Friedrich A. HAYEKHUKUK, YASAMA

VEÖZGÜRLÜK

Adaletin ve Politik İktisadın Liberal İlkelerininYeni Bir İfadesi

Cilt 1Kurallar ve Düzen

Çeviren: Atilla YAYLATÜRKİYE İŞ BANKASI Kültür Yayınları

İçindekilerÇevirenin Önsözüİkinci Baskıya Not:GİRİŞBirinci Bölüm: AKIL VE EVRİM

İnşa etme ve evrimKartezyen rasyonalizmin kesin inançlarıMaddi bilgimizin daimi sınırlanMaddi bilgi ve bilimAklın ve toplumun birlikte evrimi: Kuralların rolüYanlış 'tabii' ve 'suni' ikiliğiEvrimci yaklaşımın yükselmesiKuruculuğun günümüz düşünce hayatında devamıAntropomorfik lisanımızAkıl ve soyut düşünceKurucu rasyonalizmin aşırı formları niçin mutat biçimde akla karşı bir isyanayol açar

İkinci Bölüm: KOZMOS VE TAXISDüzen kavramıDüzenin iki kaynağıKendiliğinden doğan düzenlerin ayırıcı özellikleriTabiattaki kendiliğinden doğan düzenlerToplumda, kendiliğinden doğan düzene itimat kontrol güçlerimizi hemgenişletir hem sınırlarKendiliğinden doğan düzenler, unsurlarının belirli davranış kurallarınauymasından hasıl olurlarToplumun kendiliğinden doğan düzeni bireylerden ve organizasyonlardanmüteşekkildirKendiliğinden doğan düzenlerin ve organizasyonların kuralları'Organizma' ve 'Organizasyon' terimleri

Üçüncü Bölüm: İLKELER VE İDARE-İ MASLAHATBireysel amaçlar ve kolektif faydalarÖzgürlük yalnızca özgürlük ilkeleri izlenerek korunabilir ve idare-i maslahatyolu izlenerek tahrip edilirPolitika 'mecburiyetleri' genellikle daha önceki aşamaların sonuçlarıdır

Eylemlerimizin yalnızca mümkün sonuçlarından ziyade önceden sezilirsonuçlarına daha büyük önem verme tehlikesiSahte realizm ve ütopyayı eleştirmek için gerekli cesaretHukukçunun siyasal evrimdeki rolüHukukun, çağdaş gelişimine genellikle hatalı iktisat bilimi tarafından yönverilmiştir

Dördüncü Bölüm: DEĞİŞEN KANUN KAVRAMIKanun yasamadan eskidirEtholoji ve kültürel antropolojiden derslerPratiklerin ifade edilmesi süreciOlgusal ve normatif kurallarHukukun ilk dönemleriKlâsik ve ortaçağa ait gelenekÂdetten ve emsalden kaynaklanan hukukun ayırt edici özellikleriNeden oluşan hukuk yasama faaliyetiyle düzeltilmeye ihtiyaç duyar?Yasama organlarının kökenleriSadakat ve egemenlik

Besinci Bölüm: NOMOS: HÜRRİYET KANUNUYargıcın FonksiyonlarıYargıcın görevi bir organizasyonun başkanının görevinden nasıl ayrılırYargı faaliyetinin hedefi devam edegelmekte olan bir faaliyetler düzenininidamesidir'Diğer insanlara yönelik eylemler' ve beklentilerin korunmasıDinamik bir faaliyetler düzeninde yalnızca bazı beklentiler korunabilirBeklentilerin azami uyumu korunan alanların sınırla(n)masıyla elde edilirDeğerlerin olgular üzerindeki etkileri genel problemiHukukun 'amacı'Hukukun ifade edilmesi ve yargısal kararların öngörülebilirliğiYargıcın işlevi kendiliğinden doğan bir düzenle sınırlıdırSonuçlar

Altıncı Bölüm: THESIS: TEŞRİİ KANUNYasama faaliyeti organizasyon kuralları tesis etme gereğinden türemektedirOluşan kanun ve yapılan kanun: Kanunun uygulanması ve emirlerin yerinegetirilmesiYasama faaliyeti ve kuvvetler ayrılığı teorisiTemsili meclislerin yönetimsel (governmental) fonksiyonları

Kamu hukuku ve özel hukukAnayasa hukukuMali yasama faaliyetiİdare hukuku ve polis gücüPolitika 'tedbirleri'Özel hukukun 'sosyal yasama faaliyeti yoluyla kamu hukukunadönüştürülmesiHükümet etme işiyle meşgul bir yasama organı zihni önyargısı

Çevirenin ÖnsözüYirminci yüzyılın büyük filozoflarından olan ve 50 kadarkitaba, 200'den çok makaleye imza atan F.A. Hayek'in (1899-1992) en önemli eserlerinden Hukuk, Yasama ve Özgürlük(Law, Legislation and Liberty), 1970-80 arasında ortaya çıkanve üç ciltten oluşan dev bir çalışmadır. Eser teknik-teorikiktisat, iktisadi düşünce tarihi, siyaset felsefesi, hukuk, hukukfelsefesi, bilgi teorisi, fikir tarihi alanlarında otorite olanyazarın muazzam bilgi birikimini, engin muhakemekabiliyetini, müthiş entelektüel cesaretini, barış, adalet veözgürlüğe tutku derecesinde bağlılığını en açık biçimdegözler önüne sermektedir.Bu eserin Türkçeye çevrilerek yayımlanması, sadece birklasiğin dilimize kazandırılması açısından önemli değildir.Ondan daha önemlisi, belki de ilk defa, bu kitapla, ortalamaTürk aydınının sosyal meselelere geleneksel bakış açısındanfarklı ve çok daha isabetli ve yararlı bir perspektifin varolduğunun, bu perspektifin en güçlü isimlerinden birininkendi ifadeleriyle bizim dilimizde ortaya konulmaktaolmasıdır. Filozof, Hukuk, Yasama ve Özgürlük ile, uygarlığave çağımız toplumlarının güncel sorunlarına ülkemizortamında çoğumuzun alışık ve bazılarımızın aşık olduğupozitivist, Kartezyen-kurucu rasyonalist, toptancı ve jakobenyönelişin sakatlıklarını ve mahzurlarını ortaya koymaktadır.Bu bakımdan, eserin her aydın ve toplum meselelerine ilgiduyan herkes tarafından dikkatle okunması gerekmektedir.Üç ciltten müteşekkil Hukuk, Yasama ve Özgürlük'ün ilkcildi, elinizdeki Kurallar ve Düzen (Rules and Order)'dir.Filozof bu ciltte hem genel anlamda hem de hukuk kuralları

bağlamında kural(lar)ın ne olduğunu, nasıl doğduğunu, beşerihayatta nasıl bir yer işgal ettiğini incelemektedir. Kurallarıinsan toplumlarında görülen düzen ve düzenlilikleilişkilendirmekte, onları, organizasyon düzeni dediği vetoplumun kendiliğinden doğan düzeninden ayrı tuttuğudüzenin dayandığı ve günümüz insanının çoğu zamankurallarla karıştırdığı talimatlardan ayırmakta, bu ikisininhem köklerinin hem de fonksiyonları ile özelliklerininbirbirinden temelden farklı olduğunu göstermektedir. Buçerçevede, özgürlüğün nasıl korunabileceği, kanun vehukukun ne olduğu ve olması gerektiği, yargıçların sahipbulunması gereken meziyetlerin ve toplumsal hayattakiişlevlerinin mahiyeti, çağdaş uygarlığın bir evrim süreciylenasıl doğduğu, neden bazı evrim teorilerinin yanlış olduğu,hükümetin (yönetimin) toplumun kendiliğinden doğandüzenine ve bu düzeni yaratan güçlere keyfi müdahalesininniçin ve ne tür zararlı sonuçlar yaratacağı gibi, burada tek teksayamayacağımız, daha pek çok konuya da değinmektedir...Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları İş-Türk LimitedŞirketi'nin, bu eserin Türkçeye kazandırılmasını sağlamakla,kültür hayatımıza dev bir katkıda bulunduğuna inanıyor vebütün ilgili ve yetkili kişileri hem tebrik ediyor, hem dekendilerine teşekkürlerimi sunuyorum. Hayek gibi güçlü veçok yönlü bir düşünürün temel eserlerinden birini Türkçeyeaktarmanın da Türkçede okumanın da kolay olmadığınıherkesin takdir edeceği inancıyla, okuyucuyu dikkatli, sabırlıve gayretli olmaya davet ediyorum. İngilizceden başka,Almanca, Fransızca, İspanyolca, Latince ve Yunanca notlar veifadeler içeren bu cildin İngilizce dışındaki kısımlarınınçevrilmesinde yardımlarını esirgemeyen sevgili dostlarım vemeslektaşlarım Yıldıray Arsan ve Hüseyin Bağcı ile İsmet

Birkan'a teşekkürler ediyorum. Bazı kavramlarınçözülmesinde fikirlerine başvurduğum arkadaşlarım MustafaErdoğan ve Levent Korkut'un adlarını da teşekkür borçluolduğum kimseler arasında zikretmek istiyorum. Benimdiyeceklerim burada biterken, size Hayek ile fikir dünyasındazevkli ve verimli yolculuklar diliyorum...Atilla Yayla

İkinci Baskıya Not:Bu çevirinin birinci baskısı “Kanun, Yasama Faaliyeti veÖzgürlük” adı altında yayımlanmıştı. Kitabın piyasayaçıkmasından sonra bir kısmı haklı ve yerinde, bir kısmı haksızve yanlış eleştiriler yapıldı. İkinci baskıda, yapıcı ve öğreticieleştirileri dikkate alarak, hataları düzeltmeye, metnin diliniiyileştirmeye ve daha kolay okunur hale getirmeye çalıştık.Bu çerçevede, kitabın genel adını da, daha isabetli olduğudüşüncesiyle, “Hukuk, Yasama ve Özgürlük” olarakdeğiştirdik.Bu kitap, genel başlıkta gösterilen geniş konuyu incelemekiçin üç cilt olarak hazırlanmasını uygun bulduğum eserin ilkcildidir. Giriş'te ortaya serilen plana göre, bunun peşinden“Sosyal Adalet Serabı” ile meşgul olan ikinci ve “Özgür BirToplumun Siyasal Düzeni”ni ele alan üçüncü ciltlergelecektir. İkinci ve üçüncü ciltlerin müsveddeleri hazırolduğundan onları yakın bir gelecekte ortaya çıkarmayamuvaffak olmayı diliyorum. Tartışmanın nereye yöneleceğinimerak eden okuyucular, bu eserin hazırlanması esnasındayayımlanan ve kısmen Studies in Phisosphy, Politics andEconomics (London and Chicago, 1967) ve daha geniş ölçüde(fakat Almanca olarak) Freiburger Studien (Tübingen, 1969)adlı eserimde toplanan daha önceki çalışmalarında bazıipuçları bulabilirler.Bu eserin beni meşgul ettiği on yıl bana çeşitli şekillerdeyardımcı olan kimselerin hepsini saymak ve teşekkür etmekimkânsız. Fakat özellikle ifade etmem gereken bir şükranborcum var. Chicago Üniversitesi'nden Prof. EdwinMcClellan, bir kere daha, daha evvel olduğu gibi ifadelerimin

benim yapabileceğimden daha okunur kılınması için büyükbir sıkıntıyı üstlendi. Kendisine içten gayretlerinden dolayıderin bir şükran borçluyum, fakat şunu da eklemeliyim ki,onun üzerinde çalışmış olduğu metin daha başkadeğişikliklere konu olduğu için nihai metnin sahip olabileceğihatalardan o sorumlu tutulmamalıdır.F. A. H.

Akıl sahibi varlıklar kendi yaptıkları kanunların yanındakendilerinin yapmış olmadığı kanunlara da sahiptirler.(Montesquieu, De l'Esprit des lois, I, s.i)

GİRİŞProblemin yalnızca tek çözümü var gibi görünmektedir:İnsan cinsinin seçkin mensuplarının insan aklınınsınırlılığının bilincine varması; derhal, yeterince basit vederin, yeterince mütevazı ve yüksek olması; böylece,uygarlığın, kendisini, kaçınılmaz mahzurlarına bırakması.G.Ferrero

Montesquieu ve Amerikan anayasasının kurucuları

İngiltere'de gelişmiş olan sınırlayıcı anayasa mefhumunu1

dile getirmek suretiyle liberal anayasacılığın o günden beritakip etmekte olduğu bir model ortaya koydular. Onlarıntemel hedefi bireysel hürriyete anayasal teminatlar sağlamaktıve bu doğrultudaki umutlarını kuvvetler ayrılığı ilkesinebağlamışlardı. Yasama, yürütme ve yargı arasında güç taksimibiçiminde bildiğimiz kuvvetler ayrımı, bu şekliyle, eldeetmeyi istediği amaçlara ulaşamadı. Her yerde hükümetler,anayasal yollarla, bu insanların onlardan uzak tutmak, onlarateslim etmemek istediği birçok yetkileri ele geçirdiler.Bireysel özgürlüğü anayasalarla teminat altına almayolundaki ilk teşebbüs açıkça başarısız oldu.

Anayasacılık demek sınırlı yönetim demektir.2 Fakat, bugeleneksel anayasacılık formüllerine atfedilen bazı yorumlar,söz konusu formülleri, demokrasiyi çoğunluğun herhangi birmesele üzerindeki iradesinin sınırsız olduğu bir yönetimbiçimi olarak gören bir demokrasi fikriyle bağdaştırmayımümkün kılmıştır.3 Bunun bir sonucu olarak daha şimdidenanayasaların modern yönetim (goverment) kavramında hiçbiryeri bulunmayan modası geçmiş kalıntılar olduğu ilerisürülmüştür. Gerçekten, kadir-i mutlak hükümeti mümkünkılan bir anayasa hangi fonksiyona hizmet eder? Böyle biranayasanın hedefi, sadece, amaçları ne olursa olsun,hükümetlerin pürüzsüzce ve verimli bir şekilde çalışması mıolacaktır?Bu şartlar altında, 'liberal anayasacılığın kurucuları, bizimyaşadığımız tecrübelere sahip olsaydılar, geçmişte takip etmişoldukları hedefleri izleyerek, bugün ne yaparlardı' sualini

sormak önemli görünmektedir. Geride kalan iki yüz yıllıktarihten öğrenmiş olmamız gereken şey, bu insanların, bütünzekâlarına rağmen, bilmeye muvaffak olamayacakları, pekçok şeyin mevcut olduğudur. Onların bireysel özgürlüğeanayasal teminatlar sağlama amacı bana göre her zaman içingeçerli bir amaçtır.Bir diğer kitapta geleneksel liberal anayasacılık doktrininiizah etmeye çalıştım ve umarım onu açıklığa kavuşturmadabir ölçüde başarılı oldum. Fakat, ancak o çalışmayı bitirdiktensonra liberal anayasacılık doktrininde ilkin ülkülerin, bütünsiyasal hareketlerin kendileri sayesinde gelişebildiğiidealistlerin desteğini muhafaza etmekte ve zamanımızın buülkülerle bağdaştırılamaz olduğu görülmüş hakim fikirlerininneler olduğunu anlamakta neden başarısız olduklarını açıkçagörme noktasına geldim. Bana öyle görünüyor ki, bugelişmenin başlıca sebepleri şunlardır: Kişisel menfaattenbağımsız bir adalete olan inancın kaybı; bunun bir sonucuolarak yasamanın sadece gayri adil eylemi önlemek üzeredeğil, fakat, belirli kişiler veya gruplar için muayyensonuçları elde etmek üzere zor kullanılmasına salahiyetvermek amacıyla kullanılması; ve adil davranış kurallarınıifade etme görevi ile devleti yönetme görevinin aynı temsilimeclislerde birleşmesi.Beni aynı genel tema üzerinde önceki gibi bir kitap yazmayaiten, özgür insanlardan kurulu bir toplumun muhafazasının,hiçbir zaman layıkı veçhile açıklanmamış olan ve bu eserinher bir cildinin kendilerine tahsis edildiği üç temel ferasetedayandığı kabulüydü. Bunların ilki, kendi kendini üreten veyakendiliğinden doğan bir düzen ile bir organizasyonunbirbirinden farklı olduğu ve bunların birbirinden farklılığının

bunlar içinde hüküm sürmekte olan iki değişik kural veyakanun türüyle bağlantılı olduğudur. İkincisi, bugün genellikle'sosyal' veya dağıtımcı adalet olarak telakki edilen şeyin buiki tür düzenden ancak İkincisi içinde, yani organizasyoniçinde bir anlamının olacağı; Adam Smith'in 'Büyük Toplum',Sir Karl Popper'ın 'Açık Toplum' olarak adlandırdığıkendiliğinden doğan düzen içinde bir anlamının bulunmadığıve onunla bağdaştırılamaz olduğudur. Üçüncüsü, mevcuthakim liberal demokratik müesseseler modelinin -ki bu modeliçinde aynı temsili organ hem adil davranış kurallarını kor vehem devleti yönetir- zorunlu olarak, hür bir toplumunkendiliğinden doğan düzeninin, tedricen, bazı örgütlenmişmenfaatlerin hizmetine olacak şekilde idare edilen bir totalitersisteme dönüştürülmesine yol açtığıdır.İleride göstermeyi umduğum üzere, bu gelişme demokrasininzorunlu (kaçınılmaz) bir sonucu değildir, fakat sadece bugündemokrasinin kendisiyle özdeşleştirilme noktasına geldiğisınırsız hükümet biçiminin bir sonucudur. Eğer bu tespitimdehaklıysam, şimdi Batı dünyasında hakim olan ve birçokkimsenin, hatalı şekilde onu demokrasinin yegâne mümkünbiçimi olarak kabul etmelerinden dolayı, savunmalarıgerektiğini zannettiği bu temsili yönetim biçiminin, fıtri birşekilde hizmet etmesinin istendiği ideallerden ayrılmaya yolaçma eğilimine sahip olduğu görülecektir, Şu hususu inkâretmek mümkün değildir: Bu demokrasi tipi yaygın biçimdekabul edilir hale geldiğinden, demokrasiyi kendisinin en eminteminatı olarak kabul ettiğimiz bireysel özgürlük idealindenuzaklaşmaktayız ve şimdi hiç kimsenin istemediği bir sistemedoğru sürüklenmekteyiz.

Bununla beraber, sınırsız demokrasinin körü körüne biryıkıma gittiğini ve bir gürültü-patırtıyla değil fakat biriniltiyle çökeceğini gösteren işaretler eksik değildir. Dahaşimdiden, tahrik edilmiş beklentilerin ancak karar vermeyetkilerini demokratik meclislerin elinden almak ve yerleşikörgütlenmiş menfaatler koalisyonlarına ve onların kiralanmışuzmanlarına vermek suretiyle karşılanabileceği açıkça ortayaçıkmaktadır. Gerçekten, halihazırda bize temsili organlarınfonksiyonunun 'rızayı mobilize etmek' olduğusöylenmektedir. Bu söz konusu organların temsil ettiğikimselerin fikirlerinin ifade edilmesi değil, o fikirlerinmanipüle edilmesidir. Eninde sonunda, insanlar, sadecekaderlerinin yeni yerleşik menfaatlerin elinde olduğunu değil,fakat, tedarikçi-devlet'in (provisional State) zorunlu birsonucu olarak doğmuş ve gelişmiş olan koruyucu hükümetsiyasal mekanizmasının, toplumun, değişen bir dünyadayükselen bir hayat standardı sağlamak bir yana, mevcut hayatseviyesini korumak için gerekli olan intibakları dahiyapmasını önleyerek bir çıkmaz meydana getirmekteolduğunu keşfedeceklerdir. Muhtemelen, insanların kendiyarattıkları müesseselerin onları böyle bir çıkmaza ittiğiniitiraf etmesinden önce hayli zaman geçecektir. Fakat,muhtemel bir çıkış yolu bulmak amacıyla düşünmeyebaşlamak için çok erken değildir ve bunun şimdilerde genelolarak kabul edilen inançlarda esaslı tashihler gerektireceğikanaati beni bu çalışmada bazı kurumsal icatlar üzerindeçalışmaya iten faktördür.The Constitution of Liberty'yi yayımladığım vakit, bu eserdegerçekleştirmeye teşebbüs ettiğim işi ileride yapmakmecburiyetinde olduğumu bilseydim, o ismi bu çalışma içinmuhafaza ederdim. O zaman temel yapı (constitution-

anayasa) terimini, kavramı aynı zamanda bir kişinin iyi olmadurumunu tasvir etme anlamında da istihdam ettiğimiz, genişanlamda kullandım. Sadece elinizdeki bu eserde, kendimi,hukuki anlamda, hangi anayasal düzenlemelerin bireyselözgürlüğün muhafazasına yardımcı olabileceği sorusunayöneltiyorum. Çok az sayıdaki okuyucunun fark ettiği açık birima haricinde, ilk kitapta (The Constitution of Liberty),kendimi, mevcut hükümet (yönetim) biçimlerinin özgürlüğükorumayı istemeleri halinde izlemek zorunda kalacaklarıilkelerin ifade edilmesiyle sınırladım. Hüküm sürenkurumların bunu imkânsız kıldıklarının farkına gitgide artanölçüde varış, beni başlangıçta yalnızca çekici fakat tatbikedilemez bir fikir olarak görünen şey (ütopya) üzerinde,ütopya tuhaflığını kaybedene ve bana liberal anayasacılığınkurucularının halinde başarısız olduğu problemin yegâneçözümü olarak görününceye kadar, gittikçe daha fazlayoğunlaşmaya itti.Mamafih, bu anayasal dizayn problemini sadece buçalışmanın üçüncü cildinde dönüyorum. Yerleşik gelenektenmakul derecede radikal bir ayrılış için bir teklifte bulunmak,sadece mevcut inançların değil fakat hâlâ kuru laflarlaövgüler yağdırdığımız bazı temel kavramların gerçekmanalarının da eleştirel bir şekilde yeniden gözdengeçirilmesini gerektirdi. Aslında bu eser için çalışmayabaşladıktan kısa bir süre sonra yapmayı üstlenmiş olduğumşeyin Montesquieu'nun on sekizinci asırda gerçekleştirdiğişeyin yirminci yüzyıl için yapılmasından çok farklıolmadığını keşfettim. Bu eser için yaptığım çalışmalarsırasında, birden çok defa, yöneldiğim hedefin yakınma dahigelmek konusunda kabiliyetimden şüphe ettim dersem,okuyucu bana inanacaktır. Daha çok günümüz şartlarının

sonucu olan şu entelektüel güçlüğe işaret etmek isterim:Montesquieu açısından böyle bir teşebbüsün kapsamasıgereken saha çok sayıda uzmanlık alanına bölünmemişti. Ogünden bu yana herhangi bir kimsenin konuyla ilgili temeleserlere dahi vakıf olması imkânsız hale gelmiştir. Lâkin,uygun bir sosyal düzen sorunu bugün iktisat, hukuk, siyasetbilimi, sosyoloji ve etkin değişik açılarından incelenmesinerağmen, problem ancak bir bütün- olarak başarılı bir şekildeele alınabilecek mahiyettedir. Bundan dolayı böyle bir görevibugün her kim üstlenirse üstlensin, mecburen meşgul olacağıbütün alanlarda profesyonel yeterliliğe sahip bulunduğunu,veya ortaya çıkan bütün sorunlarla ilgili mevcut uzmanlıkliteratürüyle haşır neşir olduğunu iddia edemez.Uzmanlaşmaya dalmanın zehirli etkisi, hiçbir yerde, en eskiiki disiplini teşkil eden iktisat ve hukukta olduğundan dahaaşikâr değildir. Liberal anayasacılığın temel kavramlarını,Montesquieu'ya olduğundan daha az olmayacak şekildekendilerine borçlu olduğumuz on sekizinci yüzyıl filozoflarıDavid Hume ve Adam Smith, dönemin fikir adamlarındanbazılarının 'yasama bilimi' olarak veya terimin en genişanlamında politika ilkeleri olarak adlandırdığı şeyleuğraşmaktaydı. Elinizdeki kitabın ana temalarından birişudur: Hukukçuların üzerinde çalıştığı âdil davranış kurallarıonun genellikle mahiyetinden bihaber olduğu türden birdüzene hizmet etmektedir; ve bu düzen, esas itibariyle, busefer aynı şekilde üzerinde çalıştığı davranış kurallarınınkarakterinden habersiz olan iktisatçı tarafındanİncelenmektedir.Bununla beraber bir zamanlar ortak bir araştırma alanı teşkiletmiş olan şeyin birkaç uzmanlık sahasına bölünmesinin en

ciddi sonucu, bazen 'sosyal felsefe' olarak adlandırılan, hiçkimseye ait olmayan bir alan ve muğlak bir konu ortayaçıkartması olmuştur. Bu özel disiplinler içindeki başlıcaihtilafların bazıları, gerçekte söz konusu disiplinlerinhiçbirine mahsus olmayan, bundan dolayı onların hiçbiritarafından sistematik biçimde gözden geçirilmeyen ve bunedenle 'felsefi' sıfatıyla vasıflandırılan sorular üzerindekifarklılıklara dönüşmektedir. Bu, çok defa, sessizce, rasyonelhaklılaştırma gerektirmeyen veya rasyonel olarakhaklılaştırma yeteneğine sahip olmayan bir konumalınmasının bahanesi olarak hizmet görür. Ancak, sadeceolgusal yorumların değil fakat siyasal pozisyonların dabütünüyle bağlı olduğu bu önemli konular, hakikat ve mantıktemelinde cevaplandırılması gereken ve böylecevaplandırılabilecek olan sorulardır. Bu konular, sadece,yaygın fakat yanlış biçimde benimsenen belirli inançların,kesin bir bilimsel tetkike tabi tutulması mümkün olan sorularasahte bir cevap koyan bir felsefi geleneğin etkisi sayesindevar olmaları anlamında 'felsefi'dirler.Bu kitabın ilk bölümünde, yaygın biçimde benimsenen belirlisiyasal görüşler kadar yine yaygın biçimde kabul edilenmuayyen bilimsel görüşlerin de benim kurucu rasyonalizmolarak adlandıracağım belirli bir sosyal müesseselerinoluşumu kavramına -bütün sosyal müesseselerin bilinçli -maksatlı düzenlemenin ürünü olduğunu, öyle olmasıgerektiğini farz eden bir kavram- dayandığını göstermeyeteşebbüs etmekteyim. Bu entelektüel geleneğin hem olgusalhem normatif hükümlerinde yanlış olduğu gösterilebilir,çünkü ne mevcut müesseseler bütünüyle dizayn ürünüdürler,ne de sosyal düzeni, aynı zamanda elde edilebilir bilgininkullanımını büyük ölçüde sınırlamaksızın, bütünüyle dizayna

bağımlı kılmak mümkün olacaktır. Bu hatalı görüş, insanaklının kendisini, toplumsal kurumlan da ortaya çıkartmışolan evrim sürecinin bir ürünü olmaktan ziyade, toplum vetabiat evreninin dışında bulunan bir varlık olarak gören, aynıderecede yanlış, insan aklı fikriyle yakından bağlantılıdır.Hakikaten, sadece zamanımızın bilimsel farklılıklarınınbazılarının değil, fakat aynı zamanda en önemli siyasal (veyaideolojik) farklılıklarının da, nihai olarak, içlerinden birininyanlış olduğu gösterilebilecek olan bu iki düşünce okuluarasındaki muayyen temel felsefi farklılıklara dayandığıkanaatindeyim. Bu okulların her ikisi de, ortak bir isimle,rasyonalizm olarak zikredilir, fakat ben onlar arasında birtarafta evrimci (veya Sir Karl Popper'in dediği gibi, tenkitçi),diğer tarafta, hatalı kurucu (Popper'in adlandırmasıyla saf)rasyonalizm yer alacak biçimde bir ayırım yapmakzorundayım. Kurucu rasyonalizmin maddi bakımdan yanlışvarsayımlara dayandığı gösterilebilirse, ona dayanan bütünbir siyasal ve sosyal düşünce okulları ailesinin hatalı olduğuda ispat edilmiş olacaktır.Teorik alanlarda, özellikle hukuki pozitivizm ve onunlabağlantılı olan sınırsız bir iktidarın lüzumu inancı bu hataylayan yana durmakta veya onunla birlikte başarısızlığadüşmektedir. Aynı şey faydacılık için de, en azındanfaydacılığın özelci veya 'eylemci' türü için de, geçerlidir;keza, korkarım, sosyoloji olarak adlandırılan şeyin ihmaledilemeyecek bir bölümü de, hedeflerini insan cinsiningeleceğini yaratmak biçiminde takdim ettiği veya bir yazarınbelirttiği gibi sosyalizmin sosyolojinin mantıki ve kaçınılmazsonucu olduğunu iddia ettiği zaman, kuruculuğun doğrudanbir mahsulüdür. Bütün totaliter doktrinler bu kategoriye aittir.

Sosyalizm bunların en soylusu ve en etkilisidir. Totaliterdoktrinler, dayandıkları değerler yüzünden değil, fakat BüyükToplum'u ve medeniyeti mümkün kılmış olan güçleri yanlışanlamış olmalarından dolayı hatalıdırlar. Sosyalistler ilesosyalist olmayanlar arasındaki farklılıkların, nihai tahlilde,farklı değer yargılarına değil, bütünüyle bilimsel bir çözümeelverişli fikri mevzulara dayanmakta olduğunun ispatedilmesi, bana bu kitapta takip edilen düşünce zincirinin enönemli sonuçlarından biri olarak görünmektedir.Aynı olgusal hata en ciddi siyasal organizasyon problemini,yani, halk iradesinin onun üzerine başka bir 'irade'yiyerleştirmeksizin nasıl sınırlandırılacağı problemini uzunsüredir çözümsüz hale getirir gibi görünmektedir bana. BüyükToplum'un temel düzeni bütünüyle dizayna dayanamaz vebundan dolayı bu düzen muayyen önceden görülebilirsonuçları da amaçlayamaz. Bu kavranır kavranmaz, siyasiotoritenin meşrulaştırılmasının yolu olarak genel kanaattarafından tasdik edilmiş umumi ilkelere bağlanma gereği,ortaya çıkar ve bu, anın çoğunluğunun iradesi de dahil olmaküzere, siyasi otoritenin iradesi üzerine etkili sınırlamalaryerleştirir.Benim ana konumu teşkil edecek bu meselelerde, düşünce,David Hume ve Immanuel Kant'tan beri, çok az ilerlemekaydetmiş görünmektedir. Birçok mevzuda çözümlememizonların bıraktığı noktadan işe başlamak zorundadır. Çünkü,değerlere bütün rasyonel inşanın bağımsız ve rehber şartlanstatüsünü vermeye herkesten daha çok yaklaşan onlardı.Burada nihai olarak ilgili olduğum konu, ancak küçük biryönüyle meşgul olabilmeme rağmen, değerlerin, bana gittikçedaha çok zamanımızın büyük trajedisi olarak görünme

durumuna gelen bir bilimsel hata tarafından tahripedilmesidir. Bu bir trajedidir, çünkü, söz konusu bilimselhatanın sükut ettirmeye meylettiği değerler, bu değerlerinaleyhine dönmüş olan bilimsel çabalar dahil, bütünuygarlığımızın vazgeçilmez temelidir. Kuruculuğun, izahedemediği değerleri, kuruculuğun yorumlayıcıları tarafındantabiî bir durummuş (oluşummuş) gibi kabul edilen olgularınzaruri şartlan olmaktan ziyade, keyfi beşeri kararlarla veyairade eylemleriyle veya sadece hislerle belirlenmiş olduklarıbiçiminde sunma eğilimi, medeniyetin temellerini de, bilimselolarak ispatlanamayacak bir değerler sistemine dayananbilimin kendisinin temellerini de sarsmak için çok şeyyapmıştır.

Birinci Bölüm: AKIL VE EVRİMKiminle ilgili olarak ve hangi çerçevede özgür devletlerinoluşumu hakiki kanunu tanındı ve gelişme, evrim vedevamlılık isimleri altında diğer bilimlere yeni ve daha derinbir metot vermiş olan keşiflere yakından benzeyen bu buluş,nasıl istikrar ve değişim arasındaki kadim problemi çözdü vegeleneğin düşüncenin ilerlemesi üzerindeki otoritesini tayinetti.Lord Acton

İnşa etme ve evrimBeşeri faaliyetler örgüsüne bakmanın iki yolu vardır. Bu ikiyol insan faaliyetleri örgüsünün hem açıklanmasıyla hem debilinçli olarak değiştirilmesinin imkân dahilinde bulunupbulunmadığıyla ilgili olarak çok farklı neticelere yol açar. Buyollardan biri, ispatlanabilecek biçimde yanlış olan, ancak,insan benliğine insanoğlu üzerinde büyük tesir kazanacakkadar cazip gelen ve onların bir hayale dayandığını bilenfakat bu hayalin zararsız olduğuna inanan insanlar tarafındandahi sürekli olarak kullanılan mefhumlar üzerine kuruludur.Diğeri, çok az sayıda insan onun temel tezlerini bunlar soyutbiçimde ifade edildiği takdirde sorgulayacak olmasına

rağmen, bazı bakımlardan öylesine hoş karşılanmayansonuçlara yol açmaktadır ki çok az kişi bu yolu sonuna kadartakip etmeyi istemektedir.İkincisi, bizi, bilinçli-amaçlı olarak meydanagetirebileceğimiz şeylerin sınırlan olduğu ferasetini vemevcut umutlarımızın bazılarının hayal olduğunun kabuledilmesi noktasına götürürken, birincisi, bize isteklerimizigerçekleştirmek için sınırsız bir güce sahip olduğumuzduygusunu verir. Ancak, birinci görüş tarafındankandırılmamıza izin vermenin sonucu, daima, insanın, eldeedebileceği şeylerin hacmini fiilen sınırlaması olmaktadır.Çünkü, insanı sahip olduğu kuvvetlerin tümünü kullanmayamuktedir kılan şey, daima mümkün olanın sınırlarınıntanınması olmuştur.4

Birinci görüş, bütün beşeri müesseselerin, ancak beşerigayeler için dizayn edilmeleri halinde insani amaçlara hizmetedeceği; bir kurumun var olması gerçeğinin o müessesenin biramaç için yaratıldığının kanıtı olduğu; ve toplumu vetoplumun kurumlarını bütün davranışlarımıza bilinengayelerce rehberlik edilecek tarzda yeniden dizayn etmemizgerektiği fikrini savunur. insanların çoğuna bu önermeler,hemen hemen kendiliğinden doğruymuş ve yalnızca buönermeleri benimsemek düşünen bir varlık olmaya değer birtavır oluşturmaktaymış gibi görünür. Ancak, bu önermelerinaltında yatan, bütün yararlı müesseseleri dizayna borçluolduğumuz ve sadece bu tür dizaynın müesseseleri bizimgayelerimiz açısından yararlı hale getirmekte olduğu vegetirebileceği yolundaki inanç yanlıştır.Bu görüş esas itibariyle fenomenlerde bulunacak bütündüzenliliği, antropomorfik biçimde, bir düşünen aklın

dizaynının sonucu olarak yorumlamaya yönelik fazlasıylamüzmin ilkel bir düşünce temayülünde yerleşiktir, insanoğlugayet isabetli biçimde bu naiv mefhumdan kurtulmayolundaydı. Fakat, tam bu sırada insan aklını yanlışönyargılardan azat etme amacı kendisiyle sıkı sıkıyabirleştirilmiş ve Akıl Çağı'nın hakim akımı olmuş güçlü birfelsefenin desteğiyle bu naiv kavram (fikir) yenidencanlandırıldı.Antik çağdan beridir yavaş yavaş ve tedricen gelişmekte olan,fakat bir müddet için daha cazibeli olan kurucu görüştarafından hemen hemen tamamıyla bastırılan ikinci görüş,bireysel eylemin tesirliliğini (faydasını) mühim ölçüdeartırmış olan toplumsal düzenliliğin, münhasıran bu amaç içindizayn ve icat edilmiş müesseseler ve uygulamalar sayesindedeğil, fakat, genellikle önce 'gelişme' ve daha sonra 'evrim'olarak tasvir edilen bir süreç sayesinde ortaya çıktığıgörüşüdür. Bu süreç içinde, bazı davranış kodları önce başkasebeplerle veya tamamen tesadüfi olarak benimsenmiş, dahasonra içinde doğdukları grubu diğer gruplar üzerinde hükümsürmeye muktedir hale getirdiği için muhafaza edilmiştir. Onsekizinci yüzyılda ilk sistematik gelişmesinden beridir bugörüş sadece iptidai düşüncenin antropomorfizmine karşıdeğil fakat ondan daha da fazla bu kaba görüşlerin yenirasyonalist felsefeden almış olduğu takviyeye karşı mücadeleetmek mecburiyetindeydi. Hakikaten, evrimci görüşün vazıholarak biçimlendirilmesine yol açan şey bu felsefenin onameydan okumasıydı.

Kartezyen rasyonalizmin kesin inançlarıBizim kurucu rasyonalizm olarak adlandıracağımız şeyintemel tezleri en mükemmel ifadelerini büyük düşünür, Rene

Descartes'da buldu. Fakat o bu fikirlerden sosyal ve ahlakiargümanlar için sonuçlar çıkarmazken5, bu tür sonuçlar onunbirazcık daha yaşlı (fakat çok daha uzun yaşamış olan)çağdaşı Thomas Hobbes tarafından ayrıntılı biçimde ifadeedildi. Descartes'ın esas hedefinin önermelerin gerçekliği içinölçütler ihdas etmek olmasına karşılık, onun izleyicileri buölçütleri davranışların uygunluğunu değerlendirmek vehaklılaştırılmasını sağlamak için de kullandı. Descartes'ı 'açıkve kesin' olan, dolayısıyla, muhtemel şüphenin ötesindebulunan vazıh öncülerden mantıki olarak çıkartılamayan herşeyin doğruluğunu reddetmeye iten 'radikal şüphe', bu usullehaklı çıkarılamayan bütün davranış kurallarını geçerliliktenmahrum kıldı. Descartes'ın kendisinin, bu tür davranışkurallarını bir her şeyi bilen (alim-i kül) Tanrı'ya atfederekzararlı sonuçlardan kaçınabildi. Buna karşılık, izleyicileriarasındaki bu yol kendilerine münasip bir açıklama tarzıolarak belirmeyen kişilere, sırf geleneğe dayanan ve rasyonelzeminlerde tam olarak ispat edilemeyen (mazurgösterilemeyen) her şey bir irrasyonel hurafe olarak göründü.Descartes'ın geliştirdiği ölçütlerle doğru olduğugösterilemeyen-gösterilemeyecek olan her şeyin 'zandanbaşka bir şey değil' düşüncesiyle reddedilmesi, Descartes'ınbaşlattığı hareketin ağır basan özelliği haline geldi.Descartes'ın düşünce sisteminde, akıl, açık öncüllerdenmantıki istidlal olarak tanımlandığı için, rasyonel eylem deyalnızca tamamen bilinen ve ispat edilebilir gerçek tarafındantayin edilmiş eylem anlamına gelir oldu. Buradan şu sonucavarmak hemen hemen kaçınılmaz bir adımdır: Sadece buanlamda doğru olan şey başarılı eyleme yol verebilir vebundan dolayı insanın kazanımlarını borçlu olduğu her şeyonun bu şekilde tasavvur edilmiş muhakemesinin bir

ürünüdür. Bu şekilde dizayn edilmeyen müesseseler vepratikler ancak tesadüfen faydalı olabilir. Bu, genel olarakgeleneği, âdeti ve tarihi hakir görüşüyle birlikte, Kartezyenrasyonalizmin ayırt edici tavrı oldu. Bu anlayışa göre yalnızcaaklı insanı toplumu yeniden inşa etmeye muktedirkılmalıydı.6

Vakıa, bu rasyonalist yaklaşım, aslında daha evvelkiantropomorfik düşünce tarzlarına bir yeniden dönüş anlamınageldi. Yenilenmiş bir kültürün kurumlarının tümünü iradeveya tasarıma irca etme eğilimini istihsal etti. Ahlak, din vehukuk, lisan ve yazı, para ve piyasanın, biri tarafından,önceden tasarlanarak inşa edilmiş olduğu veya en azından,sahip oldukları her mükemmelliği bu tür bir dizayna borçluolduğu düşünüldü. Bu amaççı (intentionalist) veya pragmatiktarih anlayışı en yetkin ifade edilişini, birçok bakımlardanDescartes'ın doğrudan doğruya takipçisi olan filozoflardan,tarih sırasıyla, önce Hobbes'da daha sonra Rousseau'da buldu.Onların teorisinin, her zaman için fiilen olmuş olanın tarihibir anlatılışı olmak durumunda bulunmasa bile, daima,mevcut müesseselerin rasyonel olup olmadıklarına kararvermede bir rehberlik çizgisi sağladığı düşünüldü.Bugüne kadar hüküm süren 'bilinçli olarak' veya 'öncedentasarlanarak' yapılmış her şeyi tercih etme anlayışını bufelsefi telakkiye borçluyuz. Keza, 'irrasyonel' veya 'akıl-dışı(nonrational) terimleri bugün sahip oldukları itibar kırıcıanlamı bu felsefi anlayıştan almaktadır. Geleneksel veyerleşik müesseselerin ve teamüllerin lehindeki dahaevvelceki hüküm bu anlayış yüzünden tersine dönerek onlarakarşı bir hüküm niteliğini kazandı ve 'fikir' (kanaat) 'sırf fikir-akıl tarafından ispat-izah edilemeyecek veya karar

verilemeyecek ve bundan dolayı karar için geçerli bir zeminolarak kabul edilemeyecek bir şey- olarak düşünülür halegeldi.Lâkin, insanoğlunun, çevresindeki şeyler üzerindekihakimiyetini, esasen, aşikar öncüllerden mantıki istidlalyapma kabiliyeti yoluyla kazandığı (elde ettiği) inancınınaltında yatan temel faraziye yanlıştır ve insanın eylemlerinibu şekilde haklılaştırılabilecek şeylerle sınırlamaya yönelikher teşebbüs, insanı, kendisi için elde edilebilir olan en etkilibaşarı araçlarının ekserisinden mahrum bırakacaktır.Davranışlarımızın, yararlılıklarını (etkililiğini), münhasıranveya bilhassa, kelimelerle ifade edebildiğimiz ve bu sebeplebir mantıki kıyasın aşikar öncüllerini teşkil edebilecek olanbilgiye borçlu olduğu doğru değildir. Toplumun,amaçlarımızın başarıyla takibinin vazgeçilmez şartları olanmüesseselerinin çoğu, hakikatte, ne icat edilmiş olan, ne degörünürde böyle bir amaçla riayet edilen âdetlerin,alışkanlıkların veya tecrübelerin ürünüdür, içinde kendidurumumuzu başarılı biçimde tayin-takdir edebileceğimiz vedavranışlarımızın hedeflerine ulaşmak için yeterli şansa sahipolduğu bir toplumda yaşarız. Sadece diğer insanların damalum amaçlar veya amaçlarla araçlar arasındaki bilinenbağlantılar tarafından idare edilmesi yüzünden değil, fakataynı zamanda onların da amacını veya kaynağını çok defabilmediğimiz ve fiili varlığının ekseriya farkında olmadığımızkurallar tarafından sınırlanması sayesinde böyle bir cemiyettehayatımızı sürdürürüz.İnsan amaç-peşinde-koşan bir canlı olduğu kadar kuralizleyici bir canlıdır da.7 Ve insan, kurallara niçin riayet etmesigerektiğini bildiği veya hatta bütün bu kuralları kelimelerle

ifade etmeye muktedir olduğu için değil, fakat, düşünüşününve davranışının içinde yaşadığı toplumda bir ayıklamasüreciyle tekamül ettirilmiş bulunan ve dolayısıyla nesillerintecrübesinin ürünü olan kurallar tarafından yönetilmesindendolayı, başarılıdır.

Maddi bilgimizin daimi sınırlanKurucu yaklaşım ona itibar edenleri insan davranışınınbaşarıları hakkında yanlış hükümlere sürükler. İnsanındavranışları genellikle başarılıdır, sadece ilkel dönemlerdedeğil, belki daha da fazla medeniyet çağında başarılıdır, zirabu davranışlar insanın hem bildiği gerçeklere hem debilmediği ve bilemeyeceği pek çok sayıdaki diğer gerçeklereintibak ettirilirler. Ve insanın etrafını saran bu genel şartlaraintibak , onun kendilerine davranışta saygı göstermeyemuktedir olmasına rağmen, dizayn etmediği ve çoğu zamankati olarak dahi bilmediği kurallara riayeti tarafından hasıledilir. Yahut, bu husus başka biçimde ifade edilirse, bizimçevremize intibakımız, ne sadece ve belki ne de bilhassa,sebep ile sonuç arasındaki ilişkilere nüfuz etme kabiliyetindenkaynaklanır, fakat aynı zamanda, davranışlarımızın, içindeyaşadığımız cinsten bir dünyaya, yani, farkında olmadığımızancak başarılı davranışlarımızın modelini tayin eden şartlaraintibak ettirilmiş kurallar tarafından yönetiliyor olmasındankaynaklanır.Kartezyen anlamda bir eylemin tam rasyonelliği onunla ilgiligerçeklerin tam bilgisine sahip olmayı gerektirir. Birtasarımcının veya bir mühendisin, maddi nesneleriamaçlanmış hır sonucu üretmek üzere tanzim edecekse, bütünverilere ve onları kontrol ve idare etmek için tam bir kuvveteihtiyacı vardır. Oysa, toplum içindeki davranışın başarısı

herhangi bir kimsenin muhtemelen bilebileceğinden çok dahafazla miktardaki olgulara bağlıdır ve neticede, bütünmedeniyetimiz, bizim Kartezyen anlamda doğru olduğunubilemeyeceğimiz pek çok şeye inanmamıza dayanır,dayanmalıdır.O halde, okuyucudan bu kitap boyunca daima zihnindetutmasını istememiz gereken şey, herkesin, kendi payına,insan toplumunun ayrı ayrı üyelerinin davranışlarını tayineden muayyen olguların çoğu üzerindeki zorunlu vegiderilmesi mümkün olmayan bilgisizliği gerçeğidir. Bu,başlangıçta, kendisinden bahsedilmeyi dahi pekgerektirmeyecek ve ispata bundan da az ihtiyaç duyacakkadar aşikâr ve itiraz kabul etmez bir gerçek gibi görünebilir.Lâkin, bunu sürekli olarak vurgulamamanın sonucu, buhususun kolay unutulmasıdır. Bunun böyle olması, esasitibariyle, onun toplum süreçlerini hem açıklamaya hemzekice etkilemeye yönelik teşebbüslerimizi çok zorlaştıran vebu süreçler hakkında söyleyebileceğimiz veyayapabileceğimiz şeyler üzerine sıkı sınırlar yerleştirenmüşkülat yaratıcı bir gerçek olması yüzündendir. Bundandolayı, bir ilk yaklaşım olarak, tam bir izah ve kontrol içingerekli her şeyi bildiğimiz faraziyesiyle işe başlama yolundagüçlü bir tahrik mevcuttur. Bu geçici faraziye, çoğu defa,ileride, hükümler üzerinde fazla etkide bulunmaksızınkendisinden vazgeçilebilecek, pek önemi bulunmayan bir şeymuamelesine tabi tutulmaktadır. Ancak, Büyük Toplumdüzenine dahil birimlerin çoğunun bu zaruri bilgisizliği bütünsosyal düzenin merkezi problemidir. Bu temel problemi geçiciolarak göz ardı etmek için kullanılan söz konusu hatalıfaraziye genellikle hiçbir zaman kesin olarak terk edilmez,

yalnızca kılıfına uygun biçimde unutulur. Muhakeme sürecisanki bu bilgisizlik hiç mesele değilmiş gibi devam eder.Bununla beraber, toplumsal süreçleri belirleyen muayyenolguların çoğuyla ilgili giderilmesi mümkün olmayanbilgisizliğimiz gerçeği sosyal müesseselerin mevcutbiçimlerini alışlarının sebebidir. Ya bir gözlemcinin ya daüyelerinden herhangi birinin tek tek bütün olayları (facts)bildiği bir toplum hakkında konuşmak, şimdiye kadar varolmuş her şeyden bütünüyle farklı bir şeyden -toplumumuzdabulduğumuz şeylerin çoğunun içinde mevcut olmayacağı veolamayacağı ve zuhur etmesi halinde hiçbir vakit tahayyüledemeyeceğimiz özelliklere sahip bulunacak bir toplumdan-söz etmektir.Somut gerçekliklerle ilgili mecburi bilgisizliğimizin öneminidaha önceki bir kitabımda bir hayli uzun biçimde inceledim.Burada bu noktanın merkezi önemini esas itibariyle onu bütünaçıklamalarımın başında ifade etmek suretiylevurgulayacağım. Fakat yeniden dile getirilmesi veya daha iyiaçıklanması gereken birkaç husus vardır. İlk önce, sözünüettiğim, herkesin giderilmesi mümkün olmayan bilgisizliği,herhangi biri tarafından bilinen veya bilinecek olan ve omünasebetle toplumun bütün yapısını etkileyen muayyengerçeklerle ilgili bilgisizliktir. Bu beşeri faaliyetler yapısısürekli biçimde kendisini bütün olarak hiç kimse tarafındanbilinmeyen milyonlarca gerçeğe (olguya) intibak ettirir vekendisini bu gerçeklere intibak ettirmek suretiyle işler. Busürecin öneminin en aşikar olduğu alan ekonomidir ve busürecin önemi ilk olarak ekonomi sahasında vurgulanmıştır.Söylenildiği gibi, sosyalist olmayan bir toplumun iktisadihayatı bireysel şirketler ve hane halkları arasındaki

milyonlarca ilişki ve akıştan mürekkeptir. Onlar hakkındaçeşitli teoremler ihdas edebiliriz, lâkin asla hepsinigözleyemeyiz. Ekonomik alanda kurumsal bilgisizliğimizinönemini ve kendileri aracılığıyla bu engeli aşmayıöğrendiğimiz metotları kavrama kabiliyeti, aslında, bu kitaptasistematik bir biçimde daha geniş bir alana uygulanmaktaolan fikirlerin hareket noktasıdır. Hareketlerimizi yönetendavranış kurallarının çoğunun ve bu düzenlilikten doğankurumların ekserisinin, herhangi bir kimsenin toplumundüzenine dahil olan muayyen gerçeklerin tamamını bilinçliolarak hesaba katmasının imkânsızlığına intibaklar olduğu,baş iddialarımızdan birini teşkil edecektir. Özellikle,göreceğiz ki, adaletin mümkün olması bizim maddi bilgimizinbu mecburi sınırlılığına dayanmaktadır; bundan dolayıadaletin mahiyetini kavrama kabiliyeti (feraseti), daimi olarakher şeyi bilme faraziyesine dayanarak fikir ileri süren hiçbirkurucu rasyonaliste nasip olmamaktadır.Bu temel hakikatin burada vurgulanması gereken diğer birsonucu şudur: Yalnızca ilkel toplumların küçük gruplarında,toplumun mensupları arasındaki işbirliği, genellikle,toplumun üyelerinin her an az çok aynı muayyen şartlarıbilecek olması durumuna dayanır. Bu tür küçük gruplardabazı bilge insanlar derhal algılanan şartları (durumları)yorumlamakta veya diğerlerince bilinmeyen şeylerihatırlamakta daha iyi olabilir. Fakat insanların günlükmeşgalelerinde karşılaşacakları somut vakalar hemen hementamamıyla hepsi için aynı olacak ve insanlar beraber hareketedeceklerdir; çünkü bu toplumda insanların haberdaroldukları olaylar ve yöneldikleri hedefler aşağı yukarı aynıdır.

Milyonlarca insanın karşılıklı olarak birbirini etkilediği veuygarlığın bildiğimiz şekliyle içinde geliştiği Büyük8 veyaAçık Toplum'da durum tamamıyla farklıdır. İktisat ilmi, böylebir durumun istilzam ettiği 'işbölümü'nü uzun zamandırvurgulamaktadır. Fakat, bilginin parçalılığı üzerine, toplumunher bir mensubunun herkes tarafından sahip olunan bilgininancak küçük bir kısmına malik bulunduğu ve bu sebepletoplumun işleyişinin dayandığı olguların çoğundan habersizolduğu gerçekleri üzerine daha zayıf bir vurgu koymaktadır.Ancak, herhangi bir kimsenin sahip olabileceğinden çok dahafazla bilgiden istifade edilmesi ve bundan dolayı, her birbireyin unsurlarının çoğu kendisi tarafından bilinmeyen biryapı içerisinde hareket etmekte olması bütün yüksekmedeniyetlerin ayırt edici özelliğini teşkil etmektedir.Gerçekten, uygar toplumda bir bireyin sahip olabileceği bilgionun diğerleri tarafından sahip olunan bilgiden elde ettiğifaydadan daha büyük olamaz işte bu olgu onun, sadece acil(zorunlu) fiziksel ihtiyaçlarının tatmini amacını izlemeklekalmayıp, sonsuz derecede geniş amaçlar peşinde koşmayeteneğine doğurmaktadır. Hakikaten, 'uygar' bir birey çokcahil, hatta bir vahşiden daha bilgisiz olabilir; ve lâkin, içindeyaşadığı medeniyetten muazzam biçimde istifade edebilir.Kurucu rasyonalistlerin bu konudaki karakteristik hatasışudur: Onlar fikirlerini sinoptik yanılgı olarak adlandırılanşeye, yani, bütün ilgili gerçeklerin bir tek akıl tarafındanbilinebildiği ve ayrıntılarla ilgili bu bilgiden hareketle arzuyaşayan bir sosyal düzenin inşa edilebileceği hayaline istinatettirmeye meylederler. Bazen bu yanılgı önceden tasarlanarakplanlanmış bir toplumun hayranları tarafından acıklı birsaflıkla ifade edilir; onlardan birinin, 'eş zamanlı düşünme

sanatının, çok sayıdaki birbirleriyle bağlantılı fenomenlerleaynı zamanda meşgul olma ve bu fenomenlerin hem nitelikselhem niceliksel vasıflarını tek bir tabloda terkip edebilmeyeteneğinin gelişmesini hayal ettiği vakit olduğu gibi. Kurucurasyonalistler bu rüyanın, budalaca, toplumu anlamaya veyabiçimlendirmeye yönelik her teşebbüsün meydana getireceğimerkezi problemi, yani sosyal düzene dahil olan bütünverileri nicelenebilir bir bütün olarak toplamaya muktedirolmadığımızı göz ardı ettiğinden habersiz görünmektedir.Ancak, bu tarz bir yaklaşımın sonucu olan güzelim planlartarafından, bu planlar son derece düzenli, fevkalade açık vemükemmel bir kolaylıkla anlaşılır olduğu için büyülenenler,sinoptik yanılgının kurbanlarıdırlar ve bu planlarıngörünürdeki açıklıklarını plancının bilmediği tüm gerçekleriihmal edişine borçlu olduklarını unutmaktadırlar.

Maddi bilgi ve bilimGünümüz insanının, bilgisi üzerindeki yapısal sınırlılıklarınbütün toplumun rasyonel olarak inşa edilmesine daimi birengel teşkil ettiğini kabul etmekte böylesine isteksiz halegelmiş oluşunun baş sebebi, onun bilimin güçlerine duyduğusınırsız güvendir. Bilimsel bilginin süratli ilerleyişi hakkındaöyle çok şey işitiriz ki, bilimin önündeki tüm sınırların pekyakında ortadan kalkmaya mecbur olduğunu hissetmenoktasına geliriz. Bununla beraber, bu güven bilimin güçlerive görevleriyle ilgili bir yanlış anlayışa dayanır. Bu yanlışanlayış, bilimin muayyen gerçekleri anlamanın bir metoduolduğu ve bilimsel tekniklerin ilerleyişinin biziisteyebileceğimiz bütün muayyen gerçekleri öğrenmeye veonları yönlendirmeye muktedir kılacağı hatalı kanaatidir.

Uygarlığımızın bilgisizliğin fethedilmesine dayandığınısöylemek, şüphesiz, bir anlamda, sadece basmakalıpkonuşmaktır. Lâkin, bu ifadeye olan alışıklığımız onuniçindeki en önemli noktayı, yani medeniyetin hepimizin sahipolmadığımız bilgiden yararlanmakta oluşumuz gerçeğinedayandığını bizden saklamaktadır. Ve bireysel bilginin miktarıüzerindeki sınırlılığı aşmakta medeniyetin bize yardımcı oluşyollarından biri, bilgisizliğin fethedilmesidir; daha fazlabilginin iktisap edilmesiyle değil, fakat yaygın biçimdebireyler arasında dağılmış olan ve bireyler arasında dağılmışolarak kalan bilginin kullanılmasıyla. Bu sebeple, bizimburada meşgul olduğumuz bilginin sınırlılığı olgusu biliminüstesinden gelebileceği bir sınırlılık değildir. Yaygın şekildebenimsenen bir kanaatin tersine, bilim muayyen gerçeklerinbilgisinden mürekkep değildir ve çok kompleks fenomenlerlemeşgul olmada, bilimin güçleri, aynı zamanda, ilmi teorilerbize spesifik olayları önceden görmek kudretini verecekolursa bilmek zorunda olacağımız bütün muayyen gerçekleritahkik ve tayin edebilmenin pratik olarak imkânsızlığıyla dasınırlıdır. Maddi dünyanın nispeten basit fenomenlerininincelenmesi, bu inceleme alanında tayin edici ilişkilerimuayyen durumlarda kolayca tahkik edilebilecek birkaçdeğişkenin fonksiyonları şeklinde ifade etmenin olanaklıolduğu ispat edilmiş ve bunun sonucu olarak bu değişkenlerlemeşgul olan disiplinlerin hayret verici gelişmesi mümkünolmuştur -pek yakında aynı şeyin daha karmaşık fenomenlerbakımından da geçerli olacağı hayalini yaratmıştır. Fakat nebilim ne de bilinen herhangi bir metot, bizi, hiçbir aklın ve busebeple, aynı zamanda, hiçbir önceden tasarlanarakyöneltilmiş eylemin, bazı insanlarca bilinen fakat bir bütünolarak hiç kimse tarafından bilinmeyen bütün belirli

gerçekleri hesaba katamayacağı gerçeğini aşmaya muktedirkılabilir.Hakikaten, bilim, belirli olayları açıklama ve önceden habervermede görece basit fenomenler (veya en azından nispetenbasit 'kapalı sistemleri' aşağı yukarı tecrit edebildiği alanlarsöz konusu ise başarılıdır. Fakat sıra teorilerini çok karmaşıkfenomenlere tatbik etmeye gelince, aynı maddi bilgisizlikengeliyle karşılaşır. Bazı alanlarda bilim bize, hatırı sayılırölçüde, kimi fenomenlerin genel niteliklerini kavramakabiliyeti veren, fakat hiçbir zaman tek tek vakalarla ilgilikehanetler veya onlar hakkında tam bir izahat üretmeyecekolan -çünkü, basitçe, bu teorilere göre, böyle somutmütalaalara varmak için bilmek mecburiyetinde kalacağımızbelirli gerçekleri asla bilemeyiz' önemli teoriler geliştirmiştir.Bunun en iyi örneği Darvinci (veya Neo-Darwinci) biyolojikorganizmaların evrimi teorisidir Ortaya çıkmış olan muayyenformların seçilmesi (ayıklanması)üzerinde tesirli olan belirligeçmiş olguları öğrenmek (tahkik etmek) mümkün olsa, bu,mevcut organizmaların yapısının tam olarak izah edilmesiniolanaklı kılacaktır; ve benzer şekilde, bu formlar üzerindegelecekteki bir zaman süresince etkili olacak muayyenolguları anlamak mümkün olsa, bu bizi istikbaldeki gelişmeyiöngörmeye muktedir kılmak durumunda olacaktır. Lâkin,şüphesiz, bunların ne birini ne öbürünü yapmaya hiçbirzaman muktedir olamayacağız; çünkü, bilim böyle birkahramanlık icra etmek için sahip olmak mecburiyetindekalacağı belirli gerçekleri tam olarak bilmek için hiçbir aracamalik değildir.Bilimin hedefi ve kudreti hakkında, bu noktada bahsedilmesiyararlı olacak, ilkiyle bağlantılı bir diğer hata vardır. Bu,

bilimin neyin var olabileceğiyle değil, münhasıran neyin varolduğuyla alakalı olduğu inancıdır. Fakat bilimin değerigenellikle bize bazı olgular olduklarından farklı olursa neolacağını söylemesinde ortaya çıkmaktadır. Teorik biliminbütün beyanları 'eğer... o zaman' biçiminde (şartlı) ifadelerdirve esas itibariyle 'şartlı' cümleye dercettiğimiz şartlar fiiliyattavar olanlardan farklı oldukları sürece ilginçtirler.Bu hata belki hiçbir alanda siyaset biliminde olduğu kadarvahim değildir. O, siyaset biliminde, hakikaten, önemliproblemlerin ciddi bir şekilde incelenmesine engel teşkiletmektedir. Burada, bilimin gözlemlenmiş gerçeklerin biraraya toplanmasından ibaret olduğu yolundaki yanlış kanaat,araştırmanın var olanın sorgulanmasına mahkum edilmesineyol açmıştır. Halbuki bilimin asıl değeri bize şartların bazıbakımlardan olduklarından farklı hale getirilmesi durumundasonuçların ne olacağını söylemektir.Gittikçe artan sayıda sosyal bilimcinin çalışmalarını sosyalsistemin bazı parçalarında var olan şeylerin incelenmesiylesınırlandırılması onların ulaştıkları sonuçların daha gerçekçikılmaz, fakat bu sonuçları genellikle gelecekle ilgili çoğukararlarla ilgisiz hale getirir. Verimli sosyal bilim ekseriyaolmayanla ilgili bir çalışma hüviyetini taşımak, bazıdeğiştirilebilir şartların farklılaşması halinde varlık alanınagirmesi muhtemel dünyaların hipotetik modellerinin birkurgusu olmak zorundadır. Esasen, bize eğer bazı şartlar dahaönce hiç olmadıkları gibi olur iseler sonuçların ne olacağınısöylemesi için bir bilimsel teoriye ihtiyacımız vardır. Bütünbilimsel bilgi belirli gerçeklerin (olguların) değil, fakat,şimdiye kadar kendilerini reddetmek üzere yapılmış

sistematik teşebbüslere karşı dayanmış (ayakta kalmış) olanhipotezlerin bilgisidir.

Aklın ve toplumun birlikte evrimi: Kuralların rolüKurucu rasyonalizmin yanılgıları, Kartezyen dualizmle, yani,tabiat evreninin dışında bulunan ve başından itibarenkendisiyle donanmış insanı içinde yaşadığı kültür vetoplumun müesseselerini dizayn etmeye muktedir kılan,bağımsız biçimde mevcut bir akıl mefhumuyla yakındanbağlantılıdır. Şüphesiz, gerçek şudur: Akıl insanın içindeyaşadığı tabiî ve sosyal çevreye bir intibaktır ve toplumunyapısını belirleyen müesseselerle daimi bir karşılıklı etkileşimiçinde gelişmiştir. Akıl, bu müesseseler üzerinde işleyen veonları değiştiren bir şey olduğu kadar içinde geliştiği vekendisinin yaratmadığı sosyal çevrenin mahsulüdür de. Akıl,insanın toplum içinde gelişmiş olmasının ve içinde yaşadığıgrubun beka şansını artırmış olan alışkanlıktan veuygulamaları elde etmiş olmasının ürünüdür. Toplumsalhayatı mümkün kılmış olan müesseseleri dizayn eden, dahatoplumun mevcudiyetinden önce kâmilen gelişmiş bir akılmefhumu, insan cinsinin evrimi hakkında bildiğimiz her şeyemuhalif'tir.İnsanın içinde doğduğu kültür mirası, bir grup insanı başarılıkıldığı için geçerli hale gelen, arzu edilmiş neticeleriyaratacaktan önceden bilindiği için benimsenmiş olmayan birdavranış kuralları ve davranış tarzları karmaşık yumağındanoluşmaktadır. İnsan düşünmeden önce hareket etmiştir vehareket etmeden önce anlamamıştır. İdrak diyeadlandırdığımız şey, nihai tahlilde, insanın çevresine onunbekasına yardım eden bir hareketler kalıbıyla cevap vermekabiliyetinden ibarettir. Bu hususu, davranışçılık ve

pragmatizm de zikretmektedir, bununla beraber, pragmatizmve davranışçılık, tayin edici ilişkileri, onların değerininanlaşılmasına yardım etmekten çok engel teşkil edecekbiçimde, kabaca ve aşırı ölçüde basitleştirmektedir.'Tecrübe ile öğrenmek', insanlar arasında da, hayvanlararasında olduğundan daha az olmamak üzere, esasen, birmuhakeme sonucu olarak değil, fakat, başarılı oldukları içingeçerli hale gelen pratiklere -çok defa o pratiğe göre hareketeden bireye kolayca müşahede edilen herhangi bir faydasağladıkları için değil, fakat bireyin ait olduğu grubun hayattakalma şansını artırdıkları için başarılı olan pratiklere- riayetedilmesi, bu pratiklerin yayılması, nakledilmesi ve gelişmesisürecidir.9 Bu gelişmenin sonucu, ilk önce, kelimelerletelaffuz edilmiş bilgi değil, fakat, kurallar biçiminde tarifedilebilecek olmasına rağmen, bireyin kelimelerle ifadeedemeyeceği, ancak, yalnızca, tatbikatta saygı göstermeyemuktedir olduğu bilgi olacaktır. Akıl, davranış kuralları gibikurallardan, yani, akim yapmış olmadığı, fakat, onlara uygundavranışlar rakip bireylerin veya grupların davranışlarındandaha başarılı çıktığı için bireylerin davranışlarına hükmetmedurumuna gelen kurallardan mürekkep bir sistem yapmadurumunda değildir.10

İnsanın belirli bir sonucu elde etmek için uyması icap edenpratikler ile uymak zorunda olduğu pratikler arasındabaşlangıçta hiçbir fark yoktur. Şeyleri yapmanın ancak tek biryerleşik yolu vardır ve sebep ve sonuç bilgisi ile münasipveya müsaade edilebilir davranış biçiminin bilgisi birbirindenayrı değildir. Dünya bilgisi insanın belirli durumlarda neyiyapması veya yapmaması gerektiğinin bilgisidir. Vetehlikeden kaçınmakta, insanın, neyi asla yapmaması

gerektiğini bilmesi muayyen bir amacı elde etmek için neyapması gerektiğini bilmesi kadar önemlidir.Nitekim, davranış kuralları bir bilinen amacın eldeedilmesinin önceden keşfedilen şartlan olarak gelişmemiş,fakat o kuralları tatbik eden gruplar daha başarılı olduğu vediğerlerinin yerini aldığı için tekâmül etmiştir. Bunlar, insanıniçinde yaşadığı çevre veri alındığında, onları uygulayan dahaçok sayıdaki bireylerin ve grupların varlığını sürdürmesinisağlamış olan kurallardır. İnsan tarafından ancak, kısmenbilinen bir dünyada bireyin kendisini başarıyla sevk etmesiproblemi, böylece, insana gayet güzel hizmet eden fakatinsanın Kartezyen anlamda doğru olduğunu bilmediği vebilemeyeceği kuralları izlemek suretiyle halledilmiştir.Bundan dolayı, insan davranışını yöneten ve insan davranışınıakla uygun kılan kuralların, bu eserin başından sonuna kadarvurgulayacağımız iki niteliği vardır. Kurucu yaklaşım itirazkabul etmez biçimde bu gibi kuralları izlemenin rasyonelolabileceğini inkâr eder. Şüphesiz ileri bir toplumda kurallarınhepsi değil, bazıları bu türden olacaktır; vurgulamakistediğimiz şey yalnızca şudur: İleri toplumlar dahidüzenlerini kısmen bu cinsten bazı kurallara borçlu olurlar.Davranış kurallarının çoğunun orijinal olarak sahipbulunduğu bu niteliklerin ilki şudur: Bu kurallara, hareketeden bireyler onları (kelimelerle veya açık olarak) telaffuzedilmiş biçimde bilmeksizin, davranış içinde riayet edilir.Onlar, kendilerini, kesin olarak tasvir edilebilecek olan birdavranış düzenliliği içinde açıkça göstereceklerdir, fakat, budavranış düzenliliği davranışları yapan bireylerin bu kurallarıkelimelerle ifade etmeye muktedir oluşlarının neticesideğildir. İkinci nitelik şudur: Bu tür kurallar, gerçekten,

bünyesinde tatbik edildikleri gruplara üstün güç verdikleriiçin -lâkin bu sonuç o kurallar tarafından rehberlik edilenlercebilinir olduğu için değil- kendilerine riayet edilir hale gelirler.Bu tür kuralların onların gözlenmesinin belirli sonuçlarüretmesi yüzünden genel olarak kabul edilme durumunagelmesine rağmen, onlar, bu sonuçların - davranış içindekibireyin bilmesi icap etmeyen sonuçlar- hasıl edilmesiniyetiyle gözlenmezler.Burada, insanların, çoğu zaman son derece soyut olan bu türdavranış kurallarını, birbirlerinden, örnek ve taklit (veya'kıyas') yoluyla, ne örnekleri ortaya koyan ne de örneklerdenöğrenen kişilerin sıkı bir şekilde izledikleri kurallarınvarlığının bilinçli biçimde farkında olmasına rağmen, nasılöğrenebildikleri yolundaki müşkül meseleyi uzun boylu tahliledemeyiz. Bu, bizim, en fazla, daha önce hiç işitmedikleri enkarmaşık ifadeleri doğru olarak meydana getirmeye muktedirolan çocukların dil öğrenmesi sürecinde karşımıza çıkan birproblemdir.11 Fakat aynı durum, töreler, ahlak ve çoğubeceriler gibi, nasıl takip edeceğimizi bildiğimiz fakat ifadeetmeye muktedir olmadığımız kurallar tarafından yolgösterildiğimiz sahalarda da vuku bulur.Önemli olan nokta şudur: Belirli bir kültür içinde yaşayan herinsan kendi bünyesinde kurallar bulacak veya belirli kurallarauygun olarak hareket ettiğini keşfedecektir -ve benzer şekildediğer insanların eylemlerini çeşitli kurallara uyuyor veyauymuyor olma özelliklerine göre değerlendirecektir. Bu,kuşkusuz, bu kuralların, 'insan tabiatı'nın daimi veyadeğiştirilemez bir parçası olduğunun veya insanınyaradılışından geldiğinin kanıtı değildir, fakat, sadecemuhtemelen sürekli olacak, özellikle kelimelerle ifade

edilmedikleri ve dolayısıyla tartışılmadıkları veya bilinçlibiçimde tetkik edilmedikleri sürece hayli sürekli olacak, birkültürel miras olduğunun kanıtıdır.

Yanlış 'tabii' ve 'suni' ikiliğiBurada meşgul olduğumuz meselelerin tartışılması KadimYunanlılar tarafından ortaya konulmuş olan ve henüz şaşırtıcıetkilerinden kendimizi tamamıyla azade kılamadığımız biryanıltıcı ayırımın cihanşumül kabulü tarafından uzun müddetengellenmiştir. Bu, modern terimlerle, 'doğal' olan şeylerle'yapay' olan şeyler arasındaki ayırımdır. Milattan önce beşinciasrın Sofistleri tarafından takdim edilmiş görünen orijinalYunan terimleri, 'doğa tarafından' anlamına gelen physei vebunun tersi olarak, ya 'sözleşme ile' biçiminde en iyi karşılığıverilen no-mâ, ya da kabaca 'tasarlanmış eylem ile' anlamınagelen thesei idi. iki terimin biraz farklı manalarla ayırımınikinci kısmını ifade etmek için kullanılması o zamandan beritartışmayı kuşatan karışıklığı delalet etmektedir. Kastedilenayırım ya müstakilen var olmuş şeyler ile insan eylemininsonuçlan olan şeyler ile insan dizaynının mahsulü olarakortaya çıkmış şeyler arasında, ya da insan dizaynındanbağımsız olarak zuhur etmiş şeyler ile insan dizaynınınmahsulü olarak ortaya çıkmış şeyler arasında olabilir. Bu ikianlam arasında ayırım yapmadaki başarısızlık, bir yazarın,belirli bir fenomenle ilgili olarak, başka bir yazar aynıfenomeni aşikar biçimde insan dizaynının sonucu olmadığıiçin doğal şekilde tanımlayabilirken, söz konusu fenomenin,insan dizaynının sonucu olması yüzünden, yapay olduğunuilen sürebildiği bir durum meydana getirdi. On sekizinciyüzyıla, bu yüzyılda Bernard Mandeville ve David Hume gibidüşünürler tarafından izah edilene kadar, bu iki fenomensınıfından ne birine ne de diğerine dahil bulunan, bu sebeple,

daha sonra Adam Ferguson tarafından 'insan eylemininsonucu, fakat insan dizaynının değil12 biçiminde tasvir edilenayrı bir üçüncü fenomenler sınıfı mevcut değildi. Bu sınıfagiren fenomenler izah edilmeleri ayrı bir teori grubugerektiren ve teorik sosyal bilimlerin konularını temin edenfenomenlerdi.Fakat Kadim Yunanlılar tarafından ortaya konulan ikiliayırımın tefekküre itiraz götürmez biçimde hükmettiği iki binyılda, bu ayırım kavramlarda ve lisanda fazlasıyla kök saldı.Milattan sonra ikinci asırda, bir Latin gramercisi, AulusGellius, Yunanca terimler physei ve these'nin karşılığınınaturalis ve positivus olarak verdi. Avrupa lisanlarının çoğuiki hukuk çeşidini tasvir etmekte kullandıkları kelimeleri buterimlerden türetti.Daha sonra, bu meseleler hakkında ortaçağ bilim adamlarıarasında yapılan tartışmalarda 'insan davranışının mahsulüolan fakat insan dizaynının mahsulü olmayan' fenomenler arasınıfının tanınmasına yakın bir duruma öncülük eden umutverici bir gelişme vuku buldu. On ikinci yüzyılda buyazarlardan bazıları naturalis terimine insan icadının veyatasarlanmış yaratımın ürünü olmayan her şeyi dahil etmeyebaşlamıştı13; ve zamanla pek çok sosyal fenomenin bu sınıfagirdiği gittikçe artan ölçüde kabul edilir oldu. Gerçekten,ortaçağ filozoflarının sonuncuları olan on altıncı yüzyılJesuitlerinin toplum problemleri tartışmalarında naturalisinsan iradesince tasarlanmış biçimde şekil verilmemiş türdensosyal fenomenler için kullanılan teknik bir terim oldu.İspanyol Jesuitlerinden biri olan Luis Molina'nınçalışmalarında mesela, 'doğal fiyat'ın' kanunlarla vefermanlarla ilişkisi olmaksızın, nesnenin kendisinden hasıl

olduğu; fakat, insanların düşünceleri, nesnenin farklıkullanımlarıyla ilgili tahminleri ve hatta çok defa heves vezevkleri gibi onu değiştiren birçok şarta tabi bulunduğu içindoğal fiyat olarak adlandırıldığı izah edilmektedir14.Hakikaten, bizim bu atalarımız, 'insan cinsinin bilmezliği veyanılabilirliği düşüncesi içinde hareket etti' ve düşündü vemesela, bir malın adil bir şekilde satılabileceği katimatematiksel fiyatın yalnızca Tanrı tarafından bilindiğini,çünkü bu fiyatın herhangi bir kimsenin bilebileceğinden çokdaha fazla sayıda şartlara bağlı olduğunu, bu sebeple 'adilfiyat'ın belirlenmesinin piyasaya bırakılması gerektiğini ilerisürdü.15

Mamafih, evrimci yaklaşımın bu ilk adımları, on altıncı ve onyedinci yüzyıllarda, kurucu rasyonalizmin yükselmesiylebastırıldı. Bu bastırışın sonucu, hem 'akıl' teriminin hem de'doğal hukuk' teriminin anlamlarını tamamıyla değişmeleriydi.'Akıl' ki o zamana kadar beyinin iyi ve kötü arasında, yaniyerleşik kurallara uyan ve uymayan şeyler arasında tefrikyapma yeteneğini kapsamıştı16-, aşikar öncüllerden istidlalyoluyla bu gibi kurallar inşa etme yeteneği anlamına geliroldu. O veçhile doğal hukuk (kanun) kavramı 'aklın kanunu'terimine döndü ve daha önce geldiği anlamın tam tersine biranlam taşımaya başladı. Grotius'un ve onun mirasınıdevralanların bu yeni rasyonalist doğal hukuku17, gerçekten,doğal hukuk yaklaşımının pozitivist muhalifleriyle, bütünhukukun akıl tarafından yapıldığı, veya, en azından akıltarafından kâmilen haklılaştırılabileceği fikrini paylaştı.Pozitivizmden, yalnızca, pozitivizm hukuku, hukukun arzuyaşayan beşeri amaçların elde edilmesinde sahip olacağıetkilerle ilgili empirik bilgiye istinat eden tasarlanmış bir

kurgu (yapım) olarak telakki ederken, kendisinin hukukunapriori öncüllerden mantıki olarak çıkartılabileceğini farzetmesi noktasında ayrıldı.

Evrimci yaklaşımın yükselmesiBu meselelerde antropomorfik düşünce tarzına Kartezyenyeniden sapıştan sonra Bemard Mandeville ve David Humetarafından yeni bir başlangıç ve sıçrama gerçekleştirildi:Onlar, muhtemelen, tabiat kanunundan (tabii hukuktan)ziyade, özellikle Matthew Hale tarafından açıklanmışşekliyle, Common Law geleneğinden ilham almışlar, onuntarafından teşvik edilmişlerdi. Beşeri ilişkilerde insandavranışlarının bilinçli amacı olmayan düzenli kalıplarınoluşumunun sistematik bir sosyal teorinin geliştirilmesiihtiyacını ortaya çıkardığı gittikçe daha çok görülür halegeldi. Bu ihtiyaç, iktisat alanında, Adam Smith ve AdamFerguson tarafından öncülük edilen İskoçyalı ahlakçıfilozoflar tarafından, on sekizinci asrın ikinci yansı zarfındakarşılandı. Siyaset teorisi için çıkartılması gereken neticeler,mükemmel anlatımlarını, eserlerinde sistematik bir teoriyiboşuna arayacağımız, büyük kâhin Edmund Burke'de buldu.Evrimci yaklaşım İngiltere'de kuruculuğun Bentham'cıfaydacılık formundaki tecavüzünden zarar görürken,18 KıtaAvrupasında dilbilim ve hukuk 'tarihçi okulları'nda yeni birhayatiyet (canlılık) kazandı.19 İskoçyalı filozoflar tarafındanyapılan başlangıçlardan sonra, sosyal fenomenlere evrimciyaklaşımın sistematik gelişmesi, esas itibariyle, Wilhelm vonHumboldt ve F.C. von Savingny yoluyla Almanya'dameydana geldi. Uzun bir süre için, iktisat dışında insicamlı birteorinin kazanıldığı yegâne alan olmasına rağmen,dilbilimdeki bu gelişmeyi ve halihazırda olduğundan daha iyi

anlaşılmış olmayı hak eden, hukuk teorisinin, Romaİmparatorluğu zamanından beri, gramercilerden ödünç almankavramlarla münbitleştirilme derecesini burada izahedemeyiz. Sosyal bilimlerde Savigny'in izleyicisi Sir HenryMaine yoluyladır ki evrimci yaklaşım İngiliz geleneğineyeniden girdi.20 Ve Avusturya iktisat Okulu'nun kurucusu CarlMenger tarafından 1883'te yapılan sosyal bilimlerinmetotlarıyla ilgili büyük tetkikte, kurumların kendiliğindenoluşumu probleminin bütün sosyal bilimler açısından taşıdığımerkezi konum ve bu problemin genetik mahiyeti kıtada enkâmil biçimde yeniden ifade edildi. Son zamanlarda bugelenek en verimli biçimde kültürel antropoloji tarafındangeliştirilmektedir, en azından bu disiplinin önderşahsiyetlerinden bazıları bu geleneğin tamamıyla farkındadır.Evrim kavramı tartışmamızda merkezi bir roloynayacağından, son zamanlarda toplum üzerinde çalışanaraştırıcıları onu istihdam etmeye isteksiz kılan bazıyanılgıları ortadan kaldırmak önemlidir. Birincisi, evriminsosyal bilimlerin biyolojiden ödünç aldığı bir mefhum olduğuyolundaki hatalı kanaattir. Aslında tam tersi olmuştur ve eğerCharles Darwin büyük ölçüde sosyal bilimlerden öğrenmişolduğu bir fikri başarıyla biyolojiye tatbik etmeye muktedirolmuş ise bu, o fikri, ilk ortaya çıktığı alanda daha az önemlikılmaz. Dil ve ahlak, hukuk ve para gibi sosyal oluşumlarlailgili tartışmalar münasebetiyledir ki, on sekizinci yüzyılda,evrim ve bir düzenin kendiliğinden oluşumu ikiz kavramları,en sonunda, açıkça formüle edilmiş ve Darwin ileçağdaşlarının biyolojik evrime uygulamaya muvaffak olduğuentelektüel (fikri) aletleri tedarik etmiştir. Bu on sekizinci asırahlakçı filozofları ile hukuk ve dil tarihçi okulları, gerçekten,pekâlâ, on dokuzuncu yüzyılın dil teorisyenlerinin bazılarının

kendilerini tanımladıkları gibi Darwin'den önceki Darwincilerolarak tanımlanabilirlerdi.21

Kendisine evrim fikrini öğretmesi için Darwin'e ihtiyaç duyanbir on dokuzuncu yüzyıl sosyal teorisyeni ekmeğini haketmezdi. Maalesef, bazıları bunu yaptı ve 'Sosyal Darwinizm'adı altında o dönemden beri sosyal bilimciler tarafından evrimfikriyle birlikte zikredilen itimatsızlıktan sorumlu olangörüşler üretti. Kuşkusuz, seleksiyon sürecinin, sosyalkurumların oluşumuna yol veren kültürel nakilde işleyiştarzıyla, fıtri biyolojik niteliklerin seçiminde ve fizyolojikkatılımla nakledilmesinde işleyiş tarzı arasında mühim farklarvardır. 'Sosyal Darwinizm'in hatası şuydu: O, kurumların vepratiklerin seleksiyonundan ziyade bireylerin; ve bireylerinkültürel olarak nakledilmiş yeteneklerinden ziyade fıtri olaraknakledilmiş yeteneklerinin üzerinde yoğunlaşmıştı. Darwinciteorik şemanın bu İkincisine sadece sınırlı bir uygulanmakapasitesinin olmasına ve bu şemanın harfi harfinekullanımının vahim tahriflere yol açmasına rağmen, temelevrim fikri, yine de, her iki sahada da aynıdır.Sosyal evrim teorisinin gözden düşmesine yol açan diğerbüyük yanılgı, evrim teorisinin 'evrim kanunlarındanmürekkep olduğu inancıdır. Bu, en fazla, 'hukuk' kelimesininçok özel bir anlamında doğrudur ve genellikle zannedildiğigibi, evrim sürecinin bir yandan öbür yana geçmesi gerekenve çıkarsamalar yoluyla evrimin gelecekteki istikametiyleilgili ön tahminlere olanak hazırlayan, belirli safhaların vemenzillerin zaruri silsilesi anlamında elbette doğru değildir.Hakiki evrim teorisi, bize, sonucu bizim açımızdan tamamıylabilinmeyecek kadar çok olan pek çok sayıdaki muayyenolgulara dayanacak olan bir sürecin anlatılışından daha

fazlasını sağlamaz ve bundan dolayı bizi gelecek hakkındakehanetlere sürüklemez. Sonuç olarak, biz, hakiki evrimteorisinde 'ilkenin izahları' ile veya yalnızca sürecinizleyeceği soyut kalıpla ilgili öngörüler ile sınırlıyız.22

Bütün evrimin güya gözlemden çıkartılmış sözde yasalarının,gerçekte, süreci izah eden meşru evrim teorisiyle hiçbirilişkisi yoktur. Onlar Comte, Hegel ve Marx'ın hakiki evrimteorisinden büsbütün farklı tarihsicilik fikirleri ile onlarınholistik yaklaşımından türerler ve evrimin öncedenbelirlenmiş bir sırayı izlemesi gerektiği yolunda tamamıylamistik bir zorunluluk ileri sürerler. 'Evrim' teriminin orijinalanlamının, zaten özde ihtiva edilmekte olan potansiyellerinkademeli çözülüşüne (açılışına) işaret ettiğinin itirafedilmesinin gerekmesine rağmen, biyolojik sosyal evrimteorisinin değişik karmaşık yapıların zuhurunu onunvasıtasıyla izah ettiği süreç bu tür bir belirli safhalarınbirbirini izlemesi durumuna delalet etmez. Evrim fikrinin,kendilerine, bir organizmanın veya bir sosyal müessesenin biryandan öbür yana geçmesi gereken 'safhalar'ın veya'menziller'in zorunlu sırasını işaret ettiği kimseler, bu sebeple,hiçbir bilimsel yetkisi olmayan, yukarıdaki gibi bir evrimfikrini reddetmekte mazurdurlar.Bu noktada, evrim fikrini, sadece davranış kurallarınındoğuşunun bir açıklaması olarak kullanmak için değil, fakat,yine meşru evrim teorisinde hiçbir temeli bulunmayan, lâkin,'evrimi yasaları' sıfatıyla gözlemlenen eğilimlerden yapılançıkarsamalara -ki bunların hiçbir haklı gerekçesi yoktur-mensup olan emredici (prescriptive) bir etik biliminin temeliolarak kullanmak için sık sık yapılan girişimlerden kısacabahsedeceğiz. Hakiki evrim teorisini tam manasıyla anlayan

bazı seçkin biyologların bu tür iddialarda bulunmaya teşvikedilmeleri yüzünden bunun burada söylenmesi icapetmektedir. Mamafih, bizim halihazırda ki meselemiz, sadece,evrim teorisinin antropoloji, etik ve de hukuk gibimevzulardaki kötüye kullanılışlarının -ki bu suiistimaller birmüddet için evrim teorisini itibardan düşürmüştü- evrimininteorisinin mahiyetiyle ilgili bir yanlış anlamaya dayanmışolduğunun; ve eğer doğru anlamda kullanılırsa, sosyalteorinin meşgul olmak zorunda olduğu karmaşık vekendiliğinden teşkil olmuş yapıların ancak bir evrim sürecininsonucu olarak anlaşılabileceğinin hâlâ doğru olmaya devamettiğinin; ve bu sebeple, 'genetik unsurun teorik bilimlerdüşüncesinden ayrılmaz olduğunun, 'gösterilmesidir.

Kuruculuğun günümüz düşünce hayatında devamıKurucu mugalatanın son üç yüz yıl boyunca en hür zihinli veen cesur filozofların pek çoğunun tavırlarını belirlemederecesini tam olarak kavramak güçtür. Dinin, ahlakın vehukukun kendilerine ait geleneksel kuralların muteberliğininkaynağı ve temelleri olarak gösterdiği gerekçelerin(sebeplerin) reddedilmesi, bu kuralların kendilerinin, rasyonelbir şekilde haklı çıkartılamadıkları sürece, reddedilmesininyolunu açtı. Dönemin meşhur filozoflarının birçoğu,şöhretlerini, insan aklının, kendilerinin yararına olacakşekilde, böylece özgürleştirilmesine borçludur. Burada, bunu,sadece, neredeyse tamamen tesadüfi olarak, birkaçkarakteristik örneği devşirmek suretiyle açıklayabiliriz23.En iyi bilinenlerden biri, şüphesiz, bizim burada esas olarakmeşgul olacağımız problemle ilgili fikirleri şu tembihteifadesini bulan Voltaire'dir: 'Eğer iyi kanunlar istiyorsanız,sahip olduklarınızı yakın ve yenilerini yapın. Daha da büyük

bir etki Rousseau tarafından yapılmıştır. Rousseau hakkındaşöyle denilmektedir:Yaşayan insanlar tarafından irade edilmiş hukukun haricindehiçbir hukuk yoktu, bu, Christian dahil, birçok bakımdanonun en büyük yanlışıydı, kem, bu, siyaset teorisindeki enbüyük iddiasıydı. Yaptığı şey, ve bu yeterince devrimciydi,birçok insanın içinde yaşadıkları toplumun adaletine (olan)itikadının temellerini çürütmekti.Ve Rousseau, toplumun, sanki bir düşünen varlıkmışçasına,adil olmasını talep etmek suretiyle bunu yaptı.Haklı olduğu rasyonel olarak gösterilememiş veya 'bütünbireyler için açık ve ikna edici hale getirilmemiş davranışkuralının geçerliliğini tanımayı reddetme,- on dokuzuncuyüzyılda, devamlı tekrar edilen bir konudur. İki misal bu tavrıgösterecektir. O yüzyılın başlarında Alexander Herzen'i 'Ben,gerçekten özgür olan insan kendi ahlakını yaratacağı için,belli bir yaşa ulaşan kişinin bir kurallar kitabını kullanmakmecburiyetinde olmasından utanması gerektiğini düşünürken,sen bir kurallar kitabı istiyorsun' fikrini ileri sürerken buluruz.Ve çağdaş bir seçkin filozof, tamamıyla aynı tavır içinde,şunu ileri sürer: 'Aklın kudreti, aklın muhayyilemize dikteettiği kurallarda değil, fakat tecrübe ve gelenekler yoluylaşartlandırıldığımız her çeşit kurallardan kendimizi azadekılmak yeteneğinde aranmalıdır'.Bu kafa yapısının zamanımızın mümessil bir düşünürütarafından en iyi şekilde tasviri Lord Keynes'in 'ilkinançlarım' adıyla yaptığı bir konuşmada da bulunur. Keynes,1938'de, otuz beş yıl öncesi, yani 20 yaşında olduğu günlerhakkında konuşarak, kendisi ve arkadaşları hakkında şöyleder:

Bizim üzerimizdeki genel kurallara itaat etme şahsimükellefiyetini tamamıyla reddettik Her bireysel durumhakkında onun kendi meziyetlerine göre hüküm verme hakkıtalep ettik ve bunu başarıyla yapmak için akıl, deneyim vekendi kendini kontrol istedik. Bu bizim itikadımızın ihtiraslave kavgacı bir şekilde benimsenen çok önemli bir parçasıydıve dış dünya için o bizim en aşikâr ve en tehlikeliözelliğimizdir Âdetlere dayanan ahlaki teamülleri vegeleneksel meziyetleri bütünüyle reddettik. Yani terimin tamanlamında, immoralistlerdik... Tatbik veya itaat edilecekhiçbir ahlaki yükümlülük, hiçbir ruhi müeyyide tanımadık.Öbür dünyadan önce kendi durumumuzda kendi yargıcımızolmayı talep ettikLord Keynes bu söylediklerine şunu ekledi: 'Kendi namıhesabıma, değişmek için çok geç. Bir immoralistim ve daimaöyle kalacağım'.Birinci Dünya Savaşı'ndan önce yetişmiş herkes için, bunun ozaman Blomsbury Grubu'na mahsus bir tavır olarakkalmadığı, fakat zamanın en faal ve en serazat kimselertarafından paylaşılan çok yaygın bir tavır haline geldiğiâşikardır.

Antropomorfik lisanımızHatalı kurucu ve kurumsalcı tefsirlerin toplumsalfenomenlerle ilgili düşünüşümüze ne kadar derin biçimdenüfuz ettiği, sosyal fenomenleri zikrederken kullanmakmecburiyetinde olduğumuz terimlerin birçoğunun anlamınıdüşündüğümüzde daha iyi görülür. Hakikaten, bu kitabın heryerinde dile getireceğimiz hataların ekserisi lisanımızdaöylesine köklü şekilde yerleşmiştir ki, yerleşik terimlerinkullanılması gafil bir kimseyi hemen hemen kaçınılmaz

biçimde yanlış neticelere sürükleyecektir. Kullanmakmecburiyetinde olduğumuz lisan, insanların bir düzeniyalnızca dizaynın mahsulü olarak düşünebildiği vefenomenlerde keşfettiği her düzeni bir kişisel dizayncınıneyleminin kanıtı olarak mütalaa ettiği bir bin yıl zarfındagelişti. Bu sebeple, bizim açımızdan, pratik olarak bu türdüzenli yapıları veya onların işleyişini anlatmak için eldeedilebilir olan bütün kavramlar bir bireysel amilin onlarıyarattığı fikriyle yüklüdür. Bu yüzden, bu kavramlar, mutatbiçimde, insanları yanlış sonuçlara sürüklerler.Bu, bir dereceye kadar, bütün bilimsel kavramlar içindoğrudur. Biyoloji veya sosyal teoriden daha az olmamaküzere fiziksel bilimler de antropomorfik menşeli terimlerdenistifade etmek mecburiyetindeydi. Fakat, 'güç' ten, veya'durgunluktan veya bir diğeri üzerinde 'tesir icra etmekte olan'(acting) bir cisimden (kütleden) söz eden fizikçi, bu terimleri,genellikle anlaşılmış, ihtimal, yanlış yola götürmeyecekteknik bir anlamda kullanır. Oysa, toplumdan 'hareket ediyor'şeklinde bahsetmek derhal çok yanıltıcı çağrışımları aklagetirir.Bu eğilimi, genellikle, terim bütünüyle doğru olmamasınarağmen, 'antropomorfizm' adıyla zikredeceğiz. Daha kesinolmak için, toplum gibi varlıkları, onlara bir akıl sahipliğiatfederek kişileştiren ve layıkı veçhile antropomorfizm veyaanimizm olarak tanımlanan daha da ilkel tavır ile, toplum gibivarlıkların düzenini ve işleyişini bazı açık - bilinen kişilerindizaynına atfeden ve intentionalism, artificialism24 veya bizimbu çalışmada yaptığımız gibi kuruculuk kelimesiyle daha iyitanımlanan birazcık daha sofistike tefsiri birbirinden tefriketmek zorundayız. Bununla beraber, bu iki eğilim birbiriyle

az veya çok hissedilir biçimde çakışır. Biz amaçlarımızaçısından, daha ince bir ayrım yapmaksızın genel olarak'antropomorfizm'i kullanacağız.Burada meşgul olacağımız kendiliğinden doğan düzenlerinirdelenmesi işinde kullanılabilir bütün kelimeler bunun gibiyanlış yönlendirici ifadelere malık olduğu için, hangikelimeleri antropomorfik olmayan anlamda istihdamedeceğimize ve hangilerini sadece niyet veya dizaynıkastetmek istersek kullanacağımıza karar vermekte birazcıkkeyfi olmak zorundayız. Mamafih, açıklığı korumak için,birçok kelimeyi ya sadece önceden tasarlanmış yapımlarınsonuçlan için, ya da sadece kendiliğinden doğan oluşumlarınsonuçları için kullanmamız, fakat her ikisi için birliktekullanmaktan kaçınmamız elzemdir. Bununla beraber, bazen,düzen teriminin durumunda olduğu gibi, aynı kelimeyi hemkendiliğinden doğan düzenleri ve hem de 'organizasyonları'veya 'düzenlemeleri' kapsayan nötr bir anlamda kullanmakgerekecektir. Bu son iki terim -ki biz onları yalnızca dizaynınsonuçları için kullanacağız- dizayna delalet eden terimlerbulmanın çok defa dizaynı hatıra getirmeyen terimler bulmakkadar müşkül olduğu gerçeğini açıklamaktadır. Biyolog, genelolarak, dizaynı kastetmeksizin, tereddütsüz, 'organizasyon'danbahsedecektir. Lâkin bir organizmanın sadece birorganizasyona sahip olmadığını, ama bir organizasyonolduğunu ve organizmanın organize edilmiş olduğunusöylese, bu tuhaf görünecektir. 'Organizasyon' terimininmodern siyasal düşüncenin gelişiminde oynadığı rol vemodern 'organizasyon teorisi'nin ona yüklediği anlam, mevcutbağlamda, terimin manasının sadece dizaynın sonuçlarıylasınırlanmasını haklı kılar görünmektedir.

Bir imal edilmiş düzen ile kendi unsurlarının eylemlerinindüzenliliğinin sonucu olarak kendi kendisini biçimlendiren birdüzen arasındaki ayırım bundan sonraki bölümün esas konusuolacağından, burada üzerinde uzun uzadıya durmamıza gerekyoktur. 2. ciltte ele avuca gelmeme özelliği yüzünden hemenhemen kullanıldığı her ifadeye karışıklık taşıyan 'sosyal'kelimesinin aşağı yukarı değişmez biçimde anlam karıştırıcıolma vasfını epeyce tafsilatlı biçimde ele alacağız.Toplumun 'hareket ettiği' veya bireylere 'muamele ettiği'bireyleri mükafatlandırdığı' veya bireylere hizmetininkarşılığını ödediği, veya nesneleri ve hizmetleri'değerlendirdiği' yahut onlara 'sahip olduğu' veya onlarıkontrol ettiği veya bir şeyden 'sorumlu' veya 'suçlu' olduğuveya bir 'irade'ye yahut 'gaye'ye sahip olduğu, 'adil' yahut'gayri adil' olabileceği, yahut ekonominin kaynakları'dağıttığı' veya 'tahsis ettiği' gibi fikirlerin hepsinin, bu türimalar yapmaksızın kullanılabilmeleri mümkün olabilenkelimelerin hatalı bir kurumsalcı ve kurucu yorumunu teşkilettiğini ve bunun o kelimeleri kullananları âdeta kaçınılmazbiçimde gayri meşru sonuçlara sürüklediğini göreceğiz. Bugibi karışıklıkların, bütün kuralların biri tarafından icat veyatasdik edilmiş olması gerektiği inancına tamamıyla kapılmış,son derece nüfuzlu düşünce okullarının fikirlerinin kökündeyattığını göreceğiz. Sadece, yanlış bir fikirle, tüm adildavranış kurallarının bir kimse tarafından taammüdenyapıldığı farz edildiği vakit, bütün kanun yapma gücünün indi(arbitrary) olması gerektiği veya bütün hukukun daimakendisinden kaynaklandığı nihai bir 'egemen' güç kaynağınınvar olması gerektiği gibi mugalatalar akla yakın görünür.Siyaset teorisinin asırlık bilmecelerinin ekserisi ve siyasalmüesseselerin evrimini derinlemesine etkilemiş kavramların

çoğu bu karışıklığın mahsulüdür. Bu, hukuk teorisindeki,antropomorfik kavramlar kullanmaktan tamamıyla kaçınmışolmakla diğer bütün teorilerden daha fazla iftihar edengelenek, yani pozitivizm için bilhassa doğrudur. Çünkü,dikkatle tetkik edildiğinde, pozitivizmin, baştan aşağı, kurucuyanlışlık olarak adlandırdığımız yanılgıya dayandığı bulunur.Hukuki pozitivizm, gerçekten, harfi harfine alındığında,insanın bütün beşeri kültürünü ve müesseselerini 'yarattığı'anlamına gelen kurucu rasyonalizmin, bütün hukukun birininiradesinin ürünü olan hayaline sürüklenmiş bir filizidir.Belirsizliği sosyal teoride ve bilhassa bazı pozitif hukukteorileri üzerinde benzer bir karıştırıcı etkide bulunan ve busebeple burada kısaca bahsedilmesi gereken bir diğer terim ''fonksiyon' (işlev) terimidir. O, biyolojik organizmalarda vekendiliğinden doğan sosyal düzenlerde birbirine benzerşekilde bulduğumuz kendi kendini muhafaza eden yapılarınirdelenmesinde hemen hemen vazgeçilmez bir terimdir. Butür bir fonksiyon, o fonksiyonu yerine getirmekte olan parçakendi hareketlerinin hangi amaca hizmet ettiğini bilmeksizinicra edilebilir. Fakat, pozitivist geleneğin karakteristikantropomorfizmi garip bir tahrife yol açmaktadır: Birmüessesenin bir fonksiyona hizmet ettiğinin keşfinden,fonksiyonu ifa eden kişilerin böyle yapmaya başka bir beşeriirade tarafından yöneltilmeleri gerektiği sonucu çıkarılmıştır.Böylelikle özel mülkiyet kurumunun toplumun kendiliğindendoğan düzeninin muhafazası için zorunlu bir fonksiyonahizmet ettiği yolundaki isabetli kavrayış bu amaç için birotoritenin talimat verme kuvvetinin gerekli olduğu kanaatinin- bazı ülkelerin pozitivist telkin altında tanzim edilmişanayasalarına bilhassa anlamlı biçimde yerleştirilmiş bir fikir-doğmasına yol açmıştır.

Akıl ve soyut düşünceKartezyen geleneğin kuruculuk olarak tasvir ettiğimiztaraflarından, kısaca, rasyonalizm olarak da söz edilir ve bubir yanlış anlayışa sebep olmaya mütemayildir. Mesela,kurucu rasyonalizmin ilk eleştiricileri özellikle BernardMandeville ve David Hume hakkında 'anti-rasyonalistler'vasıflandırmasıyla konuşmak âdet olmuştur ve bu, 'anti-rasyonalistler'in, akim en etkili şekilde kullanılmasıyla,rasyonalistler unvanını özellikle talep eden filozoflardan çokdaha az ilgili oldukları izlenimini yaratmıştır. Halbuki gerçekşudur: Sözüm ona antirasyonalistler derler ki, aklı mümkünolduğu kadar etkili (faydalı) kılmak, kurucu rasyonalizminsahip olmadığı bir feraseti, müdrik aklın kudretinin sınırlarınıve farkında olmadığımız süreçlerden sağladığımız yararlarıkavrama zihni uyanıklığını gerektirir. Nitekim, eğerrasyonalizmle kastedilen aklı olabildiğince etkili kılmak ise,ben kendim bir rasyonalistim. Bununla beraber, şayet terimmüdrik akim tek tek her eylemi tayin etmesi anlamınageliyorsa, ben bir rasyonalist değilim ve bu tür birrasyonalizm bana ziyadesiyle gayri makul görünmektedir.Aklın görevlerinden biri, elbette, kendi kontrolünü nereyekadar uzatacağını veya büsbütün kontrol edemediği diğergüçlere nereye kadar dayanmak mecburiyetinde olduğunubelirlemektir. O nedenle, bu hususta, 'rasyonalizm' ile 'anti-rasyonalizm' arasında değil, fakat kurucu ve evrimci veyaKari Popper'ın terimleriyle, saf ve eleştirici rasyonalizmarasında tefrik yapmak daha iyidir.Rasyonalizmin 'soyut düşünce' özelliğine yönelik tavrıhakkında ekseriyetle benimsenen fikirler 'rasyonalizm'teriminin kesin olmayan manasıyla bağlantılıdır. Hatta buisim çok defa soyut düşünceye gereğinden fazla düşkünlüğü

tasvir etmek için kullanılır. Buna rağmen kurucurasyonalizmin karakteristik özelliği, daha ziyade, soyutdüşünceden memnun olmamasıdır o, soyut mefhumların,aklımızın bütünüyle hükmetmeye muktedir olmadığı somutkarmaşıklıklarla (olaylar ve yapılarla) başa çıkmanın bir aracıolduğunu kabul etmez. Diğer taraftan, evrimci rasyonalizm,soyutlukları, aklın, onu, kendisinin tam anlamıylakavrayamayacağı bir gerçeklikle meşgul olmaya muktedirkılan, vazgeçilmez bir aracı olarak kabul der. Bu, kurucugörüşün, soyutluğu, fiiliyatta soyutluk eylemleri onlar şuurdameydana çıkmadan veya lisanda izhar edilmeden öncebelirleyen bütün vetireler tarafından malik olunan bir özellikiken, bilinçli düşünce veya telakkilerle sınırlaması gerçeğiylebağlantılıdır. Her ne zaman bir hal tipi bir bireyde muayyenbir karşılık (cevap) kalıbına doğru bir istidat (istek)çağrıştırırsa 'soyut düşünce' olarak tasvir edilen temel ilişkimevcuttur. Bir merkezi sinir sistemine mahsus yeteneklerin,kesin olarak, muayyen uyarıcıların doğrudan doğruya hemenbelirli cevaplan hatıra getirmemesi, fakat, belirli uyarıcıtürleri veya dizileri için eylemlerin sınıflandırılması amacıylakullanılacak istidatlar kurmayı mümkün kılması ve ancak çoksayıdaki bu tür istidatların üst üste konulmasının hasıl olacakbelirli eylemi tavsif ve tayin etmesi gerçeklerinden ibaretolduğu hakkında pek az şüphe var olabilir. Başka bir yerdeadlandırdığım gibi 'soyut düşüncenin bu üstünlüğü' elinizdekikitabın başından sonuna göz önünde tutulacaktır.Bu sebeple, soyutluk burada yalnızca bütün (bilinçli veyabilinçsiz) zihni süreçlerin daha az veya daha çok ölçüde sahipolduğu bir özellik (nitelik) olarak mütalaa edilmektekalmayacak, fakat aynı zamanda insanın kendisinemükemmellikten çok uzak şekilde bilinen bir dünyada başarılı

olacak tarzda hareket etme kabiliyetinin temeli – etrafınısaran şeylerle ilgili belirli gerçeklerin ekserisinden habersizolmasına bir intibak – olarak da göz önünde tutulacaktır.Eylemlerimizi yöneten kurallar üzerindeki vurgulamamızınbaşlıca gayesi bütün zihni süreçlerin soyut karakterininmerkezi önemini ortaya çıkarmaktır.Dolayısıyla, böyle addedildiğinde, soyut düşünce, aklın,kendisinin gerçekliği algılayışından mantık süreçleriyleürettiği bir şey değildir, daha çok aklın kendileri aracılığıylaişlediği kategorilerin bir özelliğidir -aklın bir mahsulüolmaktan çok, aklı oluşturan şey-. Asla belirli bir durumlailgili gerçeklerin hepsini tam olarak göz önünde tutaraktandavranmayız, davranamayız, fakat, daima, yalnızca odurumun bazı taraflarını ilgili noktalar olarak seçip ayırarakhareket ederiz, hareket edebiliriz; bilinçli tercihle veyatasarımlı seçimle değil, fakat üzerinde tasarımlı kontrol icraetmediğimiz bir mekanizma (oluş-işleyiş) ile.Belki şimdi şu husus açık olacaktır: Eylemlerimizin çoğununakıl ile ilgisiz olma karakteri üzerindeki daimi vurgumuz, budavranma tarzının başarılı oluş sebeplerinden birini ortayakoymayı murad etmektedir. Yaptığımız şeyi niçin yaptığımızıtamamıyla idrak etmeye çalışmak mecburiyetindeolduğumuzu telkin etmeyi tasarlamamaktadır. Ve böylesineçok tecrübeden, bu tecrübelere sahip olduğumuzdan değil,fakat öyle olduğunu ister bilelim ister bilmeyelim, butecrübelerin bize kılavuzluk eden düşünce şemalarıylabirleşmiş olması sayesinde yararlanabildiğimizi ifade etmekistemektedir.Bu durumun önlemeye çalışmamız gereken iki muhtemelyanlış anlaşılışı vardır. Biri, varlığından haberdar olmadığımız

kurallarca rehberlik edilen eylemin çoğu defa 'içgüdüsel' veya'sezgisel' sıfatlarıyla tarif edilmesidir. Biz burada yapılaneylemlerin çok genel veya soyut özelliklerini tayin edenyeteneklerle meşgulken, her iki kavramın ve özellikle'sezgisel'in çoğunlukla tek ve nispeten somut olanınalgılanmasını ima eder biçimde kullanılması dışında, bukelimelerde fazla fenalık yoktur. Genellikle kullanıldığı üzere'sezgisel' terimi davranışlarımızda izlediğimiz soyut kurallarınsahip olmadığı cinsten bir vasıf (nitelik) hatıra getirir ve busebeple bu terimden kaçınılması iyidir.Konumuzla ilgili diğer muhtemel yanlış anlama,davranışımızı yöneten kuralların pek çoğunun bilinç dışı olmakarakteri üzerine yerleştirdiğimiz vurgulamanın, psiko-analizveya 'depth-psychology' teorilerinin temelinde yatan birşuursuz veya şuuraltı akıl fikriyle bağlantılı olduğuizlenimidir. Lâkin, bu iki görüş, bir ölçüye kadar aynıfenomenlerin bir açıklamasını yapmayı amaçlamışolabilmelerine rağmen, gerçekte tamamıyla farklıdırlar.Bilinçli bir akıldan sadece bilinçsiz olmakla ayrılan, bütündiğer bakımlardan tıpkı bilinçli akıl gibi rasyonel, hedef-arayıcı tarzda işleyen, bilinçsiz bir akıl fikrinin hiçbir kısmınıkullanmayacağız ve aslında bunu haksız ve yanlış sayacağız.Bu cins mistik bir varlığı ispatsız kabul ederek, veya, akıldiye adlandırdığımız karmaşık düzeni beraberce meydanagetiren (hasıl eden) çeşitli temayüllere ve kurallara, sonuçolarak meydana çıkan düzenin malik olduğu özelliklerdenherhangi birini atfederek hiçbir şey elde edilemez. Psiko-analiz, bu cihetten, sadece, Kartezyen dualizmin'makinesindeki hortlak'ı idare etmek için tutulan bir diğerhortlağı yaratmış görünmektedir.

Kurucu rasyonalizmin aşırı formları niçin mutat biçimdeakla karşı bir isyana yol açarTanıtıcı mahiyetteki bu bölümün sonucunda bu kitabın alanınıaşan, fakat, kitabın en acil bazı meselelerinin anlaşılmasıaçısından hatırı sayılır ölçüde önemi olan bir fenomenüzerinde bazı gözlemlerde bulunmak yerinde olacaktır.Bilinçli aklın uygulamalarına hiçbir sınır tanımayan kurucurasyonalizmin tarihi olarak tekrar tekrar akla karşı isyanlardoğurduğu gerçeğine işaret etmekteyiz. Gerçekten, bugelişme -ki bu gelişme çerçevesinde aklın kudretlerihakkındaki bir abartma hayal kırıklığı yoluyla soyut aklınrehberliğine karşı şiddetli bir tepkiye ve belirli bir iradeningüçlerinin aşırı biçimde övülmesine yol açmaktadır-, aslaparadoksal değildir, tersine, hemen hemen kaçınılmazdır.Kurucu rasyonalistleri mutat biçimde iradenin tahtaoturtulmasına sürükleyen yanılsama aklın soyut düşüncealanını aşabileceği ve kendi başına belirli eylemlerin arzuedilir olmasını tayin etmeye muktedir olduğu inancı içindeortaya çıkmaktadır. Lâkin, daima, yalnızca belirli akılla ilgisizuyarılar ile birleşim içindedir ki, akıl ne yapacağınıbelirleyebilir ve aklın işlevi esas itibariyle duygu üzerinde birölçülülük tazyiki olarak işlemek, veya diğer etmenlertarafından sevk edilmiş davranışa yön vermektir. Sadece akimbize ne yapmak zorunda olduğumuzu söyleyebileceği ve busebeple bütün makul (akla yakın) insanların birorganizasyonun üyeleri hüviyetinde ortak gayeleri takip etmegayretinde birleşmeye muktedir olmak mecburiyetindeoldukları yanılgısı, bunu tatbikata koymaya teşebbüsettiğimizde çabucak giderilir. Fakat aklımızı bütün toplumurasyonel biçimde yönetilen bir makineye döndürmek içinkullanmak arzusu yine de devam eder. Ve bunu

gerçekleştirmek amacıyla, herkes üzerine akıl tarafındanhaklılaştırılamayacak ve belirli iradelerin kararlarından dahafazla birşey olmayacak olan ortak amaçlar yüklenir.Akla karşı rasyonalist isyan, eğer onu böyle adlandırabilirsek,genellikle düşüncenin soyutluluğuna karşı ortaya çıkar. Buisyan, bütün düşüncenin muhtelif derecelerde soyut olarakkalması gerektiğini ve bu sebeple kendi başına asla belirlieylemleri tamamen belirleyemeyeceğini kabul etmeyecektir.Akıl âdeta (yalnızca) çok defa bize ne yapmamızı söyleyecekolan bir disiplin, başarılı davranış imkânlarının sınırlarınısüratle kavrama yeteneğidir. Bu disiplin, kesinlikle,zekâmızın gerçekliği bütün karmaşıklığıyla kavramaya yeterliolmaması yüzünden gereklidir. Soyut düşünceninkullanılması, fikri bakımdan hakim olduğumuz fenomenleralanını genişletmesine rağmen, o, davranışlarımızınsonuçlarını (etkilerini) önceden sezebilmemizin derecesini vebu sebeple, aynı zamanda, dünyayı kendi zevkimize göreşekillendirebilmemizin derecesini bazı genel özelliklerlesınırlandırarak bunu yapar. Bu nedenle liberalizm toplumuntüm düzeninin tasarımlı kontrolünü, ayrıntılarını öncedensezemeyeceğimiz bir kendiliğinden doğan düzenin oluşumuiçin gerekli olanlara benzer genel kuralların icrasıylasınırlandırır.Belki de hiç kimse liberalizm ile soyut düşünüşün sınırlıgüçlerini kavrama kabiliyeti arasındaki bağlantıyı modernirrasyonalizmin ve totalitarizmin ana kaynağı olanG.W.F.Hegel'den daha aşikâr biçimde görmedi. 'Soyutdüşünceye yapışan, somutun daima kendisine galip geldiği vesomuta karşı mücadelesinde her zaman batağa saplanan görüşliberalizmdir' diye yazdığı vakit, Hegel, herhangi bir zaman

dilimi için, aklın sıkı disiplinine boyun eğmek veduygularımıza devamlı olarak onun sınırlarını kırmak üzeremüsaade etmek için henüz yeterince olgun olmadığımızıdoğru biçimde anlattı.Soyut düşünceye güvenme, bundan dolayı, aklımızın sınırlıgüçlerinin abartılmasının bir sonucu değildir, daha ziyade,aklımızın sınırlı güçlerini kavrama yeteneğinin neticesidir.Soyut kurallara itaate karşı isyana sürükleyen şey, aklıngüçlerinin abartılmasıdır. Kurucu rasyonalizm bu akıldisiplini için yapılan talebi reddeder, zira o kendini aklınıbütün ayrıntılara doğrudan doğruya hakim olabileceğizannıyla aldatır; ve, o münasebetle, somutun soyuta, tek tekolanın genel olana tercih edilmesine yol açar, çünkü onuntaraftarları, aklın gerçek kontrol mesafesini ne kadar fazlasınırladıklarını idrak etmezler. Aklın aşın gururu, kendisini,soyut düşünceden müstağni olabileceğine ve böylece somutüzerinde tam bir hakimiyete nail olabileceğine ve bu sebeplesosyal sürece pozitif bir şekilde hükmedebileceğine inanankimselerde izhar eder. Hobbes'dan bu yana rasyonalist siyasetkuramına hakim olan ve Büyük Toplum'a yalnızca bireylerinveya önceden tasarlanarak yaratılmış organizasyonların sahipolabileceği özellikler atfeden, topluma bireyin hayaline göreyeni bir şekil verme ihtirası sadece rasyonel olma çabasınıdeğil, fakat her şeyi rasyonel yapma çabasını da meydanaçıkarır. Toplumu, içinde yaşamayı seveceğimiz anlamda iyiyapmaya gayret etmemiz gerekir. Fakat, onu, ahlaki biçimdedavranması anlamında iyi yapamayız. Bilinçli davranışınstandartlarını, sözcüğün hakiki anlamında sosyalin temsilettiği bireysel eylemin niyetlenmemiş sonuçlarınauygulamanın manası yoktur, bunun niyetlenmemiş olanıbertaraf etmek -ki bu kültür olarak adlandırdığımız her şeyin

bertaraf edilmesi demek olacaktır- suretiyle yapılmasıharicinde.Büyük Toplum ile onun mümkün kıldığı uygarlık insanınbüyüyen soyut düşünceyi nakletme kapasitesidir ve biz bütüninsanların ortak sahip oldukları şeyin onların aklı olduğunusöylediğimizde onların soyut düşünce için ortak kapasitesinikastederiz. İnsanın bu kapasiteyi genellikle kendisinekılavuzluk eden soyut ilkeleri bilmeden kullanması vekendisine bu şekilde rehberlik edilmesine müsaade edişininsebeplerinin hepsini kavramaması öyle bir durum hasıletmektedir ki, bu durumda, insanın bilincinde olduğu akılgüçlerinin aşırı biçimde abartılması, insanı, aklı fiilen olduğukadar güçlü kılan şeyi, aklın soyut karakterini hakir görmeyesürüklemiş. Bu, soyutlamaların, aklımızın, aklın bütünayrıntıları (tekliklere) hakim olmayı denemesi halindeyapabileceğinden daha ileriye gitmesine yardım ettiğini kabuletmeme halasıydı. Bu hata soyut akla muhalif bir felsefeokulları ordusu hasıl etti- duyguyu, tekliği ve içgüdüyügöklere çıkaran ve sadece ırk, millet ve sınıf duyguları gibiduygulan desteklemeye ziyadesiyle hazır olan 'somut', 'hayat've 'varlık' felsefeleri.Kurucu rasyonalizm, böylece, her şeyi rasyonel kontrolemevzu yapma gayretinde, somutu tercih edişinde ve soyutkuralların disiplinine boyun eğmeyi reddedişinde,irrasyonalizmle müşterek olmaktadır. Kuruculuk, yalnızca,nihai tahlilde akıldışı (non-rasyonel) olması gereken veüzerlerinde hiçbir rasyonel muhakemenin, eğer daha başındamevcut değilse, anlaşma hasıl edemeyeceği belirli amaçlarahizmet edebilir.

İkinci Bölüm: KOZMOS VE TAXISSistemin insanı..., bir büyük toplumun farklı farklı üyelerini,elin bir satranç tahtası üzerindeki taşlan düzenleyişi kadarkolay bir şekilde düzenleyebileceğim hayal edergörünmektedir. O satranç tahtası üzerindeki taşların, elinonlar üzerinde uyguladığının dışında başka hiçbir hareketusulü yoktur, fakat, insan toplumunun muazzam satrançtahtasında, her parça yasama organının onun üzerindeuygulamayı seçmiş olabileceğinden büsbütün farklı, kendikendisine mahsus hareket usulüne sahiptir. Eğer bu iki ilkeçakışır ve aynı istikamette işlerse, insan toplumu oyunukolayca ve ahenk içinde devam edecek ve pek muhtemelenmutlu ve başarılı olacaktır. Eğer bu ilkeler zıt veya farklıysa,oyun bedbaht sürecek ve insan toplumunun her zaman enyüksek kargaşa mertebesinde olması gerekecektir.

Adam Smith25

Düzen kavramıBu kitabın tahlillerinin etrafında cereyan edeceği merkezikavram, düzen kavramı ve bilhassa geçici olarak 'yapma'düzen ve 'büyümüş' düzen olarak adlandıracağımız iki düzentürü arasındaki ayırımdır. Düzen, bütün karmaşıkfenomenlerin irdelenmesi için vazgeçilmez bir kavramdır, butür bir irdelemede düzen kavramı umumiyetle kanunkavramının daha basit fenomenlerin analizinde oynadığı rolüoynar26. 'Sistem', 'yapı' veya 'kalıp' ara sıra düzen kavramıylabenzer bir anlam ifade etmesine rağmen, düzeni tasviretmekte kullanabileceğimiz, düzenden daha münasip bir terimyoktur. 'Düzen' teriminin, şüphesiz, sosyal bilimlerde uzun birgeçmişi vardır, fakat, son zamanlarda, çok defa, anlamının

belirsizliği ve genellikle otoriteryen görüşlerle ilişkili olmasıyüzünden, bu kavramdan kaçılmaktadır. Mamafih, biz onsuzyapamayız ve onu istihdam edeceğimiz genel anlamı keskinbiçimde tanımlayarak ve sonra böyle bir düzenin meydanagelebileceği iki yolu aşikâr şekilde tefrik ederek, yanlışanlamaları önleyeceğiz.'Düzen' kavramıyla bir ilişkiler durumunu tasvir edeceğiz. Builişkiler durumunda çok sayıdaki muhtelif türden unsurlarbirbiriyle öylesine bağlantılıdırlar ki, bütünün bazı mekân-salve zamansal parçaları hakkındaki bilgimizden, bütünün gerikalan kısmına ilişkin doğru beklentiler, en azından, doğruçıkmak için iyi bir şansı bulunan beklentiler terkip etmeyiöğrenebiliriz. Açıktır ki her toplum bu anlamda bir düzenesahip olmalıdır ve böyle bir düzen çok defa öncedentasarlanarak yaratılmış olmaksızın var olacaktır. Seçkin birantropolog tarafından dendiği gibi, 'sosyal hayatta birazdüzen, insicam ve devamlılık olduğu açıktır. Eğer olmasaydı,hiçbirimiz ilişkilerimizi yürütemez hatta en temelihtiyaçlarımızı tatmin etmeye muktedir olamazdık'27.Toplumun üyeleri olarak yaşamaya ve ihtiyaçlarımızınçoğunun giderilmesi için çeşitli biçimlerde diğer kimselerleişbirliğine muhtacız. Hedeflerimizin etkili biçimde takibişüphesiz, diğer kimselerin eylemleriyle ilgili beklentilerimizin-ki planlarımız bu beklentilere istinad eder-, onların gerçekteyapacakları şeylere tekabül etmesine bağlıdır. Farklıbireylerin davranışlarını belirleyen amaçların ve beklentilerinbu uyuşumu düzenin kendini sosyal hayatta açıkça gösterişşeklidir ve böyle bir düzenin nasıl zuhur ettiği bizim öncelikleüzerinde duracağımız konu olacaktır. Antropomorfik düşüncealışkanlıklarımızın neredeyse kaçınılmaz biçimde bizi

sürüklediği ilk cevap bunun bazı düşünen beyinlerintasarlaması sayesinde olduğudur. Düzen genellikle böyle biritarafından önceden tasarlanarak yapılmış bir tanzim olarakyorumlanmış olduğu için kavram özgürlüğü savunanlararasında rağbet görmemiş ve esas itibariyle otoriteryenlertarafından tercih edilmiştir. Bu yoruma göre, toplumda düzen,bir kumanda ve itaat ilişkisine veya toplumun bütünü içindeamirlerin iradesinin ve nihai olarak bir tek otoriteniniradesinin her bir bireyin ne yapması gerektiğini belirlediğihiyerarşik bir yapıya dayanmalıdır.Düzen kavramının bu otoriteryen ifadesi, vakıa, tamamıyla,düzenin ancak ve ancak sistemin dışındaki güçler tarafından(veya 'dışsal olarak') yaratılabileceği inancından kaynaklanır.O, piyasa genel teorisinin incelediği denge olayı gibiiçeriden28 (veya 'içsel olarak') kurulan bir dengeye tatbikedilemez. Bu tür bir kendiliğinden doğan düzen, birçokbakımlardan, bir yapma düzenin sahip olduğu özelliklerdenfarklı özelliklere sahiptir.

Düzenin iki kaynağıBiyoloji, şüphesiz, doğuşundan beridir, kendiliğinden doğandüzenin bir organizma olarak adlandırmakta olduğumuz özeltürüyle meşgul olmakta ise de, kendiliğinden doğandüzenlerin incelenmesi uzun süredir ekonomi teorisinemahsus bir görev olmuştur. Ancak yakın zamanlarda fizikselbilimler dairesinde sibernetik adı altında kendi-kendiniorganize eden veya kendi-kendini üreten sistemler olarakadlandırılan şeylerle meşgul olan özel bir disiplin doğmuştur.Bu çeşit bir düzeni, bir kimse tarafından bir dizininunsurlarını yerlerine koymak veya onların hareketleriniyönetmek suretiyle yapılmış olan bir düzenden ayırmak,

sosyal politika açısından olduğu kadar, toplumun süreçlerinianlamak için de vazgeçilmezdir. Her bir düzen türünü tasviretmek için elverişli birkaç terim vardır. Şu ana kadar bir dışsaldüzen veya bir düzenleme olarak zikrettiğimiz yapma düzen,aynı zamanda, bir kurgu, bir yapma düzen, veya, özelliklegüdümlü bir sosyal düzenle meşgul olmak mecburiyetindeolduğumuz yerde, bir organizasyon olarak tanımlanabilir.Diğer taraftan, bir kendi kendini üreten veya içsel(endogenous) düzen olarak zikretmiş olduğumuz büyümüşdüzen, İngilizcede münasip şekilde bir kendiliğinden doğandüzen olarak tanımlanabilir. Klasik Yunanca, iki düzen tipiiçin ayrı ayrı kelimelere, yani, mesela, muharebe düzeni gibibir düzen için taxis'e ve bir büyümüş düzen için, orijinalolarak, 'bir devletteki veya bir toplumdaki doğru bir düzen'anlamına gelen kozmos'a sahip olmak talihine sahipti29 Aradasırada bu Yunanca kelimelerden iki düzen çeşidini tasviretmek amacıyla teknik terimler olarak yararlanacağız.Sosyal teorinin, pek çok insanın davranışının ürünü olan vefakat beşeri dizaynın mahsulü olmayan düzenli yapıların varolduğunun keşfiyle başladığını -bu keşif sayesinde bir konuyasahip olduğunu- söylemek abartma değildir. Bazı sahalarda bugenel olarak kabul edilir. Her ne kadar insanların dilin veahlakın dahi geçmişin bir kısım dahileri tarafından 'icatedilmiş' olduğuna inandıkları bir devre var olduysa da, bugünherkes onların sonuçları hiç kimse tarafından öncedensezilmemiş (anlaşılmamış) veya planlanmamış bir evrimsürecinin neticesi olduğunu kabul ve itiraf etmektedir. Fakatdiğer alanlarda birçok kimseler hâlâ pek çok sayıdakiinsanların karşılıklı etkileşim kalıplarının hiç kimsenintasarımlı imali olmayan bir düzen sergileyebileceği iddiasınışüpheyle karşılamaktadır. Bilhassa ekonomik sahada, Adam

Smith'in 'görünmez el' ifadesine -ki o bu ifadeyle, kendizamanının dilinde, insanın nasıl' amaçlarının hiç de parçasıolmayan bir amacı geliştirmeye' teşvik edildiğini tasviretmişti- eleştiriciler, hâlâ, kavrayışsız hicivler yağdırmaktadır.Eğer infial içindeki reformcular, mükemmel bir düzenineksikliğini ima ederek, ha bire ekonomik işlerin kaosundanşikayet ediyorlarsa, bu kısmen tasarlanarak imal edilmemişbir düzene akıl erdirememelerinden ve kısmen, onlarınnazarında bir düzenin somut amaçlar üzerinde çalışan bir şey,kendiliğinden doğan bir düzenin yapamayacağı bir şey demekolmasındandır.Beklentilerin ve planların bu şekilde çakışmasının -ki bupiyasa düzenini ve ondan sağladığımız yararların mahiyetinitavsif eder- nasıl hasıl edildiğini daha sonra tetkik edeceğiz(bkz.cilt 2, bölüm 10). Şu an için sadece insan tarafındanyapılmamış bir düzenin var olduğu gerçeğiyle ve bu hususundaha kolayca kabul edilmeyişinin sebepleriyle uğraşmaktayız.Ana sebep şudur: Piyasa düzeni gibi düzenler kendilerini bizebizim duyu sistemimiz çerçevesinde sunmazlar, fakat aklımıztarafından takip edilmek mecburiyetindedirler. Anlamlıeylemlerin bu düzenini göremeyiz veya bunun tersine,sezgisel olarak algılayanlayız, fakat yalnızca unsurlarıarasında mevcut ilişkileri izleyerek onu zihni olarak yenideninşa etmeye muktedir olabiliriz.

Kendiliğinden doğan düzenlerin ayırıcı özellikleriDüzeni bir yapma düzenle veya taxis ile özdeşleştirmealışkanlığımızın bir sonucu, tasarımlı düzenlemelerininbazılarına beylik biçimde (muntazaman) ve bazılarına zorunluolarak sahip olduğu belli özellikleri bütün düzenlereatfetmeye meyle-dişimizdir. Bu gibi düzenler nispeten basittir

veya en azından, zorunlu olarak, yapıcının hâlâ teftişedebileceği kadar ılımlı karmaşıklık dereceleriyle iktifa etmekdurumundadır. Onlar, çoğunlukla, hemen yukarıdabahsettiğimiz, varlıklarının murakabe suretiyle sezgisel olarakalgılanması anlamında somutturlar; ve son olarak, öncedentasarlanarak imal edilmiş olmak sebebiyle, daima yapıcınınbir amacına hizmet ederler (veya vakti zamanındaetmişlerdir). Bu özelliklerin hiçbiri bir kendiliğinden doğandüzen ve kozmos"a ait olmak mecburiyetinde değildir.Kendiliğinden doğan düzenin karmaşıklık derecesi bir insanaklının hakim olabileceği karmaşıklıkla sınırlı değildir. Onunmevcudiyeti kendisini duyularımıza tecelli ettirmez, fakatsadece zihni olarak yeniden kurabileceğimiz, saf biçimdesoyut olan ilişkilere istinat edebilir. Ve, varlığının farkındaolmamız birbirinden fevkalade farklı amaçları başarıylatakibimiz açısından büyük önem taşımasına rağmen,yapılmamış olmasından ötürü, onun muayyen bir amaca sahipolduğu meşru biçimde söylenemez.Kendiliğinden doğan düzenler karmaşık olmakmecburiyetinde değildirler. Fakat, beşeri düzenlemelerebenzemeksizin, ileri karmaşıklık derecelerine erişebilirler. Bukitaptaki ana tezlerimizden biri şudur: Herhangi bir tekbeyinin tahkik veya manipüle edebileceğinden çok daha fazlamiktardaki gerçekleri-olguları kapsayan çok karmaşıkdüzenler yalnızca kendiliğinden doğan düzenlerin oluşumunuteşvik eden güçler vasıtasıyla hasıl edilebilirler.Kendiliğinden doğan düzenlerin soyut olarak adlandırdığımızşey olmaları icap etmez. Fakat çoğu defa, kendileri de soyutözelliklerle tanımlanan unsurlar arasındaki bir soyut ilişkilersisteminden mürekkep olacaklardır ve bu sebeple, onların

mahiyetini izah eden bir teorik temel olmaksızın, sezgiselolarak fark edilir ve tanınabilir olmayacaklardır. Bu gibidüzenlerin soyut mahiyetinin ehemmiyeti, kapsadıkları bütünbelirli unsurlar ve hatta bu gibi unsurların sayıları değişirken,onların varlıklarını ısrarla sürdürmesi gerçeğine dayanır.Böyle bir düzeni idame ettirmek için zorunlu olan tek şey,belirli bir ilişkiler yapısının muhafaza edilmesi veya belirli birtürden (fakat değişebilir sayıda) unsurların belirli bir tarzdabağlantılı olmaya devam etmesidir.Mamafih, burada en önemli şey, bir kendiliğinden doğandüzenin amaç kavramıyla ilişkisidir. Kendisinin dışındaki birbirim tarafından yaratılmaması yüzünden, mevcudiyetininkendi çerçevesinde hareket eden bireylere çok faydalıolabilmesine rağmen, bu gibi bir düzenin hiçbir amacı yoktur.Fakat, farklı bir anlamda, düzenin, kendi unsurlarının gayelieylemine dayandığı pekala söylenebilir; şüphesiz, 'gaye',düzenin unsurlarının eylemlerinin bu düzenin muhafazasınıveya onarılmasını temin etmeye meyletmesinden daha fazlabir anlama gelmediği sürece. 'Gayeli'nin, bu anlamda, bazıbiyologlar tarafından adlandırıldığı üzere, bir tür 'teleolojikstenografi' olarak kullanılmasının, unsurların amaçlarınınfarkında olmasını kastetmediğimiz, fakat sadece, unsurların,düzenin muhafazasına yardım edici davranış düzenlilikleriedindiğini -ihtimal, belirli biçimde davranan unsurların sonuçolarak doğan düzen dairesinde böyle yapmayanlardan dahaiyi bir hayatta kalma şansına sahip olması sayesinde-kastettiğimiz sürece, mahzuru yoktur. Bununla beraber, genelolarak bu hususta 'amaç' teriminden kaçınmak ve onun yerine'fonksiyon'dan söz etmek tercihe şayandır.

Tabiattaki kendiliğinden doğan düzenler

Tabiatta bulduğumuz bazı kendiliğinden doğan düzenlerinmahiyetini gözden geçirmek öğretici olacaktır, çünkü budüzenlerde kendiliğinden doğan düzenlerin bazı karakteristiközellikleri en açık şekilde kendini gösterir. Fiziksel dünyada,sadece onların oluşumuna yol vermeye meyleden bilinengüçlerden istifade ederek hasıl edebileceğimiz ve asla her birunsuru uygun mevkiye tasarımlı biçimde yerleştirerek hasıledemeyeceğimiz karmaşık düzenlerin pek çok örneklerivardır. Bir kristali veya bir karmaşık organik bileşiği, aslabireysel atomları bir kristalin kafesine veya bir organikbileşiği teşkil eden benzol çemberlerine dayanan sistemioluşturacak konuma yerleştirerek meydana getiremeyiz. Fakatiçinde kendilerini bu tarzda düzenleyecekleri koşullarıyaratabiliriz.Bu örneklerde, ne, sadece oluşturulacak kristalin ve bileşiğingenel mahiyetini değil, fakat aynı zamanda onlardaki herhangi bir tek unsurun özel konumunu da belirler? Önemlinokta şudur: Unsurların davranışının düzenliliği hasıl olandüzenin genel mahiyetini belirler, fakat düzenin özelgörünümün bütün ayrıntılarını belirlemez. Hasıl olan soyutdüzenin kendisini izhar edeceği özel tarz, unsurlarınhareketlerini yöneten kurallara ilaveten, unsurlarınbaşlangıçtaki konumuna ve yakın çevrenin, unsurların herbirinin söz konusu düzenin oluşumu esnasında reaksiyongöstereceği, belirli şartlarına tabi olacaktır. Diğer bir deyişle,düzen, daima, bütünlükleri içinde (yekûn) olarak) hiçbirkimseye bilinir olmayacak kadar çok sayıdaki muayyenolgulara bir intibak hüviyetini taşıyacaktır.Dikkat etmeliyiz ki, böylece, bir düzenli kalıp yalnızcaunsurların hepsi aynı kurallara itaat ederse ve unsurların farklı

hareketleri sadece birbirine yakın birçok bireylerin farklımevkilerince belirlenirse değil, fakat, aynı zamanda, kimyevibileşiğin durumunda olduğu gibi, eğer bazı yönleriyle farklıkurallara göre hareket eden unsur türleri varsa da kendikendini teşkil edecektir. Hangi durum söz konusu olursaolsun, biz yalnızca kendi kendini oluşturacak düzenin genelmahiyetini önceden haber vermeye muktedir olabiliriz,herhangi bir tek unsurun herhangi bir diğer unsura nispetleözel mevkiini değil.Fizikten alınacak başka bir örnek bazı bakımlardan dahaöğreticidir. Bir kâğıt yaprağı üzerindeki demir talaşlarınınyaprağın altına yerleştirilmiş bir mıknatısın kuvvetdoğrultularının bazıları boyunca kendilerini düzenledikleriokul deneyinde, kendilerini bir araya gelmeye iten talaşparçaları tarafından oluşturulacak silsilelerin genel haliniönceden bilebiliriz; fakat bu sıraların kendilerini mıknatısınçekim alanını belirleyen bu cins sonsuz kavisler ailesininhangi kavisleri boyunca yerleştireceklerini öncedenbilemeyiz. Bu, duruma, istikamete, ağırlığa, talaş parçalarınınher birinin pürüzlülük ve düzgünlüğüne ve kâğıdın yüzeyininbütün özelliklerine tabi olacaktır. Mıknatıstan ve demir talaşparçalarının her birinden sadır olacak güçler, böylelikle, genelkarakteri bilinen kanunlar tarafından belirlenecek, fakatsomut görünüşü tamamıyla bilemeyeceğimiz özel şartlarabağlı olacak benzersiz bir genel kalıp örneği hasıl etmeküzere çevreyle karşılıklı olarak birbirini etkileyecektir.

Toplumda, kendiliğinden doğan düzene itimat kontrolgüçlerimizi hem genişletir hem sınırlarBir kendiliğinden doğan düzen, bireysel unsurların,kendilerini, onlardan yalnızca bazılarını doğrudan doğruya

etkileyen ve bütün olarak hiçbir unsur tarafından bilinirolmaları gerekmeyen şartlara intibak ettirmelerinden hasılolduğu için, hiçbir beyinin kavrayamayacağı ölçüde karmaşıkhallere doğru genişleyebilir. Bunun sonucu olarak,mekanikten, hayat, akıl ve toplum alanlarında yüz yüzegeldiğimiz cinsten daha yüksek derecede organize (edilmiş)veya asli olarak karmaşık fenomenlere döndüğümüzde, buhusus daha bir önem kazanır. Burada, belirli bir karmaşıklıkderecesinde, bu ölçüde karmaşıklığa, kendiliğinden doğandüzenleyici güçler tarafından üretilmiş oldukları için sahipolmuş veya sadece bu sayede sahip olabilecek 'büyümüş'yapılarla meşgul olmak mecburiyetindeyiz. Dolayısıyla, buyapılar, bize, onların mahiyetini etkilemeye yönelik herhangibir teşebbüste olduğu kadar onları izah etme gayretimizde dehalli güç zorluklar çıkartırlar. En fazla, yapılarınkendilerinden oluşturulduğu çeşitli türlerden unsurlarınuyduğu kuralları bilebileceğimiz, fakat bütün bireyselunsurları ve bu bireysel unsurların yerleştirildiği bütün tek teközel şartları (halleri) asla bilemeyeceğimiz için, bilgimizkendi kendisini şekillendirecek düzenin genel karakteri ilesınırlı olacaktır. Ve hatta, insan toplumları için geçerli olduğugibi, en azından unsurların itaat ettiği davranış kurallarınınbazılarını değiştirebilme konumunda olabileceğimiz yerde(bile), kendiliğinden hasıl olan düzenin yalnızca genelkarakterini etkilemeye muktedir olacağız, ayrıntılarını değil.Bu şu demektir: Kendiliğinden doğan düzenleyici güçlerikullanmanın bizi böyle zekâ bakımından aslahükmedemeyecek veya önceden tasarlayarakdüzenleyemeyecek derecede karmaşık (yani zekâ olarakhükmedemeyeceğimiz, veya tasarımlı biçimdedüzenleyemeyeceğimiz sayıda, türde unsurları ve değişik

şartları kapsayan) bir düzenin oluşumunun sebebi olmayamuktedir kılmasına rağmen, böyle bir düzenin ayrıntılarıüzerinde, organize ederek meydana getirdiğimiz bir düzeninayrıntıları üzerinde sahip olacağımızdan daha az kudretesahip olacağız. Kendiliğinden doğan düzenler olayında budüzenlerin soyut özelliklerini, onları şekillendiren etmenlerinbazılarım tayin etmek suretiyle, belirleyebiliriz, fakatayrıntıları bilmediğimiz koşullara bırakmak mecburiyetindekalırız. Böylelikle, kendiliğinden doğan düzenleyici güçleregüvenerek, oluşmasını teşvik edebileceğimiz düzenin alanınıveya kapsamını genişletebiliriz, çünkü onun özgül görünümübize bilinebilecek olandan çok daha fazla koşula bağlıolacaktır. Bir sosyal düzen durumunda ise, aynı şey, böyle birdüzenin, onun bütün bireysel üyelerinin hepsinin ayrı ayrıbilgisinden, bu bilgi bir tek beyinde temerküz dahi etmeksizinveya bir beyinin icra ettiği tasarımlı koordinasyon veyaintibak süreçlerine konu olmaksızın istifade etmesi sayesindemümkün hale gelecektir.Dolasıyla, genişle(til)miş ve daha karmaşık düzen üzerindekikontrol gücü bir yapma düzen veya taxis üzerindekullanabileceğimizden çok daha az olacaktır. Genişlemişdüzenin, üzerinde hiçbir surette hiçbir kontrole sahipolamayacağımız, veya, en azından o düzende kendiliğindendoğan güçlere -mani olacak ölçüde- müdahaledebulunmaksızın değiştirmeye muktedir olamayacağımız pekçok tarafları bulunacaktır. Bireysel unsurların özelmevkilerine veya belirli bireyler yahut gruplar arasındakiilişkilere ilgili herhangi bir arzumuz bütün düzeni altüstetmeden yerine getirilemez. Bu açıdan bir somut düzenlemeveya ta-xis üzerinde sahip olduğumuz türden bir kuvvetesadece soyut veçhelerini bildiğimiz ve sırf onları etkilemeye

muktedir olacağımız bir kendiliğinden doğan düzen üzerindesahip olamayacağız.Burada düzenin bir derece meselesi olmasına nedenolabilecek iki farklı hususun mevcudiyetine dikkat etmekönemlidir. Bir nesneler veya olaylar setinin ne kadar iyidüzenlenmiş olduğu, unsurların vasıflarının (veya unsurlararasındaki ilişkilerin) kaç tanesini önceden görmeyiöğrenebileceğimize bağlıdır. Bu açıdan değişik düzenler birdiğerinde şu iki yoldan birinde veya her ikisinde ayrılabilirler.Birincisi, düzenlilik (intizam) unsurlar arasındaki pek az veyahayli çok ilişkiye raci olabilir. Ve İkincisi, böyle tanımlanmışdüzenlilik, bütün veya neredeyse bütün örnekler tarafındanteyit edilecek olma anlamında büyük olabilir; veya, sadeceörneklerin çoğunda hüküm sürer ve böylece bizim onun vukubuluşunu yalnızca bir ihtimaliyet derecesiyle tahminetmemize müsaade edebilir. İlk durumda, hasıl olan yapınınsadece birkaç veçhesini önceden görebilir, lâkin, büyük birgüvenle bunu yaparız. Böyle bir düzen sınırlı, fakat yine demükemmel olabilir, ikinci durumda çok daha fazlasınıönceden görmeye muktedir oluruz, fakat yalnızca fenasayılmayacak bir kesinlik derecesiyle. Buna rağmen, birdüzenin mevcudiyetini bilmek, bu düzen söz konusuyönlerden biri veya her ikisi bakımından sınırlı olsa bile, yinede yararlı olacaktır. Ve, bir sistemin meylettiği düzenegerçekte daha az veya daha çok yaklaşılacak olsa da,kendiliğinden düzenleyici kuvvetlere güven tercihe şayan vehatta kaçınılmaz olabilir. Özelde piyasa düzeni sadecebeklenen ilişkilerin hüküm süreceğine dair belirli birihtimaliyeti muntazaman garanti edecektir, fakat, bununlaberaber, piyasa düzeni dağınık bilgiye dayanan bu kadar çok

faaliyetin etkili biçimde bir tek düzen içindetoplanabilmesinin yegâne yoludur.

Kendiliğinden doğan düzenler, unsurlarının belirli davranışkurallarına uymasından hasıl olurlarŞimdiye kadar, kendiliğinden doğan düzenlerin, onlarınunsurlarının yakın çevrelerine cevaplarında bazı kurallarıizlemelerinin mahsulü olduğuna işaret ettik. Bu kurallarınmahiyeti hâlâ daha geniş bir tetkike muhtaçtır, kısmen 'kural'kelimesinin bazı yanlış fikirler hatıra getirmeye elverişliolması yüzünden ve kısmen bir kendiliğimden doğan düzenibelirleyen kuralların bir organizasyonu ve taxis'idüzenlemekte gerekli olan başka tür kurallardan önemlibakımlardan farklı olması yüzünden.İlk noktada, fizikten verdiğimiz kendiliğinden doğan düzenörnekleri öğreticidir. Zira bu örnekler açıkça gösterirler ki, bugibi kendiliğinden doğan düzenlerin unsurlarının hareketleriniyöneten kuralların söz konusu unsurlarca bilinen kurallarolması gerekmektedir. Bu unsurların fiilen böyle kurallarlatarif edilebilecek bir tarzda davranmaları kâfidir. Bundandolayı, bu çerçevede kullandığımız anlamda, kural kavramı,bu gibi kuralların 'ifade edilmiş' (kelimelere dökülmüş)biçimde var olduğunu ima etmez, fakat sadece bireylerindavranışlarında fiilen izlediği kuralları keşfetmenin mümkünolduğunu ima eder. Bunu vurgulamak için arada sıradakurallardan ziyade 'düzenlilik'ten söz etmekteyiz, fakat,burada düzenlilik, hiç şüphesiz sadece, unsurlar kurallara göredavranır demektir.Kuralların bu anlamda var olduğu ve ona itaat edenlerce kesinolarak bilinir olmaksızın işlediği hususu insanlarıneylemlerini yöneten ve o münasebetle bir kendiliğinden

doğan düzeni belirleyen kuralların pek çoğu için geçerlidir.insan, hiçbir şekilde, eylemlerine yol gösteren kurallarınhepsini, onları kelimelerle ifade etmeye muktedir olmaanlamında, bilmez. En azından ilkel insan toplumunda,hayvan topluluklarında olduğundan hemen hemen hiç daha azolmamak üzere, sosyal hayatın karakteri, kendilerini yalnızcafiiliyatta gözlenerek gösteren davranış kuralları tarafındanbelirlenir. Yalnız bireysel zekâlar önemli ölçüde farklılaşmayabaşladığı zaman bu kuralları nakledebilecek ve kati olaraköğretebilecek, onlara bakarak sapkın davranış düzeltebilecekve uygun davranışın ne olduğu fikir farklılıklarınıngiderilmesi için başvurulabilecek bir biçimde ifade etmekgerekli olacaktır. İnsanoğlu, itaat ettiği kanunlar olmaksızınhiçbir zaman var olmamış olmasına rağmen, hiç şüphesiz,onları ifade etmeye muktedir olmak anlamında kanunları'bilmeksizin' binlerce yıldır var olmuştur.Mamafih, bu bağlamda hâlâ daha büyük önemi olan şey,unsurların davranışındaki her düzenliliğin toplu bir düzenigaranti etmeyişidir. İnsan davranışını yönlendiren bazıkurallar, şüphesiz, bir toplu düzenin teşkilini büsbütünolanaksız kılabilirdi. Bizim problemimiz ne çeşit davranışkurallarının bir toplum düzeni meydana getireceği ve belirlikuralların ne tür bir düzen ortaya çıkaracağıdır.Düzen üretmeyecek davranış kurallarının klasik örneği fizikbilimlerinden gelir. Bu, termodinamiğin ikinci kanunu veyaentropi kanunudur. Bu kanuna göre, bir gazın moleküllerininsabit hızlarla dümdüz hatlarda hareket etme eğilimi'mükemmel düzensizlik' terimiyle ifade edilen bir durummeydana getirir. Aynı şekilde, açıktır ki, toplumda bireylerinbir kısım mükemmelen düzenli davranışları sadece karışıklık

hasıl edebilir. Her bireyin karşılaştığı diğer herhangi bir bireyiöldürmeye çalışması veya bir başka kimseyi görür görmezkaçması şeklindeki bir kuralın yaratacağı sonuç, hiç şüphesiz,bireylerin faaliyetlerinin diğer bireylerle işbirliğine dayandığıbir düzenin tamamıyla imkânsızlığı olacaktır.Nitekim, bir toplum, yalnızca, eğer bir seleksiyon süreciyle,bireyleri sosyal hayatı olanaklı kılan bir tarzda davranmayasürükleyen kurallar gelişmişse var olabilir. Şu hatırlanmalıdırki, bu amaçla seleksiyon farklı, yani kendilerine özgüdüzenlerinin özellikleri tarafından yol gösterilen toplumtipleri arasında olduğu gibi işleyecektir, fakat bu düzenidestekleyen (yardım eden) özellikler, bireylerin özellikleri,yani onların grubun faaliyet düzeninin bir bütün olarak(üzerine) dayandığı belirli davranıŞ kurallarına itaat etmeeğilimleri olacaktır.Bunu değişik bir şekilde ifade edersek: Bir sosyal düzendeher bir bireyin reaksiyon göstereceği muayyen olaylar o bireytarafından bilinen olaylar olacaktır. Fakat, yalnızca bireylerbir düzen hasıl edecek türden kurallara riayet ederlersemuayyen durumlara verilen bireysel karşılıklar bir düzenlesonuçlanacaktır. Eğer onların hepsinin uyduğu kurallar birdüzen üretecek türden kurallarsa, davranışlardaki çok mahdutbir benzerlik bile yeterli olacaktır. Böyle bir düzen, otoplumun bütün üyeleri tarafından, birlikte alındıklarındabilinen, fakat bir bütün olarak hiç kimseye bilinir olmayançok sayıdaki koşullara bir intibak teşkil edecektir. Bunun,benzer koşullardaki (durumlardaki) farklı kişilerin mutlakaaynı şeyi yapacakları anlamına gelmesi gerekmez, fakatsadece böyle bir toplu düzenin oluşumu için bazı bakımlardanbireylerin aynı kuralları izlemesinin gerekli olduğu, veya

onların eylemlerinin muayyen bir saha ile sınırlı olmasınıngerektiği anlamına gelir. Başka bir deyişle, bireylerinçevrelerindeki olaylara cevaplarının, mahdut bir topludüzenin hasıl olmasını temin etmek için, sadece bazı soyutyönlerden benzer olması gerekir.Sosyal politika için olduğu kadar sosyal teori için de merkeziönemi haiz olan soru şudur: Kurallar hangi özelliklere sahipolmalıdır ki bireylerin ayrı ayrı eylemleri bir tam düzen hasıletsin? Toplumun bütün mensupları bu cins bazı kurallara,çevrelerinin kendisini onların beyinlerine benzer sunuştarzından dolayı itaat ederler. Diğer kuralları, onlarkendilerinin ortak kültür geleneğinin parçası olacağı içinkendiliğinden izlerler. Fakat, yine de, kurallara riayet ederhale getirilmeleri gereken diğer bazı kimseler bulunacaktır,çünkü, kuralları tanımamak bu gibi kimselerin her birininkişisel yararına olmasına rağmen, bireylerin eylemlerininbaşarısının bağlı olduğu toplu düzen sadece eğer bu kurallargenel olarak izlenirse doğacaktır.Mübadeleye dayanan modern bir toplumda bireyseldavranıştaki belli başlı düzenliliklerden biri, çoğu bireylerinbir gelir elde etmeye çalışırken kendilerini içinde bulacaklarıkoşullarının benzerliğinden hasıl olacaktır. Bunun anlamışudur: Bireyler normal olarak gayretlerinin daha büyük birgetirisinin olmasını daha küçük bir getirisinin olmasına tercihedeceklerdir ve çoğu zaman, gayretlerini, eğer daha fazlagetiri elde etme ihtimali yükseliyorsa, belirli bir istikameteteksif edeceklerdir. Bu, en azından, bir topluma belirli birdüzen yüklemeye yeterli sıklıkta takip edilecek bir kuraldır.Fakat çoğu insanların bu kuralı izleyeceği gerçeği yine desonuç olarak doğacak düzenin karakterini çok belirsiz

bırakacak ve katiyetle kendi başına o düzene yararlılık vasfınıkazandırmaya yeterli olmayacaktır. Hasıl olan düzenin yararlıolması için insanlar aynı zamanda bazı teamül kurallarım da,yani sadece onların arzularının ve sebep ve sonuç ilişkileriyleilgili kavrayışlarının peşinden gitmeyen, fakat normatif olanve bireylere ne yapmaları veya ne yapmamaları gerektiğinisöyleyen kuralları da gözlemelidirler.İnsanların fiilen uydukları çeşitli kurallar ile bundan hasılolan eylemler düzeni arasındaki hassas ilişkiyi., ilerde, dahageniş biçimde gözden geçireceğiz. O zaman temel ilgimiz,kendilerini tasarımlı biçimde değiştirmeye muktedir olmamızyüzünden düzeni etkilemenin başlıca aracı haline gelenkurallar, yani hukuk kuralları olacaktır. Şimdilik ilgimiz birkendiliğinden doğan düzenin dayandığı kuralların dakendiliğinden doğmuş olma özelliğine sahip olabileceğini,fakat her zaman böyle olması gerekmediğini açıklamaktır. Birdüzenin, muhakkak ki, kendi -kendisini bireylerin taammüdenyapılmış olmayan fakat kendiliğinden zuhur etmiş bulunankuralları izlemesi sayesinde oluşturmuş olmasına rağmen,insanlar tedricen bu kuralları iyileştirmeyi öğrenmiştir ve birkendiliğinden doğan düzenin oluşumunun bütünüyletasarımlanarak yapılmış kurallara dayanması en azından aklayakındır. Hasıl olan düzenin kendiliğindenlik vasfı, onundayandığı kuralların kendiliğinden dolayı ayırt edilmelidir.Yine de kendiliğinden doğan bir düzen olarak tasvir edilmesizorunlu bir düzenin bütünüyle tasarımlı dizaynın ürünü olankurallara dayanması mümkündür. Aşina olduğumuz toplumtüründe, ahlak kurallarının ve gelenek kurallarının çoğukendiliğinden doğan inkişaflar hüviyetini taşırken şüphesiz,insanların fiiliyatta gözlediği kuralların yalnızca bazıları, yani

hukuk kurallarının sadece bazıları (fakat katiyetle bunları biletamamı değil) tasarımlı dizaynın mahsulü olacaktır.Yapma kurallara dayanan bir düzenin bile mahiyet itibariylekendiliğinden doğma olabileceği hususu, o düzenin özgülgörünümünün daima bu kuralların dizayn edicisinin bilmediğive bilemeyeceği koşullara dayanacağı gerçeği tarafındangösterilir. Düzenin özgül muhtevası, sadece kurallara itaateden ve onları yalnızca kendilerine malum olgularauygulayan bireylerce bilinen somut durumlara bağlı olacaktır.Bu bireylerin hem kurallarla hem de muayyen olgularla ilgilibilgisi hasıl olan düzenin özelliklerini belirleyecektir.

Toplumun kendiliğinden doğan düzeni bireylerden veorganizasyonlardan müteşekkildirEn küçük hacimdekinden daha büyük her insan grubunda,işbirliği daima hem tasarımlı organizasyona, hem de, onaolduğu kadar, kendiliğinden doğan düzene dayanacaktır. Hiçşüphe yoktur ki, pek çok sınırlı iş açısından organizasyonetkili-yararlı koordinasyonun en kuvvetli yöntemidir, ziraorganizasyon bizi hasıl olan düzeni isteklerimize daha fazlauydurmaya muktedir kılar. Oysa, hesaba alınacak koşulların(durumların) karmaşıklığı yüzünden, kendiliğinden doğan birdüzeni oluşturan güçlere güvenmemizin gerektiği yerde, budüzenin özgül muhtevası üzerindeki gücümüz ister istemezmahduttur.Bununla beraber, iki tür düzenin herhangi bir karmaşıklıkderecesindeki her toplumda muntazaman birlikte var olmasıbizim onları her istediğimiz tarzda birleştirebileceğimizanlamına gelmez. Gerçekte, bütün özgür toplumlardabulduğumuz şey şudur: insan gruplarının bazı muayyenamaçların elde edilmesi için organizasyonlarda bir araya

gelecek olmasına rağmen, ayrı ayrı bireylerin olduğu kadar,bu ayrı ayrı organizasyonların hepsinin faaliyetlerininkoordinasyonu da, bir kendiliğinden doğan düzeni meydanagetiren güçler tarafından gerçekleştirilir. Aile, çiftlik, fabrika,ticarethane, şirket ve çeşitli birlikler ve hükümet dahil bütünkamu kurumlan, aynı zamanda, daha kapsayıcı birkendiliğinden doğan düzenle bütünleştirilenorganizasyonlardır. 'Toplum' terimini, kendiliğinden doğandüzeni, sürü, kabile veya klan gibi üyeleri, en azından bazıbakımlardan ortak amaçların merkezi bir yönlendirmesialtında hareket edecek, az veya çok izole edilmiş daha küçükgruplardan olduğu kadar, bu düzenin bünyesinde (içinde) yeralacak olan daha ufak organize gruplardan daayırabileceğimiz şekilde bu bütün kendiliğinden doğandüzene tahsis etmek uygundur. Aynı grup, bazı durumlarda,avcılık, göç veya kavga zamanlarında olduğu gibi, zamanzaman bir şefin yönetici iradesi altında bir organizasyonolarak işlerken, zaman zaman da, grubun gündelik işlerininakışında olduğu gibi, talimatlara gerek olmaksızın, gelenekselkurallara riayet etmek suretiyle muhafaza edilen birkendiliğinden doğan düzen olarak işleyecektir.Toplum adını verdiğimiz kendiliğinden doğan düzenin, birorganizasyonun genellikle sahip olacağı cinsten kesinsınırlara sahip olması da gerekmemektedir. Çoğu defa, dahagevşek fakat daha yaygın bir düzende merkezi bir mevki işgaleden bir-biriyle daha yakından ilintili bireylerden müteşekkilbir veya birkaç çekirdek olacaktır. Büyük Toplumbünyesinde, mekansal yakınlığın veya diğer bazı özelkoşulların eseri olarak mensupları arasında daha yakınilişkiler üreten özgül topluluklar doğabilir. Ve bu cinstendeğişik kısmi topluluklar çok defa çakışır ve her birey Büyük

Toplum'un bünyesinde mevcut çeşitli organizasyonlaryanında, çok sayıdaki bu cins diğer kendiliğinden doğan alt-düzenlerin veya kısmi toplulukların da bir üyesi olabilir.Büyük Toplum içinde yer alan organizasyonlar arasında,daima çok özel bir konum işgal edecek olanı, hükümet adınıverdiğimiz organizasyondur. Toplum olarak adlandırdığımızkendiliğinden doğan düzenin hükümetsiz var olabileceği fikri,eğer bu gibi bir düzenin oluşumu için gerekli asgari kurallaronların yürütülmesi ile meşgul organize bir cihaz olmaksızıngözlenirse, akla yakındır. Bununla beraber, çoğu durumlarda,hükümet dediğimiz organizasyon söz konusu kurallara itaatitemin için vazgeçilmez bir gerektir.Yönetimin bu özel fonksiyonu, bir dereceye kadar, hedefitüketiciler tarafından kullanılacak herhangi bir ürün veyahizmet üretmek olmayan fakat daha ziyade bu eşyaların vehizmetlerin üretimini tanzim eden mekanizmayı çalışırvaziyette tutmak isteyen bir fabrika muhafaza mangasınınfonksiyonu gibidir. Bu makinenin cari kullanılma amaçlanonun parçalarım işletenler ve nihayet onun ürünlerini satanalanlar tarafından belirlenecektir.Bununla beraber, bireylerin kendi amaçları için kullanacaklarıbir mekanizmayı çalışır vaziyette tutmakla görevlendirilenorganizasyonun, düzenin dayandığı kuralları yürütmevazifesine ilaveten, genellikle, aynı zamanda, kendiliğindendoğan düzenin kâfi biçimde üretemeyeceği diğer hizmetleriifa etmesi de beklenir. Hükümetin bu iki farklı fonksiyonu,umumiyetle, aşikâr biçimde tefrik edilmez; ancak,göreceğimiz üzere, yönetimin, davranış kurallarının infazedilmesi için zorlama içeren fonksiyonlarıyla, yalnızca onuntasarrufuna bırakılmış kaynakları idare etmesini gerektiren

hizmet fonksiyonları arasındaki ayırım büyük bir önemesahiptir. İlkinde, o, toplu düzenin muhafazasının elzem birşartını sağlarken, ikincisi de çok sayıdaki diğerorganizasyonlar arasında bir organizasyondur ve diğerleri gibikendiliğinden doğan bir toplu düzenin parçasıdır.İngilizcede bu iki düzen tipini 'toplum' ve 'hükümet' (yönetim)arasında ayırım anlamında müzakere etmek mümkündür vebu uzun süredir yapılmaktadır. Bu problemlerle ilgilitartışmaya, sadece bir tek ülke söz konusu olduğu sürece,metafiziksel anlamlar yüklenmiş 'devlet' terimini dahiletmenin hiç gereği yoktur. Genel olarak Kıta Avrupasıfikriyatının, bilhassa Hegelyen düşüncenin etkisiyle, son yüzyıl süresince, 'hükümet' teriminin daha münasip ve daha kesinolduğu yerde, devletten (tercihen büyük bir 'D' ile) söz etmeuygulaması yaygın bir şekilde benimsenir olmuştur. Vakıa,hareket eden, bir politika izleyen, daima hükmetorganizasyonudur ve hükümet'in gayet yeterli olduğu yerde'devlet' terimine sürüklenmek duruluğa yardımcı olmaz. Bu,'hükümet'ten ziyade 'devlet', 'toplum'la, ilkinin birorganizasyon İkincisinin bir kendiliğinden doğan düzenolduğunu belirtmek amacıyla zıt kavramlar olarak takdimedilirse bilhassa yanıltıcı olur.

Kendiliğinden doğan düzenlerin ve organizasyonlarınkurallarıBaşlıca iddialarımızdan biri şu olacaktır: Kendiliğinden doğandüzen ve organizasyon daima birlikte var olacaklarsa da,düzenin bu iki yolunu her istediğimiz tarzda karıştırmakmümkün değildir. Bu hususun daha yaygın biçimde idrakedilmemesinin sebebi her iki tür düzenin belirlenmesi içinkurallara dayanmak mecburiyetinde olmamız ve, iki değişik

cins düzenin gerektirdiği kurallar arasındaki mühim farklarıngenel olarak bilinmemesidir.Her organizasyon, bir dereceye kadar, sadece özgül komutlaradeğil aynı zamanda kurallara da dayanmalıdır. Bunun sebebi,bir kendiliğinden doğan düzenin münhasıran kurallaradayanmasını gerekli kılan sebebin aynısıdır; yani, bireylerineylemlerine özgül emirlerden ziyade kurallarla rehberliketmek suretiyle, hiç kimsenin bir bütün olarak sahip olmadığıkadar çok bilgiyi kullanmanın mümkün olmasıdır. Mensuplarıyalnızca organizatörün aletleri olmayan her organizasyon,talimatlarla sırf her bir üye tarafından icra edilecekfonksiyonu, ulaşılacak hedefleri, istihdam edilecekyöntemlerin genel taraflarını belirleyecek ve ayrıntıları,bireyler tarafından, kendilerine mahsus bilgi ve becerileritemelinde karara bağlanmak üzere organizasyon çalışanlarınabırakacaktır.Organizasyon, burada, karmaşık beşeri faaliyetlere düzengetirmeye yönelik her teşebbüsün karşılaştığı problemle yüzyüze gelir: Organizatör, maiyetindeki bireylerden kendisininmalik olmadığı bilgiyi kullanmalarını istemek zorundadır. Enbasit organizasyon türü haricinde hiçbir organizasyonda bütünfaaliyetlerin tüm ayrıntılarına tek bir akılın hakim olmasımümkün değildir. Hiç kimse, şimdiye kadar, karmaşık birtoplumda süregelmekte olan bütün faaliyetleri tamamıyladüzenlemeyi başaramamıştır. Herhangi bir kimse böyle birtoplumu baştan aşağı düzenlemeyi başarırsa, o toplum artıkbirçok beyini kullanmayacak, büsbütün tek bir beyine bağlıolacaktır. Bu toplum, mutlaka, çok karmaşık değil aşın iptidaiolacak ve bilgisi ve iradesi her şeyi belirleyen akıl da kısasürede iptidaileşecektir. Böyle bir düzenin dizaynına dahil

olabilecek gerçekler sadece bu akıl tarafından bilinen vesindirilenler olabilecektir; ve yalnızca o aklın sahibi olan kişinasıl davranılacağını belirleyebileceği ve böylelikle tecrübekazanabileceği için, birçok aklın karşılıklı etkileşimi -ki akılyalnızca bu etkileşim içinde gelişebilir- hiçbir yönüylemevcut olmayacaktır.Bir organizasyon içerisindeki eylemi yöneten kurallarınayırıcı özelliği, onların tayin edilmiş görevlerin ifası amacıylatesis edilmiş kurallar olmasıdır. Bu kurallar bir bireyin sabitbir yapı içindeki yerinin talimatla belirlendiğini ve her birbireyin itaat etmesi gereken kuralların o bireyin tayin edildiğiyere ve kumanda edici otorite tarafından ona gösterilenhedeflere bağlı olması gerektiğini en başından varsayarlar.Böylece, bu kurallar yalnız atanmış görevlilerin veyahükümet organlarının eylemlerinin ayrıntılarını düzenlerler.Dolayısıyla, organizasyon kuralları, zorunlu olarak, komutlarabıraktıkları boşlukları doldurarak, yardımcı olma ikincilkonumundadır. Organizasyon kuralları, organizasyonundeğişik üyeleri için, onlara tevcih edilen görevlere göre, farklıolacaklardır ve emirlerle belirlenmiş amaçların ışığındayorumlanmak mecburiyetinde kalacaklardır. Bir görev tayiniolmaksızın ve takip edilecek hedefler özel emirlerlebelirlenmeksizin, çıplak soyut kural her bir bireye ne yapmasıgerektiğini söylemeye yeterli olmayacaktır.Tam tersine, bir kendiliğinden doğan düzenin kuralları amaçbağımsız ve mecburen, bütün üyeler için değilse bile, enazından, bütün isim isim tavsif edilmemiş üye sınıfları içinaynı olmalıdırlar. Göreceğimiz üzere, bilinmeyen ve tespitedilemez sayıdaki kişilere ve durumlara uygulanabilmevasfına sahip bulunmalıdır. Bu kurallar, bireyler tarafından,

onların kendilerine mahsus bilgilerin ve amaçların ışığındauygulanacak kurallar olmak mecburiyetinde kalacaklardır ve(onların) tatbik edilişleri, bireyin bilmesi bile gerekmeyenherhangi bir ortak amaçtan bağımsız olacaktır.Benimsediğimiz terimlerle bunun anlamı şudur: Birorganizasyonu yöneten kurallar kadar emirlerin deorganizasyonun yönetimi tarafından belirlenen muayyenhedeflere hizmet etmesine karşılık, bir kendiliğinden doğandüzenin dayandığı soyut hukuk kuralları, hususi veya somutmuhtevası hiç kimse tarafından bilinmeyen veya öncedenkeşfedilmeyen bir soyut düzeni gerçekleştirmeyi hedefler.Düzenin daha karmaşık olması hedeflendikçe, tek tekeylemlerin bütün olarak yönetenlerce bilinmeyen koşullartarafından belirlenmek zorunda kalacak kısmı da dahakarmaşık olacak, ve kontrol, daha çok, özgül komutlardanziyade kurallara bağlı olacaktır. Hakikaten, çok kompleksorganizasyonlarda özgül fonksiyonlar ile genel hedefintayininden pek az fazlası üstün otoritenin emirleriyle tayinedilecektir. Bu fonksiyonların ifası yalnızca kurallar -ancak,en azından bir dereceye kadar, belirli kişilere tevcih edilmişfonksiyonlara özgü kurallar- tarafından düzenlenecektir.Yalnız, en büyük organizasyon türünden, yani hükümetten -kiorganizasyon olarak hâlâ sınırlanmış ve belirlenmiş bir özgülamaçlar setine vakfedilmiş olmalıdır- bütün toplumun topludüzenine geçtiğimiz zaman, münhasıran kurallara dayanan vetamamıyla kendiliğinden doğmuş olma özelliğine sahip birdüzenle karşılaşırız.Bir organizasyona bağlı olmaması fakat bir kendiliğindendoğan düzen olarak büyümesi sayesindedir ki moderntoplumun yapısı sahip bulunduğu ve tasarımlı organizasyonla

ulaşılabilecek olan her karmaşıklık derecesini bir hayli aşankarmaşıklık derecesine vasıl olmaktadır. Gerçekte, şüphesiz,bu kompleks düzenin gelişmesini mümkün kılan kurallarbaşlangıçta bu sonucu bekleyerek dizayn edilmedi; fakat bunaelverişli kuralları tesadüfen benimseyen topluluklar, dahasonra diğer topluluklara da yayılan kompleks bir uygarlıkgeliştirdiler. Modern toplumu, böylesine karmaşık halegeldiği için, tasarlayarak planlamamız gerektiği fikrinisavunmak, bu nedenle, paradoksaldır ve bu şartların tammanasıyla yanlış anlaşılışının sonucudur. Gerçek şudur: Bukadar kompleks bir düzeni, üyelere talimat vermekyöntemiyle değil, fakat yalnızca dolaylı olarak birkendiliğinden doğan düzenin oluşumuna yardımcı kurallarıuygulamak ve iyileştirmek suretiyle idame ettirebiliriz.Sadece hem kendiliğinden doğan düzenin yeriniorganizasyonla kaplamanın ve hem de onun bütün üyeleriarasında dağılmış bilgiyi azami ölçüde kullanmanın imkansızolduğunu değil, fakat bu düzeni ona doğrudan doğruyaemirlerle müdahale ederek geliştirmenin veya düzeltmenin deimkansız olduğunu göreceğiz. Kendiliğinden doğan düzeninve organizasyonun böyle bir bileşimini benimsemek aslarasyonel bir tutum olamaz. Bir organizasyonu belirleyenemirleri yardımcı (ikincil) kurallarla tamamlamanın veorganizasyonları bir kendiliğinden doğan düzenin unsurlarıolarak kullanmanın makul olmasına karşılık; birkendiliğinden doğan düzenin kurallarını, eylemlerin geneldavranış kurallarınca rehberlik edildiği yerdeki eylemlereilişkin münferit ve ikincil (yardımcı) komutlarla tamamlamakkatiyetle faydalı olamaz. Bu, piyasa, düzenine 'karışma' veya'müdahale'ye karşı olma görüşünün özüdür. Kendiliğindendoğan düzenin mensuplarının özgül eylemlerini gerektiren

münferit komutların bu düzeni asla geliştiremeyecek, aksineonun işleyişini bozacak olmasının sebebi, bu komutların,sadece tek tek kişilerce bilinen, fakat yöneten otoritecebilinmeyen bilgiler tarafından belirlenen ve aynı durumdakiamaçlar tarafından rehberlik edilen bir bağımsız faaliyetlersisteminin bir parçasına istinat edecek olmasıdır.Kendiliğinden doğan düzen, bu düzene dayanarak işleyenbütün değişik faktörleri dengeleyen her unsurdan, ve, buunsuru değişik eylemlerinin hepsini bir diğerine intibakettirmek, yani, eğer bu eylemlerin bazıları bir diğer birimtarafından farklı bilgi temelinde ve farklı amaçlarınhizmetinde belirlenirse tahrip edilecek bir denge oluşturmaksuretiyle doğar.Böylece, 'müdahale'ye karşı genel argümanın geldiği noktaşudur: Bir kendiliğinden doğan düzeni, onun dayandığı genelkuralları ıslah ederek geliştirmeye çalışabiliriz. Yarattığısonuçlarını çeşitli organizasyonların çabalarıylatamamlayabiliriz. Fakat bu düzenin üyelerini kendi bilgilerinikendi amaçlan için kullanma olanağından mahrum eden özgülemirlerle sonuçlan daha iyi bir hale getiremeyiz.Elinizdeki kitap boyunca, bu iki tür kuralların nasıl büsbütünfarklı iki hukuk fikri için model temin ettiğini ve bunun nasılortak 'hukuk' kelimesini kullanan yazarların gerçekte farklışeyler hakkında konuşuyor olduğu bir durumu meydanagetirdiğini ele alacağız. Bu, kanun ve özgürlüğü birbirindenayrılmaz görenlerle30, bu ikisini telif edilemez görenlerarasında bütün tarih boyunca var olduğunu keşfettiğimizçelişkide en aşikâr biçimde ortaya çıkar. Kadim Yunanlılar veÇiçero'dan ortaçağlar31 yoluyla John Locke, David Hume,Immanuel Kant32 gibi klasik libarallere ve İskoç ahlakçı

filozoflarına, on dokuzuncu ve yirminci asrın değişik devletadamlarına33 doğru genişleyen bir büyük gelenek vardır. Bugeleneğe göre, kanun ve özgürlük biri diğerinden ayrı mevcutolamaz. Oysa, Thomas Hobbes, Jeremy Bentham34 ve birçokFransız düşünürlerine ve modern hukuki pozitivistlere göre,kanundan söz etmek mecburen var olması gereken birözgürlüğe tecavüz etmek demektir. Büyük düşünürlerin uzunçizgileri arasındaki bu aşikâr uyuşmazlık, zıt neticelerevardıklarını değil, fakat sadece 'hukuk' kelimesini farklıanlamlarda kullanmakta olduklarını göstermektedir.

'Organizma' ve 'Organizasyon' terimleriBu bölümde tetkik edilen ayırımın geçmişte en yaygınbiçimde tartışılmasında kullanılan terimlerle ilgili birkaçmütalaa daha burada ifade edilmelidir. On dokuzuncuyüzyılın başından beridir 'organizma' ve 'organizasyon'terimleri sık sık iki tip düzeni karşılaştırmak (tezatıvurgulamak) için kullanılmıştır. Biz birinci terimdenkaçınmayı, ikinci terimi spesifik bir anlamda benimsemeyitavsiyeye şayan bulduğumuz için bunların tarihleri üzerindebazı yorumlar yapmak yerinde olabilir.Eski zamanlardan beri toplumun kendiliğinden doğandüzenini tasvir etmek amacıyla organizmaya dayanankıyaslamanın kullanılması, organizmalar herkesin bildiğiyegâne kendiliğinden doğan düzen türleri olduğundan,doğaldı. Organizmalar, gerçekten, diğer kendiliğinden doğandüzenlerin birçok özelliklerini de gösteren bir kendiliğindendoğan düzen türüdürler. Bu nedenle, onlardan 'büyüme','intibak' ve 'fonksiyon' gibi terimleri ödünç almak çokcezbediciydi. Bununla beraber, onlar, hiçbir şekilde bütünkendiliğinden doğan düzenlere mecburen ait bulunması

gerekmeyen özelliklere de sahip olan çok özel bin cinstenkendiliğinden doğan düzenlerdir. Anoloji, bu sebeple, kısasürede, yardımcı olmaktan çok yanlış yönlendirici halegelmektedir35.Organizmaların onları toplumun kendiliğinden doğandüzenlerinden ayıran baş hususiyeti, bir organizmadakibireysel unsurların çoğunun, en azından kemale erdiktensonra, bir defa yerleşti miydi artık sonuna kadar muhafazaettikleri, sabit yerler işgal etmesidir. Onlar, aynı zamanda,kural olarak, bazılarının yerleri muadil yeni unsurlartarafından alınabilse bile, uzayda duyularla kolaylıkla farkedilir bir düzeni muhafaza eden sabit sayıda unsurlardanoluşan az veya çok sürekli sistemlerdir. Sonuç olarak, onlar,kullanmakta olduğumuz terimlerle, toplumun, unsurlarınınsayısının değişmesine ve bireysel unsurların kendi yerlerinideğiştirmesine rağmen muhafaza edilebilen, kendiliğindendoğan düzeninden daha somut bir cinsten düzenlerdir.Sosyal yapıların soyut kendiliğinden doğan düzeni genellikleyalnız akıl tarafından yeniden inşa edilebilirken,organizmaların düzeninin bu nispeten somut mahiyeti,kendisini, onların ayrı bütünler olarak varlığının duyulartarafından sezgisel olarak fark edilebilmesi gerçeğindegösterir.Toplumun bir organizma olarak yorumlanması, hemen hemendeğişmez biçimde, daha genel kendiliğinden doğan düzenfikrinin kendilerine hiç destek vermediği hiyerarşik veotoriteryen görüşlerin desteklenmesi için kullanılmıştır.Hakikaten, Menenius Agrippa, Romalı pleblerin ilk ayrılmasıolayında, organizmacı mecazı belirli bir grubun imtiyazlarınıhaklılaştırmak için kullandığından beri, bu yorum benzer

amaçlarla sayısız defadır kullanılmış olmalıdır. Bireyselunsurlara onların değişik 'fonksiyonlar'ına göre tahsis edilensabit mevkiler fikri ve biyolojik yapıların toplumunkendiliğinden doğan yapılarının soyut mahiyetiylekıyaslandığında çok daha fazla somut olarak belirlenişi,gerçekten, organizmacı görüşü sosyal teori açısından çokşüpheli kılmıştır. Bu görüş, bir yapma düzen veya taxis olarakyorumlandığında, düzen teriminin kendisinden bile daha fazlasuiistimal edilmiştir ve, sık sık, hiyerarşik bir düzeni,'rütbe'nin lüzumunu, emir ve itaat ilişkisini, veya belirlibireyler için ihdas edilmiş yerlerin korunmasını müdafaaetmek için kullanılmıştır. Bu sebeple, haklı olarak, şüpheverici bir nitelik kazanmıştır.Diğer taraftan, on dokuzuncu asırda, sık sık tartıştığımızanlamdaki ayırımı ifade etmek için 'organizma'ya zıt anlamdakullanılan ve bir yapma düzeni taxis'i tasvir etmek içinmuhafaza edeceğimiz 'organizasyon' teriminin menşeinispeten yenidir. Kant'ın bir seferinde üzerinde 'bir büyükhalkın, son zamanlarda vuku bulan, büyük bir devlet olarakyeniden kuruluşunda organizasyon kelimesi sık sık vemünasip şekilde yüksek idare sınıfları kurumu ve hatta bütündevlet kurumu için kullanıldı'36 gözleminde bulunduğuFransız Devrimi zamanında genel kullanıma girmişgörünmektedir. Kelime Napolyon dönemi ruhunun özelliğihaline geldi37 ve modern sosyalizmin baş kurucularının, Saint-Simon'cuların ve Auguste Comte'un 'toplumun yeniden inşası'planlarında merkezi kavramı teşkil etti38. 'Sosyalizm' terimigenel kullanıma girene kadar, 'bir bütün olarak toplumunorganizasyonu', gerçekte bugün sosyalizm olarak tasvirettiğimiz şeye işaret etmenin yolu oldu39. Kavramın bilhassa

on dokuzuncu asrın başlarında Fransız düşüncesindekimerkezi rolü, 1849'da 'modern bilimin son sözü ve cüretlifakat meşru ihtirası olarak insan cinsinin bilimselorganizasyonundan söz edebilmiş olan genç Ernest Renantarafından aşikar biçimde görüldü40.Kelime İngilizcede 1790'larda 'belirli bir amaç için sistematikdüzenleme' anlamıyla teknik bir terim olarak genel kullanımagirmiş görünmektedir. Fakat onu özel bir heyecanlabenimseyenler Almanlardı ve kısa bir süre sonra, teriminkendilerine diğer halkları aştıklarına inandıkları özgün birkabiliyeti ifade eder göründüğü millet de Almanlardı. Bu,Alman bilim adamlarıyla Fransız bilim adamları arasındagarip bir rekabete yol açtı. Bu rekabette saf tutanlar, BirinciDünya Savaşı boyunca, kavga hatlarının bir yanından öbüryanma, iki milletten hangisinin organizasyonun sırrınınsahipliğinde daha kuvvetli bir iddiaya malik olduğuna dairbirazcık gülünç bir edebi münakaşa yürüttü.Terimi burada bir yapma düzene veya taxis'e tahsis etmekle,genel olarak sosyolojide ve özellikle 'organizasyon teorisi'olarak bilinen alanda kullanılan bir yolu izlemekteyiz. Buanlamdaki organizasyon fikri insan zekâsının güçlerininkeşfinin ve özellikle kurucu rasyonalizmin genel tavrınındoğal bir sonucudur. Uzun bir süre için insan amaçlarınafaydalı bir düzenin tasarım yoluyla elde edilebilecek olduğufikri yegâne yöntemmiş gibi göründü. Organizasyongerçekten, belirli bilinen ve önceden keşfedilebilen sonuçlarıelde etmenin zeki ve etkili bir yoludur. Fakat, onungelişmesinin kuruculuğun büyük kazanımlardan biri oluşugibi, sınırlarına aldırmayışı da kuruculuğun en ciddikusurlarından biridir. Kurucu yaklaşımın ihmal ettiği, bir

organizasyonu yönetebilecek aklın ve organizasyonlarıniçinde işlediği daha kapsayıcı düzenin gelişmesinin öncedensezileme-yen şeylere yapılacak intibaklara dayandığı vebireysel beyinlerin kapasitesini aşmanın yegânemümkünatının, kendiliğinden doğan düzenleri yaratan kişiüstü 'kendi kendini organize eden' güçlere istinat ettiğidir.

Üçüncü Bölüm: İLKELER VE İDARE-İMASLAHAT

Özgürlüğün verdiği mutlulukları muhafaza etmek içintemel ilkelere sık sık geri dönülmelidir.

North Carolina Anayasası41

Bireysel amaçlar ve kolektif faydalarBu eserin tezi şudur: içinde herkesin kendi bilgisini kendiamaçları için kullanmasına müsaade edilen, yalnızcacihanşumül olarak tatbik edilen adil davranış kurallarıtarafından tahdit edilmiş bir özgürlük durumu, herkes içinonların amaçlarının kazanılması açısından en iyi şartlan hasıledecektir ve böyle bir sistem, muhtemelen, sadece, halkınçoğunluğunun otoritesi dahil, bütün otoriteler zorlamagücünün kullanılmasında toplumun kendisini bağladığı genelilkelerle sınırlandırılırsa elde edilecek ve korunacaktır.Bireysel özgürlük, her nerede var olduysa, ekseriyetle, bucinsten, mamafih anayasal belgelerde hiçbir zaman tamamıylaifade edilmiş olmayan, hakim ilkelere duyulan saygınınmahsulü olmuştur. Özgürlük uzun sayılabilecek dönemlersüresince muhafaza edilmiştir, çünkü bu gibi ilkeler, müphemve donuk bir şekilde algılanmış olarak, halkın fikriyatınıyönetmiştir. Batı dünyasının bireysel özgürlüğü hükümetingittikçe artan(müterakki) tecavüzlerine karşı korumak içinkullanmaya teşebbüs ettiği müesseseler, bu tür geleneklerinhüküm sürmediği ülkelere nakledildikleri zaman daimakifayetsiz kalmıştır. Bu kurumlar Batı halkları arasında bileşimdi eski fikirlerden -bu halkların mevcut konumlarınıkazandığı özgürlük devirlerini mümkün kılan fikirler- dahaçekici görünen yeni fikirlerin özgürlük üzerindeki olumsuzetkilerine karşı yeterli koruma sağlayamamışlardır.Burada 'özgürlük' teriminin daha geniş bir tanımını yapmayagirişmeyeceğim ve neden bireysel özgürlüğü bu kadar önemlitelakki ettiğim üzerinde uzun uzadıya durmayacağım. Bunabir diğer kitapta teşebbüs ettim. Fakat, neden kendisiyle tekrartekrar özgürlük durumunu tasvir ettiğim kısa formülü, yani,

herkesin kendi bilgisini kendi amaçlan içi kullanabilmesidurumunu, Adam Smith'in, klasik, 'her insan, adale!kanunlarını ihlal etmediği sürece, kendi çıkarlarını kendiyolunda takip etmek için mükemmelen özgür bırakılır(oluyor)'42 cümlesine tercih ettiğime ilişkin birkaç cümlesöylemeliyim. Benim bu tercihimin nedeni şudur: İkinciformül, gereksiz yere ve talihsiz bir şekilde, aslında öyleyapmaya niyet etmeksizin, bireysel özgürlük fikrinin egoizmve bencillikle bir münasebeti olduğu izleniminiuyandırmaktadır. Bununla beraber, kendi amaçlarını izlemeözgürlüğü, tam manasıyla altruist biri için de en azından enbencil bir için olduğu kadar önemlidir. Altruizm, bir meziyetolmak için, insanın bir başka kişinin iradesini izlemekmecburiyetinde olmasını gerektirmez. Fakat şu bir hakikattirki, aşın altruizm, diğer insanları altruistin önemli telakki ettiğiamaçlara hizmet eder kılmak' arzusunu sergiler.Burada şu inkâr edilemez gerçeğe dönmemize gerek yoktur:Bir kimsenin çabalarının diğer kimseler üzerindeki faydalıetkileri, o kimseye, çok defa, sadece, eğer o kimse birçokkimsenin insicamlı bir plan mucibince uyumlulaştırılmışgayretlerinin bir parçası olarak hareket ederse görünürolacaktır ve münferit birey için onu fazlasıyla alakadar eden(endişelendiren) fenalıklar hakkında fazla bir şey yapmak çokdefa güç olabilir. Fakat, şüphesiz, bu gibi amaçlar için, onuuyumlulaştırılmış eylemde rol almaya muktedir kılacakorganizasyonlara katılabilmek (veya onları yaratabilmek)bireyin hürriyetinin parçasıdır. Altruistin amaçlarının bazılarısadece kolektif eylemle elde edilebilir ama, bütünüyle bencileylemler de çok defa kolektif eylem yoluyla elde edilecektir.Altruizm ile kolektif eylem arasında veya egotizmle bireyseleylem arasında hiçbir zorunlu münasebet yoktur.

Özgürlük yalnızca özgürlük ilkeleri izlenerek korunabilir veidare-i maslahat yolu izlenerek tahrip edilirUygarlığın faydalarının herhangi bir önceden tasarlanarakuyumlulaştırılmış eylemde kullanılabilecek olandan dahafazla bilginin kullanılmasına dayandığı kavrayışından, kendibaşlarına arzuya şayan görünen muayyen unsurları bir arayagetirmek suretiyle istediğimiz gibi bir toplum inşa etmeninbizim kudretimiz dahilinde olmadığı çıkar. Bütün yararlıdüzeltmelerin parça parça olmasının gerekmesine rağmen,ayrı ayrı adımlara tutarlı bir ilkeler heyetince rehberlikedilmezse, sonuç muhtemelen ferdi özgürlüğün bastırılmasıolacaktır.Bunun sebebi, nadiren anlaşılmasına rağmen, çok basittir.Hürriyetin değeri, onun önceden görülemeyen ve öncedentahmin edilemeyen eylemler için sağladığı fırsatlaradayandığı için, belirli bir özgürlük sınırlaması yüzündenkaybettiğimiz şeyleri nadiren biliriz. Özgürlük üzerindekiherhangi bir sınırlama ve genel kuralların icrasından başkaherhangi bir zorlama, bazı önceden görülebilir sonuçların eldeedilmesini hedefleyecektir, fakat onlarla neyin engellendiğigenellikle bilinmeyecektir. Piyasa düzenine herhangi birdoğrudan müdahalenin dolaysız sonuçlan çoğu durumdayakın ve açıkça görülebilir olacak, daha dolaylı ve uzaketkileri ise bilinmeyecek ve bu sebeple ihmal edilecektir.43 Bugibi müdahalelerle belirli sonuçlan elde etmenin bütünmaliyetlerinin hiçbir zaman tam olarak farkında olmayız.Aynı şekilde, her bir mevzuyu müstakilen onun bireyselmeziyetleri olarak beliren şeylere dayanarak karara bağlarsak,merkezi idarenin avantajlarını daima abartırız. Bu durumdatercihimiz, muntazaman, bir bilinen ve elle dokunulabilir

kazanç ile bilinmeyen kişilerin bazı bilinmeyen yararlıeylemlerinin önlenmesi ihtimali arasında bir seçim yapmameselesi hüviyetinde meydana çıkacaktır. Dolayısıyla, eğerhürriyetle zorlama arasındaki tercih bir uygunluk meselesiolarak ele alınırsa'44, özgürlük hemen hemen her seferindefeda edilmeye mahkumdur. Belirli bir durumda insanlarınkendi tercihlerini yapmalarına müsaade etmenin sonucununne olacağını her zaman için bilmemiz söz konusuolamayacağından, her bir seferindeki kararı sadece öncedengörülebilen muayyen sonuçlara bağlı kılmak, özgürlüğüngitgide artan ölçüde tahribine yol açmaktadır. Muhtemelen,hürriyet üzerinde, sebep olacakları özgül kaybı bilmediğimizbahanesiyle haklılaştırılamayacak pek az sınırlama vardır.Özgürlüğün, ancak, belirli yararlar için feda edilememesigereken bir üstün ilke olarak ele alınırsa muhafazaedilebileceği, on dokuzuncu yüzyılın lider liberal düşünürleritarafından tamamıyla anlaşılmıştı, hatta bu düşünürlerden biriliberalizmi 'ilkeler sistemi' şeklinde tarif etti. Bu yaklaşımonların 'siyasal ekonomide görülen ve görülmeyen şeyler' ve'temsilcilerinin niyetlerinin tersine, kaçınılmaz bir şekildesosyalizme sürükleyen pragmatizm' hakkındaki uyanlarınınana fikridir.Mamafih, bütün bu ikazlar boşa gitmiştir ve ilkelerin gitgidebertaraf edilmesi suretiyle pragmatik olarak ilerlemek(davranmak) yolunda gittikçe artan kararlılık, sosyal veekonomik politikadaki ne mühim icatlardan biridir. Bütünilkelere ve 'izmler'e kaderimiz üzerinde daha büyük hakimiyetkazanmak için daha baştan küfretmemiz gerektiği, şimdiçağımızın yeni bilgeliği olarak ilan edilmektedir. Her göreve,onun çözümüne en uygun, herhangi bir dogmatik inanç

tarafından zincire vurulmamış 'sosyal teknikler'i tatbik etmek,bazı kimselere rasyonel ve bilimsel bir çağa layık yegânehareket tarzı olarak görünmektedir. 'İdeolojiler', yani prensipdizileri, genel olarak, I. Napolyon ve Karl Marx gibi muhterisdiktatörlerin, kelimeye çağımızdaki küçültücü anlamını verenbu iki adamın indinde oldukları kadar sevilmez (tutulmaz)hale gelmişlerdir.Eğer yanılmıyorsam,'ideoloji'ye veya bütün genel ilkelere,yahut 'izmler'e yönelik moda istihfaf, kendi ideolojilerinionun asli çelişkileri tarafından ıskartaya çıkarmayazorlanmaları yüzünden, bütün ideolojilerin yanlış olması icapettiği ve rasyonel olmak için insanın ideolojisiz olmasıgerektiği mütalaasına varmış olan, hayal kırıklığına uğramışsosyalistlerin karakteristik bir özelliğidir. Fakat, onlarınmümkün olduğunu tahayyül ettikleri gibi, sırf insanın bilinçliolarak kabul ettiği belirli aşikâr amaçlar tarafındanyönlendirmek ve muayyen arzuya şayan amaçlara yardımettiği ispat edilemeyecek bütün genel değerleri reddetmek(veya Max Weber'in 'amaçsal rasyonalite' olarak adlandırdığışey tarafından kılavuzluk edilmek) imkânsızdır. Gerçi,herkesin itiraf edeceği gibi, bir ideoloji bazen 'ispat'edilemeyecek (veya doğru olduğu gösterilemeyecek) birşeydir ama, yine de o, yaygın biçimde benimsenmesiulaşmaya çalıştığımız belirli şeylerin çoğu için vazgeçilmezbir koşul teşkil eden bir şey olabilir.Kendi kendilerine 'modern realistler' adını takanlar, eğer gayrisistematik bir şekilde kendiliğinden doğan düzene müdahaleetmeye başlanırsa hiçbir fiili mümkün duruş noktasınınbulunmadığı ve bu sebeple alternatif sistemler arasında seçimyapmanın zaruri olduğu hatırlatmasına istihfafla bakarlar.

Tecrübeyle ve dolayısıyla 'bilimsel' olarak ilerleyerek, arzuyaşayan bir düzeni, her bir arzu edilen sonuç için, biliminkendilerine o sonucu elde etmenin en uygun aracı olarakgösterdiği şeyi seçmek suretiyle parça parça hazırlamaktamuvaffak olacaklarını düşünmekten mutlu olurlar.Bu yönteme karşı itirazlar, benim daha önceki kitaplarımdanbirinin başına geldiği gibi, yanlış anlaşıldığından, bu ikazlarınamaçları üzerinde biraz daha durmak yerinde olabilir. EsaretYolu ileri sürmek istediğim, kesinlikle, hür bir toplumunilkeleri telakki ettiğim şeyden, ne kadar hafifçe olursa olsun,ayrılırsak, kaçınılmaz bir şekilde totaliter sistemin yolunagirmeye tam olarak sürükleneceğimiz değildi. Ondan ziyade,'Eğer prensiplerinizi ıslah etmezseniz cehennemegideceksiniz' dediğimiz vakit daha sade lisanda ifade edilenşeydi. Bunun, çoğu defa, bir kere girdikten sonra üzerindehiçbir güce sahip olmadığımız zorunlu bir süreci tasvirediyormuş gibi anlaşılması, yalnızca, siyasetin belirlenmesiaçısından prensiplerin öneminin ne kadar az anlaşıldığının veözellikle, siyasal eylemlerimizle öyle olmasını amaçlamadandaha ileri eylemleri lüzumlu kılacak ilkelerin kabulünüsağladığımız temel gerçeğinin nasıl tamamıyla ihmaledildiğinin bir göstergesidir.Görüşlerinin yeniliğiyle övünen hayalci modern 'realistler'inihmal ettiği, Batı dünyasının gerçekten geride kalan iki veyaüç nesildir yapmakta olduğu ve mevcut politikalarınçıkmazlarından sorumlu olan bir şeyi savunuyor olmalarıdır.Liberal ilkeler devrinin sonu olarak, pekâlâ, seksen yıldanfazla bir süre önce, W. S. Jevons'un ekonomik ve sosyalpolitika 'hiçbir katı kural bırakamayız, fakat her durumu kendideğeri üzerinde ayrıntılarıyla ele almalıyız' görüşünü telaffuz

ettiği tarih gösterilebilir. On yıl sonra Herbert Spencer daha ozamandan 'acili-yeti olan yerindeliğe dayalı faaliyetlerüzerinde, engeller içeren' veya 'soyut ilkelere dayanan' 'herdoktrin için istihfaftan daha azını göstermeyen' egemensiyaset okullarından söz edebilmekteydi.Siyasete bu kadar uzun süre hükmeden bu 'realistik'(gerçekçi) görüş, taraftarlarının arzu ettiği sonuçlan üretmedi.Kaderimiz üzerinde daha büyük hakimiyet kazanmış olmakyerine, aslında kendimizi, daha sık bir şekilde öncedentasarlayarak seçmediğimiz bir yola bağlanmış ve aslaniyetlenmediğimiz halde, yaptığımız şeyin sonucu olan vedaha aşırı eylemi gerektiren 'kaçınılmaz mecburiyetler' ileyüzleşmiş bulduk.

Politika 'mecburiyetleri' genellikle daha önceki aşamalarınsonuçlarıdırSık sık ileri sürülen, belirli politik tedbirlerin kaçınılmazolduğu fikri ender bir iki taraflı görünüme sahiptir. Bu tezikullanan kişilerce uygun görülen gelişmeler bakımından, bugörüş kolaylıkla kabul edilir ve eylemlerinhaklılaştırılmasında kullanılır. Ne var ki, gelişmeleristenmeyen bir hal alınca, bunun kontrolümüz dışındakişartların sonucu olmadığı, fakat daha önceki kararlarımızınzorunlu sonucu olduğu fikri istihfafla reddedilir.Toplumumuzun sahip olmasını dilediğimiz herhangi birözellikler bileşimini toplamakta ve seçmekte veya buözellikleri yaşayabilecek bir bütün halinde bir arayakoymakta tamamıyla serbest olmadığımız, yani, arzuya şayanbir sosyal düzeni, en çok sevdiğimiz belirli parçaları seçmeksuretiyle bir mozaik gibi inşa edemeyeceğimiz ve pek çok iyiamaçlı tedbirlerin uzun bir beklenmedik ve istenmeyen

sonuçlar zinciri yaratacağı fikri çağdaş insana tahammüledilmez bir fikir olarak görünmektedir. Çağdaş insana,yapmış olduğu şeyi aynı zamanda istediği vakit arzularınauyması için değiştirebileceği ve değiştirebileceği şeyi dahaevvelce yapmış olması gerekeceği öğretilmiştir. Günümüzinsanı bu saftirik inancın daha önce tartıştığımız 'yapma'kelimesinin müphemliğinden kaynaklandığını henüzöğrenmemiştir.Gerçekte, şüphesiz, belirli tedbirleri (adımları) kaçınılmazgörünür kılacak esas durum, genellikle, geçmişeylemlerimizin ve şimdi benimsenen fikirlerin sonucudur.Siyasetin 'zorunlulukları'nın ekserisi bizim kendi eserimizdir.Bizzat ben kendim, şimdi, benden daha yaşlılar tarafındanbirden çok defa onların politikalarının önceden sezdiğimbelirli sonuçlarının asla vuku bulmayacağının söylendiğini vedaha sonra o sonuçlar belirince, benden daha genç olanlarcabunların kaçınılmaz ve fiiliyatta yapılmış olan şeylerdentamamen bağımsız olduklarının ifade edildiğini görmüşolmaya yetecek kadar yaşlıyım.İstediğimiz her bir unsuru hemen bir araya koyarak insicamlıbir bütün elde edemeyecek oluşumuzun sebebi, birkendiliğinden doğan düzen çerçevesindeki herhangi bir özgüldüzenlemenin uygunluğunun bu düzenin bütün geriye kalankısmına dayanacak ve düzende yaptığımız her özgüldeğişikliğin, onun farklı bir durumda nasıl işleyeceğihakkında bize çok az şey bildirecek olmasıdır. Bir tecrübebize yalnızca herhangi bir yeniliğin belirli bir çerçeveye uyupuymadığım söyleyebilir. Fakat, bireysel problemlerin özgülçözümlerini keyfî olarak denemek yoluyla ve rehber ilkeleriizlemeksizin insicamlı bir düzen kurabileceğimizi umut etmek

hayaldir. Tecrübe bize farklı sosyal ve ekonomik sistemlerinbir bütün olarak yararlılığı hakkında daha çok şey anlatır.Lâkin, modern toplumlar kadar kompleks bir düzen ne birbütün olarak ne de her bir parçayı geride kalanları göz önündetutmaksızın biçimlendirmek suretiyle dizayn edilebilir. Fakatyalnızca, bir evrim sürecinin başından sonuna, belirli ilkelereinsicamlı biçimde yapışmak suretiyle dizayn edilebilir.Bu demek değildir ki, söz konusu ilkeler, zorunlu olarak,ifade edilmiş kurallar biçimini almalıdır. Kesin olarak ifadeedilir edilmez doğrulukları veya geçerlilikleri hakkındaspekülasyon başlamasına karşılık, bazı şeylerin basitçe'yapılmaz' olduğunu gösteren, muhakeme edilmemiş bir değeryargısından, bir genel duygudan daha fazla bir şey olmayarakmeydana çıktıkları zaman, kurallar, eylem için daha yararlı(etkili) kılavuzlardır. Muhtemelen doğrudur ki, on sekizinciyüzyılda, genel ilkeler hakkında spekülasyona pek az yerveren İngilizler, bu sebeple, hangi tür siyasal eylemlerin caizolduğu hakkındaki güçlü fikrilerden, bu gibi ilkelerikeşfetmek ve benimsemek için sıkı gayret gösterenFransızlardan çok daha fazla yararlanmıştır, İçgüdüselkesinlik, belki 'sezgisel' olarak riayet edilmiş olan ilkelerikelimelerle ifade etmeye yönelik başarısız teşebbüslerin birsonucu olarak, bir defa kaybolunca, böyle bir rehberliği tekrarele geçirmenin, daha önce zımnen bilinmiş olan şeyin doğrudürüst bir ifadesini araştırmaktan başka bir yolu yoktur.On yedinci ve on sekizinci yüzyılda, İngilizlerin, 'yapılanhataların içinden başarıyla çıkma' hünerleri ve 'uzlaşmacıruh'ları sayesinde, ilkeler hakkında fazla konuşmaksızın,yaşayabilir bir sistem kurmayı başardığı, oysa, Fransızların,vazıf faraziyeler ve açık formülasyonlar hakkındaki bütün

meraklarıyla bunu yapamadıkları izlenimi yanıltıcı olabilir.Gerçek şudur: Fransa'da temel prensipler hakkındakidoludizgin spekülasyon herhangi bir ilkeler dizisinin hakimolmasını (nüfuz etmesini) önlerken, İngilizler, ilkelerhakkında çok az lâkırdı etmelerine rağmen, çok daha sağlamşekilde ilkeler tarafından yönlendirildiler.

Eylemlerimizin yalnızca mümkün sonuçlarından ziyadeönceden sezilir sonuçlarına daha büyük önem vermetehlikesiÖzgür bir sistemin muhafazasının böylesine güç olması,tamamen, onun, belirli sonuçları garanti etmek için gerekligörünen tedbirlerin, onların bir genel kuralla çatışmalarındandaha güçlü olmayan bir temelde ve çok defa biz kurala belirlibir durumda riayet etmemenin maliyetlerinin neler olacağınıbilmediğimiz halde, daimî surette reddini gerektirmesiyüzündendir. Bundan dolayı, başarılı bir özgürlük müdafaasıdogmatik olmalı, ve özgürlükten özgürlüğün ihlâlindenbilinen faydalı sonuçlara ilâveten bazı muayyen zararlısonuçların dasadır olacağını göstermenin mümkün olmadığıdurumlarda bile, uygunluk düşüncesiyle hiçbir tavizvermemelidir. Hürriyet, yalnızca, eğer belirli durumlaratatbiki hiçbir haklılaştırma gerektirmeyen genel bir ilke olarakkabul edilirse hüküm sürecektir. Dolayısıyla klâsik liberalizmiaşırı doktriner olduğu gerekçesiyle kınamak bir yanılgıdır.Onun hatası ilkelere aşırı inatla yapışmak değildi, daha çok,açık rehberlik sağlamaya yetecek kadar kesin ilkelerdenmahrum olması ve çoğu defa, basitçe, hükümetin gelenekselfonksiyonlarını kabul eder ve bütün fonksiyonlara karşı çıkargibi görünmesiydi. Tutarlılık yalnızca eğer belirli ilkelerkabul edilirse mümkün olabilir. Fakat on dokuzuncu asır

liberallerinin kullandığı özgürlük fikri birçok bakımlardanberrak bir rehberlik sağlayamayacak kadar müphemdi.Eğer belirli ilkelere güçlü bir inanç duyulmazsa insanlar, ferdiözgürlük üzerindeki, onlarca bilinen bir fenalığın en basit veen doğrudan çaresi olarak görünen sınırlamalardansakınmayacaklardır. Böyle bir inanç kaybının doğması veuygunluk düşüncesinin yeğlenmesi kısmen artık rasyonelolarak savunulabilecek herhangi bir ilkeye sahip olmamamızgerçeğinin bir sonucudur. Bir zamanlar kabul edilmiş olansayı üstünlüğü yöntemi özgür bir sistemde neyin caiz olupneyin caiz olmadığına karar vermeye elverişli değildir. Bugünartık 'özgür sistem' teriminin sadece müphem bir şekildetasvir ettiği şey için genel kabul gören bir isme bile sahipdeğiliz. Şüphesiz ne 'kapitalizm' ne de laissez faire terimi onulâyıkı veçhile tasvir etmektedir; ve her iki terim de,anlaşılabilir bir şekilde, özgür bir sisteme düşman olanlararasında özgür bir sistemi müdafaa edenler arasındaolduğundan daha çok rağbet görmektedir. 'Kapitalizm' enfazla böyle bir sistemin belirli bir tarihi safhadaki kısmîkavranışı için münasip bir isimdir, fakat, bu kavram,kapitalizm gerçekte müteşebbisler ve yöneticiler üzerinesevilmeyen ve kaçılmak istenen bir disiplin yükleyen birsistem olmasına rağmen, esas itibariyle kapitalistlerinfaydalandığı bir sistemi ima ettiği için» daima yanıltıcıdır.Laissez faire hiçbir zaman sayı üstünlüğü yönteminden dahafazlası olmadı. O gerçekten hükümet gücünün suiistimalinekarşı bir protestoyu ifade etti, fakat asla, insanın hükümetinuygun fonksiyonlarının neler olduğuna onun vasıtasıyla kararverebileceği bir kıstas sağlamadı. Bu söylenenlerin aynısı,hatta daha fazlasıyla, bireyin özgür alanının bir tanımınasahip olmaksızın çok az şey ifade eden 'serbest teşebbüs' ve

'piyasa ekonomisi' terimleri için de geçerlidir. Bir zamanlarbelki ana noktayı diğer herhangi bir kelimeden daha iyi ifadeetmiş olan 'kanun çerçevesinde özgürlük' ifadesi de neredeyseanlamsız hale gelmiştir, zira hem 'hürriyet' hem de 'kanun'artık berrak bir anlama sahip değildir. Ve geçmişte yaygınbiçimde ve doğru olarak kavranan yegâne terim, yani'liberalizm', 'bu idealin muhalifleri tarafından, üstün fakat hakedilmemiş bir övgü olarak kendilerine mal edilmiştir'.Genel okuyucu bu terimlerle ifade edilen idealden dahaşimdiden ne kadar uzaklaşmış bulunduğumuzun tammanasıyla farkında olmayabilir. Hukukçu veya siyasetbilimcisi, taraftarlığını yapmakta olacağım şeyin, umumiyetlegözden kaybolmuş ve hiçbir zaman büsbütüngerçekleştirilmemiş bir ideal olduğunu derhal görecekken,muhtemelen doğrudur ki, insanların çoğunluğu bu idealebenzer bir şeyin hâlâ kamu işlerini yönettiğine inanır.İdealden çoğu insanların kavradığından böylesine fazlauzaklaşmış olmamız yüzünden ve bu gelişmenin, kısa sürededurdurulmadığı takdirde, toplumu kendi ivmesiyle, özgür birtoplumdan totaliter bir topluma dönüştürecek olmasıyüzündendir ki, siyasal eylemlerimize rehberlik eden genelilkeleri yeniden gözden geçirmeliyiz. Hâlâ şimdi olduğumuzkadar özgürüz, Çünkü, geleneksel fakat hızla yok olmaktaolan bazı peşin hükümler, şimdiye dek yaptığımızdeğişikliklerin özgül mantığının gittikçe genişleyen bir alandaotoritesini ortaya koyuş sürecine şu veya bu ölçüde engelolmaktadır. Mevcut fikir ortamında, totaliteryenizmin katimuzafferiyeti, gerçekten, zaten entelektüel alanda hakim olanfikirlerin yalnızca bir gelenekçi direniş üzerindeki nihaizaferinden daha fazla bir şey olmayacaktır.

Sahte realizm ve ütopyayı eleştirmek için gerekli cesaretKarmaşık kendiliğinden doğan düzenler meselesinde hiç birsuretle kendiliğinden doğan düzenlerin üzerlerinde işlediğigenel kaideleri belirlemekten veya çevredeki herhangi birolayın meydana getireceği belirli değişiklikleri öncedentahmin etmekten daha fazlasına muktedir olamayacağımızyolundaki metodolojik kavrayışın politika (policy) hususundadaha ileri noktalara ulaşan neticeleri vardır. Bu, kendiliğindendoğan düzenleyici güçlere bel bağladığımız yerlerde(durumlarda), çoğu defa, değişmiş harici durumlaraadaptasyonu sağlamak için gerekli değişiklikleri öncedenbilmeye ve, bazen, belki bozulmuş bir 'istikrar' veya'denge'nin onarılmasını ne şekilde başarılabileceğine bile akılerdirmeye muktedir olamayacağız demektir. Kendiliğindendoğan düzenin mekanizmasının, eğer bütün düzenparçalanmayacaksa, her nasılsa çözülmesi gerektiğinibildiğimiz cinste bir 'problem'i nasıl çözeceğini bilmeyiş,çoğu defa paniğe benzer bir telaş ve bozulmuş dengeninonarılması için hükümet eylemine yönelik talep yaratır.Çoğu zaman kendiliğinden doğan bütüncül düzeninkarakterini kısmi bir kavrayış kabiliyetinin elde edilmesi dahitasarımlı kontrol taleplerinin sebebi olur. Ticaret dengesi veyaherhangi bir malın arz ve talebinin tekabüliyeti, herhangi birkarışıklıktan sonra kendi kendilerini kendiliğindendüzelttikleri sürece insanlar kendilerine bunun nasıl olduğununadiren sormuşlardı. Fakat, bu gibi daimi düzeltmeleringerekliliğinin bir kere farkına varınca birisinin onlarıtasarımlayarak meydana getirmekle sorumlu kılınmasıgerektiği hissine kapılmışlardır. İktisatçı, tam da kafasındakikendiliğinden doğan düzen şematik kendiliğinden doğangüçlere müdahale etmezsek, gerekli dengenin her nasılsa

kendisini tesis edeceği yolundaki sağlam tezle karşılayabilir;fakat, bunun nasıl olacağını kesin olarak önceden görmeyeçoğu zaman muktedir olmadığından, tezleri pek inandırıcıdeğildir.Lâkin, kendiliğinden doğan güçlerin bozulmuş dengeyimuhtemelen nasıl onaracağını önceden sezmek mümkünolduğu zaman, durum daha bir kötü olur. Önceden sezilmeyenolaylara intibak zorunluluğu daima birine zarar verileceği,birinin beklentilerinin boşa çıkacağı, gayretlerininengelleneceği anlamına gelecektir. Bu, icap edendüzeltmenin, fiiliyatta otoritenin kimin zarara uğratılacağınakarar vermesi anlamına gelen, tasarımlı rehberlikle meydanagetirilmesi talebine yol verir. Bunun sonucu, çoğu defa,lüzumlu düzeltmelerin, her ne zaman önceden sezilebilirlerseönlenecek olmalarıdır.Bilimin siyasete rehberlik etmek üzere temin edebileceğiyararlı kavrayış gücü kendiliğinden doğan düzenin geneltabiatıyla ilgili bir idrakten ibarettir, bir somut durumunözellikleriyle ilgili, sahip olmadığı ve olamayacağı herhangibir bilgi değildir. Bilimin siyasal sorunlarımızın çözümüneyardımcı olmak üzere sahip olduğu şeyin doğru takdiri -ki ondokuzuncu yüzyılda oldukça yaygındı- bilimsel metodunmahiyetiyle ilgili, şimdi moda olan bir yanlış anlayıştan,bilimin muayyen gözlemlenmiş olguların (gerçeklerin)toplamından mürekkep olduğu doğrultusundaki, sadece genelolarak bilim söz konusu olduğu sürece yanıltıcı, fakatkompleks bir kendiliğinden doğan düzenin parçalarıylameşgul olmak zorunda olduğumuz yerde iki kat yanıltıcıinançtan kaynaklanan yeni bir eğilim tarafından örtbas edildi.Böyle bir düzenin herhangi bir parçasındaki bütün olaylar

birbirine bağlı olduğundan ve bu cins bir soyut düzen bireyselbeliklerle teşhis edilebilecek hiçbir mütekerrir somut parçayasahip olmadığından, gözlem yoluyla onun parçalarınınherhangi birinde düzenlilikler keşfetmeye çalışmak isteristemez beyhudedir. Bu alanda bilimsel olma iddiasındabulunabilecek yegâne teori bir bütün olarak düzen teorisidir;ve böyle bir teori (hiç şüphesiz olgular üzerinde test edilmekmecburiyetinde olmasına rağmen), gözlem yoluylatümevarımsal olarak asla elde edilemez, fakat sadecegözlenebilir unsurlardan mürekkep zihnî modeller inşa etmekyoluyla ortaya çıkartılabilir.Yalnızca onlar empirik olarak gözlenebilir olduğu içinbireysel olgular üzerinde yoğunlaşan, ve savunucularının,sadece kendilerinin 'soyut spekülasyon' olarakadlandırıldıkları şey tarafından istihsal edilebilecek türden birtoplu düzen fikri tarafından yol gösterilmeme iftihar ettiğiuzağı göremeyen bilim anlayışı, hiçbir suretle bizim arzuyaşayan bir düzen şekillendirme gücümüzü artırmaz, fakatgerçekte bizi başarılı davranış için lüzumlu, yararlı kılavuzlukhizmetinden mahrum eder. Kendi kendisini bütüncül düzeninmahiyetiyle ilgili herhangi bir yol gösterici fikirden müstağnikalabileceğine inanmakla aldatan ve kendini muayyensonuçları elde etmenin belirli 'teknikleri'ni test etmeklesınırlandıran sahte 'realizm', gerçekte son derece hayalcidir.Bu tavır, bilhassa, çoğu zaman yaptığı gibi, belirli bir fikirortamındaki 'elverişlilik' (pratiklik) düşüncesiyle muayyentedbirlerin tavsiye edilebilirliği yargısına meydan verdiğizaman, bizi yalnızca daha ağır bir çıkmaza sürüklemeyemeyleder. Böyle bir hal, hepsi de, onları savunanların aynızamanda sessizce varlığını tasdik ettiği bütüncül sosyal

düzeni tahrip etmeye temayül eden, birbiri peşi sıra gelenaşamaların nihâi sonuçları olsa gerektir.İnkâr edilmeyecektir ki, kılavuzluk edici bütüncül düzeninmodeli, bir dereceye kadar, daima bir ütopya, mevcutdurumun sadece hayli yetersiz bir yaklaşma teşkil edeceği vepek çok m sanın tamamıyla icra edilemez olduğunudüşüneceği bir şey olacaktır. Ancak aynı ilkelerin insicamlıbiçimde izlenmesiyle gerçekleştirilebilecek iç tutarlılığa sahiprehberlik edici bir model fikrinin her zaman sıkı sıkıyabenimsenmesi suretiyledir ki işleyen bir kendiliğinden doğandüzen için etkili bir çerçeve elde edilecektir. Adam Smith,'Gerçekten, Büyük Britanya'da ticaret özgürlüğünün tamamentesis edilmesini ummak bir Okyanus'un veya bir Ütopyanınorada kurulmasını beklemek kadar abestir şeklindedüşünmüştü. Lâkin, yetmiş yıl sonra, büyük ölçüde Smith'inçalışmalarının bir sonucu olarak, tam bir ticaret özgürlüğükazanıldı.Ütopya, ideoloji gibi, bugün kötü bir kelimedir; ve çoğuütopyaların toplumu radikal biçimde yeniden dizayn etmeyiamaçladığı ve gerçekleştirilmelerini imkânsız kılan dahiliçelişkilerden zarar gördüğü doğrudur. Bununla beraber,bütünüyle elde edilebilir olmayabilen bir toplumun idealtasviri, veya hedef olarak alınacak bütüncül düzen rehberlikedici fikri, sadece her rasyonel politikanın vazgeçilmez önşartı değildir, fakat aynı zamanda bilimin pratik politikaproblemlerinin çözümüne yapabileceği başlıca katkıdır.

Hukukçunun siyasal evrimdeki rolüModern toplumda tasarımlı değişimin baş aleti kanun yapmafaaliyetidir. Fakat her bir tek kanun yapma eyleminden evvelne kadar dikkatlice düşünürsek düşünelim, hukuki sistemi bir

bütün olarak baştan sona yeniden dizayn etmek, veya bütünsistemi tutarlı bir tasarıya göre yeniden yapmak serbestisinesahip değiliz. Kanun yapma, zorunlu olarak, içindeki heradımın, ondan sonra ne yapabileceğimiz veya ne yapmamızgerektiği açısından o ana kadar tahmin edilmemiş sonularhasıl ettiği devamlı bir süreçtir. Bir hukuk sistemininparçalan, birbirine, etraflı bir bütüncül görüşe uygun olarak(göre), genel ilkelerin çoğu defa açıkça dahi bilinmeyen fakatsadece atılan belirli adımlarla zımnî olarak var olan ilkelerin-belirli problemlere birbirini takiben uygulanmak suretiyletedrisi olarak bir diğerine intibak ettirilmiş olması anlamında,pek de fazla uydurulmuş değildir. Bir Büyük Toplum'unbelirli faaliyetlerinin hepsinin tutarlı bir plana göre tasarımlıbiçimde düzenlemenin mümkün olduğunu tahayyül edenleraçısından, bunun, bütün hukuk gibi bir parçası için dahimümkün olmaması, gerçekten son derece uyarıcı bir vakıateşkil etmelidir. Pek az olgu, hakim fikirlerin, nasılbaşlangıçta hiç kimsenin arzu etmemiş veya öncedensezememiş olduğu, fakat zamanı gelince kaçınılmaz görünenaşamalar hasıl ederek, daimi bir değişim meydanagetireceğini, hukukun değişimi sürecinden daha açık birşekilde gösterir. Bu süreçteki tek tek her adım, daha öncekikararlarla konulan (veya onlarda gömülü) ilkeler daha sonraönceden sezilmeyen şartlara uygulandığı zaman doğanproblemler tarafından belirlenir. Bir bütün olarak hiç kimsetarafından irade edilmemiş değişiklikler istihsal eden bu'hukukun iç dinamikleri' hakkında özellikle esrarengiz hiçbirşey yoktur.Bu vetirede, bireysel hukukçu, bilinçli biçimde ön ayakolmaktan ziyade, zorunlu olarak bilmeden o işi yapan biraraç, bir bütün olarak görmediği olaylar zincirindeki bir

halkadır, ister bir yargıç olarak ister bir yasa önerisininhazırlayıcısı olarak hareket etsin, kararım uydurması gerekengenel kavramlar çerçevesi hukukçuya dışardan verilir ve onungörevi bu genel hukuk ilkelerini uygulamaktır, onlarısorgulamak değildir. Kararların gelecekteki implikasyonlarıhakkında ne kadar endişeli olabilin olsun, onları, yalnızcakendisine verilmiş olan diğer bütün kabul edilmiş hukukkuralları çerçevesinde yargılayabilir. Bu, şüphe siz, olmasıgereken şeydir, hukukçunun bütün sistemi insicamlı kılmayaçalışması hukuki tefekkürün ve âdil kararların özüdür.Çoğu zaman denir ki hukukçu muhafazakâr meslekiönyargılara sahiptir. Belirli durumlarda, yani hukukun bazıtemel ilkeleri uzun zamandır kabul edildiğinde, bu ilkeler,gerçekten, hukuk sistemi içindeki her bir tek kuralı veuygulamayı olduğu kadar bütün hukuk sistemi büyük birdahili istikrara sahip olacaktır. Her hukukçu, sistemin diğerkısmıyla uyum içinde olmayan bir kuralı yorumlamakzorunda olduğu zaman, diğerleriyle uyuşur yapmak için okuralı eğmeye -bükmeye uğraşacaktır. Böylece, bir bütünolarak hukukçuluk mesleği, gerçekte, ara sıra, kanunyapıcının amacım geçersiz dahi bırakabilir; hukukahürmetsizliğinden değil, fakat tam tersine, hukukçularıntekniklerinin onları hukukun hâlâ üstün olan parçasını tercihetmeye ve yabancı bir unsurun bütün ile ahenk içine girecekşekilde dönüştürecek, hukuka uydurmaya sürüklemesiyüzünden.Mamafih, mevcut hukuk sisteminin ağırlıklı parçasıyla uyumiçinde olmayan bir genel hukuk felsefesi yeni yeni hakimiyetkazandığı zaman durum tamamıyla farklıdır. Bu sefer, aynıhukukçular, aynı alışkanlıklar ve yöntemler yoluyla ve

genellikle bilmeden, hukuku her ayrıntıya kadardönüştürmekte, daha önce onu muhafaza etmekte olduklarıkadar etkili bir dönüştürücü güç olacaklardır. İlk durumdahareket eksikliğini meydana getiren güçler, İkincisinde,değişikliği, bütün hukuki yapı herhangi bir kimseningeleceğini anladığı veya arzu ettiği noktanın çok ötesinetaşınıncaya kadar hızlandırmaya meyleder. Bu sürecin, hâlâhukuk kelimesini esas itibariyle anladığımız manada, yeni birdengeye mi, yoksa bütün hukuki yapının parçalanmasına mıyol açacağı yeni felsefenin mahiyetine bağlı olacaktır.Hukukun kendi iç güçleri tarafından dönüştürüldüğü böyle birdönemde yaşamaktayız. Hali hazırda dönüşüm sürecinekılavuzluk eden ilkelerin kendi kendilerini en uç mantıkisoflarına kadar izlemelerine müsaade edilirse, bireyinözgürlüğünün esas koruyucusu olarak bildiğimiz hukukortadan kalkmaya mahkûmdur. Daha şimdiden birçokalanlardaki hukukçular, onların yapmadığı bir genel kavramınaleti olarak, adalet ilkelerinin değil, fakat, içinde bireyinyöneticilerin amaçlarına hizmet eder kılındığı bir aygıtıncihazları hüviyetine girmişlerdir. Hukuki düşünce zatenhukukun fonksiyonlarıyla ilgili yeni fikirler tarafındanyönetilir görünmektedir, o ölçüde ki, eğer bu fikirler insicamlıolarak uygulansa, bütün bireysel davranış kuralları sistemi birorganizasyon kuralları sistemine dönüştürülecektir.Bu gelişmeler, gerçekten, başlıca ilgi konusu hâlâ zamanzaman 'hukukçunun hukuku' olarak tanımlanan şey, yani birzaman için hukuk olarak telâkki edilmiş adil davranışkuralları olan pek çok profesyonel hukukça tarafındankorkuyla fark edilmiştir. Fakat hukuk biliminde liderlik, tasvirettiğimiz süreç esnasında, özel hukuk uygulayıcılarından

kamu hukukçularına geçmiştir. Bunun sonucu şudur: Bugünözel hukuk dahil olmak üzere bütün hukukun gelişimini idareeden felsefi temel kavramlar hemen hemen tamamıyla esasişleri kamu hukuku veya hükümet örgütünün kuralları olaninsanlar tarafından şekillendirilmektedir.

Hukukun, çağdaş gelişimine genellikle hatalı iktisat bilimitarafından yön verilmiştirBununla beraber, bu ilişkiler durumu için iktisatçılardan çokhukukçuları sorumlu tutmak gayri adil olacaktır. Hakikaten,uygulamacı hukukçu, genel olarak, öğrenmiş olduğu ve tutarlıbiçimde uygulanmaları onun görevi olan genel hukukilkelerini tamamen uygularsa vazifesini en iyi biçimde yerinegetirmiş olacaktır. Ancak-hukuk teorisinde, bu genel ilkelerinformülasyonu ve tafsilatlandırılması işleminde genel hukukilkelerinin yaşayabilir bir faaliyet düzeniyle ilişkileri temelproblemi zuhur edebilir. Böyle bir formülasyon vetafsilatlandırma işlemi açısından, eğer alternatif ilkelerarasında herhangi bir akıllıca tercih yapılacaksa, bu düzeninidraki mutlak biçimde zaruridir. Mamafih, geçmiş iki veya üçnesil boyunca, bu düzenin mahiyetinin doğru biçimdeidrakinden çok yanlış anlaşılışı hukuk felsefesine yolgöstermiştir.Ekonomistler, kendi paylarına, en azından, aynı zamandahukuk filozofları olan David Hume ve Adam Smith'inzamanından beri, kesinlikle, kendi argümanlarında varlıklarısessizce farz edilen hukuki kurallar sisteminin öneminihukukçulardan daha fazla kıymet atfetmemektedir. İktisatçılarkendilerinin bir doğal düzenin belirlenimiyle ilgilianlatımlarının (görüşlerini) hukuk teorisyenlerine hakkıylayardımcı olabilecek bir biçimde nadiren ortaya koyarlar.

Fakat, muhtemelen, bilmeden, bütün sosyal düzenindönüştürülmesine hukukçular kadar katkıda bulunmuşlardır.Bu, hukukun karakterinin son yüzyıllarda duçar olduğu büyükdeğişiklikler için düzenli olarak hukukçular tarafından verilensebebi tetkik ettiğimiz zaman daha aşikâr hale gelir. İsterİngiliz veya Amerikan, ister Fransız veya Alman hukukîliteratüründe olsun, her yerde bu değişikliklerin sebebi olarakgösterilen sözde ekonomik zorunluluklar buluruz.Hukukçuların hukukun dönüşümünü açıklayışı, iktisatçıya birmiktar hüzün verici bir tecrübedir. Hukukçu, öncülerininbütün günahlarının onun üstüne yüklendiğini görür. Hukukunçağdaş gelişimiyle ilgili izahlar, belirli değişiklikler içinmecburen davet edildiği ileri sürülen, 'tersine çevrilemezzorlayıcı güçler' ve 'kaçınılmaz eğilimlerde havalelerledoludur. 'Bütün modern demokrasiler'in birini veya diğeriniyapmış olması gerçeği bu gibi değişikliklerin lüzumununveya hikmetinin kanıtı olarak ileri sürülür.Bu anlatışlar şaşmaz biçimde geçmiş bir laissez fairedevrinden söz ederler, sanki piyasayı daha yararlı biçimdeişler kılmak veya onun sonuçlarını tamamlamak üzere hukukiçerçeveyi geliştirmek için gayret gösterilmeyen bir dönem varolmuş gibi. Hemen hemen istisnasız, onlar, tezlerini serbestteşebbüsün kol gücü ile çalışan işçilerin aleyhine işlediğiyolundaki klâsik efsaneye istinat ettirirler ve 'erkenkapitalizm' veya 'liberalizmin çalışan sınıfın maddi şartlarındabir gerileme hasıl ettiğini ileri sürerler. Hikâye, yalanolmasına rağmen, zamanımızın folklorunun parçası halinegelmiştir. Şüphe yok ki, gerçek şudur: Serbest piyasalarıngelişmesinin sonucu olarak, geride bıraktığımız yüz elli yılboyuncu kol emeğinin ücreti tarihin daha önceki

dönemlerinde görülmedik şekilde yükselmiştir. Çağdaş hukukfelsefesi çalışmalarının çoğu, aynı zamanda, rekabetin sözdekendi - kendini tahrip etme eğilimi veya modern dünyanınartmış karmaşıklığı tarafından yaratılmış 'planlama' ihtiyacıhak-kındaki, modası geçmiş, planlamanın yaygın biçimdekabul edildiği ve onun totaliteryen eğilimlerinin henüz açıkçaanlaşılmadığı, otuz veya kırk yıl öncesinin 'planlama' içinduyulan yüksek hayranlık dalgasından kaynaklanan klişelerile de doludur.Hakikaten, hatalı iktisadın, geride kalan yüz elli yıl boyunca,diğer herhangi bir yolla, genç hukukçulara yaşlılarınca bununveya şunun yapılmış olmasının 'gerekli olduğu'nun, veya, bugibi şartların belirli adımların atılmasını 'kaçınılmazkıldığı'nın öğretilmesi tarafından yayılmış olduğu kadaryayıldığı şüphelidir. Yasama organının herhangi bir şeyhakkında karar vermiş olması olgusunu o kararın hikmetinindelili olarak telâkki etmenin hukukçunun hemen hemen birdüşünce alışkanlığı olduğu görülmektedir. Mamafih, bununanlamı şudur: Hukukçunun gayretleri ona yol gösteren öncekiişlemlerin bilgeliğine ve akılsızlığına göre faydalı veya zararlıolacaktır ve hukukçu muhtemelen geçmişin bilgeliğinindevam ettiricisi olacağı kadar hatalarının sürdürücüsü deolacaktır. Eğer gözlemlenebilir gelişme eğilimini izlemeyikendisi açısından mecburi kabul ederse, muhtemelen, yeni birdüzenin bilinçli yaratıcısı olacağı kadar, basitçe, anlamadığıdeğişikliklerin onun aracılığıyla kendilerini meydanagetirecekleri bir alet de olacaktır.Böyle bir durumda gelişmelerin arzu edilirliğinin kriterlerinihukuk bilimi içinde aramaktan çok başka bir yerde aramakzorunlu olacaktır.

Bu, sadece iktisat bilimi yasama faaliyetine rehberlik etmesigereken ilkeleri tedarik eder demek değildir; ekonomikfikirlerin kaçınılmaz olarak yaptığı etkiyi nazarı itibara alarak,bu etkinin, bugün hukuki düşünceye hükmeder görünen,ekonomik gelişme hakkındaki mitler ve hikâyelerkoleksiyonundan değil, sağlıklı iktisat ilminden gelmesinindilenmesinin gerekmesine rağmen. Bizim fikrimiz dahaziyade şudur: Hukukun gelişmesine kılavuzluk eden ilkeler veön hükümler, kaçınılmaz olarak, kısmen hukukun dışındangelirler ve bunlar yalnızca bir Büyük Toplum'dakifaaliyetlerin yararlı biçimde nasıl düzenlenebileceği hakkındasahih bir fikre istinad ederlerse yararlıdırlar.Sosyal evrimde hukukçunun rolü ve onun eylemlerininbelirleniş tarzı, gerçekten, hayati öneme sahip bir hakikatin,yani istesek de istemesek de, evrimi belirleyecek kesinfaktörlerin, daima son derece soyut ve çoğu defa muayyenamaçlar ve somut arzular hakkında değil, neyin yanlış olduğuhakkında bilin-sizce tutulan fikirler olacak olmasının, en iyiaçıklamasıdır. Bu, pek de öyle, insanların, sadece neyinyapılacağını değil, fakat aynı zamanda herhangi bir kimseninonu yapma gücüne sahip olup olmayacağını da belirleyenmüsaade edilebilir (caiz) yöntemler hakkındaki kanaatleriolarak, bilinçli biçimde amaçladığı şey değildir. Bu beşeriilişkilerin en büyük inleyicileri tarafından daima tekrarlananve daima ihmal edilen şu mesajdır: 'İnsanlar daha çok çıkarlartarafından yönetilir ise de, çıkarlar dahil bütün beşeri ilişkiler,tamamıyla fikir (kanaat) tarafından idare edilir'45.Çok az fikir, hakir görülecek bir ideoloji olarak adlandırılanşeyin, kendilerinin ondan azade olduğuna inananlar üzerinde,onu bilinçli olarak benimseyenler üzerinde olduğundan daha

fazla egemenliğe sahip bulunduğu fikri kadar, becerikliinsanlardan gelen inanmayışla karşılaşır ve hakim siyasaldüşünce okulu tarafından böylesine çok ihmal edilir. Sosyalmüesseselerin evrimiyle ilgili çalışmalar yapan araştırmacılarüzerinde, toplumsal kurumlan kesin olarak belirleyen şeyin,onların anında ortaya çıkan sonuçlarıyla ilgili iyi veya kötüamaçlar değil, fakat belirli konuların kendileri çerçevesindekarara bağlandığı genel ön fikirler olduğu gerçeğinden dahagüçlü bir etkide bulunması gereken pek az şey mevcuttur.Soyut fikirlerin gücü, genellikle, onların bilinçli biçimdesadece kuram olarak kabul edilmemeleri, fakat çoğu insanlartarafından, zımni faraziyeler olarak işleyen kendiliğindendoğru hakikatler olarak muameleye tâbi tutulmaları gerçeğinedayanır. Fikirlerin bu egemen gücünün böylesine ender kabulve itiraf edilmesi, umumiyetle, bazı büyük beyinlerin arkadangelen nesiller üzerinde kendi özgül fikirlerinin izini bırakmagücüne sahip olduğunu varsayarak, sık sık fikirlerin buhakimiyetinin aşırı derecede basitleştirilmiş tarzda ifade edilmeşindendir. Fakat, şüphesiz, çok defa insanlar fikirlerinvarlığının farkında bile değilken, hangi fikirlerin hakimolacağı, geriye dönük biçimde taslak olarak dahi nadirenyeniden kurabileceğimiz yavaş ve son derece girift bir süreçtarafından belirlenir. Bizim bugünkü kararlarımızın, uzak birgeçmişte, sıradan insanlar onun hakkında herhangi bir şeydahi bilmeksizin ve yeni fikir formüle edenler onunsonuçlarının ne olacağının farkında bulunmaksızın meydanagelmiş bir olay tarafından belirlendiğini kabul ve itiraf etmekzorunda olmak kesinlikle kibir kırıcıdır. Yalnızca 'sokaktakiadamlar' değil, fakat aynı zamanda belirli alanlardakiuzmanlar da, bu fikirleri, düşünmeksizin ve genelde, basitçe,'modern' olmaları yüzünden kabul ederler.

Bu dünyadaki en zararlı unsurların ekserisinin kaynaklarınınçok defa kötü insanlar değil fakat âlicenap idealistlerolduğunun ve özellikle totaliteryen barbarlığın temellerininyarattıkları zürriyeti asla tanımamış olan muhterem ve iyiniyetli alimler tarafından döşendiğinin idrak edilmesigereklidir46. Hakikat şudur: Özellikle hukuki alanda belirli yolgösterici felsefi fikirler, özgür ülkelerde dahi, bugünküduruma son derece hayran, iyi niyetli teorisyenlerin,totaliteryen bir düzenin bütün temel kavramlarını dahaşimdiden geliştirip tamamladığı bir durum meydana getirdi.Gerçekten, faşistlerden ve milliyetçi sosyalistlerden daha azolmamak üzere, komünistler, doktrinlerine ulaşmak içinsadece peş peşe gelen hukuk teorisyenleri tarafındansağlanmış fikirleri kullanmak zorundaydılar.Mamafih, burada, geçmiş bizi bugün kadarilgilendirmemektedir. Batı dünyasmda(ki) totaliteryenrejimlerin çöküşüne rağmen, totaliter rejimlerin temel fikirleriteorik alanda zemin kazanmaya devam etmiştir, o kadar ki, birhukuk sistemini tamamıyla bir totaliter hukuk sisteminedönüştürmek için şimdi bütün yapılması gereken, halihazırdasoyut fikir sahasında hüküm sürmekte olan fikirlerin pratiğeaktarılmasıdır.Bu durum hiçbir yerde, sadece büyük ölçüde dünyanın gerikalan kısmı için totaliter rejimleri üreten fikirleri teminetmekle kalmayan, fakat aynı zamanda soyut düşüncealanında geliştirilen bu fikirlerin batağına saplanan ilkülkelerden biri olan Almanya'da olduğundan daha açıkbiçimde görülemez. Vasat Alman'ın, kendi tecrübesiyle,muhtemelen, totaliterizmin kolayca tanınır görünümlerineyönelik her bilinçli temayülden adamakıllı temizlenmiş

olmasına rağmen, temel felsefi fikirler esas olarak soyutdüşünce alanına ricat etmiştir ve şimdi, ciddi ve son derecesaygın alimlerin kalbinde kötü niyetle gizli bir halde, zamanlaitibardan düşürülmediği takdirde, tekrar gelişmeleriyönlendirmeyi üstlenmeye hazırdır.Gerçekten, sosyal düzenin mahiyeti hakkındaki fikirlerinhukukun gelişimini etkileme tarzının, Hitler'in iktidaragelmesinden çok evvel heybetli entelektüel enerjisinintümünü bütün kavga şekilleri biçiminde liberalizme karşı birdövüşe tevcih eden47; daha sonra Hitler'in baş hukukimüdafaacısı olan ve hâlâ Alman hukuk felsefecileri ve kamuhukukçuları üzerinde büyük tesiri bulunan ve karakteristikterminolojisi muhafazakâr filozoflar tarafından olduğu kadarAlman sosyalistleri tarafından da kolayca kullanılan CariSchmitt'in teorilerinden daha iyi bir sergisi ve beyanı yoktur.Onun merkezi inancı, son olarak formüle ettiği üzere, şudur:Hukuk, liberal geleneğin 'normatif düşüncesinden, tedricen,teşrii otoritelerin iradesinin belirli meseleler üzerinde kararverdiği bir 'karar verici' safhaya, 'nomos idealinin somut birdüzen ve topluluğa delâlet eden bir total hukuk kavramıolarak yeniden yorumlanışı'nı istilzam eden bir gelişme olanbir 'somut düzen oluşumu' fikrine doğru ilerlemiştir. Diğer birifadeyle, hukuk, bireylerin faaliyetlerinin menzilini sınırlamayoluyla bireylerin özgür eylemleriyle kendiliğinden doğan birdüzenin oluşmasını mümkün kılan soyut kurallardanoluşmayacaktır, fakat, düzenleme veya organizasyonun, onunvasıtasıyla bireyleri somut amaçlara hizmet eder kılacağıaracı olacaktır. Bu, bir düzenleyici mekanizmada toplumunkendi -kendini düzenleyici güçlerinin ve hukukun rolününartık anlaşamadığı bir entelektüel gelişmenin kaçınılmazsonucudur.

Dördüncü Bölüm: DEĞİŞEN KANUN KAVRAMIHukuk yönetimden doğmamıştır, fakat yönetime ait olanşey hukuktan doğmuştur

Julius Paulus48

Kanun yasamadan eskidirYasama, yani tasarımlı kanun yapma faaliyeti, haklı olarakinsanoğlunun bütün icatları arasında en ciddi sonuçlarla dolu,etkisi ateşten ve baruttan daha ötelere ulaşan bir icat olaraktasvir edilmiştir49. Asla 'icat edilmiş' olmayan hukukunkendisine benzemeksizin yasamanın icadı insanlık tarihindenispeten geç ortaya çıkmıştır. O, insanların eline, bazı iyişeyler elde etmek için ihtiyaç duydukları, fakat kötülüküretmeyecek tarzda kontrol etmeyi henüz öğrenmedikleribüyük bir güç aleti vermiştir. O insanın önüne tamamıyla yeniimkânlar açmış ve ona yeni bir kaderi üzerinde iktidara sahipolma hissi vermiştir. Bununla beraber, bu güce kimin sahipolması gerektiği üzerindeki tartışma, bu gücün nereye kadaryayılması gerektiğiyle ilgili çok daha temel soruyu olmamasıgereken bir biçimde aşın ölçüde gölgelemiştir. Onun sadecekötü insanlar tarafından kullanılması halinde zarar vereceğinidüşündüğümüz sürece, çok tehlikeli bir güç olarakkalacaktır50.Zorunlu davranış kuralları anlamında hukuk, şüphesiz,toplumla yaşıttır; sadece ortak kuralların gözlenmesitoplumda bireylerin asude varlığını mümkün kılar51.İnsanoğlunun lisanı kendisini genel buyruklar vermeyemuktedir kılacak derecede geliştirmesinden çok önceleri,birey bir grubun kurallarına uyduğu takdirde o grubun üyesiolarak kabul edilirdi. Bu gibi kurallar bir anlamda bilinmiyorolabilirlerdi veya hâlâ, keşfedilmek mecburiyetindeolabilirlerdi, çünkü, 'nasıl davranacağını bilmek' veya birkimsenin eylemlerinin kabul edilmiş usullere uymadığınıbilmek ile, bu gibi kuralları kelimelerle ifade etmek arasındayine de uzun bir mesafe vardır. Fakat, benimsenmiş kuralların

neler olduğunun keşfedilmesi veya onların ifade edilmesinin(yahut onlara göre hareket edildiğinde tasvip edilecekkuralların kelimelerle telaffuz edilmesinin) özel bilgelikgerektiren bir görev olduğu genel olarak kabul edilmişolmasına rağmen hiç kimse hukuku insanların istediği zamankeyfine göre yapabileceği bir şey olarak tasavvur etmemiştir.'Kanun' kelimesini hâlâ hem tabiatı yöneten değişmez kurallarve hem de insanların davranışlarını yöneten kurallar içinkullanmamız tesadüf değildir. Her ikisi de başlangıçta insaniradesinden bağımsız biçimde mevcut bir şey olarakdüşünülmüşlerdir. Bütün iptidai antropomorfik düşünceeğilimlerinin çoğu defa insanları kanunun her iki türünü debazı tabiatüstü varlıklara atfeder kılmasına rağmen, bu iki türkanun insanın keşfetmeye çalışabileceği fakatdeğiştiremeyeceği ezeli ve ebedî hakikatler olarak telâkkiedildiler.Diğer taraftan, insan davranışını yöneten bütün kanunlarınyasama faaliyetinin mahsulü olduğu inancı çağdaş insanaöylesine aşikâr görünür ki, kanunun kanun yapmaetkinliğinden daha eski olduğu fikri neredeyse paradoksal birgörünüme sahiptir. Lâkin, kanunun insanın aklına kanunuyapabileceği veya onu değiştirebileceği gelmeden önce asırlarboyunca var bulunduğu hususunda hiçbir şüphe mevcutolamaz. İnsanın bunu yapabileceği inancı Antik Yunan'danönce belirmemiştir ve o dönemde dahi sadece tekrar gözdenkaybolmak ve ortaçağın sonlarında yeniden belirmek vetedricen daha geniş kabul kazanmak üzere belirmiştir.Mamafih, şimdi geniş ölçüde benimsendiği şekliyle, yanibütün hukukun bir kanun koyucunun özgür (serbest) icadınınmahsulü olabileceği, olması gerektiği şeklindeki ifade ediliş

biçimiyle, olgusal olarak yanlıştır; daha evvel tasvir ettiğimizkurucu rasyonalizmin hatalı bir ürünüdür.Daha sonra göreceğiz ki, tüm hukuku bir kanun koyucununiradesinden türeten hukuki pozitivizm fikri kuruculuğunsafsatacı karakterinin bir ürünüdür, evrim kanunu ile ve beşerimüesseseler hakkında bildiğimiz her şeyle uzlaştırılamaz birzıtlık içinde bulunan sosyal kuramlarla ilgili dizaynteorilerine bir yeniden sapıştır.İlk insan ve ilkel insan toplumları hakkında bildiğimiz şeyler,kanunun, onun izini bir kanun koyucunun iradesine bağlayanteorilerin farz ettiğinden farklı bir kökenini ve belirlenişiniortaya sermektedir. Pozitivist hukuk doktrininin, aynızamanda, hukukumuzun tarihi hakkında bildiğimiz şeylerleaşikâr bir çatışma içinde bulunmasına karşın, sahih hukuktarihi evrimin çok geç bir safhasında hukukun orijinini açıkçaortaya çıkarmaya başlar. Eğer, insanın kendi bilgeliği içindebütün ahlâki ve hukuki kurallar sistemini dizayn etmiş olduğuveya etmiş olabileceği yolundaki entelektüel hükmün hertarafa yayılan nüfuz edici etkisinden kendimizi azade kılmakistersek, sosyal hayatın ilkel ve hatta insan - öncesibaşlangıçlarına göz atmakla işe başlamalıyız.Sosyal teorinin, burada, birçok bakımlardan ilk olarak onsekizinci asırda İskoç ahlâkçı filozofları tarafından ortayakonulan sosyal teorinin temelleri üzerinde kurulan genç bilimdallan etholoji (ethology) ve kültürel antropolojidenöğreneceği çok Şey vardır. Gerçekten, hukuk sahasında, bugenç disiplinler Edward Coke, Matthew Hale, David Hume veEdmund Burke, F.C. von Savigny, H.S. Maine veJ.C.Carter'ın evrimci öğretilerini tasdik etmekte çok tesirliolurlar ve Francis Bacon, veya Thomas Hobbes, Jeremy

Bentham yahut John Austin veyahut Paul Laband'dan HansKelsen'e kadar Alman pozitivistlerinin rasyonalistkuruculuğuna tamamıyla zıttırlar.

Etholoji ve kültürel antropolojiden derslerÇağdaş davranış incelemesinin hukukun evriminde son dereceönemli ışık saçtığı noktalar şunlardır: Bu davranış incelemesi,ilk olarak, insanların kuralları gözlemeyi (ve onları icraetmeyi) bu gibi kuralların kelimelerle ifade edilebilirolmasından çok önceleri öğrenmiş olduklarını ve ikinciolarak; bireylerin faaliyetlerinin düzenliliklerinin sonuçlanolmalarına rağmen, üyeleri muayyen davranış kurallarınıizleyen grupların hüküm sürüp sürmeyeceğini belirleyecekolan sonuçta ortaya çıkan faaliyetler düzeninin etkinliğiolduğu için bireylerin eylemlerinden açık biçimde ayırtedilmeleri gereken bu kuralların, bir bütün olarak bir grupfaaliyetleri düzeninin oluşumuna yol vermeleri sayesindetekâmül etmiş olduklarını göstermiştir.İnsanın bir milyon yıl gibi bir süre boyunca ortak davranışkuralları tarafından bir arada tutulan gruplar içindeyaşamaktayken insan olduğu ve aklı ve lisanı geliştirdiği veakim ve lisanın ilk kurallarından birinin bu tesis edilmişkuralları öğretmek ve yürütmek olmuş olması gerektiğigerçeklerinden dolayı, kuralların tedrici olarak kelimelerleifade edilişleri problemine geçmeden önce, ilk olarak sadecefiiliyata riayet edilmiş olan kuralların evrimi üzerinde durmakyararlı olacaktır. Bu cinsten en kompleks davranış kurallarısistemlerine dayanan sosyal düzenleri evrimci ıskalada çokaşağılarda yer alan hayvanlar arasında dahi buluruz. Şu ankiamaçlarımız açısından bu düşük evrimsel seviyelerdekikuralların muhtemelen çoğunluğunun fıtri (veya genetiksel

olarak nakledilmiş) ve pek azının öğrenilmiş (veya 'kültürelolarak' nakledilmiş) olmasının önemi yoktur. Daha yüksekcinsten omurgalılar arasında, öğrenmenin, bu git» kurallarınnaklinde, yeni kuralların daha geniş gruplar arasında süratleyayılmasına yol açacak kadar önemli bir rol oynadığı ve tecritedilmiş grupların durumunda, farklı 'kültürel' gelenekle hasıledebileceği şimdi iyice yerleşmiş bir görüştür52. Öte yandan,insanın aynı zamanda, hâlâ, sadece öğrenilmiş kurallararafından değil ve fakat aynı zamanda bazı fıtri kurallartarafından da yönlendirildiğine şüphe yoktur. Biz burada esasitibariyle öğrenilmiş kurallarla ve onların nakledilme tarzıylailgiliyiz; fakat davranış kurallarının karşılıklı ilişkisiproblemini ve hasıl olan toplu eylemler düzeninideğerlendirmekte, ne tür kurallarla meşgul olmak zorundaolduğumuz, veya, genellikle olacağı üzere, her iki türdenkuralların birbirine müessir olup olmayacağı önemli değildir.Karşılaştırmalı davranış incelemeleri göstermiştir ki, bir çokhayvan toplumlarında seçici evrim süreci, davranış kurallarıtarafından yönetilen, son derece ritüel, şiddeti ve diğer müsrifintibak yöntemlerini budama etkisi olan ve böylelikle barışçılbir düzenini sağlama bağlayan davranış biçimlerioluşturmuştur. Bu düzen çoğu defa bölgesel sahanın(mıntıkanın) veya 'mülkiyet'in sınırlanmasına dayanır. Bunlarsadece gereksiz çatışmaları bertaraf etmeye hizmet etmez;fakat, meselâ, bir bölge ihdas etmemiş erkek cinsin eşbulmaya ve üremeye muktedir olmamasından dolayı, nüfusunbüyümesi üzerindeki 'zorlayıcı' kontrolleri 'önleyici'kontrollerle ikame bile eder. Tabiatta sık sık yalnızca en güçlüerkek cinsinin çoğalmasını temin etmeye elverişli karmaşıkrütbe düzenleri buluruz. Hayvan toplumları üzerindekiedebiyatı inceleyen hiç kimse, meselâ, bir yazar 'tatlı su

İstakozunun dikkatle hazırlanmış varlık müddeti'nden ve bumüddetin onun vasıtasıyla muhafaza edildiği merasimlinümayişten53 söz ettiği, veya bir diğeri 'zafer güçlüye değilfakat haklıya - gerekli özelliğin sahipleri olmanın haklılığı-gider', şeklinde konuşarak nar bülbülleri arasındaki rekabetinbir tasvirini ortaya koyduğu zaman bu ifadeyi mecazi(metaforik) bir ifade olarak telâkki etmeyecektir.Bu çalışmalar yoluyla tedricen bize şifa edilen sihirlidünyaların birkaç örneğinden daha fazlasının buradaveremeyiz. Onun yerine, bir kurallar dizisi tarafındanyöneltilen gruplarda yaşayan insanoğlu tedrici olarak aklı velisanı geliştirir ve onları kuralları öğretmek ve icra etmek içinkullanırken beliren problemlere dönmeliyiz. Bu safhada,kuralların, katiyen (asla) 'icat edilmiş', kelimelerle ifadeedilmiş, veya herhangi bir kimse tarafından bilinen bir 'amaç'asahip olmuş olmamalarına rağmen, var olduklarını, grubunmuhafazası için elzem bir fonksiyona hizmet ettiklerini veetkili biçimde nakledildiklerini ve icra edildiklerini görmekyeterlidir.Bu çerçevede kural, sadece, muayyen bir tarzda davranmakveya davranmamakta, kendisini bizim bir pratik veya adetolarak adlandırdığımız şeyde tecelli ettirecek olan bir temayülveya bir niyet demektir. O, bu şekliyle, eyleminbelirleyicilerinden, kendini her tekil eylemde göstermesigerekmeyecek, fakat yalnızca çoğu defa hüküm sürebilecekbir tanesi olacaktır. Bunun gibi her kural daima diğerkurallarla veya niyetlerle birleşim içinde ve çoğu zamanonlarla rekabet içinde ve belirli saiklerle işleyecektir; vebelirli bir durumda bir kuralın hüküm sürüp sürmeyeceği

onun tasvir ettiği temayülün ve aynı anda işlemekte olan diğerniyetlerin veya saiklerin gücüne bağlı olacaktır.Daha yüksek cinsten hayvanlar tarafından sahip olunan butemayüllerin ve istidatların çoğu zaman son derece genel veyasoyut karakterli olacağı, yani, kendi aralarında ayrıntılarbakımından büyük ölçüde farklı olabilecek çok geniş bireylemler sınıfına doğru tevcih edilecekleri bilhassavurgulanmalıdır. Onlar, bu anlamda, kesinlikle, henüztüremeye başlamakta olan lisanın ifade edebileceği herşeyden çok daha soyut olacaklardır Uzun süredir riayetedilmekte olan kuralların tedrici olarak ifa' de edilmesisürecini kavramak açısından, bu soyutlukların, lisanın birürünü olmak bir tarafa, akıl tarafından, aklın lisanıgeliştirmesinden çok evvel elde edildiğini hatırlamakönemlidir.Hem eylemi hem düşünceyi yöneten bu kuralların menşei vefonksiyonu problemi, bundan dolayı, onların nasıl lafzibiçimde ifade edilmiş hale geldikleri probleminden tamamıylafarklı bir problemdir. Bugün dahi böylece ifade edilmiş velisan ile nakledilebilen kuralların insanın sosyal bir varlıkolarak faaliyetlerine kılavuzluk eden kurallar bütünününyalnızca bir parçası olduğu hususunda pek az şüphe varitolabilir. Meselâ, 'adil oyun'u tesis eden bütün kuralları ifadeetmekte başarılı herhangi bir kimsenin bulunduğunuzannetmiyorum.

Pratiklerin ifade edilmesi süreciBir kabilenin reislerinin veya şeflerinin düzeni muhafazaetmeye yönelik en eski gayretleri bile, nitekim, verili birkurallar çerçevesi içinde vukû buluyor olarak görülmelidir, okuralların şu veya bu terimlerle ifade edilebilecek bir 'açık

bilgi' (know that) değil, sadece 'zımni bilgi' (know how - nasıldavranılacağının bilgisi) olarak var olmuş olmasına rağmen.Lisan, kuşkusuz, başlangıçta onları öğrenmek için kullanılmışolmalı, fakat yalnızca belirli durumlarda talep edilmiş veyayasaklanmış muayyen davranışları göstermenin bir aracıolarak. Lisanın kendisinin iktisabında olduğu gibi bireykurallara uygun belirli eylemleri taklit etmek suretiylekurallara uygun davranmayı öğrenmek mecburiyetindekalacaktır. Lisan genel kuralları ifade etmeye yetecek kadargelişmedikçe kuralların öğretilebilmesinin başka bir yoluyoktur. Fakat kurallar bu safhada, ifade edilmiş biçimde varolmamalarına rağmen, eylemi yönetmeleri anlamındavardırlar. Ve onları kelimelerle ifade etmeye ilk teşebbüsedenler yeni kurallar icat etmiyorlar, fakat zaten tanıştıklarışeyleri ifade etmeye gayret ediyorlardı.Hâlâ alışılmamış tuhaf bir fikir olmasına rağmen, lisanınÇoğu kez aklın davranış belirlemede hesaba almayabütünüyle muktedir olduğu şeyi ifade etmeye yeterliolmadığı, veya bizim tatbik etmeyi pekâlâ bildiğimiz şeyikelimelerle iletmeye çoğu defa muktedir olmayacağımızgerçeği, birçok sahalarda âşikâr biçimde tasdik edilmiştir. Bu,davranışı yöneten kuralların ekseriya lisanın henüz ifadeedebileceği her şeyden çok daha genel ve soyut olacağıgerçeğiyle yakından bağlantılıdır. Bu gibi soyut kurallarbelirli davranışlar taklit edilerek öğrenilir. Bu eylemlerdenbirey 'analoji yoluyla' diğer durumlarda da aynı, mamafih,hiçbir zaman prensipler olarak ifade edemeyeceği, ilkeleredayanarak hareket etme yeteneğini kazanır.Bizim amaçlarımız açısından bu şu demektir: Sadece ilkelkabilelerde değil, fakat aynı zamanda daha ileri topluluklarda

da, şef veya yönetici, otoritesini bütün bütün farklı iki amaçiçin kullanacaktır. İlk olarak o otoritesini yerleşmiş telâkkiettiği davranış kurallarını öğretmek veya icra etmek içinkullanacaktır, hem de kuralların niçin önemli olduğu veyaneyin kuralların gözlenmesine bağlı olduğu hususunda pek azfikir sahibi olabileceği halde. İkinci olarak o aynı zamandakendisine belirli amaçların elde edilmesi açısından zorunlugörünen eylemler için de komutlar verecektir. Bireyler kabuledilmiş kuralları gözlediği sürece onun müdahale etmeyeceğibir davranışlar silsilesi daima var olacaktır, fakat avcılıkaciliyetleri, göçler, veya savaş gibi durumlarda onunkomutları bireyleri belirli eylemlere yöneltmekmecburiyetinde olacaktır.Otoritenin kullanılabilmesinin bu iki yolunun mahiyetfarklılığı, nispeten ilkel durumlarda dahi, otoriteninmeşruiyetinin birinci durumda sorgulanabilirken ikincidurumda sorgulamaması gerçeğinde kendisini gösterecektir.Şefin muayyen bir davranışı talep etme hakkı, o eylemetekabül eden bir kuralın genel kabulüne bağlı olacaktır; oysa,onun müşterek bir girişimin katılımcılarına yöneliktalimatları, bizzat kendisinin eylem planı ve onun tarafındanbilinen, diğerleri tarafından zorunlu olarak bilinmedurumunda olmayan özgül koşullar tarafından belirlenecektir.İlk türden talimatları haklılaştırma gereği, uygulanmakistenen kuralları ifade etme teşebbüsüne yol verecektir. Böylebir kuralları kelimelerle ifade etme zarureti, aynı zamanda,şefin çözmesinin talep edildiği ihtilaflar halinde de zuhuredecektir. Yerleşik bir tatbikatın veya adetin bir sözlü kuralolarak vazıh biçimde ifadesi, onun varlığı hakkındamuvafakat elde etmeyi hedefleyecektir, yeni bir kuralyapmayı değil; ve bu ifade ediş nadiren pratikte iyi bilinen

şeyin kısmi ve yetersiz bir ifadesinden daha fazlasını eldeedecektir.Uzun süredir bir yerleşik pratik olan şeyin kelimelerle tedriciolarak ifadesi süreci yavaş ve karmaşık bir süreç olmuşolmalıdır54. Uygulamada en çok riayet edilen şeyi kelimelerleifade etmeye yönelik ilk beceriksiz teşebbüsler, sadecebireylerin fiiliyatta eylemlerinin belirlenişinde hesabakattıkları şeyleri ifade etmekte, veya onların hepsinitüketmekte, ekseriyetle başarısız olacaktır. Bundan dolayı,ifade edilmemiş kurallar çoğunlukta sözlü formülün ifadeetmeyi başardığından hem daha fazlasını hem daha azınıihtiva edecektir. Diğer taraftan, ifade ediş çok defa zarurîolacaktır, çünkü 'sezgisel' bilgi belirli bir soruna berrak biryanıt vermeyebilir. Böylece, ifade ediş süreci, niyette değilsebile fiiliyatta, bazen, yeni kurallar üretebilir. Ne var ki,ifadelendirilmiş kurallar, o münasebetle, ifade edilmemişkuralların yerini bütünüyle almayacak, fakat yalnızca birhenüz ifade edilmemiş kurallar çerçevesi dahilinde işleyecekve kolay anlaşılır olacaktır.Önceden var olan kuralların ifadelendirilmesi süreci, böylece,çok defa, bu tür kurallar heyetinde tadilatlara yol açarken, bukuralları formüle eden kimselerin, zaten var olan kurallarıbulmak ve ifade etmekten, yapılışı içinde yanılmaz insanlarınçoğu zaman aksayacağı, fakat ifa edilişinde hiçbir özgürseçime sahip olmadıkları bir görevden daha fazlasınıyapmadığı, daha fazlasını yapmak için hiçbir, güce malikbulunmadığı inancı üzerinde çok az etkiye sahip olacaktır.Görev, var olan bir şeyin keşfi görevi olarak telâkkiedilecektir, yeni bir şeyin yaratılması görevi olarak değil; bu

gibi gayretlerin sonucu bazen daha önce var olmayan birşeyin yaratılması olabilse bile.Bu husus, şüphesiz, çoğu zaman öyle olduğu gibi, kararvermeye çağırılanlar daha önce hiç kimsenin onlaradayanarak davranmadığı kurallar formüle etmeye mecburedildiği yerde dahi doğrudur. Onlar yalnızca bir kurallarheyetiyle değil, fakat aynı zamanda, bu kurallarıngözlenmesinden hasıl olan, insanların devam edegelmekteolan bir süreç içinde bulduğu ve muhafaza edilmesi belirlikuralları gerektirebilen bir faaliyetler düzeni ile de meşgulolmaktadır. Bütün kabul edilmiş kuralların ona doğruyöneltildiği mevcut faaliyetler düzeninin muhafazası, pekâlâ,kabul edilmiş kuralların hiçbir cevap sağlayamadığıihtilafların çözümü için diğer bazı kurallar talep edergörülebilir. Bu bağlamda, henüz herhangi bir anlamda varolmayan bir kural, mevcut kurallar heyetinde, onlardanmantıksal olarak çıkarılabileceği anlamında değil, fakat, eğerdiğer kurallar amaçlarına ulaşacaklarsa, ilâve bir kuralıngerekli olduğu anlamında, (mevcut kurallar heyetinde)'zımnen mevcut' olabilir.

Olgusal ve normatif kurallarİfade edilmemiş kurallarla meşgul olmak mecburiyetindeolduğumuz yerde, ifade edilmiş kurallar açısından çok açık veaşikâr olan bir ayırımın, daha az açık ve daha az aşikâr vehatta belki bazen fark edilmesi imkânsız hale geldiğini kabuletmek hayli önemlidir. Bu (insan eylemleri dahil) belirlivakalar silsilesinin muntazam tekerrürünü ileri süren tasviredici kurallarla, bu silsilelerin vuku bulması 'gerektiğini' ifadeeden normatif kurallar arasındaki ayırımdır. Bu gibi kurallarıntamamıyla bilinçsiz bir şekilde gözlenişinden onların

kelimeleri dökülmüş biçimde ifade edilişine tedrici geçişinhangi muayyen safhasında bu ayırımın önemli olduğunusöylemek zordur. Bir insanı veya hayvanı belirli bir davranışıyapmaktan alıkoyan, onun hiç farkında olmadığı fıtri biryasaklama, bir 'norm' mudur? Bir gözlemci bir arzu ile biryasağın nasıl çatıştığım gördüğü zaman o bir norm olur mu,Konrad Lorenz'in kurdunun durumunda olduğu gibi, ki onundavranışını Lorenz şöyle ifade eder: 'Onun, hasmının ikramedilmiş boğazını ısırmayı istediğini fakat bunu yapmayacağınıgörebilirdiniz'. Yahut, bu ne zaman belirli bir sevk ile 'insanınonu yapmaması gerekir' hissi arasında bilinçli bir çatışmayasürükler veya ne zaman bu duygu kelimelerle ifade edilir('yapmamalıyım'), fakat yine de yalnızca insanın kendisineuygulanır? Veyahut, ne zaman, henüz sözlü bir kural olarakifade edilmiş olmamasına rağmen, duygu grubun bütünüyeleri tarafından paylaşılır ve ihlâl edildiği vakit kınamayaveya hatta önleme ve cezalandırma teşebbüslerine yol açar?Yoksa sadece tanınmış bir otorite tarafından uygulandığı veyaifade edilmiş bir biçime konulduğu zaman mı?Öyle görünüyor ki, 'normlara' atfedilen, onları olgularınifadesinden farklı bir söylem sahasına ait kılan özgül karakteryalnızca ifade edilmiş kurallara aitttir, ve orada dahi sadecebir sefer onlara uymamız gerekip gerekmediği yolundaki soruileri sürülür. Bu gibi kurallar, sadece fiiliyata (ya daima ya daen azından çoğu durumlarda) gözlendikleri ve onlarıngözlenişleri fiili davranıştan anlaşılabildiği sürece, tasvir edicikurallardan farklı olmazlar; bir davranışın, bir niyetin veyaişleyişini gözlediğimiz şeyden istidlâl ettiğimiz bir yasağınunsurlarından biri olarak önemlidirler. Eğer böyle bir niyetinveya yasaklama bir ifade edilmiş kuralın öğretilmesiyle hasıledilirse, onun aktüel davranış üzerindeki etkisi hâlâ bir olgu

olarak kalır. Gözlemci için, bir gruptaki bireyin eylemlerinerehberlik eden normlar, onun algıladığı ve onu toplu eylemlerdüzenini gördüğü gibi açıklamaya muktedir kılan olaylarınbelirleyicilerinin parçasıdır.Bu, şüphesiz, lisanımızın hiçbir geçerli istidlâlin sadeceolguların tasvirini ihtiva eden bir ifadeden ne olmasıgerektiğine yönelik bir ifadeye yol veremeyeceği şekildeyapılmış olduğu keyfiyetini değiştirmez. Fakat çoğu defabundan çıkartılan bütün sonuçlar zorlayıcı değildir. O, sadeceolgunun (bir) ifade edilişinden, uygun, arzuya şayan, veyamünasip eylem hakkında hiçbir ifadenin veya hatta hareketedilip edilmeyeceğine dair herhangi bir kararınçıkarsanamayacağından daha fazlasını söylemez. İnsan,diğerini, sadece, aynı zamanda bazı amaçlar arzuya şayankabul edilirse izleyebilir ve muhakeme şu biçimi alır: 'Eğerbunu istiyorsan, şunu yapmalısın'. Fakat bir kere arzuya şayanamaçla ilgili bu gibi bir varsayım kaziyelerde kapsanınca hertür normatif kurallar onlardan çıkarsanabilir.İlkel bir akıl için, belirli bir sonucun elde edilebilmesininyegâne yolu ile onun elde edilmesi gereken yol arasındahiçbir açık ayırım yoktur. Sebep ve sonuç bilgisi ile davranışkuralları bilgisi hâlâ birbirinden ayırt edilemez durumdadır,fakat insanın herhangi bir sonucu elde etmesi için izlemesigerekli usulün bilgisi vardır. Sayıları eklemeyi veya çarpmayıöğrenen çocuk nazarında bunun yapılması için gereken yol,aynı zamanda amaçlanan sonucu elde etmemin yegâneyoludur da. Sadece, onu arzu ettiği şeye yöneltecek, kendisineöğretilmiş olanlardan başka yolların da olduğunu keşfedince,olgunun bilgisi ile grupta yerleşik davranış kuralları arasındabir çatışma doğabilir.

Bütün amaçlı eylemlerle norm - rehberli eylemler arasında,sadece norm rehberli eylem durumunda, kişinin bir davranışyolunu arzu edilen bir sonucu elde etmenin mümkün bir yoluolarak mütalaa edilişinin bir diğer yolu bu konuda olanaklı biryol olarak görmeyişinin sebepleri çoğu zaman ona bilinmezolacak iken, genellikle maksatlı eylem olarak telâkki ettiğimizdurumda, amacın, davranışçı bireyce bilinir olduğunu farzettiğimiz sürece bir fark vardır. Ancak, bir davranış türünümünasip bir diğerini gayri münasip telâkki etmek, aynı ölçüdefaydalı (etkili) olan şeyin seçimi sürecidir, ister bireytarafından istenen sonuçlan hasıl eden belirli bir eyleminsonucu, ister bir bütün olarak grubun işleyişine yardım ediciveya etmeyici türden bir eylemin sonucu olsun. Nitekim, birgrubun bütün bireysel üyelerinin belirli şeyleri muayyen birtarzda yapışlarının sebebi, çoğu defa, sadece bu tarzdaamaçladıkları şeyi elde edecek olmaları değildir, fakatyalnızca bu tarzda hareket ederlerse, içinde kendi bireyseleylemlerinin muhtemelen başarılı olacağı grup düzenininmuhafaza edilecek olmasıdır. Grup yalnızca onun üyeleriningrubu bir bütün olarak diğer gruplardan daha etkili kılmışolan iş yapma metotları geliştirmeleri ve onları nakletmelerisayesinde varlığını sürdürebilir, fakat niçin muayyen şeylerinbelirli biçimlerde yapıldığını grubun hiçbir üyesinin bilmesigerekmez.Şüphesiz, asla inkâr edilmemiştir ki, her bir insan grubundanormların varlığı bir gerçektir. Sorgulanmış olan, normlarafiiliyatta itaat etme durumundan onlara itaat etme mecburiyetiolduğu yolundaki vargının çıkartılabilmiş olmasıdır. Bu sonuçkuşkusuz yalnızca eğer grubun varlığının devam etmesininarzu edildiği sessizce farz edilirse mümkün olabilir. Fakat,böyle bir devamlı mevcudiyet arzuya şayan telâkki edilirse,

veya hatta grubun belirli bir düzene sahip bir varlık olarakdaha ileri mevcudiyeti bir olgu olarak önceden farz edilirse, ozaman, bundan, belirli davranış kurallarının (zorunlu olarakhalihazırda riayet edilen bütün kurallar olmaksızın) onunüyeleri tarafından izlenmesinin gerekeceği çıkar.

Hukukun ilk dönemleriNeden bütün medeniyetlerin ilk dönemlerinde 'Medler vePerslerin değişmez hukuku'na benzer bir hukuk bulduğumuzuve neden bütün ilk 'kanun - koyma' faaliyetlerinindeğiştirilemez bir şekilde verili olduğu düşünülen bir kanunukaydetme ve bilinir kılma gayretlerinden müteşekkilolduğunu anlamak şimdi daha kolay olmalıdır. Bir 'kanunkoyucu' çürüdüğü farz edilen kanunu temizlemeye veya onuilk saflığına kavuşturmaya teşebbüs edebilirdi, fakat, onunyeni kanun yapabileceği düşünülmezdi. Hukuk tarihçileri, bubakımdan Ur-Nammu ve Hammurabi'den Solon, Lykurgus veRoma'nın Oniki Levha'nın yazarlarına kadar söz konusudevirlerin hiçbir 'kanunkoyucu'sunun yeni kanun yaratmayıamaçlamamış, sadece kanun olan ve daima kanun olmuş olanıifade etmeye niyet etmiş olduğunda hemfikirdirler55.Fakat, eğer hiç kimsenin hukuku değiştirmeye gücü ve niyetiyoksa ve sadece eski hukuk iyi hukuk olarak mütalâa edilirse,bu demek değildir ki hukuk gelişmeye devam etmez. Bununanlamı yalnızca şudur: Vuku bulan değişiklikler bir kanun -yapıcının niyetinin ve dizaynının mahsulü değildir, iktidarı,büyük ölçüde, ondan bağımsız biçimde verili olduğuaddedilen bir hukuku uygulayacağı beklentisine istinat edenbir yöneticiye, bu hukuk çoğu defa bilinçli amaçlarının biraracı olmaktan ziyade, tasarımlı hükümet organizasyonundakiçabalarının önündeki bir engel hüviyetinde görünmüş

olmalıdır. Yeni kurallar yo neticilerin tebalarının yöneticilerindoğrudan doğruya kontrol edemedikleri ve çoğu zamanüçüncü şahıslarla olan ilişkileri çerçevesinde ve yöneticilertarafından tatbik edilen ve kesin olarak, ifade edildiği dereceölçüsünde katı olmaya meyleden hukukun dışında, gelişti.Nitekim, bir kendiliğinden doğan düzeni hasıl edebilecekamaç - bağımsız davranış kurallarının gelişmesi, çoğu defa,kendi sahalarını tam bir organizasyona dönüştürmeyeyeltenen yöneticilerin amaçlarıyla çatışma içinde meydanagelmiştir. Hukukun evriminde, nihai olarak bir açık toplumumümkün kılan adımları, esas itibariyle, ius gentium, yaniticaret hukukunda ve limanların ve panayırların pratiklerindearamalıyız. Belki, cihanşumül adil davranış kurallarınınorganize edilmiş kabile toplumu içinde başlamadığı, ondanziyade, sessiz takasla (mübadeleyle), bir vahşinin bazıeşyaları kabilesinin alanının kenarına, onların karşılığındaaynı şekilde bir hediyenin bırakılacağı beklentisi içinde veböylece yeni bir usulü başlatarak yerleştirmesi ile başladığıbile öne sürülebilir. Her halükârda, yöneticilerin talimatlarıyoluyla değil, fakat bireylerin beklentilerinin dayanabileceğiusullerin (adetlerin) gelişmesi yoluyla genel davranış kurallarıkabul edilir hale gelmiştir.

Klâsik ve ortaçağa ait gelenekHukukun insan iradesinin tasarımlı bir mahsulü olduğu fikri,kâmilen, ilk olarak, Kadim Yunan'da geliştirilmiş olmasınarağmen, bu fikrin siyasetin fiili tatbikatı üzerindeki tesiri odönemde çok sınırlı kalmıştır. Demokrasisinin zirvedöneminde Atina'daki durum bize şöyle anlatılmaktadır;'Hiçbir zaman hukuku meclisin basit bir kararı ile değiştirmekmeşru değildi. Böyle bir karan teklif eden, mahkemeler

tarafından ele alındığı takdirde o kararı geçersiz kılacak, veaynı zamanda, bir yıl içinde mahkeme önüne getirildiğitakdirde teklif sahibini ağır cezalara duçar bırakacak olanmeşhur gayri meşru muameleleri şikâyet'e konu olabilirdi.Adil davranışın temel kurallarında bir değişiklik, yani nomoi,sadece, özel olarak seçilmiş bir heyetin, yani, nomothetae'niniçinde yer aldığı son derece karmaşık bir yöntemle meydanagetirilebilirdi. Mamafih, daha o zamandan Atinademokrasisinde 'egemen' halkın sınırlanmamış iradesi ilekanun hakimiyeti geleneği arasındaki ilk çatışmalarıbuluruz56; ve esas itibariyle meclisin hukuk ile sınırlamayıçoğu defa reddetmiş olması yüzündendir ki Aristoteles budemokrasi tipine karşı çıkmıştır ve hatta bu demokrasi tipinebir anayasa olarak adlandırılma hakkını tanımamıştır57. Hukukile yöneticinin iradesi arasında açık bir ayırım yapmayayönelik ilk kalıcı çabaları bu dönemin tartışmalarındabuluruz.Bütün Batı hukukunu son derece derinden etkilemiş olanRoma hukukunda, tasarımlı kanun yapma faaliyetinin yeri veetkisi daha da azdı. Diğer bütün ilk hukuk sistemleri gibi,Roma hukuku da, 'hukukun ve sosyal hayatın kurumlarınındaima mevcut olduğunun telâkki edildiği ve hiç kimseninonların orijinini sormadığı' bir zamanda oluşturuldu.'Hukukun insanlar tarafından yaratılabileceği fikri ilkzamanların insanlarının düşünüşüne yabancıydı'. 'Bütünhukukun yasama faaliyetine dayanması gerektiği fikri dahasonraki çağların naif inancıydı58. Gerçekte, Justinian'ın nihaiderlemesinin istinat ettiği klâsik Roma medeni hukuku,hemen hemen tamamıyla, hukukçuların kanun - bulma'larınınmahsulüdür, az biraz da yasama faaliyetinin ürünüdür. Daha

sonraki İngiliz Common Law'unun gelişmesi sürecine çokbenzeyen ve ondan esas olarak kati rolün yargıçlarınkararlarından ziyade hukuk bilimcilerinin (juriscon-sults)fikirlerince üstlenilmiş olması bakımından ayrılan bir süreçle,yasama faaliyetinden ziyade hakim adalet fikirleri yoluyla birhukuk sistemi gelişti.Ancak bu gelişmenin sonunda, Roma'dan çok Bizans'ta veHelenistik düşüncenin etkisi altında, imparator Justiniandöneminde bu sürecin sonuçlan kodifıye edildi. Justinian'ınbu faaliyeti daha sonra hatalı bir yönetici tarafından yaratılmışolan ve onun "irade"sini yansıtan bir hukuk modeli olaraktelâkki edildi.Bununla beraber, on üçüncü yüzyılda Aristotle'ı Politics'ininyeniden keşfine ve on beşinci yüzyılda Justinian kodununkabulüne kadar, Batı Avrupa, hukukun, tekrar, yapma değil,insan iradesinden bağımsız biçimde verili bir şey olaraktelâkki edildiği ve hukukun tasarımlı biçimde yapılabileceğiveya değiştirilebileceği fikrînin neredeyse dini şeyleresaygısızlık olarak görüldüğü, yaklaşık bin yıllık başka birdevir geçirdi. Birçok ilk dönem bilim adamları tarafından farkedilen bu tavrın59 klâsik bir tasviri Fritz Kem tarafındanverilmiştir ve burada onun başlıca mütalâalarını zikretmektendaha iyi bir şey yapamayız:Onun için hiçbir cari kanunun emsal gösterilemeyeceği birdurum belirdiğinde, yetkili kimseler veya karar verecekinsanlar, yaptıklarının, hakikaten, katiyyen kanunu bizzatyapmak olduğu inancı içinde değil, fakat, sessizce mevcut, iyieski kanunun ifşa edilmesi olduğu inancı içinde yeni kanunyapacaklardır. Bu sebeple onlar hukuku yaratmazlar,'keşfederler'. Bir mahkemedeki, yerleşik bir genel hukuk

kuralından muayyen bir istidlal olarak telâkki ettiğimizherhangi bir muayyen hükınr, ortaçağdaki anlayışa göre,hiçbir şekilde toplumun kanun yapma (teşrii) faaliyetindenayrılamazdı; her iki durumda da, gidi fakat zaten mevcut birkanun keşfedilir, yaratılmaz. Ortaçağlarda, ‘bir hukukkuralının ilk uygulanışı’ gibi bir şey mevcut değildir. Kanuneskidir, yeni kanun terimlerde bir çelişkidir; ya yeni kanununaşikâr biçimde yahut zımnen eski kanundan kaynaklanmasıyüzünden, ya da, eski kanunla çatışması -ki bu durumda okanunî değildir- yüzünden. Temel fikir aynıdır: Eski kanunhakiki kanundur ve hakiki kanun eski kanundur. Ortaçağınfikriyatına göre, bu sebeple, yeni kanunun tesisi katiyetlemümkün değildir; ve bütün teşriî hukuki reform ihlâl edilmişolan iyi eski kanunun restorasyonu olarak anlaşılır.On üçüncü yüzyıl ve sonrasında, esas itibariyle AvrupaKıtasında ortaya çıkan ve kanun yapma faaliyetinin tedricenve yavaş yavaş yöneticinin tasarımlı ve sınırsız iradesinin birtasarrufu olarak mütalâa edilir hale gelmesine yol açanentelektüel gelişmenin tarihi, burada tasvir edilemeyecekkadar uzun ve karmaşıktır. Bu gelişmeyle ilgili ayrıntılıçalışmalar, söz konusu entelektüel gelişmenin mutlakmonarşinin yükselişiyle sıkı sıkıya bağlantılı olduğunugöstermektedir. Bu dönem aynı zamanda ileride demokratikemelleri yönetecek fikirlerin oluşturulduğu bir devirdir. Bugelişmeye, sözünü ettiğimiz acar adil davranış kurallarıkoyma yeni iktidarının yöneticilerin daima kullanmışoldukları daha eski güce, yani hükümet cihazını hem organizeetme hem yönetme güçlerine, gittikçe artan ölçüdemassedilmesi tarafından eşlik edilmiştir; bu massedilmesüreci, her iki güç de yegâne 'yasama' gücü olarak kabul edilir

hale gelecek kadar girift biçimde karıştırılana kadarsürmüştür.Bu gelişmeye karşı temel direniş 'doğal hukuk' ananesindengelmiştir. Daha önce gördüğümüz gibi, geç dönemlerinİspanyol bilim adamları, 'doğal’ kelimesini, hiçbir zaman'icat' edilmemiş veya tasarımlı biçimde dizayn edilmemiş,fakat durumun gereklerine cevap olarak inkişaf etmiş olanıtasvir etmek için teknik bir terim olarak kullandılar. Ne var ki,on yedinci yüzyılda 'doğal hukuk' 'doğal akıl'ın dizaynı olarakanlaşılır hale gelince bu gelenek dahi gücünü yitirdi.Ortaçağların geleneğini muhafaza etmekte ve ortaçağların'özgürlükler'i üzerinde modern kanun çerçevesinde hürriyetfikrini inşa etmekte başarılı olan yegâne ülke İngiltere idi.Kısmen, İngiltere'nin Roma hukukunu ve onunla birlikte biryöneticinin yaratımı olarak hukuk fikrini büsbütün kabuldenkaçınması gerçeği sayesinde; fakat, muhtemelen, bundan dahaçok, Common Law hukukçuların doğal hukukgeleneğininkilere bir ölçüde benzer kavramlar geliştirmeleri,ama, bu ekolün yanıltıcı terminolojisine kapılmamalarısayesinde mümkün oldu. Mamafih, on altıncı yüzyılda ve onyedinci yüzyılın başlarında İngiltere'nin siyasal yapısı kıtaülkelerininkilerden henüz temelli farklı değildi ve ülkenin kıtaülkelerinin yaptığı gibi son derece merkezileşmiş bir mutlakmonarşi geliştirip geliştirmeyeceği hâlâ belirsizdi.'60. Böylebir gelişmeyi önleyen, herhangi bir kimsenin iradesinin eseriolarak tasavvur edilmeyen, fakat, daha ziyade, kralın iktidarıda dahil, bütün iktidarlara bir engel olarak anlaşılan, köklübiçimde yerleşik bir Common Law geleneği -Edward Coke'unKral I. James'e karşı savunacağı ve Francis Bacon'un,

Matthew Hale ile birlikte, on yedinci yüzyılın sonunda,Thomas Hobbes'a karşı yeniden ifade ettiği bir gelenek- idi61.Dolayısıyla, on sekizinci asrın sonunda Avrupa'nın geri kalankısmının büyük hayranlık duyar hale geldiği İngilizözgürlüğü, İngilizlerin kendilerinin de ilk inananlar arasındaolduğu ve Montesquieu'nun daha sonra dünyaya öğrettiğigibi, esas olarak yasama ve yürütme ayrılığının bir mahsulüdeğildi. Ondan Çok, mahkemelerin kararlarına hükmedenhukukun (Common Law) herhangi bir kimsenin iradesinineseri olmayan ve aynı zamanda bağımsız mahkemeleribağlayan ve onlar tarafından geliştirilen bir hukuk;parlamentonun nadiren müdahale ettiği ve bunu yaptığı vakit,esas olarak verili (tesis edilmiş) bir hukuk 0rganı içindekişüpheli noktalan açığa kavuşturmak için yaptığı bir hukukolması vakıasının bir sonucuydu. Hatta, İngiltere'de bir türkuvvetler ayrılığının, sadece 'yasama organı’nın karnınyapması sayesinde değil, yapmaması sayesinde, kanunun,hükümeti organize eden ve yöneten güçten, yani hatalıbiçimde 'yasama organı' olarak adlandırılmış güçten bağımsızmahkemeler tarafından tayin edilmesi sayesinde geliştiği dahisöylenebilir.

Âdetten ve emsalden kaynaklanan hukukun ayırt ediciözellikleriHukukun evrim sürecini kavrayışın yol verdiği önemli birferaset, bu sürecin eseri olarak doğan kuralların, mecburen,bir yönetici tarafından icat edilmiş veya dizayn edilmişkanunların sahip olabileceği veya olmayabileceği özellikleremalik bulunacağı ve bu ikinci tür kuralların söz konusuözelliklere yalnızca eğer daha önce var olan pratiklerdenkaynaklanan türden kurallar model alınarak biçimlendir)lirse

muhtemelen sahip olacağıdır. Ancak bundan sonraki bölümdeböylece şekillendirilen kanunun özelliklerini tasvir etmeye veonun 'kural', 'hukuk rejimi', 'kanun çerçevesinde yönetim' gibiifadelerde kapsandığı tarzda, siyaset filozoflarının uzun sürekelimenin gerçek anlamında hukuk olarak telâkki ettiklerişeyin standardını temin ettiğini göstermeye muktedirolacağız. Bu noktada sadece bu nomos'un hususi özelliklerinitebarüz ettirmek istemekteyiz ve diğerlerinden daha sonrakiirdelemenin takviyesi çerçevesinde söz edeceğiz. Hukuk,bireylerin birbirlerine yönelik davranışlarının idare eden, dahasonra ortaya çıkacak bilinmeyen sayıdaki durumlardauygulanması amaçlanan ve her bir bireyin himaye altındakialanını tanımlayarak bireylerin içinde tatbiki mümkün planlaryapabileceği bir faaliyet düzenini oluşmaya muktedir kılacakkurallardan oluşacaktır. Bu kuralları soyut davranış kurallarıolarak zikretmek mutattır ve bu tarifin (adlandırmanın) ye'tersiz olmasına rağmen, onu geçici olarak amacımız içinkullanacağız. Burada ortaya koymak istediğimiz özel husus,Common Law gibi kazâi (adli) süreçten zuhur eden hukukunzarureten, yöneticinin buyruklarıyla yaratılan hukukun öyleolma ihtiyacında olmaması anlamında soyut olmasıdır.Emsale dayalı bir hukukun, kelimelerle ifade edilmiş (şifâhi -sözlü) bir hukuktan daha az değil daha çok soyut olduğuiddiası, yaygın biçimde benimsenen ve Kıta Avrupasıhukukçuları arasında Anglo Sakson hukukçuları arasındaolduğundan daha çok tutulan bir görüşe öylesine terstir ki,daha geniş bir haklılaştırmayı gerektirmektedir. Temel husus,muhtemelen, büyük on sekizinci asır yargıcı LordMansfield'in, meşhur, Common Law 'belirli emsallerdenoluşmaz, bu emsaller tarafından açıklanan ve izah edilengenel prensiplerden oluşur' ifadesinde olduğundan daha iyi

ifade edilemez. Bu sözün anlamı şudur: Common Lawyargıcının tekniğinin bir parçası, onun, kendisine rehberlikeden emsallerden yeni örneklere uygulanabilecek, cihanşumülöneme sahip kurallar çıkarmaya muktedir olması gereğidir.Bir Common Law yargıcının esas ilgisi bir muameledekitarafların süregiden düzenin genel pratikleri temelinde makulbiçimde geliştirdiği beklentiler olmalıdır. Bu anlamda hangibeklentilerin makul olduğuna karar vermede, yargıç sadecegerçekte tarafların beklentilerini belirleyebilecek pratikleri(âdetler veya kurallar) ve onlarca bilinir oldukları farzedilebilecek olguları dikkate alabilir. Ve bu taraflar, taraflarcauygun davranışlar arasında yer aldığı düşünülen ve fakat onlartarafından ifade edilmiş biçimde bilinmesi icap etmeyen, buanlamda bazı bakımlardan eşsiz (benzersiz) olması gerekenbir durumda ortak beklentiler şekillendirmeye muktedirolabileceklerdir.Geçmişte benzer durumlardaki birçok beklentilere kılavuzluketmiş olduğu farz edilen bu gibi kurallar, sınırlı sayıdaki ilgilidurumlara işaret ediyor olmak ve şimdi uygulamalarındandoğan muayyen sonuçlara bakmaksızın tatbik edilebilir olmakanlamında soyutturlar. Yargıcın bir davada karar vermesigerekli zaman, ihtilafın tarafları zaten kendi menfaatlerininizlenmesi yönünde ve çoğunlukla hiçbir otoritece bilinmeyenmuayyen durumlarda hareket etmiş olacaklardır ve onlarındavranışlarına rehberlik etmiş olan ve taraflardan birininhayal kırıklığına uğratıldığı beklentiler, onların yerleşikpratikler olarak telâkki ettikleri şeye dayanmış olacaktır.Hakimin görevi kişilere beklentilerine neyin rehberlik etmişolması gerektiğini söylemektir, herhangi birinin hakiminsöylemesinden önce bunun kural olduğunu onlara söylemiş

olmuş olması yüzünden değil, fakat bunun onların bilmişolmak zorunda oldukları yerleşik bir âdet olması yüzünden.Burada yargıç için mesele, katiyetle yapılan eylemin gerçektedaha yüksek bir görüş açısından yerinde olup olmadığı, veyaotorite tarafından arzulanan belli bir amaca hizmet edipetmediği olamaz, fakat sadece ihtilaf konusu olan davranışınkabul edilmiş kurallara uyup uymadığı olabilir. O herhangi birkimsenin kuralların hizmet etmesini istemiş olabileceği vekendisinin genel olarak habersiz olması gereken herhangi birgizli amaçla ilgili değildir; ve kuralları belirli bir durumdabilinen sonuç ona bütünüyle istenmez (arzu edilmez) görünsebile uygulanmak mecburiyetindedir62. Onun kararınakılavuzluk yapması gereken şey muayyen bir anda toplumunbütününün ne talep ettiğiyle ilgili herhangi bir bilgi değildir,fakat sadece toplumun süregiden düzeninin istinad ettiğigenel prensiplerin talep ettiği şeydir.Öyle görünüyor ki, mesleki faaliyetine rehberlik edenemsallerdeki ilgili şeylerle tesadüfi şeyler arasında ayırımyapabilmek için kuralları ifade etme daimi gerekliliği,Common Law yargıcında, elinin altındaki güya mükemmelbir uygulanabilir kurallar katalogu ile çalışan bir yargıçtarafından nadiren sahip olunan bir genel ilkelere keşfetmeyeteneği üretir. Genellemeler hazır yapım olarak arzedilmediği vakit soyutlamalar formüle etme yeteneği âşikârbiçimde canlı tutulur, sözlü formüllerin mekanik kullanımı buyeteneği öldürmeye meyillidir. Common Law yargıcıkelimelerin daima kendisinden öncekilerin ifade etmeyeçalıştıkları şeyin eksik (mükemmel olmayan) bir ifadesiolduğunun tam manasıyla farkında olmaya mecburdur.

Eğer bugün bir yasama organının talimatları çok defa adlisüreçte belirmiş olan soyut kurallar biçimini alıyorsa, buonların bu modele göre şekillendirilmiş olmalarındandır.Fakat, son derece zayıf bir ihtimaldir ki, vatandaşlarının(tebalarının) faaliyetlerini kesin amaçların elde edilmesi içinorganize etmeyi hedefleyen herhangi bir yönetici hedefiniherkesin eylemlerini aynı şekilde yönetmeye niyetlenmişcihanşumül kurallar koymak suretiyle elde etmiş olabilir.Yargıcın yaptığı gibi, kendini sadece bu gibi kurallarıuygulamak üzere zaptı rapt altına almak, özgül talimatlarvermeye alışkın ve kararlarında anın gerekleri tarafındanyönlendirilen birinden beklenmeyecek derecede bir kendiniinkâr gerektirecektir. Hiç kimsenin yaratmış olmadığı, fakatbelirli davranış türleri tarafından taciz edilmiş bir davranışdüzenini muhafaza etme lüzumu bastırılması gerekendavranış türlerinin tanımlanmasını gerekli kılmıştır.

Neden oluşan hukuk yasama faaliyetiyle düzeltilmeyeihtiyaç duyar?Davranış kurallarını ifade etme çabasının sonucu olarakdoğan hukukun mecburen bir yasama organının talimatlarınınmalik olmadığı bazı arzuya şayan özelliklere sahip olacağıgerçeği, diğer bazı bakımlardan böyle bir hukukun hiçbirzaman arzu edilmeyen istikametlerde gelişemeyeceği veböyle bir gelişme ortaya çıktığında onu tasarımlı yasamafaaliyetiyle düzeltmenin yegâne pratik çıkış yoluolmayabileceği anlamına gelmez. Çeşitli sebepler yüzünden,gelişmenin kendiliğinden doğan süreci, hukuku kendisinicenderesinden kendi güçleriyle çıkartmayacağı bir çıkmazaveya en azından kusurlarını yeterince süratli biçimdedüzeltemeyeceği bir duruma sürükleyebilir. Emsal -hukuku'nun gelişimi bazı bakımlardan bir tür tek - yönlü

yoldur: Bir istikamette bir hayli mesafe kat etmiş ise, dahaönceki kararların bazı implikasyonlarının istenmez olduğugörüldüğü zaman, o izlerini takiben geriye dönemez. Buşekilde evrilmiş hukukun muayyen arzuya şayan özellikleresahip bulunduğu olgusu, onun daima iyi hukuk olacağını veyahatta onun bazı kurallarının kötü olma ihtimalininbulunmadığını ispatlamaz. Bu sebeple, onun mevcudiyetiyasama faaliyetinden büsbütün vazgeçebileceğimiz anlamınagelmez63.Bunun başka birkaç sebebi daha vardır. Birisi, hukukun kazâigelişimi sürecini mecburen tedrici olması ve hukukuntamamıyla yeni şartlara hızlı uyumunu meydana getirmedeçok yavaş kalabilmesidir. Mamafih, belki en önemlisi şudur:Yargısal kararlar için şimdiye kadar vukû bulmuş ve sonraarzu edilmeyen sonuçlarının olduğu veya tamamen yanlışolduğu görülen bir gelişmeyi tersine çevirmek yalnız zordeğil, fakat aynı zamanda istenmez bir durumdur da. Yargıç,eğer daha önceki kararlar tarafından yaratılmış beklentilerihayal kırıklığına uğratıyorsa, fonksiyonunu ifa etmiyordur.Yargıç, hakikaten, şüpheli meselelerde karar vererek hukukugeliştirebilirse de, onu gerçekten değiştiremez veya onudeğiştirmeyi en fazla sadece çok tedrici biçimde, bir kuralınsağlamca yerleştiği yerde (durumda) yapabilir. Bir kuralındaha iyi veya daha adil olacağını âşikâr biçimde kabul etsede, onu başka bir kuralın cari addedildiği bir zamanda vukûbulmuş muamelelere uygulanması gayri adil olacaktır. Bu gibidurumlarda yeni kuralın uygulamadan önce bilinmesi arzuyaşayandır ve bu yalnızca sırf gelecekte uygulanacak bir yenikuralı ilan ederek yerine getirebilir. Hukukta gerçek birdeğişikliğin gerekli olduğu yerde, yeni kanun, hakikifonksiyonunu, yani beklentileri rehberlik etme fonksiyonunu,

sadece eğer uygulanmadan önce bilinir (malum) olursa ifaedebilir.Belirli kurallarda bu gibi radikal değişiklikler yapma ihtiyacıçeşitli sebeplerden ileri gelebilir. Bir sebep, basitçe,gelişmelerin hataya dayandığının veya daha sonara gayri adilolduğu kabul edilen sonuçlar hasıl ettiğinin anlaşılmasıolabilir. Fakat en sık rastlanan sebep, muhtemelen, hukukungelişmesinin, geleneksel görüşleri kendilerini daha geneladaletin gereklerine uymayan şeyi adil telâkki eder kılmışolan belirli bir sınıfın mensuplarının elinde bulunmaktaolmasıdır. Hiç şüphe yoktur ki, efendi ile köle64, ev sahibi ilekiracı, kredi veren ile kredi alan ve modern zamanlardaorganize işletmeler ve onların müşterileri arasındaki ilişkilerleilgili hukuk alanlarında, kurallar genellikle taraflardan biriningörüşleri ve onların menfaatleri tarafından şekillendirilmiştir -bilhassa, verilen örneklerin ilk ikisinde hakikaten öyle oluşugibi, yargıçları hemen hemen münhasıran destekleyen ilgiligruplardan biriydi-. Bu, göreceğimiz üzere, demek değildir ki,bazılarının iddia ettiği gibi, “adalet irrasyonel bir idealdir” ve“rasyonel idrak yeteneği nokta-i nazarından sadece insanlarınçıkarları mevcuttur ve bundan dolayı çıkarlar çatışmasıvardır”, en azından, çıkar kelimesiyle yalnızca belirli amaçlandeğil fakat değişik kuralların toplumun farklı üyelerinesunduğu uzun dönem şansları kastettiğimizde. Bundan da azdoğru olanı, bu iddiaların peşinden geleceği üzere, belirli birgrubun lehine olan kurallarla ilgili kabullenilmiş bir peşinhükümlü olmak suretiyle düzeltilebileceği kanaatidir. Fakat,bu gibi durumlar, şimdiye kadar kabul edilmiş kuralların,adaletin daha genel ilkelerinin ışığı altında, gayri adil olduğukabul edildiği zaman, pekâlâ, sadece tekil kuralların değilyerleşik emsal hukukunun bütün bölümlerinin yeniden

gözden geçirilmesini gerektirebilir. Bu önceki emsallerin ışığıaltında belirli davalarla ilgili kararlar yoluyla meydanagetirilebilecek olandan daha fazlasının yapılmasıdır.

Yasama organlarının kökenleriTarihte, mütalâa etmekte olduğumuz anlamda kanunutaammüden değiştirme yetkisinin aşikâr bir biçimde birotoriteye ne zaman verildiğini tam olarak tespit etmek zordur.Fakat, farklı bir türden hukuku, yani hükümet teşkilâtınınkurallarını yapma gücüne sahip bulunmuş bir otorite ihtiyacıdaima var olagelmiştir, ve adil davranış kurallarını değiştirmegücü, bu tür değişikliklerin gerekliliği kabul edilir halegeldikçe, tedricen, mevcut kamu hukuku yapımcılarınınyetkilerine eklenmiştir. Davranış kurallarının hükümetteşkilâtı tarafından tatbik edilmesi mecburi olduğundan, buteşkilâtı tayin etmiş olanların aynı zamanda bu teşkilâtınuygulayacağı kuralları da tayin etmesi gerektiği düşüncesinormal görünmüştür.Bu sebeple, hükümet etme kurallarını belirleme iktidarıanlamında bir yasama gücü, cihanşumül adil davranışkurallarını değiştirme gücüne duyulan bir ihtiyacın kabul dahiedilmesinden çok önce var olmuştur. Verili bir hukukuuygulama ve savunma ve çeşitli hizmetleri düzenlemegöreviyle karşı karşıya kalan yöneticiler, uzun süre kendimemurları veya astları için kurallar koyma ihtiyacını tecrübeetmişlerdir ve bu kuralların saf olarak idari türden mi yoksaadaleti tatbik etme görevine yardım edici (tali)mi olduğuhususunda hiçbir ayırım yapmamışlardır. Ancak, bir yöneticigenel olarak evrensel adil davranış kurallarına verilen itibarınaynısını organizasyon kuralları için de talep etmeyi kendisiaçısından avantajlı bulacaktır.

Fakat, hükümet teşkilâtı için bu gibi kurallar koyma işi uzunsüre hükümet başkanının 'imtiyazı' olarak mütalâa edilirse,onun bu gücüne temsili veya anayasal organlardan bir tasdikveya bir rıza sağlama ihtiyacı, çoğu defa, tam olarak,yöneticinin kendisinin yerleşik hukukla bağlı olduğununvarsayılması yüzünden doğacaktır. Ve hükümet amaçlarınınifası için para veya hizmet şeklinde katkılar toplanmasıdurumunda olduğu gibi, hükümet başkanı yerleşik kurallarcaaçık biçimde dile getirilmemiş bir biçimde zor kullanmakmecburiyetinde olduğunda, kendisine en azından dahakuvvetli vatandaşlarının desteğini temin etmekmecburiyetinde kalacaktır. Bu durumda, onların yalnızcabunun mu veya şunun mu yerleşik kanun olduğunu teyidetmek için mi yoksa belirli bir amaç için gerekli olduğudüşünülen muayyen bir külfeti kabullenmek veya tedbiritasdik etmek için mi çağırıldığına karar vermek çoğu defa zorolacaktır.Bu sebeple, ilk temsili organları yasama organları teriminindaha sonra teorisyenler tarafından kullanıldığı anlamda'yasama meclisleri' olarak düşünmek yanıltıcıdır. Onlar esasitibariyle adil davranışın veya nomos'un kurallarıyla meşguldeğildi. F.W. Maitland'ın izah ettiği gibi:Tarihimizde daha geri gittikçe, devletin çeşitli fonksiyonlarıarasında kesin ayırım hatları çizmek bizim için daha imkânsızhale gelmektedir: Bir yasama organı, bir hükümet konseyi vebir hukuk mahkemesi olarak aynı organ... Uzun bir süre eskisiyaset teorisyenleri devletin yasama fonksiyonu ve diğerfonksiyonları arasında ayırım yapılmasında ısrar etmişlerdirve şüphesiz ayırım hattı, mükemmel bir kesinlikle çizmekmümkün olmamasına rağmen, önemlidir. Lâkin bir kanunun

gücünün hiçbir şekilde bir hukukçunun veya siyasetfilozofunun yasama faaliyeti sahası olarak mütalâa edeceğişey ile sınırlı olmadığına dikkat etmek gerekli görünmektedir.O kanunların büyük bir bölümünü leges (kanunlar)'den ziyadepriviligea (imtiyazlar) olarak sınıflandıracaktır, kanun hiçbirgenel kural koymaz, fakat yalnızca belirli bir dava ile meşgulolur.Hükümet teşkilâtının kuralları ile bağlantılı biçimde, tasarımlı'kanunlar' yapmak mutat ve günlük bir işlem olmuştur;hükümetin her yeni taahhütü veya hükümetin yapısındaki herdeğişiklik bazı yeni organizasyon kuralları gerektirmiştir. Busebeple, bu gibi yeni kurallar koyma, birisinin aynı yöntemiyerleşik adil davranış kurallarını değiştirmek için- kullanmayıakıl etmesinden çok önceleri benimsenmiş bir usul olmuştur.Fakat böyle yapma arzusu belirdiği zaman, görevin, daimabaşka bir anlamda kanunlar yapmış ve çoğu defa yerleşik adildavranış kurallarının neler olduğunu teyit etmesi istenmiş birorgana tevdi edilmesi hemen hemen kaçınılmazdı.

Sadakat ve egemenlikYasama faaliyetinin hukukun yegâne kaynağı olduğufikrinden, bütünüyle daha evvelki antropomorfik yanılgılarınbünyesinde hayatta kaldığı hatalı kuruculuktankaynaklanmalarına rağmen, modern zamanlarda neredeysekendiliğinde doğru kabul edilir hale gelmiş ve siyasalgelişmelerde büyük tesir icra etmiş olan iki fikir türemiştir.Bunların ilki, gücünün sınırlandırılması daha da yüksek biryasama organı gerektireceğinden ve bu sonsuza kadar devamedeceğinden, gücü sınırlanamayacak üstün bir yasamaorganının mevcut olması gerektiği inancıdır. Diğeri, bu üstün

yasama organı tarafından konulan her şeyin ve yalnızca onuniradesini ifade eden şeyin kanun olduğu fikridir.Üstün bir yasama organının zorunlu olarak sınırsız iradesifikri -ki bu fikir Bacon, Hobbes ve Austin'den beri, öncemonarkların daha sonra demokratik meclislerin mutlakiktidarının güya reddedilemez haklılaştırma sebebi olarakhizmet görmüştür- yalnızca eğer hukuk terimi birorganizasyonun tasarımlı ve düzenlenmiş eylemlerinerehberlik eden kurallara hasredilirse kendiliğinden doğru olur.Böyle yorumlandığında, nomos’un daha evvelki anlamındaiktidara bir sınır olma manasına gelmiş olan hukuk, iktidarasınır olmak yerine iktidarın kullanılmasının aracı olur.Hukukî pozitivizmin üstün yasama organının gücü üzerindeetkili sınırların mevcut olup olamayacağı sorusuna verdiğicevap, yalnızca, eğer bütün hukukun daima bir yasamaorganının maksatlı 'irade'sinin ürünü olduğu ve aynı türdenbaşka bir 'irade' haricinde hiçbir şeyin etkili bir şekilde bugücü sınırlayamayacağı doğru ise ikna edici olacaktır.Bununla beraber, bir yasama organının otoritesi daimamuayyen bir konu üzerindeki bir irade eyleminden açıkçaayırılabilecek bir şeye dayanmalıdır ve bu sebeple aynızamanda o otoritesinin kaynaklandığı kaynak tarafından dasınırlanabilir. Bu kaynak, yasama organının yalnızca doğruolduğu tasdik edilen şeyi yapmaya yetkili kılındığı yolundakicari kanaattir. Bu kanaat kuralın özgül muhtevasına değil, heradil davranış kuralının sahip olması gereken genel özelliklerehavalede bulunur. Bu sebeple kanun koyucunun gücü onunmeydana getirdiği kanunların malik olması gereken belirlivasıflar hakkındaki genel bir kanaate dayanır, ve onun iradesi,yalnızca eğer bu iradenin ifadesi bu özelliklere sahip ise söz

konusu kanaatin desteğini elde edebilir. Daha sonra irade ilekanaat (opinion) arasındaki bu ayırımı hayli geniş bir şekildetahlil edeceğiz. Burada şu kadarını söylemek yeterli olmalıdır:'Kanaat' terimini, belirli bir meseledeki bir irade eylemindenayrı olarak, verili bir düşünceyi benimseyen kişilerin,genellikle tavsif etmeye muktedir olmayacakları özellikleresahip olup olmamalarına bağlı olarak, irade eylemlerininbazılarını tasvip etme diğerlerini tasvip etmeme eğiliminitasvir etmek için kullanacağız. Kararlarının bu özellikleresahip olacağı beklentisini tatmin ettiği sürece, kanun koyucu,kararlarının özgül muhtevası bakımından serbest ve buanlamda 'egemen' olacaktır. Fakat bu egemenliğin dayandığısadakat egemenin bu kuralların genel karakteriyle ilgili belirlibeklentileri karşılamasına istinad etler ve bu beklentilerkarşılanmadığı zaman yok olur. Bu anlamda, bütün güç, enaçık biçimde David Hume tarafından görüldüğü üzere,kanaate dayanır ve yine kanaat tarafından sınırlandırılır65.Bütün iktidarın bu anlamda kanaate dayandığı, bir mutlakdiktatörün iktidarı içinde, diğer herhangi bir otoritenin iktidarıiçin olduğu kadar doğrudur. Diktatörlerin bizzat kendilerininher zaman en iyi şekilde bildikleri gibi, eğer kanaat desteğiçekilirse en güçlü diktatörler bile yıkılır. Diktatörlerin, güçleridahilinde olan enformasyon kontrolü yoluyla kanaatimanipüle etmekle böylesine ilgili (meşgul) olmalarının sebebibudur.Bu sebeple, yasama meclisinin etkili biçimde sınırlanmasıonun yukarısında onunla uyumlu eyleme muktedir başka birotorite gerektirmez. Yasama organının verdiği talimatlarınyalnızca belirli türlerinin kanun olarak kabul edilmesisonucunu meydana getiren bir kanaat durumu tarafından

gerçekleştirilebilir. Bu gibi bir kanaat yasama meclisininkararlarının özel içeriğiyle değil, fakat yalnızca kanunkoyucunun ilân ettiği ve halkın destek vermek istediği türdenkuralların genel özellikleriyle ilgili olacaktır. Bu kanaat gücüonu benimseyenlerin herhangi bir ahenkli eylemi yapmakapasitesine dayanmaz. O yalnızca kanun koyucununiktidarının nihai olarak dayandığı desteği geri çekme negatifgücüdür.Kanun koyucu kendisini genel bir kurala bağladığı süreceyasama organına kesin bir itaati emreden, fakat özgüldavranışlar emrettiği zaman itaati reddeden bir kanaat halininvarlığında hiçbir çelişki yoktur. Ve kanun koyucunun belirlibir kararının geçerli kanun olarak kabul edilebilir olupolmadığı sırf bu kararın öngörülen tarzda oluşturulupoluşturulmadığına dayanmak mecburiyetinde değildir, aynızamanda onun bir cihanşumül adil davranış kuralından oluşupoluşmadığına da bağlı olabilir.Dolayısıyla, bir nihai iktidarın kadir-i mutlak olması içinhiçbir mantıki zorunluluk yoktur. Gerçekte, her yerde nihaiiktidar olan şey, yani sadakati hasıl eden kanaat, kendi payınabütün yasama organlarının iktidarını sınırlar ise de, sınırlı birgüç olacaktır. Dolayısıyla, nihai iktidarını negatif bir güçtürfakat bir sadakati esirgeme gücü olarak o bütün pozitifiktidarın sınırlar ve özgür bir toplumda -ki böyle bir toplumdabütün güç kanaate dayanır- bu nihai güç hiçbir şeyi doğrudandoğruya belirlemeyen, ancak yine de, bütün pozitif iktidarı buiktidarın sadece belirli türlerinin tatbikine müsamahagöstermek suretiyle kontrol eden bir güç olacaktır.Bütün organize edilmiş iktidarlar ve özellikle kanunkoyucunun iktidarı üzerindeki bu sınırlamalar, şüphesiz eğer

belirli bir kararın bir kanun olabilip olamayacağınıbelirlemede kullanılacak kriterler açık bir şekilde ifadeedilirse, daha tesirli ve daha süratli işler kılınabilir. Fakat,fiiliyatta, uzun süre yasama meclisleri üzerinde etkili olmuşsınırlamalar kelimelerle lâyıkı veçhile ifade edilmemiştir.Bunu yapmaya teşebbüs etmek bizim görevlerimizden biriolacaktır.

Besinci Bölüm: NOMOS: HÜRRİYET KANUNUEphorus tarafından tasvir edilen Crete anayasasınagelince, onun en önemli şartlarını söylemek yeterli olabilir.O derki, kanun koyucu özgürlüğün bir devletin en yüksekiyisi olduğunu kabul eder ve yalnızca bu sebeple, kölelikdurumunda her şey yönetilenlere değil yöneticilere aitolurken, özgürlük durumunda mülkiyeti özellikle onukazananlara ait kılar.

Strabo66

Yargıcın FonksiyonlarıŞimdi, yargıçların ihtilaflar hakkında karar vermek için sarfettikleri çabalardan zuhur eden ve uzun müddet kanunkoyucuların taklit etmeye çalıştıkları modeli sağlamış olanadil davranış kurallarının ayırt edici karakterini daha etraflıcatasvire teşebbüs etmeliyiz. Şimdiye kadar bireysel özgürlükidealinin, yargıç-yapımı hukukun, en azından uzun süredir,ağırlıklı olduğu insan toplulukları içinde geliştiği gösterildi.Bunu, yargıç-yapımı hukukun, zorunlu olarak, kanunkoyucunun hükümlerinin sahip olmak ihtiyacı duymadığı vesadece eğer kanun koyucu yargıç-yapımı hukuku kendimodeli için örnek alıp izlerse muhtemelen sahip olacağıbelirli özelliklere malik bulunacak olmasına atfettik. Bubölümde siyaset teorisyenlerinin uzun süre, basitçe, hukuk,hukukçunun hukuku, veya Kadim Yunanlıların nomos'u veRomalıların İus'u67 (ve diğer Avrupa lisanlarında droit, Rechtveya dritto olarak loi, Geseetz68 veya legge'den ayrılan şey)olarak telâkki ettikleri şeyin kati (kesin) özelliklerini tetkikedecek ve onu, daha sonraki bölümde, yasama meclislerininesas itibariyle meşgul olduğu hükümet teşkilâtı kuralları ilekarşılaştıracağız.Yargıcın uygulamak mecburiyetinde olacağı ve tane tanetelâffuz etmeye ve iyileştirmeye çalışması gereken kurallarınaşikâr karakteri, eğer yargıcın hiç kimse tarafından yapılmışolmayan ve bireylere ne yapmaları gerektiğinin söylenmesinedayanmayan bir düzendeki karışıklıkları düzeltmek üzeregörev yaptığını hatırlarsak, en iyi biçimde anlaşılır. Çoğudurumda, hiçbir otorite ihtilaflı davranışın vuku bulduğuzamanda bireylerin ne yaptığını veya onu niçin yaptıklarınıbilmiş olmayacaktır bile. Yargıç bu anlamda kendiliğinden

doğan düzenin bir müessesesidir. O, daima, bireylerin, içindekendi planlarını, diğer insanların davranışları hakkındagerçekleşme şansı bir hayli yüksek beklentileroluşturabilmeleri sayesinde, başarılı biçimde takip etmeyemuktedir oldukları süregelmekte olan bir sürecin bir özelliğiolarak böyle bir düzeni hazır bulacaktır.Bunun ehemmiyetini takdir etmek için, kendimizi, kendisinedaha sonra kanunlar veren bir toplumun daha başındanitibaren mevcut olduğu yolundaki hatalı fikirden azadekılmamız gereklidir. Bu yanlış fikir Descartes ve Hobbes'danRouseau ve Bentham yoluyla zamanımızın hukukipozitivizmine doğru gelen ve araştırıcıları - bilim adamlarını -hukuk ve hükümet arasındaki gerçek münasebete karşıkörleştiren kurucu rasyonalizmin temelidir. Bir insantopluluğu toplum adını verdiğimiz düzenli ilişkiler içinde,birlikte, ancak bireylerin belirli kurallara riayet etmesisayesinde yaşayabilir. Bu sebeple, hukukun otoritedenkaynaklanmakta olduğu yolundaki, zahirde makul görünenfakat gerçekte öyle olmayan ve yaygın biçimde benimsenengörüşü tersine çevirirsek ve daha ziyade, bütün otoriteninhukuktan kaynaklandığını - hukukun otoriteyi tayin etmesianlamında değil, fakat otoritenin, ondan bağımsız olarakmevcut olduğu farz edilen ve neyin doğru olduğukonusundaki yaygın bir görüşe dayanan bir hukukuuyguladığı için (ve öyle yaptığı sürece) itaati hak etmesianlamında - düşünürsek hakikate daha fazla yaklaşmış oluruz.Bu sebeple hukukun tümü yasama faaliyetinin mahsulüolamaz; fakat yasama gücü bazı ortak kuralların kabulünüvarsayar ve yasama gücünün temelinde yatan kurallar aynızamanda bu gücü sınırlar. Hiçbir grup, muhtemelen, grubunüyeleri bir ölçüde çakışan fikirleri benimsemedikçe, ifade

edilmiş kurallar üzerinde anlaşamayacaktır. Bu gibi bir fikirçatışması, eylemin belirli sonuçları üzerinde anlaşmaya değil,ifade edilmiş adil davranış kuralları üzerinde vazıh biranlaşmaya takaddüm etmek mecburiyetinde olacaktır. Geneldeğerlerinde birbirlerinden farklı olan kişiler, arada sırada,belirli somut amaçlar üzerinde anlaşabilir ve onlarınkazanılması için işbirliği yapabilirler. Fakat belirli amaçlarüzerinde böyle bir anlaşma toplum diye adlandırdığımızsürekli düzenin oluşumu için as a yeterli olmayacaktır.Büyümüş hukukun mahiyeti ortak adalet mefhumlarına sahipolan fakat ortak hükümete sahip olmayan insan gruplarıiçindeki duruma göz attığımızda en aşikâr biçimde ortayaçıkar. Ortak kurallar tarafından, fakat bu kuralların tatbikedilmesi için tasarlanarak yaratılmış bir organizasyonolmaksızın, bir arada tutulan gruplar, mutlaka, sık sık varolmuştur. Böyle bir ilişkiler durumu bir bölgesel devlet olaraktanıdığımız şeyde asla hüküm sürmüş olamaz, fakat o,şüphesiz, çoğu defa, tüccarlar veya saygı ve misafirseverlikkuralları tarafından birleştirilen kişilerden müteşekkilgruplarda mevcut olmuştur.Bu gruplarda kanaat tarafından ve onları ihlâl edenleringruptan dışlanması yoluyla uygulanan kuralları 'hukuk' olarakadlandırmak mecburiyetinde olup olmadığımız, birterminoloji ve bu sebeple bir uygunluk meselesidir. Şu ankigayemiz açısından, sadece uygulanmaları amacıyla yaratılmışolan bir organizasyon tarafından tatbik edilen kurallarla değil,davranışta saygı gösterilen bütün kurallarla ilgiliyiz. Bukurallara fiili olarak riayet edilmesi bir faaliyet düzenininoluşması için şarttır; onların icra edilmeye ihtiyaçlarının olupolmadığı veya nasıl icra edildikleri ikinci derecede önemli bir

konudur. Bazı kuralların fiilen izlenmesi, hiç şüphesiz,herhangi bir tasarımlı icradan önce gelmiştir. Bu sebeple, bukuralların zuhur ediş sebepleri, onların yürütülmesini zarurikılmış olan sebeplerle karıştırılmamalıdır. Kuralları icraetmeye karar vermiş olanlar bu kuralların hangi maksadahizmet ettiğini asla tam olarak anlamamış olabilirler. Fakat,eğer toplum devam edecekse, toplum onları etkili biçimdeöğretmenin ve aynı zamanda (aynı şey olabilirse de)uygulamanın bazı yöntemlerini geliştirmekmecburiyetindedir. Ancak, onların uygulanmalarının gerekipgerekmediği, onların gözlenmelerinin sonuçlarından başka,şartlara da dayanır. Kuralların gözlenmesinin sonucu ile ilgiliolduğumuz sürece, bu kurallara, bireyler tarafından, belirliamaçları elde etmenin bireylerin bildiği yegâne yolunutanımladığı için mi, yoksa bazı cins baskıların yahutmüeyyidelerin yarattığı korkuların onları başka türlüdavranmaktan alıkoyması yüzünden mi riayet edildiğininkonuyla ilgisi yoktur. Bazı davranışların diğer insanlarınmüsamaha göstermeyeceği kadar gaddar olacağı saf hissi, buçerçevede, gelişmiş hukuki sistemlerde bulduğumuz düzenliusul yoluyla uygulama kadar mühimdir. Bu safhada bizimiçin önemli olan şudur: Halihazırda riayet edilmekte olan birkurallar sistemini sağlama alma ve geliştirme gayretisayesinde hukuk cihazı olarak bildiğimiz şey inkişaf eder.Bu cins bir hukuk, ihtilafları çözmek üzere davet edilen fakatkarara bağlamak mecburiyetinde oldukları davranışlarüzerinde hiçbir kumanda gücüne sahip olmayan hakemlerinveya benzeri kişilerin gayretleriyle tedricen açıkça ifadeedilir. Karara bağlanacak şey, tarafların herhangi bir kimseniniradesine (isteğine) uyup uymadıkları değil, fakat, onlarıneylemlerinin, grup üyelerinin her günkü davranışlarının

dayandığı pratiklerden haberdar olmaları sayesinde diğertarafların makul biçimde oluşturdukları beklentilere uyupuymadıkları olacaktır. Âdetlerin buradaki önemi şudur: Onlarinsanların davranışlarına kılavuzluk eden beklentilerindoğmasına neden olurlar. Bağlayıcı olarak telâkki edilecekşey, bu sebeple, herkesin gözlenmekte olduğunu düşündüğüve o münasebetle çoğu faaliyetlerin başarısının şartı halinegelmiş olan pratiklerdir69. Bu âdetlerin sağlama aldığıbeklentilerin yerine getirilmesi herhangi bir insan iradesinineseri, veya, herhangi bir kimsenin isteklerine yahut ilgilikişilerin belirli kimliklerine bağlı olmayacak, öylegörünmeyecektir. Eğer tarafsız bir yargıç çağırma ihtiyacıdoğarsa, bu böyle bir kimsenin davaya herhangi bir yerde veherhangi bir zamanda vuku bulabilecek türden bir dava olarakbakması ve bu sebeple kendisi tarafından şahsen bilinmeyenkişiler arasında benzer bir konuma düşmüş herhangi birkimsenin beklentilerini tatmin edecek bir tarzda karar vermesibekleneceği için yapılacaktır.

Yargıcın görevi bir organizasyonun başkanının görevindennasıl ayrılırHiç ifade edilmemiş ve belki daha önce hiç riayet edilmemişkuralları bulmak mecburiyetinde olduğu durumda bile,yargıcın görevi, belirli amaçların elde edilmesi için hangihareketin yapılması gerektiğine karar vermek zorunluluğundaolan bir organizasyon liderinin görevinden tamamıyla farklıolacaktır. İnsanları belirli amaçlar için organize etmeyealışkın bir kimsenin aklına, talimatlarına, grubun bütünüyelerine onlara verilmiş görevlere bakmaksızın eşit olarakuygulanabilir kurallar biçimini verme fikri eğer o zaten yargıçörneğine daha evvelden sahip olmasaydı, muhtemelen, aslagelmeyecekti. Bu sebeple, emretme gücüne sahip herhangi bir

otoritenin, hukuku, yargıcın onu geliştirmiş olduğu anlamda,yani kendisini soyut terimlerle tanımlanabilir bir pozisyondabulan herkese uygulanabilir kurallar olarak geliştirmiş olmasıihtimal dışı görünmektedir. Beşeri amacın kendisinibilinmeyen sayıdaki müstakbel durumlar için kurallar koymaişi ile meşgul etmesi gerektiği fikri ilkel insanların pekmuktedir olmadığı bir bilinçli soyut düşünce ustalığınıvarsayar. Hedeflenmiş belirli bir sonuçtan bağımsız soyutkurallar hüküm sürmek için bulunmak mecburiyetinde olanbir şeydi, aklın taammüden yaratabileceği bir şey değil. Eğerbu gün soyut kurallar anlamında hukuk kavramına, onutaammüden yapmaya muktedir olmamız gerektiği fikri bizeaşikâr görünecek kadar alışkın isek, bu, sayısız yargıçnesillerinin insanların davranışta riayet etmeyi öğrenmişolduğu şeyleri kelimelerle ifade etme gayretlerinin sonucudur.Bu gayretlerinde onlar bu gibi kuralların kendisiyle ifadeedilebileceği lisanı yaratmak mecburiyetindeydiler.Nitekim, bir yargıcın ayırt edici tavrı, onun herhangi birotoritenin belirli bir durumda yapılmasını istediği şeyleuğraşmaması, fakat özel kişilerin umut etmek için 'meşru' -kiburada meşru' genel olarak özel bireyin o toplumdakieylemlerinin dayanmakta olduğu türden beklentilere işaretetmektedir- sebeplere sahip olduğu şeyle uğraşmasıkeyfiyetinden çıkmaktadır. Kuralların hedefi bireylerinplanlarının başarılı olmasının dayandığı, beklentilerinbirbirine uydurulması veya mutabık kılınması işinikolaylaştırmak olmalıdır.Barışı muhafaza etmek üzere bir yargıç gönderen bir yönetici,normal olarak, yaratmış olduğu bir düzeni muhafaza etmekgayesi için veya talimatlarının yerine getirilip getirilmediğini

görmek için öyle yapmayacaktır, fakat, mahiyetini dahibilmiyor olabileceği bir düzeni onarmak için öyle yapacaktır.Bir yargıç, bir nezaretçiye veya müfettişe benzemeksizin,talimatların yerine getirilip getirilmediğini veya herkesinkendisine verilen görevi ifa edip etmediğini görmekmecburiyetinde değildir. Daha yüksek bir otorite tarafındantayin edilmiş olabilir ise de, onun vazifesi söz konusuotoritenin iradesini infaz etmek değil, fakat var olan birdüzeni bozabilecek ihtilafları çözmek olacaktır. O, otoriteninhakkında hiçbir şey bilmediği vakalarla ve kendi paylarınaotoritenin onların ne yapmaları gerektiğiyle ilgili talimatlarıhakkında hiç bilgileri olmayan kimselerin davranışlarıylameşgul olacaktır.Böylelikle 'başlangıcında, hukuk (hukukçunun hukukuanlamında), amacı ve yegâne amacı için, barışı muhafazaetmek mecburiyetindeydi’. Yargıcın infaz ettiği (yürüttüğü)kurallar, onu tayin eden yönetici açısından, sadece, onlarbarışı muhafaza ettiği ve insanların gayretlerinin tacizedilmeksizin akışının devamını temin ettiği sürece ilgikonusudur. Kuralların bireylere herhangi bir kimse tarafındanne yapmaları gerektiğinin söylenmesiyle alâkası yoktur, fakatsadece bireylerin hiç kimsenin yapmasına izin verilmeyenbelirli türlerden eylemlerden kaçınmalarıyla ilgisi vardır.Kurallar, hiç kimsenin yapmış olmadığı fakat buna rağmenvar olduğu görülen süregelmekte olan bir düzenin muayyenön varsayımlarına işaret ederler.

Yargı faaliyetinin hedefi devam edegelmekte olan birfaaliyetler düzeninin idamesidirYargıcın bulduğu ve uyguladığı kuralların bir var olandüzenin idamesine hizmet ettiği fikri, bu kurallar ile sonuç

olarak doğan düzen arasında ayırım yapmanın mümkünolduğuna delâlet eder. Onların birbirinden farklı oluşu, sadecebazı bireysel davranış kuralılarının bir toplu düzen üreteceği,oysa diğer bazı kuralların böyle bir düzeni imkânsız kılacağıgerçeğinden çıkar. Bireylerin müstakil eylemleri bir topludüzenle sonuçlanacaksa, gerekli olan şey, bu eylemlerinyalnızca bir diğerine gereksiz biçimde müdahale etmemeklekalmaması, fakat aynı zamanda, bireylerin davranışlarınınbaşarısının diğerlerinin davranışlarıyla bir ölçüde uyuşmayadayandığı durumlarda, en azından bu uyuşmanın vukubulması için iyi bir şansın mevcut olmasıdır. Fakat, kurallarınbu bakımdan bütün yapabileceği, insanların bu uyuşmayıbirlikte bulmasını ve oluşturmasını daha kolay kılmasıdır;soyut kurallar bunun her zaman vuku bulmasını bilfiil garantiedemez.Bu gibi kuralların gelişmeye yüz tutacak olmasının sebebi,daha yararlı bir eylemler düzenine yardım edici kurallarıtesadüfen benimsemiş olan grupların daha az yararlı birdüzene sahip diğer gruplar üzerinde hakimiyet sağlamayameyledecek olmalarıdır70. Yayılacak kurallar, farklı gruplardamevcut olan ve bazı grupları diğerlerinden daha güçlü yapanpratik veya âdetleri yöneten kurallar olacaktır. Ve bazıkurallar müstakilen davranan diğer kişilerle ilgili beklentileredaha başarılı şekilde rehberlik etmek suretiyle üstün olacaktır.Hakikaten, bazı kuralların üstünlüğü, genel olarak, onlarınsadece kapalı bir grup içinde değil fakat aynı zamandatesadüfen buluşan ve bir diğerini şahsen bilmeyen insanlararasında da yararlı bir düzen yaratacak olmaları gerçeğindeapaşikâr onaya çıkacaktır. Onlar, böylelikle, talimatlarabenzemeksizin, bir ortak amacı izlemeyen insanlar arasındabile bir düzen yaratacaklardır. Kurallara herkes tarafından

riayet edilmesi her biri için mühim olacaktır, zira her birininamaçlarının elde edilmesi buna bağlı olacaktır, fakat farklıkişilerin kendilerine mahsus amaçları bir diğerindentamamıyla farklı olabilecektir.Kurallara uygun biçimde hareket ettikleri sürece, bireylerinkuralların bilinçli olarak farkında olmaları gerekli değildir.Kuralları ifade edilmiş terimler halinde şöyledir ve şöyledirşeklinde bilmeleri (knowing that) gerekmeksizin, kurallarauygun olarak nasıl hareket edileceğini bilmeleri (knowinghow) yeterlidir. Fakat onların 'know how'ları yalnızca sık sıkvuku bulan durumlarda muhkem rehberlik sağlayacaktır, oysadaha nadir durumlarda hangi beklentilerin meşru olacağıhakkındaki bu sezgisel kesinlik namevcut olacaktır. Dahasonraki durumlarda yerleşik kurallar hakkında daha çok şeybildiği farz edilen insanlara başvurma mecburiyeti doğacaktır;eğer barış muhafaza edilecek ve kavgalar önlenecekse. Kararvermeye davet edilen böyle bir kimse, çoğu defa, üzerindefikir ayrılıkları bulunan kuralları ifade etmeyi ve omünasebetle daha kesin kılmayı gerekli görecektir ve hattabazen genel olarak kabul edilmiş hiçbir kuralın mevcutolmadığı durumda yeni kurallar tedarik etmeyi lüzumlubulacaktır.Kuralları böylece kelimelerle ifade etmenin amacı,evvelemirde, onların özgül bir durumda uygulanmalarına rıza(muvafakat) elde etmek olacaktır. Bunu yapmada, çok defa,şimdiye kadar yalnızca âdetler biçiminde var olmuş olankuralların sırf ifade edilişi ile daha önce hiç kendilerine görehareket edilmemiş, fakat bir kere ifade edildi miydi çoğukimse tarafından uygun olduğu kabul edilebilecek kurallarınbeyanı arasında ayırım yapmak imkânsız olacaktır. Fakat bu

iki durumun hiçbirinde yargıç herhangi bir kuralı dilediği gibitelâffuz etmekte serbest olmayacaktır. Yargıcın telâffuz ettiğikurallar, zaten kabul edilmekte olan kurallar heyetindeki birkati boşluğu, halihazırda mevcut olan kuralların mümkünkıldığı eylemler düzenini muhafaza etmeye ve geliştirmeyeyararlı olacak tarzda doldurmak mecburiyetinde olacaktır71.Böyle bir kurallar sisteminin yargı faaliyetleriylegeliştirilmesi sürecinin kavranması için, bir yargıcın sadecehalihazırda sağlamca yerleşmiş pratikleri tatbik ve ifadeetmek mecburiyetinde olmadığı, fakat yerleşik âdetin neyigerektirdiği hakkında hakiki bir şüphenin mevcut bulunduğuve sonuçta davacıların iyi niyet bakımından farklı olabileceğidurumları, göz önünde tutmamız azami ölçüde öğreticiolacaktır. Yerleşik hukukta gerçek bir boşluğun mevcutolduğu bu gibi durumlarda bir yeni kural, yalnızca, eğer birkimse ifade edildikten sonra münasip olduğu kabul edilecekbir kural bulma göreviyle vazifelendirilirse, kendisinimuhtemelen tesis edebilecektir.Böylece, adil davranış kurallarının, aynen onların mümkünkıldığı davranış düzeni gibi, evveliyetle kendiliğinden zuhureden bir gelişmenin mahsulü olmasına rağmen, onların tedricimükemmelliği mevcut sistemi yeni kurallar koymak suretiylegeliştirecek olan yargıçların (veya hukukta bilgi sahibi olandiğerlerinin) maksatlı çabalarını gerektirecektir. Hakikaten,bildiğimiz hukuk, yargıçların veya hatta bir kanun koyucununonu tedrici gelişmenin sürükleyebileceği çıkmaz yollardankurtarmaya veya büsbütün yeni problemlerle uğraşmayayönelik bu tür çabaları olmaksızın asla kâmilen gelişemezdi.Ancak, bir bütün olarak, kurallar sisteminin, kendi özyapısını, yargıçlara da, kanun koyuculara da borçlu olmadığı

hâlâ doğrudur. O, işleyişi içinde âdetlerin kendiliğindenbüyümesinin ve var olan bir sistemin ayrıntılarının tasarımlıtekâmülünün daimi biçimde karşılıklı birbirlerini etkiledikleribir evrim sürecinin mahsulüdür. Bu iki faktörün her biri,özgül muhtevası daima hukuk kurallarından ziyade şartlaradayanacak olan bir maddi eylemler düzenine yardım etmekiçin, diğerinin oluşumuna katkıda bulunduğu şartlarçerçevesinde işlemek mecburiyetinde olmuştur. Şimdiyekadar hiçbir hukuk sistemi bir bütün olarak dizaynedilmemiştir ve kodifikasyona yönelik çeşitli teşebbüsler birmevcut hukuk kuralları heyetini sistematize etmekten ve bunugerçekleştirirken onu tamamlamaktan veya tutarsızlıklarıbertaraf etmekten daha fazlasını yapamamıştır.Yargıç böylece çoğu zaman gerçekten birden fazla çözümüolabilecek bir bilmeceyi çözmek zorunda kalacaktır, fakatekseriya, karşılanması gereken bütün şartlara uyacak tek birçözüm bulmak dahi bir hayli güç olacaktır. Yargıcın görevi,nitekim, entelektüel bir görev olacaktır; hislerinin veya kişiseltercihlerinin, ihtilaflı taraflardan birinin vaziyetine-duyduğuşefkatin, veya belirli bir maksadın önemiyle ilgili kanaatininonun kararını etkileyebileceği bir görev değil. Belirli birsomut hedef olmamasına rağmen ona kesin hedef verilecektir.Verili bir davranış düzenini vuku bulmuş cinsten çatışmalarıntekrar meydana gelmesini önleyecek bir kural koyarakgeliştirmek. Bu görevi deruhte etme çabasında o, daima,kabul etmesi gereken bir yerleşik kurallar kozmosu içindehareket etmek ve sistemin bir bütün olarak hizmet ettiğiamacın gerektirdiği her parçayı bu kozmosa uydurmakmecburiyetinde olacaktır.

'Diğer insanlara yönelik eylemler' ve beklentilerinkorunmasıYargıcın önüne bir dava gelmesi için bir ihtilafın doğmuşolması gerekeceğinden ve yargıç normal olarak emir ve itaatilişkileriyle ilgili olmayacağından, bireylerin yalnızca diğerkimseleri etkileyen eylemleri, veya, ananevi olarak tasviredildikleri üzere, diğer bireylere yönelik eylemleri (operationsquae sant ad alterum) hukuk kurallarının formülasyonununbelirmesini sağlayacaktır. Şimdi, bu gibi 'diğerlerine yönelikeylemler'in nasıl tanımlanacağı zor sorusunu tetkik etmekmecburiyetindeyiz. Şimdilik, sadece, bir bireyin yalnızcakendi dört duvarı içinde yaptığı şey, veya, hatta birkaç kişinindiğerlerini etkilemeyen veya onlara zarar vermeyen tarzdagönüllü işbirliği gibi bu türden olmayan eylemlerin katiyetlebir yargıcı alâkadar edecek davranış kurallarının mevzusuolamayacağına işaret etmek istiyoruz. Bu nokta önemlidir,zira, o bu meselelerle uğraşan kimseleri kaygılandıran birproblemi, yani mükemmelen genel ve soyut kuralların yine debireysel özgürlüğe ciddi ve gereksiz sınırlamalar koyabileceğifikrini cevaplandırmaktadır. Gerçekten, dini konformizmgerektiren kurallar gibi kurallar pekâlâ bireysel hürriyetin envahim ihlâli olarak algılanabilirler. Lâkin, gerçek şundanibarettir: Bu gibi kurallar diğerlerine yönelik davranışısınırlayan, veya, bunları tarif edeceğimiz üzere, bireylerinkorunan alanlarını belirleyip sınırlayan kurallar değildir. Enazından, bütün grubun bireylerin günahlarından dolayıtabiatüstü bir güç tarafından cezalandırılabileceğineinanılmayan bir yerde, diğerlerine yönelik davranışlarınsınırlanmasından ve bu sebeple ihtilafların çözülmesinden bugibi hiçbir kural doğamaz72.

Fakat, 'diğer insanlara yönelik davranışlar' neferdir ve onlararasındaki çatışma davranış kuralları tarafından ne dereceyekadar önlenebilir? Hukuk, aşikâr olarak, diğerlerine zararveren bütün davranışları yasaklayamaz, sadece, hiç kimse her(hangi bir) eylemin bütün etkilerini önceden göremeyeceğiiçin değil, fakat aynı zamanda yeni şartların bazı kimseleretelkin edeceği plan değişikliklerinin olması yüzünden. Süreklideğişen bir toplumda hukukun beklentilerin hüsranauğramasına karşı sağlayabileceği himaye daima yalnızcabütün beklentilerin değil bazı beklentilerin himayesi olacaktırve diğerlerine bilerek verilen bazı zararlar kendiliğindendoğan bir düzenin muhafazası için zaruri olacaktır. Hukuk,yeni bir işin kurulmasını, bu o işin kurulmasının birbaşkasının çöküşüne yol açacağı beklentisi içinde yapılsa bileyasaklamaz. Bu sebeple adil davranış kurallarının görevisadece insanlara hangi beklentileri hesaba katacaklarını vehangilerini hesaba katmayacaklarını söylemek olabilir.Bu gibi kuralların gelişmesi, besbelli, hukuk kuralları vebeklentiler arasında daimi bir karşılıklı etkileşimi istilzamedecektir. Oysa, yeni kurallar var olan beklentileri korumakiçin konulacakken, her yeni kural aynı zamanda yenibeklentiler yaratmaya temayül edecektir73. Cari beklentilerinbazıları daima birbiriyle çatışacağı için, yargıç, sürekli olarak,bunlardan hangisinin meşru muamele göreceğine kararvermek zorunda olacak ve böyle yapmakla yeni beklentileriçin bir temel sağlayacaktır. Bu, bir ölçüde, daima tecrübi birsüreç olacaktır, çünkü yargıç (aynı şey kanun-yapıcı için degeçerlidir) hiçbir zaman koyduğu kuralın bütün sonuçlarımönceden görmeye muktedir olmayacaktır ve çoğu defabeklentilerin çatışmasının kaynaklarını azaltma çabasindabaşarısız kalacaktır. Bir ihtilafı çözmeye niyetli herhangi bir

yejhi kural pekâlâ bir diğer noktada yeni bir ihtilâfındoğmasına yol açabilir, çünkü yeni bir kural tesisi daimahukukun tek başına tamamıyla belirleyemeyeceği bir eylemlerdüzenine etkide bulunur. Lâkin, yalnızca onların bu eylemlerdüzeni üzerindeki, ancak deneme yanılma yoluylakeşfedilecek etkileri yoluyladır ki, kuralların münasip oluşuveya olmayışı muhakeme edilebilir.

Dinamik bir faaliyetler düzeninde yalnızca bazı beklentilerkorunabilirBu süreç esnasında, yalnızca, bütün beklentilerin genelkurallar tarafından korunamayacağı öğrenilmeklekalmayacak, fakat aynı zamanda, mümkün olduğu kadar çokbeklentinin yerine getirilmesi şansının, eğer bazı beklentilersistematik olarak boşa çıkartılırsa azami ölçüde artırılacağı dakeşfedilecektir. Bu aynı zamanda, demektir ki, diğerlerinezarar verecek bütün eylemleri önlemek mümkün veya arzuyaşayan değildir, fakat sadece bazı belirli davranış türleriniönlemek mümkün ve arzuya şayandır. Himayenin yönünüdeğiştirmek ve o münasebetle birinin ilgili olduğu eminbeklentileri hayal kırıldığına uğratmak tamamıyla meşrudur.Hukukun önlemek istediği birinin diğerine verdiği zarar, buyüzden, bütün zarar değil yalnızca hukukun meşru tayin ettiğibeklentilerin boşa çıkarılmasıdır. Ancak bu yolla 'diğerinsanlara zarar verme' (emredici ilkesi) kendi sahip olduklarıbilgiye dayanarak kendi amaçlarını izlemelerine müsaadeedilen bir insan grubu için anlamlı bir muhtevaya sahip birkural haline getirilebilir. Her bir birey için teminatabağlanabilecek şey, başka hiç kimsenin onun hedeflerininizlenmesine karışmayacağı değil, fakat yalnızca, belirliaraçları kullanırken kendisinin müdahaleye marazkalmayacağı olacaktır.

Sürekli değişmekte olan ve içinde, bu daimi değişmeninsonucu olarak, bazı bireylerin mütemadiyen yeni olgularkeşfediyor olacakları ve bizim onları bu yeni bilgiyi kullanırkılmak (yapmak) istediğimiz bir dış çevrede, bütünbeklentileri korumak açıkça imkânsızdır. Eğer bireyler kendieylem planlarını yeni gerçeklere, bu gerçekler onlara her nezaman bilinir olursa, intibak ettirmekten alıkonulurlarsa, bu,kesinliği artırmaktan ziyade azaltacaktır. Gerçekte,beklentilerimizin pek çoğu sadece diğer insanların yenibilginin ışığında kendi planlarını sürekli değiştirmelerisayesinde gerçekleştirilebilir. Eğer bizim diğer belirlibireylerin eylemleriyle ilgili bütün beklentilerimiz korunursa,daimi olarak değişmekte olan bir çevrede herhangi birkimsenin bize umduğumuz şeyi sağlayabilmesini borçluolduğumuz bütün düzeltmeler önlenecektir. Bu sebeple, hangibeklentilerin korunması gerektiği, bir bütün olarakbeklentilerin yerine getirilmesini nasılazamileştirebileceğimize bağlıdır.Böyle bir azamileştirme, elbette, bireylere daha evvelyapmakta oldukları şeyi yapmaya devam etmeleriniemrederek elde edilemeyecektir. Gerçeklerin bazılarınınkaçınılmaz olarak gayri muayyen (belirsiz) olduğu birdünyada, yalnızca eğer her bireyin kendisini diğerleritarafından önceden görülemez tarzda öğrendiği şeye adapteetmesine izin verirsek, bir ölçüde istikrara ve bu sebepleherkesin faaliyetlerinin toplu sonucunun öncedengörülebilmesi imkânına kavuşabiliriz. Ayrıntılardaki bu cinsdevamlı değişiklikler yoluyla, içinde, gördüğümüzden nebekleneceğiyle ilgili epeyce güvenilebilir istidlâller yapmayamuktedir olduğumuz bir soyut toplu düzen muhafazaedilecektir.

Her bir kişiye diğerlerinin ondan beklemeyi öğrenmiş olduğuşeyi yapmaya devam etmesinin emredilmesinin bütün düzeninsüratle bozulmasına yol açacağını görmek için, sadece bundançıkan sonuçları bir an düşünmek yeterli olacaktır. Eğerbireyler bu gibi emirlere itaate gayret ederse, bir kısmı, derhalşartların değişmiş olması yüzünden, böyle yapmanın fizikselolarak imkânsız olduğunu keşfedecektir. Fakat onlarınbeklentileri karşılamakta muvaffak olamamasının etkileri busefer diğerlerini benzer bir pozisyona koyacaktır ve bu etkilergitgide artan bir kişiler halkasına doğru uzanacaktır. (Bu, yerigelmişken söyleyeyim, bütünüyle planlanmış bir sisteminçökmeye istidatlı oluşunun sebeplerinden biridir.) Kompleksbir üretim sisteminde sonuçların tam akışı bu sisteminelementlerinin davranışlarının fevkalâde esnek olmasınıgerektirir ve yalnızca ayrıntılardaki önceden görülemeyecekdeğişiklikler yoluyla bütün sonuçların yüksek derecedeöngörülebilirliğine ulaşılabilir.İleride (2. cilt, 10. bölümde) piyasada bazı beklentilerinsistematik biçimde boşa çıkışı suretiyle genelde beklentilerinfiilen oldukları kadar etkin biçimde karşılanışları paradoksunudaha geniş olarak tahlil edeceğiz. Bu, 'negatif geri beslemeninişleyiş tarzıdır. Şimdilik, muhtemel bir yanlış anlamayı önlemiçin, sadece şu gerçek eklenmelidir: Toplu düzenin bireyselolgulardan daha büyük bir düzenlilik göstermesinin, bireyseleylemler bir karşılıklı intibakın mahsulü olduğu için,istatistiğin meşgul olduğu, elementlerin tesadüfi hareketindenhasıl olabilecek ihtimaliyetler ile hiçbir münasebeti yoktur.Bizim hemen ele alınacak meselemiz, bu eylemler düzenininbelirli beklentilere dayanmakta olmasının, bir ölçüye kadar,daima, insanların kendi beklentilerinin yerine getirilmesini

sağlama almaya çabalamasından evvel bir gerçek olarak varolmuş olacağını göstermektir. Mevcut eylemler düzeni,ilkönce insanların hesaba kattıkları bir gerçekten ibaret olacakve insanların, amaçlarının başarılı biçimde takibi için onanasıl bağlı olduklarını keşfettikçe muhafaza etmeye heveslioldukları bir değer haline gelecektir. Onu bir amaçtan ziyadebir değer olarak adlandırmayı tercih ediyoruz, zira o, hiçkimsenin onu taammüden üretmeyi amaçlamış olmamasınarağmen herkesin muhafaza etmeyi isteyeceği bir durumolacaktır. Hakikaten, herkesin kendi şanslarının bir düzeninmuhafazasına bağlı olduğunun farkına varacak olmasınarağmen, muhtemelen hiç kimse bu düzenin mahiyetini tasviremuktedir olmayacaktır. Bu böyle olacaktır, çünkü, düzen,herhangi bir muayyen gözlemlenebilir gerçek anlamındatanımlanamaz, fakat sadece ayrıntıların değişmesi suretiylemuhafaza edilecek olan bir soyut ilişkiler sistemi anlamındatanımlanabilir. O, daha önce söylenildiği gibi, görülebilir veyabaşka suretle farkına varılabilir bir şey değil, yalnızca zihniolarak yeniden inşa edilebilir bir şey olacaktır.Ancak, düzen, basitçe, kurallara itaatten mürekkepmiş gibigörünebilse ve kurallara itaat düzenin teminatı olsa da, bütünkuralların düzeni garanti etmeyeceğini de gördük. Yerleşikkuralların belirli bir şartlar dizisi içinde bir toplu düzeninoluşumuna yol verip vermeyeceği daha çok onların özgülmuhtevasına bağlı olacaktır. Uygun olmayan kurallara itaattam da düzensizliğin sebebi olabilir ve açıkça bireyseleylemlerin bir toplu düzenle bütünleşmesiniimkânsızlaştıracak bazı makul bireysel davranış kurallarıvardır.

Âdil davranış kurallarının hizmet ettiği 'değerleri’, böyleliklevar olan bir olgusal düzenin, ayrıntıları değil, insanların,onları çok sayıdaki değişik, birbirinden ayrı ve öncedenbilinemez amaçların etkili biçimde takibinin şartlan olarakgördükleri için artırmak istedikleri, soyut özellikleri olacaktır.Kurallar, cemiyetimizin toplu düzeninin, onun daha yüksekderecede sahip olmasını istediğimiz belirli soyut özelliklerinigaranti etmeyi hedefler. Düzeni, başlangıçta tedavüldekidavranışların temelini teşkil eden kuralları iyileştirerekhüküm sürer kılmaya çabalarız. Başka bir ifadeyle, bukurallar başlangıçta hiç kimsenin taammüden yaratmadığı vebundan dolayı hiçbir amacı olmayan, fakat biz onun bizimbütün eylemlerimizin başarılı biçimde takibi için öneminianlamaya başladıktan sonra iyileştirmeyi çalışabileceğimiz birmaddi ilişkiler durumunun bir vasfıdır.Normların yalnızca gerçekleri kapsayan kaziyelerdençıkartılamayacağı, şüphesiz, doğru olmasına rağmen, budemek değildir ki, belirli türlerden sonuçları amaçlayan bazınormların kabulü, bazı olgusal durumlarda, bizi diğernormları kabule mecbur edemez, çünkü, bu durumlarda, kabuledilmiş normlar, yalnızca, eğer diğer normlara da itaatedilirse, kendilerinin haklılık sebebi olan amaçlara hizmetedeceklerdir. Böylelikle eğer biz bir verili normlar sisteminisualsiz kabul edersek ve belirli bir olgusal durumda onun bazıtamamlayıcı kurallar olmaksızın hedeflediği sonucu eldeedemeyeceğini keşfedersek, bu tamamlayıcı kurallar,halihazırda yerleşmiş olan kurallar tarafından, bu yerleşikkurallarca mantıki olarak gerektirilmemelerine rağmen, talepedilecektir. Ve bu cins başka kuralların varlığı genelliklesessizce farz edileceğinden, bazı yeni gerçeklerinbelirmesinin belirli yeni normları zaruri kılacağını ileri

sürmek, bütün bütün doğru olmamasına rağmen, en azındantamamıyla yanlış da değildir.Davranış kuralları sistemi ile eylemlerin olgusal (maddî)düzeni arasındaki bu ilişkinin mühim bir sonucu, saf normlarbilimi olan ve hedeflediği olgusal düzeni hiç hesaba katmayanbir hukuk biliminin asla mevcut olamayacağıdır. Yeni birnormun mevcut bir normlar sistemine uyup uymayacağısadece bir mantık problemi olmayacak, fakat, genellikle,mevcut maddi şartlarda yeni normun bir kabili telif eylemlerdüzenine yol verip vermeyeceği problemi olacaktır. Bu, soyutdavranış kurallarının muayyen eylemleri yalnız belirli bazışartlarla birlikte belirleyeceği gerçeğinden çıkar. Bir yeninormun mevcut sisteme uyup uymama testi, böylelikle maddi(olgusal) bir test olabilir ve halihazırda var olan normlarlamantıken tamamıyla tutarlı görünebilen bir norm, yine de,eğer, bazı şartlar altında, mevcut normların müsaade ettiğidiğer eylemlerle çatışacak eylemlere izin verirse, var olannormlarla çatışma içinde çıkabilir. Bu, hukuku, bütün hukukkurallarının açık kaziyelerden istidlâl edildiği, pür bir'normlar bilimi' olarak muameleye tâbi tutan kartezyen veya'geometrik' yaklaşımın böylesine yanıltıcı oluşunun nedenidir.Söz konusu yaklaşımın yargı kararlarını daha (iyi)öngörülebilir yapma ivedi hedefinde dahi başarısız kalmakmecburiyetinde olduğunu görürüz. Normlar, diğer normlaraolgulardan tecrit edilmiş vaziyette uyup uymamalarına göredeğerlendirilemezler, çünkü onların müsaade ettiklerieylemlerin karşılıklı olarak telifi kabil olup olmayışı olgularabağlıdır.Bu, hukuk bilimi tarihi boyunca daimi olarak 'şeylerin tabiatı'(natura rerum veya Natur der Sache)74 biçiminde belirmiş

olan, O.W.Holmes'in sık sık iktibas edilen 'hukuk hayatımantık olmamıştır, tecrübe olmuştur’75 ifadesinde veya 'sosyalhayatın zarûretleri'76, davranışların 'telif edilebilirliği'(uygunluğu)77 veya 'uzlaştırılabilirliği,78 gibi hukukunmüracaat ettiği (gönderme yaptığı) değişik ifadelerdebulduğumuz temel ferasettir.

Beklentilerin azami uyumu korunan alanlarınsınırla(n)masıyla elde edilirDavranış kurallarının beklentilerin kesinliğini güçlendirmeyehizmet ettiğini anlamanın böylesine güç olmasının ana sebebi,onların belirli bir somut nesneler durumunu tayin ederekdeğil, fakat sadece, üyelerini onlara bilinen ayrıntılardan hayliyüksek düzeltilme şansı bulunan beklentiler çekmeyemuktedir kılan bir soyut düzeni belirleyerek böyleyapmalarıdır. Bu, olguların bazılarının öngörülemez bir tarzdadeğiştiği ve düzenin bireylerin kendilerini yeni gerçeklereonları ne zaman fark ederlerse intibak ettirmeleriylekazanıldığı bir yerde nail olunabilecek her şeydir. Kendisinimütemadiyen dış değişikliklere uyarlayan ve öngörülerintemelini sağlayan böyle bir toplu düzende sürekli kalabilecekşey, sadece, onun belirli unsurları değil, bir soyut ilişkilersistemi olabilir. Bu demektir ki her değişiklik bazı beklentileriboşa çıkaracaktır, fakat beklentileri hayal kırıklığına uğratanbu gerçek değişiklik tekrar doğru beklentiler oluşturmaşansının mümkün olduğu kadar büyük olacağı bir durumyaratacaktır.Böyle bir durum, aşikârdır ki, yalnızca bütün beklentilerideğil bazı beklentileri koruyarak elde edilebilir. Dolayısıylamerkezi problem genel olarak beklentilerin karşılanmasıihtimalini maksimize etmek için hangi beklentilerin teminat

altına alınması gerektiğidir. Bu, hukukun himaye etmesigereken 'meşru' beklentiler ile hukukun boşa çıkartılmasınamüsaade etmesi gereken diğer beklentiler arasında bir ayırımima eder. Ve bu şekilde korunacak beklentiler silsilesinitanımlamanın ve bu münasebetle insanların eylemlerinin birdiğerinin amaçlarına karşılıklı müdahalesini azaltmanınşimdiye kadar keşfedilme yegâne yöntemi, üzerinde yalnızcabelirli bireylerin tasarrufta bulunmaya müsaade edildiği vebütün diğer kimselerin onları denetleme gücünden yoksuntutulduğu nesneler dizisini tayin etmek (veya, daha ziyade,kuralların somut olgulara uygulanması yoluyla tanınabilirkılmak) suretiyle her birey için bir müsaade edilmiş eylemlerdizisini tefrik etmektir. Her bir bireyin içinde diğerlerininmüdahalelerine karşı teminat altına alınacağı eylemler dizisi,herkese eşit olarak uygulanabilir kurallarca, yalnızca eğer bukurallar her bir bireyin kendi amaçları için hangi muayyennesnelere hükmedebileceğim anlamayı mümkün kılarsa,belirlenebilir. Diğer bir ifadeyle, her an için her birininkorunan alanının sınırlarını anlamayı ve bu suretle meum vetuum arasında ayırım yapmayı mümkün kılan kurallargereklidir.İyi çitler iyi komşular yapar ifadesinin, yani, insanların kendibilgilerini kendi amaçlarının takibi için birbirleriyleçatışmaksızın yalnızca eğer onlara mahsus serbest hareketalanları arasında açık sınırlar çekilebilirsekullanılabileceklerinin anlaşılması, bütün bilinenmedeniyetlerin üzerinde yükseldiği temeldir. Mülkiyet,sadece maddi şeyleri kapsama anlamında değil, fakat (JohnLocke'un onu tanımladığı gibi) her bireyin 'hayat, hürriyet vemenkul ve gayrimenkulünü' kapsayacak şekilde kullanılangeniş anlamında mülkiyet, bireysel hürriyet ile çatışmanın

yokluğunu bağdaştırma probleminin halli için insanoğlununşimdiye kadar keşfetmiş olduğu yegâne çözümdür. Hukuk,özgürlük ve mülkiyet ayrılmaz bir üçlüdür. Her bireyi neredehareket etmeye serbest olduğunu öğrenmeye muktedir kılankurallar koyarak özgürlük alanlarının sınırlarını belirleyencihanşumül davranış kuralları koymayan hiçbir hukuk mevcutolamaz.Uzun süre kendiliğinden doğru olan ve hiçbir kanıtgerektirmeyen bir gerçek olarak telâkki edilen bu husus, bubölümün başına konmuş olan alıntının da göstermekte olduğugibi, Milton79 ve Hobbes'dan Mostesquieu ve Bentham'a80

doğru liberal düşünce okulunun bütün kurucuları tarafındanda. Kadîm Yunanlılar tarafından anlaşıldığı kadar açık birşekilde davrandı ve yakın zamanlarda H.S.Maine81 ve LordActon82 tarafından yeniden vurgulandı. Sadece nispeten yakınzamanlarda, sosyalizmin kurucu yaklaşımı tarafından vemülkiyetin tarihin geç bir safhasında 'icat edildiği' ve buicattan önce bir ilkel komünizm durumunun mevcut olmuşolduğu şeklindeki hatalı fikrin etkisi altında ona itiraz edildi.Bu mit antropolojik araştırmalar tarafından tamamıylayalanlanmıştır83. Mülkiyetin tanınmasının en iptidâikültürlerin bile zuhurundan önce geldiği ve uygarlık diyeadlandırdığımız her şeyin, bireylerin ve grupların korunanalanlarının tayin edilmesi suretiyle mümkün kılınankendiliğinden doğan eylemler düzeni temeli üzerindebüyüyüp geliştiği hakkında, şimdi en küçük bir şüphe bilemevcut olamaz. Zamanımızın sosyalist düşüncesinin, buferaseti, ideolojik olarak telkin edildiği şüphesi altına sokmayıbaşarmış olmasına rağmen, onun bu alanda ulaştığımız

herhangi bir bilimsel gerçek kadar bilimsel bir hakikat olduğutam olarak ispatlanmaktadır.Daha fazla ilerlemeden önce, hukuk kuralları ile özelbireylerin mülkiyeti arasındaki ilişkiler hakkındaki ortak biryanlış anlayıştan kendimizi korumamız gereklidir. Âdildavranış kurallarının hedefinin her bireye onun hakkını tahsisetmek (suum cueque tribuere) olduğu şeklindeki klâsikformül, çoğu zaman, hukukun kendi kendine belirli bireylerebelirli şeyler tahsis ettiği anlamında yorumlanır. O, kuşkusuz,böyle bir şey yapmaz, sadece, kendilerini kullanmak yoluylabelirli olgulardan hareketle belirli şeylerin kime ait olduğunukavramamızın mümkün olduğu kurallar temin eder. Hukukunişi muayyen şeylerin kimlere ait olacağını belirlemek değildir,fakat yalnızca, bireylerin, bu kurallar tarafından çizilenhudutlar içinde yer alan, ama özgül muhtevaları diğer birçokşartlar tarafından belirlenen eylemleri tarafından tayin edilenalanlarının sınırlarım kavramayı mümkün kılmaktır. Klâsikformül, bazen yapıldığı gibi, 'dağıtımcı adalet' olarakadlandırılan şeyi ima ediyormuş veya onun nasıl meydanagetirilmiş olduğu sorusu bir tarafa şeylerin âdil veya gayriâdil olarak tasvir edilebilecek bir durumunu veya birdağıtımını hedefliyormuş gibi de yorumlanmamalıdır. Hukukkurallarının hedefi, esas itibariyle, sınırlar çizerek, farklıbireylerin eylemlerinin birbirine müdahalesini mümkünolduğu kadar önlemektir. Hukuk kuralları, tek başına, farklıbireyler için sonucun ne olacağını belirleyemez ve bu sebeplefarklı bireyler için sonucun ne olacağıyla ilgili olamaz.Nitekim, ancak her bireyin korunan alanını tanımlamaksuretiyledir ki, hukuk, kendisinin düzenlediği, 'diğerlerineyönelik eylemler'in neler olduğunu belirler ve böylece onun

'diğerlerine zarar veren' eylemleri genel olarak yasaklayışınabir tayini mümkün anlam verilir. Bireylerin devamlı değişenşartlarla ilgili kendi bilgilerini aynı derecede değişen kendiamaçlan için kullanmasına müsaade edilen bir toplumdaulaşılabilecek beklentilerin azami kesinliği, her bir kişiye buşartlardan hangilerinin diğerleri tarafından değiştirilmemesigerektiğini ve hangilerini onun kendisinin değiştirmemesigerektiğini söyleyen kurallar tarafından sağlanır.Bu sınırların kesin olarak nerede en etkili biçimde çizildiğisorusu, bütün nihai cevaplarını henüz tam olarak bulmuşolmadığımız, çok zor bir sorudur. Mülkiyet mefhumumuhakkak ki cennetten hazır yapım olarak düşmemiştir. Nede her yerde bireysel alanı mülkiyet sahibini kararlarındabizim dilediğimiz bütün etkileri (ve yalnızca bu etkileri)hesaba katmaya zorlayacak şekilde sınırlamayı henüzbaşarmış durumdayız. Sınırlama prensiplerini geliştirmeçabalarımızda mülkiyet müessesesi tarafından idame ettirilenişleyen düzenin temeli olarak iş gören bir yerleşik kurallarsistemine güvenenleyiz. Çünkü sınırların çizilmesi anlamayabaşlamakta olduğumuz bir fonksiyona hizmet eder, belirlidurumlarda sınırın doğru yerde çizilip çizilmediğini veyadeğişen şartlar altında bir yerleşik kuralın hâlâ münasip olupolmadığını sormak anlamlıdır. Bununla beraber sınırın neredeçizilmesi gerektiği, genellikle, keyfi bir şekilde verilebilecekbir karar olmayacaktır. Eğer şartlardaki değişikliklerin birsonucu olarak yeni problemler zuhur ederse, meselâ, geçmiştekimin kesin bir hakka sahip olduğuna ilişkin sorunun konuylailgisiz olduğu ve sonuç olarak hakkın ne talep edildiği ne detayin edildiği sınırlama problemleri meydana çıkarsa, görev,peşinen öyle yaptıklarını kabul ettiğimiz diğer kurallar gibiaynı genel hedefe hizmet eden bir çözüm bulmak olacaktır.

Mevcut sistemin rasyonalitesi, meselâ, elektrik gücünün,yerleşik kurallar mefhumu maddi nesnelerle tahdit ediyorolabilir ise de, açıkça mülkiyet mefhumunda kapsanmasınıgerektirir. Bazen, elektromanyetik dalgaların durumundaolduğu gibi, hiçbir çeşit alansal sınır işleyen bir çözümsağlamayacak ve bu gibi şeyler üzerinde nasıl kontrol tesisedileceğinin büsbütün yeni yollarının bulunmasıgerekebilecektir. Taşınabilir nesneler (hukukun 'menkuleşyaları') durumunda olduğu gibi, sadece, mülkiyet sahibininmülkiyetiyle yaptığı şeyin sonuçlarının genel olarak yalnızcaonu etkilediğinin ve başka hiç kimseyi etkilemediğinin aşağıyukarı doğru olduğu durumda, mal sahipliği nesneyi malsahibinin istediği tarzda kullanma veya kötüye kullanmahakkını kapsayabilir. Fakat, yalnızca hem faydanın hem dezararın mülkiyet sahibinin alâkadar olduğu alanla tahditedilmiş olduğu durumda, münhasır kontrol fikri problemeyeterli bir cevap sağlamaktadır. menkullerden, 'komşuluketkileri'nin ve benzerlerinin münasip 'sınırlar' çizmeyi çokdaha güç hale getirdiği gayrimenkullere döner dönmez durumçok farklı olmaktadır.Bu mütalâalardan çıkan, âdil davranış kurallarının yalnızcaadaletsizliği önlemek itibariyle, esasen negatif karakterliolmaları ve aynı derecede negatif olan uygunluk testinintevarüs edilen hukuk heyetine tutarlı biçimde uygulanmasıylageliştirilebilecekleri ve bu testin ısrarla tatbik edilmesisuretiyle, adalete, onu herhangi bir vakitte tam olarakgerçekleştirmeksizin, yaklaşmayı umabileceğimiz gibi belirlidaha ileri neticeleri daha sonra başka bir çerçevede tahliledeceğiz. O zaman bu problemler kompleksine yargıç-yapımıhukukun mecburen sahip olduğu özellikler açısından değil,fakat özgürlük kanununun malik bulunmak zorunda

bulunduğu ve bu sebeple tasarımlı kanun yapma sürecindegözlenmesi gereken özellikler açısından göz atacağız.Aynı şekilde, eşyaların ve hizmetlerin elde edilebilirtoplamının azamileştirilmesi olarak adlandırılan şeyin,kanunun kolaylaştırmayı hedefleyebileceği her şey olanbeklentilerin bu uyuşumunun son derece arzuya şayan fakattesadüfi bir tali mahsulü olduğunun gösterilmesini de ileridekibir bölüme bırakmalıyız. O zaman göreceğiz ki, yalnızcabeklentilerin karşılıklı tekabülünün muhtemelen vukubulacağı bir vaziyeti hedeflemek suretiyle, hukuk, maddizenginliğimizi borçlu olduğumuz bir yoğun ve kendiliğindenoluşan işbölümüne dayanan düzeni üretmeye yardım edebilir.

Değerlerin olgular üzerindeki etkileri genel problemiÂdil davranış kurallarının ehemmiyetinin, bu değerleringözlenmesinin belirli karmaşık olgusal yapıların oluşumunayol vermesinden ve bu manada, önemli gerçeklerin bu olgusalsonuçların farkında olmak sayesinde benimsenmekte olmayandeğerlerin hüküm sürmesine bağlı olmasındankaynaklandığını tekrar tekrar vurguladık. Bu ilişkinin değerinadiren anlaşıldığından, onun önemiyle ilgili daha ileri bazıdeğerlendirmeler yapmak yerinde olacaktır.İkide bir yüksekten bakılan şey şudur: Belirli değerlerintutulmasından hasıl olan gerçekler, ayrı ayrı bireylerineylemlerine rehberlik eden değerlerin bağlı olduğu gerçeklerdeğildir, fakat çok sayıdaki bireylerin eylemlerini içeren,hareket eden bireylerin farkında bile olmayabileceği vekesinlikle onların eylemlerinin amacı olmamış olan birkalıptır. Lâkin, hiç kimsenin ulaşmayı amaçlamadığı, fakatmevcudiyeti diğer birçok hedeflerin başarılı biçimde takibininşartı olarak kabul edilir hale gelecek olan bu doğmaktaki

düzenin veya kalıbın muhafazası da, bu sefer, bir değer olaraktelâkki edilecektir. Bu düzen bireysel davranışı idare edenkurallarla değil, fakat, kurallara riayetin hasıl edeceği,beklentilerin uyuşumuyla tanımlanacaktır. Fakat eğer böylebir olgusal durum bir değer olarak mütalâa edilir hale gelirse,bu demek olacaktır ki, o değer, yalnızca eğer insanlardavranışlarında, diğer değerler, yani insanlara, onlarınfonksiyonlarının farkında olmamaları yüzünden nihâi değerlerolarak görünmesi gereken diğer değerler (davranış kuralları)tarafından rehberlik edilirlerse elde edilebilir. Hasıl olandüzen, bu sebeple, diğer değerlere riayet edilmesininamaçlanmamış ve bilinmeyen bir ürünüdür.Bunun bir sonucu şudur: Hüküm süren farklı değerler bazenbir diğeriyle çatışma içinde olabilir veya kabul edilmiş birdeğer diğer bir değerin kabulünü gerektirebilir; onlararasındaki herhangi bir mantıksal ilişkiden dolayı değil, fakatonların amacı değil, onlara elemde saygı gösterilmişolmasının amaçlanmamış sonuçları olan gerçeklerden dolayı,nitekim, çok defa, hasıl ettikleri olgusal şartlardan dolayıbirbirine bağlı (muhtaç) olan muhtelif farklı değerler buluruz;davranışı yapan bireylerin, yalnızca birini gözlersek diğerinide elde edebileceğimiz manasında, böyle bir karşılıklıbağımlılığın farkında olmayabilmesine rağmen. Böylelikle,medeniyet olarak telâkki ettiğimiz şey, farklı bireylerinmuhtelif eylem planlarının çoğu durumlarda tatbikedilebilecek biçimde birbirine intibak ettirilmesi maddişartına bağlı olabilir ve bu şart, kendi payına, yalnızca eğerbireyler özel mülkiyeti bir değer olarak kabul ederse yerinegetirebilecektir. Bu tür bağlantılar, kurallar tarafındantanımlanan bireysel davranış düzenlilikleri ile belirli türkurallara riayetten hasıl olacak toplu düzen arasında aşikâr

biçimde ayırım yapma'yı öğrenmiş oluncaya kadarmuhtemelen anlaşılmayacaktır.Değerlerin burada oynadığı rolün kavranması çok defa'alışkanlıklar' ve 'pratikler' gibi olgusal terimlerin 'değerler'inyerine konması suretiyle önlenmektedir. Mamafih, bir topludüzenin teşekkülünün anlatılışında bireysel davranışakılavuzluk yapan değerler mefhumunun yerini, uygunbiçimde, bireylerin davranışındaki gözlenmiş düzenliliklerinbir ifadesi ile kaplamak mümkün değildir, çünkü biz gerçekteeyleme rehberlik eden değerleri bir gözlemlenebilir eylemlerlistesine tüketici biçimde indirgemeye muktedir değiliz. Birdeğer tarafından yol gösterilmiş davranış, yalnızca biz odeğerle tanışık olduğumuz için bizim tarafımızdan tanınabilir.Meselâ, 'bir başkasının mülkiyetine saygı göstermealışkanlığı', yalnızca eğer biz mülkiyet kurallarını biliyorsakgözlenebilir ve mülkiyet kurallarım gözlemlenmiş davranıştanyeniden inşa edebilirsek de, yeniden inşa daima belirli birdavranışın tasvirinden daha fazlasını ihtiva edecektir.Değerler ve olgular arasındaki karmaşık ilişkiler, yalnızcaonları (sosyal yapılan) tertip eden bireylerin belli değerleribenimsememesi sayesinde var olan karmaşık sosyal yapılaninceleyen sosyal bilimci için mutat güçlükler yaratır. Sosyalbilimci üzerinde çalıştığı sosyal yapıyı olduğu gibi kabulettiği sürece, aynı zamanda, zımmen, toplu yapının dayandığıdeğerlerin benimsenmeye devam edeceğini de farz eder. Bu,sosyal bilimci kendi toplumundan ziyade başka bir toplumuincelerse, önemsiz olabilir; incelediği toplum üyelerini neetkilemek isteyen ne de onların kendisine söylediği şeyealdırış edeceğini uman sosyal antropologun durumundaolduğu gibi. Fakat, belirli bir toplum içindeki hedeflere nasıl

ulaşılacağı konusunda fikri sorulan sosyal bilimci için durumfarklıdır. Böyle bir düzenin tadiline veya iyileştirilmesineyönelik her (hangi bir) teklifte, o, söz konusu düzenin varlığıaçısından vazgeçilmez olan değerleri kabul etmekmecburiyetinde olacaktır. Çünkü, hem düzenin bazı yönleriniiyileştirmeye çalışmak hem de aynı zamanda bütün düzenindayandığı değerleri tahrip edecek yollar teklif etmek açıkçatutarsız olacaktır. Sosyal bilimci değerler ihtiva edenkaziyeler üzerinde fikir ileri sürmek zorunda kalacaktır vefikir ileri sürerken bu gibi kaziyelerden yine değer kapsayanhükümlere varmasında hiçbir mantıki hata bulunmayacaktır.

Hukukun 'amacı'Hukukun bir kendiliğinden doğan eylemler düzenine hizmetettiği, veya onun için gerekli şart olduğu feraseti, hukukfelsefesi literatürünün ağırlıklı kısmında müphem bir şekildemevcut ise de, bu düzenin sosyal teori, özellikle iktisattarafından sağlanmış açıklanışı olmaksızın kesin biçimdeformüle edilmesi çok güç olan bir mefhumdur. Hukukun bazıolgusal durumları hedeflediği, veya, bazı olgusal durumlarınyalnızca eğer bazı davranış kurallarına genel olarak itaatedilirse belireceği fikrini, özellikle yakın dönem bilimadamlarının 'şeylerin tabiatı' tarafından belirlenmiş hukukkavramında, açıklanmış buluruz. Bu şimdiye kadar bahsetmişolduğumuz gibi, hukukun 'empirik' veya 'tecrübi' bir bilimoluşu üzerinde ısrarın temelinde yatmaktadır. Fakat, özgülgörünümü hiç kimsenin tahmin edemeyeceği ve hiç kimseninkesin olarak tanımlayamayacağı özellikler tarafındanbelirlenen bir soyut düzeni bir gaye olarak tasavvur etmekçoğu insanların münasip bir rasyonel eylem hedefi olaraktelâkki ettiği şeyle aşın bir uyuşmazlık içindeydi. Kalıcı birsoyut ilişkiler düzeninin veya devamlı değişen muhtevaya

sahip bir kozmos düzeninin muhafazası insanlarınumumiyetle tasarımlı eylemin amacı, hedefi veya sonucundananladıkları şeye uymadı.Şimdiye kadar, amaç kavramının olağan anlamında, yani birbelirli, önceden görülebilir olayın tahmininde, hukukun,gerçekten, herhangi bir amaca değil, değişik bireylerin sayısızfarklı amaçlarına hizmet ettiğini gördük. O, yalnızca, birbütün olarak hiç kimse tarafından bilinmeyen çok sayıdakifarklı amaçlar için araçlar sağlar. Bu sebeple, amacın mutatanlamında, hukuk herhangi bir amacın aracı değildir, fakatsadece çoğu amaçların başarıyla izlenmesinin bir şartıdır. O,bütün çok -amaçlı araçlar arasında, muhtemelen, lisandansonra en çok sayıdaki farklı amaçlara hizmet eden ikinciaraçtır. Hukuk, katiyetle, herhangi bir bilinen amaç içinyapılmamıştır, fakat, daha doğrusu, ona göre hareket edeninsanları kendilerinin amaçlarının takibinde daha etkiliyapması sayesinde gelişmiştir.Bazı bakımlardan 'düzen'in muhafazası için hukukkurallarının gerekli olduğunun tam manasıyla farkındaolmalarına rağmen, insanlar, bu düzeni kurallarıylaözdeşleştirmeye meyletmektedirler ve kuralların bir düzenebaşka bir yolla, yani farklı kişilerin eylemleri arasındaki birtekabüliyeti istihsal etmek suretiyle hizmet ettiğinin farkınavarmamaktadırlar.Hukukun 'amacı' ile ilgili bu iki farklı fikir kendisini hukukfelsefesi tarihinde açıkça gösterir. Kant'ın âdil davranışkurallarının 'amaçsızlık' özelliği üzerindeki vurgulamasından,amacı hukukun merkezi özelliği olarak gören faydacılarBentham ve Ihering'e, amaç kavramının belirsizliği daimi birkarışıklık kaynağı olmuştur. Eğer 'amaç' belirli eylemlerin

önceden görülebilir somut sonuçlarına işaret ederse,Bentham'ın özelci (particularistic) faydacılığı kesinlikleyanlıştır. Eğer biz 'amaç' kavramında, bir soyut düzeninteşekkülüne yardımcı olacak, özgül içerikleri önceden sezilirdurumların hedeflenmesini (arzu edilmesini) kapsarsak,Kant'ın 'amaç'ı reddi, sadece, bir kuralın belirli bir durumatatbiki ile ilgili olduğu sürece haklıdır, fakat, kesin olarak, birbütün olarak kurallar sistemi için değil. Böyle birkarışıklıktan, daha sonraki yazarları, David Hume'un birbütün olarak hukuk sisteminin özgül sonuçlardan bağımsızfonksiyonu üzerindeki vurgusu korumuş olmalıdır. Esasferaset Hume'un şu gerçek üzerindeki vurgusunda bütünüylekapsanmaktadır: 'Fayda... bütün plandan veya sistemden...yalnızca, genel kuralın herhangi bir muayyen durumda...; bukanunların belirlenmesinden çıkabilecek herhangi bir özgülsonucu göz önünde tutmaksızın gözlenmesinden zuhur eder'.Yalnızca, eylemler düzeninin, kendisinin teşekkülüne katkıdabulunan kurallardan farklı bir olgusal ilişkiler durumu olduğuaçıkça kabul edilirse, böyle bir soyut düzenin davranışkurallarının gayesi olabileceği anlaşılabilir. Dolayısıyla, builişkinin kavranması hukukun anlaşılmasının gerekli şartıdır.Fakat, bu ilişkiyi açıklama görevi, modern zamanlarda, hukukincelemelerinden tamamıyla farklı ve genelde hukukçulartarafından iktisat teorisi uzmanlarının hukuku kavrayışı kadaraz kavranmış olan bir disipline bırakılmıştır. Piyasanınkendiliğinden doğan bir düzen istihsal ettiğinin ekonomistlertarafından gösterilmesi, çoğu hukukçular tarafından şüpheylekarşılanmış ve hatta bir mit olarak telâkki edilmiştir. Piyasadüzeninin mevcudiyeti bugün diğerleri tarafından olduğukadar sosyalist iktisatçılar tarafından da kabul ediliyor ise de,kurucu rasyonalistlerin ekserisinin böyle bir düzenin

mevcudiyetini itiraf etmemekte direnmesi, profesyoneliktisatçı olmayan çoğu kişileri hukuk ile insan davranışlarınındüzeni arasındaki ilişkiyi büsbütün kavramakta esas olankavrama kabiliyetine kavuşma imkânından yoksunbırakmaktadır. Müstehzilerin hâlâ 'görünmez el' diye alayettikleri şeyi kavrama kabiliyeti olmaksızın, âdil davranışkurallarının işlevi gerçekten anlaşılamaz ve hukukçularnadiren bu kavrama kabiliyetine sahiptir. Bereket versin, bugündelik vazifelerinin yerine getirilmesi için gerekli değildir.Yalnız hukuk felsefesinde, yargı ve yasama faaliyetlerinekılavuzluk yaptığı sürece, hukukun işlevinin bu şekildeidrakinin eksikliği önemli olmuştur. Hukuk felsefesi,hukukun, organizasyonun belli amaçlar için bir araç olduğuyolundaki, hâlâ da benimsenen, bir yoruma ulaşmıştır. Buyorum şüphesiz bir tür hukuk için, yani kamu hukuku için,doğru, fakat nomos veya hukukçunun hukuku bakımındantamamen yanlıştır ve bu yorumun galebesi özgür birtoplumun kendiliğinden doğan düzeninin gittikçe artan ölçüdetotaliter bir düzenin organizasyonuna dönüşmesinin başlıcasebeplerinden biridir.Bu talihsiz durum, hiçbir şekilde, hukukun, iktisat ilminintersine, bazı hukukçular indinde pek popüler olmuş plansosyoloji ile çağdaş ittifakı tarafından tamir edilmemiştir.Çünkü bu ittifakın etkisi, hukukçunun dikkatini hukukkuralları ile toplu düzen arasındaki ilişkilerden ziyade belirlitedbirlerin özgül neticelerine yöneltmek olmuştur.Sosyolojinin tasviri dallarında değil, fakat yalnız cemiyetintoplu düzeni teorisinde, hukuk ile sosyal düzen arasındakiilişkiler hakkında bir kavrayış bulunabilir. Ve bilimhukukçular tarafından toplumun toplu düzenininanlaşılmasından ziyade muayyen olguların tahkik ve tayin

edilmesi manasına gelmekteymiş şeklinde anlaşıldığındanhukuk ve sosyal bilimler arasında işbirliği yapılmasıyolundaki sık sık tekrarlanan talepler şimdiye kadar fazlameyve vermemiştir. Tasviri sosyolojik çalışmalardan bazımuayyen olgularla ilgili bilgi devşirmek yeterince kolay iken,âdil davranış kurallarının -hizmet ettiği toplu düzeninin idrakedilmesi karmaşık bir teoride bir günde elde edilemeyecek birhakimiyet gerektirir. Sosyolojinin vaat ettiği gibi, sınırlıgrupların gözlenmesinden çıkarılmış bir tümevarımsalgenellemeler heyeti olarak tasavvur edilmiş sosyal bilim,gerçekten hukukun işlevinin kavranmasına yardımcı olacakpek az unsura sahiptir.Bunu söylemek, toplumun âdil davranış kurallarının hizmetettiği toplu düzeninin münhasıran iktisat ilminin konusuolduğunu ileri sürmek değildir. Fakat şimdiye kadar sadeceekonomi bu gibi kendiliğinden doğan soyut düzenlerlemeşgul olmaya uygun ve yalnız şimdi yavaş yavaş ve tedricibiçimde piyasadan başka düzenlere uygulanmakta olan birteorik teknik geliştirmiştir. Keza, piyasa düzeni, muhtemelen,insan toplumunun her alanına yayılan yegâne kapsayıcıdüzendir.

Hukukun ifade edilmesi ve yargısal kararlarınöngörülebilirliğiYargıcın muhafaza etmesi beklenen düzen, şeylerin belirli birdurumunun değil, fakat faaliyet halindeki bireylerin bazıbeklentilerinin diğerlerinin müdahalesinden korunuyorolmasına dayanan bir sürecin düzenliliğidir. Yargıcıngenellikle insanların âdil olarak telâkki ettiği şeye tekabüledecek tarzda karar vermesi beklenir, fakat o bazen primafacie âdil olarak görünen şeyin, meşru beklentileri hayal

kırıklığına uğratması yüzünden, âdil olmayabildiğine kararvermek zorunda olabilir. Burada o hükümlerini, münhasıran,ifade edilmiş kaziyelerden değil, bir mevcut faaliyetdüzeninin icaplarına dayanan, aynı zamanda onun kabuletmesi gereken bütün kuralların rasyonalitesinintasarlanmamış sonucu olan, bir tür 'durumsal mantık'tançekmek mecburiyetindedir. Yargıç, başlama noktasıhalihazırda yerleşik olan kurallara dayalı beklentilerolacakken, çoğu defa, aynı derecede iyi niyetle benimsenenve kabul edilen, kurallar tarafından eşit derecede tasvipedilmiş çatışma halindeki beklentilerden hangilerinin meşrutelâkki edileceğine karar vermek mecburiyetinde olacaktır.Tecrübe çoğu zaman kanıtlayacaktır ki, yeni durumlarda,kabul edilir hale gelmiş kurallar çatışan beklentilere yolverecektir. Ancak, bu gibi durumlarda ona yol gösterecekhiçbir bilinen kural olmayacak olmasına rağmen, yargıç yinede istediği tarzda karar vermekte serbest olmayacaktır. Karar,kabul edilmiş kurallardan mantıki olarak istidlâl edilemezsedahi, yine de, mevcut yerleşik kurallar heyetiyle, bu kurallarınhizmet ettiği düzenin aynısına hizmet etme anlamında, tutarlıelmalıdır. Eğer yargıç bir davacının bir kuralın, o kural yaygınbiçimde kabul edilmiş ve hatta, ifade edildiyse, cihanşumülolarak tasdik edilmiş olsa da, kendisinin beklentilerinişekillendirmekte yanlış olduğunu düşündüğünü görürse, buyargıcın, o kuralın bazı durumlarda diğer kurallara dayananbeklentilerle çatıştığını keşfetmesi sayesinde olacaktır. 'Bizhepimiz bunun âdil bir kural olduğunu düşünmüştük, fakatşimdi gayri âdil olduğu ortaya çıkmaktadır' ifadesi, içinde,bizim bir kuralın âdilliği veya gayri âdilliği mefhumumuzun,sadece bir 'kanaat' veya 'hissediş' meselesinden ibaretolmadığının, fakat bağlı olduğumuz bir var olan düzenin -

yeni durumlarda yalnızca eğer eski kurallar tadil edilirse veyayeni bir kural ilâve edilirse muhafaza edilebilecek birdüzenin-icaplarına bağlı olduğunun apaşikâr ortaya çıktığı birtecrübeyi tasvir eden anlamlı bir ifadedir. Böyle bir durumdadavacıların güvendiği kuralların birinin veya hatta her ikisinintadil edilmesinin gerekecek olmasının sebebi, onların belirlibir durumda uygulanmasının meşakkat doğurması veya belirlibir durumda uygulanmasının meşakkat doğurması veya belirlibir durumda başka bir sonucun daha arzuya şayan olmasıdeğildir, fakat kuralların çatışmaları önlemeye yetersizolduğunun ispatlanmasıdır.Eğer yargıç burada şimdiye kadar ifade edilmiş kurallardanmantıki olarak istidlâl edilebilecek kararlarla tahdit edilirse,çoğu zaman bir davada bütün kurallar sisteminin hizmet ettiğifonksiyona uygun bir tarzda karar vermeye muktedirolmayacaktır. Bu, çok tartışılan bir konuya, bütün hukukkurallarının yazılı veya kodifiye edilmiş hale getirildiği veyargıcın yazılı hukuk haline gelmiş kuralları uygulamaylasınırlandırıldığı bir sistemde hukukun kesinliğinin daha güçlüolduğu faraziyesi üzerine önemli ışık saçmaktadır. Tümkodifikasyon hareketine Modifikasyonun yargı kararlarınınöngörülebilirliğini artırdığı inancı tarafından rehberlikedilmiştir. Benim kendi durumumda, Common Lawdünyasındaki otuz tuhaf yıla sığan tecrübe dahi buderinlemesine kök salmış peşin hükümü tashih etmeyeyetmedi ve ancak bir sivil hukuk atmosferine dönüşüm benibu peşin hükümü ciddi şekilde sorgulamaya sürükledi.Yasama faaliyeti belirli bazı noktalarda hukukun kesinliğinimutlak olarak artırabilir ise de, bu avantajın, eğer onunkabulü yalnızca bu şekilde kanunlarla ifade edilmiş şeyin yasagücüne sahip olması gerektiği şartına yol verirse, zararlı

sonuçlar çıkarsanmasına yol açabileceğine kaniyim. Banaöyle görünüyor ki, eğer yargıç da neyin âdil olduğuhakkındaki genel görüşlerle bağlıysa, bu görüşler yazılı hukukmetni tarafından desteklenmediği zaman bile, yargı kararları,gerçekte, yargıcın kararlarını yalnızca yazılı hukukta ifadesinibulan kabul edilmiş inançlardan çıkarmayla sınırlandırıldığızamankinden daha fazla öngörülebilir olabilir.Yargıcın, kararlarına, münhasıran, açık kaziyelerdenmantıksal istidlâl usuluyle varabileceği veya varmakmecburiyetinde olduğu fikri daima bir hayal olmuştur, hayalolmalıdır. Çünkü gerçekte yargıç asla bu yolla ilerlemez.Haklı olarak söylenildiği üzere, yargıcın terbiye edilmişsezgisi, devamlı olarak, onu doğru sonuçlara, kendileri içincerhedilemez hukuki sebepler vermeye şaşırdığı doğrusonuçlara götürür. Diğer görüş bütün kuralların taammüdenyapılmış olduğunu düşünen ve bu sebeple onları etraflıbiçimde ifade edilme kapasitesine sahip sayan kurucurasyonalizmin karakteristik bir ürünüdür. Bu, dikkate almayadeğer (önemli) biçimde, yalnız on sekizinci asırda ve yargıcıngücünü su götürmez biçimde hukuk olarak ifade edilmişolanla sınırlama meşru talebinin hakim olduğu ceza hukuku84

münasebetiyle meydana çıkar. Fakat Beccaria'nın bu fikriifade ettiği Nulla poena sine lege formülü dahi, eğer 'hukuk'ile, bağlayıcı karakteri kelimelerle ifade edilirse derhal genelolarak tanınacak kurallar değil, yalnız bir kanun koyucutarafından ilan edilen yazılı kurallar kastedilirse, kanunhakimiyetinin zorunlu parçası değildir. Karakteristik olarakİngiliz Common Law'u ilkeyi ikinci anlamında her zamandakabul etmiş ise de, ilk anlamında asla kabul etmemiştir.Burada, hiçbir zaman kelimelerle ifade edilmiş olmamasınarağmen, herkesin gözlemeye muktedir olduğunun farz

edildiği bir kuralın mevcut olabileceği yolundaki eski kanaathukukun bir parçası olarak bugüne kadar gelmiştir.Mamafih, hedefin, esas itibariyle, sanığı korumak vemasumun cezalandırılmasındansa suçlunun kurtulmasına(cezasız kalmasına) müsaade etmek olduğu cezai meselelerde,yargıcı yazılı hukukun uygulanmasına bağlamanın arzuedilirliği (istenilirliği) hakkında her ne hissedilebilirse edilsin,yargıcın taraflar arasında eşit adâleti hedeflemesi gereken pekaz dava vardır. Burada, yargıcın kararını münhasıran yazılıhukuktan çıkarması, en fazlasından, yazısız ilkelere müracaatsuretiyle aşikâr boşlukları doldurması gereği, hukukunkesinliğini büyütmekten ziyade azaltacaktır. Bana öylegörünüyor ki, yargı kararlarının kamuoyunu şok ettiği vegenel beklentilerin tersine olduğu çoğu durumlarda, böyleolması, yargıcın yazılı hukukun lâfzına yapışmakmecburiyetinde olduğunu hissetmesi ve (içinde) yalnız ohukukun aşikâr beyanlarının kaziyeler olarak hizmetedebileceği mantıki kıyasın sonucundan ayrılmaya cesaretedememesi yüzündendir. Sınırlı sayıdaki ifade edilmişkaziyelerden mantıki istidlal daima hukukun 'ruhu'ndanziyade 'lafzı'nı izleme anlamına gelmektedir. Fakat, herkesin,daha önceden görülmemiş olgusal bir durumda, halihazırdaifade edilmiş bulunan temel ilkelerin beyanlarınınuygulanmasından çıkacak sonuçlan önceden görmeyemuktedir olması gerektiği inancı açıkça bir hayaldir. Hiçbirhukuk kodunun boşluksuz olamayacağı, şimdi, muhtemelen,genel olarak kabul edilmektedir. Bundan çıkarılacak netice,yalnızca, yargıcın böyle boşlukları henüz ifade edilmemişilkelere başvurarak doldurması gerektiği olmayacak, fakat,aynı zamanda, ifade edilmiş kurallar müphem olmayan(kesin) bir cevap verir göründüğü zaman dahi, eğer bu

kurallar genel adâlet duygusu ile çatışma halindeyse, yargıcın,kararlarını, bu kararlan tadil etmesini haklılaştıran ve ifadeedildikleri zaman muhtemelen genel bir rıza gösterilecek olanbazı yazılı olmayan kurallar bulabildiği zaman tadil etmekteserbest olması gerektiği olacaktır.Bu çerçevede Locke'un hür bir toplumda bütün hukukunönceden 'ilan edilmesi' veya 'duyurulması' gerektiği fikri dahibütün hukukun tasarlanarak yapılmış olduğu yolundakikurucu fikrin bir ürünü olarak görünecektir. Yargıcı şimdiyekadar ifade edilmiş kuralların uygulanmasıyla sınırlayarakonun kararlarının önceden görülebilirliğini artıracağımızizlenimi yanlıştır. Önceden ilân edilmiş veya duyurulmuş olanşey, çoğu defa, insanların davranışta kelimelerle ifadedeolduğundan daha iyi saygı gösterebileceği kuralların yalnızcaçok eksik bir formülasyonu olacaktır. Yalnızca, bütünhukukun, işlemekte olan bir düzenin zaruretleriningerektirdiği ilkelerin bir ifadesi olmaktan ziyade, bir kanunkoyucunun iradesinin bir ifadesi olduğuna ve onun tarafındanyaratıldığına inanılırsa, önceden ilân hukuk bilgisininvazgeçilmez bir şartı olarak görünür. Gerçekten, muhtemeldirki, yargıçlar tarafından hukuku geliştirmek için harcanan pekaz gayret, diğer kimselerce, onlar bu gayretlerde bir anlamdao ana kadar 'bildikleri' şeyi ifade edilmiş bulmadıklarıtakdirde, kabul edilir hale gelecektir.

Yargıcın işlevi kendiliğinden doğan bir düzenle sınırlıdırYargıçların, belirli davalarla ilgili kararlan yoluyla, tedricen,verimli bir faaliyet düzeni hasıl etmeye yardımcı bir davranışkuralları sistemine yaklaştıkları fikri, bunun, gerçekte, esasitibariyle, bütün entelektüel evrimin ilerleyiş sürecinin aynısıolduğu kavranırsa daha kolay anlaşılır. Diğer bütün sahalarda

olduğu gibi burada da ilerleme bir mevcut düşünce sistemiçerçevesinde hareket etmemizle ve bir parça parça düzelticilikveya 'özünde mevcut eleştiri' süreciyle, bütünü, hemkuralların tatbik edildiği olgularla hem de onlarla olduğukadar içsel olarak da daha tutarlı hale getirmeye çabalayarakelde edilir. Bu 'özünde mevcut eleştiri', düşüncenin evrimininesas aracıdır ve bu sürecin anlaşılması, kurucu (veya saf)rasyonalizmin değil, evrimci (veya tenkitçi) rasyonalizminasli hedefidir.Başka bir deyişle, yargıç, hiç kimsenin dizayn etmediği birişleyen düzene, kendi kendisini otoritenin bilgisi olmaksızınve çoğu defa otoritenin iradesine karşı kurmuş olan; herhangibir kimsenin tesis edebileceği tasarımlı organizasyonunmenzilinin ötesine yayılan; bireylerin herhangi bir kimseninisteğini yapmasına değil, fakat onların beklentilerininkarşılıklı olarak uyumlulaşmış olmasına dayanan bir düzenehizmet eder veya bu düzeni muhafaza etmeye ve geliştirmeyeçabalar. Yargıcın müdahalesinin istenecek olmasının sebebi,beklentilerin bu şekilde uyuşmasını sağlayan kurallara herzaman riayet edilmemesi, veya onların yeterince açıkolmaması, veya riayet edilseler bile söz konusu kurallarınçatışmaları önlemeye elverişli olmamasıdır. Yerleşikkuralların yeterli olmadığı durumlar devamlı ortayaçıkacağından, müsaade edilen eylemler silsilesini münasipbiçimde sınırlayarak çatışmayı önleme ve eylemlerinbirbirleriyle uyumluluğunu güçlendirme görevi, sadeceşimdiye kadar yerleşmiş kuralların tatbik edilmesini değil,fakat aynı zamanda eylemler düzeninin muhafazası içinlüzumlu yeni kuralların formüle edilmesini gerektiren, asla-sona-ermeyecek bir görevdir. Daha önceki kararların ratiodecidendi’sinden damıtmak mecburiyetinde olacakları

'ilkeler'in uygulanması suretiyle yeni problemlerle mücadeleetme ve bu iptidai kuralları yeni durumlarda arzulanan sonucuhasıl edecekleri şekilde geliştirme gayretlerinde, neyargıçların ne de ilgili tarafların, hasıl olan toplu düzenininmahiyeti veya kuralların hizmet ettiği herhangi bir 'toplummenfaati' hakkında, kuralların bireylere geniş bir durumlar(şartlar) yelpazesinde başarılı şekilde beklentiler oluşturmaktayardım etmeyi murat ettiği gerçeğinin ötesinde, herhangi birşey bilmeleri gereklidir.Yargıcın gayretleri toplumun yeni durumlara uyumu sürecininparçasıdır, kendiliğinden doğan düzen bu süreç vasıtasıylagelişir. Yargıç, geçmişte iyi işlemiş kurallar gibi, beklentilerinbirbiriyle çatışmamasını, aksine uyuşmasını daha muhtemelkılacak kuralları muhafaza ederek, seleksiyon sürecineyardımcı olur. Böylece o bu düzenin bir organı haline gelir.Fakat, bu fonksiyonun ifası esnasında yeni kurallar yarattığı/aman bile, o yeni bir düzenin yaratıcısı değildir, mevcut olanbir düzeni muhafaza etmeye ve iyileştirmeye gayret eden birhizmetçidir ve onun gayretlerinin neticesi 'insan dizaynınındeğil, fakat insan davranışının mahsulleri' cinsine girenşeylerin -ki bunlarda nesillerin deneyimleriyle kazanılantecrübe herhangi bir kimse tarafından sahip olunmuş olanbilgiden çok daha fazla bilgiyi tecessüm ettirmektedir-karakteristik bir örneği olacaktır.Yargıç yanılabilir, mevcut düzenin rasyonalitesiningerektirdiği şeyi keşfetmekte başarılı olmayabilir, veya,görülmekte olan davanın belirli bir sonuca ulaşması içinyaptığı kişisel tercih tarafından yanlış sonuca götürülebilir.Fakat, bütün bunlar, onun, çözmek üzere, çoğu durumlarda,yalnızca bir tek doğru çözümü olacak bir probleminin mevcut

olduğu ve çözüm bulma görevinin kendi 'iradesinin veya hissiduyarlılığının hiç yerinin bulunmadığı bir görev teşkil ettiğigerçeğini değiştirmez. Eğer sık sık, muhakemesinden ziyade'sezgisi' onu doğru çözüme götürürse, sonucu belirlemektekikati faktörler rasyonel olmaktan ziyade duygusaldır, amanormal olarak, sezgisel biçimde ancak daha sonra testedebileceği doğru hipoteze yönlendirilen bilim adamınındurumunda olduğundan daha fazla duygusal değildir. Diğerçoğu entelektüel görevler gibi, yargıcın görevi de sınırlısayıdaki kaziyelerden mantıksal çıkarsama yapmak değildir,sadece, kısmen bilinçli süreçlerle vardığı hipotezleri test etmegörevidir. Fakat, onu evvel emirde belirli bir kararın doğruolduğunu düşünmeye sürükleyen şeyi bilmeyebilmesinerağmen, kararını, yalnızca eğer o karara karşı ortayakonabilecek bütün itirazlara karşı rasyonel biçimde müdafaaedebilirse, terk etmemelidir.Eğer yargıç işlemekte olan bir eylem düzenini muhafaza etmeve iyileştirme görevine bağlı ise ve standartlarını bu düzendenalmalı ise, bu demek değildir ki onun amacı belirli insanlararasındaki ilişkilerde herhangi bir status quo'yu korumaktır.Tersine onun hizmet ettiği düzenin elzem özelliği, sadeceayrıntılardaki devamlı değişiklikler suretiyle muhafazaedilebilmesidir. Ve yargıç sadece ayrıntılar değişirkenmuhafaza edilmesi gereken soyut ilişkilerle ilgilidir. Böyle birsoyut ilişkiler sistemi belirli elementleri bağlayan daimi bir ağdeğildir, fakat sürekli-değişen bir özgül muhtevaya sahip birağdır. Var olan bir konumun yargıca çoğu zaman bir hakhükmü sağlayacak olmasına rağmen onun görevi mevcutkonumlan korumak olduğu kadar onların değişmesine deyardımcı olmaktır. O, belirli insanların konumlarındaki

sürekli değişiklikler suretiyle idame ettirilebilecek dinamikbir düzenle ilgilidir.Lâkin, belirli bir status quo’nun bozulmasını önlemeye bağlıolmamasına rağmen» yargıç, var olan düzenin dayandığıprensipleri koruma göreviyle yükümlüdür. Onun görevi,gerçekten, piyasanın hasıl ettiği düzen gibi soyut vekendiliğinden doğan bir faaliyet düzeni çerçevesinde anlamasahip olan bir görevdir. Bu sebeple, bireysel davranış kurallarıtarafından değil, fakat otoritenin özgül amaçlan tarafındanbelirlenmiş hiçbir düzene hizmet edemeyeceği anlamında,yargıç muhafazakar olmalıdır. Bir yargıç özgül kişilerin yahutgrupların ihtiyaçlarıyla veya 'devletin gereklilikleri' ya da'hükümetin isteği' ile, veya bir eylemler düzeninin hizmetetmesi beklenen türden muayyen amaçlarla ilgili olamaz.Bünyesinde bireysel eylemlerin organizasyonununhedeflediği belirli gayelere yararlılıklarına göredeğerlendirilmesi gereken herhangi bir organizasyon içinde,yargıca yer yoktur. Sosyalist düzen gibi, bireysel davranışlarıyönetebilecek hiçbir kuralın belirli sonuçlardan bağımsızolmadığı bir düzende, bu gibi kurallar, önemleriyle ilgiligörüşlerden etkilenmiş belirli çıkarların dengelenmesinigerektirecek olmaları yüzden, 'sorgulanabilir'olmayacaklardır. Sosyalizm, gerçekten, genel olarak, sadecebireysel davranışların amaç-bağımsız kurallara uygunluğununazarı itibara alan ve bu kuralların belirli durumlardauygulanmasının sonuçlarıyla ilgili olmayan tarafsız adaletekarşı bir isyandır. Nitekim, sosyalist bir yargıç sözü, sözümona yargıcın inancının onu yalnızca kendiliğinden doğan birdüzenin temelinde yatan genel prensipleri uygulamaktanalıkoyması gerekeceği ve onu bireysel davranış adaleti ile hiçmünasebeti olmayan mülâhazaları dikkate almaya

sürüklemeyeceği için, kavramlarda bir çelişki olacaktır. O,şüphesiz, şahsi olarak bir sosyalist olabilir ve kendisosyalizmini kararlarını belirleyen mütalâaların dışındatutabilir. Fakat sosyalist ilkelere dayanmak suretiyle bir yargıçhüviyetinde davranamaz. Daha ileride, bu hususun, uzun süre,yargıca âdil bireysel davranış ilkelerine dayanarak hareketetmesi yerine, 'sosyal adalet'-kesin olarak, belirli kişiler veyagruplar için, kendiliğinden doğan bir düzen içindegerçekleşmesi imkânsız olan belirli sonuçların hedeflenmesinitasvir eden bir ifade- diye adlandırılan şey tarafından yolgösterilebileceği inancı tarafından gizlenmiş olduğunugöreceğiz.Özel mülkiyet sistemine yönelik sosyalist saldırılar, yargıcınözel mülkiyet sistemi çerçevesinde koruması gereken düzeninbelirli çıkarlara hizmet eden bir sistem olduğu yolunda yaygınbir inanç yaratmıştır. Fakat bireysel mülkiyet sistemininhaklılık sebebi mülkiyet sahiplerinin çıkan değildir. O şu andamülkiyet sahibi olanların çıkarına olduğu kadar mülkiyetsahibi olmayanların çıkarına da hizmet etmektedir, çünküçağdaş medeniyetin dayandığı bütün eylem düzeniningelişmesi sadece mülkiyet müessesesi tarafından mümkünkılınmıştır.Birçok insanın, yargıçları, belirli çıkarlara hizmet etmesiniyetlenmemiş, var olan ve fakat daima eksik bir soyutdüzene hizmet etmekte bulunan kişiler olarak düşünmekonusunda çektiği sıkıntı, yalnız düzenin bu soyutözelliklerinin önceden görülemeyecek istikbal şartlarındabireylerin kararlarının temeli olarak hizmet görebileceğini vebu sebeple sadece onların dayanıklı bir düzeni tayinedebileceğini ve bundan dolayı yalnız onların Büyük

Toplum'un spesifik ortak amaçlan izlemeyen fakat sırfkendilerine mahsus bireysel amaçlarının izlenmesi için uygunaraçlar isteyen üyelerinin hakiki bu ortak çıkarını teşkiledebileceğini hatırladığımız zaman halledilir. Yargıcın kanunyaratmakta ilgili olabileceği şey, bu nedenle, yalnızca, onaverili olan ve kendisini ayrıntılar arasındaki ilişkilerarasındaki belirli ilişkiler (veya daha yüksek bir düzeninilişkileri) korunurken, ayrıntılar arasındaki ilişkidekideğişiklikler yoluyla idame ettiren bir faaliyet düzenininsoyut ve sürekli olan özelliklerinin iyileştirilmesidir. 'Soyut've 'sürekli', bu çerçevede, aşağı yukarı aynı şeyi kastetmektedir; nazarı itibara alması gereken uzun dönemlimanzarada, yargıç, koyduğu kuralların etkisini, yalnızca,gelecekte bir zamanda vuku bulabilecek bilinmeyen sayıdakimüstakbel misalde değerlendirebilir.

SonuçlarBu bölümün sonuçlarını, zorunlu olarak yargısal süreç içindeortaya çıkan hukuka ait olacak özelliklerin aşağıdakitasviriyle özetleyebiliriz: Bu hukuk kişilerin diğer kişilereyönelik davranışını düzenleyen, bilinmeyen sayıdakimüstakbel durumlara uygulanabilir olan ve her bir kişinin(veya kişilerin organize gruplarının) korunan alanınınhudutlarını sınırlayan yasaklar ihtiva eden kurallardanmürekkep olacaktır. Bu tür her kural, (insanların) diğerkurallarla karşılıklı etkileşimini daha iyi kavrama çabasıesnasında ıslaha konu olmakla beraber, niyet itibariyle,süreklilik özelliğini taşıyacaktır. Ve yalnız bir karşılıklı olaraktadil edici kurallar sisteminin parçası olarak geçerli (cari)olacaktır. Bu kurallar, kendilerinin hedeflenen bir soyutfaaliyet düzeninin oluşumunu sağlama bağlama amaçlanmışsonucuna, belirli durumda uygulanmalarının bir bütün olarak

kurallar sisteminin amacından farklı spesifik bir amaca sahipolduğu söylenemezken, yalnızca evrensel tatbikleri yoluylaulaşacaklardır.Bu âdil davranış kuralları sisteminin adaletin negatif testininsistematik biçimde uygulanması ve bu testi geçmeyenkuralların elenmesi suretiyle geliştirilme tarzını 2. cilt 8.bölümde daha ayrıntılı olarak ele alacağız. Mamafih, bizimbundan sonraki görevimiz bu gibi âdil davranış kurallarınınneyi elde edemeyeceğini ve amaçlar veya organizasyon içingerekli kuralların hangi bakımlardan onlardan farklıolduklarını değerlendirmek olacaktır. Bir yasama meclisitarafından hükümet teşkilâtı için tasarlanmış biçimdekonulması gereken ve mevcut yasama meclislerinin esasmeşgalesini teşkil eden bu ikinci tür kuralların, tabiatlarıicabı, yargıcın kanun-yapma gücüne rehberlik eden ve bugücü tahdit eden mülâhazalar tarafından sınırlanamayacağınıgöreceğiz.Nihai tahlilde, bu bölümde mütalâa edilen yargısalfaaliyetlerden, nomos'tan veya özgürlük kanunundan çıkanâdil davranış kuralları ile, bir otorite tarafından konulan,bundan sonraki bölümde değerlendireceğimiz organizasyonkuralları arasındaki fark, İkincisi spesifik amaçlara hizmeteden bir organizasyonun taammüden inşa edilmesine hizmetederken, birincisinin insan yapımı olmayan bir kendiliğindendoğan düzenin şartlarından kaynaklaması gerçeğindeyatmaktadır. Âdil davranış kuralları, ya yalnızca şimdiyekadar gözlenmiş pratikleri ifade etme anlamında, veya, eğeronlara dayanan düzen pürüzsüzce ve verimli biçimdeişleyecekse, zaten yerleşik olan kuralların gereklitamamlayıcıları (türevleri) olarak bulunmaları anlamında

keşfedilirler. Eğer kendiliğinden doğan bir eylemler düzenininmevcudiyeti yargıçları onlara mahsus görevlerine tayinetmeseydi, bu kurallar asla keşfedilmiş olmayacaklardı. Busebeple, onlar, haklı olarak, belirli sonuçlan hedefleyenorganizasyon kuralları organizatörün tasarlayıcı aklının özgür(serbest) icatları olacakken, bir muayyen insan iradesinden(isteğinden) bağımsız biçimde mevcut bir şey olarak mütalâaedilirler.

Altıncı Bölüm: THESIS: TEŞRİİ KANUNYargıç kendisini tutarlılık standartlarına, denkliğe,öngörülebilirliğe adil kanun yapıcılığına, sosyal yarara veinsaflı dağıtıma yöneltir.

Paul A. Freund85

Yasama faaliyeti organizasyon kuralları tesis etmegereğinden türemektedirSiyasal teoride kanun yapmak geleneksel olarak yasamaorganlarının ana fonksiyonu biçiminde takdim edilmekte isede, yasama organlarının menşeinin ve ana işinin, bundanönceki bölümde ele aldığımız dar anlamdaki hukuk ile pek azmünasebeti vardır. Bu, Parlamentoların Anası için özellikledoğrudur: İngiliz yasama organı, başka herhangi bir ülkedendaha uzun süre âdil davranış kurallarının, Common Law'un,siyasal otoriteden bağımsız olarak mevcut olduğuna inanılanbir ülkede doğdu. On yedinci yüzyıl kadar yakın bir tarihedek, parlamentonun Common Law ile telif edilemez kanunlaryapıp yapamayacağı sorgulanabilirdi86. Yasama organlarıolarak adlandırdığımız şeylerin esas işi, daima, hükümetindüzenlenmesi ve kontrolü87, yani, bir organizasyonun -hedeflerinden biri, yalnızca, âdil davranış kurallarına itaatedildiğini görmek olmuş olan bir organizasyonun-idaresiolmuştur.Şimdiye kadar görmüş olduğumuz gibi, âdil davranışkurallarının, insanların onları geliştirmeyi veya değiştirmeyitedricen öğrenmiş olmasına rağmen, tasarımlanmış biçimdeyapılmış olmaları gerekmez. Mamafih, hükümet, bununtersine, en ilkel ve en basit biçimleri haricinde, münhasıran

yöneticinin ad hoc talimatları ile idare edilemeyecek birtasarımlı buluştur. Bir yöneticinin barışı muhafaza etmek,ülkeyi düşmanlara karşı korumak ve tedricen artan sayıdadiğer hizmetleri sağlamak için kurduğu organizasyon,vatandaşların bütün hususi faaliyetlerini ihtiva eden dahakapsayıcı toplumdan gittikçe daha fazla ayrı hale gelirse,yapısını hedeflerini ve fonksiyonlarını belirleyen kendisinemahsus kurallara ihtiyaç duyacaktır. Ancak, hükümet cihazınıyöneten bu kurallar, ister istemez, genellikle toplumunkendiliğinden doğan düzeninin temelini teşkil eden evrenselâdil davranış kurallarından farklı bir karaktere sahip olacaktır.Onlar, muayyen amaçlara ulaşmak için dizayn edilmiş, birşeyin yapılması gerektiği veya belirli sonuçların elde edilmesigerektiği konusunda pozitif emirler vermek ve bu amaçlariçin hükümetin onlar vasıtasıyla işlediği çeşitli organlar(daireler) kurmak amacıyla dizayn edilmiş organizasyonkuralları olacaklardır. Takip edilecek amaçları ve farklıorganların vazifelerini gösteren özgül emirlere yardımcı olmakonumunda bulunacaklardır. Bu kuralların belirli bir durumauygulanmaları, belirli bir daireye verilmiş muayyen göreve vehükümetin anlık hedeflerine bağlı olacaktır. Ve onlar farklıgörevlilerin sorumluluklarını ve takdir alanlarını tayin edenbir komuta hiyerarşisi tesis etmek mecburiyetiniduyacaklardır.Bu, âdil davranış kurallarının infazından başka bir göreviolmayan bir organizasyon için dahi doğru olacaktır. Kendisitarafından icra edilecek âdil davranış kurallarının verilitelâkki edildiği böyle bir organizasyonda bile, farklı birkurallar seti organizasyonunun işleyişini yönetmekmecburiyetinde olacaktır. Usul kanunları ve mahkemelerinteşkilâtlarını kuran kanunlar, bu anlamda, âdil davranış

kurallarından değil organizasyon kurallarındanmürekkeptirler. Bu kuralların da aynı zamanda adaletisağlamayı amaçlamalarına ve bu sebeple belki gelişmenindaha erken safhalarında, adaletin kazanılmasında, o ana kadaraçıkça formüle edilmiş olan âdil davranış kurallarından dahaönemli olmuş olmalarına rağmen, onlar, yine de, mantıkiolarak, âdil davranış kurallarından farklıdır.Fakat, eğer, adaleti yürütmek üzere kurulan organizasyonbakımından, âdil davranışı tanımlayan kurallar ile âdildavranışın uygulanmasını düzenleyen kurallar arasındakiayırımı -ve eğer gerçekten, âdil davranış kuralları yalnızcabelirli bir usul yoluyla bulunacak kurallar olaraktanımlanabilirse- tedricen hükümet cihazı tarafındanüstlenilmiş diğer hizmetlere nazaran çizmek çoğu zaman güçise, açıktır ki, bu hizmetler hükümet görevlilerinin onlarateslim edilmiş maddi ve beşeri kaynaklar üzerindeki güçlerinidüzenleyen kurallar tarafından yönetilecektir.Bir mutlak yönetici dahi ayrıntılara ihtimam göstermekamacıyla bazı genel kurallar koymaksızın yapamazdı.Bununla beraber, bir yöneticinin güçlerinin derecesi, normalolarak, sınırsız değildi ve onun haklarının neler olduğuylailgili bir kanaate bağlıydı. Hukuk, ki onu uygulamakyöneticinin göreviydi, daha başından ve ebediyen verilisayıldığı için, diğer güçlerinin derecesi ve icrası bakımındanyönetici çoğu defa vatandaştan temsil eden organların rızasınıve desteğini aramayı gerekli buldu.Böylece, nomos'un verili ve aşağı yukarı değiştirilemezsayıldığı zaman bile, yönetici, çok zaman, onlar açısındantebaasının işbirliğini istediği özel tedbirler için yetkiye ihtiyaçduyacaktı. Bu tedbirlerin en mühimi vergilendirme olacaktı

ve parlamenter müesseseler vergilere rıza elde etmeihtiyacından doğdu88. Bu amaç için davet edilen temsiliorganlar, böylece, daha başlangıçtan itibaren, kendilerindenkabul edilmiş âdil davranış kurallarının neler olduğunu teyitetmeleri istenmiş ise de, dar anlamda kanun koymaktanziyade, esas itibariyle hükümet meseleleriyle ilgiliydiler.Fakat, hukukun icrası hükümetin birinci vazifesi olaraktelakki edildiğinden, hükümet faaliyetlerini yöneten kurallarınhepsinin aynı isimle adlandırılır hale gelmesi doğaldı. Bueğilim, muhtemelen, hükümetlerin, hükümetin organizasyonkurallarına, hukuk'un hakim olduğu vakar ve itibarı vermearzusu tarafından desteklendi.

Oluşan kanun ve yapılan kanun: Kanunun uygulanması veemirlerin yerine getirilmesiİngilizcede, bir otorite tarafından yapılmış veya 'kurulmuş',veya 'konulmuş' bir emri, kaynağının farkında olmaksızıngenel olarak kabul edilen bir emirden açıkça ve müphemolmayan bir şekilde ayıran hiçbir tek terim yoktur. Bazen,daha alışkın olduğumuz 'yasa' terimi genellikle aşağı yukarıgenel kuralları kapsayan 'kararnameler'e tahsis edilirken, bir'kararname'den söz edebiliriz89. Tek bir kesin terimeihtiyacımız olduğu zaman, Yunanca thesis kelimesini ara sırabu gibi 'kurulmuş' kanunu (hukuku) tasvir etmek içinkullanacağız.Bütün yasama organlarının esas faaliyeti daima hükümetinidaresi olduğundan 'hukukçunun hukuku için Parlamentonunne zamana ne de arzuya sahip olduğu' genellikle doğruydu.Bu, yalnızca hukukçunun hukukunun ihmal edilmesine veonun gelişmesinin mahkemelere terk edilmesine yol açsaydı,önemli olmayacaktı, fakat, çoğu zaman, hükümet tedbirleri

üzerindeki kararların alınışı esnasında hukukçununhukukunun tesadüfi biçimde ve hatta kazaen ve bu sebeplebelirli amaçların yararına olacak şekilde değiştirilmesinemeydan verdi. Yasama organının nomos tarafındandüzenlenmiş meselelere dokunan herhangi bir kararı, enazından görülmekte olan dava açısından, bu hukukudeğiştirecek veya onun yerini alacaktır. idare eden bir organolarak yasama organı hiçbir kanun tarafındanbağlanmamaktadır ve onun belirli meselelerle ilgili olaraksöylediği şey bir genel kuralın gücünün aynısına sahiptir vemevcut bu gibi herhangi bir kuralın yerine geçecektir.Temsili meclislerden geçirilen kararların büyük ekseriyeti,kuşkusuz, âdil davranış kuralları koymaz, fakat doğrudanhükümet tedbirleri getirir. Bu muhtemelen her zamanböyleydi90. İngiliz yasama organı için 1901'de şusöylenebilirdi: 'Kanunların her yılki hacminin onda dokuzuidare hukuku olarak adlandırılabilecek şeyle ilgilidir; geçmişdört asırdaki Genel Kanunların muhtevasının bir analizimuhtemelen benzer bir oran gösterecektir91.Nomos'a uygulandığı biçimiyle 'kanun' ile, diğer bütüntheseis'ler için kullanılan, yasama faaliyetinden doğan 'kanun'arasındaki anlam farklılığı, eğer 'kanun' kavramının bu ikidurumda nasıl farklı bir şekilde kendisinin tatbikatıyla ilişkiliolduğunu nazarı itibara alırsak, en açık şekilde ortaya çıkar.Bir davranış kuralı, bir kimsenin bir emri yerine getirişi gibi'icra' edilemez veya 'yürütülemez'. Bir kimse bir emre itaatedebilir veya itaat ettirilebilir; fakat bir davranış kuralı sadecemüsaade edilen eylem sahasını sınırlar ve genellikle belirli birdavranışını tayin etmez ve onun emrettiği şey asla yapıpbitirilemez, fakat herkes üzerinde sabit bir yükümlülük olarak

kalır. Her ne vakit 'bir kanunu icra etmek'ten söz edersek,'kanun' terimiyle bir nomos'u değil, fakat bir kimseye belirlişeyleri yapmasını emreden bir thesis'i kastederiz. Bunu,kanunları yürütülecek olan kanun koyucunun onları yürütecekolanlarla ilişkisinde, âdil davranış kurallarını koyan bir 'kanun- koyucu'nun onlara riayet etmek zorunda olanlarla ilişkisindedurduğu noktadan bütünüyle farklı bir noktada duracakolması izler. İkinci cins kurallar toplumun her (hangi bir)üyesi için müsaade edilmiş eylemler sahasını sınırlayacakiken, birinci cinsten kurallar yalnızca hükümet olarakadlandırdığımız organizasyonun mensupları üzerindebağlayıcılık vasfına sahip olacaktır. Kanunu uygulayan veonun icra edilmesini yöneten yargıç, bir idarecinin bir tedbiriyerine getirmesi, veya 'icra'nın yargıcın kararını yerinegetirmek mecburiyetinde olması anlamında, onu 'yürütmez'.Bir yasama organı tarafından çıkarılan bir kanun (thesis) birnomos'un bütün özelliklerine sahip olabilir ve eğertaammüden nomos'a göre şekillendirilirse, muhtemelen buözelliklere sahip olacaktır. Fakat onun bu özelliklere sahipolması icap etmez ve yasama faaliyetinin istendiği durumlarınçoğunda, o bu özelliğe sahip olamaz. Bu bölümde yalnızcaâdil davranış kuralları olmayan kararnameleri veya theseis'idaha ayrıntılı olarak mütalâa edeceğiz. Hukuki pozitivistlerindaima vurgulamakta oldukları gibi, gerçekten, bir yasayakonulabilecek şeylere hiçbir sınır yoktur. Fakat, bu tür bir'kanun', tevcih edildiği kimseler tarafından yürütülmekmecburiyetinde olmasına rağmen, bundan dolayı, âdildavranış kuralları anlamında kanun olmaz.

Yasama faaliyeti ve kuvvetler ayrılığı teorisi

'Kanun' kelimesinin bu belirsizliğinden (iki anlamlılığından)hasıl olan karışıklık kuvvetler ayrılığı ilkesiyle ilgili en erkentartışmalarda dahi görülecektir. Bu tartışmalarda 'yasama'yaatıfta bulunulduğu zaman, başlangıçta, bu münhasırancihanşumül âdil davranış kurallarının konulmasını ifade edergörünür. Fakat, bu gibi âdil davranış kuralları, hiç şüphesiz,yürütme tarafından icra edilmezler; mahkemeler tarafından,taraflar mahkeme önüne çıktıkları zaman tatbik edilirler.Yürütmenin yerine getirmek mecburiyetinde olacağı şeylermahkeme kararlan olacaktır. Yalnızca ikinci anlamdaki kanunbakımından, yani, cihanşümul âdil davranış kuralları tesisetmeyen fakat hükümete talimatlar veren kararnamelerbakımından, 'yürütme' yasama organının verdiği kararı yerinegetirmek mecburiyetinde olacaktır. O zaman, burada'yürütüm' (execution) bir kuralın yürütülmesi (ki bunun hiçanlamı yoktur) değil, fakat 'yasama organından sadır olan biremrin yürütülmesidir.'Yasama organı' terimi, tarihi bakımdan, kuvvetler ayrılığıterimiyle yakından ilgilidir ve gerçekten aşağı yukarı buteorinin ilk tasavvur edildiği zamanda cari hale gelmiştir.Teorinin Montesquieu'nun zamanının İngiliz anayasasınıyanlış yorumlamasından kaynaklandığı yolundaki hâlâ sık sıkkarşılaşılan görüş kesinlikle doğru değildir. Güncel İngilizanayasasının o zaman bu ilkeye uymadığı doğru olmaklaberaber, hiç şüphe yoktur ki, bu ilke o zaman İngiltere'desiyasal düşünceye hükmetmişti92 ve önceki asrın büyüktartışmalarında tedricen daha çok kabul görmekteydi.Amaçlarımız açısından önemli olan, bu on sekizinci yüzyıltartışmalarında dahi, yasamayı ayrı bir faaliyet olaraktasavvur etmenin kanunla ne kastedildiğinin bağımsız birtanımını varsaymayı gerektirdiğinin ve yasama (faaliyeti)

teriminin, eğer yasama organının emrettiği her şey kanunolarak adlandırılırsa, anlamsız olacağının açıkça idrakedilmesiydi. Gitgide daha açık bir şekilde ifade edilmiş halegelen fikir, 'sadece kanunların genel terimlerle ifade edilmesideğil, fakat aynı zamanda yasama organının kanun yapmaylasınırlanması, bizzat belirli durumlara müdahale etmemesigerektiği' idi. 1647 tarihli First Agreement of the People'da,yapılmış veya yapılacak kanunlarla her kişi aynı şekildebağlanabilmen ve hiçbir görev, mülk, karakter, derece, doğumveya mevki, hiç kimseye diğer insanların tâbi olduğu olağanusul akışından hiçbir muafiyet vermemelidir şartı açıkçakoyuldu. 1653 tarihini taşıyan Instrument of Government adlıve hükümet cihazının 'resmî bir müdafaası' olan kitaptakuvvetler ayrılığı 'özgürlüğün ve iyi hükümetin büyük sun'olarak takdim edilir. Onu bir anayasal hükümette tecessümettirme yolunda on yedinci yüzyılda sarf edilen gayretlerinhiçbirinin başarılı olmamasına rağmen, kuvvetler ayrılığımefhumu gittikçe artan bir kabul gördü ve John Locke'un bukonudaki fikri şöyleydi: 'yasama kuvvetine sahip otoritebelirli bir yolda hareket edecektir... (ve) bu otoriteyehükmedenler sadece genel kuralları yapmalıdır. Onlar, herayrı duruma bağlı olarak değişmeyecek, ilân edilmiş yerleşikkurallarla yöneteceklerdir'93. Bu, İngiliz fikir hayatında onsekizinci yüzyılda kabul edilir hale gelmiş ve Montesquieuİngiliz anayasası ile ilgili anlatımını oradan çıkarmıştır. Buinanç, ancak, on dokuzuncu yüzyılda, felsefi radikallerinfikirleri tarafından özellikle Jeremy Bentham'ın her şeyeyetkili yasama organı talebi James Mill'i hukuk çerçevesindeyönetim idealinin yerini bir halk meclisi tarafından kontroledilen, bu meclisin onayladığı her tür karan almaya yetkili bir

hükümet (yönetim) ideali ile kaplamaya sürüklediği zamansarsıldı94.

Temsili meclislerin yönetimsel (governmental) fonksiyonlarıBu sebeple, eğer 'yasama organı' kavramı tarafındanyanıltılmayacaksak, onun evvelce temsili hükümetin cihazlarıolarak doğmuş olan heyetlere (meclislere) verilmiş birnezaket unvanından daha fazla bir şey olmadığını hatırlamakmecburiyetinde olacağız. Modern yasama organları, aşikârbiçimde, âdil davranış kurallarının tasarımlı biçimdeyapılmasının mümkün olduğunun düşünülmesinden dahaevvel mevcut olmuş olan organlardan kaynaklanmıştır ve bukuralları yapma görevi ancak daha sonra mutat olarak çokfarklı görevlerle ilgili olan kuramlara tevdi edilmiştir.Gerçekte, 'yasama organı' ismi on yedinci yüzyılınortalarından önce belirmez ve bu ismin o zaman (R.A.Palmer'in yararlı terimini kullanırsak, mevcut 'tesis edilmişorganlara' donuk bir şekilde algılanmış bir kuvvetlerayrılığının sonucu olarak mı, yoksa ondan ziyade, hükümetüzerinde kontrol talep eden organları genel kurallarınyapılmasıyla sınırlama çabasıyla mı uygulandığı kuşkuludur.Her nasıl olursa olsun, onlar gerçekte hiçbir zaman bu şekildesınırlanmadılar ve 'yasama organı' esas itibariyle hükümetikontrol etmek veya yönetmekle meşgul temsili heyetlerin adıoldu.Yasama organlarını dar anlamda kanun yapmayla sınırlamayolundaki bu az sayıdaki girişim başarısız olmayamahkumdu, çünkü, bu teşebbüsler sadece var olan temsiliorganları genel kurallar koymayla sınırlamaya ve onlarıhükümet faaliyetlerinin çoğu üzerindeki kontrol gücündenyoksun bırakmaya yönelik bir girişim teşkil etti. Bu tür bir

teşebbüsün iyi bir tasviri I. Napolyon'a atfedilen bir ifadetarafından verilmektedir. Napolyon'un şöyle dediğisöylenmektedir:Hiç kimse yasama gücünün bağımsızlığına benimduyduğumdan daha büyük bir saygı duyamaz: Fakat, yasamafaaliyeti, maliye, idarenin eleştirilmesi veya İngiltere'deParlamentonun kendisini meşgul ettiği yüz şeyin doksandokuzu demek değildir. Yasama organı yasama faaliyetindebulunmalıdır, yani, hukuk biliminin ilmi ilkeleri üzerinde iyiyasalar tesis etmelidir, fakat, kendi bağımsızlığına saygıgösterilmesini isteyişi gibi yürütmenin bağımsızlığına saygıgöstermelidir.Bu, hiç kuşkusuz, Montesquieu'nun kuvvetler ayrılığımefhumuna tekabül eden, yasama organlarının fonksiyonugörüşüdür ve (bu) Napolyon'un hesabına, halkın mevcuttemsilcilerini genel âdil davranış kuralları koymaylasınırlamış olacağı ve onları hükümet üzerindeki bütüngüçlerinden yoksun bırakmış olacağı için uymuş olmalıdır.Aynı sebeple, bu görüş, G.W. F. Hegel ve son zamanlarda W.Hasbach gibi diğer bazı kimselere de cazip görünmüştür95.Fakat, aynı sebep, onu, halk yönetiminin veya demokratikyönetimin bütün savunucuları için kabul edilemez kılmıştır.Bununla beraber, 'yasama organı' ismini kullanma, aynızamanda, onlara bir diğer sebep yüzünden çekicigörünmüştür: Bu isim onları, ağırlıklı biçimde hükümetselolan bir organ adına, geleneksel görüşe göre sadece terimindar anlamında kanun yapıcıya ait olan sınırsız 'egemenlik'gücünü talep etmeye muktedir kıldı. Böylece, hükümetselmeclislerin -ki bunların esas görevi hukuk tarafındansınırlanması gereken türdendi emirlerini 'kanunlar' olarak

adlandırmak suretiyle, kolayca, diledikleri her şey için emirvermeye muktedir hale gelişi vuku buldu.Mamafih, kabul edilmelidir ki, eğer halk yönetimi veyatemsili hükümet istendiyse, mevcut olan yegâne temsiliorganlar, kuvvetler ayrılığı ilkesinin hakiki yasama organlarıüzerine koyduğu sınırlara tâbi tutulamazdı. Böyle birsınırlamanın, hükümetsel güçleri kullanan temsili organınkendi yapımı olanın dışındaki hukuktan muaf olması icapettiği anlamına gelmesi gerekmezdi. Şu anlama gelmişolabilirdi: Halis hükümet görevlerini yerine getirmede, o, aynıderecede temsili veya demokratik olan, üstün otoritesicihanşumül âdil davranış kurallarına bağlılıktan kaynaklananbir diğer organ tarafından konulmuş olan genel kurallarlasınırlıdır. Hükümetin daha aşağı kademelerinde, biz, gerçekte,eylemlerinde bu şekilde değiştiremeyecekleri genel kurallaratâbi olan çok değişik bölgesel veya mahalli temsili organlarasahibiz ve bunun aynı zamanda hükümeti yöneten en yüksektemsili organlara da uygulanmaması için hiçbir sebep yoktur.Hakikaten, ancak böylelikle hukuka uygun yönetim realizeedilebilir.Bu noktada 'hükümet' kavramındaki muayyen bir belirsizliğikısaca ele almak için esas tartışmamızı kesmek yararlıolacaktır. Her düzenli toplumda gerekli olan veyagerçekleştirilmesi arzu edilen geniş bir faaliyetler dizisinikapsamakla beraber, terim, aynı zamanda, kanun çerçevesindeözgürlük ülküsüne muhalif belirli işaretler de taşır.Gördüğümüz üzere, bu kavramın çatısı altında yer verilen,birbirinden ayrılması gereken iki farklı vazife vardır: Birtarafta âdil davranış kurallarının icrası, diğer tarafta genellikle

vatandaşlara çeşitli hizmetleri sağlamak için kurulmuşorganizasyonun yönetimi.İkinci grup faaliyetlerle bağlantısı içindedir ki 'hükümet (veondan da fazla olarak 'yönetme') terimi yanıltıcı imalarbarındırır. Hukuku icra eden ve diğer birçok hizmetlerisağlayan bir organizasyonu yöneten bir hükümete duyulantartışılmaz ihtiyaç demek değildir ki, olağan zamanlarda, özelvatandaşın hükümetin hizmetleri ifa etmek üzere kendisineverilmiş personeli ve maddi kaynakları yönetmesi anlamındaidare edilmeye ihtiyacı vardır. Bugün, sanki bütün toplumhükümet tarafından idare edilen bir organizasyonmuş gibi, birhükümetin 'bir ülkeyi yönetmesi'nden söz etmek olağandır.Ancak, gerçekten hükümete dayanan şey, esas itibariylesayısız bireylerin ve organizasyonların birbirine verdiğihizmetlerin muntazam işleyişi için gerekli belirli şartlardır.Toplumun üyelerinin bu kendiliğinden düzenlenmişfaaliyetleri, hükümete mahsus bütün faaliyetler geçici olarakkesilmiş olsa bile, devam edebilir, devam edecektir. Şüphesiz,modern zamanlarda, hükümet, özellikle ulaşım ve iletişimalanlarında, birçok ülkede, öylesine çok temel hizmetlerinidaresini devralmıştır ki, bütün hükümet faaliyetleri kesilseekonomik hayat kısa sürede felce uğrayacaktır. Fakat, bununsebebi, bu hizmetlerin yalnızca hükümet tarafındansağlanabilecek olması değildir, hükümetin onları temin etmehakkını münhasıran kendine mal etmesidir.

Kamu hukuku ve özel hukukCihanşumül davranış kuralları ile hükümet teşkilâtlarınınkuralları arasındaki fark, özel hukuk ile kamu hukukuarasındaki farkla yakından ilgili ve bazen aşikâr biçimde bufarkla aynıdır.96 O zaman, şimdiye kadar söylemiş

olduklarımız, yasama faaliyetinin eseri olan hukukun ağırlıklıolarak kamu hukukundan oluştuğu ifadesiyle özetlenebilir.Bununla beraber, özel hukuk ile kamu hukuku arasındakiayırım çizgisinin nerede çekileceği üzerinde genel biranlaşma yoktur. Çağdaş gelişmelerin eğilimi, bir yandanhükümet organlarını âdil davranış kurallarından muaf tutarak,diğer yandan özel bireylerin ve örgütlerin davranışını özelamaç - yönelimli kurallara veya hatta, idari organların hususitalimatlarına veya izinlerine tâbi kılarak, bu ayırımı gittikçeartan ölçüde bulanıklaştırmak olmuştur. Geride kalan birkaçyüzyıl boyunca güya 'sosyal' hedeflerin yararına olacakşekilde, âdil davranış kuralları ile hükümet hizmetleriniyürüten organizasyonların kuralları arasındaki fark adım adımaşındırılmıştır.Bundan sonra, özel hukuk ile kamu hukuku arasındaki ayırımıâdil davranış kuralları ile organizasyon kuralları arasındakiayırımla eşit sayacağız (ve böyle yapmakla, ağır basan Anglo-Saxson pratiğine uyarak, lâkin Kıta Avrupası pratiğine ters birşekilde, ceza hukukunu kamu hukukundan ziyade özel hukuksınıfına koyacağız). Mamafih, alışkın olduğumuz 'özel' ve'kamu' terimlerinin yanıltıcı olabileceğine işaret edilmelidir.Onların özel refah ve kamu refahı terimlerine olan benzerliği,yanlış biçimde, özel hukukun yalnızca belirli özel bireylerinrefahına hizmet ettiğini ve yalnızca kamu hukukunun genelrefaha hizmet etmekte olduğunu akla getirmeye elverişlidir.Klâsik Roma hukuku tanımı dahi -ki bu tanıma göre özelhukuk bireylerin yararını ve kamu hukuku Roma milletininyararını hedefler97- böyle bir yanlış yoruma müsaittir. Bununlaberaber, sadece kamu hukukunun kamu refahını hedeflediğifikri, yalnızca eğer 'kamu' özel bir dar anlamda yani hükümetteşkilâtına ilişkin olan şey anlamında yorumlanırsa ve 'kamu

refahı' terimi, bu sebeple, genel refah ile eşanlamlı olarakanlaşılmayıp yalnızca hükümet teşkilâtının doğrudan doğruyailgili olduğu belirli hedeflere uygulanırsa doğrudur.Sadece kamu hukukunu genel refaha hizmet ediyor saymakve özel hukukun bireylerin bencil çıkarlarına hizmet ettiğinisöylemek gerçeğin tamamıyla ters çevirilmesidir. Yalnızcatasarımlı biçimde ortak amaçları hedefleyen eylemlerin ortakihtiyaçlara hizmet ettiğine inanmak hatadır. Gerçek dahaziyade şudur: Toplumun kendiliğinden doğan düzeninin bizesağladığı şey, herkes için ve dolayısıyla genel refah için,hükümet teşkilâtının sağlayabileceği belirli hizmetlerinçoğundan daha önemlidir; âdil davranış kurallarının icrasısuretiyle sağlanan güvenlik hariç olmak üzere. Bünyesindehükümetin kendisini bu son göreve tahsis ettiği gayetmüreffeh ve barışçıl bir toplum düşünülebilir ve uzun bir süreboyunca, özellikle ortaçağlar süresince, utilitas publica,gerçekten, âdil davranış kurallarının icrasının garanti ettiğibarış ve adaletten daha fazla bir şeyi ifade etmemiştir. Hakikatsadece şudur: Hükümet teşkilatının hukuku olarak kamuhukuku tatbik edildiği kimselerin taammüden kamu çıkarınahizmet etmelerini gerektirir, oysa özel hukuk bireylerin kendihedeflerini takip etmelerine izin verir ve sadece bireyseleylemleri sonuçta genel yarara hizmet edecekleri şekildesınırlamayı hedefler.Hükümet teşkilâtının hukuku hangi tür davranışın doğruolduğunu belirleyen kurallar anlamında hukuk değildir. Ohükümetin belirli memurlarının veya dairelerinin yapmalarıicap eden şeylerle ilgili direktiflerden mürekkeptir. Bunlardaha münasip bir şekilde hükümet yönetmelikleri veyahükümetin tali kanunları (by laws) olarak tasvir edilebilirler.

Onların hedefi, bazı görevlerin ifasında kullanılmak üzerekendilerine araçlar verilen muayyen dairelere, bu tayinedilmiş görevler için belirli eylemleri yapma yetkisivermektir. Fakat, hür bir toplumda, bu araçlar özel vatandaşıkapsamaz. Eğer bu hükümet teşkilâtı yönetmelikleri, yaygınbiçimde, âdil davranış kuralları cinsinden kurallar olarakkabul ediliyorsa, bu, onların, aynı zamanda âdil davranışkurallarını da koyma gücüne sahip olan otoritenin aynısındansadır olmaları durumundan dolayıdır. Onlar için de evrenselâdil davranış kurallarına atfedilen hürmet ve itibarın aynısınıtalep etme teşebbüsünün bir sonucu olarak 'kanunlar' şeklindeadlandırılmaktadırlar. Böylelikle, hükümet daireleri, özelvatandaşın spesifik amaçların elde edilmesini amaçlayanbuyruklara itaatini talep etmeye muktedirler.Belirli hizmetleri organize etme görevi, zarureten,kendiliğinden doğan bir düzenin temeli olarak kurallar teminetme görevi tarafından üretilmiş olanlardan tamamıyla farklımahiyetten bir kurallar mefhumu üretir. Ancak, bu hizmetleriorganize etme görevinin doğurduğu durum tarafından teşvikedilen tavır yasama faaliyetinin hedefleri fikrine hükmetmedurumuna gelmiştir. Kuralların taammüden tesis edilmesi esasitibariyle organizasyon kurallarıyla ilgili olduğu için, yasamafaaliyetinin genel ilkeleri hakkındaki düşünce hemen hemenbütünüyle kamu hukukçularının, yani, hukukçunun hukukunainsanı onları hukukçu olarak tasvir etmekte tereddütedüşürecek kadar az sempati duyan, organizasyonuzmanlarının eline düşmüştür. Modern zamanlarda hukukfelsefesine neredeyse tamamıyla hükmeden ve bütün hukukidüşüncenin kavramsal çerçevesini sağlamak yoluyla ve yargıkararlan üzerindeki etkileri yoluyla, aynı zamanda özelhukuku da derinlemesine etkilemiş olan onlardır. Hukuk

biliminin (özellikle Kıta Avrupası'nda), hemen hemenbütünüyle, hukuku esas itibariyle kamu hukuku olarak vedüzeni tamamıyla bir organizasyon olarak düşünen kamuhukukçularının ellerinde olması gerçeği, sadece hukukipozitivizmin (ki pozitivizm özel hukukta pek bir anlam ifadeetmez) değil, fakat aynı zamanda onda gömülü sosyalist vetotaliter ideolojilerin de hakimiyetinin sebebidir.

Anayasa hukuku'Hukuk' olarak adlandırma alışkanlığında olduğumuz, fakatadil davranış kuralları değil organizasyon kuralları olankurallar sınıfına, evvel emirde, anayasa hukukunda kapsananhükümet güçlerinin tahsisi ve sınırlanmasıyla ilgili bütünkurallar dahildir. Anayasalar genellikle özel bir itibaratfedilen veya diğer kanunlardan daha fazla hürmet gösterilen'en yüksek' türden kanun olarak telâkki edilirler. Fakat, böyleolmasını izah eden tarihi sebepler bulunmasına rağmen,onları, genellikle takdim edildikleri üzere, bütün diğerhukukun kaynağı olmaktan ziyade, hukukun muhafazasınıgaranti etmek amacıyla inşa edilmiş bir üst yapı olarak telâkkietmek daha yerinde olacaktır.Anayasalara özel bir itibar ve temel olma mahiyetiatfedilmesinin sebebi, tam da, resmi olarak kabul edilmekmecburiyetinde olmuş olmaları yüzünden, onlara hukukunuzun süredir yararlanmakta olduğu saygıyı ve otoriteyivermek için özel bir çabanın gerekli olmasıydı. Anayasailkeleri, genellikle uzun bir mücadele sonucu, nispeten yakınzamanlarda, yüksek bir maliyetle kazanılmış sayıldılar. Uzunkavgaları sona erdirmiş, çoğu zaman merasimle üstüne yeminedilmiş, ihlâl edilmeleri sektörel çatışmaya ve hatta iç savaşayol açacak ilkelerden oluşan bir anlaşmanın bir mahsulü

olarak görüldüler. Anayasalar, aynı zamanda, çok defa, ilkkez kalabalık ve şimdiye kadar bastırılmış bir sınıfa vatandaşolarak eşit haklar veren belgelerdi.Mamafih, bunların hiçbiri, bir anayasanın, esas itibariyle,daha önceden mevcut bir hukuk sistemi üzerinde, hukukunyürütülmesini organize etmek için tesis edilmiş bir üst yapıolduğu gerçeğini değiştirmez. Bir kere tesis edildi miydi,diğer kuralların kendi otoritelerini ondan kaynaklandırmalarımantıki anlamında 'asli'98 görünebilirse de, o yine de dahaevvelden mevcut bu kuralları desteklemek için istenir.Anayasa, hukuku ve düzeni sağlamak için ve diğerhizmetlerin temini için bir alet sağlamak üzere bir cihazyaratır, fakat, hukukun ve adaletin ne olduğunu tanımlamaz.Şu da gerçektir ki, pek yerinde bir şekilde söylenildiği gibi,'kamu hukuku biter, fakat özel hukuk sürer'99 Devrim veyafetihin bir sonucu olarak bütün hükümet yapısı değiştiğizaman bile, âdil davranış kurallarının çoğu, medeni hukuk veceza hukuku - onların bir kısmını değiştirme arzusunundevrimin ana sebebi olduğu durumlarda bile uygulamadakalacaktır. Bu, yeni bir hükümetin yalnızca genel beklentileritatmin ederek tebasının sadakatim sağlayabilecek ve busuretle 'meşru' olabilecek olması yüzünden böyledir.Hatta bir anayasa, hükümetin farklı organlarının gücünübelirlemekte, her anayasanın yapması gerektiğine inandığımve ilk anayasaların yapmaya niyetlendiği gibi, kanun yapıcımeclisin gücünü sınırladığı ve bu amaçla bir kanunun geçerliolmak için sahip olması gereken formel özellikleritanımladığı zaman bile, âdil davranış kurallarının böyle birtanımının kendisi bir âdil davranış kuralı olmayacaktır.H.L.A. Hart'ın 'tanıma kuralı' olarak adlandırdığı,

mahkemeleri belirli kuralların bu özelliklere sahip olupolmadığım tahkik ve tayin etmeye muktedir kılacak şeyisağlayacaktır, fakat kendisi bir âdil davranış kuralıolmayacaktır. Ne de tanıma kurallarıyla böyle bir tanımlamayalnız başına daha önceden mevcut hukuka geçerliliğiniverecektir. Yargıç için bir rehber sağlayacaktır, fakat, var olanbir normlar sisteminin temelinde bulunan bütün fikirleri ifadeetmeye yönelik her teşebbüs gibi, yetersiz kalabilir ve yargıç,yine de istihdam edilen kelimelerin lafzi anlamının ötesinegitmek (veya bu anlamı sınırlamak) mecburiyetinde olabilir.Kamu hukukunun diğer hiçbir kısmında, ona âdil davranışkurallarının özelliklerini vermemeye, anayasa hukukundaolduğundan daha büyük bir direnç yoktur. Öylegörünmektedir ki, konuyla uğraşan bilim adamlarının çoğuna,anayasa hukukunun, âdil davranış kurallarını hukuk olaraktasvir edişimiz anlamında hukuk olmadığı fikri, tamamengaddar ve dikkate almaya değmez bir görüş olarak belirmiştir.Gerçekten, bu sebep yüzünden, iki hukuk arasında açık birayırıma varma yolundaki en uzun ve en araştırıcı teşebbüsler,yani, geçen yüzyılın son dönemleri boyunca, Almanya'da, ozaman 'maddi' (veya 'öz') anlamda hukuk ve 'formel' anlamdahukukla ilgili olarak yapılan girişimler, herhangi bir sonuçveremezdi. Çünkü, bu teşebbüslere katılan yazarların hiçbiri,kaçınılmaz, fakat, düşündükleri gibi, gülünç olarak gördüklerişeyin, yani anayasa hukukunun, herhangi bir makul ayırımprensibine göre, maddi anlamda hukuk değil, yalnız formelanlamda hukuk olarak sınıflandırılmak mecburiyetindeolacağını kabul etme noktasına varamazlardı100.

Mali yasama faaliyeti

Âdil davranış kuralları ile yasama faaliyetinin diğer ürünleriarasındaki farkın en açık biçimde belirdiği ve sonuçtakendisiyle ilgili 'siyasal kanunlar'ın 'adli kanunlar'dan farklıbir şey olduğunun erkenden kabul edildiği alan, içinde temsiliorganlar eliyle yasama faaliyetinin ilk olarak belirdiği alandı,yani, maliye alanıydı. Bu sahada, gerçekten, harcamayapmaya yetki verilmesiyle yükün farklı bireyler ve gruplararasında taksim edilme tarzı arasında yapılacak güç ve mühimbir ayırım vardır. Fakat, bir bütün olarak alındığında, hükümetbütçesinin bir organizasyon için bir eylem planı; muayyendairelere belirli şeyler yapmak için yetki veren, fakat âdildavranış kurallarının bir bir ifadesi olmayan bir plan olduğuyeterince açıktır. Gerçekte, bir bütçenin çoğu, bütçeharcamayla ilgili olduğu sürece, hiçbir suretle herhangi birkural kapsamayacak, fakat yalnızca amaçlarla ve hükümetintasarrufuna bırakılan araçların kullanılma tarzıyla ilgilitalimatlardan oluşacaktır. Geçen asrın kamu hukuku hesabına'maddi anlamda kanun' diye adlandırdıkları Şeyin sıfatınıtalep etmek için öylesine sıkı çalışan Alman bilim adamlarıbile burada durmak ve bütçenin hiçbir şekilde bu başlık altınasokulamayacağını kabul etmek mecburiyetindeydi.Hükümetin böyle bir faaliyet planını onaylayan bir temsilimeclis, yasama organı teriminin anlaşıldığı manada, meselâkuvvetler ayrılığı fikri çerçevesinde, bir yasama organı olarakhareket etmez, fakat, yönetimin, yürütmenin yerine getirmekzorunda olduğu talimatlar veren en yüksek organı olarakhareket eder.Bu demek değildir ki, 'yasama kaynaklı' talimatlar tarafındanyönetilen bütün eylemlerinde hükümet, aynı zamanda, diğerherhangi bir kimse veya kurum gibi genel âdil davranışkurallarına tâbi olmak ve özellikle bu kurallar tarafından

tanımlanan özel alanlara saygı göstermek zorunda değildir.Gerçekten, hükümete verilen talimatların, onların da aynızamanda kanunlar diye adlandırılmaları yüzünden, herkeseuygulanabilir genel kuralların yerine geçtiği veya onları tadilettiği inancı, kendimizi iki tür 'kanun' arasında açık bir ayırımyapmak suretiyle ondan korumamız gereken ana tehlikedir.Bu, bütçenin harcama tarafından varidat tarafına dönersekdaha aşikâr hale gelir. Belirli bir yılda vergileme yoluyla eldeedilecek toplam varidatın belirlenmesi hâlâ muayyen şartlartarafından yön gösterilecek özgül bir karardır- bir çoğunluğuntaşımayı istiyor olduğu bir yükün buna istekli olmayan birazınlık üzerine zorla yüklenip yüklenemeyeceğinin veyabelirli bir toplam yükün farklı kişi ve kümeler arasında nasıltaksim edileceğinin adalet sorunları yaratmasına rağmen. Ozaman, burada da, bireylerin yükümlülükleri, genel kurallar,harcamanın özgül hacmine bakmaksızın uygulanabilirkurallar- gerçekten harcama konusunda karar vermekmecburiyetinde olan kimselere değiştirilemez biçimde veriliolan kurallar-tarafından yönetilmelidir. Bünyesinde öncehangi harcamanın yapılacağına karar verilen, yükü kiminomuzlayacağı sorusu daha sonra mütalâa edilen bir sistemeöylesine alışkınız ki, bu sistemin bütün zorlamayı âdildavranış kurallarının icrasıyla sınırlama ilkesiyle ne kadar çokçatıştığı nadiren kabul edilir.

İdare hukuku ve polis gücüMamafih, kamu hukuku olarak adlandırılan şeyin ağırlıklıbölümü idare hukukundan, yani çeşitli hükümet organlarınınfaaliyetlerini düzenleyen kurallardan mürekkeptir. Bukurallar, söz konusu organların kendilerinin tasarrufunabırakılan personeli ve maddi kaynakları kullanma tarzınıbelirlediği sürece, aşikâr biçimde, her geniş organizasyonun

ihtiyaç duyacağı kurallara benzer organizasyon kurallarıdır.Onlar uygulandıkları kimselerin halka karşı sorumluluğuyüzünden özel ilgi konuşudurlar. Bununla beraber, 'idarehukuku' terimi iki manada daha kullanılmaktadır:İdare hukuku idari daireler tarafından konulan ve sadece budairelerin memurlarını değil fakat aynı zamanda bu dairelerlehaşır neşir olan özel vatandaşları da bağlayıcı olanyönetmelikleri tasvir etmek için kullanılır. Böyleyönetmelikler, açıkça, hükümet tarafından vatandaşlara teminedilen çeşitli hizmetler ve imkânların kullanılışını belirlemekiçin gerekli olacaktır, fakat onlar çoğu zaman bu noktanınötesine taşacak ve özel alanları sınırlayan genel kurallarıtamamlayacaktır. Bu ikinci durumda yönetmeliklerdevredilmiş yasama faaliyeti teşkil ederler. Bu tür kural -yapma güçlerinin sadece temsili organlara mı devredilmesigerektiği, yoksa aynı zamanda bürokratik dairelere de mitevdi edilebileceği sorusu, mühim olmasına rağmen, buradabizi ilgilendirmez. Mevcut çerçevede konumuzla ilgili olanbaşlıca şey şudur: Bu genişlikteki 'idari yasama', genelyasama organının kanun yapma gücünün tâbi olduğusınırlamaların aynısına tâbi olmalıdır.'İdare hukuku', bundan başka, 'kişiler ve mülkiyet üzerindekiidari güçleri', âdil davranış kurallarından oluşmayan fakatmuayyen önceden görülebilir sonuçlan hedefleyen ve busebeple ister istemez ayırımı ve takdiri mucip olan idarigüçleri tasvir etmek için kullanılır. Bu manadaki idare hukukuile kanun çerçevesinde özgürlük mefhumu ile bir çatışma sözkonusudur. İngilizce konuşulan ülkelerin hukuk geleneğinde,özel vatandaşlarla olan ilişkilerinde, idari otoritelerin, her özelvatandaş gibi, aynı (Common Law veya yazılı hukuk) genel

kurallar(ın)a tâbi olduğu farz edilirdi. Yalnız en sonbahsettiğimiz anlamdaki idare hukuku, yani hükümet dairelerive vatandaşlar arasındaki ilişkilere uygulanan farklı hukukbakımındandır ki, bu yüzyılın başlangıcı kadar geç bir tarihte-yabancı yazarlar daha önce tartışılan manadaki İngiliz idarehukuku üzerinde uzun risaleler yazdıktan yirmi yıl sonra, A.V.Dicey idare hukukunun İngiltere'de mevcut olmadığı fikrinimuhafaza edebilmekteydi.Hükümetin halka sunduğu hizmetler geliştikçe bu hizmetleridüzenleyen yönetmeliklere duyulan ihtiyaç açıkça ortayaçıkar. Yollardaki ve genel kullanıma açık diğer kamuyerlerindeki davranış bireysel alanların tayin edilmesiyledüzenlenemez, fakat yerindelik mütalâasıyla belirlenmişkurallar gerektirir. Halka hizmet amacıyla oluşturulanmüesseselerin kullanması için temin edilen bu gibi kurallar,(esasen, herkes için aynı olmalarının gerekmesi anlamında),adâletin gereklerine tâbi bulunacak olmalarına rağmen,adâleti hedeflemezler. Hükümetin bu gibi kuralları koymaktaâdil olması gerekecektir, kurallara itaat edecek bireylerindeğil. Aracımızı sağda veya solda sürmemizi gerektiren 'trafikkuralı' vb. -ki bunlar çoğu zaman bir genel kuralın resmiolarak aktarılırlar- bu sebeple, gerçekten, hakiki bir adildavranış kuralı örneği değildir. Kamu kurumlarınınkullanması için konulan diğer kurallar gibi, bu kural, herkesiçin aynı olmak, en azından bütün kullanıcılar için aynıfaydaları sağlamayı hedeflemek zorundadır, fakat adildavranışı tanımlamak durumunda değildir.Kamu yerlerinin kullanımı ve kamu kurumlarının kullanmasıiçin yapılan bu gibi yönetmelikler, eğer 'genel refah'a hizmetetmeyi amaçlamışlarsa, belirli gruplara faydalı olmayı

hedeflemek zorunda olmamalarına rağmen, muayyensonuçlan amaçlayan kurallardır. Ancak, trafik yönetmelikleridurumunda aşikâr olduğu gibi, onlar münasip biçimde,hükümet görevlilerinin özgül talimatlar verme yetkisiyledonatılmalarını gerektirebilirler. Polise kamu düzeninikorumak için gerekli otorite verildiği zaman, bu, esasitibariyle, bireyin kendi özel alanında kendisine verildiğikadar özgürlük sahibi olamayacağı kamu yerlerinde düzenlidavranışı temin etme ihtiyacına işaret eder; burada, meselâtrafiğin engellenmemiş akışım sağlamak için hususi tedbirlergerekli olabilir. Hükümete, özellikle mahalli yönetime, imkânve vasıtaları, halkın onları amaçları için en verimli biçimdekullanabileceği şekilde işler (çalışır) vaziyette tutma göreviverilir.Mamafih, 'kamu yerlerini' sadece kamu için hükümettarafından sağlanan imkân ve vasıtalar olarak değil, fakatticari olarak sağlansa bile, çok bölümlü mağazalar, fabrikalar,tiyatrolar, spor tesisleri vb. gibi, halkın toplandığı her yerolarak yorumlama eğilimi mevcuttur. Bu gibi yerlerikullananların emniyet ve sıhhatini temin etmek için genelkurallara muhakkak ihtiyaç olmakla beraber, bu amaç içintakdir yetkisine sahip bir 'polis gücü'nün gerekli olduğu aşikârdeğildir. Meselâ, 'İngiliz iş kanunları'nın, kanun hakimiyetiideali hâlâ saygı gördüğü sürece, (büyük ölçüde idariyönetmelikler tarafından çerçevelenmiş olmasına rağmen)pratik olarak bütünüyle genel kurallara dayanmayı mümkünbulmuş olması' önemlidir.

Politika 'tedbirleri'Hükümetin, çoğu son zamanlarda ekonomik sistemin 'altyapısı' olarak tasvir edilir hale gelmiş türden belirli

hizmetlerin sağlanmasıyla meşgul olduğu yerde, bu gibihizmetlerin ekseriya belirli sonuçlan hedefleyecek olmasıgerçeği zorlu problemler doğurur. Bu cinsten belirli eylemler,genellikle, politika tedbirleri (özellikle kıtada buna tekabüleden measures ve Massnahmen terimleriyle) olarak tasviredilir ve bu problemlerin bazılarını bu başlık altında mütalâaetmek uygun olacaktır. Hayati nokta, kanun önünde eşitliğebenzer bir 'tedbir önünde eşitlik' olamayacağı sözüyle pekiyiifade edilmiştir. Bununla kastedilen şey şudur: Bu türdençoğu tedbirler, onların etki alanlarının onlar tarafından tedarikedilen hizmetler için ödemede bulunmaya hazır kişilerlesınırlanamamasına rağmen, yalnızca bazı az çok açık biçimdefark edilebilir grupları faydalandıracakları, bütün vatandaşlarıeşit olarak faydalandırmayacakları anlamında'hedeflenecek'lerdir. Muhtemelen, âdil davranışın infazıdışında, hükümet tarafından sağlanan hizmetlerin çoğu butürdendir. Doğan problemler, bu cins hizmetleri, mahalliyönetimlere veya su daireleri ve benzerleri gibi özgül bir gayeiçin yaratılmış özel bölgesel hükümet dairelerine bırakarak,ancak kısmen çözülebilir.Ortak bir kesenin oluşturulmasına katkıda bulunmuşkimselerden yalnızca bazılarının faydasına olacak hizmetlerinmaliyetini ortak keseden karşılamak, diğerleri tarafından,sadece, kendilerinin öbür ihtiyaçlarının da aynı tarzdakarşılanacağı anlayışı üzerinde kabul edilecektir, neticedetahmini bir yük - fayda uygunluğu ortaya çıkacaktır. Yaklaşıkolarak belirlenebilir yararlanıcılarıyla bu gibi hizmetlerinorganizasyonu tartışmasında, belirli çıkarlar muntazamançatışma içinde olacak ve bir ahenk yalnızca bir uzlaşma ileelde edilebilir olacaktır - ki, bu, büyük ölçüde öngörülebilirfaydalara sahip bir soyut düzeni hedefleyen âdil davranış

kurallarıyla ilgili bir tartışmada olan şeyden çok farklıdır. Buhusus öylesine önemlidir ki bu gibi meselelerinsorumluluğunu üstlenmiş otoriteler, demokratik veya temsiliorganlar bile olsalar, belirli hizmetleri tayin etmede, geneldavranış kurallarına tâbi olmalı ve kendileri 'oyununkurallarım istedikleri gibi yeniden yazma' konumundabulunmamalıdır101.İdari tedbirlerden söz ettiğimiz vakit, genellikle muayyenkaynakların belirli hizmetlerin tayin edilebilir insangruplarına verilecek hizmetlere doğru yöneltilmesinikastederiz. Bir eğitim veya sağlık hizmetleri sisteminin tesisi,belirli işlere veya mesleklere mali veya başka türden yardım,hükümetin kendisinin para çıkarma tekeli yoluyla sahipolduğu türden aletlerin kullanılması bu manada politikatedbirleridir. Aşikârdır ki, bu gibi tedbirler münasebetiyle,bilinmeyen kişiler tarafından bilinmeyen hedefler içinkullanılacak imkânlar sağlamakla, belirli gruplara yardımedeceği beklentisi için imkân ve vasıtalar sağlamak arasındakiayırım, bu iki uç nokta arasındaki birçok ara pozisyonla birderece meselesi olur. Şüphesiz, hükümet, birçok zarurihizmetin yegâne sağlayıcısı olursa, bu hizmetlerin mahiyetinive onların teslim edilme şartlarını belirlemek suretiyle, pazardüzeninin maddi içeriği üzerinde büyük bir tesir icra edebilir.Bu sebep yüzünden 'kamu sektörü'nün hacminin sınırlı olmasıve hükümetin muhtelif hizmetlerini bu hizmetlerin belirlikimseler üzerindeki etkisi önceden görülebilir olacak şekildekoordine etmemesi çok önemlidir. Daha sonra göreceğiz ki,aynı sebepten dolayı, hükümetin, âdil davranış kurallarınınuygulanmasından (icrasından) başka hiçbir hizmetinverilmesinde münhasıran bir hakka sahip bulunmaması veböylece, belki geçmişte pazar kanalıyla sağlanması imkânsız

olmuş olan şeyi pazar aracılığıyla sağlama olanakları belirdiğizaman, aynı türden hizmetleri pazar yoluyla sunmaktan diğerkuruluşları önleyecek bir konumda olmaması da önemlidir.

Özel hukukun 'sosyal yasama faaliyeti yoluyla kamuhukukuna dönüştürülmesiGeride kalan yüzyıl boyunca, özgür bir toplumda sorunyalnızca evrensel âdil davranış kurallarına itaati teminat altınaalmak için caiz olduğu ilkesi terk edildi. Bu, esas olarak,'sosyal' hedefler olarak adlandırılmış şey yararına yapıldı.Mamafih, burada kullanıldığı biçimiyle 'sosyal' dikkatlişekilde ayırt edilmesi gereken muhtelif türlerden kavramlarıihtiva etmektedir.İlkönce, sosyal, bilhassa emlâk sahipleri, işverenler, krediveren kimseler vb. grupların hukukun oluşumu üzerindekidaha büyük etki gücünün bir sonucu olarak ortaya çıkmış olanhukuk yoluyla ayırımların kaldırılması anlamına geldi.Bununla beraber, bu demek değildir ki, yegâne alternatif,onun yerine, geçmişte haksızca muamele edilmiş sınıfıkayırmaktır ve hukukun her iki tarafa da aynı prensiplere göreaynı şekilde muamele ettiği bir 'orta' mevki mevcut değildir.Bu anlamda eşit muamelenin, belirli bir durumda bu gibigenel kuralların uygulanmasının bir grup için diğer gruplariçin olduğundan daha uygun sonuçlara yol veripveremeyeceği sorusuyla bir münasebeti yoktur; adaletmuhtelif işlemlerin sonuçlarıyla ilgili değildir, fakat yalnızcabu işlemlerin kendilerinin âdil olup olmadıklarıyla ilgilidir.Âdil davranış kuralları, her iki tarafın da mükemmelen âdildavranışıyla, bazı ülkelerde, işgücünün düşük verimliliğinin,herkesin iş bulabileceği ücret seviyesinin çok düşük olacağıve aynı zamanda sermayenin kazancının çok yüksek olacağı

ve yüksek ücretlerin, bazılarına, sadece diğerlerinin katiyetleiş bulmasını önleyen yollarla garanti edilebileceği bir durummeydana getireceği gerçeğini değiştirmez.Daha sonra göreceğiz ki bu çerçevede adalet, sadece birserbest piyasada hilesiz, aldatmasız veya şiddetsiz belirlenmişolan ücretler veya fiyatlar anlamına gelebilir ve anlamlı birşekilde âdil ücretler veya âdil fiyatlar hakkındakonuşabileceğimiz bu tek anlamda, tamamıyla âdil bir işleminsonucu, gerçekten, bir tarafın bu işlemden pek az şey eldeetmesi ve diğer tarafın pek çok elde etmesi olabilir. Klasikliberalizm, cihanşumül uygulanabilirlik yeteneğine sahip,tatbiklerinin belirli gruplar üzerindeki etkisinden bağımsızbiçimde âdil olduğu kabul edilebilecek, keşfedilebilir âdildavranış ilkelerinin var olduğu inancına dayanmaktadır.'Sosyal yasama faaliyeti', ikinci olarak, bazı talihsiz azınlıklar,zayıflar, veya onları kendileri için sağlamaya muktedirolmayan kimseler için özel bir öneme sahip bazı hizmetlerinhükümet tarafından tedarik edilmesini ima edebilir. Zengin bircemiyetin hükümeti bu tür hizmet fonksiyonlarını -ahlâkitemellerde veya herkesi etkileyebilecek kötü tesadüflere karşıbir güvence olarak- bir azınlık için sağlamaya karar verebilir.Bu gibi hizmetlerin tedarikinin vergi toplama ihtiyacınıartırmasına rağmen, bu vergiler tekbiçim kurallara göretoplanabilir ve bu gibi üzerinde mutabakat sağlanmışa ortakamaçların maliyetlerine katkıda bulunma görevi geneldavranış kuralları mefhumuna dahil edilebilir. Bu, hiçbirşekilde özel vatandaşı idarenin bir nesnesi yapmayacaktır,birey hâlâ kendi bilgisini kendi amaçları için kullanmaktaserbest olacaktır ve bir organizasyonun amaçlarına hizmetetmek mecburiyetinde kalmayacaktır.

Mamafih, bir üçüncü tür 'sosyal' yasama vardır. Onun hedefiözel faaliyetleri belirli amaçlara doğru muayyen gruplarınyararına olacak şekilde yönlendirmektir. 'Sosyal adalet' boşgayesinden ilham alan bu cins gayretlerin sonucunda amaçbağımsız âdil davranış kurallarının (veya özel hukukkurallarının) yavaş yavaş amaç - bağımlı organizasyonkurallarına (veya kamu hukuku kurallarına) dönüşmesi vukubuldu. 'Sosyal adalet'in bu şekilde takip edilmesi, hükümetleriçin vatandaşa ve onun mülkiyetine, muayyen grupların lehineolacak belirli sonuçları garanti etme hedefiyle, idarenin birnesnesi olarak muamele etmeyi gerekli kıldı. Yasamafaaliyetinin hedefi belirli işçi grupları için daha yüksekücretler, veya küçük çiftçiler için daha yüksek gelirler, veyaşehirli fakirler için daha iyi iskan olduğu vakit, bu hedeflergenel davranış kurallarını geliştirerek elde edilemez.Hukukun 'sosyalizasyonuna yönelik bu tür gayretler çoğu Batıülkelerinde birkaç nesildir vuku bulmaktadır ve dahaşimdiden evrensel davranış kurallarının karakteristiközelliğini, herkesin aynı kurallar önünde eşitliğini, tahripedecek kadar ileri gitmiştir. Geçtiğimiz yüzyılda Sozialpolitikadı altında başlamış olan ve ilk olarak Kıta Avrupası’nın diğerkesimlerine ve İngiltere'ye ve bu yüzyılda aynı zamandaBirleşik Devletler'e yayılan bu 'sosyal yasama'yı burada tarifedemeyiz. Muayyen sınıflar için özel kuralların yaratılmasınayol açmış olan bu gelişmenin bazı alâmetleri, işçisendikalarına eşsiz imtiyazlar vermiş olan 1906 tarihli İngilizTicaret ihtilafları Yasası ve Birleşik Devletler YüksekMahkemesi'nin, New Deal'in erken dönemleri boyuncaki,yasama organlarına, gerçekte yararlı telâkki ettiği her amaçiçin yasama organının istediği her kanunu çıkarabileceğini

söyleyerek, 'halkın (insanların) hayati çıkarlarının muhafazası'için sınırsız güçler vermiş olan kararlarıdır102.Bu gelişmenin daha ileri gittiği ve sonuçlarının en genişölçüde ve en aşikâr biçimde kabul edildiği ülke onun ilkbaşladığı ülkedir. Almanya'da, o, geniş biçimde, bu sosyalhedeflerin izlenmesi, özel hukukun yerinin kamu hukukutarafından gittikçe artan ölçüde kaplanmasını gerektirirbiçimde anlaşılır hale geldi. Gerçekten, sosyalist düşünceninhukuk alanındaki liderlerinin açıkça telaffuz ettiği bu doktrinegöre, bireysel faaliyetlerin koordinasyonunu hedefleyen özelhukukun yeri, gittikçe artan ölçüde, itaate dayanan bir kamuhukuku tarafından alınacaktı ve 'bir sosyal hukuk düzeni içinözel hukuk, sadece, kamu hukukunun her şeyi kapsayıcı alanıiçinde muvakkaten verilmiş, geçici ve daimi surette azalan birözel inisiyatif alanı olarak mütalâa edilecekti'103. Almanya'da,bu gelişme, ifadesini vatandaşın idarenin nesnesi olduğu veidare hukukunun 'idare eden devlet ile devletin faaliyetlerindeyüz yüze geldiği teba arasındaki ilişkilere mahsus hukukolduğu'104 şeklindeki Batı dünyasında hâlâ genellikleanlaşılamaz durumdaki fikirlerde bulan bir Hoheit veHerrschaft mistiğine dayalı olan, yaşayan bir hükümetin esasitibariyle sınırsız güce sahip olmasını öngören gelenektarafından ziyadesiyle kolaylaştırılmıştır.

Hükümet etme işiyle meşgul bir yasama organı zihniönyargısıBütün bunlar bu çalışmanın ikinci cildinde esas konumuzuteşkil edecek sorular ortaya çıkarmaktadır. Burada, onlara,âdil davranış kurallarının yapılmasının hükümet cihazınıntalimatıyla karıştırılmasının, hangi sebeplerle toplumunkendiliğinden doğan düzeninin gittikçe ilerleyen bir ölçüde

bir organizasyona dönüşmesi sonucunu hasıl etmeyemeylettiğine işaret etmek için kısaca temas edebiliriz. Sadeceorganizasyon sorunlarıyla iştigal etmenin, böylesine meşgulbir meclisin mensupları arasında üreteceği, esas iş olarakterimin klâsik anlamında kanun koymakla uğraşan birmecliste hüküm sürecek olandan büsbütün farklı zihni tavıra,başlangıç kabilinden birkaç uyarının eklenmesi gereklidir.İlkiyle meşgul bir meclis, gittikçe artan ölçüde ve kaçınılmazbiçimde, kendisini, yalnızca, bağımsız bir şekilde işleyen birdüzen için bazı hizmetleri sağlayan bir organ olarak değil, birkimsenin bir fabrikayı işletişi veya herhangi bir diğerorganizasyonu idare edişi gibi, 'ülkeyi idare eden' bir organolarak düşünmeye meyleder. Her şeyi düzenleme otoritesinesahip olduğu için, herhangi bir şeye ait sorumluluğureddedemez. Hükümetin ortadan kaldırmaya muktedir telâkkiedilmeyeceği hiçbir özgül durumla ilgili şikâyet mevcutolmayacaktır; ve kendisi tarafından atılan her bir adımdagenel olarak böyle bir derdi ortadan kaldırmaya muktedirolacağından, hükümetin, aynı zamanda bütün şikâyetleri(sıkıntıları) ortadan kaldırmaya muktedir olduğu farzedilecektir. Mamafih, şu bir gerçektir ki, belirli bireylerinveya grupların sıkıntılarının çoğu, yalnızca başka bir yerdeyeni dertler yaratan tedbirlerle ortadan kaldırılabilir.Tecrübeli bir İngiliz İşçi Partisi milletvekili, politikacınıngörevini bütün hoşnutsuzluk kaynaklarının ortadankaldırılması biçiminde tanımlamıştır. Bu, şüphesiz, bütünbelirli meselelerin hiçbir genel davranış kuralları setininbelirleyemeyeceği tarzda düzenlenmesini gerektirir. Fakathoşnutsuzluk mecburen meşru hoşnutsuzluk demek değildir,ne de hoşnutsuzluğun mevcudiyeti onun kaynağının

bütünüyle herkes açısından yok edilebileceğini kanıtlar.Gerçekten, bu, muhtemelen, hiç kimsenin önleyemeyeceğiveya genel olarak kabul edilmiş prensiplere uygun olarakdeğiştiremeyeceği durumlardan (şartlardan) dolayı böyleolacaktır. Hükümetin amacının, yeterince geniş sayıdakikişiler tarafından benimsenen isteklerin, temsili organın buisteklerin karşılanması için kullanabileceği araçlar üzerindeherhangi bir kısıtlama olmaksızın, tatmini olduğu fikri, içinde,belirli eylemlerin hepsinin, bir çoğunluk çerçevesindepazarlık yoluyla üzerinde anlaşmaya varılmış ve daha sonraherkes üzerine gerçekleştirilecek 'ortak hedef olarakyüklenmiş ayrıntılı bir plana uygun olarak emir halinegetirildiği bir toplum biçimine yol vermek durumundadır.

Notes

[←1]On sekizinci ve on dokuzuncu asırlarda geniş biçimdekullanılan, zamanın haklı çıkardığı (şeref verdiği) ifade,'sınırlı anayasa'dır, fakat daha erken dönem edebiyatındasınırlayıcı anayasa ifadesinin de zaman zaman ortayaçıktığı görülmektedir.

[←2]Bkz: K.C. Wheare, Modern Constitutions, gözdengeçirilmiş baskı (Oxford 1960), s. 202: “(Anayasaların)arkasındaki orijinal fikir hükümeti sınırlama ve idareedenlerin kanunlara ve kurallara uymasını icap ettirmefikridir”, keza bkz.: C. H. Mclwain, Constitutionalism:Ancient and Modern, gözden geçirilmiş baskı (Ithaca, N.Y., 1958) s. 21: “Bütün anayasal yönetim, tanımı gereği,sınırlı hükümettir.... Anayasacılığın bir asli niteliği vardır;o hükümetin kanuni bir şekilde sınırlanmasıdır, o keyfiyönetimin karşı - tezidir; onun zıddı despotik hükümet,iradenin (isteğin) hükümetidir”; C.J. Friedrich,Constitutional Government and Democracy (Boston,1941), bilhassa, bir anayasanın “hükümet eylemini etkilibir şekilde gemlemenin bir usulü” olarak tanımlandığı131. sayfa.

[←3]Bkz.: Richard Wollheim, 'A Pradox in the theory ofDemocracy', Peter Laslett ve W.G. Runciman (ed.);Philosophy, Politics and Society, ikinci diziler (Oxford,1962) içinde, s. 72: “Modern demokrasi fikri, yönetenorgan üzerine hiçbir sınırlamanın yerleştirilmediği biryönetim biçimidir”.

[←4]Bugün bir şeyin imkânsız olduğu iddiasına istihfaflabakmak ve bilim adamlarının önceleri imkânsız saydığışeylerin sonradan mümkün olduğunun ortaya çıktığıdurumlara işaret etmek modadır. Buna rağmen, bilimselbilginin bütün ilerlemesinin, en sonunda, belirli olaylarınimkânsızlığını kavrama yeteneğinden mürekkep olduğubir hakikattir. Sir Edmund Whittaker, bir matematikçifizikçi, bunu 'Kudretsizlik ilkesi' olarak tanımlamış ve SirKarl Popper sistematik biçimde bütün bilimsel kanunlarınesasen yasaklardan, yani, bir şeyin olamayacağı yolundakisavlardan oluştuğu fikrini geliştirmiştir; bkz. özellikle,Karl Popper, The Logic of Scientific Discovery (London,1954).

[←5]Bütün ahlâki ve siyasal sorunlara Kartezyen yaklaşımın enazından en yaygın biçimde benimsenen yorumununimplikasyonları, Alfred Espinas'ın Descartes et la Morale,2 cilt (Paris, 1925)'sinde, özellikle 2. cildin başlangıcındaaçık biçimde gösterilir. Tüm Fransız Aydınlanmasınarasyonalizmin Kartezyen dalı tarafından hükmedilmesihakkında bkz. G. de Rugiero, History of EuropeanLiberalism, çev. R.G. Collingwood (London, 1927), s. 21ve diğer sayfalar:Kartezyen okula on sekizinci asrın orta ve yüksekkültürünün hemen hemen bütün yorumlayıcılarımensuptur: Bilim adamları; kendilerinin tarihe karşıyakınmalarım irrasyonel kullanmalar ve suiistimallerin birmüzesi olarak tanzim eden ve bütün sosyal sistemiyeniden kurmaya çabalayan sosyal reformcular; hukukunaz sayıdaki evrensel ve kendiliğinden doğru ilkelerdençıkarsanabilecek bir sistem olduğunu ve öyle olmasıgerektiğini düşünen hukukçular. Aynı zamanda bkz.Harold Laski, Studies in Law and Politics (London andNew Haven, 1922), s. 20:Rasyonalizm [Voltaire, Montesquieu vd. açısından] neanlama gelir? O, esasen, Kartezyenizmin ilkelerini beşeriilişkilere uygulama teşebbüsüdür. Sağlam, ortak zekânınsakınılamayan tanıklığını kaziyeler olarak al ve onlardaniçerdikleri neticeleri çıkar.

[←6]Descartes'ın kendisi bu tavrı, aşağıdaki sözleri Discours dela methode'de (2. kısmın başlangıcı) yazarak ifade etti:'İsparta'nın büyüklüğü münhasıran onun kanunlarının herbirinin üstünlüğünden dolayı değildi.... Fakat, bir tek bireytarafından meydana getirilmiş olan, onların hepsinin birtek amaca meyletmesi olgusu sayesindeydi'. Bu fikrin biron sekizinci yüzyıl yöneticisi tarafından karakteristik birşekilde uygulanması için Prusya'nın II. Frederick'inin G.Küntzel'in Die politici-hen Testamenteder Hohenzollem(Leipzig, 1920) adlı çalışmasında zikredilen (cilt 2, s. 64)ifadesine bakınız. O, burada, Newton, Leibniz veDescartes ile işbirliği yapmak mecburiyetinde olmamışolsaydı Nevvton kendisinin evrensel çekim sistemini nekadar az dizayn etmiş olabilir idiyse, bir siyasi sistem debir tek akim eseri olmazsa kendisini o kadar az ihdas vemuhafaza edebilir görüşünü savunur.

[←7]Bkz.: R.S. Peters, The Concept ofMotivation (London,1959), s. 5:İnsan bir kural izleyici canlıdır (hayvandır). İnsanıneylemleri sadece amaçlara yönelik değildir; onlar aynızamanda sosyal standartlara ve teamüllere uyarlar, vebir hesap makinesine benzemeksizin, insan kurallar vemaksatlar münasebetiyle hareket eder. Meselâ,insanlara dürüstlük, dakiklik, insaflılık, cimrilik gibikarakter özellikleri atfederiz. Bu gibi terimler, ihtiras,veya şiddetli istek (açlık), veya sosyal arzu gibi, birinsanın izlemeye meylettiği türden hedefler göstermez;onlar, daha ziyade, onun, kendisinin hedefleri her neolursa olsun, kendi davranışı üzerine yüklediği türdenkaideleri gösterirler.

[←8]Sık sık Karl Popper'in Açık Toplum terimini kullandığıanlamda kullanacağımız 'Büyük Toplum' ifadesi, şüphesiz,daha on sekizinci yüzyılda bilinen bir ifadeydi (AdamSmith ve Rousseau kadar, bkz., meselâ, RichardCumberland, A Treatise on the Law of Nature (London,1727), bölüm 8, kısım 9) ve modern zamanlarda, GrahamWallas bu ifadeyi kitaplarından birisi için başlık olarakkullanmak suretiyle (The Great Society (London and NewYork, 1920)) canlandırdı. Bu kavram umulur ki sondönemlerde bir Amerikan yönetimi tarafından bir siyasislogan olarak kullanılması yüzünden uygun olmaktançıkmıştır.

[←9]Bkz.: A. M. Carr Saunders, The Population Problem: AStudy in Human Evolution (Oxford, 1922), s. 223:İnsanlar ve insan gruplan, aynen zihni ve fizikselkarakterleri münasebetiyle seçilişleri (ayıklanışları)gibi, tatbik ettikleri âdetler sebebiyle de seçilirler.Daha faydalı âdetleri icra den (uygulayan) gruplar,komşu (bitişik) gruplar arasındaki sürekli mücadelede,daha az yararlı âdetleri uygulayan grupla üzerinde birüstünlüğe sahip olacaklardır. Pek az âdet, grubunnüfusunu arzu edilir bir sayıyla sınırlayan âdetlerdendaha yararlı olabilir ve şu üç âdetten (kürtaj, küçükçocukların katli, cinsel ilişki olmaması) herhangi biribir kere bu durumu ihdas ettikten nasıl onun, birdoğal seleksiyon süreci yoluyla, arzu edilir bir sayıyayaklaşma sonucunu üretecek şekilde uygulanmadurumuna geleceğini anlamakta güçlük yoktur.Bu temel fikrin çok dikkate şayan bir izahı W.K.Cliford'un iki denemesinde bulunacaktır: 'On the scientificbasis of morals' (1873) ve 'Right and wrong: the scientificground of their distinction' (1875), her ikisi de, W.K.Clifford, Lectures and Essays (London, 1879) de, cilt 2, s.112-21 ve 169 - 72'de yeniden basılmıştır. En ilgilipasajlardan yalnızca bazılarını buraya alabiliriz.Araçların bir amaca uydurulması halihazırda bildiğimiziki yolla hasıl edilebilir: Doğal seleksiyon süreciyle veiçinde amaçla ilgili bir imajın veya bir fikrin araçlarınkullanılmasından daha önce geldiği bir zekâ aracılığıyla.Her iki durumda da, adaptasyonun mevcudiyeti amacın

gerekliliği veya faydalılığıyla izah edilir. Bana, amaçkelimesini, her iki durumda da ve adaptasyon amacıngerekliliğiyle izah edildiği takdirde, istikbalde bilinirolabilecek diğer her durumda da, genel olarak belirliaraçların adapte edileceği amacı kasteder anlamdakullanmak uygun görünmektedir ve 'nihai sebep'ifadesinin, eğer muhafaza edilecekse, bu daha genişanlamda kullanılmasına bir itiraz yok gibi görünmektedir.'Dizayn kelimesi, o zaman zekâ yoluyla adaptasyon özgüldurumu için korunabilir. Ve o zaman diyebiliriz ki, doğalseleksiyon süreci anlaşılmış olduğundan, amaç, insanlarınhareketinin bağımsız biçimde vuku bulmasının ihtimaldahilinde olduğu yerler (durumlar) haricinde, talimatverilmiş insanlara dizayn ilham etmeyi sona erdirmiştir (s.117) Umumiyetle, bünyesinde, vicdanın insanlarınkarakterinin vatandaşlar olarak iyileştirilmesine ve bumünasebetle kabilenin bekasına hizmet etmiş eylemleritasdik ettiği kabileler hayatta kaldı. Bu sebepten, bireyinmoral vicdanı, kabilenin tecrübesi üzerine kurulmuşolmasına rağmen, sezgiseldir; Vicdan hiçbir sebep vermez[s. 199]. Bizim doğru ve yanlış hissimizgözleyebileceğimiz düzenden kaynaklanır.

[←10]Bkz.: A.M. Carr - Saunders op. cit, s. 302: 'Zihniözellikler [fiziksel alandan (çevreden) ayrılmış olarak]geleneksel çevrenin bütününe intibak ettirilir, insanlarsosyal organizasyonların ihtiyaçlarına uygun olarak seçilirhale gelirler ve gelenekler miktar olarak büyürken,geleneği massetme kapasitesine de uygun olarak büyürler';Peter Farb'ın Man's Rise to Civilization (New York, 1968)adlı kitabına da bakınız. Farb şöyle der (s. 13):Kendilerinin değişik yaşama yollarına ulaşmakta,toplumlar bilinçli tercihler yapmazlar. Daha ziyadebilinçsiz adaptasyonlar yaparlar. Ne bütün toplumlara aynıçevre şartlan dizisi takdim edilir, ne de bu tercihlersunulduğu zaman bütün toplumlar aynı aşamadadırlar.Çeşitli sebepler yüzünden bazı toplumlar şartlara belirlibir tarzda intibak ederler, bazılan daha farklı bir tarzdaintibak ederler ve diğerleri ise hiç intibak edemezler.Adaptasyon bilinçli bir tercih değildir ve bir toplu-muteşkil eden insanların ne yapmakta olduklarını tamamenanlamaları gerekmez; bildikleri, yalnızca, bir tercihin, oyabancılara tuhaf görülenebilse bile, işlediğidir.Daha fazlası için bkz.: Alexander Alland, Jr., Evolutionand Human Behaviour (New York, 1967).

[←11]Modern zamanlarda ilk olarak Oto Jespersen tarafından,Language, Its Nature, Development and Origin (London,1922) adlı eserinde vurgulanmış olan kesin gözlem, aynızamanda, Adam Ferguson tarafından, Principles of Moraland Political Science (Edinburgh), cilt I, s. 7'dezikredilmiştir: 'Gramer kurallarının üzerine kurulu olduğulâtif ifade analojisi insaflı dehasına uygundur. Çocuklaranalojiyi pratiğin ondan fiilen saptığı yerde izlemeksuretiyle, sık sık onun tarafından yanıltılırlar. Nitekim, birçocuk, kendisine oyuncağını nasıl elde ettiğisorulduğunda, Baba onu onun için aldı dedi.'

[←12]Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society(London, 1767), ş. 187: 'Milletler, gerçekten insaneyleminin sonucu (Mahsulü) olan, fakat, herhangi birbeşeri dizaynın icrası olmayan müesseseleri tesadüfenbulurlar. Ferguson'un eserinin son baskısında (Edinburgh,1966), Duncan Forbes işaret etmektedir ki (s. xxiv):Ferguson, Smith, Millar ve diğerleri (fakat Hume değil[?]), Durkheim'ın sosyal bilimin gelişmesine diğerherhangi bir şeyden daha fazla engel olduğunudüşündüğü ve Montesquieu'da bile bulunacak olan'Devletlerin Kanun Koyucuları ve Kurucularıhurafesinden müstağni olmuştu. Kanun koyucu mitideğişik sebeplerden dolayı, on sekizinci asırda geliştive onun tahribi belki de İskoç Aydınlanması sosyalbiliminin en orijinal ve en cüretli darbesi idi.

[←13]Bkz.: ibid, s. 231, Guillaume 'de Conches ve özellikle şuifadesi: 'İnsanlar tarafından bir şeyin giderilmesi amacıylakonulmuş şey pozitif olandır (pozitif yasadır). Oysa doğalolan insan tarafından bulunmuş değildir'.

[←14]Luis Molina, De iustitia et iure (Cologne, 15961600), tam11, disp. 347, no.3:'Buna doğal denir. Çünkü herhangi bir insana özgüyasa ve kararın dışında, şeylerin kendisinden meydanaçıkar. Ama bu da gene birçok koşullara bağlıdır veonlara göre değişir; örneğin insanın ruhsal durumunu,mizacına yaptığı tahmin ve değerlendirmelere, çeşitliâdet ve uygulamaların karşılaştırılmasına, hatta bazende sadece insanın keyfine ve özgür seçimine göredeğişir'.

[←15]Johannes de Lugo, Disputationum de iustitia et iure tomussecundus (Lyon, 1642), disp, 26, bölüm 4, no. 40: 'Bizimkararsızlığımız hakkı matematiksel olarakdeğerlendirmemiz üzerinedir. Tanımlayamadığımız şeyTanrı'dan gelir'; keza bkz.: Joseph Höffner,Wirtschaftsethik und monopole im fünfzehtenundsechzehnten Jahrhundert (Jena, 1941), s. 114-5.

[←16]John Locke'un anladığı gibi. Bkz.: (Locke) Essays on theLaw of Nature (1676), ed. W. von Leyden (Oxford, 1954):Akıl ile... Sanmam ki burada düşünce silsilesinioluşturan ve kanıtları çıkarsayan anlama (idrak)yeteneği kastedilmektedir, fakat kendilerinden bütünfaziletlerin neşet ettiği belirli kesin eylem ilkeleri veahlâkın uygun biçimde kalıplanması için gerekli olanşey kastedilmektedir... akıl bu doğal hukuku onuaraştırdığı ve keşfettiği ölçüde tesis ve telaffuz etmez.Ne de akıl bu hukukun yorumlayıcısı olduğu kadaryapıcısıdır.

[←17]Bkz.: Joseph Kohler; 'Die spanische Naturrechtslehre des16. und 17. Jahrhunderts', Archiv fur Rechtsund Wirtsc-haftsphilosophic, x, 1916 - 17, bilhassa s. 235; ve özellikleA.P.D' Entreves, Natural Law (London, 1951), s. 51 vd. ve56. sayfadaki 'nasıl, ansızın, bile bile, sivil toplumu, onunuzuvlarının parçası namına iradenin bir tasarımlıeyleminin sonucu olarak açıklamaya koyulan bir doktrinlekarşılaşırız'. Keza, bkz. John C.H. Wu, 'Natural law andour common law', Fordham Law Review, xxiii, 1954, 21-2: 'modern spekülatif, rasyonalistik Doğal Hukukfelsefeleri skolastik gelenek ana yolundan sapmalardır...Onlar daha çok geometrik biçimde yürürler'.

[←18]J.M. Guyau'ıîun bu konuda çok anlamlı bir gözlemivardır; La morale anglaise contemporaine (Paris, 1879), s.5:Bentham’ın çömezleri üstatlarını Descartes ilekarşılaştırırlar. Descartes 'Bana maddeyi veriniz, sizebir dünya yaratayım' derken, duygusuz ve hareketsizbir dünyadan söz ediyordu.. Aynı şekilde, Bentham da,'Bana, insan sevgisini, sevinç ve ıstırabı, acı ve zevkiverin, size manevi bir dünya yaratayım. Bu şekilde,sadece, adalet değil, cömertlik, yurtseverlik veyardımseverlik gibi tüm erdemleri üretebileceğim 'demişti.

[←19]Edmund Burke'ün Hannover dönemi alimleri ErnstBrandes ve A.W. Rehberg yoluyla Alman tarihçi okuluüzerinde yaptığı etki için, bkz.: H. Ahrens, DieRechtsphilosophie oder das Naturrecht, dördüncü baskı(Vienna, 1852), s. 64, ilk Fransızca basımı (Paris, 1838), s.54; ve daha yenilerde Gunnar Rexius, 'Studies zurStaatslehre de historischen Schule', Historische Zeitschrift,cvii, 1911, Frieda Braun; Edmund Burke in Deutschland(Heildelberg, 1917); ve Klaus Epstein, The GenesisofGerman Conservatism (Princeton, 1966).

[←20]Bkz. Paul Vinogradoff, The Teaching of Sir Henry Maine(London, 1904), s. 8:'O [Maine] hukukun incelenmesine, esasen, kendikendisini Savigny ve Eichhom etrafında teşekkül etmişolan Alman tarihçi hukuk bilimi okulunun rehberliğialtında yaklaştı. Kadim hukukun ahit, akit, sahiplikvb. üzerindeki özgül söyleşileri onun Savigny'nin vePuctha'mn yazılarına olan yakın bağlılığı hakkındahiçbir şüpheye mahal bırakmaz'.

[←21]J.W. Burrow, Evolution and Society: A Study in Vic-torianSocial Theory (Cambridge, 1966); Bentley Glass (ed),Darwinism and the Study of Society (London, 1961);Betty J. Meggers (Anthropological Society ofMVashington'm editörü), Evolution and Anthropology: ACentennial Appraisal (Washington, 1959); ve C.C.Gillispie, Genesis and Geology (Camb-ridge, Mass.,1951) gibi yeni çalışmalara ilâveten, şu eserlere debakınız: özellikle David Hume'un Charles Darwin'inbüyükbabası Erasmus Darwin üzerindeki etkisi hakkında,H.F. Osbom, From the Greeks to Darwin, ikinci baskı(New York, 1929), s. 217; F. C. Haber, Bentley Glass (ed.)içinde, op. cit, s. 251; evrim teorisinin üç bağımsız kâşifiolan Charles Darwin, Alfred Russell Wallace ve HerbertSpencer'ın, bu fikri sosyal teoriye borçlu oldukları gerçeğihakkında bkz.: J. Arthur Thompson, 'Darwin'spredecessors', A.C. Seward (ed.) Danvin and ModernSecience (Cambridge, 1909), s. 19; ve özellikle Darwinhakkında bkz.: E. Radl, Geschicte der BiologischenTheorien, II (Leipzing, 1909), s. 121. Keza, C.S. Pierrce'in'Evolutionary love' (1893) adlı yazısı, ki bu yazı yazarınC. Harstom ve P.Weiss tarafından edit edilen CollectedWorks (Cambridge Mass, 1935) adlı eserinde yenidenbasılmıştır. Altıncı cilt, s. 293'te şöyle demektedir:'Darwin'in The Origin of Species'i, âdeta, yalnızca politik -ekonomik görüşlerin ilerleyişini bütün hayvan ve bitkialanına yayar'. Bütün manzara Simon N. Patten tarafından,The Development of English Thought (New York, 1899)adlı eserinde, gayet güzel özetlenmiştir. Sayfa xxiii'de

şöyle der: 'Aynen Adam Smith'ın moralistlerin sonuncusu,ekonomistlerin ilki oluşu gibi, Darwin de ekonomistlerinsonuncusu ve biyolojicilerin ilkiydi'. Sir FrederickPollock'un iyi bilinen pasajları da aynı şeyitekrarlayacaktır. Pasajların ilki, Oxford Lectures andOther Discourses (London, İ890), s. 41'den alınmaktadır:Evrim doktrini tabiat hadiselerine uygulanmış tarihimetottan başka bir şey değildir, tarihi metot insantoplumlarına ve bererî kurumlara tatbik edilmiş evrimdoktrininden başka bir şey değildir. Charles Darwintabiî tarih felsefesini (bu isim, diğer sebeplerden dahaaz olmamak üzere, organik tabiat bilgisini ayrıntılarkalabalığından bir sürekli bütüne dönüştürmüş olanfikir sayesinde olanaklıdır) yarattığı zaman, C.Darwin'in alanına onun kendi alanlarına verdiği kadaraz önem vererek, tarihi olguların sabırlı incelemesiylesağlam ve rasyonel bir siyaset bilimi ve hukukfelsefesinin temelini koymuş olan büyük muharrirlerleaynı ruh hali içinde ve aynı hedef e yönelik olarakçalışıyordu. Yeterince bilmediğimiz ve saygıgöstermediğimiz Savingy, veya, bildiğimiz ve saygıgösterdiğimiz, fakat yeterince saygıgösteremeyeceğimiz bizim Burke’ümüz, Darwin’denönceki Darwincilerdi. Aynı şey, bir dereceye kadar,diğerleriyle eşit olmayan fakat aydınlatıcı dehası birformalistler kuşağı içinde kaybolan büyük FransızMontesquieu için de söylenebilir.İkinci pasaj Essays in the Law (London, 1922)'danalınmadır (s.l 1): 'Ancient Law ve The Origin ofSpecies, gerçekten, farklı dallarda, tek ve aynı

entelektüel hareketin - Evrim kelimesiyle birleştiğimizentelektüel hareketin - sonucuydu!'

[←22]Gerçekten, korkulur ki, evrimciliğin en hararetlisavunucularından bazıları, Leslie A. White ve onunşakirtleri gibi, meşru 'özgül' evrimi, yukarıda tasviredilmiş türden, 'genel' evrim olarak adlandırdıkları şeylebirleştirerek, canlandırılmış evrimci yaklaşımı bir keredaha itibardan düşürebilirler; bkz.: özellikle M.D. Sahlinsve E.R. Service, Evolution and Culture (Ann Arbor, Mich,1960).

[←23]Bu geleneğin başında B. de Spinoza'dan ve onunEthics'deki sık sık iktibas edilen şu ifadesinden(Everyman basını, s. 187) muhtemelen bahsetmekgereklidir: 'Yalnızca aklın emirlerine uygun olarakyaşayan kimse özgürdür'.

[←24]Bkz.: J. Piaget, The Child's Conception of the World(London, 1929), s. 359; 'Çocuk her yerde amaç arayarakbaşlamak durumundadır ve ancak ikinci planda, o,amaçları şeylerin kendilerinin amaçlan (animizm) veşeylerin yapıcılarının amaçları (artifıcialism) olaraksınıflandırmayla ilgilidir'.

[←25]Adam Smiht, The Theory of Moral Sentiments (London,1759), Bölüm 6, kısım 2, sondan önceki paragraf. Sözkonusu pasajın bu kitabın her tarafında kullanacağımıztemel mefhumlardan ve terimlerden bazılarını ihtivaettiğine işaret etmeye değer: Unsurların tasarımlıdüzenlemesi ile zıtlaştırılmış olarak Büyük Toplum'unkendiliğinden doğan düzeni mefhumu; unsurlarda içkinkurallar (Hareket ilkeleri) ile onlara yasama (teşrii)tarafından yüklenen kurallar arasındaki uygunluk (tesadüf)ve zıtlık arasındaki ayrım; ve sosyal sürecin, eğer bu ikitür kurallar ahenk içinde ise düzgünce vuku bulacak, fakatçatışma içinde iseler düzensizlik hasıl edecek bir oyunolarak yorumlanması.

[←26]Bkz.: Benim “The theory of complex phenomena'üzerindeki denemem, F.A. Hayek Studies in Philosophy,Politics and Economics (London and Chicago, 1967,bundan sonra S.P.P.E. olarak zikredilecek) içinde. Bugerçekte başlangıçta, tamamıyla, beni popüler (yaygın)olmayan 'düzen' fikrine sürüklemiş (götürmüş) olanmetodolojik mütalâaların sonucuydu; keza bkz.: F.A.Hayek, The Counter - Revolution of Science (Chicago,1952), s. 39: 'Eğer, sosyal fenomenler, bilinçli olarakdizayn edildikleri durumlar haricinde hiçbir düzenlilikgöstermemiş olsaydı, gerçekten bir teorik toplum bilimiiçin hiç yer olmayacaktı ve çoğu zaman iddia edildiği gibi,yalnızca psikoloji problemleri mevcut olacaktı'. Sontartışmalarda 'sistem' terimi benim burada 'düzen'ikullandığım anlamda, ki düzen kelimesi hâlâ bana terciheşayan görünmektedir, kullanılmaktadır.

[←27]Bkz.: E.E. Evans - Pritchard, Social Anthropology(London, 1951), s. 49; keza bkz.: ibid, s. 19.Aşikârdır ki, sosyal hayatta düzenlilik ve tecanüs(Biçimdeşlikler) mevcut olmalıdır, toplum aynı türdendüzene sahip olmalıdır, aksi takdirde toplumun üyeleribirlikte yaşayamazdı. Sadece, insanların, çeşitli hayatşartlarında kendilerinden beklenen davranış türlerinive başkalarından ne tür davranış bekleyeceklerinibilmeleri ve faaliyetlerini kurallara tâbi olarak vedeğerlerin rehberliği altında koordine etmelerisayesindedir ki, her bir birey ve bütün insanlar kendiişlerine devam etmeye muktedirler. Öngörüleryapabilirler, olayları tahmin edebilirler ve hayatlarınıdiğer insanlarınkiyle ahenk içine sokabilirler, çünküher toplum, kendisinden, onun çerçevesinde ve onagöre toplumun üyelerinin hayatlarım yaşadıklarıtarzında söz etmemize müsaade eden bir biçime veyakalıba sahiptir.

[←28]Bkz. J. Ortega y Gasset, Mirabeau o elpolitica (1927),Obras Completas (Mardrid, 1947) içinde, cilt 3, s. 603:'Kendi içinde bir denge çıkarıncaya kadar, düzen toplumüzerinde etkide bulunan baskıdan başka bir şey değildir'.

[←29]Bkz.: Vemer Jaeger, Paideia: The Ideals of Greek Cul-ture; çe. G. Highet, cilt 1, ikinci basım (New York, 1945),s.110, 'Miletus'lu Anaximander 'dike' kavramını şehirdevletinin sosyal hayatından tabiat alanına naklederek...Bu kozmos felsefî idealinin orijinalidir: çünkü kelimeorijinal olarak bir devlet veya bir topluluktaki doğrudüzeni beyan etti'. Keza, bkz.: aynı yazarın, P.Sayre (ed.),Interpretations of Modern Legal Philo-sophies: Essays inHonour of Roscoe Pround (New York, 1947) içindeki'Praise of law'u, bilhassa 358. sayfası:Bu şekilde haklı gösterilmiş bir dünya, doğru (haklı)olarak, sosyal düzenden teslim alınan başka bir terimle,bir kozmos olarak adlandırılabilir. Bu kelime ilk defaIonian filozofların dilinde ortaya çıkar; bu adımı atmak ve'dike' kuralını bir bütün olarak realiteye uzatmak suretiyle,onlar, Yunan hukuk düşüncesinin mahiyetini açıkça ortayaserdiler ve onun adaletin varlıkla olan ilişkisine dayalıolduğunu gösterdiler.Ve ibid., s. 361: 'Onun [Polis] üzerinde kurulu olduğuhukuk sırf bir irade (emir) değildi, fakat, orijinal olarak,yaşayan bütün âdetler tarafından neyin doğru neyin yanlışolduğu hakkında saygı gösterilen şeylerin toplamıanlamına gelmiş olan nomos idi'; ve hukuka duyulan eskiYunan inancının çözülüş devresi boyunca bile: 'nomos'unkozmosun mahiyetiyle olan sıkı ilişkisi evrensel olaraksorgulanmadı' gerçeği hakkında, ibid., s. 365. Nomos9u,Kozmos'dan ziyade taxis ile bağlantılandıran Aristotle için(bkz. Politics, 1287 a, 18 ve bilhassa 1326 a, 30: Nitekimyasa bir düzendir), nomos'dan hasıl olan düzenin,

düzenleyicinin tetkik edebileceği şeyi aşmasının gerektiğifikri özellikle tasavvur olunmazdı. 'Çünkü kim düzeninsavaş zamanındaki aşırı şişkin izdihamına kumandaedecektir. Veya, kim Stendor'un akciğerlerine sahipolmaksızın, onun habercisi olarak hizmet görecektir?'.Ona göre böyle bir kalabalık çeşitlilik içinde düzeninyaratılması yalnızca Tanrıların yerine getirebileceği birgörevdir. Aristotle, başka bir yerde (Ethics, ıx 3), yüz bininsanlı bir devletin, yani bir düzenlenmiş toplumunolanaksız olduğunu bile ileri sürer.

[←30]Bkz. G. Sartori, Democratic Theory (Detroit, 1962),s. 306:Batı insanı iki bin beş yüz yıl özgürlüğü hukuktaaramıştır... [Ancak] özgürlüğün kanuni olarakkorunmasının değeri hakkındaki yaygın şüphecilikhaklı çıkartılmamış değildir. Bunun sebebi, hukukmefhumumuzun değişmiş olması ve bir sonuç olarak,hukukun geçmişte bize vermiş olduğu himayeyi artıkveremeyecek olmasıdır.

[←31]Bkz.: R.W. Southern, The Making of Middle Ages (NewHaven, 1953), s. 107 vd.:Kural ile değil irade ile yönetilmiş olanların nefretiortaçağlarda çok derinlerdeydi. İnsan özgürlüğe doğrudaha çok yükseldikçe hareket alanı kanunla daha çokörtüldü, iradeye tâbi oldu... Kanun özgürlüğündüşmanı değildi; tersine, özgürlük, hatta bizimdönemimiz boyunca inkişaf etmiş olanı, şaşırtıcı kanunçeşitliliği tarafından çizildi... Hem yüksek hem alçaktabakadakiler aynı şekilde tâbi olarak yaşadıklarıkuralların sayısının genişletilmesinde ısrar edereközgürlük aradılar... Yalnızca özgürlüğün mahiyetininşövalyelerin, şehirlilerin veya baronların statülerinebağlanmak suretiyle ifade edildiği zamandır ki,özgürlük gözlemlenebilir, analiz edilebilir veölçülebilirdi.... Özgürlük hukukun bir yaratımıdır vehukuk eylemdeki akıldır; insanları, söylememizgerektiği gibi, kendi başına amaçlar yapan akıldır.Tiranlık, ister Kral Johnyun isterse İblisin (şeytanın)tiranlığı olsun, hukukun yokluğunun ifadesidir.

[←32]Belki, en kesin şekilde, Adam Ferguson, Principles ofMoral and Political Science (Edinburgh, 1792), cilt 2, s.258 vd.:Özgürlük veya hürriyet, ismin menşeinin ima edergörünebileceği gibi, bütün sınırlamalardan muaflıkdeğildir, fakat daha ziyade, her adil sınırın, özgür birdevletin, ister yargıçlar isterse teba olsun, bütünmensuplarına en tesirli biçimde uygulanmasıdır.Ancak adil sınırlar altındadır ki her kişi emniyettedirve kişisel özgürlüğünde olsun, mülkiyetinde, veyahilesiz eylemlerde olsun, tecavüz edilemez birkonumdadır... Sivil toplumda âdil ve etkili biryönetimin kurulması özgürlük için gerekli olan bütünşartların en aslisidir: Herkesin, ikamet ettiği yerinhükemetinin onu yeterince himaye etmeye muktedirolması, aynı zamanda hükümetin ve kuvvetin istismaredilmesini önlemeye yeterli olacak kadar gemlenmesive sınırlanması oranında özgür olduğu haklı olaraksöylenir.

[←33]'Özgürlük, hukukun eseridir, hakka tecavüz edenyetkilendirilmiş aşırılıktan esaslı biçimde farklıdır' ifadesiDaniel Webster'a; ve 'Özgürlük ve hukuk birdir vebirbirinden ayrılamaz' ifadesi Charles Even Hughes'aatfedilir. Geçen asrın Avrupa Kıtali hukuk alimlerincesarfedilen buna benzer birçok ifade vardır; meselâ,Charles Beudant, Le Droit individual et Vefat (Paris,1891), s. 5: 'Hukuk kelimenin en geniş anlamıylaözgürlüğün bilimidir'; ve bir yerde 'Adalet insanhürriyetinin bir numaralı değeridir' fikrini ileri süren KarlBinding'in ifadeleri gibi.

[←34]Bkz. Jeremy Bentham, 'Principles of the civil code',Theory of Legislation içinde ed. C. K. Ogden (London,1931), s 98: 'Kanunlar özgürlük pahasına olmazsayapılamazlar'. Keza Deontology (London and Edinburgh,1834), cilt 2, s. 59:Türevleriyle birlikte bu özgürlük kelimesinden dahazararlı olmuş pek az kelime vardır. Sırf kapris vedogmatizm ötesinde herhangi bir anlama geldiğizaman, o iyi yönetim demektir ve eğer iyi yönetimhalkın zihninde özgürlük tarafından işgal edilmekteolan yerin aynısını işgal etme güzel talihine sahipolmuş olsaydı, siyasal iyileşmenin ilerleyişini gözdendüşürmekte ve geciktirmekte olan suçlar vebudalalıklar işlenmiş olmayacaktı,. Özgürlüğün olağantanımı, yani, kanunun yasaklamadığı her şeyi yapmakhakkı, avami söylemde veya yazı hayatında nedikkatsiz kelimelerin kullanıldığını gösterir; çünküeğer kanunlar kötüyse özgürlük ne işe yarar? Ve eğerkanunlar iyiyse özgürlüğün değeri nerededir? İyikanunlar bir kesin, kolay anlaşılır anlama sahiptir;onlar, apaçık biçimde faydalı bir amacı aşikâr şekildeuygun olan araçlarla izlerler.

[←35]Edmund Burke, 'Letter to W. Elliot' (1795), Works(London, 1808) içinde cilt 7, s. 366:Doğal olanla siyasi olan arasındaki bu kıyaslar, bazenargümanları açıklayabilmelerine rağmen, kendileriiçin hiçbir argüman tedarik etmezler. Fakat onlar, sıksık, görünüşte doğru fakat gerçekte yanlış birfelsefenin etkisi altında tembelliğin ve korkaklığınçaresizliği için özürler bulmak ve ülkemizin zaruretleriyiğitçe gayretler için daha yüksek sesle davet yaptığızaman, bütün kahramanca gayretlerin eksikliğinimazur görmek için kullanılırlar.

[←36]Immanuel Kant, Kritik der Urteilskraft (Berlin, 1790),bölüm 2, kısım I, pasaj 65 n.: 'Kısa bir süre öncesinekadar, bir toplumu bir devlete dönüştüren organizasyonkelimesi daha çok mahalli idareler (parlamentolar) vb.anlamlarda kullanılıyordu ve şimdi bu değişim başarılı birşekilde bütün devlet organlarına uygulanır hale gelmeyibaşardı'.

[←37]Bkz. H. Balzac, Autre etüde de femme, La ComedieHumanie içinde, Pleiade basımı, c.3, s. 226: 'Organizeetmek, sözgelişi, bir imparatorluk kelimesi olup tümüyleNapolyon'da tecessüm eder'.

[←38]Bkz. meselâ, H. de Saint Simon ve Auguste Comte'un editettiği Organisateur adlı dergi, Oeuvres de Saint Simon etd’Enfatin (Paris, 1865 - 78), cilt 20'de yeniden basıldı,bilhassa, eserin amacının '19. yüzyılın örgütçü karakteri'olarak tasvir edildiği 220. sayfa.

[←39]Bkz. özellikle Louis Blanc, Organisation du Travail (Paris,1839) ve sosyalist ve komünistlerin sihirli kelimesi'organizasyon' (örgüt) hakkında, H. Ahrens,Rechtsphilosophie, dördüncü edisyon (Vienna, 1852),keza bkz.: Francis Lieber, 'Anglican and Gallican liberty'(1848), Miscallaneous Writings (Philadelphia, 1881)içinde, cilt 2, s. 385:Anglikan özgürlük gelişmeye meyleder iken Gallikanözgürlüğün her şeyi organizasyondan beklemesiolgusu, neden Fransa'da kurumların böylesine aziyileştiğini ve yayıldığını; fakat iyileşmelere teşebbüsedildiği zaman, şeylerin önceki durumunun topluilgasını - ab ovo bir başlangıç-, ilk başlangıçprensiplerinin yeniden tartışılışını gördüğümüzü izaheder.

[←40]Bkz. Ernest Renan, L’Avenir de la Secience (1890),Oeuvres completes (Paris, 1949) içinde, c.3, s. 757:'BEŞERÎYETÎ BİLİMSEL OLARAK ORGANİZEETMEK, işte bu, modern bilimin son sözüdür ve aynızamanda gözüpek ve meşru iddiasıdır'.

[←41]North Carolina Devleti'nin Anayasası. Fikir muhtemelenDavid Hume'dan kaynaklanmaktadır, Essays, Works IIIiçinde, s. 482: 'Machiavelli der ki, bir yönetim (hükümet)çoğu zaman orijinal ilkelerine geri getirilmelidir.' Bubölümün daha önceki bir basımı Towards Liberty, Essaysin Honor of Ludwig von Mises (Menlo Park, Calif., 1971),C. I'de yer almıştır.

[←42]Adam; Smith, Wealth of Nations, ed. E. Cannan (London,1930), cilt 2, s. 184; keza bkz. John Locke, SecondTreatise on Government, ed. P. Laslett (Cambridge, 1960),kısım 22: 'Kuralların emredici olmadığı yerde her şeydekendi irademi (isteğimi) izlemek için bir özgürlük'.

[←43]Bkz. A.V. Dicey, Lectures on the Relation between Lawand Public Opinion During the Nineteenth Century(London, 1914), s. 257:Devlet müdahalesinin kötü etkileri tedrici ve dolaylıolur ve görebilme mesafemizin dışında bulunur iken,devlet müdahalesinin yararlı etkisi, özellikle yasamafaaliyeti biçimindeki müdahalede, doğrudandoğruyadır, hemendir ve öyle söylemek gerekirse,görülebilirdir... Bundan dolayı insanların çoğunluğu,mecburen, hükümet müdahalesine gereğinden fazlahoşgörüyle bakar. Belirli bir toplumda, bu doğal peşinhüküm sadece... bireysel özgürlük lehine birönvarsayımın veya peşin hükümün yani laissez-faire'invarlığıyla önlenebilir.Benzer şekilde, E. Küng, Der Interventionismus (Bern,1941), s. 360: 'Birçok ekonomik - siyasi önlemlerinuygun ve istenilen etkileri bu önlemlerin uygulamayageçirilmelerinin hemen ardından kısa bir süre sonraortaya çıkmaya başlar. Fakat bunların bazen çok ağırolan geleceğe yönelik etkileri ise daha sonralarıgörülür'.

[←44]John Dewey tarafından Amerikan entelektüelleri üzerindeçok derinlere giden bir etkiyle vazedildiği gibi, bkz.,meselâ, Dewey'in 'Force and coercion' denemesi,International Journal of Ethics, xvi, 1916, bilhassa s. 362:'Zor kullanımın haklı olup olmadığı, özünde, (ekonomiyikapsayarak) araçların amaçlan gerçekleştirmedeverimliliği sorunudur'.

[←45]David Hume, Essays, Works III içinde, s. 125 ve benimThe Constitution of Liberty adlı kitabımın 113. sayfasındave altıncı bölümünün 14 numaralı notunda iktibas edilenJ.S. Mill'in ve Lord Keynes'in pasajlarıyla karşılaştırınız.Buna şimdi G. Mazzini'den kaynaksız iktibas edildiğinigördüğüm benzer bir ifade eklenebilir: 'Fikirler dünyayı vedünya olaylarını yönetir. Bir devrim bir fikrin teoridenpratiğe geçişidir, insanlar ne derse desin maddi çıkarlarasla bir devrime sebep olmamıştır ve asla olmayacaktır'.

[←46]O, bu sebeple, aynı zamanda, J.A. Schumpeter'inkendisiyle The Road to Serfdom hakkında Journal ofPolitcal Economy'ye (piv, 1946) verdiği bir mülâkattanazikçe ileri sürdüğü gibi, 'bir hataya iltifat 'değildi, fakat,eğer o kitap 'muhaliflere entelektüel hata ötesindeherhangi bir şey atfetmese de', kesin faktörlerin nelerolduğu hakkında derin bir kanaatti.

[←47]Carl Schmitt'in izleyicilerinden birinin, George Dahm'm,Schmitt'in Drei Arten des RechtswissenschaftlichenDenkens (Hamburg, 1934) adlı eserini Zeitschrift für diegesam te Staatswissenchaft'da tenkit ederken (xcv, 1935)yazdığı (s. 181) gibi, Schmitt'in bütün çalışmaları,'başından itibaren belli bir amaca yönelik olmuştur:Liberal hukuk devletinin maskesinin düşürülmesi ve yokedilmesi ile yasa koyucu devletin üstesinden gelinmesi'.Schmitt hakkındaki en uygun yorum JohannesHuizingia'dan, Homo Ludens (1944), İngilizce çevirisi(London, 1947), gelmiştir, s. 209:İnsan aklından sadır olan, Schmitt'in ahbap - düşmanilkesi hakkındaki gaddar ve acıklı aldanışından dahaacı ve daha derin hiçbir alçalma bilmiyorum. Onungayri insani beyin faaliyetleri formel hukukun birparçası olarak bile sağlam değildir. Çünkü vahim olansavaş değil fakat barıştır.. İnsan cinsi yalnızca buacınacak ahbap - düşman ilişkisini aşmak suretiyleinsanlık vakarına girecektir. Schmitt'in 'vahamet' türüsadece bizi barbarlık seviyesine geri götürür.

[←48]Julius Paulus; İ.S. 3 asır Roma hukukçusu, Digests içinde,50, 17.1: 'Doğru olan şey kuraldan türemez, fakat kuralneyin doğru olduğuyla ilgili bilgimizden doğar'. Keza,bkz. on ikinci asır şerh yazıcısı Francis Accursius'ungözlemi, Digests ye şerh, II., pr. 9: 'Oysa hak adalettengelir, sanki annesi gibi. Öyleyse haktan önce adaletolmuştur'. Bu bölümde tartışılacak problemlerkompleksinin bütünü hakkında bkz. Peter Stein, Re-gulaeIuris (Edinburgh, 1966), bilhassa s. 20: 'orijin olarak lex,ius'un beyan edicisi idi'.

[←49]Bernhard Rehfeld, Die Wurzeln des Rechts (Berlin, 1951),s. 67:Kanun koyma fenomeninin ortaya çıkmasının anlamıdünya insanlık tarihinde haklıyı haksız yapmasanatının bulunması demektir. O zamana kadar değilkanun koymak, kanunun kullanılabileceği biledüşünülmemişti. Çünkü bu zaten hep böyleydi Onedenle kanun yapma fikri, bu düşünceye uygunolarak, o zamana kadar, sonuçlan bakımından en ağırolan bir buluştu. Hatta onun bulunuşu ateşin vebarutun keşfinin sonuçlarından da etkili olmuşturdenebilir. Çünkü her şeyden önce insanın kaderi şimdikanun koyucunun ellerine teslim ediliyordu.

[←50]Zamanımızın birçok filozoflarının vasfı olan bu hayal,Lord Keynes tarafından, bana gönderdiği, 28 Haziran1944 tarihli, R.F. Harrod, The Life of John MaynardKeynes (London, 1951), s. 436'da iktibas edilen birmektupta ifade edildi. Bu mektupta, Lord Keynes, benimThe Road to Serfdom kitabım hakkında yorumdabulunarak şunu söylemekteydi: 'Yanlış bir şekilde düşünenve hisseden kimseler tarafından yapıldıkları takdirdecehenneme yol olacak olan tehlikeli eylemler doğrudüşünen ve hisseden bir toplumda emniyet içindeyapılabilir'.

[←51]David Hume, Treatise II, s. 306:Fakat, insanoğlunun yönetimsiz (hükümetsiz) küçükbir barbar toplumunu muhafaza etmesinin mümkünolmasına rağmen, adaletsiz ve mülkiyetin istikran,mülkiyetin rıza ile transferi ve vaatlerin yerinegetirilmesiyle ilgili temel kuralların gözlenmediğiherhangi bir tür toplumu muhafaza etmeleriimkânsızdır.Keza, bkz. Adam Ferguson, Principles of Moral andPolitical Science (Edinburgh, 1972), cilt I, s. 262:Ahenk ve teamülün ilk hedefi, insan namına toplumamevcudiyet vermek değildir, fakat insanın kendisiniiçine tabiaten yerleştirilmiş bulduğu toplumumükemmelleştirmektir; itaat ilişkisi kurmak değil,halihazırda kurulmuş olan itaatin kötüyekullanılmasını düzeltmektir: Ve, insanların siyasaldehasının üzerinde işleyeceği (çalışacağı) madde,şairlerin tasvir ettiği gibi, müziğin sihirleri veyafelsefenin ibretleri tarafından gruplar halinde biraraya getirilecek, ferdiyet halindeki, seyrek bir cinsdeğildir. Fakat o siyasal eylemin onu taşıyacağınoktaya çok daha fazla yakın bir materyaldir, sırfiçgüdüyle bir araya getirilmiş, zengin ve fakir ilişkisi,veya diğer arızi ilişkiler içine, veya, gerçekte, azınlığınçoğunluğu yönetme durumunda olduğu bir parçanınbütün üzerinde üstünlük sahibi olduğu bir iktidar vebağımlılık münasebeti oluşturan ilk ayırım ilişkisi içineeğilse bile, anne - baba ile çocuk ve efendi ile köle

arasındaki emretme - itaat etme ilişkisi içineyerleştirilmiş bir insan grubudur.ve Carl Menger, Problems of Economics and Sociology(Urbana III. 1963), bilhassa s. 227:En orijinal biçiminde milli hukuk, kesin olarak, birsözleşmenin veya ortak refahın teminini hedefleyen birdüşüncenin sonucu değildir. Ne de, milletle birlikteverildiğinde, gerçekten, tarihçi okulun ileri sürdüğügibidir. Daha ziyade, o, ortak refahın teminidüşüncesinin belirişinden daha eskidir. O, en güçlübağlardan, bir bölgenin insanlarının onun aracılığıylabir millet olduğu ve devlet organizasyonuna ulaştığı engüçlü bağlardan biridir.

[←52]Aynı cinslerden hayvanların ayrı ayrı grupları arasındakifarklı 'kültürel' geleneklerin gelişmesinin en iyibelgelenmiş, en geniş bir biçimde incelenmiş örneğiJaponların macaque maymunları örneğidir. Bu maymunlarnispeten yakın zamanlarda insanların terbiye edişkapasitesinin genişlemesi sayesinde ve kısa bir zamandaaçıkça ayırt edilebilir kültürel özellikler kazanmış görünenfarklı gruplara ayrılmışlardır. Keza, bu meselede bkz. J.E.Frisch, 'Research on primate behaviour in Japan',American Anthropologist, Ixi, 1959; F. Imanishi, 'Socialbehaviour in Japanese monkeys: “Macaca Fuscata”,Psychologia, I. 1957; ve S. Kawamura, “The Process ofsub-cultural propagation among Japanese macaques\ C.H.Southvvich (ed.) Primate Social Behaviour (Princeton,1963).

[←53]V.C. Wyne - Edvvards, Animal Dispersion in Relation toSocial Behaviour (Edinburgh, 1966), s. 456; keza bkz.ibid., s.12:Bir toprak parçasının, rekabet nesnesi olarak, herbireyin veya aile biriminin istifade edebilmek için ayrıbir kaynağa sahip olacağı şekilde, onun fiilen ihtivaettiği besinin yerine geçmesi, sınırlayıcı sözleşmenin enbasit ve en doğrudan türüdür... Daha sonrakibölümlerde yoğunluk sınırlayıcı faktörlerin neredeysesonsuz çeşitliliğini incelemeye geniş yer tahsisedilmektedir... Şimdi mütalâa edilen besin bölgesiyeterince somuttur... Soyut hedeflerin özellikle sürühalinde yaşayan cinslerin özelliği olduğunu göreceğiz.Ve ibid, s. 190:Bu durumda, insan cinsi söz konusu olduğu sürece,komplekslik derecesi hariç, çok az yeni şey vardır;bütün teamüli davranış karakter itibariyle asli olaraksosyal ve moraldir; ve böyle olması münhasıran beşeribir özellik olmaktan uzaktık nüfus yoğunluğununoptimum seviyeyi aşmasını önlemek için tekâmül edenbirincil teamül kodunun yalnızca en alçakomurgalılardan kaynaklanmadığını fakat omurgasızbazı canlılar (phyla) arasında da iyice yerleşikgöründüğünü buluruz.

[←54]Belki kesin olarak belirtilmelidir ki, ifade edilmiş ve ifadeedilmemiş kurallar arasındaki ayırım yazılı ve yazılıolmayan hukuk arasındaki daha alışkın olduğumuzayrılığın aynısı değildir- ne bu terimlerin lafzi anlamında,ne de yazılı hukukun bazen Common Law'a zıt olarakyazılı hukuk olarak tarif (tasvir) edilmesi anlamında.Şifahi olarak nesilden nesile nakledilen yazılı olmayanhukuk bütünüyle ifade edilmiş olabilir ve çoğu zamanöyle olmuştur. Ancak, Common Law gibi bir hukuksistemi, ilk defa haklı olarak mevcut olan hukuk olaraktelâkki etmekte olduğu şeyi ifade ediyor olan bir yargıçtarafından kelimelerle ifade edilecek olan, henüz ifadeedilmemiş kuralların nazarı itibara alınmasına müsaadeedecektir.

[←55]Bu, şüphesiz, bu insanların, daha sonra, onu kodifıyeetmiş olmalarından dolayı, hukukun yapıcıları olaraktelâkki edilir hale gelmelerini önlemedi. Bkz. John Bumet,'Law and Nature in Greek Ethics', International Journal ofEthics, vii, 1897, s. 332:Fakat bilinen bir kanun koyucu, bir Zalenkos veya birChorondas, bir Lykurgus veya bir Solon tarafındantertip edilmiş bir hukuk kodu, bu şekilde şeylerindaimi düzeninin parçası olarak kabul edilemezdi. O,açıkça 'yapılmış' idi ve doğa nokta-i nazarından sunive keyfiydi. Ya o şekilde yapılmış ya da hiç yapılmamışolarak göründü. Kanunları yapılmaktayken görmüşbir kuşak bütün ahlâkın da aynı şekilde 'yapılmış' olupolmadığını sormaktan kendini alıkoyamazdı.

[←56]Bkz. Lord Acton, History of Freedom (London, 1907), s.12:Önemli bir durumda bir araya toplanmış Atinalılar,seçtikleri bir şeyi yapmaktan engellenmeleriningerekmesinin korkunç olduğunu; mevcut hiçbir gücünonları sınırlayamayacağını ilân ettiler ve hiçbir görevinonları sınırlamaması gerektiğine, kendi yapımlarıolmayan hiçbir kanunla bağlı olmayacaklarına kararverdiler. Bu şekilde Atina'nın hür insanları bir tiranoldu.

[←57]Aristotle, Politics, IV, iv, 4, 1292a, Loeb basımı, s. 305.Bu gibi bir demokrasinin katiyetle bir anayasalyönetim olmadığını söylemek makul bir eleştiri olarakgörünecektir; çünkü kanunların yönetmediği yerdehiçbir anayasa mevcut değildir... Yargıçlar ayrıntılarıkontrol ederken hukuk her şeyi yönetmelidir ve bizbunu anayasal yönetim olarak kabul etmeliyiz; ozaman eğer demokrasi gerçekten anayasabiçimlerinden bireyse, aşikârdır ki, içinde(bünyesinde) her şeyin meclisin kararlarıyla idareedildiği, bu tür bir organizasyon, kelimenin hakikianlamında bir demokrasi bile değildir, çünkü oylananbir kararın evrensel bir kural olması imkânsızdır.

[←58]İbid. Keza bkz. Max Rheinstein, 'Process and change inthe cultural spectrum coincident with expansion:govemment and law', C. H. Kraeling ve R.M. Adams(ed.), City Invincible (Chicago, 1960) içinde, s. 117:Cari davranış normlarının yasama faaliyeti yoluylatesis edilmiş olabileceği fikri Yunan ve Roma tarihinindaha sonraki devletlerine mahsustu; Batı Avrupa'dabu fikir Roma hukukunun keşfine ve mutlakmonarşinin yükselişine kadar uyku halindeydi. Bütünhukukun bir egemenin emri olduğu yolundaki önermebütün hukukun halkın uygun bir şekilde seçilmiştemsilcilerinden sadır olmak mecburiyetindebulunduğu şeklindeki Fransız Devrimi demokratikideolojisi tarafından doğurulmuş bir postüla idi.Mamafih, bu, gerçeğin doğru bir tasviri değildi, heleAnglo - Sakson Common Law ülkeleri için hiç doğrudeğildi.Özellikle Roma hakkında bkz. Theodor Mommsen, Ab-riss des römischen Staatrechts (Leipzig, 1893), s. 319:'Aynı şekilde toplumun da katılmasıyla birlikte mahallimeclis zaten var olan hukuk düzeninin dışına çıkmaserbestliğine sahip değildi. Tam zıttına, geçerli olan,Comitie'ler tarafından çıkarılıp çıkarılmadığına, veya, aynışekilde, kanunların sevilip sevilmediğine bağlı olmaksızınbu hukuk düzeninin daha çok ebedi ve değişmez olarakgörülmesiydi'.

[←59]F.A. Hayek, The Constitution of Liberty (London andChicago, 1960), s. 63 ve 5 ve 6 numaralı dipnotlardazikredilen yazarlara ilaveten, bkz.: R. Sohm, FrankischeReichs - und Gerichts verfassung (Weimar, 1871), s. 102:'Halk hukuku Alman hukukunun hukukudur. Kanunkoyma gücü devlet gücünde bulunmamaktadır. Fermanlarhukuk normları değildirler, aksine, kralın iktidarınınuygulanmasına yarayan normlardır'. J.E.A. Jolliffe, TheConstitutional History of Medieval Englandfrom theEnglish Settlement to 1845, ikinci baskı (London, 1947),s.334:On üçüncü yüzyılın ileri dönemlerine kadar tevarüsedilmiş bir hukuk çerçevesinde yaşayan toplummefhumu (fikri) kralı kanun - yapıcı sıfatındanmahrum etmişti ve commune consilium'u teamülüntanınmasına ve hak ve prosedür düzeltmelerinebölgelerde kurulan geçici mahkemeler yoluylakatılmayla sınırladı. Hiç şüphesiz, hayati değişiklikleryapıldı, fakat bunlar onların yasama yoluyla yapılmışdeğişiklikler olma gerçek mahiyetini gizleyecek tarzdayapıldı.Bu pasaja eklenen bir dipnot Bracton'un yalnızca yasalarıdeğiştirmeyi değil, fakat onları daha iyiye götürmeyi caizgördüğünü göstermektedir. Benzer bir mütalâa şuradabulunabilir:F. Fichtenau, Arenga, Spatantike und Mittelater imSpiegel von urkunden formeln (Graz and Cologne,1957), s. 178: 'Önceleri krala kanun koyma geleneği

zaten verilmiş bulunuyordu. Hukuk ve kanun ondanüstündü ve bu yeni durum şimdi eskisinde haklılığınıbulmak durumundaydı'.

[←60]Kaynağını kaybettiğim bu pasajın F.W. Maitland'a aitolduğuna inanıyorum. Keza, bkz. A.V. Dicey, Law of theConstitution, dokuzuncu baskı (London, 1939), s. 370:Meseleyi münhasıran hukuki noktai nazardan görenbir hukukçu, bir tarafta Bacon ve Wentworth ve diğertarafta Coke ve Eliot gibi devlet adamları arasındakiihtilaftaki asıl konunun, Kıta Avrupası tipi güçlü biridarenin İngiltere'de kurulmasının gerekipgerekmediği olduğunu ileri sürmeye mütemayildir.

[←61]Bkz. W.S. Holdsworth, A. History of English Law, cilt 5(London, 1924), s. 439:Coke'un yazılarındadır ki bu [common law'unüstünlüğü fikri] ve diğer ortaçağa ait fikirlere modernbiçimleri verildi; ve bu sebeple genellikle onunyazılarının tesirinden dolayıdır ki bu ortaçağkavramları bizim modern hukukumuzun parçasıolmuştur. Eğer onların modern hukukumuzun bazıparçaları üzerindeki etkisi bütünüyle tatminkarolmadıysa, hatırlayalım ki, onlar İngiliz insanınıişkencenin kullanılmasına müsaade eden bir cezaiyöntemden kurtarmışlardır ve İngiltere ve dünya içinkanun hakimiyeti anayasal doktrinini muhafazaetmektedirler.

[←62]Bkz. David Hume , Essays (London, 1875), cilt 2,s.274:Sivil (medeni) kanunlar kadar, mülkiyeti düzenleyenbütün tabiat kanunları da, geneldirler ve bütün ilgilikişilerin karakterlerini, durumlarını ve bağlantılarınıveya bu kanunların tespitinden hasıl olabilecek hiçbirsonucu, herhangi bir davada nazarı itibara almaksızın,sadece davanın bazı asli (temel) şartlarını, durumlarınıgöz önünde tutarlar. Onlar, iyiliksever bir adamı,vicdani bir üzüntü duymaksızın, bütün mülkünden,eğer onlar haksız yere elde edilmiş ise, mahrumkılarlar; bu mallan daha şimdiden büyük bir gereksizzenginlik yığmış olan bencil bir cimriye vermek için.Kamu yaran mülkiyetin esnek olmayan genelkurallarla düzenlenmesini gerektirir; ve bu gibikuralların aynı kamu yararına en iyi şekilde hizmetetmeleri yüzünden benimsenmesine rağmen onların,bütün belirli cefaları önlemeleri, veya faydalı sonuçlanher bireysel davadan (durumdan) hasıl olur kılmalarımümkün değildir. O, eğer bütün plan veya proje siviltoplumun desteklenmesi için gerekli ise ve iyinindengesi, ekseriyetle, bu sebeple, kötünün dengesininhayli üstündeyse yeterlidir.

[←63]Modern zamanlarda bile hukukun gelişmesi için yargısalyapılageliş tedrici sürecine ve bilgince yorumlara(şerhlere) güvenme keyfiyeti Bruno Leoni tarafından iknaedici biçimde ortaya konulmuştur, Liberty and the Law(Princeton, 1961). Fakat, onun argümanının sadeceyasamanın hukuku (kanunu) değiştirebileceğine veyadeğiştirmesi gerektiğine inanan hakim ortodoks görüşlereetkili bir panzehir olmasına rağmen, bu çalışma beniyazarın esasta meşgul olduğu özel hukuk sahasında bileyasama faaliyeti olmaksızın yapabileceğimize iknaetmedi.

[←64]Bkz. W. S. Jevons, The State in Relation to Labour(London, 1882), s. 33.' (İngiliz Parlamentolarının 650yıllık yasama faaliyetlerinden) öğrendiğimiz büyük ders,işgücü hakkındaki yasama faaliyetinin hemen hemendaima sınıf-yasaması olmuş olduğudur. O bazı egemenorganların mahzurlu emeller sergilemeye başlamış olandaha aşağıdaki bir sınıfı bastırma çabasıdır'.

[←65]Bkz. David Hume, op. cit, cilt 1. s. 125: 'insanların büyükölçüde çıkar tarafından yönetilmesine rağmen, çıkarınkendisi ve bütün beşeri ilişkiler tamamıyla fikir tarafındanidare edilir!'

[←66]Strabo, Geography, 10, 4, 16, H.L. Jones'un hazırladığıLoeb baskısında, cilt 5, s. 145. Strabo bizim çağımızınbaşlangıcında yaşamış iken, Strabo'nun iktibaslar yaptığıve eserlerinden yalnızca parçalar muhafaza edilebilmişolan Kyme'li Ephorus M.Ö. 400-330 civarında yaşamıştır.

[←67]Bkz., meselâ, Î.S. dördüncü yüzyılda yaşamış gramerciSevius'un ifadesi (zikredildiği yer, P. Stein, Regulae luris(Edinburgh, 1966, s. 109: 'Hukuk geneldir, ama yasa özelbir şeydir. Hukuk yazılı olmayan şeye ilişkindir, oysayasalar yazılmış olan hukuka ilişkindir'; Bir ölçüde haklıgerekçelerle (Alvaro d'Ors tarafından De la Guerra de laPaz (Madrid, 1954), s. 160, zikreden Carl Schmitt,Verfassungsrechtliche Aufsatze (Berlin, 1958), s. 427)ileri sürülmüştür ki, Çiçero'nun Yunanca nomos teriminiius yerine lex ile çevirmiş olması bir talihsizliktir.Çiçero'nun lex terimini kullanışı için özellikle bkz.: Delegibus, II, v-vi, Loeb basımı, C.W. Keyes (London,1929), s. 384 -6: 'Yasa haklılarla haksızlarınayrılmasıdır...Başka türlü herhangi bir yasayı, ona sahipolmak bir yana, yasa diye adlandırmaya bile değerbulmam!'

[←68]Bkz. H. Triepel'in sık sık iktibas edilen ifadesi, Festgabeder Berliner juristischen Fakültat für W. Kahl (Jübingen,1923), s. 93; 'Kutsal olan kanun değildir, kutsal olansadece hukuktur ve hukuk kanunun üzerindedir'.

[←69]Bkz. James Coolidge Carter, Law, Its Origin, Growth andFunction (New York and London, 1907), s. 59: 'Birkimsenin başka bir kimseye karşı şikâyetleri, ister sivilister cezai mahiyette olsun, şikâyetçinin neyin yapılmışolması gerektiği ile ilgili beklentilerine ters bir şeyinyapılmış olmasından zuhur eder; Keza bkz. ibid, s. 331:Başlangıçta insan davranışını idare eden büyük genelkural, yani davranışın doğru beklentilere uymasıgerektiği, hâlâ, bilimsel kuraldır. Bu kurala uyanbütün davranış biçimleri bir diğeriyle tutarlıdırlar vekabul edilmiş âdetler olurlar. Ona uymaz olan bütündavranışlar kötü pratikler olarak damgalanır. Busebepler adet (teamül) heyeti ahenkli bir sistem olmayameyleder.Hak ettiği kadar iyi bilinmeyen bu önemli eser hakkındabkz. M.j. Gronson, 'The Juridical evolutionism of JamesCoolidge Carter', University ofToronto Law Journal, 1953.

[←70]Sık sık 'diğerleri üzerinde hüküm süren bir grup'tan sözetmek mecburiyetinde olduğumuz için, belki şuvurgulanmalıdır: Bu zorunlu olarak bir güçlerçatışmasında zafer doğacağı veya hatta böyle bir grubunüyelerinin diğer grupların ferdi üyelerinin yerini alacağıdemek değildir. Fazlasıyla muhtemeldir ki, bir grubunbaşarısı diğer grupların mensuplarını cezbedecektir veböylece ilk olarak onlar gruba katılmış olacaklardır. Bazenbaşarılı grup belirli bir toplum çerçevesinde bir aristokrasiolacak ve bunun sonucu olarak geri kalanlar davranışlarınıbu grubun davranışlarına göre şekillendirecektir. Fakat budurumların çoğunda daha başarılı grupların üyeleri çoğudefa hangi hususiyete başarılarını borçlu olduklarınıbilmeyeceklerdir, ne de bu özelliği neyin ona dayandığınıbildikleri için geliştireceklerdir.

[←71]İlk doğal hukuk teorisyenlerinin çoğu hukuk kuralları ileonların hizmet ettiği eylemler düzeni arasındaki bu ilişkiyikavrama ferasetine yaklaşmışlardı. Bkz. Roscce Pound,lnterpretations of Legal History (New York, 1923), s. 5:Gerçekte, doğal hukuk teorisi çerçevesinde çalışanhukukçu veya metin - yazan veya yargıç veya kanunkoyucu, bütün durumları (şartlan), onlara zamanın vemekânın sosyal düzeninin idealize edilmiş bir resminive bu düzenin özellikleri anlamında bir hukukunhedefleri fikrini mal ederek ölçtü ve bütün güçlükleriaynı şekilde çözmeyi denedi... Bundan dolayı, sosyaldüzen ideali, hukuki kurumların, kuralların vedoktrinlerin, onun yansımalarını veya beyanlarınıteşkil ettiği, nihai gerçeklik olarak kabul edildi.Bununla beraber, ortaçağın sosyal düzen mefhumu,yine de, genellikle farklı bireylerin veya sınıfların özelstatüleriyle bağlantılı bir mefhumdu ve ancak dahasonraki dönemlerdeki İspanyol bilim adamlarınınbazıları herkes için tek biçim bir hu-' kuka dayanansoyut bir düzen kavramına yaklaştı.

[←72]Bu, kuşkusuz, Immanuel Kant'ın (ve Herbert Spencer'ın)özgürlüğün hukuk tarafından sınırlanmasının yegânemeşru temeli olarak 'diğerlerinin eşit özgürlüğü'hakkındaki formülümle ima edilir.

[←73]Bkz. P. A. Freund, 'Social Justice and the Law’ R. B.Brandt (ed.). Social Justice (New York, 1962) içinde, s.96. 'Makul beklentiler, hukukun mahsulü olmaktan dahaziyade hukukun temelidir'.

[←74]Heinrich Demburg, Pandekten, ikinci basım (Berlin,1988), s. 85: 'Hayat şartlan bazen daha az veya daha çokgelişmiş olsa da, kendi ölçülerini ve kendi düzenlerinikendileriyle birlikte taşırlar, işte şeylerin içinde bulunanbu düzene eşyanın tabiatı denir. Bu eşyanın tabiatınahukukçu geri gitmek durumundadır, eğer orada pozitif birnorm noksan ise veya bu düzen eksikse(tamamlanmamışsa) veya hatta yeterince açık değilse'.

[←75]Bkz. O.W. Holmes, Jr. The Common Law (New York,1963), s. 7:Hukukun özü mantık olmamıştır, tecrübe olmuştur.Zamanın hissedilen gereklilikleri, cari (geçerli) ahlâkve siyaset teorileri, kamu politikası kurumlan, kabuledilen, şuursuz ve hatta yargıçların dahi diğerinsanlarla paylaştığı önyargılar, insanların onlarvasıtasıyla yönetilmesi gereken kuralları belirlemektemantıki kıyaslardan çok daha fazlasını yapma gücünesahiptir.Keza, bkz. Roscoe Pound, Law and Morals (Chapel Hill,N. C., 1926), s. 97:'Hukukun problemi bilinçli özgür iradeli varlıklarıbirbirine müdahaleden alıkoymaktır. O, her birininkendi hürriyetini diğerlerinin hepsinin özgürlüğüyleuyumlu (tutarlı) biçimde kullanılacak şekildedüzenlemek için öyledir, çünkü insanların hepsi kendibaşlarına amaçlar olarak kabul edileceklerdir'.

[←76]Paul Van der Eycken, Methodepositive de Vinterpretationjuridiçue (Brussels and Paris, 1907), s. 401:Eskiden hukuk, kanun koyucunun bilinçli birarzusunun ürünü olarak kabul edilirdi. Bugün ise onadoğal bir güç atfedilir. Eğer hukuka bir doğal sıfatıatfedilmek istenirse, bu daha önceden belirttiğimizgibi, geçmişteki doğal hukuk kavramından farklı biranlamda olacaktır. Geçmişteki doğal hukuk anlayışınagöre tabiat hepimize, ciltlerce kanun maddesininsadece uygulamasını temsil ettiği bir akıl bahşetmiştir.Günümüzün 'doğal hukuk' anlayışına göre ise hukukolaylar arasındaki fiili ilişkilerden doğmalıdır. Builişkinin kendisi gibi doğal hukuk da sürekli olarakhareketlidir. Kanun yapıcı, bu hukukun bir parçasınıniradesini temsil eder ve bunu yayınladığı kurallarlaortaya koyar. Bu iradenin temel esprisini neredençıkarabiliriz? Kuşkusuz kaynağından, yani sosyalhayatın dayattığı zorunluluklardan. Aynı şekilde,kanun boşluklarını doldurma söz konusu olduğundamantıki dedüksiyonlara değil, zorunluluklara çözümaranır.

[←77]C. Perelman ve L. Olbrechts - Tyteco, La NouvetteRhetorique - traite de Vargumentation (Paris, 1958), cilt 1,s. 264 - 70, özellikle s. 46: Contradiction etIncompatibilite ve s. 47: Procedes permettant d'eviter unincompatibilite, bunlardan sadece birkaç anlamlı pasajiktibas edilebilir burada, s. 263:Bağdaşmazlık, ya şeylerin doğasından ya da beşerikararlardan kaynaklanır. Bağdaşmazlıklar, kanunveya kutsal metinlerin, ahlâk veya adalet kurallarının,belli durumlara tatbikinden de kaynaklanabilir. İkiöneri arasındaki çelişki, şekilci ve hiç olmazsa tekanlamlı kavramlar düzeninde geçerliyken;bağdaşmazlık doğal yasalara, özel olaylara veyainsanların kararlarına göre değişen şartlarla ilgilidir.Benzer biçimde keza bkz. Charles P. Curtis, 'A bettertheory of legal interpretation, Vanderbilt Law Review, iii,1949, s. 423:'En önemli kriter hukukun bütün geri kalan kısmıylatutarlılıktır. Bu sözleşme veya şu sözleşme, tam buveya şu yasanın daha büyük bir parça olmasının doğruolması kadar doğru bir şekilde bizim topluhukukumuzun çok küçük bir parçası olacaktır veadaletin daha büyük (geniş) hedeflerinin olmasınarağmen, hukukun kendi umutlarını üzerine koyduğumeziyet, insicamdır'.

[←78]Bkz. Jürgen von Kempski, 'Bemerkungen zum Begriff derGerechtigkeit, Studium Generale, xii, 1959, aynı yazarınRecht und Politik (Stutgart, 1965) eserinde yenidenbasıldı, s. 51: 'Biz bunu söylerken özel hukukdüzenlerinde bir sözleşme prensibinin temel teşkil ettiğinivurgulamak gerekir' ve aynı yazarın Grundlagen zu einerStrukturtheorie des Rechts, Abhandlungeen der Geistes -und Sozialwissenchaftlichen Klasse der Akademie derWissenschaften und Literatür in Mainz içinde, 1961, n.2,s. 90:'Biz bunu sorarken hangi yapısal gerekliliklerin,davranışlara, eğer bunların birbirleriyle bağdaşırolmaları icap ediyorsa uymaları gerektiğini, uymamecburiyetleri olduğunu soruyoruz. Diğer bir ifadeylebiz davranışların birbirleriyle çarpışmadıkları birdünyanın varlığını gözlemliyoruz'.

[←79]John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates, Worksiçinde, ed. R. Fletcher (London, 1938), s. 27: 'Tanrınınonlara vermiş olduğu toprakta, kendi miraslarındakiailenin efendileri olarak, bütün tasarruf etme ve ekonomikolarak kullanma hürriyetinin kökündeki güç'

[←80]Jeremy Bentham, The Theory of Legislation, ed, C.K.Ogden (London, 1931), s. 113: 'Mülkiyet ve hukuk birliktedoğmuştur ve birlikte ölmelidir'.

[←81]Sir Henry Maine, Village Communities (London, 1880), s.230: 'Hiç kimse bireysel mülkiyete saldırmak ve aynızamanda uygarlığa değer verdiğini söylemek özgürlüğünesahip değildir. Bu ikisinin tarihi birbirinden ayrılamaz.'

[←82]Lord Acton, The History of Freedom (London, 1907), s.297: 'Özel mülkiyet kurumuna karşı olan bir halk,özgürlüğün ilk unsurlarından yoksundur'.

[←83]Bkz. A. I. Hallovvell, 'Nature and function of property asa social institution', Journal of Legal and PoliticalSociology, i, 1943, s. 134:Bazı tür mülkiyet haklan gerçekte sadece evrenseldeğildir, fakat onlar aynı zamanda bireylerin temelekonomik süreçlerdeki rolünün yapısallaştırılmasında(teşkilâtlandırılmasında) bir temel faktördürleryolundaki iddiamız noktai nazarından, on sekizinciasır düşünürlerinin, onların muhakemeleribizimkinden daha farklı çizgilerde ilerlemiş olmasınarağmen, mülkiyet haklarının asli önemini hissetmişolmaları önemlidir.Keza, bkz. H. I. Hogbin, Law and Order in Polynesia(London, 1934), s. 77 vd ve B. Maîinowski'nin Freedomand Civilization'ı (London, 1944) kadar, bu esere yazdığıgirişe de bakınız.

[←84]Bu görüşün en etkili ifadesi muhtemelen C.Beccaria'nınkidir, On Crimes and Punishment (1764), çev.H. Paolucci (New York, 1963), s. 15: 'Bir yargıcın,bünyesindeki ana kaziyenin genel hukuk ve ikinciderecede önemli şeyin eylemin genel hukuka uyupuymadığı olması gereken ve sonucun beraat veyacezalandırma olması icap eden, mükemmel bir mantıkikıyası tamamlaması lüzumludur'.

[←85]Paul A. Freund, 'Social justice and the law’ R. Brandt(ed.), Social Justice (Englewood Cliffts, N.J., 1962)içinde, s. 94, ve yazarın denemelerinin toplandığı On Lawand Justice (Cambridge, Mass, 1968) içinde, s. 83. Bunu J.W. Hurst'ün Law and Social Process in U. S. History (AnnArbour, Mich 1960). 5'teki şu ifade ile karşılaştırınız: 'Bolmiktardaki karşı söyleme rağmen bizim esas çalışmafelsefemiz, daima, öyle yapmak suretiyle başarılacakfaydalı bir şey gördüğümüz yerde, kaynakları yaşamaşartlarım olumlu biçimde etkileyecek şekilde tahsis etmekolmuştur... Hukuk insan ihtiyaçlarının tatmini için kıtkaynaklar arasında tercihen yapmak ve uygulamak içinörgütlenmek anlamına gelmektedir'.Bu bölümün başlığında kullanılan Yunanca thesis terimi(ki Almanca Satzung terimine tekabül eder) hakkında bkz.John Bumet, 'Law and Nature in Greek Ethics',International Journal of Ethics, vii, 1897, s. 332. Bumetburada göstermektedir ki, nomos'un tersine ki nomosorijinal olarak 'fayda' demektir, thesis, ya hukukunverilmesi veya bu şekilde verilmiş kanunlarınbenimsenmesi anlamına gelebilir ve o böylelikle yalnızorijinal yasama organı teorisinin tohumunu değil fakataynı zamanda Sosyal Sözleşme olarak bilinen teorinin detohumunu taşır'.

[←86]Bkz. Edward Coke'un 'Dr. Bonhajn's Case', 8 Rep. 118a(1610) içindeki meşhur ifadesi: 'Ve kitaplarımızda belirirki, birçok durumlarda, ortak hukuk Parlamento Yasalarınıkontrol edecektir ve bazen onların tamamen geçersizolduğuna hüküm verecektir: Çünkü bir parlamento yasasıortak doğruya ve akla karşı olduğu, veya uygun olmadığı,veya ifa edilmesi imkânsız olduğu zaman, Common Lawonu kontrol edecek ve böyle bir Yasa'nm geçersizolduğuna karar verecektir'. Bu durumun öneminintartışılması için bkz. C. H. Mcllwain, The High CourtofParUament (New Haven, 1910); T. F. T. Blucknett,'Bonham's case and judicial revievv', Hanvard LawQuarterly, xı, 1926 - 7; ve s. E. Thome, 'Bonham's case',Law Quarterly Review, Iiv, 1938. 1766 yılı gibi geç birtarihte bile William Pitt parlamentoda şunu ilerisürebilmekteydi. (Parliamentary History of England(London, 1813), cilt 6, sütun 195): 'Bir parlamentonunyapamayacağı birçok şey vardır. O kendisini yürütmeorganı yapamaz, krala ait daireleri bertaraf da edemez.Çitleme vakasında olduğu gibi, hiç kimsenin, hatta ennamert köylünün bile mülkiyetini, o, yargısal süreçişlemeksizin, alamaz'.

[←87]Bkz. J. C. Carter, Imw, Its Origin, Growth, and Functi-on(New York ve London, 1907). s. 115: 'Yasama faaliyetininzuhurunda onun sahası ile Kamu Hukukunun alanı hemenhemen bitişikti. Özel Hukuk alanına pek dokunulmamıştı'.

[←88]Bkz. Courtenay Ilbert, Legislative Methods and Forms(Oxford, 1901), s. 208: 'İngiliz Yasama Organı orijinalolarak teşrii amaçlar için değil mali amaçlar için teşkiledildi. Onun başlıca fonksiyonu, kanunlar yapmak değil,fakat yardımlar ihsan etmekti'.

[←89]Bkz. J. C. Gray, Nature and Sources of Law, ikinci baskı(New York, 1921), s. 161: 'Bir kanun genel bir kuraldır.Yasama organı tarafından alınan bir kasabanın TimothyCoggan'a yüz dolar ödeyeceği yolundaki bir karar birkanun değildir'.

[←90]Bkz. J.C. Carter, op. cit., s. 116:Kanun kitaplarının çok sayıdaki ciltlerinde, kanunlarbiçiminde olmalarına rağmen, kelimenin doğruanlamında kanunlar olmayan çok geniş madde (konu)yığınları buluruz. Bunlar kamu işlerinin muhafazası,barınakların, hastanelerin, okul ve evlerin yapılmasıve buna benzer birçok mesele için tedbir alınmasındanmürekkeptirler. Lâkin, bu, devletin üzerine aldığı işkonusuyla ilgili devlet eylemlerinin kaydıdır. Devlet,çok geniş bir faaliyet yığınını sevk eden bir büyükkamu kurumudur ve bunun için yazılı tedbirler,kanunlar biçiminde olmasına rağmen, tutanaklardanveya eylemlerini kaydeden sıradan şirketheyetlerinden temelli biçimde farklı değildir... Esasolarak doğrudur ki yasama organı bütün hacmiyleKamu Hukukuyla sınırlıdır ve onun Özel Hukuküzerinde işleyişi uzaktır, dolaylıdır ve yalnızca yazılıolmayan örf âdet hukukunu daha kolayca ve dahakesin biçimde uygulanır yapmayı hedeflemektedir.Keza, bkz. Walter Bagehot, The English Constitution(1967), World's Classics basımı (Oxford, 1928), s. 10:'Sözde kanunlar yapmak için seçilmiş yasama organı,gerçekte kendisinin asıl işlevini bir yürütme organıoluşturmakta ve onu muhafaza etmekte bulur'; ve ibid., s.119:Gerçekten, yasama faaliyetinin çok büyük bir bölümü,hukuk biliminin sahih lisanında, katiyetle yasamafaaliyeti değildir. Bir kanun birçok durumlara

uygulanabilir genel bir emirdir. Kanun kitaplarınıkalınlaştıran ve parlamento komitelerini bezdiren 'özelyasalar ' yalnızca bir duruma uygulanabilir. Onlardemiryollarının kendilerine uygun olarak yapılacağıkurallar koymazlar, fakat belirli vasıflardaki birdemiryolunun bu yerden şu yere yapılmasınıemrederler ve diğer hiçbir işlem hakkında hiçbir tavır(mana)ları yoktur.

[←91]Courtenay Ilbert, op. cit., s. 6 Keza bkz. ibid., s. 209 vd.:Hukuk bitimi üzerindeki kitapların müellifleri hukukhakkında yazdıkları zaman, profesyonel hukukçularhukuka dair konuştukları vakit, onların esas itibariyleüzerinde düşündükleri hukuk türü, Justinian'ınInstitutesyunda veya Napolyon Kodlarında, veyaAlman İmparatorluğumun Yeni Sivil Kodu’ndabulunmakta olan hukuktur, yani akitler ve haksızfiillerle, mülkiyetle, aile ilişkileri ve mirasla, veya CezaKanununda bulunacak şekliyle suçlar hukukuyla ilgilikurallardır. Onlar, aynı zamanda, mevsuf hukukkurallarının mahkemeler tarafından tatbik edilmesinidüzenleyen usul hukukunu, veya Benthamik bir terimkullanırsak, 'şekli hukuku’ da ihtiva edecektir. Buhukuk dallan belki 'hukukçuların’ hukuku olarakadlandırılabilecek şeyi oluşturur.

[←92]Bkz. M J.C. Wile, Constitutionalizm and the SperationofPowers (Oxford, 1967); ve W.B. Gwyn, The Meaning ofthe Separaüon of Powers, Tulane Studies in PoliticalScience, IX (New Orleans, 1965). Gwyn, kuvvetlerayrılığı idealinin, onun kanun hakimiyeti, mesuliyet veverimlilik olarak etiketlediği üç büsbütün farklı düşüncetarafından ilham edildiğini göstermektedir. Kanunhakimiyeti tezi yasama organının, yalnızca, bütün özelkişileri ve yönetimi eşit derecede bağlayan âdil davranışkuralları çıkarabilmesini gerektirecektir. Verimlilikargümanı bir meclis işleri (faaliyetleri) verimli biçimdesevk edemeyeceğinden eylem yetkisinin (iktidarının)yönetime verilmesini gerektirirken, hesap sorulabilirlik(mesuliyeti) argümanı gerçekte zorunlu olarak hükümetiidare eden az sayıdaki insanları temsili meclise karşısorumlu kılmayı hedefler. Aşikârdır ki ikinci ve üçüncüzeminde meclis aynı zamanda yönetimle de ilgiliolacaktır, fakat yalnızca bir nezaret edici veya denetleyiciyetkisiyle.

[←93]M.J.C. Vile, op. cit., s. 63: 'Yasama gücünün kendisikendisine uygun vazifeyle sınırlıdır. John Locke'ungörüşü, yasama otoritesi belirli bir şekilde hareketedecektir... bu otoriteyi kullananlar sadece genel kurallarıyapmalıdır şeklindeydi. Onlar, belirli durumlardadeğişmeyecek, ilân edilmiş, yerleşik kanunlar tarafındanyönetileceklerdir'. Keza bkz. ibid., s. 214 ve 217.

[←94]J. Bentham, Consdtutional Code, Works içinde, IX, s.119:Niçin yasamayı her şeyi yapmaya yetkili kılmalıyız?...Çünkü, bu onu, üstün terkip edicinin iradesini vedevletin üyelerinin güvenlik ve çıkarlarınınilerletilmesini yerine getirmeye daha iyi muktedirkılacaktır... Çünkü, mevcut anayasa gibi biranayasada, onun üzerine sınırlama koyacak herpratik, tahayyül edilebilecek bütün biçimlerdekötülüklere gebedir. Her sınırlama genel mutlulukilkesiyle çelişki içindedir.

[←95]G.W.F. Hegel, Philosophie der Weltgeschicte (Ges-sellschaft, Staad, Geschicte) ed. F. Bülow, (Leipzig, 1931)s. 231 (özetlerinden alınmıştır), s. 321:Fransa'daki ilk anayasa mutlak hukuk prensiplerini içindebulunduruyordu. Bu anayasa krallığınanayasallaştırılmasıydı; devletin başında bir kralbulunmalıydı ve krala bakanlarıyla birlikte hukukunuygulanması yetkisi verilmeliydi. Buna karşılık kanunkoyucu organ kanunları yapmalıydı. Fakat bu anayasadiğer yandan bir iç çelişki ile karşı karşıyaydı. Çünkü,yönetimin bütün gücü kanun koyucu güce devredilmişti:Bütçe, savaş ve barış, silâhlı gücün kaldırılması kanunyapıcı organlara bırakılmıştı. Fakat bütçe kavramitibariyle bir kanun değildir. Zira her yıl değişmektedir. Veonu yapabilmeye muktedir olan güç ise hükümetingücüdür. Hükümet de İngiltere Parlamentosunda olduğugibi iki meclise ayrıldı.

[←96]Bkz. J. C. Carter, op. cit., s. 234:'Bu şekilde yapılmış, özel şeylerin yapılmasınıgerektiren teşrii emirler yönetim (hükümet)mekanizmasının bir parçasıdır, fakat, birbirleriyleilişki içindeki insanların olağan davranışlarını idareeden kurallara ilişkin parçadan çok farklı bir parçadır.O, özel hukuktan ayırım yoluyla, yerinde bir terimle,kamu hukuku olarak tanımlanır'.Keza bkz. J. Walter Jones, Historical Introduction to thetheory of Law (Oxford, 1956), s. 146:Mesela devletin özünün üstün gücün sahipliği olduğugörüşü vardır. Kamu hukuku, kendisinin devletleilişkisinden dolayı, zor karakteristiği tarafındanöylesine güçlü bir şekilde damgalanmış görünmektedirki, hukukçunun en fazla ilgili olduğu kurallarda aynışekilde telaffuz edilen düzen ve intizamı gölgedebırakılmaktadır. Sonuç olarak kamu hukuku ile özehukuk arasındaki fark bir derece farkından ziyade birtür farkı olur - zor ile kural arasındaki bir fark. Kamuhukukunun hukuk olması ya tamamen biter, veya enazından özel hukukun hukuk oluşu anlamında hukukolması sona erer.Diğer kutupta esas itibariyle bir bağımsız kamuhukuku bilimiyle meşgul olan hukukçular bulunur.Onlar kabul etmek mecburiyetindedirler ki, bugünözel hukuk olarak gruplandırılmış kuralların hukukismine haklarının olduğunu reddetmek için çok geçtir,fakat, onlar kamu hukukunu oluşturan, zora dayanan

kurallar heyetini, özel hukuka kıyasla daha aşağıdabulunduğunun bir kanıtı olarak kabul etmekten uzakolarak, kamu hukukunda daha ziyade asli bir üstünlükişareti görürler... Bu sebeple ayırım itaat ilişkileriylekoordinasyon ilişkileri arasındaki bir ayırım olur.Organizasyon kurallarından oluşan bir yapı olarak anayasahukuku ile davranış kuralları olarak özel hukuk arasındakien açık ayırım W. Burkhardt tarafından çizilmiştir.Einführung in die Rechtswıssenschaft, ikinci basım(Zürich, 1948), bilhassa s. 137.Birincisi (teşrii kanun) [kamu hukuku ile özel hukukubirbiri ile karşı karşıya getiren çifte farklılık] hukuknormlarının temel farklılığına dayanmaktadır: maddinormlar veya davranış normları hukukçulara ne yapıpyapmamaları gerektiğini anlatırlar, formel veyaorganizasyonel normlar ise ne ile ve hangi metot iledavranış kuralları koyulmalı, uygulanmalı ve (zorunluolarak) kabul ettirilmelidir, onları belirlerler. Bunlarınilkini davranış normları, İkincisini ise metot normları veyaAnayasa normları olarak tanımlamak mümkündür. Aynışekilde birinciler maddi İkinciler ise formel normlarolarak tanımlanabilir. Birinci normlar hukukun içeriğini,yani hukuken talep edilen davranışı, İkincisi ise bu kararıngeçerliliğini anlatmaktadır.Burkhardt'ın ayırımı bilhassa diğer İsviçreli yazarlartarafından kabul edilmiş görünmektedir; bkz. özellikleHans Nawiaski, Allagemeine Rechtslehre als System derrechtlichen Grundbegriffe (Zürich, 1948), s. 265, ve C. duPasquier, Introduction a la theorie generale et la phisophiedu troit, üçüncü baskı (Nauchatel, 1948), s. 49. Mamafih,

bkz. H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), s.78:Pekâlâ temel veya birincil tip olarak mütalâa edilebilecekbir tip kurallar çerçevesinde insanların, isteseler deistemeseler de, belirli tür eylemleri yapmaları veyaonlardan geri durmaları istenir. Diğer tip kurallar biranlamda ilk tip üzerinde yaşayan asalak veya ikincilkurallardır; çünkü onlar varsayarlar ki insanlar belirlişeyleri söyleyerek veya yaparak ilk türden kurallardercedebilirler, eski kuralları ortadan kaldırabilir veyaıslah edebilirler, veya değişik yollarla onların kapsamımtayin veya işleyişlerini kontrol edebilirler.Keza bkz. Lon L. Fuller, The Morality of Law (NewHaven, 1964), s. 63: 'Bugün, hukuku, davranış kuralları iledeğil, fakat güç veya emir hiyerarşisi ile özdeşleştirmeyolunda güçlü bir eğilim vardır'; ve ibid, s. 169, ki buradayazar, 'mutat, vatandaşa yönelik davranış kuralı anlamındahukuk ile genel olarak hükümet eylemi anlamında hukukarasındaki bir karışıklıktan söz eder.

[←97]Ulpian, Digests, I, ı, ı, 2, özel hukuku tek tek kişilerinyararını gözeten hukuk ve kamu hukukunu Roma devletişlerinin durumuna ilişkin hukuk olarak tanımlamaktadır.

[←98]Bkz. Emest Barker, Principles of Social and PoliticalTheory (Oxford, 1951), s. 9: 'Onun bir kısmı asıl veanayasal ve bir kısmı ikincil veya olağan hukuktur'.

[←99]Bkz. J. E. M. Portails, Discours Preliminaire du premierprojet de code civil (1801), Conference du Code Civil(Paris 1805) içinde, cilt I, s. xıv: Tecrübeler insanlarınegemenliği yasalardan daha kolay değiştirdiğinigöstermiştir'; keza bkz: Huber, Recht, Staat undGesellschaft (Bern, 1965), s. 5: 'Devlet (kamu) hukukugeçicidir, özel hukuk kalıcıdır'. Bununla beraber, maalesef,Alex de Tocquevile'in uzun zaman önce işaret ettiği üzere,anayasaların geçici ve idare hukukunun kalıcı olduğu dadoğrudur.

[←100]Bu bakımdan Alman yazınında en karakteristik ve entesirli tenkit A. Haeneî'in, Studien zum deutschenStaatsrecht, II. Das Gesetz im formelîen und materieîlenSinn (Leipzig. 1888), s. 225-6, E. Seligmann'in DerBegriff des Gesetzes im materieîlen und formelîen Sinn(Berlin, 1866). s. 63'te yer alan, anayasa hukukunun temelkurallarının dışında tutulacak olması temelinde, 'soyut vedaha önceden görülmesi mümkün olmayan çok sayıdaolayları düzeleyen' bir kuraldır şeklindeki Rechtssatztanımlamasının eleştirisidir. Gerçekten, o böyle yapar veAmerikan Anayasasının babalan, eğer onların eserininCommon Law'da gömülü âdil davranış kurallarına üstünolmasının murat edildiği ileri sürülmüş olsaydı,muhtemelen dehşete düşmüş olurlardı.

[←101]Hans J. Morgenthau, The Purpose of American Politics(New York, 1960), s. 281: 'Çağımızda, hâlâ hakemolmaktan başka, devlet, sonuçtan emin olmak için genelgidişat içinde, oyunun kurallarını yeniden yazan en güçlüoyuncu olmuştur'.

[←102]Bkz. Paul Vinogradoff, Custom and Right (Oslo, 1925), s.10:1906 Sendikal Anlaşmazlıklar Yasası sendikalaraelemanlarının haksız eylemlerinden dolayı cezaitakibata uğramadan muafiyet vermiştir ve bumuafiyet hizmet sözleşmesi (vekâlet hukuku- law ofagency) ile ve keza şirketlerin memurlarıyla temsiledilmiş olduğu 1883 Mevzuat Düzenlemeleri ile aşikârbir uyuşmazlık içindedir. Hukukun bu ahenksizdurumunun sebebi, yasamanın, sendikalaraişverenlerle mücadelelerinde müsait bir konumsağlama kararında (niyetinde) bulunacaktır.Keza bkz. A. V. Dicey, J. A. Schumpeter ve Lord Mac-Dermott'un, F. A. Hayek, The Constitution of Liberty(London and Chicago, 1960), s. 504, not 3'teki yorumları.

[←103]Home Building and Loan Ass. v. Blaisdell, 290, U.S. 398,434, 444, 1934, ki, buna göre, devlet, 'halkın hayatiçıkarlarını himaye etme ve bu amaçla [sözleşme] şartınınbu şartın devletlerin kendilerinin temel çıkarlarını korumakapasitesini kısmak için bir alet olarak kullanılmasıyoluyla bozulmasını önleme' yetkisine sahiptir.

[←104]Gustav Radbruch, 'Von individualistischen Recht zumsozialen Recht' (1930), Der Mensch im Recht (Göttingen,1957), içinde yeniden basıldı, s. 40:Ferdi hakların düzenlendiği bir hukuk düzeni içindekamu hukukunda devlet sadece küçük bir koruyucuçerçeveye oturmaktadır. Burada devlet özel hukuk ileözel mülk arasında gidip gelmektedir. Fakat bir sosyalhukuk düzeni içinde durum ise tam tersidir. Yani özelhukuk burada sadece geçici olarak ayrılan ve hareketsahası gittikçe daralan bir kişisel inisiyatifedönüşmektedir ve bu her şeyi kapsayan kamuhukukunun içinde yer almaktadır.