Poder Judicial de la Nacion

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N* 18 Secretaría N* 36GILMER SA S/ CONCURSO PREVENTIVO 056294

*0013707180*

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2012.

I. Se encuentra el proceso en condiciones de que dicte pronunciamiento respecto del acuerdo preventivo presentado por la concursada.

Ello considerando que el 26.10.12 (fs. 6841) se hizo saber la existencia de acuerdo en los términos del art. 49 de la ley 24.522 y que, transcurrido el plazo previsto por el art. 50 del mismo cuerpo legal, no se han presentado impugnaciones.

II. Vale recordar que la propuesta efectuada por la concursada a sus acreedores quirografarios consistió en: (a) una primera opción -básica o residual- de pagar el 100% del monto verificado y/o declarado admisible en 8 cuotas anuales y consecutivas, venciendo la primera a los 2 años desde la firmeza del auto homologatorio, con un interés compensatorio anual equivalente a la tasa Libor más 4 puntos aplicable sobre cada cuota y pagadero con ella y, en su caso, un punitorio equivalente al 50% del compensatorio. La amortización del capital comenzaría en un 2,5% en la primera cuota, para ir aumentando ese mismo porcentual cada año hasta la sexta cuota, pagándose el 20% en la cuota 7° y el 27,5% restante en la 8°; (b) una opción alternativa de pagar el 50% del monto verificado o declarado admisible en 4 cuotas anuales y consecutivas, con una espera e intereses idénticos a la propuesta básica. En la primera cuota se pagaría el 10% del

importe ya reducido por la quita, en la segunda el 20%, en la tercera el 30% y en la cuarta el 40% (fs. 6308/10 y 6393).

Como se dijo, formalmente la concursada aportó la conformidad de los acreedores necesarios para alcanzar las mayorías legales y no se recibieron impugnaciones al acuerdo, aunque sí medió un expreso pedido de un integrante del Comité de Control para que no se dictara auto homologatorio sobre la base de ciertos hechos que se están investigando en sede penal (fs. 6855/7).

III. Ahora bien, el art. 52, apartado 4 de la ley 24.522 (t.o. por ley 25.589), impone al juez la obligación de no homologar en ningún caso una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

Se ha dicho, con criterio que comparto, que la modificación legislativa introducida en la norma mencionada -en la época de una de las peores y más amplias crisis que sufrió nuestro país y como contrapartida de la eliminación del anterior piso mínimo de pago del 40%-, importó una mutación en el eje de la concepción de los principios que inspiran el proceso concursal, derivada del distinto (y más intenso) rol que el juez debe desempeñar en su tramitación. Esta obligación/potestad, que halla expresa consagración normativa desde el dictado de la ley 25.589, lleva ínsita una correcta articulación del ordenamiento jurídico y, a la vez, promueve la defensa de la más amplia gama de intereses comprometidos en la tramitación de un proceso concursal que exceden el marco estrecho de la esfera individual del deudor y sus acreedores.

No dejo de tener presente que la formulación legal ha sido criticada por imprecisa, en atención a la dificultad que plantearía calificar la abusividad de una propuesta de acuerdo cuando ha sido aceptado ese acuerdo preventivo por la mayoría de los acreedores que la ley exige, o la ardua interpretación que deberá realizarse en punto a la configuración de fraude a la ley (Barbieri, “Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.589”, LL 2002-D-1095). Pero aunque ello así fuera, no se erige en óbice para considerar auspiciosa la habilitación legal expresa conferida al magistrado del concurso preventivo, asentada sobre los fundamentos mismos del derecho patrimonial privado.

De todos modos, la terminología que emplea el precepto, a la larga, constituye un estándar cuya valoración deberá realizarse en el caso concreto (Junyent Bas, Franciso y Molina Sandoval, Carlos

A, “El informe general del síndico y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589”, ED 198, p. 685, nº IX. 5).

Y esa facultad conduce a estimar la relatividad de la imposición de homologación que prevén los incisos 1 y 2. a). del art. 52 de la ley concursal que deberán pasar, a criterio del juez, por el tamiz que contempla el inciso 4º. Al emitir pronunciamiento sobre la homologación del acuerdo, en todos los casos y aun en ausencia de cuestionamiento sobre el particular, el juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva abuso o fraude, situación frente a la cual deberá denegar la homologación.

Además de la naturaleza contractual del acuerdo concordatario, su sometimiento a las disposiciones del derecho común y la imposición al juez en ese sentido que consagra actualmente el art. 52:4º LCQ, que constituyen en general los criterios de interpretación válidos en la materia, el derecho que asiste a cualquier deudor de solicitar la formación de su concurso preventivo y ofrecer distintos acuerdos a sus acreedores (art. 43 LCQ) no puede ser ejercido en forma disfuncional, esto es, desvirtuando la finalidad que la ley ha tenido en mira al reconocerlo. En este sentido, ha explicado la jurisprudencia, no hay discrepancia en que el objetivo real de la reforma introducida por la leyes 25.563 y 25.589, ha sido favorecer los acuerdos entre acreedores y deudores a fin de sostener la actividad económica y la consiguiente conservación del aparato productivo lo más activo posible y con ello las fuentes de empleo.

Pues bien, el art. 52:4º se halla orientado a la protección de los acreedores, quienes ya han sido reconocidos como tales y, principalmente, aquellos cuyos créditos se hallan pendientes de incorporación y, más aún, los que no se han insinuado. Si se tiene en cuenta entonces el universo de posibles afectados, cobra sentido la calificación de la actividad jurisdiccional que se viene examinando como tutelar preventiva.

Téngase en cuenta, no obstante, la abrumadoramente mayoritaria posición sostenida sobre el particular y que se orienta a la consideración especialísima que el juez debe tener, en oportunidad de pronunciarse sobre la homologación del acuerdo, de la afectación de los intereses de los acreedores, impugnantes o no. Existe coincidencia acerca de la exigencia de ponderar la tramitación de incidentes de revisión o de verificaciones tardías y, aún, de créditos denunciados por el concursado o constatados eventualmente por la sindicatura, que no han iniciado los trámites conducentes para su incorporación al pasivo, cuando la propuesta contenga cláusulas que desnaturalicen los derechos de los acreedores o les imponga pautas arbitrarias aceptadas por la mayoría (Truffat, “Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (LCQ: 52, inc. 4º)”, ED 198, p. 764 y en “El art. 52, inc. 4 de la ley 24.522 –

conforme redacción de la ley 25589-. La propuesta abusiva”, DSE, Nº 188, p. 621; Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A, “El informe general del síndico y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589”, ED 198, p. 685. En el mismo sentido, CNCom, Sala A, 3.5.04, “Arcángel Maggio s/ conc. prev. s/ inc. de impugnación al acuerdo preventivo”, voto de los jueces Miguez y Viale; CNCom, Sala C, 4.9.01, “Línea Vanguard S.A. s/ concurso preventivo”).

La valoración que el juez debe efectuar de la propuesta supone, en atención a la secuencia procesal, que la que examina ha obtenido las mayorías legales. Ello es condición necesaria pero no suficiente para merecer la homologación judicial, por lo que la propuesta de acuerdo debe ser valorada a los efectos de su homologación, atendiendo fundamentalmente a su congruencia con los principios de orden público, las finalidades de los concursos y el interés general (CNCom, Sala A, “Arcángel Maggio” del 3.5.04). Y así queda planteada una cuestión interpretativa muy delicada, porque el juez deberá erigirse en intérprete del interés de los acreedores y superar un obstáculo que suele ser decisivo en otros campos: la voluntad expresada por los acreedores que aceptaron la propuesta.

Es cierto que ese aparente impedimento queda de lado frente a la consideración de los principios reseñados, de orden superior y que constituyen el fundamento mismo del derecho patrimonial. De allí el contenido y alcance que debe tener la justificación de su remoción que debe conjugarse, necesariamente, con los propios de la ley concursal.

Y es cuestión central en esta materia, vinculada estrechamente con esos pilares básicos, la consideración y evaluación detallada de la realidad económica y la influencia que el mantenimiento de la actividad empresaria pueda tener en este aspecto.

Los límites al ejercicio de la función jurisdiccional tutelar, en el marco del art. 52:4º, deben girar en torno a bases ciertas, o lo más certeras posibles, como es deseable para garantizar la seguridad jurídica que se logra mediante la reducción del arbitrio del juez, con especial atención en el hecho de que se trata de parámetros conjeturales que no importan una verdad absoluta (Truffat, E. D., en su artículo “Puliendo el concepto de propuesta abusiva (LCQ 52, inc. 4) y algunas otras cuestiones”, p. 18).

Pero el juez, recuerdo una vez más, no puede consentir el fraude o el ejercicio abusivo de los derechos. Debe velar, en consecuencia, por la integridad de los intereses de los acreedores concurrentes y quienes podrían incorporarse posteriormente. El interés general, que trasciende la órbita del proceso concursal, así lo exige.

Consecuentemente, si el análisis ha de versar sobre datos cualitativos, la conservación de la empresa como actividad útil y necesaria debe constituir una de las bases de ponderación. Aunque, claro está, no puede ser la única porque, como sucede en este proceso, la primacía del interés de los acreedores verificados o que posiblemente sean admitidos ulteriormente en el pasivo, así como también el de los trabajadores, supone el análisis de las consecuencias que se deriven, a efectos de evitar infracciones que conlleven desmedro patrimonial a su respecto.

En definitiva, entonces, la circunstancia que el acuerdo preventivo no haya merecido impugnación alguna en los términos del art. 50 de la ley concursal, no implica que el juez del concurso no pueda examinar, a la luz de los acontecimientos suscitados en autos, y de las denuncias que han sido formuladas, la existencia de alguna de las causales previstas por dicha normativa.

En efecto, la ausencia de planteos efectuados en torno a las causales de impugnación, no resulta obstativa a su consideración, pues las mismas si pueden ser advertidas de oficio por el Tribunal, deben ser tratadas por trascender el interés particular y comprometer el interés público.

De todos modos, como se dijo, sin ser una impugnación enmarcada en el art. 50, un trabajador de la concursada, integrante del comité de control, se opuso expresamente a la homologación.

IV. En este proceso se han verificado circunstancias en algunos casos y ceñido sospechas en torno a otros, que ameritan un tratamiento puntual y el análisis de su virtualidad en forma integral, pues, es precisamente su ponderación conjunta la que adquiere trascendencia, tanto por comprometer los parámetros del buen hombre de negocios (conf. art 59 de la ley 19.550), como entrañar falta de información y retaceo en el deber de ilustrar al Tribunal lo acontecido adecuadamente y en tiempo propio.

A ello se suman otras circunstancias relativas a la configuración de registraciones que se han considerado falaces y que han dado lugar –entre otras cuestiones- a las medidas cautelares dictadas en el proceso, y en especial, la violación de normas impositivas con implicancias penales, incumplimiento de los aportes previsionales y normas de la seguridad laboral (ART, seguros, etc.), que conforman uno de los pilares de la reforma introducida por la ley 26.684.

Es por ello que, en el caso presente, a efectos de decidir cabal e íntegramente la situación planteada en este proceso y en particular, en el propio seno de la empresa concursada, es menester efectuar una breve reseña de los antecedentes de autos y de las situaciones que se han visto plasmadas a lo largo de este proceso.

Y ello es así, por cuanto la buena fe del deudor -observada antes o durante el proceso- constituye un requisito esencial a los fines de la homologación, por lo que, si existen situaciones especiales, que evidencien manipulación de las mayorías legales, desmanejo de la actividad empresaria u ocultamiento de información, inobservancia de las normas laborales e impositivas, entre otros supuestos, se confirmaría que se ha actuado a sabiendas en perjuicio de los restantes acreedores.

V. Establecida entonces la tarea que ha de emprenderse a los fines de decidir la cuestión sometida a juzgamiento, es dable resaltar las singularidades por las que ha atravesado la empresa y este proceso:

(i) En primer lugar, cuando Gilmer S.A. decidió presentarse en concurso de acreedores, se registraban decenas de pedidos de quiebra por un sinnúmero de cheques rechazados. Accediendo actualmente a la página web del Banco Central de la República Argentina puede observarse que la firma libró más de 1.800 cheques sin fondos.

(ii) Por su parte, ya desde entonces padecía un conflicto laboral/sindical con un grupo de trabajadores que se desempeñan en el sector de corte de la fábrica y que, como se verá, no tenían tareas desde que la sociedad decidió dejar de participar en el proceso productivo de la indumentaria, al menos en el establecimiento utilizado por Gilmer S.A. (v. por ejemplo, el primer informe del veedor en fs. 5053/5).

Ese conflicto, que en varias ocasiones condujo a la "toma" de la fábrica, a la deducción de causas penales y a distintos "escraches" contra el apoderado de la socidad -Nelson Sanchez Anterino, sindicado por esos trabajadores como el socio oculto de la concursada- no fue resuelto a la fecha. Hoy por hoy, la concursada sigue abonando los salarios de esos trabajadores, pero no les da tareas ni efectúa los aportes y contribuciones de la seguridad social.

No los ha despedido, en cierto, pero tampoco los ha incluido dentro del nuevo giro adoptado desde el contrato con la firma "New Clothes" que será analizado más adelante, generando una situación de incertidumbre que ha sido muy difícil de manejar durante todo el trámite de este proceso.

Máxime cuando varios de esos trabajadores pertenecen a una agrupación -"La Alameda"- que indisimuladamente pretende el fracaso de la solución preventiva para poder constituir una Cooperativa de Trabajo y obtener en su caso la continuación de la explotación, acusando de paso, tanto a la sindicatura como a la suscripta de proteger o favorecer a la patronal.

(iii) El inmueble donde se desarrolla la actividad administrativa y operativa del Gilmer S.A. (sito en la calle Diaz Colodrero 3562) ha sufrido una clausura por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en su momento, generó otra "toma" por parte de los trabajadores y fue uno de los fundamentos por los que se se designó la actuación de un veeedor judicial (v. fs. 4833/4 y 4854/8).

Según el informe del interventor que obra en fs. 6243vta y nota de fs. 5682, son más de veinte problemas los que deben solucionarse para obtener la habilitación administrativa o el levantamiento de la orden de clausura y, pese al tiempo transcurrido, todavía no se ha informado acerca del cumplimiento de las medidas exigidas por la autoridad administrativa. La propia concursada informó que al 30.7.12 todavía había trabajos pendientes (v. fs. 6262vta).

(iv) La sociedad registra un pasivo verificado en la resolución prevista en el art. 36 de la ley 24.522 de $ 81.537.464,17, pero la sindicatura indicó en el informe general que el pasivo total -incluyendo créditos que no se insinuaron todavía- asciendía a $ 98.528.621,31 (fs. 5206).

Y luego, en un año, se ha generado otro pasivo postconcursal del orden de los $ 17 millones sólo con el franquiciante (fs. 7252/3) y al margen de la falta de cumplimiento de las obligaciones fiscales y previsionales.

Desde un inicio se fue advirtiendo que, pese a la situación concursal -con la consabida suspensión de todas las medidas de ejecución contra la empresa-, el contrato con New Clothes S.A., la falta de pago de impuestos y cargas sociales y la inexistencia de un cánon locativo por el uso de la planta, de todos modos, el giro del negocio no llegaba a cubrir las obligaciones generadas. Véase, por ejemplo, el informe del veedor de fs. 5531/7, del que se desprende que, entre los meses de septiembre de 2011 y abril de 2012, la diferencia positiva entre ingresos y egresos -de algo más de $ 2.700.000, fs. 5536vta.-, no lograba cubrir siquiera el pasivo generado por deuda de alquileres y compra de mercaderías -de más de $ 5.500.000, fs. 5532vta.-. Y ello sin contar un importantísimo saldo deudor que se ha venido acumulando por impuestos y cargas sociales.

No está de más recordar que en el informe general y en el ampliatorio presentado en fs. 5676/9 la sindicatura explicó que la situación de desequilibrio económico de Gilmer S.A. fue en gran parte causada por un inadecuado manejo de la gestión financiera que redundó en un aumento del endeudamiento y en la asunción de costos financieros significativos, pues, en rigor, los resultados operativos habían sido positivos hasta el ejercicio anterior al concursamiento. Pero, en la actual situación, el déficit operativo y el nivel de endeudamiento postconcursal no puede justificarse en cuestiones de índole financiera, dado que la presentación en concurso vino a neutralizar el efecto negativo que podrían haber tenido las mismas.

De todos modos, en la documentación que fue presentada recientemente por el coadministrador judicial surge que nuevamente la concursada se ha vinculado con un operador de asistencia financiera (Propyme).

(v) Tramitan en el fuero una serie de juicios de desalojo contra la concursada con sustento en la deuda de alquileres que registran los locales situados en centros comerciales. Algunos de esos procesos han quedado radicados por ante este Juzgado y otros continúan tramitando en los tribunales de origen. En algunos de ellos se han alcanzado acuerdos con los locadores que, luego, no fueron cumplidos, por lo que actualmente se intenta ejecutarlos, lo que, de tener éxito, dejaría a la empresa sin sus principales puntos de venta.

La concursada ha manifestado reiteradamente encontrarse en tratativas para solucionar por vía transaccional estos procesos, pero el veedor fue informado de lo contrario por los profesionales que asisten a los acreedores (v. fs. 5533/4 y 6246 y vta.).

(vi) En la presentación inaugural, Gilmer S.A. invocó que al inicio de sus actividades -que datan de mediados del año 2002- comenzó con la producción y comercialización de ropa informal bajo la marca "Soho", a través de un acuerdo celebrado con la sociedad propietaria de dicha marca.

Fue así que, mediante la suscripción de contratos de alquiler abrió distintos puntos de venta, para luego suscribir una serie de contratos de franquicia con terceros.

Expuso, en dicha oportunidad, las causas que llevaron a la sociedad al desequilibrio económico, habiéndose configurado el estado de cesación de pagos desde que no se pudieron atender las obligaciones asumidas en el curso de sus negocios, y al verse visto impedida de afrontar la numerosa cantidad de cheques de pago diferido, cuya cuantía ha quedado plasmada en la resolución dictada en los términos del art. 36 de la ley 24.522.

Ya desde sus inicios la concursada informó que, en su carácter de explotadora de las marcas "Soho" y "Soho Jeans", entre otras, otorgó múltiples franquicias comerciales, hasta que, a raíz de las dificultades económicas y financieras que venía padeciendo y a efectos de regularizar su situación y proveerse de mercadería necesaria para abastecer a sus locales, con fecha 2 de agosto de 2011 celebró con la empresa New Clothes S.A. un "Acuerdo Transitorio de Provisión de Mercaderías".

En el mentado acuerdo se estableció que, tanto las franquiciadas como Gilmer seguirían siendo abastecidas por New Clothes S.A. hasta que finalmente las mismas fueran asumidas directamente por esta sociedad.

Si bien he hecho expresa reserva de analizar este contrato para el supuesto de decretarse la quiebra de Gilmer S.A. (v. resolución de fecha 12/9/2012), lo cierto es que, en el marco del presente, no resulta ser un dato menor el advertir que el negocio mediante el cual la concurdada transfirió a New Clothes S.A. la explotación de la marca adquiriendo esta última el carácter de franquiciante que otrora revestía aquélla, ha sido celebrado sin contraprestación alguna, más allá del tratamiento preferencial pactado con relación a la deudora, en punto al régimen especial

concertado para ella (v. acuerdo complementario de fs. 4028/4036). Es decir: la hoy concursada cedió todo su sistema de comercialización, incluida la explotación de una marca muy notoria en el mercado, a cambio de meras bonificaciones que posteriormente se harían sobre las sucesivas compras que habrían de efectuarse a la nueva franquiciante. En otros términos, y a la luz del pasivo postconcursal generado, entregó su principal activo sin un precio a pagar contemporáneamente, diluyéndose las bonificaciones en la operatoria normal posterior.

La sindicatura, en su informe de fs. 3885/3886, reconoció también que "el negocio ha cambiado su concepción y dejó de consistir en la producción de prendas de vestir y su comercialización a través de franquicias y locales propios para pasar a ser simplemente un franquiciado con varios locales que vende productos fabricados por terceros".

La situación descripta podría haber comportado, pues, un trasvasamiento ilegítimo de los activos de la sociedad, tal como ha sido reiteradamente denunciado en estos autos, y cuya presunta comisión ha sido objeto de la consiguiente denuncia penal.

Repárese en que ha sido la propia concursada quien denunció que la sociedad New Clothes "se constituyó al solo efecto de encarar este negocio, con posterioridad a la adquisición de la marca Soho de su anterior titular" (v.fs. 4037/4039).

Es más, la propia concursada expuso que contactó al Sr. Sergio Losz, -representante legal de NCSA- para ello, en atención a haber sido éste el socio fundador de Compañía Argentina de La Indumentaria S.A., "una firma dedicada al desarrollo de una amplia variedad de productos textiles y con años de experiencia en el rubro" (v.fs. 4037 vta).

Llegado el análisis a este punto, cobra relevancia aquellas manifestaciones que en su hora había efectuado la acreedora mayoritaria, "Andrea Sweaters SA” integrante inicialmente del Comité de acreedores. En fs. 4397 esa firma denunció que "si bien la concursada nunca fue propietaria de la marca SOHO, lo cierto es que ella explotaba, con exclusividad, la marca y sus similares y concertaba franquicias con aquellos locales que no eran propios", a lo cual agregó: "Hacia finales del año 2011, cuando la situación económico financiera de Gilmer SA alcanzó su punto crítico, uno de sus principales proveedores INDALFAR SA, a la postre también acreedor del concursado e integrante del comité de acreedores- ejerció una intensa presión a fin de "apoderarse" del negocio de la hoy concursada. A tales efectos - continuó diciendo- la sociedad INDALFAR SA- cuyo principal accionista sería el Sr. Jorge Gruky- en un acuerdo de voluntades con el Sr. Sergio Losz, habría

adquirido la marca Soho con el objeto de desapoderar a Gilmer SA del que fuera su principal activo durante más de una década: la explotación de la marca".

Así especuló "...en tal marco de situación, no resulta ocioso destacar que los Sres Gruky y Losz serían cuñados, a más de que el hijo de Gruky sería miembro integrante del Directorio de New Clothes SA."

Ha quedado acreditado en autos, con los instrumentos de fs. 5163/71 y fs. 4210/6, que efectivamente, la firma New Clothes S.A. fue constituida (además de Losz) por el señor Jorge Alberto Grucki (quien además ostenta el cargo de vicepresidente del directorio), la misma persona que se presentó como socio gerente de Indalfar S.R.L., uno de los principales acreedores de este concurso y miembro del primer comité.

Este dato no es menor, si se repara en que la conformidad prestada por Indalfar S.R.L. a la propuesta de acuerdo luce determinante a los fines de la obtención de la mayoría de capital. En efecto, de las. planillas aportadas por la sindicatura en fs. 6831/8 se desprende que este crédito representa el 9,4% del pasivo quirografario computable si se incluye a la AFIP y el 11,4% si se la excluye.

Desde otro ángulo, al dictarse la resolución de fecha 12/9/2012 se dijo que el acuerdo por el cual la concursada recondujo sus negocios excedió la administración ordinaria, en tanto significó la transferencia de la explotación de la marca y de todo lo que se ha denominado "sistema SOHO"; esto es, su condición de franquiciante.

Mas en razón de que, ya al momento de presentarse en convocatoria, la sociedad se encontraba ejecutando el mentado contrato "transitorio", mal podía concederse una autorización que no fue pedida en los términos del art 16 LCQ, pues ello se concretó mediante un contrato que ya se estaba ejecutando.

Asimismo, también he dicho que tampoco correspondía emitir un pronunciamiento posterior ratificando esa operatoria.

Así, se decidió que, en tanto el negocio ya se había concretado con anterioridad al concurso de la sociedad, sólo se autorizó su continuación, pues resultaba impensable que la misma pudiera sin mas retomar su rol de franquiciante. No obstante lo cual se hizo expresa salvedad de la facultad de investigar las denuncias efectuadas en torno al mismo para la eventualidad de encontrarnos frente a un escenario de quiebra.

Vale decir, ya en dicho decisorio se dejaron plasmadas las dudas que el negocio emprendido podrían generar en punto a la configuración de un hipotético fraude, las que, por lo demás, han sido objeto de una denuncia penal y se han plasmado en estos autos en forma reiterada por el Sr. Conde, uno de los representantes de los trabajadores miembros del Comité de Control.

Hoy por hoy, se sumó a todo ello, que la ya mencionada conformidad de Indalfar S.R.L. prestada por uno de los socios administradores de New Clothes S.A., fue imprescindible para la obtención de las mayorías.

(vii) Otro tanto cabe reseñar, a mayor abundamiento, con relación a la marca "SOHO". Y ello así, por cuanto tal cuestión ha sido causa de denuncias efectuadas en autos, las que, ciertamente, no pudieron investigarse hasta el momento, en razón del marco concursal del proceso.

Sin embargo, no está demás destacar que la sindicatura, en el informe de fs.5676/5679, ha efectuado un cuadro que daría cuenta de la secuencia de titularidad de la marca, originariamente de O'Neill SA y sus posteriores transferencias a Polimat SA, Dinaria SA y finalmente a New Clothes. A ello agregó: "El Sr. Sanchez Anterino fue director presidente de la firma Polimat SA, a partir del 22/10/1995, habiendo renunciado a dicho cargo el 24/7/2004", a lo cual agregó: "Respecto de la firma Dinaria SA se advierte de las publicaciones de edictos que adjuntamos únicamente que los integrantes del órgano de administración, Sres Oscar Andrés Salto y Norma Edith Cepeda, coinciden con los socios originarios y órgano de administración de Polimat SA. Por otra parte, en cuanto a la firma O'Neill SA la misma tiene como socio al Sr. Sanchez Anterino, quien a su vez cuenta con el cargo de vocal suplente de la misma".

Luego informó que: "Polimat SA registra quiebra decretada con fecha 25/08/2011 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 6, Secretaría N° 12. Con fecha 6/9/2011 se dispuso revocar el decreto de quiebra y suspender preventivamente la publicación de edictos ante el depósito de cierta suma de dinero...providencia esta que se encuentra apelada...", "O'Neill: registra quiebra decretada y concluída en el año 1987...", "Dinaria SA de acuerdo a lo que surge de

la consulta vía web...dicha empresa tiene siete pedidos de quiebra, de los cuales dos de ellos se encuentran en trámite...".

Cabe recordar que el señor Nelson Sanchez Anterino ha sido sindicado como el socio oculto de Gilmer y de todas las sociedades que sucesivamente registraron la titularidad de la marca "Soho".

De hecho, frente al primer requerimiento efectuado por el tribunal antes de proceder a la apertura del concurso (fs. 146/150) la concursada informó que explotó la marca "Soho" y que utilizó el inmueble de la calle Diaz Colodrero -registralemente de Sanchez Anterino y su familia- sin abonar una contraprestación por ello.

Esta mención respecto de la propiedad y transferencia de la marca se efectúa a fin de brindar un cuadro suficientemente ilustrativo del modo en que se ha conducido Gilmer S.A. antes y durante la tramitación del concurso preventivo.

(viii) Reitérase, como una cuestión fundamental que se ha visto plasmada en esta causa que, si bien la concursada ha cumplido con el pago de las remuneraciones al personal, no ha hecho lo propio con relación a los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social ni con los impuestos. Basta verificar tal extremo con el informe del síndico presentado en fs. 3885/ 3886 y los distintos informes del veedor judicial.

En su momento la concursada indicaba que la inexistencia de una cuenta bancaria operativa (recuérdese la cantidad de cheques sin fondos rechazados) le impedía cumplir con el pago de las cargas sociales, así como acogerse a alguna moratoria (v. por ejemplo, fs. 5055, 5288, 5531, etc).

Pero esa situación no cambió pese a que la suscripta ordenó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires la apertura de una cuenta corriente para que Gilmer S.A. pudiera operar, lo que se hizo efectivo el 27.3.12 (fs. 5262).

En el informe general los funcionarios concursales han informado que las deudas generadas por la sociedad con posterioridad a su presentación en concurso ascendían en ese momento (2/12/11) a la suma de $ 2.024.574,37 correspondiendo la mayoría a incumplimientos en el pago de impuestos, ART, cargas sociales y alquileres.

A su turno, en el informe ampliatorio del previsto por el art 39 LCQ, que le fue requerido a la sindicatura y que luce en fs.5676/5679, la misma expuso “esta sindicatura adelantó que la concursada registraba deudas posconcursales en concepto de cargas sociales ($ 1.655.441,22), IVA ($ 1.187.268,61), Ingresos Brutos ( $ 143.116,66)…”, a lo cual agregó “Con fecha 18/6/2012 la concursada ha procedido al pago de los aportes y contribuciones de la Seguridad Social por el período mayo/2012, por las sumas de $ 82.954,63 y $ 101.382,15, respectivamente. Se encuentra pendiente respecto de este período los pagos correspondientes a los aportes y contribuciones de Obra Social…” Indicó también que la concursada presentó su solicitud de acogimiento al plan de facilidades de pago por aportes y contribuciones y manifestó que pretendía –respecto de los postconcursales- cancelarlos con las sumas que serían recuperadas con los levantamientos de embargos dispuestos. Con relación al IVA e ingresos brutos, informó que la deuda permanecía sin cancelar.

En punto a tales inobservancias cabe reparar que, entre las causales que dieron lugar a la intervención en grado de veeduría y su posterior agravamiento en grado de co-administración, se erige, precisamente, la falta de pago de los aportes y contribuciones adeudados con la obra social y la falta de cumplimiento de seguro de vida y ART (v. resoluciones de fecha 29/3/2012 y 9/10/2012), incumplimientos que se han prolongado en el tiempo y que no aparecerían superados, a estar a las demás constancias de autos.

(ix) Pero, al margen de la importancia que tienen las cuestiones antes mencionadas, lo que me conduce a adoptar esta decisión es una suma de indicios acerca de la falta de buena fe de la concursada, del desmanejo de la actividad y de salida de fondos injustificada que, como se verá, pudo terminar siendo utilizada para obtener el voto favorable de los otros acreedores determinantes: Andrea Sweaters S.A., Dalutex S.A., Antonio Guarino y Lemery S.A.

Cabe recordar que la reticencia de la información aportada por la sociedad fue una cuestión que incidió positivamente en la cautela así dispuesta, en tanto se consideró en aquel momento que la concursada, si bien informó a la sindicatura acerca de la marcha de la empresa, no hizo lo propio con relación al nivel de endeudamiento postconcursal, el stock de mercaderías en existencia y rotación de las mismas. Estos extremos, ameritaron la designación de un veedor, en salvaguarda de los intereses del concurso y de la masa de acreedores, a quien se le impuso un relevamiento del inventario de bienes, un informe acerca de la marcha de los negocios, disponibilidades de la empresa, cumplimiento de las cargas sociales e impositivas, entre otros tópicos.

A raíz de esa intervención judicial, surgieron datos y cuestiones que son las que hoy ameritan la decisión que se adopta.

En efecto, pudo advertirse así que, ante la inconsistencia en la registración contable respecto de los egresos (v. informe del veedor en fs. 5536), la concursada presentó al auxiliar una serie de facturas por un total de $ 1.054.096 que, según explicó, respondió a la adquisición de mercadería (producto terminado) entre los meses de diciembre de 2011 y marzo de 2012.

Sin embargo, para entonces, ya estaba vinculada contractualmente con New Clothes S.A., teniendo ésta la calidad de proveedora exclusiva de Gilmer y los demás franquiciados. Vale decir: no se explicaba por qué Gilmer habría de comprar mercadería a firmas distintas de la franquiciante, máxime cuando la marca no era de su propiedad ni podía ser explotada por ella directamente.

Intentó la concursada explicar esta situación indicando que ello se debió a que en un principio New Clothes S.A. no pudo proveer todo el stock necesario para abastecer a los locales de Gilmer S.A. E, incluso, recientemente, aportó cierta nota en la que la franquiciante le habría dado autorización para comprar mercadería por fuera del contrato (v. fs. 7048). Sin embargo ello, además de que no involucra a las firmas que facturaron la mercadería que se está analizando, resulta diametralmente contradictorio con el escrito presentado por New Clothes S.A. el 19.11.2012 (fs. 7252/3) en el que enumera una serie de incumplimientos contractuales de Gilmer, entre ello, la adquisición de mercadería a otras firmas.

Cierto es que, la época de esas supuestas compras coincide con la información brindada por New Clothes S.A. al veeedor a su requerimiento. En efecto, en fs. 5244/51 obra un detalle de la cuenta corriente mercantil entre las partes, de la que se desprende que las primeras entregas de mercadería habrían ocurrido en marzo de 2012.

Pero ocurre que posteriormente se han reunido suficientes elementos para dudar de la autenticidad de las referidas operaciones de compraventa de producto terminado.

En primer lugar, el señor Conde aportó constancias que darían cuenta que la gran mayoría de las facturas tienen irregularidades según informes de la AFIP (fs. 6175/6234.).

Ello fue luego corroborado por la sindicatura, que además de constatar la falta de validación de las facturas, se comunicó con cada una de las supuestas emisoras de los instrumentos, siendo informada acerca de la falsedad de los mismos (fs. 6576/8).

Y, por otro lado, las empresas que supuestamente vendieron esos productos y emitieron las respectivas facturas irregulares, no se dedicarían a esa actividad. En efecto, como denunció Conde y pudieron someramente investigar el veedor y la sindicatura, las empresas textiles en cuestión no se dedican a la confección de indumentaria, sino a la venta de telas, entretelas, etc. (fs. 6251vta.). La concursada presentó sendas notas supuestamente emanadas de algunas de esas firmas -6259/61-. Pero, sugestivamente, todas reconocen que no se dedican a dicha actividad aunque justamente decidieron incursionar en el rubro en febrero/marzo de este año con el fin de proveer a Gilmer S.A. Ello, de todos modos, no se compadece concretamente con la primera explicación que había brindado la concursada al veedor: mediante correo electrónico había dicho que en rigor habían contratado con el señor Carlos A. Ioli , y que se le entregaron facturas de terceros, desconociendo Gilmer S.A. si las empresas que emitieron dichas facturas se dedican habitualmente a la producción de mercadería de producto terminado (v. fs. 6252). Luego, la sindicatura se comunicó con el señor Ioli quien negó toda vinculación con Gilmer S.A. o con el rubro comercial en cuestión (fs. 6577vta).

Existió, además, otra salida de dinero que no fue debidamente justificada. En la misma época, febrero y marzo de 2012, se denunció la adquisición de más de 11.000 cajas de cartón que no eran utilizadas habitualmente y que nunca llegaron a verse.

No soslayo que todo ello es materia de investigación en sede penal de acuerdo a lo que denunciara el señor Conde.

Sin embargo, decretada la coadministración del ente -entre otras cosas, por las presuntas irregularidades mencionadas- la documentación aportada por el doctor Aquino recientemente brinda un marco que impide la homologación del acuerdo.

Ello porque, a los egresos no debidamente justificados, se suma ahora la evidencia de pagos a otros acreedores determinantes de la suerte de este concurso preventivo, como ya fue dicho.

En efecto, de la documentación exhibida por la concursada al coadministrador y aportada por éste al proceso -todavía sin un informe analítico- se desprenden operaciones de singular relevancia con Andrea Sweaters S.A., Dalutex S.A., Antonio Guarino, Lemery S.A. y José Ades (presidente de Lemery S.A., v. fs. 6359/60), pagaderas mensualmente (v. fs. 7027/31, 7034/45, 7090/1, 7174/80, 7206/47).

Nuevamente la concursada intenta explicar esta situación mediante la necesidad de proveerse de mercadería que no entregaba New Clothes S.A.. Claramente, si tal hubiera sido el caso, considerando la incidencia de los créditos involucrados, debió ser informado cuanto menos a la sindicatura o al veedor. Además, se están informando operaciones actuales cuando, como se dijo, New Clothes S.A. está reclamando por el incumplimiento contractual que significaría adquirir producto terminado por fuera del contrato de provisión en exclusividad.

(x) Lo cierto y concreto es que, al margen de la AFIP, los tres principales acreedores quirografarios de este concurso son Lemery S.A., Indalfar S.R.L. y Andrea Sweaters S.A.

El segundo es el actual titular de la explotación y los activos de la concursada (a través de la participación del señor Grucki en New Clothes S.A.) y los otros dos están recibiendo pagos mensuales por parte de la concursada.

A ello se suman Antonio Guarino y Dalutex S.A., a nombre de quienes también se estarían emitiendo órdenes de pago, siendo acreedores de singular relevancia en el cómputo de las mayorías.

Del anexo elaborado por la sindicatura en fs. 6831/4 surge que, sumados los créditos de estos cinco acreedores, se arriba aproximadamente al 39% del capital computable a los efectos del acuerdo.

Todos los elementos analizados hasta aquí, evaluados en su conjunto, bajo las reglas de la sana crítica, forman suficiente convicción en la suscripta respecto del manejo fraudulento del presente

proceso concursal, lo cual impide, aun ante la falta de impugnaciones, la homologación del acuerdo preventivo.

Las salidas de fondos sin la debida justificación y efectuadas a acreedores que- como se ha dicho- resultaban necesarios para conformar la voluntad mayoritaria, tiñe el proceso de un manto de sospecha en punto a la legitimidad de la conformación de las mayorías, en tanto podría estarse en presencia de una manipulación de las mismas, lo que implicaría un acto jurídico fraudulento, confirmatorio de que se ha actuado a sabiendas del perjuicio a los restantes acreedores quirografarios.

A ello se suma, que la denuncia formulada por New Clothes en punto al incumplimiento contractual de Gilmer SA, pone en serio riesgo la actividad de la sociedad y por ende, el cumplimiento del acuerdo.

Y se adicionan los demás elementos de juicio a los que me he referido en el presente, tales como la violación de normas impositivas, con implicancias penales, incumplimiento de normas previsionales, retaceo de información fundamental, salidas de dinero sin adecuada justificación, abultado pasivo postconcursal y demás que fueron analizadas en este decisorio.

Tales transgresiones a los principios rectores de las normas concursales, vinculados a la protección del crédito, la “pars conditio creditorum”, y la protección de los trabajadores, a lo que se añade la presunta comisión de un fraude a la ley, permiten encuadrar el caso en lo previsto por el art 52 inc.4° LCQ, no correspondiendo, por ende, la homologación de la propuesta formulada.

VI. Por todo lo expuesto, RESUELVO:

1. No homologar el acuerdo preventivo ofrecido por Gilmer S.A. en estos autos y tratándose la sociedad de una de aquéllas enumeradas por el art. 48 de la ley 24.522, proceder a la apertura de un registro de aspirantes a la adquisición de las acciones representativas del capital social de Gilmer S.A.

2. El registro precitado quedará abierto por el plazo de cinco días para que se inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores de la misma empresa- incluída la cooperativa en formación- y otros terceros interesados en la adquisición de las acciones de la concursada, a efectos de formular propuesta de Acuerdo Preventivo.

Eventualmente, se sustanciará el planteo de inconstitucionalidad del art. 48 bis de la ley concursal formulado por la concursada en su escrito inicial.

3. Hágase saber lo dispuesto por medio de Edictos que se publicarán en forma destacada por dos días en el Boletín Oficial y en el diario Clarín. En cuanto a los gastos que insumirá el anoticiamiento de los medios gráficos, es del caso observar que su costo se estima en $ 15.000, cuya integración habrán de hacerla efectiva las personas que se inscriban en el registro antes referido, mediante deposito que deberá efectuarse en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Sucursal Tribunales en la cuenta de estos actuados ( Lo. 753 Fo. 895 -7 ) y a la orden de la suscripta.

En relación a la publicidad en el ente oficial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante Resolución N° 1687 en expediente N° 7163/09, resolvió disponer que la consulta y publicación de edictos en el Boletín Oficial a partir del 1° de septiembre de 2012 se realice mediante el Sistema Electrónico de Consultas y Publicación de Edictos.

Por ello, hágase saber a la sindicatura que deberá acompañar el proyecto de edicto al Boletin Oficial, tanto en soporte papel como enviarlo vía mail a la dirección del Juzgado y Secretaría jncomercial18.sec36@pjn.gov.ar, titulándolo con la carátula del expediente.

Respecto a las restantes publicaciones ordenados, encomiéndase a la sindicatura la confección y diligenciamiento de las mismas.

4. El Registro se realizará directamente en estas actuaciones mediante presentación judicial por duplicado continente de los siguientes requisitos: a) Nombre, razon social, domicilio real y constituido del postulante, acompañando en su caso los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, y en el supuesto de encontrarse en idioma extranjero con las traducciones y certificaciones exigidas por el ritual, del que se desprenda la designación de autoridades

legalmente estatutarias y en su caso la extensión de poderes con facultades suficientes para llevar a cabo el procedimiento que se intenta, con el acompañamiento de la boleta de depósito que refleje el cumplimiento de lo establecido en el punto 3 primer párrafo, que resulta requisito inexcusable para la admisión de la inscripción.

5. Establecer que el procedimiento se ordenará para permitir un debido contralor por parte de los interesados mediante la incorporación de un ejemplar del pedido de inscripción en los autos principales y con el restante se formará un incidente relativo al sujeto inscripto para la consecución individual del trámite ulterior. De ello se sigue que resultará ilustrativa, como constancia de inscripción, la incorporación en el principal de estos actuados.

6. Se pone a disposición del Comité de Control la lista de evaluadores conformada por la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero que ha sido asignada a este Tribunal, a cuyo efecto se agrega fotocopia de la misma en forma precedente a este decisorio, a los fines que el referido órgano proceda a ejercer la facultad que le atribuye el art. 262, párrafo 3° de la LCQ para lo cual se fija un plazo de 5 días a partir que la presente quede notificada.

7. En orden al procedimiento así encausado deviene carente de interés sustentable la continuidad del directorio preexistente, ello en tanto la finalidad del instituto en tratamiento, resulta de neto corte conservatorio de los bienes y la actividad en la medida que ello coadyude a la transferencia del paquete accionario, presupuestos estos que en la especie se verían comprometidos a poco que se repare en los fundamentos de los decisorios que concluyeron en la veeduria y posterior coadministración judicial de la concursada, así como las demás consideraciones vertidas en el presente decisorio.

Bajo tal concepción, lógico es colegir que la actividad de administración quede en manos del interventor judicial y la sindicatura interviniente, en conjunto -con los colaboradores que estimen necesarios los auxiliares-, de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la ley 24.522, importando lo expuesto un desplazamiento pleno del órgano de administración.

A su vez, dada la situación de desmanejo que ha sido ponderada en el presente, se impone formalmente a la intervención la elaboración de un plan de explotación con tratamiento específico del flujo de fondos proyectado y de las obligaciones presuntas que indefectiblemente deban atenderse para la continuidad de la actividad, exponiendo en su caso las medidas que a su entender resulten necesarias prever, especialmente si se contempla la inminencia de la feria

judicial y los compromisos que a su turno deba afrontar la deudora, con terceros, con New Clothes y con los trabajadores.

En efecto, repárese que el requerimiento que se ordena alcanza no sólo al pago de los sueldos y demás contribuciones y servicios comprometidos, sino que, además atiende a la incidencia de los acreedores postconcursales, a los fines de la continuidad del giro de los negocios.

El administrador deberá aceptar el cargo dentro del tercer día de notificado.

8. Notifíquese por cédula por Secretaría a la concursada, a la sindicatura, al coadministrador y a los integrantes del Comité de Control.

Valeria Pérez Casado

Jueza