intérprete de la Constitución, lo que conlleva a que sus decisiones generen una actitud de acatamiento de los jueces inferiores que, normalmente, conforman sus pronunciamientos a los fallos de aquélla.

Ahora bien, declarado inconstitucional un tributo, el alcance del pronunciamiento dependerá del marco procesal y de cómo se ha trabado la litis, ya se trate de que se haya articulado la inconstitucionalidad como defensa —en el caso de un reclamo fiscal— o como pretensión —en el supuesto de un pedido de repetición tributaria—. También aquí corresponde consignar que los efectos de la sentencia dependerán del alcance de las pretensiones —declarativa de certeza, de condena, etc.—, con lo cual el pronunciamiento de inconstitucionalidad del tributo, según se lo haya solicitado, podrá tener efectos hacia el pasado o hacia el pasado y el futuro.

La descalificación constitucional de un tributo en un juicio de repetición dará lugar a la restitución de los importes abonados discutidos en la litis, claro está que a favor de aquel o aquellos que lo hayan impugnado en la causa en la cual la decisión ha recaído. Ponderada la cuestión desde esta perspectiva, la proyección que pueda tener una declaración de inconstitucionalidad de tal naturaleza emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de otros contribuyentes alcanzados por idéntico gravamen, dependerá, fundamentalmente, del tenor de la sentencia, la que alentará, o no, a que, con sustento en la doctrina de ella —y en tanto no esté prescripta la acción de repetición—, otros sujetos gravados articulen los reclamos

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administrativos y/o judiciales pertinentes para obtener la restitución de lo pagado. Para graficar de algún modo la conclusión precedente, brindaremos algunos ejemplos.

Si se ha cuestionado un gravamen por no haberse utilizado para su creación una norma con jerarquía de ley formal —a tenor del principio de reserva de ley tributaria, del que se deriva el postulado: nullum tributum sine lege—, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá ser invocada por otros contribuyentes que no fueron parte en la controversia judicial en otros reclamos. Encuadran dentro de esta hipótesis distintos precedentes del Alto Tribunal, de los que solamente mencionamos los recaídos en las causas:“‘La Martona’ S. A. v. Provincia de Buenos Aires sobre repetición de una suma de dinero” 132, sentencia del 7 de diciembre de 1938, donde se anuló una tasa en concepto de servicio de inspección veterinaria establecida mediante decreto por el Poder Ejecutivo; “Alberto Francisco Jaime Ventura y Otra v. Banco Central de la República Argentina” 133, sentencia del 26 de febrero de 1976, en la que se descalificó una circular del Banco Central, en tanto pretendía imponer a quienes habían adquirido pasajes al exterior, el pago de diferencias cambiarias al tiempo de la efectiva utilización del billete, actuando como un tributo encubierto, o “Video Club Dreams v. Instituto Nacional de Cinematografía” 134, sentencia del 6 de junio de 1995, donde, conforme a los votos emitidos por todos los jueces del Alto Estrado, se postuló la declaración de inconstitucionalidad de un tributo creado por decreto de necesidad y urgencia.

En cambio, si se ha agitado la tacha de confiscatoriedad 135, por caso respecto del impuesto inmobiliario rural, la procedencia de la impugnación habrá dependido de la prueba producida y, fundamentalmente, de las pericias agronómicas y contables realizadas para fijar la rentabilidad de la explotación y de su comparación con el tributo, lo cual impide transpolar las conclusiones de una sentencia a otros casos 136. Así, el Tribunal cimero en la causa: “Felicitas Guerrero de Mihanovich v. Provincia de Córdoba” 137, sentencia del 23 de octubre de 1943, dejó expresado que la proporción entre la renta y el impuesto, en los casos de gravámenes que inciden

132 Fallos: 182:411. 133 Fallos: 294:152. 134 Fallos: 318:1154. 135 La doctrina que descalifica constitucionalmente los tributos cuando ellos tienen efectos confiscatorios alumbró en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al emitirse pronunciamiento in re: “Doña Rosa Melo de Cané su testamentaria s. inconstitucionalidad de impuesto a las sucesiones en la provincia de Buenos Aires” —Fallos: 115:111—, sentencia del 16 de diciembre de 1911, en que se descalificó un tributo del 50 % sobre un legado a favor de la Iglesia Católica Argentina. De ahí entonces, el Alto Tribunal entendió que un tributo estaba incurso en confiscatoriedad cuando absorbía una parte sustancial del capital o renta, fijando en algunas de sus decisiones como límite máximo el 33 %. 136 C.S.J.N., causa: “Pedro Ponziano Lanz y Jorajulia, y Otros” —Fallos: 220:1082—, sentencia del 3 de agosto de 1951. Allí la Corte dejó sentado que el juicio acerca del carácter confiscatorio de la contribución territorial debía fundarse en la productividad posible del inmueble en cuestión al tiempo del impuesto observado, incumbiendo a quien alegaba tal tacha producir la prueba concreta y objetiva de la gravitación del tributo sobre el rendimiento de la propiedad que lo soportaba y la evidencia de tal exceso fiscal. 137 Fallos: 200:128.

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sobre la producción agrícola, debe establecerse computando el rendimiento normal medio de una correcta explotación del fundo concretamente afectado; mientras que en el expediente: “Rosa Jardón Perissé v. Provincia de Córdoba” 138, sentencia del 31 de octubre de 1947, dejó establecido que era menester la comprobación de una explotación eficiente que importara el debido aprovechamiento de todas las posibilidades al alcance del común de las gentes dedicadas a esta especie de trabajo, lo que supone la incorporación de los capitales necesarios para tal fin; y, por su parte, in re: “Raúl Giménez Fauvety y otros” 139, sentencia del 30 de octubre de 1957, dejó establecido, en materia de inmuebles rurales arrendados que: “en la organización social actual el propietario de la tierra fértil no atiende al real destino de ella, haciéndola mero capital productivo de renta, para limitarse a disfrutar del precio que obtiene por la cesión de su uso”, para ampliar el concepto indicando que: “no obstante la libertad que el ordenamiento legal asegura de poder ceder los campos en simple locación..., ello no resulta obstáculo para que, contemplando el problema desde el punto de vista económico-social con que debe juzgarse la eficacia y la legitimidad de una ley impositiva, se concluya que el precio del arrendamiento de bienes rurales, no es índice de la explotación normal eficiente que el legislador esté obligado a respetar cuando nos impone tributos, a fin de no exceder la medida en que los derechos reconocidos por la Constitución nacional se encuentran protegidos” (el énfasis en bastardillas no obra en el texto original).

2.1.3. La responsabilidad frente a las omisiones legislativas

En materia tributaria no hemos encontrado fallos del Máximo Estrado en los cuales hayan prosperado planteos acerca de la responsabilidad estatal por omisiones legislativas. De todos modos, existen sentencias que poseen alguna afinidad con la cuestión, por cuanto al decidirlas se ha prescindido del derecho positivo aplicable, se han realizado construcciones pretorianas, o se ha resuelto en términos de equidad, en el entendimiento de que el legislador, sobre la base de circunstancias sobrevinientes al dictado de la norma, debió llenar vacíos o corregir, mediante previsión normativa, los resultados disvaliosos que pudieran derivarse de preceptos dictados para ser aplicados en otro contexto.

Valga recordar sobre el particular que en la Argentina, con la sanción de la ley nº 23.928 140, de convertibilidad de nuestra moneda al dólar estadounidense y paridad legal con tal divisa, se dispuso derogar todas las disposiciones legales y reglamentarias y tener por inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contemplaban la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, con posterioridad al 1º de abril de 1991. En dicho contexto, por la ley nº 24.073 141 se estableció un limite a la actualización de valores en la base imponible para la liquidación del Impuesto a las Ganancias hasta el mes de marzo de 1992, suspendiéndose el ajuste impositivo por inflación. A su vez, durante prácticamente una década, la Argentina registró

138 Fallos: 209:200. 139 Fallos: 239:157. 140 Anales Legislación Argentina, tomo LI-B, ps. 1752 y ss. 141 Anales Legislación Argentina, tomo LII -B, ps. 1572 y ss.

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estabilidad monetaria sin oscilaciones marcadas en el poder adquisitivo de la moneda. Finalmente, a fines del año 2001 y durante el 2002, el país se vio sumido en una situación de grave emergencia económica y social, con una fuerte devaluación monetaria que se proyecto, incluso, en el índice de precios, tanto a nivel mayorista como al consumidor cuyos porcentajes acumulados en ese último año ascendieron a un 117,93 % y a un 40,9 %, respectivamente, conforme a las cifras oficiales brindadas por el Instituto Nacional de Estadística y Censo. Lo cierto es que se alteraron a partir de entonces y, en particular durante el año 2002, las condiciones en que se desenvolvía nuestra economía, lo que generó en distintos planos, incluso el tributario, una fuerte tensión entre el nominalismo y el sustancialismo sobre el valor y el poder adquisitivo de la moneda como respecto a su fuerza cancelatoria, aspectos que mucho tiempo antes habían sido abordados por el Alto Tribunal en la causa: “Faglomad S.A.C.I. v. Nación Argentina” 142, sentencia del 28 de abril de 1981, en donde se admitió el reajuste de los créditos impositivos de los contribuyentes contra el Fisco, aún con anterioridad a la fecha establecida en la regulación positiva para la indexación de créditos y deudas tributarias según la ley nº 21.281 143, por cuanto, en el concepto de la Corte, en aquella oportunidad, dicha solución —la indexación desde el nacimiento del crédito— estaba abonada por distintos fundamentos recogidos en su doctrina para salvaguardar la justicia.

Recientemente, nuestro Máximo Tribunal, en la causa: “Candy S.A. c/ Afip y Otro s/ acción de amparo” 144, sentencia del 3 de julio de 2009, debió expedirse sobre el impedimento legal de aplicar el ajuste por inflación para la determinación y pago del Impuesto a las Ganancias. El fallo rechazó el planteo de la actora dirigido a conmover constitucionalmente las normas que vedaban la utilización del mecanismo consagrado en su momento en la intención de no gravar ganancias nominales y gravitar sobre resultados en moneda constante. Sin perjuicio de ello —por mayoría—, si bien revocó la sentencia de la anterior instancia estimatoria de la articulación de inconstitucionalidad de tal supresión, sobre la base de la prueba arrimada a la causa que acreditaba que la alícuota efectiva a ingresar —a tenor de la pericia contable— representaba el 62 % del resultado impositivo ajustado correspondiente al ejercicio impositivo 2002 o el 55 % de las utilidades, también ajustadas, obtenidas por la actora durante el ejercicio de ese mismo año, porcentajes éstos que excedían los límites razonables de imposición para no incurrir en confiscatoriedad, autorizó la aplicación por la contribuyente del mecanismo de ajuste por inflación, por el apuntado período. Interrogado un tributarista sobre la doctrina del fallo y su proyección a situaciones equivalentes de otros contribuyentes, así como sobre si se convalidaba o no la supresión legal del ajuste por inflación y respecto de los efectos confiscatorios que de ello podían derivarse o conjurarse, contestó enigmáticamente y con un dejo de ironía: “Puede que si; puede que no, o quizás todo lo contrario”.

La referencia con que cerramos el párrafo precedente no importa adoptar un juicio crítico sobre el fallo en que la Corte Suprema de Justicia abordó tan delicada

142 Fallos: 303:600. 143 Anales de Legislación Argentina, tomo XXXVI -B, ps. 1045 y ss. 144 Registro del Alto Tribunal, letra “C”, nº 866, libro XLII .

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cuestión y salvó una omisión legislativa en un año de fuerte deterioro monetario, sino que apunta a reflejar cómo algunas decisiones de la máxima instancia federal pueden estar inspiradas en criterios inescrutables de alta política judicial, lo que impide aprehender todos los alcances de una sentencia en función prospectiva —en el caso inaplicando, por razones circunscriptas a la causa, la suspensión legal de del mecanismo de ajuste impositivo por inflación y dándole vida por el año 2002 145—, para trasladar sus conclusiones a otros supuestos similares, en razón de estar influida cada decisión, no sólo por los hechos probados en el expediente que se resuelve sino, también, por el momento particular que se atraviesa al emitirse la sentencia, en el que, seguramente, estuvieron presentes las repercusiones que alcanzaría el fallo, al sincerar los distorsivos efectos inflacionarios que se han vivido, más aún cuando la aspiración de todos —gobernantes y gobernados—, coincide en que se reencauce el comportamiento de los precios y se recupere la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda.

También corresponde aquí referir otras decisiones atinentes a causas no tributarias pero que se han dado en un ámbito jurídico afín del derecho público, esto es en el Derecho Financiero y, más específicamente, en la rama del Derecho Presupuestario. Así, el Tribunal cimero in re: “Asociación Benghalensis y Otros v. M° de Salud y Acción Social – Estado Nacional” 146, sentencia del 1º de junio de 2000 —aunque no se trataba de un pedido de resarcimiento de daños—, responsabilizó al Estado nacional por desatender su obligación de asistencia, tratamiento y, en especial, de suministro de medicamentos —en forma regular, oportuna o continua— a los enfermos de VIH/SIDA registrados en los hospitales públicos y efectores sanitarios del país, con prescindencia de que tal obligación se encontrara exclusivamente a su cargo o en concurrencia con las provincias. De tal modo, se descartó la defensa esgrimida por la demandada en el sentido que, de acogerse el recurso, se comprometería la distribución del crédito asignado al Ministerio de Salud y Acción Social por el Presupuesto nacional, incluso por las proyecciones que para el futuro pudiera tener la decisión judicial. Así, las omisiones o las restricciones presupuestarias relativas a la aplicación de tales programas, fueron dejadas de lado atendiendo a que lo que estaba en juego en la especie era el derecho a la vida que, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución nacional 147, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, agregó el Tribunal que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que el individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. Por su parte, en la causa: “Ana Carina Campodónico de Beviacqua, v. Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de

145 La decisión de la Corte importa una curiosidad ya que al ajuste impositivo por inflación suspendido, le da una suerte de ultractividad impropia pro tempore, resucitándolo limitadamente para el ejercicio 2002. 146 Fallos: 323:1339. 147 El precepto constitucional establece: Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

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Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” 148, sentencia del 24 de octubre de 2000, la Corte Suprema de Justicia dejó expresado que el Estado nacional había asumido compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiriera la minoridad y que no podía desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas que también debían concurrir a tales efectos, sobre todo cuando ellas participaban de un mismo sistema sanitario, hallándose en juego el interés superior del niño; fundamentos por los que confirmó la sentencia de la anterior instancia que había condenado al Ministerio de Salud y Acción Social a entregar las dosis necesarias del remedio prescripto.

2.2. Para la función ejecutiva

También en este caso, se registran pocos antecedentes en el derecho judicial argentino sobre responsabilidad del Estado-administración en materia tributaria, más allá de que son numerosos los excesos y desviaciones de poder que en general se denuncian en el ejercicio de la potestad tributaria aplicativa.

Por la razón antes expuesta, nos referiremos a unos pocos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, algunos de los cuales registran alguna afinidad con la responsabilidad del Estado, sin bien específicamente no han acogido reclamos resarcitorios, pero, en definitiva, han condenado el obrar ilegítimo de la administración fiscal.

Uno de los precedentes que en razón de la fecha en que fue dictado posee un valor emblemático es el recaído en la causa: “Don Manuel Ocampo con la Administración de Rentas del Rosario, sobre mercaderías embargadas” 149, sentencia del 27 de junio de 1871, donde, a raíz de una interdicción trabada por la Administración Fiscal sobre productos ingresados por un despachante, dejó expuesto: “Que, si la Aduana ha dejado de ocurrir a los Tribunales ordinarios, por medio del Procurador fiscal, y reteniendo la jurisdicción de que debía desprenderse, por un tiempo mayor que el señalado en la Ordenanza, no puede, ni debe, prevalerse del retardo causado por ella misma, en perjuicio de otras personas a quienes su inacción y su reserva ha podido inducir en error; porque no es moral, ni justo, que la administración que debe ser leal, franca y pública en sus actos, guarde en reserva sus créditos vencidos, cuando al tiempo del vencimiento no hay en la Aduana mercaderías que embargar, para caer por sorpresa sobre las que en adelante pudieran ser consignadas al deudor, en la creencia que su silencio ha autorizado, de que aquél está solvente en la administración fiscal.// Que la doctrina establecida en los precedentes considerandos, no puede hacer incierta de manera alguna la persona de los deudores a la Aduana, pues para la Aduana los deudores quedan siempre ciertos y nominativamente conocidos en la persona de los introductores o exportadores, y en la de sus fiadores, que son los que se han obligado para con ella; no importando esa doctrina otra cosa que la declaración de que la deuda de unos no puede hacerse efectiva sobre los bienes de otros, siempre que éstos justifiquen satisfactoriamente su

148 Fallos: 323:3229. 149 Fallos: 10:203.

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propiedad, poniéndolos a cubierto de una presunción que sólo podría comprenderlos por una interpretación extensiva, y que ellos destruyen por una prueba en contrario...” (el énfasis en bastardilla no obra en el texto original).

Brindando nuevamente el marco conceptual dentro del cual debe desenvolverse el Estado, se hizo lugar a una acción de repetición de un impuesto provincial — el Impuesto sobre los Ingresos Brutos— que la Corte Suprema de Justicia ya había considerado que constitucionalmente podía gravar el transporte interjurisdiccional de mercaderías en un precedente anterior 150. En el caso al que nos referiremos se trataba de transporte aéreo de personas con cuadro tarifario oficial que no contemplaba en el costo del pasaje la incidencia del apuntado gravamen, a pesar de que el tributo en discusión era un impuesto llamado a trasladarse por haber sido concebido como una carga genérica al consumo. Así, el Alto Tribunal en la causa: “Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado v. Provincia de Buenos Aires” 151, sentencia del 15 de noviembre de 1986, entendió que correspondía corregir la inconsistencia del obrar estatal al no computar la incidencia del impuesto al fijar el monto del billete, alterando su sustancia técnica —convirtiéndolo de indirecto en directo— haciéndolo pesar, consiguientemente, sobre el transportista, lo que daba lugar a que el tributo local operara sobre materia imponible sujeta al Impuesto a las Ganancias, nacional coparticipado, lo que estaba vedado por la ley. En consecuencia, la Corte hizo lugar a la demanda de repetición como modo de conjurar la doble imposición, reñida con la ley de coparticipación tributaria, advirtiendo que la solución tendía a revertir la incoherencia que revelaban los actos del Estado lato sensu que, por un lado, no incluía el Impuesto sobre los Ingresos Brutos en el costo oficial de la empresa de transporte aéreo y, por el otro, intentaba percibir dicho impuesto de la transportista, cuando la aludida exclusión lo desnaturalizó, con lesión al principio de ejemplaridad que debía presidir sus actos.

El Alto Tribunal registra, al menos, algunas decisiones en causas en las cuales la Aduana ha sido responsabilizada. Una de ellas fue la recaída in re: “Banco de Londres y Brasil contra el Fisco Nacional, por cobro de pesos” 152, sentencia del 28 de diciembre de 1918, en que la Corte Suprema de Justicia responsabilizó a la Aduana, por haber indicado erróneamente la propiedad de maderas alojadas en un depósito fiscal, lo que llevo a que por ese motivo se vendieran las del actor en remate público para hacer efectivo el cobro de impuestos de un tercero. Fundamentó su decisión, en que, por elementales nociones de justicia, debía jugar el principio de 150 C.S.J.N., causa: “Transportes Vidal S.A. v. Provincia de Mendoza” —Fallos: 306:516—, sentencia del 31 de mayo de 1984. La apuntada jurisprudencia tuvo oscilaciones, ya que fue dejada de lado en la causa: “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Municipalidad de Banda del Río Salí” — Registro del Alto Tribunal, letra “Y”, nº 35, libro XXII —, sentencia del 29 de noviembre de 1994, para ser retomada en la causa: “Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo T.A.C. Limitada v. Provincia de Mendoza” —Fallos: 321:2501—, sentencia del 8 de septiembre de 1998, la que se ha mantenido hasta nuestros días en tanto la tarifa no esté regulada, in re: “Vía Bariloche S.R.L. v. Provincia de Misiones”—Fallos: 327:5147—, sentencia del 16 de noviembre de 2004. 151 Fallos: 308:2153. La original decisión de responsabilizar al Estado lato sensu, condujo, de todos modos, a otro resultado disvalioso y poco ejemplar. Se trata de que la consecuencia de una omisión al fijar el monto de los pasajes aéreos por parte del Gobierno Nacional, se tradujera en una obligación de restituir el tributo por la Provincia —Gobierno local— que legítimamente lo había percibido. 152 Fallos: 129:5.

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que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro, o lesionar sin reparación el derecho ajeno. Otra fue la dictada en los autos: “Agencia Marítima Rioplat S.A. v. Capitán y/o Armador y/o Propietario del Buque Eleftherotria” 153, sentencia del 10 de diciembre de 1992, en el que se confirmó el pronunciamiento que condenó a la Administración General de Aduanas a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el valor FOB de mercadería descargada de un buque por haberse verificado un presunto exceso de peso en relación con lo autorizado por la documentación aduanera si, al no ser el decomiso una decisión impostergable, la Aduana debió cerciorarse diligentemente acerca del verdadero peso embarcado sobre la base de un procedimiento confiable, y después de ordenar la descarga de la teórica demasía, haber asumido un control más directo sobre la mercadería que se iba a transportar al puerto de destino, a fin de confirmar la irregularidad en la carga. Reiteró en dicha oportunidad la doctrina conforme a la cual quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o ejecución irregular, a partir de la idea objetiva de falta de servicio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil.

2.3. Para la función judicial

Como hemos visto ampliamente en la primera sección de este trabajo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha diferenciado claramente los errores in procedendo, de los errores in iudicando, pero tanto de una categoría como de la otra no hemos podido encontrar pronunciamientos de la máxima instancia sobre responsabilidad del Estado en el ámbito tributario como consecuencia del ejercicio de la función judicial.

Quizás lo antedicho obedezca a que el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional definitivo, firme y pasado en autoridad de cosa juzgada, sea declarado ilegítimo por un vicio írrito y dejado sin efecto, lo cual improbablemente acontezca frente al error judicial propiamente dicho, esto es, ante un error in iudicando.

El Alto Tribunal así lo ha entendido en diversos pronunciamientos, agregando, en la causa: “Miguel Ángel Balda v. Provincia de Buenos Aires” 154, sentencia del 19 de octubre de 1995, que si para escapar al peligro de error judicial posible hubiera que conceder recursos de las decisiones de la Corte, para escapar a idéntico peligro, habría que conceder recurso de las decisiones del tribunal que pudiera revocar dichas decisiones, y de éste a otro, por igual razón, estableciendo una serie que jamás terminaría porque jamás podría hallarse un tribunal en que no fuera posible el error. Ello generaría la eterna incertidumbre del derecho, con la impotencia de los poderes sociales para poner fin a los pleitos y por temor de un

153 Fallos: 315:2865. 154 Fallos: 318:1990. En esta causa penal se pretendía responsabilizar al Estado por los daños y perjuicios causados al decretarse una prisión preventiva, en un proceso que finalmente concluyó con una sentencia absolutoria.

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peligro posible se caería en un peligro cierto, y sin duda alguna más grave, de una permanente anarquía.

3. Otras cuestiones vinculadas con la responsabilidad del Estado en materia tributaria

Sin posibilidad de dar respuesta a los numerosos interrogantes que minuciosamente se despliegan en las directrices del Relator General para la elaboración de los Informes nacionales, como consecuencia, tal cual lo hemos señalado en la sección primera de este trabajo, de que no existen en la República Argentina regulaciones de derecho público específicas sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, de todos modos efectuaremos algunas puntualizaciones singulares en los ítems que a continuación se desarrollan.

3.1. La responsabilidad del Estado a partir de una organización federal con distintos planos de gobierno

La República Argentina a tenor de su Constitución se ha organizado territorialmente sobre la base de un Estado federal y plural en el cual coexisten, además del Gobierno central, veinticuatro estados subnacionales —veintitrés provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, y a su vez, 2217 entes municipales 155.

Todos los entes territoriales referidos poseen potestad tributaria normativa y aplicativa dentro de los límites y cauces consignados en la Ley Fundamental, a lo que cabe añadir, que si bien la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha elaborado sobre la base de la aplicación subsidiaria del Código Civil —integrante de la legislación común aplicable en toda la República—, la materia, en el caso de actuación de los poderes públicos locales es eminentemente provincial a resultas de lo dispuesto en el art. 121 de la Ley Suprema 156, estando regulada por las

155 La cantidad consignada de municipios de provincia es la recogida al 20 de julio de 2009 en la página web del Instituto Federal de Asuntos Municipales, dependiente de la Secretaría de Asuntos Municipales del Ministerio del Interior: http://www.mininterior.gov.ar/municipales/. Incluye a los de distinta categoría, esto es a los de Carta o de Ley Orgánica, como así también a las comunas, comisiones vecinales, comisiones de fomento y comunas rurales (v. sobre el particular Esteban J. URRESTI: “Reflexiones acerca de la posibilidad de codificar de manera uniforme el procedimiento tributario en las municipalidades argentinas”, punto 2.3.: “Organización institucional de las municipalidades”, subpuntos 2.3.1: “Sistema de ley orgánica”, 2.3.2: “Sistema de carta o convención” y 2.3.3: “El régimen institucional de los municipios en las provincias argentinas”, en: Los procedimientos tributarios provinciales, municipales y ante las Comisiones Arbitral y Federal de Impuestos, obra colectiva coordinada por Gustavo J. NAVEIRA DE CASANOVA, ps. 307 y ss., en particular ps. 313 y ss., Ad Hoc, Buenos Aires, 2003). 156 La disposición constitucional referida establece: Art. 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

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prescripciones que en tal ámbito se hayan dictado —como en general ocurre, entre otras, en materia expropiatoria— o pudieran dictarse 157.

3.2. Reintegro de los pagos tributarios indebidos y actualización tributaria

En materia tributaria, con la sanción de la ley nº 21.281 en el año 1976, se estableció un régimen de actualización de los créditos a favor del Estado, administración central o descentralizada, y de aquellos a favor de particulares, emergentes de impuestos, tasas, contribuciones y multas, en la forma y condiciones que en ella se consignaban, a fin de evitar que los efectos inflacionarios perjudicaran a quienes resultaran acreedores de dichos conceptos —el Estado o los contribuyentes— al ver disminuidas sus acreencias por el simple trascurso del tiempo. Por este mecanismo se revaluaban los importes expresados en moneda corriente para mantener constantes, en términos de poder adquisitivo, las deudas de los contribuyentes frente al Fisco y del Fisco respecto de los contribuyentes. Se trataba de un régimen de ajuste a valores constantes de las obligaciones no saldadas a su vencimiento para evitar que el trascurso del tiempo afectara la real magnitud de los créditos.

Con el objetivo de brindar estabilidad a la economía nacional, como se anticipara en un punto anterior, se sancionó, en el año 1991, la ley nº 23.928, por la que se derogaron todas las disposiciones legales y reglamentarias y se tuvieron por inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contemplaran actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, con posterioridad al 1º de abril de ese año. A resultas de ello, la norma también operó respecto de los créditos y deudas tributarias, de lo cual fácilmente se infiere que, hoy, frente a cualquier reclamo exitoso de repetición de un tributo pagado indebidamente —vaya por caso, el supuesto de haber sido declarado inconstitucional—, la restitución que pueda obtener el contribuyente en valores nominales traducirá un significativo demérito económico por pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

3.3. Asimetría en los intereses de los créditos tributarios del Fisco y de los contribuyentes

Afectando el principio de igualdad de las partes en la relación jurídico-tributaria, tan encendidamente defendido por la doctrina tributaria latinoamericana 158, en el ámbito federal de la Argentina —igual que en los 157 GAMBIER, Beltrán y PERRINO, Pablo E.: “¿Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?”, Jurisprudencia Argentina, tomo 1996-IV , ps. 793 y ss. Indican estos autores que lo relativo a la responsabilidad del Estado constituye una materia no delegada a la Nación y que por lo tanto les pertenece desde siempre a las provincias. 158 Los autores del Modelo de Código Tributario para América Latina del Programa Conjunto de Tributación OEA/BID, Carlos M. Giuliani Fonrouge (Argentina) Rubens Gomes de Sousa (Brasil) y Ramón Valdés Costa (Uruguay), establecieron, en el título II: “Obligación tributaria”, capítulo IV : “Intereses”, por el art. 61, que: El pago efectuado fuera de término hace surgir, sin necesidad de actuación alguna de la administración tributaria, la obligación de pagar juntamente con el tributo un interés equivalente al corriente en plaza para el descuento bancario de los documentos comerciales, el que se liquidará hasta la extinción de la obligación...; agregando en el primer párrafo del art. 62

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ordenamientos locales— se advierte una marcada asimetría en materia de intereses aplicables a las deudas en mora de los particulares en el pago de los tributos de los que se devengan frente a reclamos y demandas de repetición articulados por los contribuyentes.

Conforme a la resolución del Ministerio de Economía y Producción de la Nación nº 492/2006 159, los intereses resarcitorios a favor del Fisco están fijados en el 2% mensual, mientras que los punitorios que se corren cuando se transita la vía judicial, se establecieron en el 3% mensual. Por idéntica resolución, en materia de devoluciones, reintegros o compensaciones solicitados por los contribuyentes, el interés se dejó establecido en el 0,50% mensual.

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación avalando esta dualidad de criterio se ha expresado en las causas: “Orazio Arcana” 160, sentencia del 18 de marzo de 1986, con relación a los impuestos regidos por la ley nº 11.683 (t.o. 1998 161 y sus modificaciones) —Ley de Procedimientos Tributarios— y “Neumáticos Goodyear S.A. (TF 8659-A) v. Administración Nacional de Aduanas” 162, sentencia del 9 de noviembre de 2000, con referencia a los gravámenes aduaneros. En términos casi equivalentes, se expresó en ellas que lo atinente a la mora de los particulares en el pago de los tributos y la repetición por parte de ellos de las sumas abonadas en tal concepto son situaciones de diversa índole ya que en la primera —a diferencia de lo que ocurre con los reclamos de repetición— se encuentra comprometido el interés común en el pago puntual de los impuestos a fin de permitir el normal desenvolvimiento de las finalidades del Estado, interés que justifica la elevación de las tasas más allá de lo normal, elevación que —por otra parte— no beneficia a personas determinadas sino a la comunidad toda. Se agregó, asimismo, que la diversidad de situaciones de la mora de los particulares en el pago de los tributos respecto de la devolución de importes pagados indebidamente lleva a descartar que la distinta tasa de interés aplicada a uno y otro supuesto pueda ocasionar agravio alguno al principio de igualdad.

que: El artículo anterior es también aplicable a las deudas del Fisco resultantes del cobro indebido de tributos (conf. REFORMA TRIBUTARIA PARA AMÉRICA LATINA : Modelo de Código Tributario, 1ª edición, ps. 48 y 49, Unión Panamericana, Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, Washington D.C., 1967). El paralelismo de tratamiento no es sino una consecuencia del principio de igualdad de las partes en la relación jurídico-tributaria. En tal sentido, es importante señalar que en las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Punta del Este, Uruguay, en el año 1970, al tratarse el tema I: “Modelo de Código Tributario para América Latina”, por unanimidad de los delegados presentes, se declaró: “B. Las soluciones contenidas en el Modelo recogen la doctrina latinoamericana del derecho tributario elaborada a lo largo de las Jornadas de nuestro Instituto y que pueden resumirse en una amplia consagración de los principios de legalidad, tutela jurisdiccional e igualdad jurídica de los sujetos de la relación tributaria” (conf. INSTITUTO LATINOAMERICANO DE DERECHO TRIBUTARIO: Estatutos - Resoluciones de las Jornadas, ps. 55 y ss., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004). 159 Anales de Legislación Argentina, tomo LXVI -C, p. 2514. 160 Fallos: 308:283. 161 Texto ordenado por decreto nº 821/98, Anales de Legislación Argentina, tomo LVIII -C, ps. 2969 y ss., y sus modificaciones. 162 Fallos: 323:3412.

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3.4. Prescripción de la acción de responsabilidad estatal y de la acción de repetición de tributos

Respecto de la prescripción de la acción para hacer valer la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de las consecuencias dañosas de su obrar o de sus omisiones, a través de cualquiera de sus tres poderes, como en muchos otros aspectos a los que nos hemos venido refiriendo en el curso de este trabajo, no existe una regulación específica en el derecho público federal que se ocupe de tal cuestión. Así entonces, frente al silencio del derecho administrativo, cuadra en este punto recurrir subsidiariamente a las normas contenidas en el Código Civil. Allí, sobre el particular, en el art. 4037 se contempla: Prescríbese por dos años, la acción por reponsabilidad civil extracontractual —texto resultante de la modificación introducida por la ley nº 17.711 163, con vigencia a partir del 1º de julio de 1968—.

En punto a la prescripción de la acción de responsabilidad respecto de las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o los municipios de provincia, conforme a calificadas opiniones, deberá estarse a lo que establezca la legislación provincial sobre el tema, por tratarse de una materia de derecho público que no se ha delegado al gobierno federal 164.

De todos modos, valga advertir que de no existir normas específicas sobre el particular, también podrá recurrirse, en este caso, a la aplicación subsidiaria de la previsión contenida en el Código Civil.

Corresponde agregar que si de lo que se trata es de la repetición de tributos, el plazo de prescripción es más amplio que el indicado en el párrafo anterior. Así, en materia de gravámenes nacionales, las disposiciones respectivas están contenidas en la ley nº 11.683, titulo I, capítulo VIII : “De la prescripción”, art. 56, donde, en su parte pertinente, se consigna:... La acción de repetición de impuestos prescribe por el término de cinco (5) años..., y el cómputo de dicho término se realiza a partir de las fechas que, para cada caso, se contemplan en el art. 61 de idéntica normativa.

163 El texto antes de la reforma consignaba: Art. 4037. Prescríbese igualmente por un año, la responsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, sean las injurias verbales o escritas, como también la reparación civil por daños causados por animales o por delitos o cuasidelitos. 164 MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., 6ª edición, tomo IV , título décimo, capítulo VII : “De las contiendas sobre responsabilidad del Estado (Contencioso de la responsabilidad)”, parágrafo 1691: “La prescripción de la acción por responsabilidad extracontractual del Estado. El texto aplicable. Nación y provincias”, ps. 849 y ss. El calificado académico añade: “Todo lo atinente a la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando éste haya desarrollado o ejercido su específica calidad de Estado, o sea cuando éste haya actuado en la esfera del derecho público, constituye un poder no delegado por las provincias al Gobierno Federal, pues integra el derecho administrativo, que es un derecho local, y a cuyo respecto las provincias conservan sus poderes de legislación” (cfr. p. 852). De todos modos, en el ámbito de la prescripción tributaria provincial y municipal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado de lado el federalismo de la Constitución imponiendo el unitarismo del Código Civil, in re: “Filcrosa S.A.” —Fallos: 326:3899—, sentencia del 30 de septiembre de 2003, al acotar la prescripción de los poderes y acciones de los fiscos locales para determinar tributos, accesorios y multas a cinco años —se trate de contribuyentes inscriptos o no inscriptos—, sobre la base de lo dispuesto por el art. 4027, inc. 3º, del apuntado Código de fondo, plexo de derecho privado.

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3.5. Jurisdicción competente en las acciones por responsabilidad del Estado

Atendiendo a que la Argentina es un Estado plural, en el cual además del gobierno central hay gobiernos locales —provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios de provincia—, ello debe ser uno de los primeros elementos a tomar en cuenta para establecer cuál habrá de ser la jurisdicción competente para articular las acciones de responsabilidad.

Cuando lo que se encuentre en juego sea la responsabilidad del Estado-Nación, el habilitado será el fuero federal. Dependerá, luego, de si la acción tiende a proteger un derecho público subjetivo para tener por habilitada la competencia contencioso administrativa y tributaria, o si se orienta a tutelar un derecho subjetivo privado, supuesto en el que su juzgamiento le corresponderá a los tribunales con competencia civil o comercial, también federales.

A su vez, en un número significativo de casos en los cuales, más allá del carácter público de la acción —por estar referida a omisiones o a deficiencias en la prestación de servicios públicos regidos por el derecho administrativo—, como consecuencia de haber sido demandada alguna provincia por un vecino de otra o un ciudadano extranjero, la Corte Suprema de Justicia consideró que se estaba en presencia de un causa civil —en razón de la invocación que pudo hacerse de los arts. 1109, 1112 o 1113 de dicho Código de fondo— y, consiguientemente, habilitó su competencia originaria en los términos de los arts. 117 de la Constitución nacional y 24, inc. 1, del Reglamento para la Justicia Nacional 165. La situación apuntada, que se ha venido repitiendo durante varias décadas, bien podría perder gravitación desde que el Alto Tribunal, en su actual composición, está desplegando una política enderezada a acotar su intervención, tanto en la competencia originaria como en la apelada —y, en este último caso, ya se trate de causas en que se incita su participación por conducto de la apelación ordinaria como extraordinaria—, todo ello con el propósito de evitar que el elevado número de casos que arriban a sus estrados lo colapsen y, al mismo tiempo, a fin de permitir reivindicar su rol institucional de intérprete último de la Constitución y de garante del ejercicio pleno de los derechos y garantías fundamentales de todos los habitantes de la República.

En los demás supuestos de acciones promovidas contra provincias y municipios, tendrán intervención las Cortes o Tribunales Superiores de los estados miembros en su competencia originaria o los jueces de las instancias de mérito, según las previsiones que puedan contener las constituciones respectivas o los códigos procesales que distribuyan y asignen la jurisdicción en cada ámbito provincial.

También debe destacarse que muchas provincias argentinas, al igual que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, han avanzado en el sentido de especializar a uno de sus fueros judiciales en materia contencioso administrativa; en algunos casos, a

165 Allí se dispone: Art. 24. La Corte Suprema de Justicia conocerá: 1°) Originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre dos o más provincias y los civiles entre una (1) provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros...

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través de la constitución de tribunales colegiados en una única instancia y, en otros, mediante la organización de dos instancias de mérito con igual competencia.

Finalmente, se observa que, en general, la acción de responsabilidad contra el Estado ha dejado de estar condicionada al reclamo administrativo previo y al agotamiento de la instancia administrativa, ya que, por regla, en dicha sede no se puede reconocer resarcimientos por daños y perjuicios, lo que importa que la obligación de transitar previamente tal vía —como requisito para habilitar la instancia judicial— se exhiba como un recaudo ritual e inconducente.

Buenos Aires, 20 de julio de 2009.

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LISTADO DE FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

EXPRESAMENTE CITADOS EN EL TRABAJO Fecha Autos Fallos

03/09/1864 “Bates Stokes y Compañía contra el Poder Ejecutivo nacional por cobro de diferencia de cambio, intereses y costas de una deuda reconocida, proveniente de avería en los depósitos de Aduana” 1:259

26/09/1864 “Vicente Seste y Antonio Seguich contra el Gobierno nacional” 1:317

01/06/1865 “El Dr. D. Juan Carlos Gómez, en representación de su hermano Don José Cándido, en demanda contra la Nación” 2:36

05/09/1868 “Rodríguez Balmaceda y Cª, contra el Fisco nacional, por cobro de pesos” 6:159

27/06/1871 “Don Manuel Ocampo con la Administración de Rentas del Rosario, sobre mercaderías embargadas” 10:203

07/08/1883 “La empresa del Ferro-carril del Este Argentino, contra el Fisco nacional, por devolución de lo pagado en juicio ejecutivo, sobre competencia” 25:437

14/05/1887 “Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra la provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios” 31:273

04/11/1902 “Sociedad Protectora de Animales contra el Gobierno nacional; sobre represión del tiro a la paloma” 96:336

02/03/1904 “Doña Encarnación Donaire de Cabrera, contra el Gobierno de la Nación, sobre indemnización de daños y perjuicios” 99:22

16/04/1904 “Luis Corio contra el Gobierno nacional, por daños y perjuicios” 99:83

16/06/1904 “Herrera Pedro P. contra el Gobierno nacional; sobre cobro de pesos” 99:309

25/04/1905 “Don Luis Stantien en autos con el Fisco nacional, sobre tercería y daños y perjuicios. Recurso de hecho” 101:398

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16/12/1911 “Doña Rosa Melo de Cané su testamentaria s. inconstitucionalidad de impuesto a las sucesiones en la provincia de Buenos Aires” 115:111

05/09/1914 “Don Samuel de Madrid con el Gobierno de la Nación sobre daños y perjuicios” 119:414

31/08/1916 “Don Luis A. Sáenz Peña, contra el Gobierno nacional, sobre daños y perjuicios” 124:22

28/12/1918 “Banco de Londres y Brasil contra el Fisco Nacional, por cobro de pesos” 129:5

06/11/1925 “Don Carlos Delcasse y otros contra el Gobierno de la Nación y la Sociedad Puerto del Rosario, sobre indemnización de daños y perjuicios” 145:89

27/04/1928 “Don Pedro Ordoqui. Su sucesión” 151:103

24/09/1928 “Don Manuel Manrique y otros contra la Provincia de Buenos Aires, sobre devolución de dinero (Impuesto a la herencia)” 152:268

06/09/1929 “Doña Sara Doncel de Cook contra la Provincia de San Juan, sobre repetición de pago” 155:290

28/11/1932 “Sociedad Anónima Luis Magnasco y Compañía contra la Provincia de Buenos Aires, sobre devolución de sumas pagadas por contribución territorial” 167:5

22/09/1933 “Sociedad Anónima Tomás Devoto y Compañía contra el Gobierno nacional, por daños y perjuicios” 169:111

18/03/1938 “Establecimientos Americanos Gratry S.A. v. la Nación s. devolución de derechos” 180:107

26/11/1935 “Fisco Nacional v. Arrupe, Lilia” 180:114 **

03/10/1938 “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires v. Provincia de Buenos Aires s. indemnización de daños y perjuicios” 182:5

21/10/1938 “Spurr, Carlos v. La Nación s. cobro de pesos” 182:146

07/12/1938 “‘La Martona’ S. A. v. Provincia de Buenos Aires sobre repetición de una suma de dinero” 182:411

05/06/1939 “Carlos A. Álzaga Solé y Otros v. Provincia de Buenos Aires” 184:30

** Incorporada en nota al pie de otro pronunciamiento en la Colección de Fallos, razón por la cual no existe correspondencia entre la fecha de la sentencia y el tomo en el que se la ubica.

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08/11/1939 “Francisco Piria v. Provincia de Buenos Aires” 185:105

26/02/1943 “Juan Laplacette —su sucesión— y Otros v. Provincia de Buenos Aires” 195:66

23/10/1943 “Felicitas Guerrero de Mihanovich v. Provincia de Córdoba” 200:128

31/10/1947 “Rosa Jardón Perissé v. Provincia de Córdoba” 209:200

30/11/1950 “Rosa Campomar de Echavarría v. Dirección General del Impuesto a los Réditos” 218:596

07/12/1950 “Lamport y Holt Ltd. v. Provincia de Santa Fe” 218:694

03/08/1951 “Pedro Ponziano Lanz y Jorajulia, y Otros” 220:1082

31/07/1952 “Domingo L. Bombal v. Dirección General Impositiva” 223:233

30/10/1957 “Raúl Giménez Fauvety y otros” 239:157

07/09/1960 “Manuela Aurora Eugenia Mercedes Añón de Muhlmann y Otra v. Nación Argentina” 247:607

14/10/1960 “S.R.L. Carlos Reisz y Cía. S.R.L. v. Nación Argentina” 248:79

17/02/1962 “S.R.L. Acuña Hnos. y Cía. v. Provincia de Santiago del Estero” 252:39

22/04/1964 “S.A. Compañía Frigorífica Swift de La Plata v. Comisión de Fomento de Villa Gobernador Gálvez” 258:208

21/09/1964 “Mauricio Kiess – Sucesión” 259:377

03/04/1967 “Ernesto N. de Milo v. Nación Argentina” 267:247

15/09/1972 “S.A. Ford Motor Argentina v. Dirección Nacional de Aduanas” 283:360

22/11/1972 “S.A.C.I.F. y A. Azucarera Buenos Aires v. Nación Argentina” 284:243

26/02/1976 “Alberto Francisco Jaime Ventura y Otra v. Banco Central de la República Argentina” 294:152

23/12/1976 “S.A. Metalmecánica, C.I. v. Nación Argentina” 296:672

15/05/1979 “Mario Elbio Cantón v. Gobierno nacional” 301:403

28/04/1981 “Faglomad S.A.C.I. v. Nación Argentina” 303:600

09/08/1983 “Juan León Winkler v. Nación Argentina” 305:1045

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31/05/1984 “Transportes Vidal S.A. v. Provincia de Mendoza” 306:516

18/12/1984 “Jorge Fernando Vadell v. Provincia de Buenos Aires” 306:2030

04/06/1985 “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. v. Provincia de Buenos Aires” 307:821

25/06/1985 “Fiat Concord S.A.I.C. v. Administración Nacional de Aduanas” 307:993

04/07/1985 “Cerámica San Lorenzo” 307:1094

18/03/1986 “Orazio Arcana” 308:283

15/11/1986 “ Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado v. Provincia de Buenos Aires” 308:2153

16/12/1986 “Luisa María Etcheverry y Otros v. Provincia de Buenos Aires, Nación Argentina y Otros” 308:2494

14/05/1987 “Motor Once S.A.C.I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” 310:943

09/05/1989 “Motor Once S.A.C. e I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” 312:649

09/05/1989 “Motor Once S.A.C. e I. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” 312:659

07/11/1989 “Mirtha Edith Ruiz y Otros v. Provincia de Buenos Aires” 312:2138

23/11/1989 “Juncalan Forestal Agropecuaria S. A. v. Provincia de Buenos Aires” 312:2266

27/12/1990 “Antonio Sarro y Otros v. Organización Coordinadora Argentina (O.C.A.) y Otros” 313:1636

02/07/1991 “Marta Noemí Lanati y Otros v. Dirección Nacional de Vialidad” 314:661

19/05/1992 “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Banco Central de la República Argentina” 315:1026

08/09/1992 “Marcos Aníbal Rougés v. Provincia de Tucumán” 315:1940

01/12/1992 “José Daniel Pose v. Provincia del Chubut” 315:2834

10/12/1992 “Agencia Marítima Rioplat S.A. v. Capitán y/o Armador y/o Propietario del Buque Eleftherotria” 315:2865

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30/03/1993 “Buenos Aires Eximport S.A. v. Nación Argentina (Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas) y Otros” 316:397

16/06/1993 “Iván Robledo Prada v. Provincia de Buenos Aires” 316:1465

01/03/1994 “Jorge Alberto Bullorini y Otro v. Provincia de Córdoba” 317:144

01/03/1994 “Nación Argentina (Fuerza Aérea Argentina) v. Provincia de Río Negro” 317:146

28/07/1994 “Julio Alberto Fernández Badie v. Provincia de Buenos Aires” 317:816

13/10/1994 “Román S.A.C. v. Nación Argentina (Ministerio de Educación y Justicia)” 317:1233

29/11/1994 “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Municipalidad de Banda del Río Salí”

Reg. C.S.J.N., letra Y, nº 35, libro XXII

04/05/1995 “Beatriz Isabel de Gandia v. Provincia de Buenos Aires” 318:845

06/06/1995 “Video Club Dreams v. Instituto Nacional de Cinematografía” 318:1154

15/08/1995 “Revestek S.A. v. Banco Central de la República Argentina y Otro” 318:1531

12/12/1995 “Mabel Scarmacia y Otro v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 318:1715

05/10/1995 “Menkab S.A. v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 318:1800

19/10/1995 “Miguel Ángel Balda v. Provincia de Buenos Aires” 318:1990

19/10/1995 “Rubén Badín y Otros v. Provincia de Buenos Aires” 318:2002

29/10/1996 “Alberto José Egües v. Provincia de Buenos Aires” 319:2527

04/03/1997 “Viento Norte de Herederos de Bruno Corsi S.R.L. v. Provincia de Santa Fe” 320:266

25/09/1997 “Benjamín Jorge Lew y Otro v. Ministerio del Interior-Policía Federal” 320:1999

08/09/1998 “Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo T.A.C. Limitada v. Provincia de Mendoza” 321:2501

01/11/1999 “Carlos Alberto Rosa v. Ministerio de Justicia y Otro” 322:2683

07/03/2000 “Salvador Colavita y Otro v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 323:318

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11/04/2000 “Eduardo Emilio Sosa” 323:747

01/06/2000 “Asociación Benghalensis y Otros v. M° de Salud y Acción Social – Estado Nacional” 323:1339

24/10/2000 “Ana Carina Campodónico de Beviacqua, v. Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” 323:3229

09/11/2000 “Neumáticos Goodyear S.A. (TF 8659-A) v. Administración Nacional de Aduanas” 323:3412

20/03/2003 “Jorge Héctor Lema v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 326:820

30/09/2003 “Filcrosa S.A.” 326:3899

21/09/2004 “Isacio Aquino v. Cargo Servicios Industriales S.A.” 327:3753

16/11/2004 “Vía Bariloche S.R.L. v. Provincia de Misiones” 327:5147

21/03/2006 “Víctor Daniel Ferreyra y Otro v. V.I.C.O.V. S.A.” 329:646

21/03/2006 “Caja de Seguros S.A. v. Camino del Atlántico S.A.C.V.” 329:695

23/05/2006 “Mario Nicolás Tortorelli v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 329:1881

05/09/2006 “Roberto Horacio Andrada y Otros v. Provincia de Buenos Aires y Otro” 329:3806

26/09/2006 “Friar S.A. v. Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos – Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A” 329:3966

07/11/2006 “Isabel del Carmen Pereyra de Bianchi v. Provincia de Buenos Aires y Otros” 329:4944

06/03/2007 “Hugo Arnaldo Mosca v. Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y Otros” 330:563

03/07/2009 “Candy S.A. c/ Afip y Otro s/ acción de amparo”

Reg. C.S.J.N., letra C, nº 866, libro XLII

73

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