guillermo v. - tratado sobre el cheque

TRATADO SOBRE EL CHEQUEHISTORIA, LEGISLACIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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TRATADO SOBRE EL CHEQUETRATADO SOBRE EL CHEQUE

ISBN 956-10-1309-6

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GUILLERMO VÁZQUEZ MÉNDEZ.

TRATADO SOBRE EL CHEQUE

Historia, legislación, doctrina y jurisprudencia

ASylvia Ubeda Bricke, patícipe en un largo camino en esta Tierra, compañera incompatible, autora intelectual de estas obras. A mis hijos Luis Gullermo, profe-sor de Derecho Comercial, y Claudio Iván, profesor de estado, por sus valiosos aportes en mis libros y escritos; a ellos con amor. Al rector Rector de la Universidad de Talca , por su gran apoyo; a quien tanto le debe mi Ciudad, con el afecto de un amigo

PRÓLOGOPRÓLOGOSon numerosas las razones que me han inducido a publicar una nueva edición de mi

libro Tratado sobre el cheque. En primer lugar, el interés demostrado por la Editorial Jurídica de Chile, donde ya,

en 1958, publiqué la primera edición de esta obra. En segundo lugar, las reiteradas peticiones de numerosos abogados y otros profesionales, para quienes el texto ha sido de valiosa utilidad. Finalmente, han contribuido, sin duda, a esta decisión los múltiples problemas derivados del uso del cheque surgidos como consecuencia de la dictación de nuevas normas y de los giros que ha tenido la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales desde la publicación de la última edición en 1993.

En esta edición, como en todas las anteriores, he procurado que las dudas y problemas derivados de la interpretación y aplicación de las normas o de situaciones nuevas, encuentren soluciones, pretendiendo siempre hacerlo en términos claros y sencillos, sin rebuscamientos teóricos, convencido de que el usuario, estudiante o profesional busca soluciones prácticas, sin que ello signifique dejar de lado la técnica, el buen sentido y criterio jurídicos que debe primar en toda obra que se refiera a un tema tan sensible y generalmente controvertido.

Existen leyes de aplicación práctica y permanente, que requieren especiales matices interpretativos, sutilezas a las que no somos ajenos los abogados, que buscamos y rebuscamos soluciones para la defensa judicial de nuestros clientes afectados por problemas económicos. Ejemplo clásico es la legislación sobre este documento, de apariencia tan sencilla como es el cheque.

Desde la dictación de la Ley 3. 845 de 1922 y sus modificaciones, la Ley 7. 498 de 1943, y todas las leyes modificatorias dictadas hasta la actualidad, es posible observar las más diversas dificultades en su aplicación, debido a diversos factores; tal vez el más importante es la precaria técnica jurídica de los legisladores chilenos en esta materia. Además, estimamos que la modificación introducida por la ley del año 1943 obedeció a problemas eventuales –usando una expresión no muy académica–, fue una “legislación de parches”.

No solo ha habido dificultades de parte del legislador, sino también de la doctrina, de quienes han escrito sobre la materia. Así, por ejemplo, se ha usado inadecuadamente la expresión “giro doloso del cheque” durante mucho tiempo.

En el ámbito constitucional, esta obra analiza en forma especial los problemas relacionados con el otorgamiento de la libertad provisional, que, a pesar de ser una importante garantía de la libertad personal, ha sido objeto de una jurisprudencia extraordinariamente cambiante.

Otras materias de particular importancia, como son la preparación de la vía ejecutiva en el caso de los cheques caducados y la fecha del giro del cheque, son analizadas con atención, buscando las mejores vías de solución a los problemas derivados de ellas.

Por último, no hemos podido dejar de considerar que la actual velocidad de la circulación del dinero y de las relaciones comerciales nacionales e internacionales, han originado la creación de nuevos instrumentos para dar seguridad al cumplimiento de las obligaciones económicas. Las tarjetas de crédito interbancarias, de empresas

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comerciales y financieras, han sustituido en gran medida los antiguos instrumentos tradicionales de pago de obligaciones o de créditos. Asimismo, es difícil sustraerse al uso de Internet para las transacciones comerciales. Ante tales avances, la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques debe adecuarse a los tiempos presentes, adquirir mayor dinamismo y propender tanto a la defensa del girador como del girado y de los tenedores del instrumento.

Postulo por la dictación de una nueva ley actualizada a los tiempos presentes, más armónica, que corrija los errores de la actual y que establezca una normativa acorde con la Constitución Política de la República y de las leyes. Así, por ejemplo, y llamo la atención sobre ello dada la importancia jurídica, la inconstitucionalidad del inciso octavo del artículo 22 del D. F. L. 707 de 1982, que se refiere en el proceso criminal al sobreseimiento definitivo del condenado que pague el valor del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales. Si el delito está cometido y hay sentencia condenatoria ejecutoriada, se produce el desasimiento del tribunal, el juez ha perdido su competencia y correspondería o al Presidente de la República dictar un decreto de indulto (art. 32 Nº 16 de la Constitución) , o por ley declarar la amnistía (art. 60 Nº 16 de la Constitución) . La facultad que esta disposición otorga al juez es abiertamente contraria a la Ley Fundamental como es también inconstitucional la parte final del artículo 44, comentado en esta obra.

Termino este exordio con los agradecimientos profundos a la Editorial Jurídica de Chile, al Colegio de Abogados de Talca y a quienes con sus manifestaciones han contribuido a su éxito.

GUILLERMO VASQUEZ MENDEZAbril del año 2000, último del siglo XX.

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Capítulo ICapítulo I

EL CHEQUEEL CHEQUE

IDEA COMÚN DEL CHEQUE. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA CHEQUEIDEA COMÚN DEL CHEQUE. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA CHEQUE

1. IDEA COMÚN DE CHEQUEEl cheque es un título o documento de carácter económico, tan común en el mundo

de los negocios que todo el que haya intervenido en ellos, ya sea en carácter de profesional de la industria y del comercio, ya sea simplemente para atender las necesidades ocasionales de la vida, tendrá una idea de lo que es un cheque y sabrá distinguirlo prácticamente de otros documentos de carácter también económico.

Cuando se habla de cheque se piensa, ante todo, que se trata de un papel escrito, consistente en un formulario impreso, con lugares en blanco, los que se llenan al entregarlo a alguien en lugar de dinero. Se piensa, por lo mismo, en los datos que llenan el formulario; el principal de ellos es la consignación de una suma de dinero, con la firma del que lo entrega. Se piensa en la presentación del documento a un banco o institución equivalente, y por último, en la obtención de la cantidad determinada en él, previa firma transversal en la cara anterior, en señal de cancelación.

Cuando se tiene alguna intervención mayor en los negocios, o cuando se piensa un poco más, ocurre la comparación entre el cheque y la letra de cambio, otro documento de carácter económico y de amplio uso en el comercio. Entonces aparece la condición característica del cheque: el contrato de cuenta corriente que debe haber celebrado el girador del cheque con una institución bancaria previamente. Es decir, quien gire un cheque debe tener dinero o crédito en una institución bancaria o, por lo menos, ser titular de una cuenta corriente.

En el hecho, es indispensable tener cuenta corriente en un banco o una institución similar, ya que el no tener fondos o no tener crédito no significa que no se pueda girar un cheque, en cuyo caso si no se “cubre” la suma signada en el documento antes de ser cobrado al banco librado, el cheque será protestado, con las consecuencias que más adelante veremos.

De la descripción de los datos corrientes, tan fácilmente conocidos, deduciremos una definición provisoria, correspondiente a la idea común de cheque. El cheque vendría a ser según ella:

“Un documento escrito correspondiente a determinada suma de dinero que, a la presentación del documento, se retirará de un depósito previo que, en una institución bancaria o equivalente, tiene el que emite el documento”.

Si esta definición es exacta y completa, si enfoca el concepto de cheque por su lado más esencial o no y si conviene o no conviene sustituirla por otra más técnica y perfecta, irá quedando de manifiesto a medida que avance nuestro estudio, hasta llegar al punto en que, considerada su múltiple naturaleza, la definición se desprenda como un fruto maduro.

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2. ETIMOLOGÍA DEL CHEQUELa palabra “cheque” es de origen y uso moderno. La han adoptado diferentes

idiomas: es de uso corriente en inglés (chek) , en alemán (Scheck) , en francés (chèque) y en castellano (cheque) .

Al menos la palabra “cheque”, para determinar inequívocamente otros nombres compuestos usados para salvar la pureza del propio idioma cuando se trata de los países que han sido ajenos al origen de dicha palabra, es y ha sido ampliamente aceptada. El legislador español prefería hablar de “mandato de pago”, llamado cheque; en Italia, el nombre tanto usual como legal es “assegno bancario”; en Francia, no hubo tantos escrúpulos para dar carta de ciudadanía a la palabra cheque; incluso ha habido quienes han creído hallar la etimología del término en la voz francesa “échec”; sin embargo, también se ha levantado alguna voz de reprobación contra una palabra considerada como extraña al francés: “poco me agrada este uso de ir a buscar a Inglaterra denominaciones que hallaríamos más claras y más simples en nuestra lengua”, decía un diputado francés en el parlamento, pero debe ser difícil hallar palabras más simples que la simplísima palabra “cheque”.

La opinión más aceptada y mejor fundada hace derivar la palabra “cheque” de la voz inglesa “check”; en inglés, se dio este nombre al documento que es objeto de nuestro estudio y que para los ingleses es una variedad de la letra de cambio. La indicada expresión está indudablemente relacionada con el verbo “to check” que significa marcar, registrar, facturar; el significado del sustantivo armonizaría muy bien con esta significación del verbo, tratándose de un documento que sirve de comprobante del pago efectuado por el girado (banco) , pero el verbo inglés tiene todavía otra acepción más específica: dejar guardado, dejar algo por lo cual se recibe contraseña; el sustantivo cheque podría, así, encerrar la idea de contraseña para recibir una cantidad de dinero depositado antes por el que da el documento.

En su forma francesa (chèque) o castellana “cheque”, el vocablo parecería más bien relacionado con el término inglés, “exchequer”, del que algunos lo hacen derivar: en el moderno inglés significa erario público, tesorería, tribunal de hacienda. En otro tiempo significó el tablero de las mesas en que hacían sus cuentas los tesoreros reales; esto arrojaría la idea de un documento originario entre operaciones de contabilidad o relacionado con un tesorero o fondo monetario. La referida palabra inglesa, en opinión de algunos, puede proceder de la antigua voz francesa “échiquier”, tablero cubierto sobre el que hacían las cuentas; posteriormente tablero de damas o cada pieza del mismo; o bien formar escaques, o cuadros, diversificar.

HISTORIA DEL CHEQUEHISTORIA DEL CHEQUE

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS, ORÍGENES E HIPÓTESISLo que se denomina con el actual nombre de cheque, es claramente anterior a esta

denominación. El cheque tiene antecedentes comunes principalmente con la letra de cambio; no se puede señalar con precisión el origen ni del uno ni de la otra. Ambos han evolucionado y sólo ahora tenemos una distinción precisa; incluso en algunas legislaciones actuales, partiendo de la inglesa, el cheque no es más que una variedad de la letra de cambio.

Tanto al tratar del cheque como al hablar de la letra de cambio surgen diversas opiniones influidas, frecuentemente, por sentimientos nacionales. La verdad es que ha habido varios hechos diversamente interpretados, hechos distintos por su origen y distantes por el lugar y tiempo que han podido crear, y efectivamente han creado, prácticas y costumbres que más tarde se han fundido, desembocando a manera de afluentes en una institución común.

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Cheque, letras de cambio, billetes de banco, tienen su historia entrelazada; derivan de documentos o títulos que no coinciden perfectamente con ninguno de ellos, pero en parte con todos, y han sido el germen de su evolución.

Por eso, no es cosa extraña a la historia del cheque aquello que en general se refiera a la letra de cambio y al billete de banco.

Tampoco se pueden desechar como cosas inútiles las hipótesis cuando tienen algún fundamento; pero no se las puede confundir con los hechos concretos y comprobados por documentos auténticos.

4. HECHOS Y OPINIONESLos hechos y opiniones referentes al origen de las letras y cheques, pueden

resumirse de este modo:a) Los judíos expulsados de Francia en diferentes épocas (ya en el reinado de

Dagoberto I, 640, que siguió con los judíos expulsados en España, la misma política persecutoria que los reyes visigodos; y más tarde bajo Felipe Augusto, 1182, y Felipe el Largo, 1316) , refugiados en Lombardía, usaron de ciertas cartas abreviadas para conseguir la entrega de su dinero y otros bienes que habían dejado confiados a sus amigos; en estas cartas ven algunos (Montesquieu, Savary, etc. ) , los primeros ejemplos de letras de cambio. Savary: Le Parfait Négociant, 1763, págs. 119 y 120.

b) Idéntico es el caso de los florentinos expulsados de su país por razones políticas (güelfos contra gibelinos) y establecidos en Amsterdam. Por un procedimiento igual al indicado, daban cartas en estilo conciso a los viajeros y peregrinos para recuperar su dinero; existe la misma razón que en el caso anterior para considerar esas cartas como las primeras letras de cambio y éste ha sido el sentir de Juan B. Say, Baldasegroni y otros autores, principalmente italianos.

c) Se habló de letras de cambio por primera vez en 1199, –en opiniones de Segovia– cuando Juan Sin Tierra, hermano de Ricardo Corazón de León y su sucesor en el trono de Inglaterra, acudió a los pueblos amigos en demanda de dinero para proseguir la lucha contra la aristocracia: se usó de letras procedentes de Italia y pagaderas en Londres. En el siglo siguiente, los reyes de Inglaterra autorizaron los pagos que se hacían con dinero de la Corona, por medio de ciertas órdenes llamadas “librate”.

d) En los mismos siglos XII y XIII, se usaron las letras de cambio en las famosas ferias o mercados concurridísimos de ciertas ciudades de Francia y otras naciones; éste habría sido el origen de las letras, según creen autores como Pigeonneau, Bravard-Veyrieres, etc. ; Colmeiro aduce las letras de cambio usadas en las ferias de Medina del Campo en el siglo XV, en tiempo de los reyes de Castilla, Juan II y Enrique IV (Colmeiro: Historia de la Economía Política en España, t. II, pág. 297) .

Se conoce una letra con la cláusula “al portador”: “Tibi vel tuo misso danti mihi hanc cartam” (a ti o a tu enviado, al presentarme esta carta) ; en cuanto a la época de esta letra, opina Manghieri que es del año 1207.

Creemos interesante conocer su texto íntegro, en curioso latín medieval: “Simon Rubens banchierus fatetur habuisse lib. 34 danariorum Januae e danarios 32 pro quibus Wmus. , banquierus, ejus frater, debet dare ei in Palermo marcas boni argenti, illi qui ei dabit hanc cartam”: Simón Rubens, banquero, certifica haber recibido 34 libras de dinero de Génova y 32 dineros por los cuales Guillermo, banquero, su hermano, debe dar en Palermo 8 marcos de buena plata al que presente esta carta.

Entre otras letras que se mencionan, hay una extendida en Mallorca contra Barcelona, del año 1292 (Segovia) y otra fechada en París, del año 1297 (Valery) .

Véase el tenor de una letra de fines del siglo XVI: “En Amberes, 1596, mil quinientos ducados, no habiendo por lo demás, pagarán vuestras mercedes por esta tercera de cambio, en pagos de la próxima feria de junio, a Simón y Cosme Ruíz, mil quinientos

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GUILLERMO VÁSQUEZ MÉNDEZGUILLERMO VÁSQUEZ MÉNDEZ

ducados de a trescientos setenta y cinco maravedíes, cada uno, en reales de contado fuera de banco, o en él, al cinco el millar, y prolongándose los dichos pagos, los pagarán vuestras mercedes en fin de julio sin los cinco el millar, por el valor recibido de Martín Pérez de Barrón, y pónganlos vuestras mercedes a nuestra cuenta. Cristo con todos. Francisco Pedro de Malienda a Francisco Pedro de Malienda. 3a Feria de Junio”. Balsa-Belluci: Técnica Jurídica del Cheque.

5. EL CHEQUE EN SU ACTUAL FIGURAOtro paso más en la historia de los títulos económicos se perfila ya en la actual

figura del cheque. Los bancos fueron sustituyendo, desde el siglo XVIII, a los otros depositarios e

intermediarios en los pagos. Frente al privilegiado Banco de Inglaterra, surgen en Londres los bancos

constituidos en sociedades anónimas: “Joint Stock Bank”; éstos, en vez de dar billetes a sus clientes, inscribieron los respectivos créditos (depósitos) en la cuenta de sus clientes y les entregaron “libretos con formularios” que los mismos clientes debían llenar, según su voluntad y dentro de la capacidad de su depósito o crédito otorgado; es ya la forma propia del cheque moderno.

Los primeros cheques impresos de esta forma son los Child y Cía. , Londres, 1792. El uso del cheque se desarrolló en Inglaterra a fines del siglo XVIII.

Finalmente, otras instituciones que dieron auge al cheque fueron las cámaras de compensación: Clearing House. Su origen no es inglés, pero en Inglaterra adquirieron importancia.

Fueron éstas lugar de reunión de los banqueros para pagarse las diferencias en el intercambio de los títulos de crédito.

Los saldos y transferencias se pagaban de unos banqueros a otros por medio de cheques de transferencia, transfer-tickets, contra el Banco de Inglaterra.

Esta facilidad de compensación de los banqueros entre sí, facilitó la práctica de que el público hiciera del cheque un instrumento corriente de pago. Cada uno tiene su dinero en el banco; éste, si son contra otros bancos, no los cobra, ya que también es girador de cheques presentados a los otros bancos; en la cámara de compensación se pagan las diferencias, ya que no siempre será igual la suma de cheques que un banco tiene a su favor con la de cheques que tenga en su contra.

Con lo dicho, se comprende que los autores generalmente convengan en que Inglaterra, si no es la patria originaria del cheque, contribuyó más que otros pueblos a su evolución, a su práctica y a su difusión, además de que el término cheque y su ordenación, en lo esencial son de filiación inglesa (Heinsheimer Derecho mercantil, Nº 95) .

El cheque como título bancario transmisible y que sirve de instrumento de pago es antiguo y no tiene patria indiscutible, pero es inglés de origen en su forma definitiva actual de título consistente en su formulario, entregado por un banco al que tiene cuenta corriente bancaria, para que éste determine su valor y destinatario en cada caso particular y dentro de la capacidad de su cuenta.

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Capítulo IICapítulo II

HISTORIA EXTERNA DEL CHEQUE. LEGISLACIÓNHISTORIA EXTERNA DEL CHEQUE. LEGISLACIÓN6. INFLUJO POSTERIOR DE LAS LEYES EN LA EVOLUCIÓN DEL CHEQUE

Los cheques no deben su origen a la ley: fueron introducidos por el uso, derivado de su conveniencia o relativa necesidad.

Pero al fin debió intervenir la ley, como en todas las instituciones de alguna importancia social. Es la “ubicuidad del Derecho”, ya que éste en todas partes se encuentra, todo lo invade, todo lo rige, todo lo absorbe. Generalmente el Derecho hace su aparición después del hecho: consagra y regula lo que han creado la necesidad, la conveniencia, los hechos repetidos, las costumbres pasan a las leyes.

Las leyes sobre el cheque moderno fueron bastante posteriores a éste. El Código Holandés y una Ordenanza anterior, de la que este Código tomó algunas disposiciones, contiene algunas normas relativas a un título semejante al cheque; pero no se trata del cheque propiamente dicho.

El movimiento general de los países para legislar sobre el cheque pertenece a la segunda mitad del siglo XIX, principalmente a los últimos decenios, y continúa y se perfecciona en el presente siglo. Esta legislación es de dos tipos, en relación con la legislación total de cada país.

a) Legislación por leyes no codificadas, especialmente destinadas a regular lo concerniente al cheque, sea una ley única, general y orgánica, que regule todo lo referente al cheque, sean leyes múltiples, que regulen separadamente diversos puntos relativos al cheque o a alguna clase particular de cheques;

b) Legislación codificada, incorporada a algunos de los códigos de la legislación nacional, sea el Código Civil (libro de las obligaciones) , sea el Código Comercial, en el título o capítulo que trata de las instituciones bancarias o de los instrumentos cambiarios.

7. SISTEMAS DE LEYES ESPECIALESEl modo más antiguo es el de leyes especiales o sobre el cheque en su conjunto o

sobre algún aspecto o punto determinado:a) Inglaterra tiene la iniciativa, pero con dos leyes de carácter particular: las de

1856 y 1858; la primera ley inglesa de carácter general orgánico sobre cheques es la de 1876, modificada por The Bill of Exchange Act (Ley o Acta de Billete de Cambio) 1882, a su vez enmendada por la ley de 1906.

b) Francia es la primera nación que promulga una ley orgánica sobre cheque: la ley de 1865 (14 de junio) , en la que por lo general se adoptan las prácticas inglesas; es completada por varias leyes de carácter particular, en diferentes años, y subrogada por el decreto ley de 1935 (30 de octubre) , que tuvo por objeto introducir en Francia la Ley Uniforme de Ginebra; le han seguido varias modificaciones, como la del cheque certificado, de 28 de febrero de 1941; la de pago por cheque, de 31 de diciembre de 1948; de depósito de títulos en cuenta corriente y de publicidad de protesto, ambas de

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1950. Lista completa en Ripert, Traité Elémentaire. Lois et Décrets, 1951, págs. 117 y siguientes.

c) En otros países de Europa, son leyes no codificadas: las leyes de Bélgica (1873, 1919) ; la ley común de Dinamarca y Noruega (1898) y con poca variante Suecia (1899) ; la de Austria (1906) ; la de Alemania (Scheckgesetz, 1908) ; la de Grecia (1918) ; la de Finlandia (1920) y la de Rusia(reglamento de 6 de noviembre de 1929) .

d) De los países de América, hay leyes especiales sobre el cheque en: Estados Unidos, The negotiable instruments law, brevísima ley que consta de 6 artículos, propia del Estado de Nueva York, (19 de marzo de 1897) , pero aceptada por casi todos los Estados de la Unión; Panamá, la ley panameña sobre el cheque es una mala copia de la ley norteamericana; Brasil, ley de 1912; Bolivia, ley de 1913; Colombia, leyes de 1916 y 1923; Uruguay, Ley Nº 6. 595, de 24-III-1919, modificada por Ley Nº 12. 996, de 1961; Chile, leyes de 1922 y 1943, con las modificaciones que veremos más adelante, que derivaron en el Decreto con Fuerza de Ley 707, de 1982. 1

8. SISTEMA DE CODIFICACIÓNEl modo más apropiado para la legislación moderna es la inclusión de las

disposiciones legales referentes al cheque, a la letra de cambio, etc. , en la codificación nacional, quedando tales disposiciones como artículos del Código, sea del Civil o del Comercial, siendo preferible este último.

Esta forma de legislación sobre el cheque ha sido adoptada por unos pocos países, añadiendo alguna ley particular complementaria de las disposiciones del Código: Italia, Código de Comercio de 1882 y Real Decreto de 21 de diciembre de 1933 (además de los decretos de 1923: cheques circulares; y 1928: cheques postales) ; Suiza, Código Federal de las Obligaciones (vigente desde 1883) ; España, Código de Comercio de 1885; Portugal, Código de Comercio de 1889 y ley de 1927; Rumania, Código de 1897; Bulgaria, Código de 1898.

Fuera de Europa siguieron este sistema Japón, Código de 1899, y Argentina, Código de Comercio de 1899 y ley especial de 1912.

9. ENSAYOS DE UNIFICACIÓN MUNDIALLas relaciones de comercio, que sobrepasan las barreras nacionales, exigían cierta

uniformidad en las leyes, así de la letra de cambio como del cheque; la letra de cambio ha precedido al cheque en este camino.

Por conseguir la unificación de las leyes sobre cheques en los puntos más importantes, se gastaron mucha tinta y muchas energías en el seno de diferentes entidades y reuniones internacionales. Fue un proceso largo y laborioso que viene a demostrar que si hubo dificultades, se sintió también la necesidad de llegar a la unificación.

Los puntos culminantes de este proceso son: “El Congreso de Bruselas de 1888; las Conferencias de La Haya; la actuación de las Cámaras de Comercio; los esfuerzos de los países americanos; la obra de la Liga de las Naciones, Conferencias de Ginebra y Texto Uniforme, que ha sido la meta.

10. CONGRESO DE BRUSELAS (1888)Es la primera reunión internacional en que se habló del cheque, que “fue objeto de

una viva e interesante discusión de parte de los delegados de Inglaterra, Francia y Bélgica”. En relación con el cheque, el Congreso aprobó una proyecto dividido en dos reglas.

1 Siempre que en esta obra decimos Ley de Cheques o Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, nos estamos refiriendo al D. F. L. 707, de 1982. (N. del A. )

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11. CONFERENCIAS DIPLOMÁTICAS DE LA HAYAA. Primera Conferencia de La Haya (1910) . Reunida para la unificación de la

legislación sobre letras y billetes a la orden, con delegados de 35 Estados, emitió el siguiente voto:

“La conferencia siguiente debería encargarse, al mismo tiempo, de deliberar sobre la unificación del derecho relativo al cheque. Sería de desear que el Gobierno de los Países Bajos, para facilitar esta deliberaciones, tuviera a bien emplear el procedimiento tan felizmente seguido para la preparación de la conferencia actual.”

En cumplimiento de este voto, el gobierno holandés envió a los gobiernos representados en la conferencia de 1910, el siguiente cuestionario:

“Cuales son las reglas de derecho internacional privado aplicables:a) a la capacidad de los signatarios de un cheque;b) a las condiciones esenciales requeridas para la validez de un cheque como tal;c) a la forma de las obligaciones contraídas por los signatarios de un cheque;d) a las formalidades que se deben cumplir para conservar los derechos resultantes

de un cheque;e) a las sanciones de las disposiciones fiscales.”B. Segunda Conferencia de La Haya (15 de junio al 23 de julio de 1912) . Tomaron

parte delegados de 37 Estados (12 países americanos, entre ellos Chile) ; las resoluciones de esta conferencia referentes al cheque constan de 34 artículos, aplicándose muchos otros reglamentos uniformes sobre la letra de cambio y billetes a la orden (como las del aval, endoso, etc. ) . Estas resoluciones han servido de modelo para los proyectos posteriores de unificación.

12. ACTUACIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIOEl Congreso Internacional de las Cámaras de Comercio, celebrado en Boston

(septiembre de 1912) , nombró una comisión especial para que estudiara el sistema como base de unificación; esta comisión tuvo dos sesiones; una en Londres (mayo de 1913) y otra en Bruselas (marzo de 1914) ; resultado: presentó un informe al Congreso Internacional de Cámaras de Comercio (París, 1914)

La labor, interrumpida por la guerra de 1914, prosiguió después de ésta: Congreso Internacional de Cámaras de Comercio, Roma 1923; Unión de Cámaras Francesas de Comercio, 1924, que propuso la creación de un cheque internacional; Congreso Internacional de Bruselas, 1925.

13. ESFUERZOS DE LOS PAÍSES AMERICANOSEstos países trabajaron paralelamente por la unificación de las leyes americanas:a) Conclusiones presentadas por la delegación uruguaya ante la Comisión

Internacional Americana (20 de mayo de 1916) ;b) Proyecto de Ley Uniforme estudiado por la Alta Comisión Internacional, Buenos

Aires, 1916, y nuevo informe sobre la unificación en América dado por el Consejo Central Ejecutivo, 1918;

c) Estudio del tema por una Junta Americana de Jurisconsultos reunidos en Río de Janeiro, 1927, por encargo de la V Conferencia Panamericana de Santiago;

d) Proyecto elaborado por una Subcomisión nombrada por la VI Conferencia Panamericana de La Habana, inspirado en otro presentado a la Segunda Conferencia de La Haya;

e) Reconsideración de estos estudios y proyectos por la VII Conferencia Panamericana.

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14. LABOR DE LA LIGA DE LAS NACIONESLa labor definitiva correspondió a la Liga de las Naciones:a) En 1923, el Comité Ejecutivo de la Liga hizo revivir el Proyecto de reglamento;b) Por fin en 1931 se llegó a algo concreto en la Conferencia de Ginebra, que en

1930 había llegado a un acuerdo respecto de la letra de cambio.

15. CONVENCIONES DE GINEBRA Y TEXTO UNIFORMELa Conferencia de Ginebra (11 de marzo de 1931) celebró tres convenciones

respecto de cheque:a) Primera Convención: elabora un Texto Uniforme de Ley sobre el Cheque que

contiene las disposiciones que se consideran necesarias en relación al cheque y determina los puntos en que los Estados signatarios o adherentes podrán separarse de él sobre algunos puntos no contiene disposición alguna, dejando a cada Estado la manera de resolverlo;

b) Segunda Convención: tiene por objeto los “conflictos de las leyes”;c) Tercera Convención: trata sobre el timbre o sello. El texto es bilingüe: está en

francés (Loi uniforme concernat le chèque) , y en inglés (Uniform law on checks) . Los países cuyos representantes firmaron la Ley Uniforme –aunque

condicionalmente, debiendo en definitiva decidir los respectivos Soberanos o Parlamentos– fueron los siguientes: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Dantzig, Ecuador, España, Finlandia, Francia, Grecia, Mónaco, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza, Checoslovaquia, Turquía y Yugoslavia.

16. ACOMODACIÓN AL TEXTO UNIFORMEEn consecuencia, varios países modificaron su legislación sobre el cheque. En 1932,

Suiza y Países Escandinavos; en 1933, Italia (Real Decreto) , Grecia y Países Bajos; en 1934, Alemania y Rumania; en 1936, Polonia y Portugal.

*

1818

Capítulo IIICapítulo III

LEGISLACIÓN CHILENALEGISLACIÓN CHILENA17. PRIMEROS PROYECTOS

En 1869, don Enrique Good hacía resaltar en la Cámara de Diputados la necesidad de legislar sobre el cheque. El Código de Comercio ignoró totalmente la existencia de este título. La primera ley que lo tiene en cuenta es la ley de impuestos de papel sellado, timbre y estampillas, promulgada el 2 de octubre de 1909 y que impone el timbre de 5 centavos para los cheques de más de $ 20 (Art. 3º, Nº 4) .

La indicación señalaba un hecho real que venía sucediendo y expresa: “Junto con el establecimiento de los bancos se introdujo entre nosotros una especie de libranza, a que se dio el nombre extranjero de cheque. Más tarde, la ley de papel sellado al enumerar el cheque entre los documentos exentos de impuestos, legalizó su existencia jurídica, pero sin reglamento ni definirlo. Por consiguiente, sin señalar de manera clara y precisa sus diferencias con la letra de cambio y con la libranza común” (Boletín de la Cámara de Diputados, según sesión XIC de 27 de julio de 1869, citado por Mario Verdugo Marinkovic) .

Los primeros proyectos o contraproyectos presentados en una u otra Cámara del Congreso Nacional no llegaron a la etapa final, aun habiendo sido bien informados y hasta aprobados “en general”. Más de 30 años transcurrieron entre el primer proyecto presentado y la promulgación de la primera ley sobre el cheque.

Los indicados proyectos son:a) El proyecto de don Valentín Letelier, que lo presentó a la Cámara de Diputados en

1890. b) El proyecto que propuso al Senado don Ramón Santelices, en 1892. c) El contraproyecto de don Manuel Salas Lavaqui, presentado con el de don

Valentín Letelier a la Cámara de Diputados en 1904.

18. PROYECTO DEFINITIVO Y PRIMERA LEY DE CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS Y CHEQUES

El proyecto que salvó toda la trayectoria hasta convertirse en Ley de la República fue el proyecto enviado al Congreso Nacional por el Ejecutivo, con el nombre de “Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”, el 15 de enero de 1913; sus autores o redactores fueron don Maximiliano Ibáñez y don Augusto Casanueva. Este proyecto tuvo en las Cámaras un largo proceso de discusión, modificación, espera y aprobación (1913-1918-1922) , pero al fin se transformó en la Ley Nº 3. 845 sobre “Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”, ley que entró en vigencia el 8 de febrero de 1922.

El Mensaje del Ejecutivo –Boletín del Senado, sesión LVIII de 16 de enero de 1913– deja constancia que “se ha hecho un detenido examen de las diversas soluciones que en Inglaterra, Francia, España, Argentina y otros países se han dado a esta importante rama de las transacciones civiles y comerciales, y se han preparado después de haber estudiado los diversos proyectos sobre la misma materia, que en diversas épocas, desde 1869, han sido presentadas al Congreso y penden aún de su consideración”.

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“Como se sabe –dice más adelante– el cheque es un medio para movilizar representativamente los capitales y sirve de agente poderoso para activar la circulación del dinero y facilitar los negocios y el comercio.”

19. REFORMAS POSTERIORESHubo reformas desde el mismo año 1922. a) La Ley Nº 3. 877 (9 de agosto de 1922) modifica el artículo 14 de la anterior,

sobre transferencia de los cheques personales (Diario Oficial Nº 13. 354) ;b) La Ley Nº 3. 909 (9 de enero de 1923) modifica varios artículos e incisos;c) El Decreto Ley 611 (11 de octubre de 1925) reemplazó varios artículos y agregó

varios incisos a la Ley de Cheques, “visto el Proyecto de Reforma que ha presentado la misión de consejeros financieros, presidida por el señor Edwin Walter Kemmerer, facultándose al Presidente de la República para refundir en un texto único la ley y sus reformas” (Diario Oficial Nº 14. 298) ;

d) El Decreto Supremo 394 (23 de marzo de 1926) refundió la legislación precedente en un texto único y definitivo, e cumplimiento de la facultad del decreto anterior.

20. LEY Nº 7. 498. LEY DE CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS Y CHEQUESEl 17 de agosto de 1943 se hizo una amplia reforma por medio de la Ley Nº 7. 498,

que consta de dos artículos: Art. 1º, texto de las reformas; Art. 2º, autorización al Presidente de la República para hacer la fusión definitiva del nuevo texto con el texto anterior, vigente en las partes no reformadas (Diario Oficial de 30 de agosto de 1943) . El 3 de noviembre de 1943, por medio del Decreto 3. 777, se cumplió la disposición de la Ley anterior Nº 7. 498, art. 2º, llevándose a cabo la fusión del texto de 1926 con el de 1943 y resultando de tal fusión la ley definitiva promulgada por el indicado Decreto 3. 777.

Se le dejó el número de la Ley de reformas Nº 7. 498 y se conservó el nombre de la ley primitiva; Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

20. 1. Ley Nº 7. 836, de 7 de septiembre de 1944, que agregó un inciso 6º al artículo 22 y estatuyó que el Juez competente para conocer de los delitos que se penan en esta ley es el correspondiente al domicilio que el librador tenga registrado en el banco.

20. 2. Ley Nº 7. 869, de 21 de noviembre de 1944, texto refundido en la Ley Nº 5. 989 y sus modificaciones, sobre constitución de la Sociedad Constructora de Establecimientos Educacionales, que dispone en su art. 20: “Los bancos comerciales trasladarán a la oficina del Banco Central de Chile, en Santiago, las sumas de dinero por sus respectivos dueños, después de transcurridos diez años desde que éstos dejaran de efectuar giros o depósitos” .

“Cumplida la mitad de dicho plazo los bancos formarán índices alfabéticos con los nombres de los dueños de los dineros y los tendrán a disposición del público, con indicación de la última dirección conocida de aquéllos y las cantidades, procedencia y demás características. Una vez al año publicarán esos índices en la forma que determina la Superintendencia de Bancos y además en el Diario Oficial, dentro de los quince primeros días del mes de enero de cada año. El traslado de los fondos al Banco Central de Chile se efectuará, a más tardar, en el curso del mes de marzo del año siguiente a aquel en que se hubiera cumplido el plazo de diez años y una vez efectuado prescribirán todos los derechos que sobre ellos hubieran podido ejercitarse.”

“Los fondos provenientes de cada banco comercial se destinarán por el Banco Central de Chile a la suscripción de acciones de la Sociedad Constructora de Establecimientos Educacionales, a nombre y en beneficio del cuerpo de bomberos de la localidad respectiva. No se aplicará esta disposición en los casos en que haya retención, prenda o embargo sobre los dineros a que ella se refiere.”

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20. 3. Ley Nº 9. 686, de 3 de octubre de 1950, que agregó un inciso al artículo 23 de la ley, indicando que los plazos de vigencia del cheque se aumentarán con los días hábiles durante los cuales el banco librado hubiese suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos;

20. 4. Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959, que:a) Agregó un inciso al artículo 8º, en orden a que los bancos podrán abonar

intereses por depósitos en cuenta corriente, de acuerdo a normas que dicte el Banco Central previo informe de la Superintendencia de Bancos;

b) Modificó el artículo 23, cambiando los plazos de 30 y 60 días del inciso 1º por 60 y 90 días, respectivamente, y

c) Creó la cuenta corriente y cheques en moneda extranjera, en el párrafo III, artículos 46 a 51.

20. 5. La Ley Nº 14. 572, de 20 de mayo de 1961, estableció en el art. 4º: “declárase que el requisito exigido por el artículo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que consiste en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse mediante el uso de números fraccionarios siempre que se trate de submúltiplos de la unidad monetaria”.

20. 6. Ley Nº 14. 601, de 16 de agosto de 1961, que:a) Agregó un inciso al artículo 22 de la Ley Nº 7. 498, expresando: “Se sobreseerá

definitivamente o se dictará sentencia absolutoria, en su caso, respecto de los procesados que hubieren pagado los cheques adeudados y las costas, cuando pueda presumirse fundadamente que giraron dichos documentos sin el ánimo de lucrar en perjuicio del acreedor y siempre que los antecedentes personales del reo y la naturaleza, circunstancia y móviles del delito, permitan presumir que no volverán a delinquir”.

b) Creó una disposición en que se ordenó que las instituciones no podrán aceptar como garantía de operaciones de crédito la fianza o solidaridad de personas que desempeñen cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones de comunidades o sociedades en que tengan participación.

20. 7. Ley Nº 15. 632, de 13 de agosto de 1964, que:a) Agregó un nuevo inciso al artículo 659 del Código de Comercio, aplicable a los

cheques; hecho en favor de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, el endoso con la cláusula “valor de cobro” u otra equivalente, producirá también el efecto de mandato judicial con facultad de percibir;

b) Dispuso que los plazos de días del artículo 22 de la ley se entenderán días hábiles. 20. 8. Ley Nº 16. 840, de 24 de mayo de 1968, que en su artículo 219 grava los

protestos de cheques por falta de fondos o cuentas cerradas con un impuesto de 1% del monto del cheque, con un mínimo de Eº 5.

20. 9. Ley Nº 16. 952, de 1º de octubre de 1968, que modificó el artículo 34 en orden a que la acción ejecutiva contra los obligados al pago del cheque protestado y la acción penal, prescribirán en un año contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33.

20. 10. Ley Nº 17. 271, de 2 de enero de 1970, que establece en el artículo 142: “Declárase que no constituye enmendadura o alteración que afecte la validez del cheque para todos los efectos legales y en especial del artículo 16, inciso 2º de la Ley sobre Cuentas Corrientes y Cheques, la sola circunstancia de sustituirse en cualquier forma la cifra 6 que contienen impresa los formularios de cheque dentro del espacio destinado a colocar el año por la cifra 7”.

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20. 11. Ley Nº 17. 318, de 1º de agosto de 1970, que agregó cuatro incisos al artículo 13 de la ley.

20. 12. Ley Nº 17. 422, de 2 de abril de 1971, que ordenó intercalar un inciso segundo al artículo 10 que termina con los cheques a plazo, siendo pagaderos al día de la presentación aunque tengan fecha posterior. Sustituyó el inciso final del artículo 22 por cuatro nuevos incisos. Sustituyó el artículo 45, sobre libertad provisional, pago de fianza.

20. 13. Decreto Ley 1. 078, de 25 de junio de 1975, que reemplazó el artículo 8º y derogó la frase final del artículo 39.

20. 14. Decreto Ley 2. 622, de 25 de abril de 1979, que modificó en el artículo correspondiente al pago del cheque los intereses corrientes, tanto en la gestión de notificación del acta de protesto como en el pago del cheque en el proceso criminal.

Sustituyó el artículo 45, que había sido fijado por la Ley Nº 17. 422 sobre libertad bajo fianza.

20. 15. Ley Nº 18. 092, de fecha 14 de febrero de 1982, que modificó la legislación sobre letra de cambio.

20. 16. Texto definitivo de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. 20. 17. Decreto con Fuerza de Ley 707, de 27 de julio de 1982, que fijó el texto

refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Quedó sin efecto el Nº 7. 499 de la ley.

Modificación:20. 18. Ley Nº 18. 818, que modificó el inciso 2º del artículo 33.

21. TEXTO COMPLETO DE LAS LEYES SOBRE CHEQUES EN CHILE, POR ARTÍCULO

ARTÍCULO 1ºLey Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 1º. La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco

se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona, hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.”

Ley Nº 7. 498, de 17 de agosto de 1943. Diario Oficial 19. 646, de 30 de agosto de 1943.

“Artículo 1º. Queda reemplazado por el siguiente:La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a

cumplir las órdenes de pago de otra persona, hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiese depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.

El banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien ésta haya facultado expresamente.

No obstante, los Tribunales de Justicia podrán ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador.”

El texto refundido de esta ley se fijó por Decreto 3. 777, de Hacienda, de 3 de noviembre de 1943, Diario Oficial 19. 716, de 24 de noviembre de 1943.

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“Artículo 1º. La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona, hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.

El Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente.


Ley Nº 16. 840, de 24 de mayo de 1968. “Artículo 219. Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley sobre Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques:Artículo 1º. Agréganse los siguientes incisos:Los protestos de cheques por falta de fondos o cuenta cerrada estarán afectos a un

impuesto de un 1% del monto del cheque, con un mínimo de Eº 5. Este impuesto será pagado por el Banco librado, mediante órdenes mensuales de

ingreso en Tesorería, debiendo en todo caso dejarse constancia en cada acta de protesto del monto del impuesto respectivo.

El Banco librado estará facultado para cobrar el valor del impuesto al girador del cheque o para cargarlo a su cuenta.

La Superintendencia de Bancos y el Servicio de Impuestos Internos dictarán las normas que sean necesarias para la aplicación y control de este impuesto.

Sustitúyese en el inciso primero el guarismo 1% por ‘2%’.”TEXTO ACTUAL

Decreto con Fuerza de Ley 707, de 21 de julio de 1982. Conforme a la facultad conferida por la Ley Nº 18. 127, de 1982, se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

“Artículo 1º. La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.

El Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente.



los Cheques. “Artículo 2º. El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero

entreguen con tal objeto.”El texto refundido de esta ley se fijó por Decreto 3. 777, de Hacienda, de 3 de

noviembre de 1943, Diario Oficial 19. 716, de 24 de noviembre de 1943. “Artículo 2º. El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero

entreguen con tal objeto.”TEXTO ACTUAL

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Decreto con Fuerza de Ley:, de 21 de julio de 1982. Conforme a la facultad conferida por la Ley Nº 18. 127, de 1982, se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

“Artículo 2º. El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con tal objeto.”


Cheques. “Artículo 3º. El Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del

crédito estipulado o de su haber en efectivo. En tal caso, los primeros abonos que enseguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro.”


“Artículo 3º. El Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito estipulado o de su haber en efectivo. En tal caso, los primeros abonos que enseguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 3º. El Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito estipulado o de su haber en efectivo.

En tal caso, los primeros abonos que enseguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro.”


Cheques. “Artículo 4º. El comitente deberá verificar el reconocimiento de los saldos

semestrales que resulten de los libros del Banco y se tendrán por aceptados si no fueren observados dentro de los noventa días siguientes al aviso o comunicación del Banco que éste dará por carta certificada, sin perjuicio del derecho del comitente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que la cuenta pueda adolecer.

El mismo procedimiento se observará cuando por cualquier motivo se ponga término a la cuenta.”

Decreto Ley 611, de octubre de 1925. Ordena reemplazar el artículo 4º por el siguiente:

“Artículo 4º. El cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuentas que el Banco le presente y dichos saldos se tendrán por aceptados, si no fueren objetados dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos adolecieren.”


“Artículo 4º. El cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuentas que el Banco le presente y dichos saldos se tendrán por aceptados si no fueren

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objetados dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos adolecieren.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 4º. El cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuenta que el Banco le presente y dichos saldos se tendrán por aceptados si no fueren objetados dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos plazos adolecieren.”


Cheques. “Artículo 5º. En caso de no estar conforme el comitente con el saldo que fija la

cuenta del Banco y de no haber sido atendidas por éste sus observaciones, tendrá el plazo de noventa días, contado desde que el Banco las hubiere rechazado, para presentar una demanda ante el tribunal que corresponda, formulando los reparos que tenga que hacer.

La no presentación de la demanda dentro del plazo establecido en el inciso anterior, significará la aceptación definitiva del saldo.”

Decreto Ley Nº 611, de 16 de octubre de 1925. Ordena reemplazar el artículo 5º por el siguiente:

“Artículo 5º. El derecho de hacer determinar judicialmente los saldos semestrales prescribe en dos años, contados desde la fecha del respectivo balance.”


“Artículo 5º. El derecho de hacer determinar judicialmente los saldos semestrales prescribe en dos años, contados desde la fecha de respectivo balance.”

TEXTO ACTUAL

Decreto con Fuerza de Ley 707, de 21 de julio de 1982. Conforme a la facultad conferida por la Ley 18. 127, de 1982, se fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

“Artículo 5º. El derecho de hacer determinar judicialmente los saldos semestrales prescribe en dos años, contados desde la fecha del respectivo balance.”


Cheques. “Artículo 6º. El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el Banco podrá cerrar

las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestres.”


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“Artículo 6º. El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el Banco podrá cerrar las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestres.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 6º. El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el Banco podrá cerrar las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestres.”


Cheques. “Artículo 7º. El saldo de una cuenta corriente liquidada en los casos ordinarios o

cerrada con arreglo al artículo anterior, no estará sujeto a la capitalización de intereses.”

Ley Nº 3. 909, de 8 de enero de 1923. “Artículo 1º. Sustitúyese el artículo 7º de la Ley Nº 3. 845 por el siguiente:Sea que la cuenta corriente concluya en la forma ordinaria, o en la que previene el

artículo anterior, no podrán capitalizarse los intereses del saldo definitivo.”


“Artículo 7º. Sea que la cuenta corriente concluya en la forma ordinaria, o en la que previene el artículo anterior, no podrán capitalizarse los intereses del saldo definitivo.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 7º. Sea que la cuenta corriente concluya en la forma ordinaria, o en la que previene el artículo anterior, no podrán capitalizarse los intereses del saldo definitivo.”


Cheques. “Artículo 8º. Los bancos deberán fijar de una manera general para sus comitentes la

comisión y el tipo de interés que han de cobrar o pagar sobre los saldos en cuenta corriente.

Para fijar a un comitente determinado una comisión o tipo de interés diferente del que el Banco haya establecido en general para el público, se necesitará convenio especial entre las partes.

La comisión e interés en conjunto no podrán exceder en ningún caso de la limitación establecida por el artículo 2206 del Código Civil.”

Ley Nº 7. 498, de 17 de agosto de 1943. Diario Oficial 19. 646 de 30 de agosto de 1943.

“Artículo 8º. Queda reemplazado por el siguiente:Los Bancos no podrán cobrar comisión por las cuentas corrientes de depósito.”

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“Artículo 8º. Los Bancos no podrán cobrar comisión por las cuentas corrientes de depósito.”

Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959. “Artículo 8º. Agrégase el siguiente inciso nuevo:Los Bancos podrán abonar intereses por depósitos en cuenta corriente, de acuerdo a

normas que dicte el Banco Central, previo informe de la Superintendencia de Bancos”.

Decreto Ley 1. 078, de 25 de junio de 1975. “Artículo 59. Modifícase la Ley Nº 3. 777 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques.”“Artículo 8º. Reemplázase por el siguiente:Los Bancos podrán cobrar comisión y abonar intereses en las cuentas corrientes, de

acuerdo a las normas que dicte el Banco Central”. TEXTO ACTUAL


“Artículo 8º. Los Bancos podrán cobrar comisión y abonar intereses en las cuentas corrientes, de acuerdo a las normas que dicte el Banco Central.”


Cheques. “Artículo 9º. Las disposiciones de los artículos 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del

Código de Comercio se aplicarán también a la cuenta corriente bancaria en cuanto no sean contrarias a la presente ley.”

El texto refundido de esta ley se fijó por Decreto 3. 777, de Hacienda, de 3 de noviembre de 1943. Diario Oficial 19. 716, de 24 de noviembre de 1943.

Artículo 9º. Las disposiciones de los artículos 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del Código de Comercio se aplicarán también a la cuenta corriente bancaria en cuanto no sean contrarias a la presente ley.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 9º. Las disposiciones de los artículos 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del Código de Comercio se aplicarán también a la cuenta corriente bancaria en cuanto no sean contrarias a la presente ley.”

ARTÍCULO 10Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

Cheques. “Artículo 10. El cheque es una orden escrita y girada contra una persona para que

ésta pague a su presentación el todo o parte de los fondos que el librador tiene disponibles en cuenta corriente con el librado.

El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo.”

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Ley Nº 7. 498, de 17 de agosto de 1943, Diario Oficial 19. 646, de 30 de agosto de 1943.

“Artículo 10. Queda reemplazado por el siguiente:El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su

presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente.

El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo.”El texto refundido de esta ley se fijó por Decreto 3. 777, de Hacienda, de 3 de

noviembre de 1943, Diario Oficial 19. 716 de 24 de noviembre de 1943.

“Artículo 10. El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente.

El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo.”

Ley Nº 17. 422, de 2 de abril de 1971. “Artículo único. Modifícase la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Artículo 10. Intercálase, como inciso 2º el siguiente:El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mención contraria se tendrá

por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 10. El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente.

El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación.

El cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo.”ARTÍCULO 11Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

Cheques. “Artículo 11. El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de

cobranza. El cheque puede ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra

diferente. El cheque dado en pago, se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio,

salvo lo dispuesto en la presente ley. El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras ‘para mí’

agregadas por el librador en el cuerpo del mismo, y se sujetará a las reglas generales del mandato y en especial de la diputación para recibir.”


“Artículo 11. El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza.

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El cheque puede ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra diferente.

El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley.

El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras ‘para mí’ agregadas por el librador en el cuerpo del mismo, y se sujetará a las reglas generales del mandato y en especial de la diputación para recibir.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 11. El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza.

El cheque pude ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra diferente.

El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley.

El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras ‘para mí’, agregadas por el librador en el cuerpo del mismo, y se sujetará a las reglas generales del mandato y en especial de la diputación para recibir.”


Cheques. “Artículo 12. Se presume que el tenedor de un cheque girado en simple comisión de

cobranza, ha entregado la cantidad cobrada al librador si éste no dedujera su acción dentro de los quince días al pago del cheque.”


“Artículo 12. Se presume que el tenedor de un cheque girado en simple comisión de cobranza, ha entregado la cantidad cobrada al librador si éste no dedujere su acción dentro de los quince días siguientes al pago del cheque.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 12. Se presume que el tenedor de un cheque girado en simple comisión de cobranza, ha entregado la cantidad cobrada al librador si éste no dedujere su acción dentro de los quince días siguientes al pago del cheque.”


Cheques. “Artículo 13. El cheque debe expresar:El nombre del librado;El lugar y la fecha de expedición;La cantidad girada, en letras y números;La firma del librador.

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Si se omitieren las palabras ‘para mí’, se entenderá girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes.

Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas.”

Ley Nº 3. 909, del 8 de enero de 1923. Artículo 2º. El primer inciso del artículo 13, se modifica como sigue:“Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar,

además, etc.”El texto refundido de esta ley se fijó por Decreto 3. 777, de Hacienda, de 3 de

noviembre de 1943. Diario Oficial 19. 716, de 24 de noviembre de 1943. “Artículo 13. Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá

expresar además:El nombre del librado;El lugar y la fecha de la expedición;La cantidad girada en letras y números;La firma del librador. Si se omitieren las palabras ‘para mí’, se entenderá girado en pago de obligaciones o

estipulaciones equivalentes. Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se

tendrán por no escritas.”

Ley Nº 14. 572, de 20 de mayo de 1961. “Artículo 4º. Declárase que el requisito exigido por el artículo 13 de la Ley sobre

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, consistente en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la unidad monetaria.”

Ley Nº 17. 318, de 1º de agosto de 1970. “Artículo 29. Agréganse los siguientes incisos finales al artículo 13 de la Ley sobre

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques:Si se tachare cualquier mención impresa que contenga el cheque, que no sean las

cláusulas ‘a la orden’ o ‘al portador’, dicha tacha no producirá efecto alguno. Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que

funciona la oficina sobre la cual fue girado. Los bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus

cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o números.

Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 13. Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:

El nombre del librado;El lugar y la fecha de la expedición;

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La cantidad girada, en letras y números. El requisito consistente en expresar la cantidad girada en letras, puede cumplirse mediante el uso de números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la unidad monetaria;

La firma del librador. Si se omitieren las palabras ‘para mí’, se entenderá girado en pago de obligaciones o

estipulaciones equivalentes. Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque, se

tendrán por no escritas. Si se tachare cualquiera mención impresa que contenga el cheque, que no sean las

cláusulas ‘a la orden’ o ‘al portador’ dicha tacha no producirá efecto alguno. Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que

funciona la oficina sobre la cual fue girado. Los Bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus

cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que los procedimientos que utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o números.

Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida.”


Cheques. “Artículo 14. El cheque en que se hayan borrado conjuntamente las palabras ‘a la

orden’ y ‘al portador’, deja de ser transferible y sólo podrá pagarse a la persona a cuyo nombre fue girado.”

Ley Nº 3. 877, de 9 de agosto de 1922. “Artículo Unico. Agrégase al artículo 14 de la Ley Nº 3. 845:No obstante, podrá ser endosado a un Banco en comisión de cobranza y únicamente

por la persona a cuyo nombre fue girado.”


“Artículo 14. Queda reemplazado por el siguiente:El cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco en comisión de cobranza.”


“Artículo 14. El cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco en comisión de cobranza.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 14. El cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco en comisión de cobranza.”

ARTÍCULO 15

3131


Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y los Cheques.

“Artículo 15. El cheque será girado en formularios numerados que suministrará el librado en talonarios de serie especial para cada librador; a menos que éste gire a su favor en la misma oficina del librado.”


“Artículo 15. Queda reemplazado por el siguiente:El cheque será girado en formularios numerados que suministrará gratuitamente el

librado, en talonarios de que éste gire a su favor en la misma oficina del librado. Los Bancos y la Caja Nacional de Ahorros no podrán cobrar comisión por los

cheques de cualquiera procedencia que sus clientes depositen en sus cuentas corrientes respectivas. Pero podrán cobrar los gastos que le demande el cobro de los cheques de otras plazas y de otras instituciones.”


“Artículo 15. El cheque será girado en formularios numerados que suministrará gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial para cada librador; a menos que éste gire a su favor en la misma oficina del librado.

Los Bancos y la Caja Nacional de Ahorros no podrán cobrar comisión por los cheques de cualquiera procedencia que sus clientes depositen en sus cuentas corrientes respectivas. Pero podrán cobrar los gastos que les demande el cobro de los cheques de otras plazas y de otras instituciones.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 15. El cheque será girado en formularios numerados que suministrará gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial para cada librador, a menos que éste gire a su favor en la misma oficina del librado.

Los Bancos no podrán cobrar comisión por los cheques de cualquiera procedencia que sus clientes depositen en sus cuentas corrientes respectivas. Pero podrán cobrar los gastos que les demande el cobro de los cheques de otras instituciones.”


Cheques. “Artículo 16. En caso de falsificación de un cheque el librado es responsable:1º Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del

librado para cotejo;2º Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias; y3º Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Si la falsificación se limitare al endoso, el librador no será responsable sino en el

caso de haber pagado a persona desconocida, sin tomar la precaución establecida por el artículo 715 del Código de Comercio.”

Ley Nº 3. 909, de 8 de enero de 1923. “Artículo 3º. Sustitúyese por ‘librado’ la palabra ‘librador’ que se expresa en el

inciso final del artículo 16.”

3232



“Artículo 16. En caso de falsificación de un cheque el librado es responsable:1º Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del

librado para cotejo;2º Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias; y3º Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Si la falsificación se limitare al endoso, el librado no será responsable sino en caso

de haber pagado a persona desconocida, sin tomar la precaución establecida por el artículo 715 del Código de Comercio.”

Ley Nº 17. 271, de 2 de enero de 1970. “Artículo 142. Declárase que no constituye enmendadura o alteración que afecte la

validez del cheque para todos los efectos legales y en especial del artículo 16, inciso 2º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la sola circunstancia de sustituirse en cualquier forma la cifra 6 que contienen impresa los formularios de cheques dentro del espacio destinado a colocar el año por la cifra 7.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 16. En caso de falsificación de un cheque el librado es responsable:1° Si la firma del librado es visiblemente disconforme con la dejada en poder del

librado para cotejo;2° Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y3º Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Si la falsificación se limitare al endoso, el librado no será responsable sino en el caso

de haber pagado a persona desconocida, sin haber verificado su identidad.”ARTÍCULO 17Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 17. El librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su

propia serie y no es visiblemente disconforme.”


“Artículo 17. El librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 17. El librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme.”

ARTÍCULO 18Ley N° 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques.

3333


“Artículo 18. En general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado, corresponderá al librador o al librado, según sea la culpa o descuido que le sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito.”


“Artículo 18. En general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado corresponderá al librador o al librado, según sea la culpa o descuido que le sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 18. En general, la pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado, corresponderá al librador o al librado, según sea la culpa o descuido que les sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del delito.”


los Cheques. “Artículo 19. La conformidad entre las anotaciones de los cuadernos de cheques, las

partidas de cargo en la cuenta que el librado lleva al librador y los cheques mismos, constituyen plena prueba respecto a la efectividad de dichas partidas de cargo.”


“Artículo 19. La conformidad entre las anotaciones de los cuadernos de cheques, las partidas de cargo en la cuenta que el librado lleva al librador y los cheques mismos, constituyen plena prueba respecto a la efectividad de dichas partidas de cargo.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 19. La conformidad entre las anotaciones de los cuadernos de cheques, las partidas de cargo en la cuenta que el librado lleva al librador y los cheques mismos, constituyen plena prueba respecto a la efectividad de dichas partidas de cargo.”


los Cheques. “Artículo 20. El cotejo de las anotaciones de los cuadernos de cheques producirá

plena prueba para justificar si los cheques son o no de la serie entregada al librador. Si se alegare extravío de los cuadernos o si no fueren oportunamente presentados,

bastará el cotejo con los recibos firmados por el librador al tiempo de entregársele los cuadernos talonarios.”


“Artículo 20. El cotejo de las anotaciones de los cuadernos de cheques producirá plena prueba para justificar si los cheques son o no de la serie entregada al librador.

3434


Si se alegare extravío de los cuadernos o si no fueren oportunamente presentados, bastará el cotejo con los recibos firmados por el librador al tiempo de entregársele los cuadernos talonarios.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 20. El cotejo de las anotaciones de los cuadernos de cheques producirá plena prueba para justificar si los cheques son o no de la serie entregada al librador.

Si se alegare extravío de los cuadernos o si no fueren oportunamente presentados, bastará el cotejo con los recibos firmados por el librador al tiempo de entregársele los cuadernos talonarios.”


los Cheques. “Artículo 21. El librador deberá conservar los cuadernos de los cheques girados

hasta seis meses después de la aprobación periódica de la respectiva cuenta.”


“Artículo 21. El librador deberá conservar los cuadernos de los cheques girados hasta seis meses después de la aprobación periódica de la respectiva cuenta.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 21. El librador deberá conservar los cuadernos de los cheques girados hasta seis meses después de la aprobación periódica de la respectiva cuenta.”


los Cheques. “Artículo 22. El librador deberá tener de antemano fondos disponibles suficientes en

poder del librado. El que girare sin este requisito, será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor, y, en caso de dolo, será castigado como reo de estafa.

El dolo se presume cuando el librador retirare voluntariamente los fondos disponibles después de girado el cheque; cuando gire a sabiendas sobre cuenta cerrada, y cuando, puesto en su conocimiento el protesto del cheque por falta de fondos, no los consignare dentro del tercer día, con el objeto de efectuar el pago.

El dolo puede purgarse efectuando el pago del cheque y costas dentro del tercer día desde el requerimiento judicial.”

Decreto Ley 1. 611, de 16 de octubre de 1925. Ordenó agregar a continuación del inciso 2º del artículo 22, el siguiente:

“El dolo se presume, además, cuando el librador revoca el cheque sin que, a juicio del Tribunal, existan las causales a que se refiere el artículo 26.”


“Artículo 22. Queda remplazado por el siguiente:

3535


El librador deberá tener de antemano fondos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.

El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26 y que no consignare fondos suficientes para atender el pago del cheque y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días, contados desde la fecha en que se notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del número 3) , aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.

En todo caso será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor. No servirá para eximirse de responsabilidad, la circunstancia de haberse girado el

cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición. Los fondos deberán consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las

diligencias de notificación del protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámite.”


“Artículo 22. El librador deberá tener de antemano fondos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.

El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender el pago del cheque y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº 3) , aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.

En todo caso será responsable de los perjuicio irrogados al tenedor. No servirá para eximirse de responsabilidad, la circunstancia de haberse girado el

cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición. Los fondos deberán consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las

diligencias de notificación del protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámite.”

Ley Nº 7. 836, de 28 de agosto de 1944. Agregó el siguiente inciso al artículo 22:“Será Juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley,

el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.”

Ley Nº 14. 601, de 16 de agosto de 1961. “Artículo 1º. Agrégase al artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, el siguiente inciso final:Se sobreseerá definitivamente o se dictará sentencia absolutoria, en su caso,

respecto de los procesados que hubieren pagado los cheques adeudados y las costas, cuando pueda presumirse fundadamente que giraron dichos documentos sin el ánimo de lucrar en perjuicio del acreedor y siempre que los antecedentes personales del reo y la naturaleza, circunstancia y móviles del delito, permitan presumir que no volverá a delinquir.”

“Artículo 2°. Las instituciones bancarias no podrán aceptar como garantía de operaciones de crédito la fianza o solidaridad de personas que desempeñan cargos de representación popular, salvo en el caso de operaciones de comunidades o sociedades en que tengan participación.”

3636


Ley N° 15. 632, de 13 de agosto de 1964. “Artículo 28. Intercálase como inciso 3º del artículo 22 de la Ley sobre Cuentas

Corrientes Bancarias y Cheques, el siguiente:El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspenderá durante los días feriados”.

Ley Nº 17. 422, de 2 de abril de 1971. “Artículo Unico. Modifícase la Ley Nº 3. 777 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques:b) Sustitúyese el inciso final del artículo 22, por los siguientes:En cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque y las

costas judiciales, el Juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los casos que proceda, no obstará a la libertad del reo, la que deberá ser decretada de inmediato y sin fianza. La consulta será conocida en cuenta y no se requerirá dictamen del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artículo, el Juez regulará prudencialmente las costas, sin atenerse a los montos mínimos que resulten de la aplicación de la legislación vigente.

La Superintendencia de Bancos adoptará medidas de carácter general conducentes a impedir que quienes fueren sobreseídos en conformidad al inciso 8° o condenados por infracción a este artículo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, según los casos, determine. El Tribunal respectivo comunicará a la Superintendencia la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las situaciones recién aludidas, dentro de tercero día de ejecutoriada la resolución correspondiente.

Asimismo la Superintendencia dictará normas de carácter general destinadas a sancionar con multa a aquellos Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que, por el número de cheques que protesten en cada semestre, no dan cumplimiento cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias”.

“Artículo Transitorio 1º. Los procesados o condenados como responsables del delito a que se refiere el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, con anterioridad al 1º de marzo de 1971, podrán obtener el sobreseimiento definitivo con el solo pago del cheque y las costas judiciales, sin que rija a su respecto la limitación que para conceder ese beneficio establece la letra b) del artículo único de esta ley.”

Decreto Ley N 2. 622, de 25 de abril de 1979. “Artículo Unico. Modifícase la Ley Nº 3. 777 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques. Artículo 22. Intercálanse en el inciso 2º, entre las expresiones ‘del cheque’ y ‘de las

costas judiciales’, las palabras ‘de los intereses corrientes’, procedidas de una coma (,) ;Intercálanse en el inciso 8º, entre las expresiones ‘el cheque’ y ‘de las costas

judiciales’, las palabras ‘los intereses corrientes’, precedidas de una coma(,) .”TEXTO ACTUAL


“Artículo 22. El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.

El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas

3737


judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº 3) , aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.

El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspenderá durante los días feriados. En todo caso será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor. No servirá para eximirse de responsabilidad, la circunstancia de haberse girado el

cheque sin fecha o una fecha posterior a la de su expedición. Los fondos deberán consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las

diligencias de notificación del protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámite.

Será Juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco.

En cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el Juez sobreseerá definitivamente, a menos que en los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los casos en que proceda, no obstará a la libertad del reo, la que deberá ser decretada de inmediato y sin fianza. La consulta será conocida en cuenta y no se requerirá dictamen del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artículo, el Juez regulará prudencialmente las costas, sin atenerse a los montos mínimos que resulten de la aplicación de la legislación vigente.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras adoptará medidas de carácter general conducentes a impedir que quienes fueren sobreseídos en conformidad al inciso 8º o condenados por infracción a este artículo, puedan abrir cuenta corriente bancaria durante los plazos que, según los casos, determine. El Tribunal respectivo comunicará a la Superintendencia la circunstancia de encontrarse una persona en alguna de las situaciones recién aludidas, dentro de tercero día de ejecutoriada la resolución correspondiente.

Asimismo, la Superintendencia dictará normas de carácter general destinadas a sancionar con multa a aquellos Bancos respecto de los cuales pueda presumirse que, por el número de cheques que protesten en cada semestre, no dan cumplimiento cabal a las instrucciones sobre apertura de cuentas corrientes bancarias.”


los Cheques. “Artículo 23. El portador de un cheque deberá presentarlo al cobro dentro del plazo

de treinta días, contados desde su fecha, si el librado estuviera en la misma plaza de su emisión y, dentro de sesenta días, si estuviere en otra.

Este plazo se aumentará tres meses para los cheques girados desde el extranjero. El portador de un cheque que no reclama su pago dentro de los plazos señalados,

perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción contra el librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado posteriores al vencimiento de dichos plazos.”


“Artículo 23. Queda reemplazado por el siguiente:El portador de un cheque deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de treinta

días, contados desde su fecha si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión y dentro de sesenta días, si estuviere en otra.

Este plazo será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero.

3838


El portador de un cheque que no reclame su pago dentro de los plazos señalados, perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción contra el librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriormente al vencimiento de dichos plazos.”


“Artículo 23. El portador de un cheque deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de treinta días, contados desde su fecha, si el librado estuviera en la misma plaza de su emisión y, dentro de sesenta días, si estuviere en otra.

Este plazo será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero. El portador de un cheque que no reclame su pago dentro de los plazos señalados,

perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción contra el librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posterior al vencimiento de dichos plazos.”

Ley Nº 9. 686, de 3 de octubre de 1950. “Artículo 2º. Agrégase al artículo 23 de la Ley Nº 7. 498, de 17 de agosto de 1943, el

siguiente inciso:Estos plazos se aumentarán con los días hábiles durante los cuales el Banco librado

hubiere suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos.”

Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959. “Artículo 23. Reemplázanse en el inciso 1º, las palabras ‘treinta días’ y ‘sesenta

días‘, por ‘sesenta días’ y ‘noventa días’, respectivamente”. TEXTO ACTUAL


“Artículo 23. El portador de un cheque deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión y, dentro de noventa días, si estuviere en otra.

Este plazo será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero. El portador de un cheque que no reclame su pago dentro de los plazos señalados,

perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción contra el librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos plazos.

Estos plazos se aumentarán con los días hábiles durante los cuales el Banco librado hubiere suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos.”


los Cheques. “Artículo 24. El librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten

fuera de los plazos señalados en el artículo anterior. Con todo, podrá pagarlos en el consentimiento escrito del librador.”


“Artículo 24. El librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior.

3939


Con todo, podrá pagarlos en el consentimiento escrito del librador.”TEXTO ACTUAL


“Artículo 24. El librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior.

Con todo, podrá pagarlos en el consentimiento escrito del librador.”ARTÍCULO 25Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 25. El cheque aceptado por el librado no podrá ser devuelto al interesado.”


“Artículo 25. El cheque aceptado por el librado no podrá ser devuelto al interesado.”TEXTO ACTUAL


“Artículo 25. El cheque aceptado por el librado no podrá ser devuelto al interesado.”ARTÍCULO 26Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 26. Si el librador avisare por escrito al librado que no efectúe el pago de un

cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero, si el aviso se diere después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.”

Decreto Ley 611, de 16 de octubre de 1925. Ordenó agregar al artículo 26 el siguiente inciso:

“La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador, solamente en los siguientes casos:

1º Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;2º Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del

beneficiario, con posterioridad a la emisión. 3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado, se observará en tales

casos lo dispuesto en el artículo 29.”


“Artículo 26. Si el librador avisare por escrito al librado que no efectúe el pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.

La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:


beneficiario, con posterioridad a la emisión;

4040


3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales casos lo dispuesto en el artículo 29.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 26. Si el librador avisare por escrito al librado que no efectúe el pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.

La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:


beneficiario, con posterioridad a la emisión;3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales

casos lo dispuesto en el artículo 29.”ARTÍCULO 27Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 27. La persona a quien se pagare el cheque lo cancelará aunque estuviere

extendido al portador.”


“Artículo 27. La persona a quien se pagare el cheque lo cancelará aunque estuviere extendido ‘al portador’.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 27. La persona a quien se pagare el cheque lo cancelará aunque estuviere extendido ‘al portador’.”


los Cheques. “Artículo 28. Se prohíbe expedir duplicado de cheques a menos que sean librados

para ser pagados en el extranjero y en tal caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno o más duplicados del mismo cheque.”


“Artículo 28. Se prohíbe expedir duplicado de cheques a menos que sean librados para ser pagados en el extranjero y en tal caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno o más duplicados del mismo cheque.”

TEXTO ACTUAL

4141



“Artículo 28. Se prohíbe expedir duplicado de cheques a menos que sean librados para ser pagados en el extranjero y en tal caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno o más duplicados del mismo cheque.”


los Cheques. “Artículo 29. En caso de pérdida, hurto o robo de un cheque, el portador practicará

las diligencias siguientes:1º Dará aviso por escrito del hecho al librado, quien suspenderá el pago del cheque

por diez días;2º Publicará el aviso del hecho, en un diario de la localidad durante cinco días;3º Requerirá del librador y endosantes, dentro del mismo plazo, la anulación del

cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor;4º En subsidio acudirá al Juez para que prohíba al librado el pago del cheque

extraviado. El Juez resolverá breve y sumariamente, previa caución que garantice las resultas.

La caución subsistirá por el término de un año si no se hubiere trabado litis ni hubiera mérito para cancelarla.”


“Artículo 29. Queda reemplazado por el siguiente:En caso de pérdida, hurto o robo de un cheque, el portador practicará las diligencias

siguientes:1º Dará aviso escrito del hecho al librado, quien suspenderá el pago del cheque por

diez días;2º Publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres días;3º Requerirá del librador y endosantes, dentro del mismo plazo de diez días, la

anulación del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor;4º En subsidio, acudirá al Juez para que prohíba al librado el pago del cheque


La caución subsistirá por el término de seis meses, si no se hubiere trabado litis ni hubiera mérito para cancelarla.”


“Artículo 29. En caso de pérdida, hurto o robo de un cheque, el portador practicará las diligencias siguientes:

1) Dará aviso escrito del hecho al librado, quien suspenderá el pago del cheque por diez días;

2) Publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres días;3) Requerirá del librador y endosante, dentro del mismo plazo de diez días, la

anulación del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor;4) En subsidio, acudirá al Juez para que prohíba al librado el pago del cheque


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TEXTO ACTUAL


“Artículo 29. En caso de pérdida, hurto o robo de un cheque, el portador practicará las diligencias siguientes:

1) Dará aviso escrito del hecho al librado, quien suspenderá el pago del cheque por diez días;

2) Publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres días;3) Requerirá del librador y endosante, dentro del mismo plazo de diez días, la

anulación del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor;4) En subsidio, acudirá al juez para que prohíba al librado el pago del cheque

extraviado. El juez resolverá breve y sumariamente, previa caución que garantice las resultas.



los Cheques. “Artículo 30. El cheque cruzado en su anverso por dos líneas paralelas y

transversales no puede ser presentado al pago sino por un Banco. El cheque puede ser cruzado por el librador o por el tenedor.”


“Artículo 30. El cheque cruzado en su anverso por dos líneas paralelas y transversales no puede ser presentado al pago sino por un Banco.

El cheque puede ser cruzado por el librador o por el tenedor.”TEXTO ACTUAL


“Artículo 30. El cheque cruzado en su anverso por dos líneas paralelas y transversales no puede ser presentado al pago sino por un Banco.

El cheque puede ser cruzado por el librador o por el tenedor.”ARTÍCULO 31Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 31. El cheque puede ser cruzado general o especialmente. Es cruzado en general un cheque si no lleva entre líneas paralelas designación

alguna; y es cruzado especialmente, si entre líneas paralelas se lee el nombre de un banco determinado.

El tenedor de un cheque cruzado en general puede cruzarlo, a su vez, especialmente.

El librado contra el cual ha sido girado un cheque cruzado en general solamente podrá pagarlo a un Banco.

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El cheque cruzado especialmente sólo puede ser presentado al pago por el Banco designado; pero si éste no hace directamente el cobro, puede hacerlo por intermedio de otro Banco, endosándolo en comisión de cobranza.

Se prohíbe al portador borrar o alterar las líneas transversales e indicaciones del cheque cruzado.”


“Artículo 31. El cheque puede ser cruzado general o especialmente. Es cruzado en general un cheque si no lleva entre líneas paralelas designación

alguna; y es cruzado especialmente, si entre líneas paralelas se lee el nombre de un Banco determinado.


El librado contra el cual ha sido girado un cheque cruzado en general solamente podrá pagarlo a un Banco.



TEXTO ACTUAL


“Artículo 31. El cheque puede ser cruzado generalmente o especialmente. Es cruzado en general un cheque si no lleva entre líneas paralelas designación

alguna; y es cruzado especialmente, si entre las líneas paralelas se lee el nombre de un Banco determinado.


El librado contra el cual ha sido girado un cheque cruzado en general, solamente podrá pagarlo a un Banco.




los Cheques. “Artículo 32. El librado que paga un cheque cruzado en general a persona que no

sea un Banco, o que paga un cheque cruzado especialmente a otro Banco que el designado o que no haya sido autorizado por éste para el cobro, quedará responsable de las resultas.”


“Artículo 32. El librado que paga un cheque cruzado en general a persona que no sea un Banco, o que paga un cheque cruzado especialmente a otro Banco que el

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designado o que no haya sido autorizado por éste para el cobro quedará responsable de las resultas.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 32. El librado que paga un cheque cruzado en general a persona que no sea un Banco, o que paga un cheque cruzado especialmente a otro Banco que el designado o que no haya sido autorizado por éste para el cobro, quedará responsable de las resultas.”


los Cheques. “Artículo 33. Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso al tiempo de la negativa del pago,

expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del portador y del librado, sin que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe.”


“Artículo 33. Queda reemplazado por el siguiente:Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en

el dorso al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del portador y del librado sin que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe.

Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estará obligado a dejar testimonio del protesto, sin necesidad de requerimiento ni intervención del portador.”


“Artículo 33. Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso al tiempo de la negativa del pago,

expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del portador y del librado sin que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe.

Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estará obligado a dejar testimonio del protesto, sin necesidad de requerimiento ni intervención del portador.”


“Artículo 33. Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago,

expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas del portador y del librado, sin que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe.

Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estará obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervención del portador.”

4545


TEXTO ACTUAL

El artículo 4º de la Ley Nº 18. 818, de 20 de julio de 1989, que publicó el Diario Oficial 33. 437, de 1º de agosto del mismo año, fijó el siguiente texto:

“Artículo 33. Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago,

expresándose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe.

Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estará obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervención del portador.”


los Cheques. “Artículo 34. La acción ejecutiva contra el librador o endosantes de un cheque

protestado deberá iniciarse dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha del protesto, y después de tres días de puesto ese protesto en su conocimiento.

Expirado el plazo de dos meses sólo subsistirá la acción ordinaria.”

Decreto Ley 611, de 16 de octubre de 1925. Ordenó reemplazar el artículo 34 por el siguiente:

“Artículo 34. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado, prescribe en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33.”


“Artículo 34. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado, prescribe en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33.”

Ley Nº 16. 952, de 1º de octubre de 1968. “Artículo 5º. Reemplázase el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques por el siguiente:“Artículo 34. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque

protestado y la acción penal, prescribirán en un año contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 34. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescribirán en un año contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33.”


los Cheques. “Artículo 35. La transferencia del cheque ‘al portador’, no impone responsabilidad al

cedente, sino en cuanto a la autenticidad del documento.

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El endoso de estos cheques significa afianzamiento de pago.”


“Artículo 35. La transferencia del cheque ‘al portador’, no impone responsabilidad al cedente, sino en cuanto a la autenticidad del documento.

El endoso de estos cheques significa afianzamiento de pago.”TEXTO ACTUAL


Artículo 35. La transferencia del cheque ‘al portador’, no impone responsabilidad al cedente, sino en cuanto a la autenticidad del documento.

El endoso de estos cheques significa afianzamiento de pago.”ARTÍCULO 36Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y

los Cheques. “Artículo 36. El cheque en comisión de cobranza caduca por la muerte del tenedor o

del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada.”


“Artículo 36. El cheque en comisión de cobranza caduca por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada.”

TEXTO ACTUAL


Artículo 36. El cheque en comisión de cobranza caduca por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada.”


los Cheques. “Artículo 37. El cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novación de

éstas cuando no es pagado.”El texto refundido de esta ley se fijó por Decreto 3. 777, de Hacienda, de 3 de

noviembre de 1943. Diario Oficial 19. 716, de 24 de noviembre de 1943. “Artículo 37. El cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novación de

éstas cuando no es pagado.”TEXTO ACTUAL


4747


“Artículo 37. El cheque girado en pago de obligaciones, no produce la novación de éstas cuando no es pagado.”


los Cheques. “Artículo 38. Los Bancos podrán establecer cámaras compensadoras para canjear

sus cheques.”


“Artículo 38. Queda reemplazado por el siguiente:En las ciudades donde el Banco Central de Chile no tenga oficinas, los Bancos

podrán establecer cámaras compensadoras para canjear sus cheques.”


“Artículo 38. En las ciudades donde el Banco Central de Chile no tenga oficinas, los Bancos podrán establecer cámaras compensadoras para canjear sus cheques.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 38. En las ciudades donde el Banco Central de Chile no tenga oficinas, los Bancos podrán establecer cámaras compensadoras para canjear sus cheques.”


los Cheques. “Artículo 39. El cheque podrá ser devuelto al Banco que lo dio en canje, cuando haya

sido cancelado, siempre que el librado rehúse el pago. Esta devolución deberá hacerse antes de las tres de la tarde del día del canje. Pasado este término, el Banco librado no podrá repetir contra el Banco que lo dio en canje.”


“Artículo 39. El cheque podrá ser devuelto al Banco que lo dio en canje, aun cuando haya sido cancelado, siempre que el librado rehúse el pago. Esta devolución deberá hacerse antes de las tres de la tarde del día del canje. Pasado este término, el Banco librado no podrá repetir contra el Banco que lo dio en canje.”

Decreto Ley 1. 078, de 25 de junio de 1975. “Artículo 59. Modifícase la Ley Nº 3. 777 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques. Artículo 39. Deróganse las frases finales:Esta devolución deberá hacerse antes de las tres de la tarde del día del canje.

Pasado este término, el Banco librado no podrá repetir contra el Banco que lo dio en canje”.

TEXTO ACTUAL

4848



“Artículo 39. El cheque podrá ser devuelto al Banco que lo dio en canje aun cuando haya sido cancelado, siempre que el librado rehúse el pago.”


los Cheques. “Artículo 40. Los Bancos en la primera quincena de cada año deberán pasar al

Ministerio de Hacienda una lista de los depósitos a plazo que no hayan sido cobrados después de dos años y otra de todos los valores que tengan en su poder y cuya restitución no se hubiere exigido dentro de los cinco años siguientes a su recepción por el Banco.

En la confección de las listas anteriores tendrá intervención el Inspector Fiscal de Bancos y deberán ser publicadas por ocho días en el Diario Oficial durante la segunda quincena de enero.”

Ley Nº 3. 909, de 8 de enero de 1923. “Artículo 4º. El artículo 40 queda modificado como sigue:Dentro de los meses de enero y julio de cada año, los Bancos avisarán a los

respectivos acreedores la existencia de los créditos que aparezcan a nombre de ellos en la institución, siempre que pueda creerse que los ignoran u olvidan, lo cual se presumirá de los que, siendo líquidos y exigibles, no devengan intereses ni han sido cobrados en los dos años siguientes a su vencimiento.

Se aplicará la misma regla a los créditos no comprendidos en el inciso anterior, después de cinco años contados desde la última percepción o liquidación de intereses.

Por cada infracción a lo dispuesto en los incisos precedentes, el Banco incurrirá en una multa de cincuenta a cien pesos, a beneficio fiscal.

El Inspector Fiscal de Bancos vigilará el cumplimiento de lo ordenado en este artículo.”


“Artículo 40. Agrégase el siguiente artículo que pasa a ser 40:El cheque viajero es un documento endosable e individualizado como tal y en que un

Banco promete pagar, a su presentación, determinadas sumas de dinero a la persona que acredite ser su legítimo dueño.

Los formularios de cheques viajeros serán proporcionados impresos y numerados por el Banco emisor, en moneda nacional o extranjera, y de los cortes y características que fije la Superintendencia de Bancos.

El Banco emisor podrá señalar en el mismo formulario o en otro anexo, los nombres de sus propias oficinas y de sus corresponsalías que, por cuenta de aquél, efectuarán el pago del valor de cada cheque viajero o de su equivalencia en la moneda del país en que dicho pago fuere reclamado en las condiciones que para el efecto se fijaren.

Como tomador del cheque viajero se tendrá a la persona que el Banco emisor señale como tal en el anverso de él.

Todo cheque viajero será firmado por el tomador en el momento de su adquisición en presencia del Banco emisor, en el ángulo superior izquierdo del formulario. Se presumirá de derecho como legítima y perteneciente al tomador la firma que apareciere en los cheques en el lugar señalado.

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Para dar curso a un cheque viajero, el tomador deberá, en presencia del pagador o del adquirente, llenarlo de su puño y letra con el nombre del pagador o adquirente, lugar y fecha en que se llene y, además, con su firma puesta en el ángulo inferior izquierdo del mismo formulario. Para todos los efectos legales, se tendrá por fecha de emisión del cheque aquella en que se hubiere llenado por el tomador.”


“Artículo 40. El cheque viajero es un documento endosable e individualizado como tal y en que un Banco promete pagar, a su presentación, determinada suma de dinero a la persona que acredite ser su legítimo dueño.

Los formularios de cheques viajeros serán proporcionados, impresos y numerados por el Banco emisor, en moneda nacional o extranjera, y de los cortes y características que fije la Superintendencia de Bancos.



Todo cheque viajero será firmado por el tomador en el momento de su adquisición, en presencia del Banco emisor, en el ángulo superior izquierdo del formulario. Se presumirá de derecho como legítima y perteneciente al tomador la firma que apareciere en los cheques en el lugar señalado.

Para dar curso a un cheque viajero, el tomador deberá, en presencia del pagador o del adquirente, llenarlo de su puño y letra con el nombre del pagador o adquirente, lugar y fecha en que se llene y, además, con su firma puesta en el ángulo inferior izquierdo del mismo formulario.

Para todos los efectos legales, se tendrá por fecha de emisión del cheque aquella en que se hubiere llenado por el tomador.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 40. El cheque viajero es un documento endosable e individualizado como tal y en que un Banco promete pagar, a su presentación, determinadas sumas de dinero a la persona que acredite ser su legítimo dueño.

Los formularios de cheques viajeros serán proporcionados, impresos y numerados por el Banco emisor, en moneda nacional o extranjera, y de los cortes y características que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.



Todo cheque viajero será firmado por el tomador en el momento de su adquisición, en presencia del Banco emisor, en el ángulo superior izquierdo del formulario. Se presumirá de derecho como legítima y perteneciente al tomador la firma que apareciere en los cheques en el lugar señalado.

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Para dar curso a un cheque viajero, el tomador deberá, en presencia del pagador o del adquirente, llenarlo de su puño y letra con el nombre del pagador o adquirente, lugar y fecha en que se llene y, además, con su firma puesta en el ángulo inferior izquierdo del mismo formulario.

Para todos los efectos legales, se tendrá por fecha de emisión del cheque aquella en que se hubiere llenado por el tomador.”

ARTÍCULO 41

Ley Nº 3. 845, de 1922. Reglamenta los Contratos de Cuenta Corriente Bancaria y los Cheques.

“Artículo 41. Esta ley comenzará a regir treinta días después de su publicación en el Diario Oficial.”


“Artículo 41. Suprimió el 41 y lo reemplazó por el siguiente:Dentro de los meses de enero y julio de cada año, los Bancos avisarán a los

respectivos acreedores la existencia de los créditos que aparezcan a nombre de ellos en la institución, siempre que pueda creerse que los ignoran u olvidan, lo cual se presumirá de los que, siendo líquidos y exigibles, no devengan intereses ni han sido cobrados en los dos años siguientes a su vencimiento.

Se aplicará la misma regla a los créditos comprendidos en el inciso anterior, después de dos años, contados desde la última percepción o liquidación de intereses.

Por cada infracción a lo dispuesto en los incisos precedentes, el Banco incurrirá en una multa de cien a cinco mil pesos, a beneficio fiscal, que será aplicada por el Superintendente de Bancos.

Los Bancos podrán cargar a los titulares de los créditos de que se trata este artículo, la parte proporcional de los gastos de los avisos aludidos en el inciso 1º, con aprobación del Superintendente de Bancos.

Se exceptúan de esta disposición los depósitos a que se refieren los artículos 48, 49 y 50 de la Ley Nº 5. 621, de 17 de abril de 1935.”


“Artículo 41. Dentro de los meses de enero y julio de cada año, los Bancos avisarán a los respectivos acreedores la existencia de los créditos que aparezcan a nombre de ellos en la institución, siempre que pueda creerse que los ignoran u olvidan, lo cual se presumirá de los que, siendo líquidos y exigibles, no devengan intereses ni han sido cobrados en los dos años siguientes a su vencimiento.

Se aplicará la misma regla a los créditos comprendidos en el inciso anterior, después de dos años, contados desde la última percepción o liquidación de intereses.

Por cada infracción a lo dispuesto en los incisos precedentes, el Banco incurrirá en una multa de cien a cinco mil pesos, a beneficio fiscal, que será aplicada por el Superintendente de Bancos.

Los Bancos podrán cargar a los titulares de los créditos de que se trata este artículo, la parte proporcional de los gastos de los avisos aludidos en el inciso 1º, con aprobación del Superintendente de Bancos.

Se exceptúan de esta disposición los depósitos a que se refieren los artículos 48, 49 y 50 de la Ley Nº 5. 621, de 17 de abril de 1935.”

TEXTO ACTUAL

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“Artículo 41. La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.

El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco, será lugar hábil para notificarlo del protesto del cheque.”

ARTÍCULO 42Ley Nº 7. 498, de 17 de agosto de 1943. Diario Oficial 19. 646, de 30 de agosto de

1943. “Artículo 42. La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma

dispuesta en el artículo 47, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.

El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco será lugar hábil para notificarlo del protesto del cheque.”


“Artículo 42. La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 47, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen.

El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco, será lugar hábil para notificarlo del protesto del cheque.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 42. El Juez del Crimen que corresponda procederá a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el artículo 22 de esta ley, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en ese mismo precepto.

Esta resolución no obsta para que pueda establecerse en el juicio mismo que el cheque ha sido falsificado o adulterado, en el caso que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial del mismo.”


1943. “Artículo 43. El Juez del Crimen que corresponda procederá a encargar reo al

librador de los cheques a que se refiere el artículo 22 de esta ley, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en ese mismo precepto.

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Esta resolución no obsta para que pueda establecerse en el juicio mismo que el cheque ha sido falsificado o adulterado, en el caso que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial del mismo.”


“Artículo 43. El Juez del Crimen que corresponda procederá a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el artículo 22 de esta ley, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en ese mismo precepto.

Esta resolución no obstan para que pueda establecerse en el juicio mismo que el cheque ha sido falsificado o adulterado, en el caso que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial del mismo.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 43. Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.”


1943. “Artículo 44. Las penas del artículo 22 se aumentarán en un grado cuando se

establezca en el juicio criminal la autenticidad de los cheques respecto de los cuales el librador haya opuesto tacha de falsedad en la forma indicada en el artículo anterior.”


“Artículo 44. Las penas del artículo 22 se aumentarán en un grado cuando se establezca en el juicio criminal la autenticidad de los cheques respecto de los cuales el librador haya opuesto tacha de falsedad en la forma indicada en el artículo anterior.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 44. En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 43, procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigirá, además, caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y las costas que fije prudencial y previsionalmente el Tribunal.

La responsabilidad civil del librador podrá hacer efectiva sobre dicha caución.”ARTÍCULO 45

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“Artículo 45. En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 24, procederá la excarcelación de acuerdo con las reglas generales. En todo caso, se exigirá además caución, y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero o de efectos públicos de un valor equivalente.

En ningún caso dicha caución podrá ser inferior al importe del cheque y de las costas.

La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre la caución establecida en este artículo.”


“Artículo 45. En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 24, procederá la excarcelación de acuerdo con las reglas generales. En todo caso, se exigirá además caución, y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero o de efectos públicos de un valor equivalente.

En ningún caso dicha caución podrá ser inferior al importe del cheque y de las costas.

La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre la caución establecida en este artículo.”

Ley Nº 17. 422, de 2 de abril de 1971. “Artículo Unico. Modifícase la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. “Artículo 45. Sustitúyase por el siguiente:En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 44,

procederá la excarcelación de acuerdo con las reglas generales. Además, se exigirá caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero o efectos públicos de un valor comercial equivalente. Dicha caución no podrá ser superior al 50% del importe del cheque y de las costas judiciales, y se regulará atendiendo a las facultades económicas del reo.

Transcurridos tres meses desde el día en que el procesado fuere sometido a prisión preventiva, podrá otorgarse la excarcelación en conformidad con las reglas generales.

La responsabilidad civil del librador, podrá hacerse efectiva sobre la caución a que se refiere este artículo.”

Decreto Ley Nº 2. 622, de 25 de abril de 1979. “Artículo Unico. Modifícase la Ley Nº 3. 777 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques. Artículo 45. Sustitúyase por el siguiente:En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 44,

procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso, se exigirá, además, caución. y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y provisionalmente el Tribunal.

La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución.”TEXTO ACTUAL


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“Artículo 45. Serán aplicables a las cuentas corrientes bancarias y cheques en moneda extranjera, las disposiciones que preceden en cuanto no aparezcan modificadas por las disposiciones especiales del presente Título.”

Ley Nº 18. 324, de 10 de julio de 1984. Diario Oficial 31. 922, de 14 del mismo mes. “Artículo 1º. Las personas que se encuentran sometidas a proceso o que lo sean

durante el plazo establecido en el inciso segundo, por delitos contemplados en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley, consistentes en haber girado uno o más cheques sin tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado, o por haberles sido protestados uno o más cheques con motivo de habérseles cerrado su cuenta con posterioridad a la fecha de expedición de los cheques, podrán obtener la libertad provisional conforme a las reglas generales y por un plazo de un año contado desde que queden en libertad, previa determinación y constitución de la caución que procediere conforme a las normas del Título IX, del Libro II, del Código de Procedimiento Penal.

El beneficio establecido en el inciso precedente sólo podrá ser impetrado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley.

Artículo 2º. Sin perjuicio de las reglas generales, la libertad provisional a que se refiere el artículo anterior terminará de pleno derecho en el plazo establecido en su inciso primero, a menos que se hubiere rendido la caución a que se refiere el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en cuyo caso no se requerirá un nuevo pronunciamiento del Juez.

Artículo 3º. En caso de no haberse rendido la caución especial establecida en el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y no haberse pagado el valor del cheque, intereses y costas en el período señalado en el inciso primero del artículo 1º, la caución rendida efectiva y su monto se abonará al valor del cheque.

Artículo 4º. El Juez en los casos a que se refiere esta ley aun cuando el delito merezca pena aflictiva, podrá aplicar las normas del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal para decretar la libertad provisional o suspender el decreto de prisión preventiva, sin necesidad de consulta.

Artículo 5º. Previa a la orden de libertad el secretario dejará constancia de haberse comunicado el arraigo producido en la forma dispuesta en el artículo 305 bis E del Código de Procedimiento Penal.”

OBSERVACIÓN

Esta ley, a mi juicio, no tiene explicación jurídica ni lógica, estableciendo una justicia temporal sin sentido, cuyos beneficios terminaron al 10 de febrero de 1985. Este criterio temporal no obedece a ningún parámetro jurídico o de técnica legal.

ARTÍCULO 46Ley 13. 305, de 4 de abril de 1959. Creó la cuenta corriente y cheques en moneda

extranjera y artículos nuevos. “Artículo 46. Serán aplicables a las cuentas corrientes bancarias y cheques en

moneda extranjera, las disposiciones que preceden en cuanto no aparezcan modificadas por las disposiciones especiales del presente Título.”

TEXTO ACTUAL


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“Artículo 46. El Banco librado podrá, a su elección, pagar los cheques en efectivo, en cheques contra el Banco Central de Chile o en letras a la vista, órdenes de pago o cheques sobre plazas extranjeras, todo ello en la moneda librada.

ARTÍCULO 47Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959. Creó la cuenta corriente y cheques en

moneda extranjera y artículos nuevos. “Artículo 47. El Banco librado podrá, a su elección, pagar los cheques en efectivo, en

cheques contra el Banco Central de Chile o en letras a la vista, órdenes de pago a cheques sobre plazas extranjeras, todo ello en la moneda librada.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 47. La consignación a que se refiere el inciso 6º del artículo 22 de esta ley podrá hacerse en la moneda extranjera que corresponda o en su equivalente en moneda corriente, al tipo medio de cambio que certifique un Banco de la plaza para el día anterior al de la consignación.”

ARTÍCULO 48Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959. Creó la cuenta corriente y cheques en

moneda extranjera y artículos nuevos. “Artículo 48. La consignación a que se refiere el inciso 5º del artículo 22 de esta ley

podrá hacerse en la moneda extranjera que corresponda o en su equivalente en moneda corriente, al tipo medio de cambio que certifique un banco de la plaza para el día anterior al de la consignación.”

TEXTO ACTUAL


“Artículo 48. El portador de un cheque en moneda extranjera deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de 12 meses contados desde su fecha.”

ARTÍCULO 49Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959. Artículo 196-c“Artículo 49. Para determinar el monto de la caución establecida en el artículo 44 de

esta ley, el valor del cheque en moneda extranjera se estimará en moneda corriente al tipo medio de cambio que certifique un Banco de la plaza para el día hábil anterior al del otorgamiento de la garantía.”

TEXTO ACTUAL

Decreto con Fuerza de Ley 707, de 21 de julio de 1982. Mismo texto. ARTÍCULO 50Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959. Artículo 196-c. “Artículo 50. En las gestiones judiciales originadas por cheques en moneda

extranjera, las costas serán determinadas en moneda corriente, de acuerdo con las reglas generales.”

TEXTO ACTUAL

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Decreto con Fuerza de Ley 707, de 21 de julio de 1982. Mismo texto.

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Capítulo IVCapítulo IV

ASPECTO MATERIAL DEL CHEQUEASPECTO MATERIAL DEL CHEQUE22. EL CHEQUE, DOCUMENTO ESCRITO, CARTULAR

Materialmente considerado, el cheque es un papel escrito; su objeto es comprobar un derecho y más que eso aun, constituir en sí mismo un derecho independiente incluso de su origen, cartular y abstracto, y como documento se comprueba a sí mismo. El medio de comprobación es la escritura, las palabras grabadas que dan a conocer el objeto de que se trata.

El mismo significado etimológico y fundamental que documento encierra la palabra “monumento” (de monere, avisar, dar a conocer) ; pero mientras en el documento (docere, enseñar) lo esencial es la escritura, en el monumento el medio de enseñar y recordar es directo: la forma o figura, pudiendo entrar la escritura como algo accesorio.

Cada cheque consta de dos caras; el “anverso”, o cara principal, es la destinadas a contener la “fórmula” o datos que constituyen el cheque; y el “reverso” o “dorso” del cheque, en que nada va escrito al extenderse o llenarse el documento, pero en la que, llegado el caso, se escribe el endoso o endosos y el acta de protesto en su caso y las devoluciones de endosos.

La práctica, confirmada posteriormente por la ley, ha hecho que este documento moderno sea en parte impreso y en parte manuscrito. Hay datos que varían o pueden variar en cada caso; datos que cada vez que hay que girar, hay que consignarlos: persona directamente beneficiada o destinatario, la fecha o data y el objeto, cantidad girada. Generalmente, en los formularios no va impreso el lugar del giro, que como veremos más adelante no es lo mismo que el lugar en que se ha contratado la cuenta corriente o en que tiene su sede el banco o institución, sea la casa matriz o la agencia. Hay también datos que van impresos y que en forma parcial pueden ser tarjados para cambiar la clase del cheque.

En los formularios se expresa “Páguese a la orden de” (sigue un espacio en blanco) y continúa, “o al portador”. La única frase invariable para que sea cheque es la expresión “Páguese a”. Si se borra la expresión “o al portador” y se coloca un nombre en el espacio precedente y que sigue a la expresión “la orden de”, será un cheque a la orden de una persona determinada y que para transferirlo necesita del endoso, si se borra “la orden de” y “o al portador” quedará un cheque nominativo que no se puede trasferir por endoso y, como veremos más adelante, si se borra la expresión “la orden de”, colocándose un nombre y dejando vigentes las palabras “o al portador”, este documento no podrá ser pagado sino al beneficiario directo.

Hay datos que son invariables: nombre del banco librado; sede de dicha institución; serie y número del documento, ya que se trata de formularios impresos y cuya serie y número forzosamente tienen que emanar del banco emisor de cheques; líneas en orden para ser llenadas en forma clara. Así, para colocar la cantidad girada en números hay un espacio precedido de un signo monetario: “$” (peso) . Una línea determinada para la persona del beneficiario procedida de la fórmula “Páguese a la orden de ”. Otra línea

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precedida de la expresión “la cantidad de”, u otra frase equivalente, y el lugar para la firma del girador.

Generalmente la fecha viene en parte impresa y en parte para ser llenada, en este orden hay un espacio en blanco para colocar el lugar de expedición seguido de un signo coma (,) con espacio en blanco para la fecha y después la palabra “de” seguida de un espacio en blanco para colocar el mes correspondiente y un espacio en blanco para colocar el último número del año respectivo.

Esta doble escritura, impresa y manuscrita, se supone por la ley cuando ésta impone la obligación de girar en talonarios de formularios.

La escritura no impresa puede hacerse a mano o mecanografiada. Manuscrita, en su caso, con cualquier instrumento apto para escribir; el único requisito es que los datos consten por escrito. Claro está que hay tanto mayor peligro de falsificación, cuanto más fácil de alterar sea el escrito. Para hacer imposible la falsificación, en cuanto a la cantidad de dinero, se ha acudido a la escritura perforada: la jurisprudencia norteamericana ha llegado a considerar este método como un medio necesario para evitar responsabilidades de parte del girador.

En este sentido, se cita un fallo de la Corte de Arkansas, de marzo de 1912, que constituye un precedente invariable.

En Chile, la Superintendencia de Bancos ha impartido instrucciones al respecto. Así, por ejemplo, se considera que un cheque escrito a lápiz de carbón y firmado con tal material, no guarda ninguna seguridad y los bancos consideran disconforme la firma porque no es hecha con material indeleble, como la que se ha puesto como modelo en el banco al registrar la firma. La solución puede discutirse dentro de lo estrictamente legal, pero en cuanto a la realidad y a la seriedad del comercio bancario, ]as instituciones están en lo cierto. En cambio, el cheque librado con lápiz pasta debe ser pagado por el Banco; esa es la opinión de la Superintendencia al absolver la Consulta N 241, publicada en el tomo VII, pág. 428.

“Sin embargo, hoy los bancos pueden autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Conforme al inciso 6º del artículo 13, estos procedimientos deben ser expresamente autorizados para determinadas personas por la Superintendencia de Bancos, en atención al elevado número de cheques que se giran, siempre que ofrezcan seguridad y se justifique su necesidad. Como se puede observar, los hechos dentro de la actividad comercial y económica cada vez más complicados, que van generándose a velocidad vertiginosa, obligan al uso de nuevas técnicas y procedimientos que fueron inimaginables. Es claro que la ley toma sus resguardos, pues la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida, para todos los efectos legales. No podría ser de otra manera.

23. TALONARIOS O LIBRETOS DE BANCO. DISTRIBUCIÓNSuscrito el contrato de cuenta corriente entre el banco y el cliente, aquél entrega a

éste un talonario de cheques. Este talonario puede ser de 25, 50 ó 100 formularios en forma de libreto y cada ejemplar está compuesto por: a) un talón que es un resumen del cheque y que sirve para que el titular de la cuenta lleve sus cálculos, anote la fecha y el nombre del beneficiario, anote la suma girada, la suma depositada y vaya controlando los saldos que tiene en cuenta corriente en orden. Enseguida, viene el cheque propiamente tal, separado del talón por una línea perforada. Los formularios de algunos bancos llevan anexo, en la parte contraria al talón, un cupón o franja de papel separada también del cheque por una línea perforada; este cupón se corta al entregar el cheque al cajero y se le entrega al cliente al pago del documento. Tiene por objeto identificar al que ha presentado el cheque, para no pagarlo a un extraño que, fraudulentamente, se

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sustituya cuando hay aglomeraciones de público frente a la ventanilla del Banco. La distribución de los cheques en formularios o libreto, tiene la doble ventaja de la comodidad y seguridad.

En orden a la comprobación, los cheques de cada talonario tienen una serie determinada y cada cheque dentro de su serie lleva un número correlativo. Así, por ejemplo, un talonario corresponde a la Serie 30 con los números desde 21351 al 21375.

De esta suerte, conteniendo el talón del cheque la misma serie y número del cheque correspondiente, el girador sabe perfectamente a quién le entregó el documento, por qué cantidad y en qué fecha. Serie y número individualizan e identifican al documento. Estas normas sólo tienen una excepción: el girador puede girar en favor de sí mismo en la oficina del Banco librado en un cheque suelto; éste no es necesario que cumpla estos requisitos, por razones obvias.

24. NORMAS DE LA LEY DE CHEQUES. PRECAUCIONESDel artículo 15 inciso 1º se deducen las siguientes normas:a) El cheque debe ser girado en un formulario que contenga los datos que exige la

ley. El cheque girado fuera de ese formulario es nulo. b) Como norma ordinaria, el formulario deber ir incluido en una serie y numerado

especialmente para cada cliente o librador; así, puede haber libretos de distintas cuentas corrientes con la misma serie, pero la numeración debe ser distinta.

En la práctica, los bancos hacen confeccionar una serie con libretos de 25, 50 ó 100 hojas que van en forma correlativa hasta enterar un número determinado que es el contenido de la serie.

c) Como excepción se puede girar un cheque suelto cuando el librador gira a su propio nombre en la misma oficina del librado. Ocurre este caso por regla general cuando el banco librado comunica a su cliente que cierra la cuenta y para retirar los fondos que quedan pendientes, otorga un cheque suelto; la jurisprudencia, como veremos, considera este documento como de uso interno no apropiado para dar lugar al protesto en la forma de artículo 22, pues es el banco quien coloca la cantidad del saldo, cuando se llena para el cierre de la cuenta; en el otro caso; cuando el cuentacorrentista gira en cheque suelto a su nombre, no puede –a menos de estar fuera de sus cabales– requerir su propio protesto, lo que a su vez será inútil pues es el girador y no puede asumir el carácter de beneficiario su portador.

d) Los libretos deben ser suministrados “gratuitamente” por el librado al librador. Esto no impide que el Estado aplique impuestos a los cheques que emite el banco gratuitamente a sus clientes y este impuesto se carga en cuenta corriente, de tal manera que el librado en este caso, como en muchos otros en nuestra legislación, el particular, pasa a ser un recaudador fiscal.

En el mismo artículo 15, inciso 2º, se prohíbe cobrar comisión por los cheques de otras plazas depositados en las cuentas corrientes respectivas, exceptuándose los gastos que este cobro demande al banco.

De los artículos 15, 16, inciso 1º, Nº 3 y 17 se desprende que el librador debe girar en su propio talonario, no valiendo la firma en talonario ajeno. La firma puede constituir delito, como veremos en su oportunidad.

Estos detalles –considerados por las leyes respectivas de diversos países– son en realidad de interés general y es del todo conveniente que la ley los contemple y reglamente en forma clara y por razones indiscutibles: garantizan la fe pública en el documento llamado cheque y sirven para “poner una traba más a los delitos que tienen como instrumento el cheque”, como advierte Raúl Valenzuela Borgoño en su Memoria de Prueba. Hay quienes, sin embargo, piensan que esta reglamentación debe ser propia del reglamento interno de los bancos y no materia de ley; con el mismo criterio, se

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podría sostener que es materia del contrato de cuenta corriente. Mi opinión es que, tratándose de seguridad en un documento que es sucedáneo del dinero, su reglamentación es materia de la ley especial.

Hay particulares y especialmente instituciones estatales o semifiscales, como las cajas de previsión y las tesorerías, por ejemplo, que usan formularios especiales. A este respecto, la Circular 363 de la Superintendencia de Bancos, de 26 de noviembre de 1943, ha dado la siguiente interpretación al texto legal que ordena la gratuidad de los formularios o libretos de cheques que emiten los bancos en favor de sus clientes: “Si un comitente desea que en los formularios que use figuren detalles especiales, como la impresión del nombre, de su firma u otros agregados, o que los cuadernos o talones se confeccionen de una manera particular, la Superintendencia es de opinión que no sería contrario al espíritu de la ley que el banco librado ordene la ejecución de este trabajo por cuenta de su comitente.”

Al exigir la ley formularios gratuitos atiende al interés individual, cuya renuncia no está prohibida, aplicando la norma del título preliminar del Código Civil, artículo 12.

En nuestro caso, comenta en su Memoria de Prueba Enrique Giacaman Giacaman, “De la Responsabilidad Civil y Penal del Girador en un Cheque” Nº 18, que el interés es directamente individual y, por lo mismo, renunciable; sin embargo, la defensa general de los intereses individuales es de interés común y no impropia de la ley; cuando un particular puede renunciar a un derecho individual, sin poner en peligro el interés común, queda en libertad de hacerlo.

25. DE LA PLURALIDAD DE EJEMPLARES O DUPLICADOS DE UN MISMO CHEQUELa norma general es que para atender al pago de una obligación éste sea expedido

en un solo cheque, es decir, “que un mismo cheque” sea expedido en un solo ejemplar. Expedirlo en varios ejemplares podría crear el peligro de pagar varias veces un mismo cheque.

Sin embargo, hay circunstancias en que se puede considerar conveniente que un mismo cheque se halle en más de un ejemplar con uno o varios. El pro y el contra de la pluralidad de cheques dio lugar a discrepancias de opiniones, cuando se intentó unificar la legislación sobre el particular. Al cuestionario propuesto por el gobierno holandés en 1910, se dieron diversas respuestas; unas admitieron la pluralidad de ejemplares, otras la tacharon de poco conveniente, otras la condicionaron.

Entre las tendencias a admitir la pluralidad condicionada hubo también diversas y opuestas proposiciones. La condición puesta por algunos gobiernos fue que no se tratara de cheques expedidos para el extranjero (tal vez se pensó en la mayor dificultad de control sobre duplicados fuera del propio territorio)

Otros exigieron la diversidad de plaza, pero dentro del mismo Estado; por fin, algunas respuestas propusieron la doble condición de que no fueran “cheques al portador” (más expuestos a las estafas) y que se extendieran para el extranjero o para una región ultramarina del mismo: la utilidad de los duplicados está precisamente en poder disponer más fácilmente del dinero cuando se está lejos del propio domicilio. Esta doble condición fue aceptada en la segunda Conferencia de La Haya (1912) y por el Texto Uniforme de la Conferencia de Ginebra (1931) .

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Capítulo VCapítulo V

MENCIONES QUE DEBE CONTENER EL CHEQUEMENCIONES QUE DEBE CONTENER EL CHEQUE26. DATOS DEL CHEQUE

El contenido del cheque es el conjunto de datos que integran el texto del formulario con que se identifica. El cheque necesariamente debe expresar diferentes datos o circunstancias relativas a su objeto y al pago que se ordena.

Las leyes de los diferentes países se han preocupado de especificar y exigir esos datos. Algunas legislaciones distinguen datos necesarios, exigidos para su validez, y datos no necesarios, cuya falta de consignación no produce la nulidad del documento. Los datos no necesarios pueden ser imperativos, que obligan, aunque sin la sanción de la nulidad, cuando faltan; y simplemente facultativos, que no sólo no producen la nulidad del documento cuando faltan, sino que ni siquiera obligan, quedando a voluntad y arbitrio del girador el incluirlo u omitirlo.

En algunas legislaciones se pueden considerar datos facultativos todos los no determinados por la ley, en cuanto no se prohíbe al girador añadir los que juzgue convenientes.

En otras legislaciones, por el contrario, no hay datos facultativos, ni siquiera meramente imperativos: en dichas leyes se consideran “necesarios” todos los datos establecidos por la ley; los demás datos se consideran “nulos”, no añadidos, inexistentes y en nuestra legislación se tienen como “no escritos”.

Si la ley expresa que se consideran “no escritos”, ello tiene importancia porque no afecta a la validez del cheque, suponiéndose que sólo se ha escrito lo que vale. Hay legislaciones que suponen la nulidad del documento si se agregan cláusulas extralegales al cheque.

27. DATOS ESENCIALESEntre los datos necesarios impuestos por la ley y que afectan la validez del cheque,

hay algunos que son necesarios por sí mismos y por encima de toda ley: son absolutamente esenciales, porque sin ellos el cheque no sería cheque, no se entendería, no podría cumplirse. El dato más esencial es la Orden de Pago, que se confunde con el mismo cheque y que por lo mismo no es mencionada como dato, pero que constituye el Punto Central del Formulario.

Sin embargo, teóricamente hablando podría convenirse en que se sobreentiende, por el hecho de consignar los demás datos en un determinado formulario cuyo fin es ser orden de pago, a la manera como están hechos los billetes o papel moneda.

Pero tal omisión no es admisible cuando la ley no la autoriza expresamente o la práctica no la introduce. Por el contrario, la práctica universal y las leyes de los diferentes países suponen una orden explícita de pago y no una orden tácita o implícita.

Alrededor de esta idea o punto central giran los demás datos, los cuales son circunstancias que determinan la orden de pago.

Entre esos datos circunstanciales hay tres absolutamente necesarios, en toda hipótesis, por sobre toda disposición legal y que, por eso, son verdaderamente

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esenciales: el nombre del librado (banco, etc. ) , el nombre del librador (que da la orden al banco o a otra persona, según las diversas legislaciones) , la cantidad librada, girada.

28. DATOS NECESARIOS POR IMPOSICIÓN DE LA LEYLa generalidad de las legislaciones imponen como necesarios no sólo los datos que

de por sí lo son por ser esenciales, sino también otros que son necesarios para ciertos fines contemplados en la ley.

De esta categoría son: la indicación de la fecha de giro, es decir, el momento en que se da la orden de pago (de esta fecha dependen los plazos señalados al pago del cheque) ; la indicación del lugar donde se gira (importante es saber si se gira dentro del territorio nacional o desde el extranjero para determinar los plazos) ; la mención del destinatario beneficiario del cheque, o mejor, de la primera persona en favor de la cual se da la orden de pago, al extender el cheque (y que puede ser sustituida por otra, mediante el endoso hecho por el destinatario) ; está mención puede ser “nominal”, expresando el nombre del destinatario, o bien “genérica”, cuando el destinatario es quien presenta el cheque, sin atender a su nombre (portador) .

29. DATOS FACULTATIVOS O MENOS COMUNESHay ciertos datos que son admitidos por algunas leyes; esto puede darse de dos

maneas; o bien la ley indica cuáles son los datos que considere facultativos, o bien aprueba los datos que el girador estime convenientes (en este segundo caso, la ley se comporta de una forma pasiva, negativa; no prohíbe la iniciativa del girador) .

Entre los datos facultativos, Ripert, teniendo a la vista ante todo la legislación francesa, menciona los siguientes, que se aplican también en otras legislaciones; indicación del domicilio del girador; este dato es de suyo innecesario, por cuanto dicho domicilio consta en el banco en que el girador tiene su cuenta bancaria; indicación de “aval o garantía” de tercera persona, que firma para responder solidariamente del pago del cheque, caso más propio de la letra de cambio que del cheque, pero aplicable al cheque según el Texto Uniforme de Ginebra (artículos 26 y 27) y el proyecto de la segunda Conferencia de La Haya (artículo 12) ; la cláusula de dispensa del protesto (retour sans frais, retour sans protest) , para evitar los gastos que supone el protesto; la cláusula “contra documentos”, por la que se crea un “cheque documental”. Igualmente, podría ser cláusula facultativa la Guthabenklausel alemana, que la Conferencia de Ginebra no incluyó en el Texto Uniforme, dejándola a la determinación de los Estados pactantes.

30. DATOS NULOSSon los datos que según la ley no tienen valor alguno, ni inducen obligación de parte

de nadie; son como si no existiesen, no valen ni en pro ni en contra. Debe advertirse que no es lo mismo “dato nulo” que “dato falso”; sólo el dato falso

hace que el cheque sea falsificado. Datos falsos serían, por ejemplo, el que expresara el nombre de un girador que no

existe, o simplemente el nombre y la firma no correspondieran al verdadero girador; igualmente, si se cambia el nombre del girado (banco) . (Nos referimos aquí a una falsificación hecha por el mismo girador, no a cambios posteriores hechos por un tercero. )

Téngase también en cuenta que no es efecto del dato nulo anular el cheque. Sólo cuando la ley expresamente considera viciador del cheque el dato nulo, puede atribuirse tal eficacia.

Si la ley nada dice al respecto, dato nulo significa dato sin valor alguno, dato que debe considerarse como si no se hubiera puesto.

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31. DATOS EN EL TEXTO UNIFORME DE GINEBRAEl artículo 1º del Texto Uniforme enumera como necesarios siete datos; los dos

primeros se refieren a la denominación y naturaleza del cheque, los otros cinco expresan las circunstancias en que éste se concreta; no hace falta alusión en este artículo a la cantidad, considerada en el artículo 9º.

Artículo 1º El cheque contiene:1. La denominación de cheque, inserta en el texto mismo del título y expresada en el

idioma empleado en la relación de este título;2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada;3. El nombre de aquel que debe pagar (girado) ;4. La indicación del lugar en que se debe efectuar el pago;5. La indicación de la fecha y del lugar en que el cheque ha sido girado;6. La firma de quien emite el cheque (librador) .

32. DATOS EN LA LEY CHILENAEn la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques los datos de los artículos 13 y

28 se refieren al caso especial de los “duplicados”. Además de la orden de pago, en que consiste el cheque, según la definición dada en

el artículo 10 y “además de la indicación del beneficiario”, (que puede no indicarse, según veremos más adelante) diferente según la clase de cheques, “el cheque deberá expresar”:

a) “El nombre del librado”. b) “El lugar y la fecha de la expedición”. c) “La cantidad girada, en letras y números”, yd) “La firma del librador”. La indicación del beneficiario varía según las diversas clases de cheques; por eso la

ley no podía, de un modo general, hablar del nombre del beneficiario. No es que sea una “mención omitida por la Ley de Cheques” como cree en su Memoria de Prueba, ya citada, Raúl Valenzuela Borgoño; la ley dice “además”, después de indicar las clases de cheques que obedecen a la distinta mención del beneficiario.

Este artículo 13 tiene una cláusula de suma importancia y que ha traído diversas interpretaciones, a pesar de ser perfectamente clara y determinada; dice, en su inciso 3º: “Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agreguen al cheque, se tendrán por no escritas”. Por tanto, las cláusulas no contempladas en la Ley de Cheques, lo mismo que las cláusulas que le sean contrarias (en la letra o en el espíritu) son nulas; por lo mismo que son nulas, no tienen el efecto de anular el cheque: nulo equivale a inexistente y en nuestra ley esta equivalencia es expresada: “Se tendrán por no escritas”; sin embargo, esto que a primera vista aparece claro en la letra de la ley, ha traído problemas. Es así como si la ley expresamente dispone que las cláusulas que se pongan al cheque y que sean ajenas a las exigencias del artículo 13 “se tendrán por no escritas” deberíamos pensar que es “elemental” sostener que son nulas y sin valor, pues sólo tienen eficacia para anular algo de lo que existe. Lo mismo pienso que debe aplicarse a actos externos al cheque, que pretendan modificar su contenido, objeto y ley. Si no valen y se tienen por no escritas las cláusulas insertas en el documento cartular y de existencia autónoma, menos podrán valer los actos jurídicos externos y su única validez será la de dejar constancia de la fecha en que se giró el documento llamado cheque.

Pero, como tantas cosas elementales, las olvidan no pocos comentaristas de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y también la jurisprudencia; así, por ejemplo, dicen que es nulo el cheque en garantía por llevar una condición, aunque estuviera estampada en el mismo cheque. No tendría fuerza para invalidarlo, puesto que

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dicha condición lo mismo que cualesquiera otras cláusulas contrarias a la ley o simplemente no contempladas en la ley, se deben tener por no escritas, en conformidad con lo expresamente preceptuado por la misma ley. Es nula y en consecuencia debe mirarse como no escrita cualquiera cláusula que varíe la naturaleza del cheque como documento que representa una obligación cartular, abstracta, que se prueba a sí misma, esté escrita en un documento aparte como instrumento público o privado o escritura pública. Ninguna cláusula en o fuera del cheque puede hacer variar la calidad de orden de pago que lleva en sí, en forma intrínseca. Toda otra interpretación está claramente en contra de la misma ley.

A. Mención de la cantidad girada. Cantidad girada es la suma de dinero transferida del girador al beneficiario a menos que el beneficiario se confunda con el girador (mero retiro de dinero en el banco por medio de un cheque) . Esa cantidad la paga el banco o librado al beneficiario, indicado en el documento, o al tenedor del cheque si está endosado en blanco o es al portador, o a quien se hubiera endosado expresamente el pago a la presentación del cheque y en nombre del girador, que es el verdadero pagador por cuanto de sus fondos o depósitos o de su crédito se sustrae el dinero que sirve de y para el pago.

Esta cantidad o suma de dinero debe constar en el formulario; de lo contrario, se ignoraría cuál es el dinero por pagar a nombre del girador y el cheque resultaría inevitablemente nulo. El monto de la cantidad indicada depende de la voluntad del girador, dentro de la capacidad del depósito o crédito de que disponga ante el girado. Por consiguiente, es uno de los datos variables del cheque que debe ser determinado cada vez que se gira un documento. Para ello el girador escribe el monto de la suma en la fórmula del cheque en dos formas en cada ejemplar: indicando la cantidad con palabras (en letras) en el texto y como complemento de la orden de pago: páguese a la orden de don Fulano de Tal (o al portador) , la cantidad de cien pesos; otra por medio de números (guarismos) en un ángulo del formulario, en el que está impreso el signo monetario a pagar, seguido de un espacio que se debe llenar con la cantidad en números: $ 100. Naturalmente, ambos datos deben coincidir. Pero en caso de discrepancia, quedarían dos soluciones lógicas: o el cheque debe ser considerado nulo o debe prevalecer el dato expresado en palabras, ya por ser el texto propiamente dicho, ya por ser menos expuesto a error que el dato consignado en guarismos.

El Texto Uniforme de Ginebra, en el art. 9º expresa en sus dos incisos:“El cheque cuyo aporte está escrito a la vez en letra y en cifra vale, en caso de

diferencia, por la suma escrita en letras”. “El cheque cuyo importe está escrito varias veces, sea en letras, sea en cifras, no

vale en caso de diferencias, sino por la suma menor”.

Nuestra Ley de Cheques. No dice nada al respecto, por lo que es necesario buscar la solución legal para el caso de disconformidad entre la cantidad en el texto del documento y escrita en letras, y en la suma indicada en guarismos. El artículo 11, inciso 3º, aplica al cheque lo dispuesto en la ley para las letras de cambio en todo lo que no se oponga a la legislación especial. En consecuencia, no existiendo una solución en la ley especial, es indispensable y legalmente aceptable buscarla en las disposiciones de la letra de cambio. A este respecto, dice el artículo 6º de la Ley Nº 18. 092 sobre Letras de Cambio: “Si el importe de la letra apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá la suma escrita en palabras en caso de diferencias entre unas y otras.”

Esta solución no satisface a los bancos. Simplemente se abstienen de pagar el cheque que tiene ese defecto, y en general, sus respectivos departamentos jurídicos expresan que el banco debe abstenerse de pagar el cheque porque si bien es cierto que el Código de Comercio –hoy la ley–, autorizaría el pago, aplicando las normas dadas para

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la letra de cambio, no es menos cierto que prevalece el Nº 4 del artículo 13 de la ley, que señala las menciones del cheque que deben contener la cantidad librada en letras y números y en esta exigencia no hace distinción de prevalencia, y por tanto, ambas nociones son indispensables y de igual valor, anulándose entre sí en caso de discrepancia.

Mi opinión es que los bancos, al abstenerse de pagar los cheques con este defecto, cumplen con asegurar sus propios intereses. Pero ello no obsta a que al exigirlo el tenedor del cheque se proceda a su protesto, indicando la causa del no pago, puesto que existiendo duda, incluso en la aplicación de la ley, no puede el banco negarse al protesto. El cheque a su presentación debe ser pagado o protestado. La nulidad del cheque o la nulidad del acta de protesto, deben resolverlas los tribunales de justicia y no son las instituciones bancarias las autorizadas para fijar los derechos y obligaciones de los particulares.

El inciso 6º in fine, de artículo 13 dice que en los casos que la Superintendencia autorice a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada, bastará que la cantidad se expresa en letras o en números. Es decir, sólo para esos casos vale el cheque que tenga la expresión de la cantidad sólo en letras, como también si la expresa sólo en números.

La cantidad girada debe serlo en moneda de curso legal, es decir, en pesos y sus centésimos, para las cuentas corrientes en moneda nacional.

La Ley Nº 13. 305, de 4 de abril de 1959, agregó un Título III con seis artículos a la Ley Nº 7. 498 y lo denominó “De las cuentas corrientes y cheques en moneda extranjera”.

En la parte que tiene interés para este párrafo de la mención de la cantidad girada, la citada disposición expresa en su art. 46, hoy art. 45: “Serán aplicables a las cuentas corrientes bancarias y cheques en moneda extranjera, las disposiciones que preceden, en cuanto no aparezcan modificadas por las disposiciones especiales del presente Título”. Es decir, actualmente está permitido en nuestro país el contrato de cuenta corriente en moneda extranjera y los cheques relativos a ese contrato pueden ser también en moneda extranjera.

En el artículo 47, hoy artículo 46, obliga al banco a pagar en la moneda librada, lo obliga a cumplir con la obligación contraída. De no ser por esta disposición, los bancos nacionales podrían, en todo caso, pagar en la moneda corriente liberatoria, en pesos.

Lo que deja a su elección esta disposición es la forma como el banco podrá cumplir su obligación de pagar los cheques en la moneda librada y dice: “El banco librado podrá, a su elección, pagar los cheques en efectivo, en cheques contra el Banco Central de Chile o en letras a la vista, órdenes de pago o cheques sobre plazas extranjeras, todo ello en moneda librada.”

Es decir, en nuestra actual legislación la cantidad que se gira puede ser en moneda nacional restringida al peso y sus fracciones o en moneda extranjera.

Por último, respecto de la mención “cantidad girada”, la ley no señala el mínimo en que puede ser girado el cheque. En realidad parece que no es necesario, porque por lo general en la práctica de los negocios los papeles o efectos de comercio se usan con discreción y sabiduría. Incluso la legislación inglesa, derogó por Ley Nº 1. 882 el precepto que fijaba un mínimo de 20 chelines en esta clase de papeles.

B. Fecha o giro de emisión. La fecha o data se indica por medio de tres elementos o unidades de tiempo, registradas en el calendario:

1) Por el número del día del mes (del 1 al 28, 29, 30 ó 31) ;2) Por el nombre del mes (uno de los doce meses) ;3) Por el número del año, por ejemplo 1993.

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La colocación de la fecha, con los tres elementos indicados, tiene importancia por una doble finalidad:

a) Porque el cheque no es documento de valor indefinido en cuanto al tiempo, sino que tiene un plazo limitado para su presentación y cobro, caducando (plazo de caducidad y no de prescripción) una vez transcurrido el término sin haberse presentado; el plazo comienza a contarse desde el día de la emisión del cheque (en realidad desde el día indicado en el documento, que puede ser distinto al día en que realmente se emitió) y por lo mismo debe constar clara y determinadamente. Aclaro el concepto: debe entenderse como día de la emisión aquel que aparece escrito en el documento;

b) Porque la fecha es el término de comparación para el cumplimiento de otra obligación, exigida en algunas legislaciones, que se desprende de la finalidad del cheque y que consiste en tener provisión de fondos o concesión de crédito antes de la emisión del cheque.

La exigencia de la consignación de la fecha no es igual en todas las legislaciones. 1. Las leyes inglesa y norteamericana no exigen este dato para la validez del

documento (I, inglesa: Bills of Exchange´s Act, artículos 3º y 4º) ;2. Otras leyes, para la validez del cheque exigen la fecha escrita en letras

consignadas en cifras y colocadas o por el girador o por el portador o beneficiario;3. Algunas legislaciones, como la española –Código de Comercio, artículo 535 y la

Suiza, Código de las Obligaciones, artículo 830– requieren la data consignada en letras;4. Desde 1874 la legislación francesa es en esto la más exigente: la data escrita en

letras por el mismo girador. Esta exigencia la contestaron favorablemente Turquía y Brasil, al Cuestionario de La Haya de 1910. Es cierto que ella sirve para aumentar las complicaciones y crear dificultades a los grandes establecimientos –en que el Gerente debe firmar gran número de cheques sin disponer del tiempo necesario para colocar él mismo todos los datos–, pero es también efectivo que la exigencia se justifica plenamente en la norma genérica para evitar que la vida del cheque empiece a voluntad del beneficiario o de un tercero, con graves perjuicios. En todos los países las usuras se aseguran con cheques y no es posible que los usureros tengan en sus manos a sus víctimas. Lo exacto parece ser que el cheque sea llenado completamente por el girador.

En la interpretación de la expresión Fecha de Emisión hay dos cuestiones, sutiles si se quiere, pero que es necesario distinguir para llegar al significado exacto: la del momento al cual debe referirse la fecha colocada y la del momento en el cual se coloca la fecha en cuestión. No hay base, por mucho que se quiera utilizar, para ver en la expresión indicada –fecha de emisión o de expedición– el momento en el cual debe materialmente colocarse la fecha: ni la palabra “fecha”, ni los términos “emisión”, “expedición” o semejantes, se refieren al momento en el cual se escribe la fecha.

“Fecha” significa simplemente la consignación de un determinado día, mes y año calendario.

Esta fecha será de emisión cuando se refiera al momento de la emisión, no al momento de la colocación de la fecha, a menos que, como se ha dicho en la legislación francesa, sea obligación que el girador ponga la fecha de su mano, pero también, en este caso, se puede colocar una fecha posterior e indudablemente que el cheque empezará a tener vida legal desde que la fecha puesta en el documento coincida con la realidad.

“Emisión” es el acto de emitir (expedición, de expedir, que es lo mismo) , el acto de constituir el cheque, de darle el valor. El valor efectivo depende de la existencia de todos los requisitos: no estará de hecho expedido o emitido el cheque mientras no se haya cumplido con todos ellos.

Radicalmente, el valor está en la firma del documento; por ella reciben eficacia los demás datos y es la expresión y comprobación de la voluntad del girador. Surge

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entonces el conflicto: fecha de emisión o expedición. ¿Será la fecha o el momento de la firma? ¿Importa el momento material en que se coloca la firma? ¿O más bien importa el momento para el cual quiere hacer valer la firma y que de hecho consta en el documento, momento que debe llamarse Momento Formal?

Es más lógico entender por fecha de emisión o de expedición la fecha en que formalmente se considera emitido el papel, la fecha en que empieza a valer el documento, el tiempo que “aparece” expedido, que es el tiempo que se requiere hacer valer la voluntad de dar orden de pago. El tiempo material en que se coloca no consta en el documento, ni hay razón para darle valor. ¿Puede existir inconveniente en que el girador diga al banco librado: doy a usted, mi contratante, orden de pagar la suma de $ X a favor del Primus a contar desde tal fecha? Dentro de nuestro régimen jurídico y actual redacción del artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Cheques, la pregunta no tiene sentido, pues el cheque siempre es a la vista, cualquiera sea la fecha posterior con la condición de que sea posible. Pero si se pone una fecha anterior al momento de la colocación, el período de vida del cheque será necesariamente más breve de lo que habría sido si la fecha coincidiera con la realidad de la expedición.

En cuanto a los cheques postdatados frente a la ley, David Supino y Jorge de Semo (citados por Bolafio, Rocco y Vivante, Derecho Comercial, tomo 9º, vol. 11, pág. 755) dicen lo siguiente:

“Los sistemas legales que pueden adoptarse en esta materia pueden tener por fin la nulidad del cheque postdatado, su validez y eficacia al tenor del título, con un recargo en los derechos fiscales, o finalmente, la posibilidad de su presentación para el pago a partir del día de emisión.”

“El primer sistema no parece probable, pues sacrifica los derechos del portador de buena fe que recibió el título, considerándolo emitido regularmente, ya que así resultaba de su apariencia. El segundo sistema terminaría con consagrar el abuso y pondría a cargo del banquero girado la fatigosa tarea de regularizar el título con las disposiciones fiscales.”

“El tercer sistema parece el mejor, pues evita los inconvenientes, a la par que reúne las ventajas de los otros.”

El Texto Uniforme de Ginebra establece: “El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión es pagadero el día de su presentación” (art. 28, inc. 2º) . Aplica al cheque postdatado la norma del cheque extendido con la fecha correspondiente a la presentación: “El cheque es pagadero a la vista” (art. 28, inc. 1º) .

El proyecto de Ley Uniforme fue antecedido por el informe del Comité integrado por Gianini (Italia) , Percerou (Francia) , Eckeberg (Suecia) , Quassowki (Alemania) y Sulkiwusky (Polonia) .

La Conferencia, al estudiar el epígrafe 79 del informe, denominado “Comptes Rendues de la Conférence International pour l’ unification de droit en matière de lettres change. Billets à ordre et chèques”, estimó que la emisión de un cheque postdatado constituía a menudo un abuso acreedor de sanción. La postdata conducía a la creación de un cheque no pagadero a la vista y por la indicación implícita de un vencimiento postergado, que resulta de la postdata, debía ser pagadero desde su creación.

Es importante tener en consideración que no se estimó la nulidad del documento, por los posibles fraudes en perjuicio de terceros de “bonna fide”.

Hay, entonces, diferencias entre lo resuelto por la Ley Uniforme y el pronunciamiento de la Conferencia de La Haya.

Mientras la primera sanciona la postdata con la nulidad de la mención (se entenderá como no escrita) , lo hace pagadero a la presentación aun antes de la fecha escrita como fecha de libramiento, la Conferencia de La Haya sancionaba con la nulidad del

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documento. Es decir, para la Conferencia de La Haya el cheque que no lleva la fecha de su emisión de acuerdo con la realidad en el tiempo, es nulo.

Pienso que en el caso de aceptar una sanción para el cheque postdatado, la solución dada por la Ley Uniforme es la correcta, para evitar perjuicios a los adquirentes o portadores de buena fe.

No obstante este gravísimo inconveniente, las delegaciones de Polonia y Yugoslavia hicieron moción para adoptar lo resuelto por la Conferencia de La Haya. La delegación polaca argumentaba que si el librador había señalado en el documento una fecha posterior, estaba confesando su carencia de provisión de fondos o por lo menos que la provisión estaría disponible a la fecha indicada, siendo que algunas legislaciones establecen importantes penalidades en el caso propuesto.

Las delegaciones de Alemania, Holanda, Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia, presentaron enmiendas en las que establecían que el cheque postdatado podría ser presentado al pago aun antes de la fecha indicada en el título. Estas delegaciones, en conjunto, retiraron sus respectivas indicaciones y a pedido del Presidente del Comité, Limburg, se aprobó la enmienda propuesta por Holanda, que expresa: “Le chèque est payable à vue, mais si la date de la présentation est antérieure à celle du chèque. Toute mention contraire est reputé non écrite”.

Sin embargo, parece más lógica la solución dada por la ley chilena.

Cheques postdatados o a fecha en Chile. En Chile, los cheques postdatados, llamados también “cheques a fecha”, están implícitamente autorizados por la ley al decir del artículo 22, inciso 4º, creado por la Ley Nº 7. 498, de 30 de agosto de 1943: “No servirá para eximirse de responsabilidades la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición”.

Bien sabemos que frente a la discusión doctrinaria, jurisprudencial y de trascendencia práctica relativa al valor del cheque a fecha, a que nos referimos (Tratado sobre el Cheque, tomo I, pág. 66) , la Ley Nº 17. 422, de abril de 1971, zanjó toda problemática al disponer en su artículo 10, inciso 2º “el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquier mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de emisión es pagadero el día de la presentación”.

Es decir, en Chile al postdatado tiene plena validez, para todos los efectos legales, civiles y penales.

Ahora bien, creo que esta solución es una aberración jurídica, pero la ley es la ley y debe aplicarse sin mayor objeción, aunque los autores tenemos la obligación profesional de señalar, para posibles enmiendas, tales errores. Desde luego, los cheques son documentos que emiten los particulares dentro del Derecho Privado y ellos pueden sin objeción estipular válidamente la fecha del cumplimiento de sus obligaciones. Quien gira un cheque a fecha lo hace en el bien entendido que será respetada su voluntad ya aceptada por quien lo recibió.

Se cree en la buena fe de quien recibe y muchas veces quien recibe contempla revalorizaciones e intereses. Sin embargo, en la práctica hay quienes no respetan su propia palabra.

Si aplicáramos a la ley la lógica, el legislador no debió contemplar tampoco la caducidad de los cheques por el transcurso.

Ismael Espinoza Vargas (ob cit. , pág. 142) , anota que la ley italiana sobre instrumentos negociables sanciona con multas a quienes giran cheques postdatados, falsamente datados o con omisión de algún requisito, y que la ley griega castiga con prisión y multa a quien hubiera postdatado un cheque.

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Como podemos ver en estos casos de leyes foráneas; la sanción no es la nulidad del documento, debido seguramente al papel de circulante del cheque. Fijan otras penas como sanción.

Por último, es necesario referirse al cheque sin fecha o de fecha imposible. Estos casos son más bien curiosidades que tal vez podrían darse en la práctica, pero es necesario estudiarlos frente a la disposición del art. 22, inciso 4º, de la ley, que emplea la expresión “sin fecha”. Yo interpreto tal expresión legal en la forma que aparece en la ley, en el sentido que el girador no podrá excusarse, para eludir sus responsabilidades civil y criminal, diciendo o afirmando que al entregar el documento al beneficiario no se colocó fecha y que el girador ignoró cuándo el tenedor del documento le puso fecha.

De otra manera, es difícil comprender el alcance de la ley, toda vez que no habría beneficiario o tenedor alguno de un cheque que lo llevara al banco librado sin colocarle la data. Por lo menos el cajero no podría pagarlo y tendría que devolverlo y de ahí a subsanar el error hay un paso.

Ahora bien, en el supuesto caso que se depositara un cheque sin fecha, este documento no sería cheque, sería, aplicando las normas de la letra de cambio, un simple pagaré firmado por el librador en favor del tomador. El banco no podrá protestarlo ni pagarlo. Tampoco podrán aplicarse para los efectos de la defensa civil o criminal del cheque, las normas relativas a la notificación del acta de protesto, pues las disposiciones de la ley se aplican a los documentos que a la fecha de su presentación cumplen con todos los requisitos del art. 13 de la ley.

Estudiado así el punto, llegamos a la conclusión de que no existe contradicción alguna entre lo dispuesto en el art. 13 y el art. 22, inciso 4º de la ley. Víctor Barahona Bustos, Los elementos del delito de giro doloso de cheque y nulidades que pueden afectarlo, Editorial Jurídica de Chile, 1962, pág. 47, a este respecto dice, en conclusión: “Concentrando aún más nuestras ideas, y concordando en este aspecto plenamente con Robles, diremos que consideramos que hay poderosas razones legales para estimar que el inciso 4º del art. 22 sólo tiene aplicación cuando se trata de un cheque que cumple con todas las exigencias del art. 13”.

El mismo autor cita la jurisprudencia publicada en la Revista, tomo XVIII, sec. 1ª, pág. 177, en que se concluye: “el cheque sin fecha no es cheque y sólo sirve para acreditar la existencia de una obligación como medio de prueba” (pág. 48) .

Sin embargo, frente a la disposición del inciso 2º del artículo 10, como dice que “el cheque es siempre pagadero a la vista”, podría argüirse razonablemente y dentro de lo jurídico, que el cheque no necesita fecha, por ser a la vista, y por lo tanto el cheque sin fecha es plenamente válido. En el peor de los casos, al serle presentado un cheque sin fecha el banco librado debería protestarlo, pues siempre la institución bancaria está obligada a pagar el cheque o a protestarlo, cualquiera sea la causa.

No obstante el peso de la argumentación, sostengo que el cheque presentado o depositado sin fecha es nulo, por faltarle un requisito de forma establecido por el artículo 13 de la ley. No es lo mismo sin fecha que cheque postdatado. El cheque sin fecha es igual al cheque de fecha imposible. A mi manera de entender, ese documento no es cheque. El artículo 13 de la ley es imperativo, de orden público, y la fecha que no coincide con la realidad y no está en condiciones de coincidir con el transcurso del tiempo, es nula de nulidad absoluta y también puede constituir un pagaré firmado por el librador en favor del tomador. Aquí estamos en presencia de un documento que tiene todos los requisitos, pero uno de ellos no coincide con la realidad. Este documento no podrá servir de principio de prueba por escrito para acreditar la existencia de una obligación, conforme lo dispone en forma genérica el artículo 1711 del Código Civil. La Superintendencia de Bancos ha resuelto exactamente lo mismo al evacuar la consulta Nº

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207 que aparece publicada en el tomo VI, pág. 637: El Banco debe abstenerse del pago de cheque con fecha imposible, como sería el 30 de febrero o 31 de junio.

Tal vez la Superintendencia cometió un error a decir que en este caso sería un cheque sin fecha. El cheque tiene fecha, pero ella es imposible y tiene mucha importancia. En el caso del cheque “sin fecha” no existe cheque por no cumplir con los requisitos formales del artículo 13 y en consecuencia es sancionado con la nulidad absoluta, transformándose el cheque en un simple pagaré firmado por el librador en favor del tomador (criterio de la Superintendencia de Bancos en Circular Nº 91 de 23 de marzo de 1929, reiterado en Circular Nº 313, publicada en el tomo VI, pág. 297) . En cambio, en el cheque con fecha imposible o ilegible ya no existe, a mi juicio, el pagaré firmado por el librador en favor del tomador. Simplemente no existe ni cheque ni pagaré ni documento mercantil alguno. Puede servir sólo como un principio de prueba por escrito.

C. Lugar de emisión. La indicación del lugar de emisión tiene trascendencia porque son diferentes los plazos de vencimiento del cheque, sea uno mismo el lugar de emisión y de pago, o bien, uno sea el lugar de emisión y otro el de pago; y especialmente, cuando el lugar de emisión está en un país y el de pago en otro.

Pero es necesario definir de antemano qué se entiende en este caso por “lugar”, palabra que usa el artículo 13, o “plaza”, expresión que aparece en el inciso 2º del artículo 11 de la ley.

La palabra “locus” (lugar) , usada desde antiguo en el Derecho, hace referencia a la ciudad o pueblo, al conglomerado o asiento urbano.

La palabra “plaza” significa una población de cierta importancia; especialmente se aplica este nombre a las ciudades fortificadas; en nuestro caso, es un ciudad de alguna importancia comercial, como son aquellas en que hay alguna institución bancaria. No hay referencia ni al departamento (dentro del cual puede haber varias plazas) , ni al municipio o comuna “dentro de una plaza, como Santiago, puede haber varios municipios distintos) .

El lugar de emisión, por tanto, es la población en que el girador extiende y firma el cheque. Como es claro, puede diferir del lugar del pago y la ley contempla esta situación dando distintos plazos para la validez del cheque en el tiempo, para el plazo de caducidad.

El Texto Uniforme de Ginebra, artículo 2º, último inciso, estatuye: “El cheque sin indicación del lugar de su creación, se considera suscrito en el lugar designado al lado del nombre del librador”.

El Código de Comercio argentino en el artículo 800, Nº 3 exige que el cheque contenga “el lugar en que es firmado”.

Nuestra ley, en el artículo 13, exige que contenga el cheque como dato “el lugar (y la fecha) de la expedición”. En el artículo 11 se había señalado: “El cheque puede ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra diferente”.

Este requisito de forma, lugar de expedición, exigido en el inciso 1º del artículo 13, está complementado en el inciso 5º del mismo artículo 13 al disponer: “Si el cheque no indica lugar de giro, se le presume extendido en la plaza en que funciona la oficina sobre la cual fue girado”. Este inciso fue agregado por el artículo 29 de la Ley Nº 17. 318 del 1º de agosto de 1970.

Es cierto que este requisito dio lugar a muchísima doctrina y en especial, la jurisprudencia que, como afirmo en mi Tratado sobre el Cheque, citado, tomo I, pág. 79, la jurisprudencia chilena no tuvo ninguna línea determinada, pues dictó sentencias en un sentido como en otro, es decir, a veces les dio plena validez a los cheques que no

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tenían lugar de giro, aduciendo que se cumplía la exigencia del lugar del giro al suponerse que era el de la oficina que había expedido el libreto de cheques.

Esa solución sirvió, ciertamente, para impedir injusticias graves, pero desde el punto de vista de una sana administración de justicia, igual para todos en los mismos problemas, desde el ángulo del Derecho, me parecieron siempre impropias, por decir lo menos. En otras sentencias los tribunales, especialmente la Corte Suprema, declararon la nulidad de los documentos por carecer del requisito de forma aludido. La Corte Suprema, para los efectos de la Casación en el Fondo, sostuvo (no empleó la forma verbal en pluscuamperfecto porque el problema hoy no existe en relación con el lugar de emisión) que la situación de tener o no tener lugar de expedición un cheque es cuestión de hecho que deberán resolver los jueces de fondo. Antes de la promulgación de la Ley Nº 17. 318, el tema tenía importancia y es por ello que en el Tratado, tomo I, páginas 70 y siguientes, se le dio el lugar y la extensión correspondientes, con cita de jurisprudencia y textos de sentencias. Hoy no se justifica.

Ante la disposición transcrita, agregada por Ley Nº 17. 318, debemos concluir que es obligatorio que el banco emisor señale, en los cheques que proporciona al cuentacorrentista, el lugar en que está ubicada la oficina a que corresponde la cuenta corriente, es decir, el domicilio del banco, sea la sede principal o la sucursal correspondiente. Si el cheque no contiene el lugar o “plaza en que funciona la oficina sobre la cual fue girado” sería nulo, pues no cumpliría lo ordenado por el inciso 1º del artículo 13 al no expresar el lugar de la expedición, y no podría presumirse.

Conclusión. Al dictarse el precepto señalado, si el cheque tiene, como lo ordena la Superintendencia, el domicilio del banco librado en que tiene cuenta corriente el girador, el cheque siempre tendrá lugar de expedición.

Sin embargo, con respecto a la “plaza” que debe entenderse un poblado, ciudad, hoy cuando muchos bancos tienen distintas oficinas en una misma ciudad o plaza, se produce el problema grave de la fecha de la caducidad. Así por ejemplo, en el último día de vigencia del cheque es depositado en el mismo banco, en la misma ciudad, pero en oficina ubicada en distinta calle; el cheque podría llegar a la oficina del banco librado al día siguiente y podría sostenerse que el cheque ha caducado y no puede ser pagado ni protestado, o si es protestado, lo sea por caducidad. Mi opinión es que el cheque está bien presentado, debe ser pagado por la oficina en que se presenta o protestado por cualquiera causal que no sea la de caducidad. La solución más correcta es cambiar “plaza” por “ciudad”.

D. Lugar de pago. Algunas leyes exigen la indicación del lugar de pago. El Texto Uniforme de Ginebra, en el ya citado art. 1º, Nº 4 exige: “la indicación del lugar en que debe efectuarse el pago”. En el artículo 2º, inciso 2º, se completa esta disposición: “A falta de indicación especial, el lugar designado al lado del nombre del girado se considera como lugar de pago. Si se indican varios lugares al lado del nombre del girado, el cheque es pagadero en el primer lugar indicado”. En el inciso 3º del mismo artículo: “a falta de estas indicaciones o de toda otra indicación, el cheque es pagable en el lugar en que el girado tiene su establecimiento principal”. Todavía añade el Texto Uniforme en el artículo 8º:

“El cheque puede ser pagadero en el domicilio de un tercero, sea en la ciudad en que el girado tiene su domicilio, sea en otra localidad, a condición sin embargo, de que el tercero sea banquero”. En el artículo 31 dispone: “La presentación de una cámara de compensación equivale a la presentación al pago”.

La ley chilena omite esta exigencia, por cuanto ya la ley civil y la ley comercial han establecido el lugar donde debe hacerse el pago en cumplimiento de las obligaciones.

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33. MENCIÓN DEL TÍTULO DE “CHEQUE”La cualidad del “cheque” se deduce de la descripción y de la finalidad del cheque.

¿Sera ventajoso hacer constar en el mismo documento que se trata de un cheque, por la inclusión de esta palabra en la fórmula?

En favor de su inserción está la razón del rápido conocimiento del documento por parte de clientes y empleados. En contra, milita el inconveniente de aumentar en otra las causales de nulidad del título, inconveniente que no se compensa con la débil ventaja indicada. El cheque, en definitiva, debe ser examinado antes de ser pagado. (R. Valenzuela, El cheque, 12, pág. 26) .

Las opiniones estuvieron divididas, al dar respuesta al Cuestionario de 1910. Pero en la Segunda Conferencia de La Haya, 1912, y en la Conferencia de 1931, se optó por la inclusión del término “cheque” en la fórmula del documento.

El Texto Uniforme de Ginebra dice: “Art. 1º El cheque contiene: 1º la denominación de cheque, inserta en el texto mismo del título y expresado en el idioma empleado en la redacción de este título”. Igual disposición se contiene en las leyes de los países que acomodaron sus disposiciones sobre el cheque al Texto Uniforme.

34. CLÁUSULA SOBRE DISPOSICIONES DE FONDOS“Guthaben Klausel”. En el derecho alemán se estableció el requisito formal de

expresar en el cuerpo del cheque la cantidad hasta cuya concurrencia podía el girado pagar cheques del girador, atendidas las disponibilidades de éste: así, la ley alemana de 1908, art. 3º; igualmente la ley de Hungría, art. 1º.

En la Conferencia de La Haya de 1912, defendió la inclusión de este dato el representante alemán Von Simson, oponiéndose a ello el representante francés Lyon Caën.”Su aplicación importaría la divulgación de detalles sobre el estado financiero del librador, quebrantándose con ello reservas muy respetables”. (Supino y De Semo, obra citada, Nº 723) .

35. MENCIÓN DE AVISOEn algunas legislaciones extranjeras se permite añadir la cláusula “avisado”, como

condición de que llegue al banco el aviso de parte del girador del giro hecho, para que el cheque pueda ser pagado.

La delegación belga propuso a la Conferencia de Ginebra la admisión de la palabra “aviso”, que serviría de garantía contra las falsificaciones. La Conferencia no se pronunció. (Véase Supino y De Semo, obra citada, Nº 723) .

En Chile no puede ser admitida una cláusula de esa naturaleza como en ninguna legislación en que el cheque sea una orden de pago absolutamente incondicional (como sucede en el mismo Texto Uniforme de Ginebra, en que se considera el cheque como un “mandato puro y simple”, artículo 1º) .

36. VALIDEZ Y SOLEMNIDAD DEL CHEQUEEl cheque debe tener las condiciones que impone la ley, es decir, debe estar rodeado

de todas aquellas circunstancias que la ley ha señalado y que tiene como objeto perfilar la estructura del documento para conocerlo y distinguirlo; esas circunstancias son los “datos” o “menciones” que se han enumerado y, en parte, comentado; también hay que considerar otras circunstancias que no están destinadas a aparecer en el documento, pero le sirven de base y son los presupuestos del cheque.

Solemnidad de un documento. En el caso, solemnidad del cheque es el conjunto de condiciones que dan “forma” al documento y sirven para hacerlo aparecer como tal documento, en nuestro caso, como cheque.

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Es un principio inconcuso del Derecho que lo que afecta a la solemnidad afecta a la validez. Lo que significa que si a un documento le falta cualquiera de las líneas con que la ley ha perfilado su figura, dicho documento es nulo en cuanto tal documento.

Así lo entendió y estableció el Texto Uniforme de Ginebra respecto del cheque, en el art. 2º, inciso 1º.”El título en el cual falte una de las enunciaciones indicadas en el art. precedente, no vale como cheque”.

La ley chilena de cheques nada dice en especial; pero naturalmente, supone los principios generales del Derecho universalmente reconocidos.

En resumen, los datos o menciones que la ley exige para el cheque de por sí afectan la validez del título, de modo que sin ellos no es cheque.

Mario Verdugo, obra citada, pág. 57, al hablar sobre la doctrina de los autores expresa que se coincide “en que la omisión de algunas de las menciones o requisitos que prescribe en el art. 13 afecta a la naturaleza jurídica del cheque. Para algunos el documento sería nulo. Otros autores opinan que en tales condiciones no hay cheque por faltar un requisito para su existencia”.

Esta distinción pareciera tener alguna importancia doctrinaria. Yo no lo creo así; sí pienso que es un error hablar de existencia o de inexistencia. Ella sería en relación a lo jurídico, pues no podría tratarse de la existencia material. La inexistencia jurídica por omisión de un requisito no me parece acertada, pues de ser así no sería una cuestión de hecho que deben resolver los jueces de fondo. . . Su inexistencia la podría declarar la Corte Suprema incluso conociendo de la casación en el fondo y se ha resuelto que no, que es una cuestión de hecho.

Si fuera inexistente, no necesitaría ser alegada, podría ser resuelta de oficio. Un cheque al que le falta un requisito de forma es nulo y así debe ser declarado por resolución judicial.

37. TRES ASPECTOS DE DATOSRespecto de los datos que ha de contener el cheque como documento solemne, hay

que enfocar tres aspectos relacionados entre sí, pero distintos: a) la existencia misma de los datos; b) su procedencia, y c) el tiempo en que se estampan.

A. En cuanto a la existencia de los datos, la ley chilena exige que el cheque, además de la indicación del beneficiario, exprese: el nombre del librado (banco) y el lugar de expedición, la cantidad girada (letras y números) y la firma del librador.

El cheque no tendrá valor efectivo mientras no contenga de hecho todos los datos y coincidan éstos con la realidad. Es necesaria, pues, la coexistencia de los datos con la realidad.

B. Procedencia de los datos. El primer principio, que debe estar fuera de discusión (al menos en relación con la ley chilena) , es que la firma debe ser estampada por el mismo girador; de lo contrario, no sería firma. Firma es el distintivo que para identificar y comprobar su intervención usa cada persona en los documentos, en general, en los escritos; es prueba en cuanto, procediendo directamente de una persona, revela el modo propio de cada uno, que es difícil imitar. Sobre todo si no se atiende sólo a las apariencias sino a la estructura íntima de los rasgos. La firma suele expresar el nombre y apellido o apellidos de cada uno; pero esto no es absolutamente necesario, pues frecuentemente resulta un jeroglífico y algunos hasta usan un signo puramente convencional. Lo importante, en cuanto al cheque, es que coincida la firma estampada en él con la registrada en el banco girado en que el girador tiene su cuenta corriente bancaria.

En la emisión de un cheque, el acto más esencial, el acto verdaderamente esencial, es la colocación de la firma de parte del girador, o sea, del que da la orden de pago

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teniendo cuenta corriente bancaria; es la expresión de su voluntad que tiene por objeto la orden de pago.

El artículo 13 dispone que el cheque debe contener la firma del librador. La firma es el nombre y apellido con rúbricas, que una persona pone en un documento para obligarse a dar la autenticidad escrita de propia mano.

El Diccionario de la Academia Española dice en su acepción de rúbrica: “Rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o título. A veces pónese la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o título de la persona que rubrica”.

En consecuencia la firma en timbre fijo no vale, salvo que la Superintendencia de Bancos lo autorice conforme el inciso 6º del art. 13.

En cuanto a la procedencia de los datos, nada dice la ley chilena; en ninguna parte exige que sea el girador quien estampe con su propia mano los datos, exigiendo tan sólo que el cheque los exprese y que no sean colocados con engaño.

Con razón hay, pues, quienes opinan que no se contraviene la ley por el hecho que no sea el girador quien ponga los datos, a condición de que no haya fraude contra el mismo girador.

Los que argumentan en pro de la opinión contraria a la indicada, es decir, los que piensan que es el girador quien debe colocar de su propia mano todos los datos (aunque sea usando un medio mecánico) , alegan que la colocación de los datos es lo que constituye la emisión del cheque, la cual corresponde al girador, como cae de su propio peso.

Esta razón es alegada en algunas defensas judiciales. Así, por ejemplo, el Sexto Juzgado del Crimen de Santiago rechazó una encargatoria de reo entre otras razones porque el “cheque ha sido llenado en cuanto el nombre y fecha por una persona distinta de la giratoria”. Pero en contra de este fallo estuvo la Corte de Apelaciones de Santiago (4 de diciembre de 1950) y en segunda sesión, la Corte Suprema (22 de mayo de 1951) .

Un fallo de la Corte de Santiago dice: “No resta mérito al valor del cheque la circunstancia de que el documento haya sido sólo firmado por el girador, en tanto que haya sido llenado por otra persona”, y en el considerando 4º se da la razón de una manera perspicaz: “puesto que ya sea que el lleno hubiera sido hecho antes de la firma o después de ella, la sola firma del girador le da autoridad necesaria como documento emanado de su persona, quiere decir que ello ha ocurrido con la expresa autorización del girador”.

Un último fallo de la Corte Suprema (Cas. forma y fondo 18 de agosto de 1964. Rev. LXI, 2ª parte, sec. 4ª, pág. 262) , expresa: “Que la otra causal de nulidad formal que denuncia el curso y que se hace consistir en el hecho de no haber sido extendida la sentencia impugnada en la forma dispuesta por la ley, debe desecharse por las siguientes razones:

En primer término se invoca el vicio de no haberse mencionado en el fallo de primera instancia ni en el de segunda, que produjo aquél, el infirme pericial-caligráfico emitido por el perito, Fortunio Rubio, omitiéndose de esta manera su examen y ponderación con arreglo a la sana crítica, pero es del caso señalar que aunque hubiese sido efectiva tal omisión no habría influido en lo dispositivo de la sentencia, por cuanto la existencia de los delitos reiterados de giro doloso de los cheques de que se trata y la participación del reo Chaparro en el carácter de autor de tales hechos delictuosos, las tienen por establecidas los jueces del fondo con los antecedentes probatorios y de cargo que indican los considerandos 4º y 6º del fallo de primera instancia y 6º, 7º y 8º del de segunda, el que a su vez produjo aquellos fundamentos de la resolución del juez a quo”.

Sin embargo, el razonamiento 11 del fallo de alzada se refiere implícitamente al peritaje en cuestión, que rola a fojas 90, cuando expresa:

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“Que está acreditado en autos que las menciones no impresas de los cheques, a que se refiere el proceso, fueron manuscritas por personas distintas de su emisor. Pero ello no obsta a su validez, porque ningún precepto legal lo impide ni se señala tampoco, entre los requisitos que deben cumplirse para su expedición, que sea una misma persona la que efectúe los llenos y estampe la firma, como quiera que es precisamente esa probanza pericial la que en sus conclusiones de fojas 92 vuelta establece que la firma de giro de los cheques pertenece al reo y que las demás menciones o leyendas que en ellos se contienen han sido escritas por terceras personas. Por consiguiente, el vicio atribuido a la sentencia no existe y debe desestimarse el recurso en este aspecto”.

En la emisión del cheque hay que distinguir el acto esencial que es la colocación de la firma (por la que recibe su valor la orden de pago, que dada sin firma sería como dada por nadie) y los actos complementarios encerrados en la colocación de cada uno de los otros datos, por lo que se circunscribe la orden de pago.

No importa quién coloque materialmente los datos complementarios, siempre que estén supeditados a la firma, por la que el girador manifiesta su voluntad y por la que hace suyos todos los demás datos ya colocados o ya por colocarse.

Tan cierto es que el girado hace suyos los demás datos por la firma y que no importa quién los haya colocado materialmente, que hasta el presente nadie ha reclamado ni ha considerado nulos los cheques, a pesar de que en los formularios de todos los bancos están impresos de antemano algunos datos, como son: el lugar de la emisión, el nombre del girado (banco) y lo que es más grave, el mandato que constituye la esencia misma del cheque: “Páguese a la orden de …………………………… la suma ………………………”; la misma fecha está parcialmente indicada en los formularios, que para expresar el año colocan los guarismos iniciales: “20”.

38. COINCIDENCIA TEMPORAL DE LOS DATOSPara que el cheque sea tal, se necesita la coincidencia o coexistencia de todos los

datos impuestos por la ley como necesarios y su conformidad con la realidad de las cosas.

Los datos se consignan sucesivamente: entre la colocación de un dato y la colocación del otro no se ha impuesto ningún plazo ni tampoco se ha impuesto el orden temporal en que deben ser colocados.

Es materialmente imposible colocar todos los datos simultáneamente, en un solo acto, de un solo golpe. El “fieri”, el “hacerse” del cheque es necesariamente gradual: para la validez del cheque no importa que ese tiempo sea breve o se haya ocupado un tiempo más largo. Una vez colocados todos los datos exigidos y correspondiendo éstos a la realidad, el cheque es verdadero cheque, es válido en cuanto cheque, debe ser reconocido como cheque.

Lógicamente hay que aplicar estos principios tanto al cheque sin fecha (o sin algún otro dato) como al cheque de fecha posterior (cheque a “fecha”) . La objeción puesta por algún autor de que el cheque nulo en un principio no puede ser válido posteriormente, es especiosa; si ella fuera valedera, ningún cheque sería válido (es el caso de aplicar el principio de los filósofos: lo que prueba demasiado, nada prueba) , porque necesariamente, al girar un cheque, se pasa de un momento de nulidad a otro de validez, ya que es imposible colocar los datos simultáneamente de este modo; ni el propio girador podría colocar la fecha después de colocar la firma, puesto que la firma del cheque sin la fecha fue nulo; tampoco podría colocar la firma después de la fecha, puesto que el cheque con fecha sin firma fue igualmente nulo.

En conclusión diremos que:a) El cheque, que siempre es de “vida breve”, está destinado a morir y pasar de un

momento de validez a otro de ineficacia: cheque caduco (por expiración del plazo) .

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b) El cheque adquiere su valor, entra a la “vida real jurídica”, al momento de ser presentado al banco librado: si en ese momento el cheque carece de un dato esencial o está caducado, es nulo y será protestado en el caso de faltarle un requisito o será devuelto al tenedor si estuviere caducado.

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Capítulo VICapítulo VI

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUEPERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUE39. PERSONAS QUE INTERVIENEN NORMALMENTE

Tres son las personas que intervienen normalmente en la vida del cheque: 1) El girador, que es el que da la orden de pago; 2) El girado, que es el que la recibe para cumplirla, y 3) El tenedor o beneficiario del cheque, que es la persona a favor de la cual se da la orden y que presenta el cheque al girado para recibir el pago de la suma indicada en el cheque.

Sin embargo, pueden coincidir en “una sola persona” las figuras del girador y beneficiario cuando alguien gira un cheque para retirar una suma en depósito bancario; cuando gira agregando el nombre de un encargado (no usamos el término mandatario, que sería el técnico, para no entrar en confusiones, ya que el banco librado es también mandatario) , para cobrar el cheque y se agregan las palabras “para mí”. Este encargado presenta el cheque al banco para cobrarlo en favor del girador, en comisión de cobranza, siendo tenedor pero no beneficiario; es un mero tenedor en un sentido material.

En cambio, no pueden coincidir en una sola persona las figuras de “girador” y “girado” de un mismo cheque. El Texto Uniforme de Ginebra, en el artículo 6º, inciso 1º dice: “El cheque no puede ser girado sobre el mismo librado salvo en el caso que se trate de un cheque girado entre diferentes establecimientos de un mismo librador”. Según esto, un banco al hacer una operación comercial no podría girar un cheque pagadero en el mismo banco. Yo creo que el banco no puede ser girado y librado al mismo tiempo en el sentido legal de las expresiones, pero en determinadas ocasiones y para los efectos de cuadrar saldos y balances, es decir, desde un punto de vista estrictamente contable, podrá girar documentos en contra de sí mismo, especialmente si lo hace a favor de una propia sucursal o agencia.

En caso de endoso el beneficiario viene a convertirse en una especie de girador, nombrando a otro beneficiario en su lugar y asumiendo ciertas responsabilidades propias del girador.

La figura del avalista no es admitida en el cheque por la ley chilena, ni por la mayoría de las leyes extranjeras, siendo propia de la letra de cambio.

40. GIRADOR O LIBRADOR DE UN CHEQUELa primera persona que interviene en la emisión o expedición de un cheque es el

emisor, el que lo expide y que toma el nombre de “girador” del cheque (son sinónimos: girar, librar, extender, expedir o emitir un cheque) ; en francés se llama “tireur”, en inglés “drawer”.

Girador o librador es, pues, la persona que, poseyendo un depósito o crédito bancario mediante cuenta corriente bancaria, dispone de él parcial o totalmente por medio de un cheque, que es la orden enviada a su depositario (banco) de entregar a su nombre una determinada cantidad a la persona indicada en la misma orden.

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En el cheque debe constar de una manera auténtica quién es el girador; en virtud del cheque mismo debe identificarse su persona.

Tanto la ley chilena de cheques como el Texto Uniforme de Ginebra exigen la firma y no hablan del nombre del girador.

La firma es algo más que la mera indicación del nombre aun completo, porque es algo personal, es una huella dejada por el propio girador. Pero, como queda dicho, la firma no incluye necesariamente la indicación del nombre y menos del nombre completo. Puede ser simplemente un signo. Mas, en todo caso, debe ser un signo que sirva de base a la identificación en cuando es usado permanentemente por el firmante y en cuanto de él debe dejar constancia en el banco, en el contrato de cuenta corriente bancaria, con la indicación, al mismo tiempo, del nombre completo (nombres y apellidos) , domicilio, etc.

El banco debe exigir la identidad entre la firma que aparece en el cheque y la registrada en el contrato de cuenta corriente; en la práctica periódicamente controla la firma, pues ésta cambia con el tiempo. Va cambiando la persona en sus características y como consecuencia cambia la letra y, por ende, la firma.

La ley búlgara (Código de Comercio, art. 641) , exige que la firma comprenda el nombre y apellido del girador, o la razón comercial de la empresa giradora.

La “rúbrica”, o línea característica con que se subraya o acompaña el nombre de la persona, es complemento de la firma, pero no es necesaria, pues la ley ni siquiera la menciona ni es parte esencial de la firma (en algunas naciones está en uso, en otras es desconocida) .

Nótese lo que dicen los distinguidos autores (Supino, David, y De Semo, Jorge, en Derecho Comercial, tomo IX, vol. 11, Nº 727) : “La palabra ‘firma’ figura adoptada en sentido muy lato para designar cualquier signo material idóneo, según los usos del país, para identificar a la persona que la inserta en el efecto”.

Pero añaden: “Sería compatible con este concepto de la firma la costumbre general, existente en el Japón y otros países de Oriente, de poner el título, no la firma manuscrita sino el sello privado del librador, junto o bajo la indicación de su nombre”. Por nuestra parte, creemos que cualquier signo sirve o puede servir de firma, pero siempre que sea apto para identificar, siempre que lleve algo personar, como el nombre completo, abreviado o indicado de otro modo convencional, pero de “puño y letra” del firmante. No son de esta naturaleza ni los facsímiles ni los timbres que pueden caer en manos de cualquiera y ser usados hasta por los menos hábiles falsificadores. Sólo en esos países donde la costumbre o la ley expresamente lo autorizan, puede aceptarse este modo de firma, y en forma restrictiva en Chile.

41. CAPACIDAD DE GIRARLa capacidad de girar parece, ante todo, ligada a la capacidad de firmar; ésta viene

a ser un requisito mínimo, podríamos decir previo. Cuando la ley requiere la firma del girador para la validez del cheque, como pasa en

la ley chilena, en el Texto Uniforme y en las legislaciones en general, quien no sabe firmar es, por lo mismo, incapaz de girar cheque.

Cuando no hay esta exigencia legal (digámoslo al menos en hipótesis) , siendo por lo demás necesaria la identificación del girador, puede hacerse esta identificación de distintos modos:

El Texto Uniforme de Ginebra (Anexo II, art. 2º) dispuso a este respecto: “Cada una de las Altas partes Contratantes, tiene para los compromisos tomados en materia de cheques en su territorio, la facultad de determinar de qué manera puede ser suplida la firma, con tal que una disposición auténtica ‘inscrita en el cheque’, compruebe la voluntad de aquel que habría debido firmar”.

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Uno de esos modos podrá ser el indicado entre las respuestas al Cuestionario de 1910: La firma de un tercero a ruego del interesado, ante dos testigos, haciéndose constar el hecho; o bien al nombre del girador, escrito por otro o grabado con un timbre, se le podría reconocer valor con tal de llevar la impresión digital del mismo interesado, del mismo girador. La manera más auténtica y segura es la identificación del girador por testimonio notarial; medio tanto o más aconsejable cuanto mayor sea el valor del cheque.

La capacidad de girar depende, en segundo término, de la capacidad de tener cuenta corriente bancaria, que, a su vez, depende de la capacidad de disponer de la suma de dinero que se quiere entregar en cuanta en una institución bancaria.

Con la derogación del artículo 137 del Código Civil, por la Ley Nº 18. 802, la mujer casada en sociedad conyugal no necesita autorización del marido para el contrato de Cuenta Corriente Bancaria y en consecuencia puede ser titular de una cuenta y girar cheques.

El menor de edad, sujeto a patria potestad o a tutela, necesita autorización del padre, de la madre o tutor para tener cuenta corriente y poder girar. Sin esta autorización, el banco sería responsable de la cuenta abierta a un menor.

Según Balsa Belluci (Nº 52) : “Sentado el principio de la comerciabilidad del giro del cheque, tiénese como consecuencia que la capacidad para realizarlo es la necesaria para ejecutar actos civiles, de acuerdo con el principio general de la actitud jurídica en el orden mercantil”. Pensamos que en caso que no haya que atender a la capacidad comercial, definida en el respectivo Código de Comercio, basta la capacidad civil; como dice Ripert, estos documentos se han independizado de las operaciones comerciales. Pero si el Código de Comercio amplía la capacidad del menor, permitiéndole actos de comercio, con mayor razón va envuelta la capacidad general.

42. GIRO POR PODERGiro por poder significa que la persona que ha recibido un poder legal, debidamente

comprobado y que consta al girado o banco, puede girar con su firma sobre la cuenta corriente del poderdante para los fines determinados en el poder.

Esto está conforme con los principios generales del Derecho y nuestra Ley de Cuentas Corriente Bancarias y Cheques no contiene cláusula alguna contraria a tales principios. Con razón –cuando en Chile no existía ley alguna sobre el cheque– opinaba Zañartu Eguiguren que en los cheques, como cualquier obligación, el librador no está absolutamente obligado a firmar las palabras “por poder de”. Véase Zañartu Eguiguren, De los Cheques, pág. 11.

La actual Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques exige expresamente la firma del girador. Esto lleva consigo dos consecuencias: a) El que no es titular de la Cuenta Corriente Bancaria no puede girar a nombre del titular si no tiene poder auténticamente comprobado, sobre todo frente al girado (banco) , que asume la responsabilidad de ejecutar la orden de pago; b) El que está autorizado por poder se convierte en girador, aunque subordinado: su firma es necesaria, si no firma el poderdante; de modo que en todo caso debe aparecer la firma de uno u otro; no hay pues contravención a la disposición de que el cheque lleve la firma del girador.

Lo importante es que tal poder, ante todo, consta al girado que debe pagar los cheques y debe saber quién es el que da la orden y verificar si es persona que legítimamente la puede dar. Generalmente se exige escritura pública, salvo que sea una Institución como, por ejemplo, los Tribunales de Justicia, en que basta que el Secretario certifique su cargo para que se reconozca la firma para el giro de los cheques.

La ley ecuatoriana admite expresamente que el girador puede autorizar a otro para que lo presente.

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El Texto Uniforme de Ginebra dice: “El cheque puede ser girado por cuenta de un tercero” (art. 6º, inciso 2º) .

En ese caso podemos decir que la persona del girador se duplica, hay en realidad dos giradores: un girador material y subordinado y un girador principal, formal; entre uno y otro existe el nexo de un mandato, siendo mandatario el que coloca la firma como representante y siendo mandante aquel en cuyo nombre se coloca la firma y se gira.

El girador subordinado debe atender a la utilidad de su mandante, a su voluntad y condiciones impuestas. Sobre la responsabilidad del que gira un cheque a nombre de otro, establece el Texto Uniforme.

“El que pone su firma en un cheque, como representante de una persona de la cual no tiene poder de obrar, queda obligado en virtud del cheque y, si ha pagado, tiene los mismos derechos que hubiera tenido el pretendido representante. Lo mismo ocurre cuando el representante ha excedido sus poderes”. (Texto Uniforme, art. 11) .

Se ha suscitado el caso del mandatario que gira un cheque y éste resulta protestado. Es evidente la responsabilidad civil del mandante, pero en cuanto a la responsabilidad penal, no cabe duda que sólo responde el que firma materialmente, pues nadie puede cometer un delito por otro. La notificación del acta del protesto debe hacerse a ambos, tanto al mandante como al mandatario. En cuanto se refiere al mandatario que gira sobre CUENTA CERRADA del mandante, es de toda evidencia que el mandatario debe responder de toda acción, civil y criminal, sin perjuicio de las acciones que correspondan contra el mandante.

43. GIRADO O LIBRADO DE UN CHEQUELlámase girado o librado (“tiré” se llama en francés, “drawer”, en inglés” el

depositario, que, en virtud de contratos de cuenta corriente, recibe depósitos y asume la función de pagar al recibir órdenes de los depositantes.

Es cosa manifiesta que en el cheque debe constar clara y seguramente quién es el girado o librado y esto con indicación precisa del nombre. De lo contrario, no se sabría a las claras a quién va dirigida la orden de pago, a quién hay que presentar el cheque y quién debe pagarlo. El cheque perdería inevitablemente su valor.

De hecho las leyes, empezando por el Texto Uniforme de Ginebra, exigen la indicación del nombre del girado (no se exigía en la ley italiana, o sea, en el Código de Comercio; hoy lo exige el Real Decreto de 1933) . La ley griega de 1918 (artículo 1º) exige la determinación del nombre y apellido; nombre y apellido o bien razón comercial exige el Código búlgaro (art. 641) .

Teóricamente hablando y prescindiendo de lo que en cada país establezca el derecho positivo, al nombre del librador equivaldría a algún signo convencional por el que el librado quedará individualizado, signo escogido por el mismo librado y que debería ser legalmente aprobado. Pero es más claro usar un nombre que un mero signo.

El nombre del librado (banco) entre entre los datos impresos en el formulario de cheques, puesto que es un dato invariable en todos los cheques procedentes de la misma institución. Es el dato que aparece más visible por el tamaño de las letras que suelen también ser más elegantes en una misma ciudad, añaden al nombre principal la indicación de la sucursal, lo que a veces se hace mediante un timbre.

Generalmente las leyes no hacen mención del domicilio del librado: esta mención debe considerarse una circunstancia que forma parte del nombre o individualización del librado. Especial mención del domicilio hacen los Códigos español (art. 535) y salvadoreño (art. 457) .

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44. QUIÉN PUEDE SER LIBRADO (GIRADO)A las leyes corresponde determinar las condiciones para desempeñar las funciones

del librado, si puede ser una persona natural (individuo) o debe ser una persona jurídica (institución) , o si requiere alguna condición especial.

45. BENEFICIARIOS O DESTINATARIOS DEL CHEQUEEl destinatario o beneficiario del cheque es la persona a quien se destina el cheque,

en cuyo beneficio se hace directamente el pago. Naturalmente, el beneficiario, llamado también “tenedor” porque es él quien tiene

derecho al cheque como tal, puede cobrarlo por sí o mediante otra persona. para evitar dificultades ante el girado, quien si desea cobrarlo por medio de otro lo endosa a éste, aunque el endoso de por sí está llamado a ser medio de transferencia de cambio de beneficiario. (Véase Derecho alemán, Heinsheimer, donde se dice que sólo los cheques girados contra un banco están libres de impuestos) .

Hay diferentes casos de designación del beneficiario en el cheque:a) El cheque puede ir destinado al mismo librador que se propone retirar una suma

de su depósito: lo indica por las palabras “para mí” y el cheque se llama de “comisión de cobranza”.

b) Puede ir destinado a una determinada persona, distinta del librador; en tal caso debe constar el nombre del destinatario colocado en el lugar en blanco que sigue a la orden de pago (cheque a la orden: “páguese a la orden de”; cheque nominativo: “páguese a”) .

c) Puede quedar a disposición del que lo tenga materialmente a la manera de la moneda corriente; esto se indica con las palabras, no se borran, puede ser cobrado por el portador aun sin el nombre del destinatario. Los mismos formularios suelen contener esta advertencia, ad calcen paginae.

El artículo 13 de la ley chilena, empieza: “Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo,…”.

En los cheques, que son impresos otorgados por la institución bancaria, se expresa, “Páguese a la orden de ………………… o al portador”.

Ahora bien, en el inciso 4º del mismo artículo se autoriza borrar o tachar las expresiones “a la orden de” o “al portador”.

De esta suerte, queda el documento en las siguientes situaciones:

A. Cheque nominativo. Se borran las expresiones “a la orden de” y “o al portador”, llenándose en lugar de los puntos suspensivos con el nombre del beneficiario, quedando: “Páguese a don Mario San Martín Azócar”, por ejemplo.

B. Cheque a la orden.”Páguese a la orden de Mario San Martín Azócar” y se borran las palabras “o al portador”.

C. Cheque al portador.”Páguese a la orden de Mario San Martín Azócar (o no se coloca el nombre quedando en blanco después de la orden) “o al portador”.

Ahora bien, ¿qué ocurre si se presenta al banco librado un cheque distinto a estas posibilidades? Por ejemplo, dice: “Páguese a Mario San Martín Azócar o al portador”, vale decir, se borra sólo la expresión “a la orden de”. Este cheque simplemente debe considerarse nominativo y deben regir a su respecto las consecuencias de tal característica por cuanto el nombre del beneficiario consta. Afirmo sí que no es al portador. Este caso tiene importancia por cuanto se presentó; el cheque estaba girado a favor de una persona que determinaba la expresión “o al portador”. Falleció M. L. Z. y la

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viuda quedó con el cheque; el banco librado lo protestó por falta de fondos. Yo creo que ese cheque es nominativo y los herederos del beneficiario tenían otros derechos que ejercer, sirviendo el documento de prueba escrita.

Qué ocurre si el cheque nominativo se gira en esta forma: “Páguese a don Francisco Serrana Laurie y otro”. Me parece que ese documento estaría en rigor mal extendido, pero también es cierto que no está prohibido por la ley girarlo a nombre de una o más personas. Los bancos han aceptado esta fórmula y consideran que el cheque no es nominativo y pasa a ser al portador. Se ha usado para el caso de cheques girados para una persona determinada y antes de ser cobrado, fallece el beneficiario y se le agrega la leyenda. Es evidente que si no hay un perjudicado con el cobro, el delito de falsificación queda en la noche de la impunidad. El librado que paga, si es presentado el documento en esa forma al cobro, no puede objetarlo.

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Capítulo VIICapítulo VII

DEFINICIÓN DEL CHEQUEDEFINICIÓN DEL CHEQUE46. DEFINICIÓN DEL CHEQUE

Es necesario llegar a la definición del cheque. Definir el cheque es sencillamente saber “con precisión, de qué se trata cuando se habla del cheque”.

El punto de divergencia puede estar en determinar si es la ley quien debe preocuparse de definir el cheque, o si esta función debe dejarla a la ciencia jurídica.

En el Derecho toda definición es peligrosa, dijeron los romanos (“in iure omnis definitio periculosa”) . Entre las respuestas que dieron representantes de los gobiernos al Cuestionario de 1910, el criterio uniforme de las de Italia y España quedó expuesto de esta manera: “Por regla general, las definiciones son impropias de una ley, pertenecen a la ciencia, no al legislador; la definición legal del cheque presentaría especiales dificultades y peligros”.

Definir es determinar en extensión y comprensión su significado, es decir, hasta dónde llega una cosa. La ley debe dar los elementos de una definición, debe trazar las líneas que limitan el concepto, porque hay que saber a qué se refiere cuando da normas sobre algo; de lo contrario, supondríamos al legislador hablando de lo que no sabe.

En cambio, la definición técnica, sistemática y teórica no es propia de la ley sino de la ciencia. Desde el punto de vista teórico, el desiderátum debe hacer llegar a una definición conceptualmente perfecta, con su objeto indicado con claridad y precisión.

Sin embargo, son varias las legislaciones que han dado una definición del cheque. Hay que tomarlas en lo que tengan de dispositivo, como base para la interpretación de las normas de las respectivas legislaciones, sin perjuicio de establecer el concepto científico.

47. DEFINICIÓN PROPUESTA POR DIVERSAS LEGISLACIONESA tres se pueden reducir los grupos o tipos de definiciones elaboradas y consagradas

en las diferentes legislaciones. A. El primer grupo o tipo de definiciones es el de las que encuadran al cheque en el

marco de la letra de cambio, considerándolo como una variedad de letra; en la definición lógica de cheque, el género estaría constituido por la expresión “letra de cambio” y como diferencia específica se añadiría lo que distingue al cheque de las demás letras; es el tipo inglés de definición de cheque, tal cual se perfiló en la ley inglesa de 18 de agosto de 1882 (Bill of Exchange’s Act, art. 73) y fue adoptado por la ley norteamericana (art. 321) ; han copiado este tipo de definición las legislaciones de otros países americanos, como Colombia (art. 186) Costa Rica (art. 162) y El Salvador (art. 456) ; según la mencionada ley inglesa, el cheque es “una letra de cambio, girada contra un banquero y pagable a la vista”.

B. Un segundo grupo o tipo de definición sigue el modelo francés y toma como elemento genérico el de “mandato”: la ley francesa, 1865, define el cheque de este modo; “El cheque es el escrito que, bajo la forma de mandato de pago, sirve al girador para efectuar en su provecho o en el de un tercero el retiro de todos o parte de los

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fondos tenidos a favor de su cuenta en poder del girado y disponible”. El Código Español (art. 534) aplica el concepto de una manera más directa: “El mandato de pago, conocido en el comercio con el nombre de cheque, es un documento que permite al librador retirar en su provecho o en el de un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder del librado”.

La Ley 19/1985, confirma y mantiene el criterio y en su artículo 106 dice: el cheque es “el mandato puro y simple de pagar un suma determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial”.

C. El tercer tipo califica al cheque de “orden de pago”, orden escrita; a este grupo pertenecen las definiciones dadas por la ley chilena; el Código de Comercio de Argentina (art. 798) ; la ley de Letonia (art. 1º) , entre otros. La definición del Código argentino es ésta: el cheque es una “orden de pago, dado sobre un banco, en el cual tiene el librador fondos disponibles a su orden o cuenta corriente, con saldo a su favor o crédito en descubierto”; copian esta definición Uruguay (art. 1º) y Nicaragua (art. 680) ; parecida es la definición aceptada por Bolivia (art. 1º) ; de este tipo es la definición contenida en el Código Soviético de 1929: “Una orden escrita que el librador dicta a su banquero para que pague al beneficiario una determinada suma de dinero a su presentación”.

48. DEFINICIÓN DEL CHEQUE EN EL D. F. L. DE 1982Actual ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en su artículo 10: “El cheque

es una orden escrita y girada contra un banco, para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos (de) que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.

Esta definición es ligeramente diferente de la definición que se había adoptado en el texto legal anterior a la actual Ley de Cheques; en el texto definitivo de la ley anterior, publicada en el Diario Oficial de 24 de marzo de 1926, se decía: “El cheque es una orden escrita y girada contra una persona, para que ésta pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador tiene disponibles en cuenta corriente con el librado”. La modificación substancia está en el librado, que en el texto vigente es un banco y no simplemente una persona; con esto se volvió al texto primitivo de la Ley de Cheques, como se promulgó en 1922 (el texto de 1926 coincidía, en cambio, con la antigua práctica anterior a 1922 y con el proyecto de don Valentín Letelier) .

¿Cuál es el inconveniente para que la ley, que en realidad determina todos los elementos de validez del cheque, los reúna en una fórmula breve, llamada definición? Si es verdad que tal formulario no es de rigurosa necesidad tampoco trae consigo inconveniente alguno, antes trae la ventaja de saber con mayor facilidad el objeto sobre el que versan las disposiciones.

A título ilustrativo, anotamos algunas definiciones elaboradas por ciertos autores y que creemos dignas de tenerse en cuenta, de entre muchas que se han propuesto; advertiremos que, en general, los autores chilenos, más amigos de los textos legales que de abstracciones y teorías, se han atenido a la inelegante definición de nuestra Ley de Cheques.

Segovia (en Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, Buenos Aires, 1892) propuso esta definición de cheque: “Una orden o mandato de pago escrito en una fórmula impresa, dado sobre un banco en el que el librador tiene fondos disponibles para que pague a la vista una suma de dinero determinada, al titular o al portador de dicha orden” (hay un pequeño defecto de forma en la redundancia. . . mandato de pago. . . , para que se pague sobre el “de pago”) .

Balsa y Belluci proponen esta otra definición, un tanto detallista, pero buena: “El cheque es una orden escrita rodeada de determinados requisitos formales, dirigida a un banco, entidad equiparable o persona legalmente capacitada, en cuyo poder la persona

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que lo emite tiene fondos depositados a su orden o crédito a su favor, a fin de que se pague al portador o persona indicada en la orden o se ponga a disposición de ésta, una suma de dinero indicada en el documento” (Balsa y Belluci, Técnica jurídica del cheque, Nº 14) .

David Supino y Jorge de Semo presentan una definición tomada de Bonelli y ligeramente modificada por ellos; según ella el cheque es un “título cambiario librado a la vista y sobre una cuenta abierta por un banquero que ha autorizado su emisión expresa o tácitamente”. Es la mejor definición que hemos encontrado.

En distintas obras extranjeras, se trata al cheque como “título de crédito”, lo que en nuestra legislación no corresponde; así, Ascarelli, Auletta, Feri, citados por el autor Hernán Silva (ob. cit. , pág. 3) . Para la ley chilena, el cheque es una orden de pago. Un título de valor en sí.

49. ENSAYO DE UNA DEFINICIÓN COMPLETA Y PRECISAPara obtener una definición que satisfaga toda exigencia lógica, debe buscarse y

expresarse en términos precisos todo lo que en el cheque es “esencial y característico”, dejando de lado las circunstancias accidentales.

Pero tratándose de instrumentos de esta naturaleza, lo esencial y característico es relativo y convencional. Estrictamente, no se puede dar una definición completa universal, pues lo esencial varía con la legislación de cada país.

Afortunadamente, las legislaciones han ido uniformándose y hay ciertos puntos en que coinciden todas ellas o casi todas. En nuestra definición atendemos tanto a la legislación chilena como a lo establecido en la generalidad de las legislaciones.

Todavía más. En lo principal podemos distinguir lo que es propiamente la esencia del cheque, es decir, la idea fundamental que ha resultado de la evolución de este instrumentos a través del tiempo, y ciertas propiedades que se han añadido a esta idea fundamental y que también se consideran distintivas del cheque.

Por eso hay dos grados de definición lógica del cheque. Una es más abstracta y general, la otra más completa e igualmente exacta.

A. Definición abstracta y general. El cheque es “un título que sirve de instrumento para retirar una suma de dinero de una cuenta corriente bancaria” (en algunas leyes, simplemente “de una cuenta corriente”) .

En la definición anterior se incluyen la entidad jurídica material del cheque, que es ser título, papel escrito que encierra un determinado derecho de carácter económico; su finalidad, que es el retiro de una suma de dinero; y su relación con la cuenta corriente bancaria, que es una de las características del cheque que lo distingue de otros instrumentos de valor económico.

B. Definición completa y exacta del cheque. Es la que a los indicados elementos añade el “factor tiempo”, elemento de primera importancia del cheque en su forma moderna. El cheque es:

“Un título de breve duración y de valor inmediato que, basado en un depósito de cuenta corriente bancaria, sirve para retirar una determinada cantidad de dinero”.

Esta definición, aplicable a la generalidad de las legislaciones, es suficientemente amplia y comprende tanto el llamado “cheque pago” como el llamado “cheque mandato”.

En la definición se indica ante todo el elemento genérico, es decir, la categoría de objetos o instrumentos a que pertenece; es un título, o sea, un documento al que van anexos ciertos derechos de carácter económico; con esto se indica la entidad jurídico-material del cheque, lo que es el cheque en sí dentro del orden económico y jurídico.

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Es un título de breve duración: los plazos están determinados en la ley; en ninguna legislación el cheque girado, pagable dentro de la nación, tiene más de un mes (30 días) de vida; en Chile, 60 días.

Es también un título de valor inmediato: el plazo no es de aplazamiento sino de vencimiento, término más allá del cual no se puede pasar; en este sentido, el cheque se distingue de los instrumentos de crédito.

Es un instrumento basado en una cuenta corriente bancaria; esta cuenta es el fondo sobre el que se mueve el cheque; el cheque es el instrumento con que se moviliza y utiliza la cuenta corriente bancaria. La cuenta tiene por objeto poner a disposición del que ha hecho el correspondiente contrato, un fondo o crédito con el que se haga posible el giro de los cheques.

El retiro de una suma de dinero es el medio de movilizar la cuenta corriente bancaria y es finalidad del cheque; la suma retirada puede absorber todos los fondos del depósito o de crédito, o puede absorber una parte de ellos, pero no puede excederlos; el retiro indicado puede ser material, efectuado por el que presenta el cheque con el objeto de llevarse de inmediato la suma expresada en el formulario, o puede ser equivalente y virtual. También retira una suma de dinero el que recibe un cheque y lo deposita en su propia cuenta, porque tal suma se descuenta de los fondos girados y se traslada a los del beneficiario.

La diferencia está en la diversa fuerza del derecho transmitido. En la cesión se anula el papel del girador y en su lugar, a título propio, surge el

tenedor del cheque. En la delegación alguien representa al girador y, por tanto, obra a nombre ajeno: o bien este representante es el librado (fórmula expuesta por Bouteron) , o bien lo es el tenedor, que se presenta a nombre del girador.

La principal objeción que se puede hacer a esta teoría es la inutilidad de acudir a una forzada aplicación del concepto de delegación, cuando es más obvio y satisfactorio apelar al concepto de mandato, bien que ni uno ni otro concepto sean suficientes para explicar todas las relaciones que nacen del cheque o le dan vida.

50. TEORÍA DE LA ESTIPULACIÓN POR OTROHay estipulación por otro cuando uno de los contratantes se compromete a dar o

hacer algo en favor de un tercero, ajeno al contrato. En el contrato entre el librador y el librado hay tal compromiso de parte del librado,

en favor del legítimo portador del cheque; “el librador tiene un interés directo e inmediato por esta estipulación que tendría como efecto la extinción de la deuda con el beneficiario del cheque”. La estipulación se hace irrevocable por la aceptación del beneficiario. Se ve que esta teoría se refiere directamente a la cuenta corriente bancaria, con la que se confunde el cheque. Pero el cheque y la cuenta corriente bancaria son dos conceptos distintos, aunque correlativos. El cheque, en todo caso, sería el instrumento por medio del cual se cumpliría la estipulación por otro, que sería la cuenta corriente bancaria.

Aun más, enfocado el problema por el aspecto de la cuenta corriente bancaria, la teoría en cuestión no es aceptable, porque dicho contrato no se especifica por la intención de favorecer a un tercero; esta favor es sólo una consecuencia connatural pero una intención secundaria.

51. TEORÍA DE LA INDICACIÓN DE PAGOEl cheque, según esta teoría, no tiene naturaleza jurídica propia, es simplemente un

pago hecho por medio de un tercero que toma el lugar del deudor directo (¿representante, delegado, mandatario?) : el deudor directo (librador) entrega un papel con la indicación de pago por hacer.

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La teoría de la indicación de pago fue definida por Emile Olivier, cuando se discutía la ley de cheque en el Parlamento francés. La sigue Bouteron, que asegura que el cheque constituye “una simple indicación de pago, o más bien [. . . ] un recibo anticipado, rodeado de reglas especiales”.

El cheque, en esta opinión, es un recibo anticipado, rodeado de garantías; en el giro de un cheque, lo principal y substancial es la voluntad de pagar, el cheque es sólo una manifestación, un comprobante.

Choca con esta teoría la idea que todos tenemos de que el cheque tiene un valor superior al de un simple recibo. Es lo cierto que las leyes han dado al cheque más valor que a un recibo, más fuerza que a un pagaré, más valor que a la misma letra de cambio. Las solemnidades que lo individualizan y las garantías que lo rodean son de tal eficacia, que encierran en un papel un conjunto de relaciones jurídicas, suficientes para hacer de él una categoría especial digna de ser estudiada.

Si la teoría alemana de Einert dio excesivo valor al papel que es la letra de cambio, la teoría de la indicación de pago no ha justificado el valor que el Derecho ha conferido al cheque, por encima de la voluntad del girador.

52. TEORÍA DE LA AUTORIZACIÓN DE PAGOEsta teoría fue propuesta por el italiano Lorenzo Mossa; de ella hace mérito

Sepúlveda Gré. Según Mossa, la autorización constituye una figura jurídica nueva, y no bien

delineada aún la doctrina. El autorizante reconoce como legítima, en su esfera, la operación hecha por el autorizado; hay en esto evidente similitud con el mandato y la gestión de negocios, pero hay una substancial diferencia consistente en otorgarse la autorización “en interés del autorizado”, en nuestro caso el interés del beneficiario o tenedor del cheque; éste, a diferencia del mandatario, no está obligado a velar por los intereses del mandante o autorizante.

El caso típico de esta figura es precisamente el cheque: el girador autoriza al tenedor para cobrar la suma indicada en el cheque. Esta autorización está limitada por la carencia de la facultad para revocarla.

La teoría de la autorización de pago enfoca con acierto el carácter o papel que asume el tenedor; nada dice, en cambio, de la relación con el girado o Banco. Si se dice que hay doble autorización, una al beneficiario para que cobre, otra al girador para que pague, cabe preguntar si el girado queda simplemente autorizado para pagar o tiene obligación de hacerlo en relación con el girador, supuesto autorizante. Aun el beneficiario parece asumir un papel que no es de simple autorizado, ya que adquiere derechos sobre el girador impropios de una simple autorización, en caso de que el girado no pague.

53. TEORÍA DE LA NATURALEZA MIXTAEs la teoría que he creado, con la ventaja que no deja vacíos por explicar. El cheque no es una entidad simple, pues supone relaciones distintas, de diferente

naturaleza. De ninguna de esas relaciones se puede prescindir al pretender definir la naturaleza jurídica del cheque.

Este es un instrumento económico, que pone en relación al girador con el girado; esta relación es la más esencial, la que, en ningún caso, puede faltar porque no hay cheque posible si no hay alguien que dé la orden de pago y alguien que la reciba para cumplirla; generalmente, pone en relación también al girador con un tercero; llamado tenedor o beneficiario (esto no sucede en el cheque mandato) ; finalmente, surge una relación indirecta e hipotética entre el girado y el tenedor o beneficiario.

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Desarrollando estos tres grupos de relaciones, podemos comprender lo que es el cheque jurídicamente; si prescindimos de alguna de esas relaciones, nuestra teoría será necesariamente incompleta.

A. Por parte de la relación entre el girador y el girado. El cheque es un documento legal, por el que el girador exige al girado el cumplimiento de lo estipulado en la cuenta corriente bancaria; sería lo mismo decir que el cheque es “la exigencia por medio de un documento legal, de cumplimiento estipulado en la cuenta corriente bancaria”, o “la exigencia de un pago hecha por un documento y basada en un contrato de cuenta corriente bancaria”. Puntualizando sobre la naturaleza de esta exigencia, diremos que no se puede hablar propiamente de una “orden”, ya que dar ordenes es propio de un superior en sus relaciones con el inferior; tampoco es exacto calificarlo de “ruego”, porque se trata de un derecho estricto, mientras el ruego trata de mover la libre voluntad; ni tampoco el término “indicación” expresa toda la idea del acto que exige el cumplimiento de un contrato; el concepto de “exigencia” es el de manifestación de la voluntad que apela a un derecho estricto que debe ser cumplido por otro.

En el contrato de cuenta corriente bancaria se ha estipulado que el librado o Banco entregue las cantidades que se van a retirar por medio de cheques; el librado cumple una función estipulada al entregar las sumas indicadas al señalado por el librador. Cuando se trata de pagar a un tercero como a beneficiario, evidentemente hay un mandato en que el girador es mandante y el girado es mandatario, realizando éste un acto a nombre de aquél. Cuando se trata de entregar una suma al propio girador, no hay mandato alguno; queda el simple concepto de exigencia.

B. Por parte de la relación entre el girador y el beneficiario: El girador es cedente del beneficiario: jurídicamente el cheque tiene como contenido una “cesión de derecho”, el derecho cedido no es la posición del girador frente al girado, pues esta posición deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, que ninguna modificación sufre con la emisión del cheque: es, lisa y llanamente, el derecho de “retirar del banco la suma indicada en el cheque”, derecho que adquiere el beneficiario frente al girador. Janne, Le Transfert de la Provision du Chèque en Droit International Privé, pág. 14, dice: “Remarquons que le tireur qui émet le chèque est en même temps le mandant du tiré et le prémier cédant de l’effet au preneur”.

C. Relación entre el tenedor o beneficiario y el girado o banco: Es una relación indirecta, en cuanto es derivada de la relación que uno y otro tienen con el girador, y es hipotética, basada en el supuesto de que se cumplan todas las condiciones a que se somete el pago del cheque y que son objeto de responsabilidad entre el girador y el girado; por parte de esta relación entre el tenedor o beneficiario y el girado, el cheque tiene la naturaleza de un simple “comprobante del derecho a retirar una determinada suma de la cuenta bancaria del girador”, el juicio sobre el valor del comprobante, en cada caso, pertenece al mismo banco o girado, pero asumiendo una responsabilidad legal frente al girador; juicio que no es un juicio subjetivo, dejado a la libre estimación del girado, sino que está determinado por su propio contenido; se trata, por tanto, de un “comprobante calificado” y, en cierta medida, de un “comprobante de carácter público” por el valor que le ha atribuido la ley, a pesar de no intervenir en su relación ni ratificación ningún funcionario ni ministro de fe.

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Capítulo VIIICapítulo VIII

EMISIÓN DEL CHEQUEEMISIÓN DEL CHEQUE54. EN QUÉ CONSISTE LA EMISIÓN

Emisión o giro del cheque es el acto inicial que da vida al cheque. Es como una partida de nacimiento (usando una mera comparación, no una expresión jurídica, de la que se puedan sacar consecuencias) .

Es el acto por el cual quien tiene a su disposición un depósito o crédito bancario, da la orden de entregar una suma determinada, dentro de lo que el depósito o crédito permite.

La emisión del cheque es la orden de pago bancario, acreditada por la firma de quien la ordena.

Esa orden vale y comienza a existir cuando en el documento solemne en que consta, se cumplen todas las condiciones impuestas por la ley (de la cual toma su fuerza el documento solemne) .

Como quedó indicado anteriormente, en la emisión hay un acto esencial y fundamental que es la orden de pago acreditada por la firma del girador; y hay actos complementarios e indispensables que consisten en la colocación de todos los demás datos ordenados por la ley.

Es cuestionable que la emisión, si estamos hablando del cheque, debe ser el acto complejo y completo que encierra cumplir con los requisitos señalados por la ley, para que el documento emitido tenga fuerza legal para servir el pago de la obligación a que accede. Luego, la emisión debe cumplir con los requisitos de ser un cheque contra un banco y si es dentro del país en un solo ejemplar, emisión que se confunde con el cumplimiento de los datos indicados en el citado artículo 13 de la ley.

55. NATURALEZA DE LA EMISIÓN DEL CHEQUELa emisión del cheque es una “orden de pago”, pero una orden de pago no es el

pago mismo: la orden supone que el pago se va a efectuar por aquel a quien se da la orden; de lo contrario, esa orden carece de objeto.

Este punto de vista es decisivo para definir la naturaleza y significado de la emisión o giro del cheque.

En opinión de algunos autores, la emisión del cheque constituye ipso facto, un traslado de fondos: éstos pasan de propiedad del girado a propiedad del poseedor de un cheque (naturalmente que en la medida del monto del cheque) : “El beneficiario de un cheque tiene el derecho de propiedad sobre la provisión de fondos”. De tal opinión es Robles Letelier, El giro doloso de cheque, Nº 62.

Se confunde, de este modo, la orden con el cumplimiento de la orden, el propuesto con la realización.

Tal concepción del giro tendría cabida cuando las legislaciones le dieran ese valor de una manera inequívoca.

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56. INTERPRETACIÓN DE LA EMISIÓN COMO TRASLADO DE FONDOSEn pro de la emisión como “traslado de fondos” se ha pretendido interpretar algunas

leyes extranjeras, como son las de Francia, España y Brasil. En Francia, la cuestión fue debatida a raíz de la promulgación de la ley de 1865; M.

Emile Olivier fue el principal sostenedor de la propiedad por parte del potador. Según M. Anwar Said, para aumentar el crédito del cheque la jurisprudencia y mas tarde la legislación (ley de 12 de agosto de 1926) decidieron que la propiedad de la provisión se trasmitía de derecho a los portadores sucesivos del cheque.”En France en vue de satisfaire le milieu des banques, du commerce et l’industrie, ainsi que d’augmenter le crédit du chèque (et de la lettre de change) , les tribunaux et a leur suite le legislateur, ont décidé que la proprié de la provition est transmise de droit aux porteurs successifs du chèque” (M. Anwar Said Sultán, La Provisión. . . , Nº 92) . Pero parece que sólo se trata de “un derecho preferente” a la provisión de fondos, pudiendo pagarse con ella aun en el caso de quiebra del girador; se aplicó al caso del cheque el art. 116 del Código de Comercio, que daba tal derecho de preferencia al tenedor de una letra de cambio.

La legislación francesa posterior (leyes de 22 de diciembre de 1940 y del 1º de febrero de 1943, citadas por Ripert) , confirmó, respecto de los grandes créditos, la manera ordinaria de hablar: “pagar por cheque”, expresión usada en la práctica, pero jurídicamente inexacta; “el cheque es un medio de pago, pero la emisión de un cheque no es pago”.

La ley brasileña de 1912 (art. 8º) dice: “El beneficiario de un cheque adquiere el derecho de ser pagado sobre la provisión existente en poder del girado, a la fecha del cheque”.

El derecho de ser pagado no es el hecho de serlo. Si la ley otorgara el beneficiario ya no sólo un derecho, sino un hecho de ser propietario de los fondos, el librado vendría a ser un depositario de los destinatarios de los cheques y no del titular de la cuenta corriente. Respecto de la ley española (Código de Comercio, art. 529) , se cita la interpretación de Gay de Montella; el citado artículo dice que el pago del cheque será exigido al girado en el momento de la presentación.

Si el pago se exige, es porque no se ha hecho. Lo que estas leyes tienen de particular es que dan al tenedor del cheque un derecho

estricto al pago, aun frente al girado, el cual queda obligado no solo respecto al girador, sino respecto del tenedor de un cheque; crean una relación jurídica estricta entre el girado y los tenedores de cheques.

Janne, Le Transfert, pág. 150, dice: La cession de la provition du chèque, par effet de change, présente, sans doute des sérieux avantages pour le commerce, mais reste assez difficile à justifier théoriquement”. Pero la sesión tendría algunos inconvenientes prácticos; el mayor derecho frente al girado podría dar más facilidad para el cobro de cheques falsificados. Vauthier hizo observaciones en el Congreso Internacional de Derecho Comercial de Bruselas,1988.

57. INTERPRETACIÓN EXACTALas legislaciones inglesa (Bill of exchange’s Act, art. 53) y norteamericana

(Negotiable Instruments Law, art. 189 ) lo mismo que la alemana, la chilena y la mayoría de las legislaciones, no aceptan la pretendida transferencia de la propiedad del girador al tenedor de un cheque, ni siquiera se crea una relación jurídica entre el girado y los tenedores de cheques; el girado es siempre el depositario del girador; sólo cuando de hecho se ha pagado, el tenedor de un cheque obtiene la propiedad de la suma que se le ha pagado; en otros términos, antes del pago tiene un derecho personal (frente al girador) , después del pago obtiene un derecho real.”De la definición de nuestra ley se desprende que el giro del cheque no importa la transferencia misma del dinero, sino la

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transferencia de la facultad de cobrar”, dice acertadamente Gianini, Estudio de la propiedad de la provisión de fondos en el cheque, páginas 15 y 16.

Esta doctrina y legislación están conformes con la naturaleza de la cuenta corriente bancaria y con la institución del vencimiento del cheque; si la provisión de fondos fuera propiedad del tenedor de un cheque; éste podría reclamar el pago en cualquier tiempo y no existiría o estaría menos justificado el vencimiento en un plazo tan breve como el señalado a la vida del cheque (los plazos deberían prolongarse como en la prescripción del derecho de propiedad) .

En la Conferencia de Ginebra se discutió el pro y el contra de las dos teorías opuestas.

El punto en cuestión quedó eliminado del Texto Uniforme. El anexo II, artículo 19, contiene esta declaración: “La cuestión de saber si el portador tiene los derechos especiales sobre la provisión o cuales son las consecuencias de estos derechos, queda fuera de la ley uniforme”.”Lo mismo para toda otra cuestión concerniente a la relación sobre cuya base ha sido emitido el cheque”.

Estimo que, consecuente con lo expresado, es un error de parte de Victor Barahona, obra citada, pág. 29, cuando dice que “es necesario que a la expedición del cheque concurran los siguientes requisitos: a) traslados de fondos, o por lo menos intención eventual de trasladarlos, de propiedad del librador al patrimonio del beneficiario”.

Como he dicho, se trata en el cheque de una orden de pago del girador al librador y una vez que se cancela el cheque pasan los fondos del girador al tenedor o beneficiario. De ser como afirma tal autor, tendríamos que concluir que la ley es contradictoria; producirá novación al cheque y el artículo 37 de la ley dice lo contrario; los cheques deberían pagarse por estricto orden de fecha, lo que sería imposible puesto que el banco librado no está en condiciones de hecho ni jurídicas para saber quien es el dueño de los fondos que tiene en depósito el girador en un momento determinado; en caso de embargo de la cuenta corriente, el dueño de un cheque anterior al embargo podría perfectamente, de acuerdo con esa teoría, interponer una tercería de dominio, etc.

Los fondos son del librador, y en poder del librado mientras no se cancele el cheque; el beneficiario tiene un derecho eventual en relación con los fondos de la cuenta corriente del girador y nada más. Otra cosa son los derechos civiles para cobrar ejecutivamente el cheque, derechos que son alternativos, puesto que puede, en vez de cobrar civilmente el cheque, hace uso del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de la que provino el cheque, a su elección, y tiene también las acciones penales inherentes al cheque.

58. EFICACIA DE LA EMISIÓNLa Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, artículo 37 dice:“El cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de éstas cuando

no es pagado”. Novación, según la definición del Planiol y Ripert, es: “La extinción de la obligación

por la creación de una nueva obligación destinada a reemplazarla y que difiere de la primera por un elemento nuevo”; el Codigo Civil chileno, artículo 1628, la define así: “La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.

El que gira un cheque está obligado a pagarlo, independientemente de la obligación a que el giro obedece; de todos modos, la obligación que fue causa del giro no se extingue, sino que queda como en suspenso hasta el pago efectivo del cheque; por eso la ley chilena niega al giro el efecto de la novación.

Cuando el cheque es pagado de hecho, la obligación que fue causa del giro queda extinguida; en tal caso, hay una simple extinción, pues ya no resta obligación alguna.

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Muy atinadamente dice Pérez Labra: “Un documento fiduciario, es decir, al cual se presta fe, no es base segura para reconocer como solucionada una obligación por parte del deudor, porque aun cuando la nueva ley haya garantizado el uso del cheque, dando acción al portador contra el librador, bien puede el pago no llegar a efectuarse. La obligación se perfecciona (extingue) en el momento en que se paga el cheque”.

De opinión contrapuesta es Garnham Barros, El cheque bancario, pág. 16: “Quien debe dinero y paga un cheque efectúa, a mi modo de ver, un pago efectivo, el cual, si quiere queda pendiente hasta el momento en que el acreedor obtenga el dinero correspondiente; pero es pago, porque el cheque representa el dinero que se debe”. Pero si esta razón valiera, valdría igualmente para la letra, que de ninguna manera es pago efectivo.

Garnham confunde el pago con cheque y el pago hablado del cheque “al ser cubierto por el banco” y dice que tal pago “o novación o pago efectivo, sin admitir término medio” como no hay novación, hay pago efectivo.

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Capítulo IXCapítulo IX

CIRCULACIÓN DEL CHEQUECIRCULACIÓN DEL CHEQUE59. TRAYECTORIA DEL CHEQUE

El cheque, sustituto temporal de la moneda, puede seguir la simple trayectoria que se indica en la orden de pago, pasando de las manos del girador a las del destinatario y de las de éste al girado, para convertirse de inmediato en moneda o para incrementar su cuenta corriente bancaria.

Pero, siendo el cheque un “instrumento negociable”, puede también seguir una trayectoria más amplia, puede circular pasando por diferentes manos, ya que el primer beneficiario (el indicado en el cheque, a aquel a quien primero se entregó el cheque al portador) puede, en lugar de cobrarlo al girador, traspasarlo a un nuevo beneficiario y éste a otro, así sucesivamente, multiplicándose el traspaso, mientras dure el plazo que tiene para su vigencia.

Tratándose del cheque, lo mismo que de la moneda y demás valores económicos, lo esencial de esta circulación no es el movimiento material, sino su traspaso formal y jurídico de un poseedor a otro: “En economía, circulación no significa necesariamente movimiento material, se trata de movimiento económico por el traspaso del derecho”.

El modo de traspaso, sin embargo, es diferente, según la categoría del cheque: simple entrega, cesión ordinaria, endoso.

60. A) SIMPLE ENTREGALa “entrega” (o “traditio” del derecho romano) como medio de traspaso se aplica al

cheque llamado “al portador”, porque el beneficiario o destinatario es el que lo lleva, el que lo presenta al pago; así sucede cuando el cheque no lleva indicación alguna de beneficiario determinado, lleva adjunta la cláusula de otro beneficiario indeterminado que puede concurrir con el determinado en cuanto dicha cláusula no se ha borrado.

La entrega consiste en pasar el cheque a otro con ánimo de traspasar también el derecho de propiedad del cheque; pero este ánimo no consta, al menos, en el cheque, sino que se presume por la misma entrega material.

En cambio, no es entrega la apropiación indebida del cheque, la cual da derecho al girador a dar una contraorden u orden de no pago dirigida al girador. Queda naturalmente el onus probandi, la necesidad de probar que ha habido traspaso legítimo, no apropiación indebida (por hurto, pérdida, engaño) .

El cheque traspasable por simple entrega, como se ve, es el de más fácil circulación, el que más se asemeja a la moneda.

61. B) CESIÓN ORDINARIALa cesión ordinaria es un medio solemne de traspaso y a ella están sometidos todos

los títulos llamados nominativos, por estar especialmente vinculados a la persona cuyo traspaso está sometido a determinadas formalidades; por estas formalidades, la cesión ordinario es un traspaso solemne; su validez depende del cumplimiento de las formalidades señaladas en la ley.

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De esta cesión se ocupa el Código Civil, título XXV del Libro IV (De las obligaciones) artículos 1901 y siguientes.

Las normas que el indicado Código establece, son las siguientes:a) Entrega del título. La cesión de un crédito personal a cualquier título que se haga,

no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título (artículo 1901) ;

b) Notificación y aceptación.”La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste” (artículo 1902) .

La aceptación consistiría en un hecho que la suponga como la “litis contestación al cesionario, un principio de pago al cesionario”, etc. (artículo 1904) .

c) Exhibición y anotación.”La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación de cesionario y bajo la firma del cedente” (artículo 1903) .

Aunque el artículo 1908 del mismo Código exceptúa de esas disposiciones a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales e igualmente parecen ajenas al cheque, esto se entiende en cuanto tiene sus modos propios de trasferencias; ahora bien, no siendo aplicables esos modos propios (endoso) al cheque nominativo, a éste le queda el modo común de todos los títulos nominativos.

62. EL ENDOSOLa doctrina y las legislaciones han definido el endoso como el acto jurídico por el

cual se transmite la propiedad de la letra de cambio. Asimismo, de esta denominación a la constancia de esa transmisión puesta al dorso de la letra, es una de las formas establecidas por las leyes.

La ley sobre cheques en nuestro país no define el endoso y sólo se refiere a esta expresión en los artículos 14 y 35; en el primero, en relación a los cheques nominativos y en el segundo, para determinar los efectos del endoso en los cheques al portador.

En consecuencia, para los efectos del endoso y su forma hay que estar a lo dispuesto en el párrafo 2º de la Ley Nº 18. 092 de 29 de diciembre de 1981, párrafo “Del endoso”, artículos 17 al 32, en lo que no sea contrario a las normas del cheque, conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley de Cheques.

El artículo 17 de la Ley Nº 18. 092, define: “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.

El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.

El endoso debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros

procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.

Para los efectos del cheque esta definición legal no es perfecta, como veremos más adelante. Por ahora, me preocupo de dar algunas ideas fundamentales acerca de esta institución o figura jurídica que constituye el endoso.

El origen del endoso no parece claro entre los autores, disputándose su creación franceses e italianos. Lo cierto es que, según afirma Zaeffere Silva, Letra de cambio, tomo I, págs. 270 y siguientes, en la Pragmática Napolitana, “Tessis Cambii” de 18 de noviembre de 1607, confirmada por la Pragmática de 9 de julio de 1617, prohibía el

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endoso sucesivo: “Non si possono girare piú che una sola volta”, y antes que esto, la ley de Venecia, 14 de septiembre de 1593, habla ya del giro, precursor del endoso.

El origen de la expresión parece provenir de las expresiones latinas “in” y “dorsum”: “en” y “espalda”, lo que parece confirmado porque el vocablo usado era “endoso”. En todo caso no aparece claro y aquí nuevamente franceses e italianos disputan la paternidad. Hay que hacer notar que los franceses usaban la expresión endoso y los italianos usaban el término “girata”, pero pretenden que la expresión proviene del italiano “indorsare”.

Hay dos sistemas de endoso para el Derecho Comparado: legislaciones del Sistema Alemán consagrado en definitiva por la Ley Uniforme de Ginebra de 1930, en virtud del cual la letra de cambio por ley y definición es “a la orden”, lo que significa que aun cuando el documento no hubiese sido extendido a la orden, siempre sería endosable.

La Ley Nº 18. 092 sigue este sistema en el artículo 18. El sistema francés hace derivar la facultad del endoso de la letra de cambio de la

cláusula “a la orden”, es decir, si la letra de cambio no lleva expresada tal cláusula, la letra no sería endosable. El sistema francés es seguido por las legislaciones argentinas.

Como conclusión, debemos decir que el endoso es la forma general de transferir la propiedad de la letra de cambio, conforme a la índole del documento y a los fines habituales de la circulación de valores mercantiles.

En cuanto a la naturaleza jurídica del endoso, hay discusión entre los tratadistas. Hay quienes piensan que el endoso es una consecuencia del contrato entre el endosante y el endosatario, como lo sostiene la doctrina Causalista; para otros, el endoso es un acto abstracto, independiente de todo contrato, sosteniéndolo así la doctrina Uniteralista.

En realidad el endoso es un verdadero nuevo giro y para estudiar la naturaleza jurídica de tal acto hay que hacer las mismas consideraciones de la naturaleza jurídica de la letra de cambio, tema discutido e interesante. Como expresa el profesor Dr. Francisco Orione en su artículo “Endoso”, Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo X, pág. 237: “Algunos autores sostienen que el endoso constituye una especie de venta, una cesión de derechos incomparables y una fianza, o ven en el endoso principalmente dos contratos: el de cambio y el de cesión o una verdadera cesión, pero sometida a reglas y disposiciones peculiares”.

Mi opinión concuerda con la de Zaeffere Silva en cuanto que no creo aceptable que el endoso pueda tratarse de una cesión de crédito, de un fianza, de una delegación o subdelegación o de una asignación. Para mí, la naturaleza jurídica del endoso es especial, propia de la letra de cambio en principio y después por extensión del cheque. Tiene vida propia y es una forma creada por el derecho para traspasar el dominio o propiedad del título como en el caso de los endosos traslaticios de dominio.

En consecuencia, para mí, el endoso es un acto jurídico unilateral de naturaleza cartular, literal, abstracto y autónomo, en virtud del cual el endosante transfiere el dominio de la letra de cambio o del cheque, en cuyo caso tiene la responsabilidad de codeudor solidario con los demás obligados al pago del documento o sirve para comisionar el cobro del documento o para constituir el documento como fianza o prenda de otra obligación.

Por último, es necesario tener en cuenta que el tiempo hábil para hacer el endoso en el cheque es diferente que el tiempo hábil para endosar una letra de cambio y, en consecuencia, el artículo 35 de la Ley Nº 18. 092 no es aplicable a los cheques. El endoso o los endosos de letras perjudicadas no tienen más valor ni producen otro efecto que el de una cesión ordinaria. El cheque no se perjudica en el caso de no ser protestado en tiempo y forma: caduca, deja de ser cheque; como veremos más adelante, la caducidad del cheque cambia totalmente su naturaleza; el endoso del cheque puede

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hacerse en cualquier tiempo (dada la naturaleza jurídica de cheque antes de ser pagado por el banco librado o por girador) .

En cuanto al lugar en que se coloca el endoso, la Ley Nº 18. 092 en el artículo 17, determina que sea o al dorso del mismo título transversalmente o en una hoja adherida al título (son normas generales, aplicables al cheque por disposición de la Ley de Cheques) ; dicha hoja puede ir pegada al cheque con goma o unida a él por medio de un corchete, alfileres, etc. Es evidente que la forma preferible y más usada es la de colocar el endoso al dorso o reverso del cheque; sólo cuando los endosos han llenado el reverso, se acudirá al endoso en hoja adjunta.

Esta doble forma de hacer el endoso es igualmente aplicable en el Texto Uniforme de Ginebra (artículo 16, inciso 1º) .

63. CLASES DE ENDOSOHay dos clases principales de endoso:

a) Endoso regular. Es el contemplado en el artículo 22 de la Ley Nº 18. 092; es aquel que está rodeado de todas las circunstancias o datos que hacen de él un endoso bien determinado; contiene la fecha en que se hace, el nombre y apellido de la persona a quien se transfiere el título (endosatario) y la firma del que lo transfiere (endosante) . Este endoso tiene la ventaja de asegurar al endosatario contra pérdidas y robos, ya que no puede ser cobrado por otros; pero “constituye a todos y cada uno de los endosantes solidariamente responsables con el librador” del valor y gastos, en caso de que el librado no pague y el cheque se proteste “con tal que las diligencias de presentación y protesto se hayan evacuado en el tiempo y forma”.

b) Endoso en blanco (o general) . Endoso en blanco (o general) es el endoso que consta de la firma del endosante, con o sin la fecha del endoso, pero sin determinar al endosatario; el cheque endosado en blanco viene a convertirse en cheque al portador; el endoso mismo puede hacerse “al portador”; de éste dice el Texto Uniforme de Ginebra, artículo 15, inciso 4º: “El endoso al portador vale como endoso en blanco”.

El artículo 23 de la Ley Nº 18. 092, expresa que “el endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es endoso en blanco”.

La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco. La ventaja del endoso en blanco, como sus desventajas, son las mismas que las

dichas sobre el cheque “al portador”; la principal ventaja es su fácil transmisibilidad, pues la simple entrega lo pone en circulación.

Pero quien recibe un cheque endosado en blanco, puede agregarle los datos que convierten el endoso en regular, o viceversa, quien recibe un cheque con endoso regular, puede a su vez endosarlo en blanco.

El artículo 24 de la Ley Nº 18. 092 señala que el endoso en blanco autoriza al tenedor para llenarlo, anteponiendo a la firma del endosante su propio nombre o el de un tercero, y para transferir la letra sin llenar el endoso, por la sola entrega del documento. Autoriza, asimismo, al tenedor, para endosarla en comisión de cobranza o en prenda”.

El Texto Uniforme de Ginebra considera una tercera especie de endoso: el endoso “al cobro” o “en procuración” (“endoso mandato”) .

Sin embargo, el mismo Texto Uniforme de Ginebra parece contener algunas disposiciones que hacen muy relativa esa norma; en primer lugar, el endosante “puede prohibir un nuevo endoso; en este caso, no es responsable hacia la persona a quien el cheque es ulteriormente endosado” (artículo 18) ; endoso mandato: “cuando el endoso contiene la mención ‘valor al cobro’, ‘al cobro en procuración’ o cualquier otra mención

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que implique un simple mandato, el portador puede ejercitar todos los derechos que derivan del cheque, pero no puede endosarlo sino a título de procuración”.

(“Los obligados no pueden, en este caso, invocar contra el portador, sino las excepciones oponibles al endosante.

El mandato que se contiene en un endoso en procuración no se extingue por la muerte del mandatario o su incapacidad sobreviviente”. )

El endoso debe ser total. O sea, referirse a toda la suma del cheque. El Texto Uniforme lo declara: “En endoso parcial es nulo” (artículo 15, inciso 2º) . En la ley chilena no se admite el pago parcial del cheque, y por consiguiente, no puede admitirse el endoso parcial.

64. OTRAS DISPOSICIONES DEL TEXTO UNIFORME DE GINEBRA

En cuanto al endosante. No puede ser endosante el girado (el banco contra el cual se ha girado el cheque:) : “Es nulo el endoso del girado” (artículo 15, inciso 3º) ; la razón es obvia y valedera en el silencio de la ley: una vez llegado a manos del girado, el cheque debe ser pagado; de lo contrario, debe ser protestado o rechazado; en ningún caso se justifica el endoso.

En cuanto al endosatario.”El endoso puede ser hecho también a favor del librador o de cualquier otro obligado. Estas personas pueden endosar nuevamente el cheque” (artículo 14, inciso 3º) .

Esto quiere decir que el cheque puede volver posteriormente al girado o cualquier endosante, puesto que el cheque es válido, equivale a dinero. En cambio: “El endoso al girado sólo vale como recibo, salvo en el caso en que el girado tenga varios establecimientos o en que el endoso se hace a favor de un establecimiento distinto de aquel sobre el cual se ha girado el cheque” (artículo 15, inciso 5º) ; si se va a depositar un cheque en un banco que es girado del mismo cheque, no tiene objeto el endoso, simplemente se le cancela; el Texto Uniforme considera el endoso en ese caso como recibo o prueba de que el cheque ha sido depositado.

En cuanto a los efectos.”El endoso transmite todos los derechos resultantes del cheque” (artículo 17) ;

“El endosante es, salvo cláusula contraria, garante del pago. Puede prohibir un nuevo endoso; en este caso no es responsable hacia las personas a quienes el cheque es ulteriormente endosado” (artículo 18) .”El poseedor de un cheque endosable es considerado portador legítimo, si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, aun cuando el último endoso sea en blanco. Los endosos tachados se reputan, a este respecto, como no escritos” (artículo 19) .”Un endoso que figura en un cheque al portador, hace al endosante responsable en los términos de las disposiciones que rigen el recurso; no convierte, por otra parte, el título en un cheque a la orden” (artículo 20) .

65. CLASES DE ENDOSO SEGÚN SUS EFECTOSEn endoso puede ser:a) Translaticio de dominio;b) En garantía;c) En comisión de cobranza.

A. Endoso traslaticio de dominio. En general, el endoso transfiere el título a la orden en propiedad al endosatario. Es decir, si el endoso es regular o irregular, si nada dice con respecto a la limitación de la transmisibilidad, el endosatario pasa a adquirir el

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dominio del documento. Para que surta efecto, es decir, para señalarlo claramente, en suma: endoso puro y simple, traslaticio de dominio.

Los cheques a la orden se transfieren por endoso.

B. Endoso en garantía. El artículo 30 de la Ley Nº 18. 092 sobre letra de cambio, expresa lo siguiente:

“El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.

El endoso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro.”Esta disposición es aplicable al cheque en virtud del artículo 11.

C. Endoso en cheque nominativo. El cheque nominativo no puede endosarse para transferir el dominio.

Conforme dispone el artículo 14 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: “El cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco en comisión de cobranza”. Como el texto literal de la ley es claro, no cabe otra interpretación.

En consecuencia, desde la dictación de la Ley Nº 18. 092 no puede endosarse el cheque nominativo en cobro a un abogado, pues dicha ley derogó todo lo relativo a la letra de cambio y creó a su respecto un nuevo estatuto, derogando lo dispuesto al respecto por el Código de Comercio.

No puede caber ninguna interpretación al respecto, pues el D. F. L que fijó el texto de la Ley de Cheques es posterior a la citada Ley Nº 18. 092.

En este aspecto, discrepo en forma absoluta de lo expresado por el autor Hernán Silva Silva en su obra El delito de giro doloso de cheques, págs. 124 y 125.

Es un error grave del intérprete sostener que al cheque se le aplican las reglas de la letra de cambio. Lo que dice el artículo 11, inciso 3º del D. F. L. de 1982 es que “el cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley”, y debemos concluir que el artículo 14 elimina cualquier discusión.

Antes de la dictación de la Ley Nº 18. 092, frente a lo que disponía el artículo 659 del Código de Comercio, que legislaba en relación al endoso en cobro a un abogado, los Tribunales establecieron que era aceptable que el profesional actuara en la cobranza, en los cheques nominativos, llegando hasta la acción criminal. Por mi parte, siempre discrepé de tal solución, pero con la derogación del artículo 659 este asunto aparece meridianamente claro, al haberse derogado tal disposición.

En efecto, el Código de Comercio, en el Título XI del Libro II, artículos 623 al 781 bis, legislaba sobre la Letra de Cambio.

El artículo 108 de la Ley Nº 18. 092, de 14 de enero de 1982, derogó el mencionado Título XI y el art. 623 del mismo Código.

El dueño de un cheque nominativo deberá presentarse a los Tribunales conforme lo dispone la ley de comparecencia, como en cualquier otra gestión o juicio, es decir, conforme lo dispone la Ley Nº 18. 120 de 1982.

Cabe la pregunta: si el cheque nominativo puede endosarse a un Banco en comisión de cobranza: ¿podría la institución bancaria accionar judicialmente y llegar hasta la acción criminal del artículo 22 de la Ley de Cheques? ¿Qué límite tiene la expresión “comisión de cobranza”?

La ley no distingue y la expresión “cobranza” significa recurrir a todos los caminos legales (judiciales) para llegar a la meta que es el pago. La solución jurídica es que el

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Banco puede accionar judicialmente, tanto en la parte procesal civil como persiguiendo la responsabilidad criminal del girador.

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Capítulo XCapítulo X

PLAZOS LEGALESPLAZOS LEGALES66. PLAZOS LEGALES

El cheque tiene una vida limitada y breve. A la ley corresponde señalar el plazo de duración que tiene el cheque, es decir, el período durante el cual el cheque conserva su valor de tal; el término del período de vida que tiene el cheque se llama vencimiento.

Se habla de plazos, porque generalmente las leyes consideran diferentes casos en que se puede hallar un cheque y, según esos diferentes casos, señalan diferentes plazos.

Estos diferentes casos, en líneas generales son:a) Caso del cheque girado y pagable en una misma plaza o lugar;b) Caso de cheque girado en una plaza y pagable en otra del mismo país;c) Caso del cheque girado en un país y pagable en otro; o bien girado en un

continente para pagarse en otro, yd) Caso del cheque girado en moneda extranjera.

67. PLAZOS DEL CHEQUE EN LA LEY CHILENALa Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, artículo 23, señala vacíos

plazos, según los casos indicados, dando bastante amplitud a la vida del cheque, de modo que es una de las más generosas del mundo en extender períodos de vigencia del cheque.

a) Cheque girado y pagable en el mismo lugar: 60 días de plazo. b) Cheque girado en un lugar y pagable en otro, dentro de la República: 90 días de

plazo. c) Cheque girado en el extranjero y pagable en Chile: tres meses de plazo.

68. EFECTO GENERAL DEL VENCIMIENTO DE LOS PLAZOS LEGALESEl efecto general es la pérdida del derecho de cobrar el cheque y la pérdida de las

acciones consiguientes. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques determina así los efectos en

referencia:Artículo 23, inciso 3º: “El portador de un cheque que no reclame su pago dentro de

los plazos señalados, perderá su acción contra los endosantes. En el mismo caso el portador perderá su acción contra el librador si el pago se hace

imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos plazos.”Artículo 24, inciso 1º: “El librado no está obligado a pagar los cheques que se le

presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior.”Inciso 2º: “Con todo, podrá pagarlos con el consentimiento escrito del librador.”Naturalmente que si el librado paga estos cheques sin el consentimiento escrito del

girador, se hace responsable legal; debe sencillamente rechazarlos; de ninguna manera podrá postergarlos, como es obvio; de lo contrario, la determinación de los plazos no tendría ningún significado; por lo demás, es la ley la que declara la pérdida de los derechos del cobrador tardío.

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69. CADUCIDAD DEL CHEQUELa caducidad es un concepto relativo al tiempo de vida o plazo que se concede al

cheque para su pago. Es, pues, la condición del cheque ya vencido por haber pasado el tiempo apto para su cobro.

Es la cesación del cheque, pero no debido a la consecución de su objetivo, como debe ser la cesación normal de tal documento, sino debido a la pérdida de su eficacia, por el solo transcurso del tiempo: muerte por vejez.

Por tanto, no se debe confundir la caducidad del cheque con su nulidad: la nulidad es la negación de validez en el cheque válido; la caducidad es una especie de nulidad pero que ha sucedido a la validez: es una nulidad producida por el tiempo. No puede llamarse caduco el cheque que nunca ha valido.

También el cheque puede ser pagado por el girado fuera de los plazos ya indicados; este pago fuera de plazo debe emanar de un acuerdo escrito entre el girador y el tenedor del cheque, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 24. En esta disposición del artículo 24 hay una contradicción manifiesta entre lo dispuesto en el inciso primero y lo señalado en el inciso segundo. Por ello es necesario buscar una explicación doctrinaria y legal para evitar la antinomia.

Hemos señalado anteriormente que en caso de haber transcurrido el plazo legal respectivo, señalado por los artículos 23 y 8º de la ley, estamos en presencia de la caducidad del cheque. Que esta caducidad es relativa puesto que la obligación a la que accede el cheque, sigue subsistiendo toda vez que el cheque no produce novación tratándose del girador, no como cheque sino como principio de prueba por escrito; hay otra explicación.

El inciso 1º del artículo 24 expresa que “el librado no está obligado a pagar los cheques que se presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior” y de conformidad al artículo 45, también se refiere al cheque en moneda extranjera que se presente fuera del plazo de 12 meses que fija el artículo 48. La expresión “no está obligado”, indica claramente que podría pagarlo si quiere, es decir, el banco librado de acuerdo con esta expresión estaría facultado para el pago y, en consecuencia, la caducidad del cheque dependería exclusivamente de la voluntad del banco librado.

Esta interpretación va contra toda la lógica jurídica de nuestra ley chilena. El banco librado es un simple encargado, mandatario del girador para pagar los cheques de éste con fondos o créditos en cuenta corriente. No tiene facultad para disponer de dichos fondos haciendo caso omiso de la figura jurídica denominada caducidad. El mandato del banco librado termina por la caducidad del cheque, por no haber sido presentado dentro del término legal.

Por fortuna, el inciso 2º del artículo 24 aclara la situación planteada al decir: “Con todo, podrá pagarlos con el consentimiento escrito del librador”. Lógicamente no podría entenderse de otra manera que la expresada, por cuanto empleando el método del “contrario sensu”, podríamos preguntarnos ¿y si no hay consentimiento escrito del librador, podría el banco librado pagar? La ley, al decir, “podrá pagarlos con el consentimiento escrito”, indica que sin el consentimiento escrito del librador no podrá pagarlos, aclarando la contradicción que existe entre los dos incisos del artículo 24.

En esta materia la ley chilena es incuestionablemente imperfecta, porque en la Ley Nº 7. 498 el legislador chileno no usó una técnica jurídica ni de lenguaje adecuado y con posterioridad ha ido adicionando artículos para solucionar problemas prácticos, sin técnica alguna, con defectos jurídicos notables que vino a remachar con la dictación de la Ley Nº 14. 601 de agosto de 1961, que es una verdadera monstruosidad jurídica, según veremos en su oportunidad.

Este acuerdo escrito entre el girador y el tenedor del cheque, generalmente se hace al dorso del documento y en buenas cuentas es un nuevo giro. Debe indicar, como todo

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acto jurídico, la fecha y la firma del girado. Para estos casos los bancos tienen un timbre especial que lleva la expresión “revalidado”, con fecha y firma del girador.

Puede ocurrir que el banco librado pague simplemente un cheque pasado su plazo de vigencia, un cheque caducado.

En este caso, el tenedor del cheque no tiene ninguna responsabilidad. La responsabilidad es del banco librado, quien responderá de los perjuicios que

pudieran acarrearle a su comitente o cuentacorrentista. El banco actuaría más allá de sus obligaciones como mandatario. Mi opinión es que responde frente a su mandante para el caso de haber perjuicios. Un ejemplo: si faltasen fondos para pagar un cheque vigente, fondos que habrían estado conformes en el caso de no haber pagado el banco el cheque caducado. Por ser el cheque y su pago una consecuencia del contrato de cuenta corriente, el banco tiene responsabilidad civil emanada del contrato. En todo contrato se responde de los perjuicios emanados de la culpa grave, leve o levísima, según las leyes del contrato y la convención entre las partes. Difiero, en consecuencia, de la opinión expresada por Olmedo Miró M. en su memoria de prueba: “La Ley Chilena de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques ante la legislación comparada”, Nº 92, pág. 176, en que expresa: “nos parece que la primera parte del artículo 24 está indicando que si un banco paga un cheque después de vencido, no comete nada lesivo para los derechos de su comitente”.

Olvida Miró M. que no es necesario que la ley fije sanciones en cada caso para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, las responsabilidad del contrato y las normas generales que rigen las relaciones contractuales entre las partes. Si bien es cierto que no cabe responsabilidad alguna al beneficiario a quien se le pague un cheque caducado, no lo es menos que entre el banco librado y el cuentacorrentista existe un contrato nominado y expreso y entre las obligaciones del banco que llevan responsabilidades, fuente de indemnizaciones, están las del cumplimiento estricto de la ley que fija las normas del mandato.

El mandante que constituye el cheque termina, por disposición de la ley, con el plazo de vigencia del cheque, según sea su lugar de expedición y la moneda de su giro (artículos 23 y 49 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) .

Por ello es errónea la resolución de la Corte de Concepción que en sentencia de 10 de agosto de 1939 (publicada en la Gaceta de los Tribunales, 1939, segundo semestre, sentencia 154, pág. 650) expresó: “4) que la disposición del artículo 24 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, invocada, no establece sanción determinada alguna para el librado que pagó un cheque en las condiciones y circunstancias referidas”.

Claro es que en el contrato de cuenta corriente, el cuentacorrentista podrá renunciar a su derecho y autorizar en forma genérica al banco para el pago de los cheques caducados, pues esa renuncia no ésta prohibida y afecta exclusivamente a los contratantes, conforme lo dispone el artículo 10 del Código Civil.

Caducidad del cheque por el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 23 y que constan en documento auténtico separado.

Es corriente que en contratos privados autorizados ante Notario Público o en escrituras públicas se deja constancia que una o más de las partes han recibido en ese acto cheques individualizados, para ser cobrados en determinada fecha que se colocan en el documento.

Si los cheques aparecen con fecha más allá de los sesenta o noventa días en su caso y en tales fechas se presentan al cobro al Banco, esos cheques deben entenderse caducados y el Banco no estará obligado a pagarlos y si fuesen protestados por cualquiera razón termina a su respecto todas las acciones civiles y criminales en

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relación a los cheques, quedando a salvo la acción civil emanada del contrato a que acceden los cheques de conformidad con el art. 37 de la Ley.

Esta no es una teoría, es una realidad jurídica, ya que la Ley habla de los plazos a contar de los giros si se acredita fehacientemente que el giro efectivo se realizó fuera de los plazos legales ese documento ha pasado a ser caduco, inane para todos los efectos legales.

Presento dos sentencias de la Excma. Corte Suprema, que rezan lo siguiente:

La primera que revoca fallo de la Corte de Apelaciones que se transcribe:Sentencia Corte Apelaciones de Santiago:Santiago, diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Vistos y teniendo presente: De acuerdo el mérito de los autos traído a la vista rol Nº

63838-A del 176º Juzgado del Crimen de Santiago, resolución que sometió a proceso a Guillermo Leiva Cárdenas, se basó de los antecedentes legalmente reunidos en autos y cumpliendo los requisitos previstos tanto en los artículos 274 y siguientes del Código de Procedimiento Penal; como en lo dispuesto en los artículos 22 y 42 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, de tal manera que su pronunciamiento y su orden de prisión provienen de la autoridad competente, en los casos previstos por la ley y existiendo mérito y antecedentes que lo justifiquen.

Y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de amparo deducido a fs. 1 por Hugo Padilla Rojas, en favor de don Guillermo Alberto Leiva Cárdenas.

Devuélvanse los autos y documentos traídos a la vista. Regístrese y archívese. Nº 13. 788-98. Pronunciada por los Señores Ministros Don Domingo Kokisch

Mourgues y los abogados integrantes don José Luis Romacciotti Fracchia y Don Patricio Novoa Fuenzalida.

La Excma. Corte Suprema revocó la sentencia señalada dictando la siguiente:Santiago, dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho. Vistos y teniendo presente: Que si bien de los documentos objeto del delito que se

investiga fluye que tienen como fechas de expedición la correspondiente a los días 8 de octubre y 5 de noviembre de 1997, ello no corresponde a la realidad, pues la firma de endoso aparece autorizada ante Notario el 6 de agosto de ese año, respecto de ambos documentos, lo que guarda concordancia con el instrumento agregado a fojas 6 del proceso criminal tenido a la vista.

Que en estas condiciones, resulta obvio que los referidos cheques fueron presentados a cobro, habiendo trascurrido el plazo de caducidad que prevé el artículo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, evento que impide someter a proceso al imputado.

Por estas razones SE REVOCA la resolución de diez de marzo en curso, escrita a fojas 7 y, en cambio, se declara que SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto a fojas 1, en favor de Guillermo Leiva Cárdenas. Consecuencialmente, se dejan sin efecto el auto de procesamiento y orden de aprehensión dictados en su contra.

No se expide la orden del artículo 311 del Código de Procedimiento Penal, por no existir mérito para ello.

Regístrese y devuélvanse, con sus agregados. Agréguese copia autorizada de esta resolución al expediente criminal tenido a la

vista. Rol Nº 706-98.

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Pronunciado por los Ministros Señores Luis Correa B. , Guillermo Navas B. , Alberto Chaigneau del C. , y Enrique Cury U. , y el abogado integrante Señor Vivian Bullemore G.

La segunda sentencia es la siguiente:Santiago, ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho. Vistos y teniendo presente: Que si bien del documento objeto del delito que se

investiga en los autos traídos a la vista, fluye que tiene como fecha de giro el 30 de octubre de 1997, ello no corresponde a la realidad, pues del mérito de la escritura pública de constitución de la Sociedad Panificadora Pan Market Limitada, rolante de fs. 2 a 7 vta. , aparece que verdaderamente fue expedido el 11 de julio de ese mismo año, lo que es coincidente con el recibo agregado a fs. 14 del expediente criminal respectivo, reconocido por su otorgante.

Que en estas condiciones, resulta obvio que el referido cheque fue presentado a cobro habiendo transcurrido el plazo de caducidad que prevé el artículo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, evento que impide someter a proceso al imputado.

Y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República y artículos 306 y siguientes del Codigo de Procedimiento Penal, SE REVOCA la resolución de primero de los corrientes, escrita a fs. 21 y, en cambio SE DECLARA que SE ACOGE el recurso de amparo interpuesto a fs. 14 en favor de Francisco Antonio Encina Oyarzún. Consecuencialmente se deja sin efecto el auto de procesamiento y orden de aprehensión dictadas en su contra en la causa rol Nº 1337-1 del 31º Juzgado del Crimen de Santiago.

No se expide la orden del artículo 311 del Código procedimental citado, por no existir mérito para ello.

Acordado con el voto en contra del Ministro Sr. Pérez y abogado integrante Sr. Rencoret, quienes estuvieron por confirmar la referida resolución, en virtud de sus propios fundamentos.

Agréguese copia autorizada de esta resolución en el expediente anexo. Rol 2. 108-98. Pronunciada por los Ministros Don Domingo Kokisch Mourgues y los

abogados integrantes Don José Luis Ramacciotti Fracchia y Don Patricio Novoa Fuenzalida.

Valor del cheque caducadoHemos señalado que el cheque caducado dejó de existir como documento efecto de

comercio y como documento que pueda tener alguna trascendencia jurídica. Las consecuencias jurídicas derivadas de esta premisa, son varias. Este cheque no podrá hacerse valer en juicio como documento, ni público ni privado,

para obtener su pago. Sin embargo, el artículo 37 del D. F. L. 707 de 1982 dispone que “el cheque girado en pago de obligaciones, no produce novación de esta cuando no es pagado”.

Esta disposición es absolutamente lógica y jurídicamente perfecta, ya que para que el cheque caducado pueda servir para el fin que indicamos en seguida, es necesario que exista otro documento público o privado en que conste el giro del cheque y en ese caso sirve como un principio de prueba por escrito, por lo que se deduce que debe demandarse el cumplimiento de una obligación que para probarla, exista este cheque como medio para probar, como principio de prueba, tal obligación, que debe ir acompañada de otros medios de prueba, por cuanto si el cheque dejó de tener vigencia, no es un instrumento válido, pero tampoco puede negarse que existió y fue girado sólo para acreditar la obligación a que el cheque accedió.

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El cheque caducado frente al Nº 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento CivilAl presentar mi Memoria de Prueba en la Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile, los Profesores de Derecho Comercial don Enrique Escala Barros y el Director del Seminario de Derecho Comercial don Enrique Munita Becerra, la calificaron como la mejor obra sobre la materia, y no sólo la incluyeron en el Tomo XVI de las Memorias sobresalientes, sino que la Facultad se hizo cargo de la impresión, entregando los ejemplares exigidos por ella, además de una cantidad apreciable de ejemplares para el autor.

Hoy lo puedo decir, antes consideré que no procedía. Pero debo agregar que las siete ediciones que se han hecho del Tratado sobre el Cheque, absolutamente agotadas, ahorran todo comentario.

He dicho esto, por cuanto en los ejemplares anteriores no he tratado un problema de extraordinaria importancia jurídica y práctica. En las primeras ediciones, porque este asunto no se había planteado. En las siguientes, porque siempre pensé que frente a sentencias de nuestros Tribunales yo podría estar equivocado, pero convencido estoy que no es así y equivocados están los abogados que han sostenido la teoría y solución que paso a enunciar.

Ante un cheque caducado se cita a reconocer firma y deuda al girador del cheque o a uno de los obligados al pago, haciendo valer el sistema creado para la preparación de la vía ejecutiva a que se refieren los artículos 435 y 436 del Código de Procedimiento Civil.

El sistema empleado por los artículos mencionados, se refieren a: 1º) Si el pretendiente sostiene que primus le adeuda una cantidad de dinero, puede solicitar del Tribunal que se le cite a una audiencia para que reconozca la deuda. Si comparece y reconoce la deuda en la forma confesada, el actor adquiere un título ejecutivo por la suma confesada que se cristaliza por la resolución del Juez que acredita la presencia judicial y la confesión; si no comparece, se le tiene por confeso en la forma solicitada, y también se le tiene por confeso si compareciendo da respuestas evasivas; 2º) si el actor es poseedor de un documento, puede citar al presunto deudor a presencia judicial para preparar la ejecución por el reconocimiento de la firma o por la confesión de la deuda. Si el citado no comparece o sólo da respuestas evasivas se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda. Si el citado reconoce la firma, quedará preparada la vía ejecutiva, aunque niegue la deuda.

Este sistema, no es aplicable al cheque caducado, por las siguientes razones: a) por definición, el cheque es un mandato para que el Banco librado pague la suma fijada en el cheque; b) este mandato caduca en los plazos que establece el artículo 23 de la Ley y como consecuencia de ello, el cheque deja de tener valor como efecto de comercio y como documento de trascendencia jurídica. La caducidad del cheque se produce por el solo ministerio de la Ley, pues la caducidad en Derecho se distingue de la prescripción, ya que ésta necesita ser alegada; en cambio, repito, la caducidad se produce por el solo ministerio de la Ley, es la muerte del documento, deja de ser documento mercantil o privado. La consecuencia lógica de lo que realmente dispone la ley es que el sistema de citar a reconocer la firma de un cheque caducado, no es aplicable. Si el cheque dejó de existir, no puede revivirse, no puede ser resucitado y por la propia naturaleza del cheque, para dar cumplimiento a la ley, no se puede obligar a nadie a faltar a la verdad.

Distinto es el caso del cheque revalidado, pues, por la revalidación se está prorrogando el mandato, como lo veremos en el número siguiente.

70. CHEQUE REVALIDADO. Alcance de la disposición contenida en el inciso segundo del artículo 24.

Improcedencia de la acción penal

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El inciso 2º del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 707 de 1982, dice en su texto: “con todo, podrá pagarlos con el consentimiento escrito del librador”.

Para determinar el alcance de esta disposición, creo necesario hacer algunas consideraciones previas:

1º Los plazos del artículo 23 son plazos de caducidad; su efecto es la muerte del cheque como tal, y ello es por definición de lo que significa caducidad. Transcurridos los plazos señalados, dejan de existir las acciones civiles y penales. Con respecto, especialmente a la acción penal, para que ella nazca, además de los plazos indicados deben darse otros presupuestos que son los que estudiamos en este Tratado: cheque protestado dentro de los plazos indicados en el artículo 23, notificación válida del acta de protesto y transcurso de tres días hábiles desde la notificación y omisión por parte del girador de pagar dentro de este término. Lo mismo es válido para la acciones civiles;

2º El cheque caducado no puede el Banco librado protestarlo válidamente; si lo hace, este protesto no tiene efecto alguno ni con respecto a la acción civil ni a la penal. Las acciones terminan con la caducidad;

3º En Derecho Penal hay varios factores o principios que son inamovibles; creaciones jurídicas básicas: el bien protegido por la figura delictiva que no puede ser modificado; el delito como figura jurídica debe estar estrictamente tipificado, lo que impide la aplicación penal por analogía.”En todo aquello que importe creación de nuevas figuras delictivas –tipos–, ampliación de las existentes o aplicación de penas nuevas, la analogía no tiene cabida. Si en la ley penal se produce un vacío en materias de esa índole, la única conclusión admisible y que se impone con las más absoluta certidumbre, es que el hecho no es punible” (Eduardo Novoa Monreal, Derecho Penal, t. 1, pág. 149) , lo que dicho en otras palabras, la ley penal sólo se puede interpretar literalmente, no admite otro alcance que no sea lo escrito, la palabra, la proposición de la ley, ni más allá, ni más acá, no admite relación de semejanza entre cosas distintas; la pena, la acción penal y las prescripciones son de derecho estricto;

4º El mandato es el encargo que una persona hace a otra de hacer un acto jurídico, puede ser judicial o extrajudicial; general o especial; el cheque es un mandato del girador al Banco librado, mandato que está reglamentado en la ley y este Tratado se refiere específicamente a esta figura. También es un mandato lo que dispone el inciso 2º del artículo 24 de la Ley. Tenemos que observar que en el mandato especial el mandatario sólo puede hacer lo que el mandato autoriza y nada más.

“Este mandato podrá ser prolongado por el girado mediante una autorización escrita del girador, lo que significa que debe ser mediante un documento. Como documento deberá contener los requisitos exigibles a todo acto jurídico, es decir, la fecha de la autorización. Esta autorización generalmente se hace en el mismo documento, al dorso. Conforme a las reglas propias del cheque, esta revalidación no puede llegar más allá de los sesenta días y si no hubiera fondos el librado no puede constituir un acta de protesto, sólo podrá dejar constancia de esa circunstancia, porque así lo dice la ley. En la revalidación el girador sólo autoriza al librado para pagar el cheque fuera de plazo y en parte alguna de la ley autoriza para protestarlo.

5º Es útil establecer también que el bien protegido por el delito de infracción a la Ley de Cheques, es la fe pública, establecida por la certeza del beneficiario del cheque o los que puedan recibirlo como efecto de comercio circulatorio, que el girador tiene fondos o crédito en el Banco librado de antemano de su giro y así lo dice expresamente el art. 22, y para que esto suceda, la ley da los plazos para que el girador mantenga los fondos desde el giro hasta el vencimiento de los términos fijados en el artículo 23 en su caso; es decir, pasados estos plazos el girador no tiene obligación legal de mantener los fondos disponibles; el bien jurídico protegido ya no existe, no puede revivirse y no existiendo este bien jurídico protegido, no hay posibilidad delictiva. Es por esta

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circunstancia jurídica que transcurridos los plazos del artículo 23, no podrán ocurrir los otros factores que tipificarán el delito de infracción a la ley de cheques ya que caducó junto con el cheque la futura acción penal

Con todo estos elementos de juicio, debemos establecer cuál es el alcance del inciso 2º del artículo 24 de la ley que dice que el Banco “con todo, podrá pagarlos con el consentimiento escrito del librador”. Sabemos que esto se refiere a que dentro de los plazos del artículo 23, el Banco, presentado el cheque a su cobro, debe pagarlo o protestarlo y es obvio que no es lo mismo “pagar” que “protestar”, siendo dos figuras jurídicas distintas; también sabemos que el inciso 1º del artículo 24 dice: “El librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior”. El problema naturalmente se presenta cuando el girador da su consentimiento escrito al librado para que pague el cheque y resulta que vuelto a presentar a su cobro, no hay fondos.

Para determinar el alcance de este consentimiento escrito para pagar el o los cheques, hay que distinguir entre las acciones civiles y penales. En materia civil, es evidente que el consentimiento escrito es igual que el reconocimiento que el o los documentos se deben y pueden ser objeto de cobro judicial. No creo que quepa duda al respecto.

En cuanto a la acción penal, las circunstancias cambian por lo ya dicho. Si el cheque no fue protestado dentro del plazo legal de caducidad, no nos encontramos ya frente a lo que dispone el artículo 22 y consecuencialmente no existe el bien protegido por el delito; si el consentimiento por escrito es para que el Banco librado pague, es un mandato especial, debe estarse exclusivamente a ese mandato en forma estricta y la autorización para pagar no conlleva, por lo que hemos señalado, la facultad de protestar, por ser actos jurídicos distintos. El Banco librado, lo único que puede hacer, para los efectos civiles, es dejar constancia escrita en el documento que no fue pagado por no existir fondos y nada más. Si el Banco librado no puede protestar el cheque y si lo hace ese protesto es nulo, no podrá seguirse con los otros requisitos que señala el legislador para tipificar el delito.

Ampliando estos conceptos, que aparecen tan claros a la luz del derecho, me permito ahondar sobre estos puntos, por ser de interés dentro de este estudio. Debemos estar a la letra estricta de la ley, en razón de la historia de este Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982. Sabemos que desde la Ley Nº 3. 845 “Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques” de 8 de febrero de 1922 hasta el Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, ha habido por lo menos 22 textos legislativos modificadores. En su mayor parte, se ha tratado, por todos los medios legales posibles, de evitar el abuso de tenedores de cheques, con los cobros abusivos y usurarios de intereses y la extorsión mediante temor de la pena y sus consecuencias. Si al cheque, en su vigencia se le ha dado un plazo determinado, si la acción ejecutiva y la acción penal se han fijado en un año (art. 34) no puede aceptarse, en una interpretación seria, que se haga firmar de antemano una autorización de revalidación. Al aceptar la revalidación del cheque para permitir su protesto, estaríamos consagrando en forma legal la prisión por deuda que repugna tanto al legislador, a los tratadistas como a la conciencia de cualquier persona normal. Si los tribunales no aceptan la real y clara interpretación que emana de la letra de la ley, se estarían cometiendo abusos de enorme trascendencia en contra de las persona, víctimas del abuso y trapacería de los usureros. Nada hay que repugne más al espíritu del hombre que el oprobio del castigo por deudas de dinero. La humanidad ha recorrido muchos caminos en el tiempo para permitir que se manifiesten de nuevo con su presencia los Mercaderes de Venecia en el sentido del dramaturgo. Reiteramos que el delito configurado y tipificado en el art. 22 de la ley es claro y preciso; al resolver que la autorización que pueda dar el girador por escrito para pagar, autoriza al Banco por sí y

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ante sí para protestar, se están vulnerando todos los principios del Derecho Penal y, en especial, de la tipificación y definición de este complejo delito formal. Nadie que maneje la técnica jurídico-penal podrá sostener que el no pago de un cheque caducado pueda tener alguna connotación penal, puesto que no media ningún factor emanado de la ley, y menos aún, pueden los particulares revivir algún factor que involucre acción penal o un presupuesto procesal que conduzca a dicha acción penal. Una torcida interpretación podrá aducir que, así como el girador debía tener fondos al girar el cheque, en la misma forma deberá tener fondos al autorizar el pago, conforme al inciso 2º del artículo 24. Ello implica ignorancia de los preceptos más elementales (hoy) del Derecho Penal y olvidar lo que hemos dicho relacionado con la analogía que se traduce en el concepto de los más insignes tratadistas en la locución “Nulla poena sine lege”, ninguna pena sin ley, expresa, estricto sensu, sin que quepa interpretación alguna que no sea la literal.

Es necesario ser absolutos en esta materia. Estamos conscientes de que en la parte penal de la legislación sobre cheques, en la legislación sobre prendas sin desplazamiento, se va por un camino muy cercano al filo de la navaja, ya que la diferencia entre el bien protegido por los delitos creados en esas leyes es muy relativo y fácil de llegar a los excesos de prisión por deuda. Esto nos debe llevar a todos a ser consecuentes con los principios del Derecho Penal. Pienso que nada se obtiene con leyes bien estudiadas y repletas de Historia, como la Ley de Cheques, si a la postre no somos consecuentes con los estudios y permitimos que un beneficio o bien protegido que no existe sea pretexto para el abuso.

Por último, no es inoficioso dejar claramente establecido que el artículo 22 de la ley empieza con: “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado”.”El librador que girare sin este requisito. . .”, lo que señalaba claramente que el delito formal, complejo, tiene como primer elemento de tipicidad, el tener fondos al momento de girar. Pero si resulta que el giro se establece al momento de hacer efectivo el cheque y ello debe ocurrir necesariamente dentro del plazo legal y no se hizo uso del plazo, es como si jamás se hubiese girado. La revalidación no es giro. Es el giro el factor inicial del delito y no otra cosa. El hecho de girar sin el requisito obligatorio es el que configura el dolo determinado por la ley. La ley en parte alguna ha señalado que quien revalida un cheque debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero. La ley penal no puede aplicarse por analogía. Es de derecho estricto en todo sentido. Un cheque revalidado no puede dar lugar al nacimiento del delito contemplado en el art. 22 de la ley, por faltar un requisito esencial. Lo contrario sería crear por medio de una resolución judicial un nuevo delito, contrariando toda la técnica del Derecho Penal, empezando por el artículo 1º del Código Penal.

“Todos sabemos que en Derecho Penal sólo se puede interpretar por el sentido literal de las palabras, no admite analogías. Todo delito debe estar perfectamente tipificado, con todos los elementos que lo configuran; cualquiera de esos elementos que le falten, deja la figura de ser un ilícito penal, por mucho que repugne a la conciencia moral. Nulla poena sine lege, es una premisa absoluta. Todos los textos de Derecho Penal expresan exactamente lo mismo. El tratadista Eduardo Novoa Monreal, autor de una magnífica obra: Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2 tomos, año 1960, publicó en los Anales Jurídicos Sociales, Universidad Católica de Chile, año 1952, en separata una monografía Los elementos del delito, en cuyo contenido se establece lo que mencionamos.

Hemos señalado que de conformidad con el articulo 24 de la Ley de Cheques, el Banco librado puede pagar el cheque caducado, con consentimiento escrito del girador. Este consentimiento es para pagar, no tiene otra función, repitiendo que se trata de un mandato y el mandatario debe ceñirse estrictamente al texto de la figura jurídica. El

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librado, si no hay fondos disponibles, dejará constancia de ese hecho y no podrá protestarlo. Si de hecho lo protesta, el Acta es nula y sin ningún valor y este cheque no podrá ser objeto ni de acción civil, ni menos penal.

A este respecto, la Corte Suprema en fallo de 14 de octubre de 1997, conociendo de la apelación de amparo criminal, Rol 3. 450-97, pronunciada por los Ministros señores Germán Valenzuela, Adolfo Bañados y Guillermo Navas y los abogados integrantes señores Vivian Bullemore y Alvaro Rencoret, establecieron que, tratándose de un cheque revalidado, para que pueda configurarse el delito del artículo 22 de la Ley de cheques por falta de pago, notificado al girador, debe tener lugar antes del vencimiento del plazo de caducidad del documento. En el caso de haberse extinguido dicho plazo, no ha podido cumplirse el requisito del Nº 1 del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, de que esté justificada la existencia del delito, para someter a proceso al inculpado.

El fallo textualmente dice:Santiago, 14 de octubre de 1997. Visto y teniendo presente únicamente:Que conforme aparece del expediente criminal tenido a la vista, el cheque 5379234

girado por $ 783. 400 fue revalidado con fecha 28 de enero de 1997, transcurrido en exceso desde su fecha el plazo de caducidad señalado en el articulo 23 del D. F. L. 707 de donde resulta que el librado estaba en la posibilidad de pagar el documento, pero no por ello de dejar expedita la vía penal, por cuanto el protesto, que procede por falta de pago, y el cual acto, notificado al girador puede configurar el delito del artículo 22, en su caso, debe tener lugar antes del vencimiento de los plazos de caducidad, de tal suerte que al haberse extinguido éstos no ha podido comparecer el requisito del Nº 1 del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal, lo que conduce a concluir que respecto a ese cheque el auto de procesamiento y la subsecuente orden de prisión fueron expedidos fuera de los casos previstos por la ley.

Por estos fundamentos, se revoca la resolución de veintidós de septiembre último, que se lee a fojas 13 de estos autos, y en su lugar se acoge el recurso de amparo interpuesto a fojas 9, dejándose parcialmente sin efecto el auto de procesamiento de fojas 10, y se declara que Erna Letzkus Villa no es reo por el libramiento del cheque 5378234 en esta causa.

Atendida la consignación de fojas 21 del proceso criminal, y la liquidación de fojas 20, respecto del otro cheque por el que se dictó auto de procesamiento, dejándose sin efecto las ordenes de aprehensión decretadas en contra de la amparada.

Se previene que el Ministro señor Bañados concurre al fallo teniendo en cuenta únicamente que de los antecedentes a la vista, aparece que la cuestión promovida en el recurso se encuentra pendiente de resolución, lo cual resulta previo en este caso dada la naturaleza de la situación, que podría afectar a la acción misma para perseguir la responsabilidad del librador, y a la circunstancia de que el juez, antes de someter a proceso a la imputada, debió investigar la causa de la orden de no pago dada por el banco para discernir si dicha orden estaba dentro o fuera de los casos reglados en el artículo 26 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Por no haber mérito bastante, no se hace la declaración a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal.

Regístrese, comuníquese, agréguese copia autorizada de esta resolución a los autos que se han tenido a la vista, y archívese.

Rol 3450-97.

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Capítulo XICapítulo XI

PAGO DEL CHEQUEPAGO DEL CHEQUE71. PAGO DEL CHEQUE

El pago del cheque consiste en el reemplazo de éste por dinero, es decir, por la cantidad exacta que él representa y que está indicada en el formulario del título. Es el cambio del título por moneda efectiva entregada a quien legítimamente presenta el documento o bien depositada en la cuenta bancaria del que, por sí mismo o por medio de otro, hace la presentación.

El pago es el término normal del cheque, pues, es su objeto, a él se encamina por un corto tiempo o plazo; el cheque sustituye a la moneda depositada, pero su destino es ceder el paso, dar el puesto a la moneda.

La mayor prontitud para cumplir su finalidad de llegar al pago es lo que lo hace más apreciable que cualquier otro título económico. Sin embargo, el pago del cheque no se ha de entender necesariamente como “entrega inmediata” de moneda efectiva, puede ser entregada como también puede ser depositada la suma correspondiente en la cuenta bancaria del beneficiario.

Para obtener el pago del cheque deben producirse ciertas circunstancias, sin las cuales el cheque debe ser rechazado; aunque si se paga por el librado “no podrá ser devuelto al interesado” (Ley de Cheques, artículo 25) ; lo que no servirá de impedimento para poner demanda en caso de estafa.

Las aludidas circunstancias atañen al documento mismo, a las personas que intervienen y al acto de pago.

a) Por lo que respecta al documento mismo, la condición obvia y fundamental es que el cheque sea válido, cumpliendo con los requisitos y expresando los datos legales.

b) En el pago deben intervenir las personas que según la ley pueden hacerlo: legítimo girador, girado competente, legítimo beneficiario o legítimo tenedor;

c) Finalmente han de guardarse las formalidades señaladas por la ley para el pago del cheque: presentación y cancelación dentro del plazo legal.

Presentación al pago es el acto de entregar el cheque al librado para su pago. Cuando el cheque se presenta a un banco que no es librado en cuanto al cheque presentado, no se trata propiamente de la “presentación jurídica” del cheque, ni el banco receptor hace propiamente el pago, aunque pueda hacer un adelanto; en el caso indicado se trata simplemente de una “transferencia” hecha por el portador a otro portador o endosatario, que es el banco no librado; por eso, quien lo da a un banco en tales condiciones no cancela el cheque, sino que lo endosa para que el banco endosatario lo cobre (este es el que presenta y cancela el cheque) .

La presentación debe efectuarse en el lugar debido y en el tiempo apto. El tiempo apto comienza en la fecha indicada en el cheque y termina al expirar el plazo legal, según los diferentes casos.

El plazo es de días continuos (es decir, no se descuentan los feriados) ; sin embargo, el último día del plazo debe ser útil, día laboral, si ese día, por el contrario, es feriado, el plazo se prorroga, según lo determinen las diferentes legislaciones.

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72. EL PAGO EN EL TEXTO UNIFORME DE GINEBRAEl Texto Uniforme de Ginebra dedica el Capítulo IV a tratar “De la presentación y

pago”, artículos 28-36. Lo primero que determina el Texto es el “cuándo del pago”. “El cheque es pagadero a la vista”, o sea a su presentación, de tal manera que: a)

“Toda mención contraria se considera no escrita” (art. 28, inciso 1º) . Así, en esta legislación de carácter internacional no cabe la excusa de que un cheque se ha dado para conservarse la garantía (esta garantía se basa en la honorabilidad y en la palabra dada, pero no tiene asidero legal en la legislación cambiaria) ; b) “El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión es pagadero al día de la presentación” (art. 28, inciso 2º) ; sería más lógico no hacer valer el cheque en ningún aspecto, hasta llegar el día en el cheque, pues sólo entonces debe considerarse emitido.

El cheque se presenta a un banco; pero “la presentación a una cámara compensadora equivale a la presentación para el pago” (art. 31) ; en la cámara compensadora está representado el banco girado, lo mismo que otros bancos cuyas mutuas deudas (por ser los unos giradores de los cheques recibidos por los otros) se compensan; hay pues un pago de compensación.

El pago puede ser parcial, cuando el girador no tiene fondos suficientes: “El portador no puede rehusar un pago parcial. En caso de pago parcial, el girado puede exigir que se haga mención de este pago en el cheque y que se otorgue recibido. (art. 34) .

“El girado que paga un cheque endosable está obligado a verificar la regularidad de la serie de endosos, pero no la firma de los endosantes” (art. 35) .

En cuanto a la moneda en que se paga el cheque, el Texto Uniforme contiene varias disposiciones, muy a propósito en una ley internacional: “Cuando un cheque estipula el pago en una moneda que no tiene curso en el lugar del mismo, el importe puede pagarse, en el término de la presentación del cheque en la moneda del país, según su valor en el día; si el pago no se ha efectuado a la presentación, el portador puede a su elección pedir que el importe del cheque sea pagado en la moneda del país, según el curso del día de la presentación o del día del pago” (art. 36, inciso 1º) .

Los usos del lugar del pago determinan el valor de la moneda extranjera. Sin embargo, el librador puede estipular que la suma a pagar se calcule según el curso determinado en el cheque (inciso 2º) . Pero también puede estipular que el pago se haga en una determinada moneda extranjera. Por ejemplo, tanto en dólares sin necesidad de hacer cómputo alguno (inciso 3º) . En ambos casos se trata de una estipulación del librador con los otros que intervienen en el cheque (beneficiario y librado) , no de un acto unilateral.

“Si el importe del cheque se indica en una moneda que tiene la misma denominación, pero un valor diferente en el país de emisión y en el de pago, se presume que se refiere a la moneda del lugar de pago” (inciso 4º) ; por ejemplo: pago en coronas entre Dinamarca y Suecia, pago en francos entre Francia y Suiza; pago en pesos entre Chile y México.

73. EL PAGO EN LA LEY CHILENAEl pago es la finalidad propia del cheque como lo expresa la definición de cheque

dada por la misma Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, art. 10 “para que éste (banco) pague a su presentación”, con esto queda también señalado el tiempo de pago, que es el momento de la presentación hecha legítimamente; es pues, un título “a la vista”.

El cheque llamado “postdatado” parece oponerse a esta norma; hay que decir que este cheque no es cheque mientras el tiempo no haga cumplirse en él la condición de la

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fecha verdadera una vez llegado el tiempo indicado; sin embargo, para la ley chilena es cheque y se paga a su presentación; disposición no muy lógica de parte de la ley y actitud poco correcta de parte del que ha recibido un cheque con compromiso de no cobrarlo y lo cobra antes de la fecha del documento.

En la ley chilena los plazos para la presentación del cheque al banco librado se cuentan de conformidad con las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio, según los casos. Los plazos del inciso 1º del artículo 23 son de días y por la Ley de Cheques, una ley especial, los días feriados se computan, de tal manera que si el último día del vencimiento del plazo es feriado (o los últimos días) el cheque deberá ser presentado el último día hábil, dentro de los sesenta o noventa días de que habla tal artículo. Es decir, si el cheque es girado en la misma plaza (importancia del lugar de expedición) , el tenedor del cheque tiene sesenta días o menos para presentarlo al banco librado y si el cheque es girado dentro del país, pero en otra plaza que la del girado, el plazo será de noventa días o menos. Decimos menos porque dentro de los sesenta o noventa días en su caso, antes del último día hábil, deberá ser presentado al banco librado. Si el último día hábil del mes es feriado, al día siguiente ya el cheque está caducado. Es indispensable hacer resaltar esta situación porque suele suceder que no basta, dentro del término legal, depositar el cheque en cuenta corriente en otro banco.

Este otro banco, que no es el librado, es un mero portador y por el hecho de ser banco no mejora la situación anotada.

El problema también se presenta cuando el cheque se deposita en una sucursal del mismo banco librado; a mi juicio la oficina correspondiente, gerencia, agencia o sucursal en la que el cuentacorrentista tiene su cuenta corriente, debe tener el día correspondiente el cheque en su poder. Aclarando más esta situación, de tanta aplicación práctica, debo afirmar que el cheque debe ser cancelado dentro de los días indicados por la ley y debe ser protestado dentro del mismo lapso. En algunos bancos computarizados, el cheque puede ser cobrado en cualquier sucursal del librado.

Situación diferente es la que se produce con respecto al inciso 2º del artículo 23 y al artículo 49 de la ley. En el primer caso se trata de un cheque girado en moneda nacional (pesos) desde el extranjero, en que tiene el plazo de 3 meses y en el segundo caso –el contemplado en el artículo 48– del cheque girado en Chile o en el extranjero pero en moneda extranjera, que tiene el plazo de 12 meses para la presentación al banco librado. Los meses son contados de fecha a fecha: en el primer caso, supongamos 5 de marzo, el último día es el 5 de junio; en el segundo caso, 5 de marzo de 1983, vencimiento: 5 de marzo de 1984, pero con una salvedad: si no hay correspondencia entre la fecha del mes en que se libra y la fecha del mes que es pagadero, se tendrá por vencido el último día de este mes. Ejemplo en el primer caso: 30 de noviembre, 28 de febrero; en el segundo caso el artículo 48 sólo puede darse en caso en que el giro se haga el día 29 de febrero y el plazo para la presentación vence el 28 de febrero del año siguiente (pues no puede haber dos años bisiestos seguidos) .

Por último, podemos decir que en nuestra legislación el cheque que ha sido protestado por carecer de fondos en la cuenta corriente del girador, estando dentro de los plazos señalados por el artículo 23 y el artículo 48, puede ser presentado nuevamente para su cobro. Así lo ha resuelto la Superintendencia de Bancos evaluando la consulta Nº 57. El inciso 2º del artículo 651 del Código de Comercio dispone que la falta de provisión obliga al librador a practicar el reembolso del importe, lo que está demostrando que la falta de provisión no acarrea la extinción del mandato.

En el Texto Uniforme de Ginebra: a) “La presentación de un cheque sólo puede hacerse en el día hábil” (art. 55, inciso 1º) , o sea, en día no feriado; b) “Cuando el último día del término acordado por la ley para cumplir actos relativos al cheque y, especialmente para la presentación, es un feriado legal, éste término queda prorrogado

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hasta el primer día hábil siguiente a la expiración. Los días feriados intermedios quedan comprendidos en el cómputo del término” (art. 55, inciso 2º) ; c) “Los términos previstos por la presente ley no corresponden al día que les sirva de punto de partida” (art. 56) ; d) “No se admite día de gracia ni legal ni judicial” (art. 57) .

“Cuando la presentación del cheque es impedida por un obstáculo insalvable estos términos quedan prorrogados” (art. 48, inciso 1º) .

“El portador está obligado a dar, sin retardo, aviso del caso de fuerza mayor a su endosante y mencionar tal aviso, fechado y firmado por él, en el cheque o un añadido” (inciso 2º) .

“Después de la cesación de la fuerza mayor, el portador debe sin retardo, presentar el cheque para el pago” (inciso 3º) .

“Si la fuerza mayor persiste más allá de quince días a partir de la fecha en que el portador, aun antes de la expiración del término de presentación, ha dado aviso a su endosante de la fuerza mayor, pueden ejercitarse los recursos, sin que sean necesarios la presentación, etc.” (inciso 4º) .”No se consideran casos de fuerza mayor los hechos puramente personales al portador o aquel a quien ha encargado la presentación del cheque, etc.” (inciso 5º) .

Además se prorrogan estos plazos por los días hábiles en que el banco librado haya suspendido sus pagos, como sucede tradicionalmente en los días de balance, 30 de junio y 31 de diciembre (art. 23, inciso 4º) .

74. CANCELACIÓN DEL CHEQUELa cancelación del cheque consiste en ponerle fin como instrumento de circulación,

en cuanto significa prueba de que ha sido presentado y pagado. Es el acto inmediatamente anterior al pago y necesario para que éste se efectúe.

Materialmente la cancelación es la firma del que cobra el cheque, colocada transversalmente (perpendicular a la orden de pago) , sobre el anverso o fórmula del cheque. Su significado y función es anular el cheque (eso es cancelar) y testificar la presentación y, en cierto modo, el pago: en relación con el pago vendría a ser una prueba por adelantado, muchas veces a la cancelación sigue no precisamente el pago, sino el rechazo o el protesto (rechazo, por ejemplo, cuando el girador envía al banco contraorden de pago; protesto, cuando no hay cuentas y fondos suficientes) . Por eso es prueba más bien de la presentación que del pago efectuado.

La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, art. 27 dispone:“La persona a quien se pagare el cheque, lo cancelará aunque estuviere extendido

‘al portador’.”La cancelación es necesaria en todo cheque, aunque se trate de un cheque “al

portador”; el cheque al portador puede ser cobrado por cualquiera, sin endosos ni otras formalidades; sin embargo, debe quedar constancia en el banco y aun en el cheque de la persona que lo cobró, por eso la ley exige que en todo caso la persona a quien se pagare el cheque lo cancele (mejor diría: la persona a quien se haya de pagar el cheque) ; la cancelación es, por tanto, una condición exigida por la ley para que el pago pueda ser efectuado.

El Texto Uniforme de Ginebra, art. 34, no impone la cancelación como absolutamente obligatoria, sino que da facultad al girado para exigirla: “El girado puede exigir, al pagar el cheque, le sea entregado cancelado por el portador” (“remis acquitté” dice el texto en francés; el texto inglés suena así “The drawer who pays a cheque may require that it shall be given up to him receipted by the holder”) .

Igualmente, antes del pago hay que identificar las personas que presenten el cheque al cobro, puesto que no a cualquiera se puede pagar el cheque, particularmente cuando está dado a la orden de una persona determinada o está endosado regularmente.

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El artículo 16 de la Ley de Cheques responsabiliza al pagador (librado) si ha pagado a un falso o injusto tenedor del cheque sin haber tomado la indicada precaución; por tanto, el pagador debe exigir la identificación por medio de la cédula de identidad que es actualmente el único medio de individualización legal.

Si bien es cierto que el librado está obligado a pagar el cheque al que lo presente, no es menos cierto que este documento lleva envueltas responsabilidades para el librado, que pueden aparecer con posterioridad y estas responsabilidades pueden ser eludidas sólo mediante la comprobación que se pagó bien y que la persona del portador existía al momento del pago.

Portador no significa una persona innominada, sino que cualquier persona identificable. De no llegar a esta conclusión no habría necesidad de cancelar el cheque por parte del portador y sólo puede cancelar quien tiene una filiación determinada.

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Capítulo XIICapítulo XII

NATURALEZA ECONÓMICA DEL CHEQUENATURALEZA ECONÓMICA DEL CHEQUE75. NATURALEZA DEL CHEQUE EN GENERAL

Hablar de naturaleza del cheque significa considerarlo en su significado radical, de donde derivan sus propiedades y características.

Ante una mirada superficial, el cheque es un simple papel y no hay que buscarle ningún hondo significado: no es una categoría kantiana, que se presente a elevadas elucubraciones; ni es un producto de la naturaleza que sirva de base para ensayos de laboratorio y demostraciones de teorías atómicas. Pero hay órdenes de ideas, que sin ser ni de lo uno ni de lo otro, ni metafísica, ni física, ni biología, etc. , juegan un papel práctico en la vida humana y son objeto de especulación intelectual, repartida en distintos campos de conocimientos.

El cheque, con ser un papel muy simple, pertenece a un doble campo especulativo, tiene dos aspectos en que debe ser enfocado:

a) Aspecto económico. b) Aspecto jurídico. Es ante todo una institución económica, porque su fin u objeto es plenamente

económico: servir a las necesidades de la vida, representando un bien destinado a satisfacerlas; su origen, igualmente, está en los negocios económicos.

Pero esta institución económica ha sido transportada al orden jurídico, que es la regulación de todo lo que tiene trascendencia social. Se ha encauzado dentro del perfil de las normas legales, y del Derecho ha recibido eficacia y protección.

La economía es un campo de vista proporcional en la actitud humana; todo lo que rodea materialmente al ser humano se convierte en objeto de esa actividad y se ordena a la satisfacción de las necesidades del hombre.

Economía es el aprovechamiento de las cosas para la satisfacción de las necesidades materiales del hombre: la utilidad de las cosas es el substratum de la economía. Las cosas que sirven para la indicada satisfacción se llaman bienes materiales o riquezas. Malthus definió las riquezas: “Aquellas cosas materiales que son necesarias, útiles o agradables a los hombres”; Henry George recopiló 25 definiciones y por su cuenta añade ésta: “La riqueza consiste en los productos naturales obtenidos, trasladados, combinados o modificados por el trabajo humano, de modo que se adapten a las necesidades humanas (véase Mario Conde, obra citada, pág. 250) . Pero los instrumentos para conseguir esos productos merecen igualmente el nombre de riqueza (bien es verdad que los instrumentos son productos naturales transformados) .

De esos bienes o riquezas, hay algunos que satisfacen directamente y por sí mismos las necesidades humanas; otros las satisfacen indirectamente, en cuanto sirven para conseguir otros que las satisfacen por sí mismos, siendo por tanto instrumentos o medios: algunos de esos bienes tienen valor puramente representativo. A la primera categoría pertenecen por ejemplo y principalmente los alimentos, vestuario; a la segunda, los instrumentos de producción, sólo las máquinas y en general los utensilios,

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lo mismo que como tal, especialmente la que de por sí carece de valor y los últimos que representan un derecho.

En esta tercera categoría se encuentra el cheque. El cheque es una riqueza, un bien destinado a la satisfacción de las necesidades o gusto del ser humano.

Pero no las satisface por sí mismo, sino como medio para obtener las cosas necesarias o útiles en la vida. Y aun esto con carácter puramente representativo y dependiente, puesto que representa a la moneda, por la que debe ser cambiado; moneda que a su vez es un valor económico parcial o totalmente representativo.

El tenedor de un cheque lo aprecia en cuanto sabe que con él tiene en sus manos un instrumento, un valor, un título económico, autónomo, que si lo ha recibido del girador, de un endosatario de un legítimo tenedor, este documento cartular se basta a sí mismo, no tiene necesidad de explicar ni su origen como tampoco el motivo, por qué es el tenedor de tal documento. Sustituye al dinero.

La naturaleza económica del cheque reside en su capacidad para ser intercambiado por cosas que son valores económicos, objetos capaces de satisfacer las necesidades o los gustos del hombre.

Tal naturaleza le viene al cheque de su relación con la moneda, relación que debe ser estudiada para comprender el significado del cheque.

Por último, el cheque es una institución jurídico-económica independiente, de gran trascendencia en la vida de los negocios humanos (negocios en sentido genérico, no sólo mercantil) , que origina relaciones cambiarias y sustanciales, que a veces nada tienen que ver con la cuenta corriente bancaria. Es cierto que la cuenta corriente es la base de la existencia del cheque, pero ella interesa más que nada por las relaciones extracartulares entre el banco y su cuentacorrentista.

El cheque es un documento abstracto, autónomo, de aquellos que los tratadistas italianos denominan “cartulares”, suponiendo que la causa y objeto, la obligación, nacen del papel o cartulina sobre el que está estampado el documento, con su fecha, mandato al librado, con la cantidad o suma contenida en él, a menos que dicho documento sea consecuencia de otro documento en que conste la obligación. Es decir, el tenedor del cheque, en la ficción jurídica que significa, no tiene obligación al cobrarlo de explicar al librado en qué consiste la operación que determinó el derecho a cobrarlo, como tampoco el tenedor del cheque al hacerlo circular tiene que probar ninguna obligación, ni la causa ni el objeto. Causa y objeto están en el documento mismo. Es la única manera de determinar que es un documento transferible por endoso, de circulación equivalente a la moneda, eminentemente comerciable.

Esto es así, a menos, como he sostenido, que el cheque forme parte de otro documento y es por ello que el artículo 37 de la ley dice que el cheque que no se paga, no produce novación de la obligación a que accede. Si no existe constancia de esa obligación, no es aplicable la disposición.

Por lo expuesto, estimo que la sentencia que acogió un recurso de amparo interpuesto a favor de Ricardo Antonio Gálvez Zárate, causa Nº 2. 803-97, pronunciada por los Ministros señores Roberto Dávila, Adolfo Bañados, Luis Correa y los abogados integrantes señores Arturo Montes y Alvaro Rencoret, con los votos en contra del Ministro señor Dávila y el abogado integrante señor Rencoret, no está ajustada a Derecho.

El Juez Titular del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago expidió en la causa rol Nº 27. 998 orden de detención por infracción a la Ley de Cheques. Se recurrió a la Corte el recurso de amparo rol 41. 353-97, recurso que fue rechazado por sentencia pronunciada por los Ministros señores Rafael Huerta, Juan González y Domingo Kokisch.

La sentencia del tribunal supremo expresó: Santiago, dos de septiembre de mil novecientos noventa siete. Vistos y teniendo únicamente presente: Que del mérito de los

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antecedentes y expedientes rol Nº 27. 998 del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago; que se tiene a la vista, no se encuentra suficientemente justificado, en el actual estado de la investigación, que el documento serie BZ, Nº 79976633, de la cuenta corriente 0-636482-00 del Banco Citibank, sucursal avenida 11 de Septiembre 2302, de la ciudad de Santiago, fue extendido en pago de obligaciones, desnaturalizándose su carácter de cheque, lo que obsta a que con su mérito pueda configurarse el delito previsto en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en los términos exigidos por el artículo 274 Nº 1 del Código de Procedimiento Penal.

De conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada, de veintidós de agosto pasado, escrita a fs. 11. Y en su lugar se resuelve, que se acoge el recurso de amparo de lo principal de fs. 1, dejándose sin efecto el auto de procesamiento de veintiocho de julio último, escrito a fs. 51 del expediente antes referido como la orden de aprehensión consiguiente, con declaración que Ricardo Antonio Gálvez Zárate no es procesado en dichos antecedentes, por ahora.

Esta sentencia vulnera lo que es de la esencia del cheque como documento abstracto de pago, negociable y de circulación.

76. CARÁCTER COMERCIAL O CIVIL DEL CHEQUEEs incuestionable que el cheque es un instrumento de carácter económico. Pero es necesariamente un título de carácter comercial o mercantil. Creemos que lo esencial del comercio está en el intercambio (directo o indirecto) de

los bienes económicos (riqueza, mercaderías) , con fin de lucro. Pero sucede que el concepto de lo comercial o mercantil suele estar modificado en el

derecho de cada país; es decir, suele restringirse el concepto de comercio y cosas comerciales.

Ya en el Derecho Romano había “cosas fuera de comercio” (res extracommercium) , naturalmente se trataba de cosas que de suyo tenían valor económico; la excepción se debía al carácter público o sagrado de ellas.

Las legislaciones modernas restringen el concepto de comercio; pero no todas definen de igual modo lo comercial. Se puede decir que hay tres sistemas o modos de determinar su extensión: por definición subjetiva, por definición objetiva y por enumeración (modo empírico) .

Hay leyes que establecen una restricción de carácter subjetivo: comercio es la actividad propia de los comerciantes, que son los profesionales del comercio.”Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”, Código de Comercio, art. 7º; de esta manera se define el derecho comercial en la legislación alemana, que es de carácter personal.

Otras legislaciones crean una restricción de carácter objetivo, considerando la naturaleza de la operación en sí misma.

También está la francesa, que sin embargo no ha ampliado una idea abstracta y general, sino que “ha atribuido o negado carácter comercial a ciertas operaciones, teniendo en cuenta la utilidad práctica”, como dicen Lyon Caën y Renault.

El Código de Comercio de Chile es de carácter objetivo, pero siguiendo el sistema de la enumeración y admitiendo el carácter mixto de ciertos actos; el artículo 3º dice: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”.

En dicho artículo 3º Nº 10, se incluyen entre las operaciones mercantiles: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.

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En el mismo artículo 3º Nº 11, se incluyen entre las operaciones mercantiles las “operaciones de banca”, la de cambio y corretaje.

Esta inclusión se debe a la Ley General de Bancos, con la que se llenó el anterior vacío del Codigo de Comercio; el texto definitivo de esa ley se fijó por Decreto Nº 2. 115, de 23 de julio de 1935.

Pero debe observarse lo siguiente: “La disposición del Código está redactada desde el punto de vista del Banco; para quien siempre sus operaciones serán comerciales, no así respecto de los particulares que contratan con él, pues habrá que atender como siempre a la teoría de lo accesorio para establecer si estas operaciones son para ellos mercantiles o no”. Olavarría Avila, Manual, I, Nº 71.

77. DIVERSAS CONSECUENCIASLas consecuencias de que el cheque o cualquier otro documento sea comercial o sólo

civil, no son de igual gravedad e importancia en todos los países. Hay países en que no hay distinción de Derecho Comercial y Derecho Civil separados: así en Inglaterra, Estados Unidos, Suiza.

En Chile existe desde luego la distinción, materializada en los Códigos Civil y de Comercio, como en la mayoría de los países; pero la distinción ha perdido parte de su importancia, con la unificación de la jurisdicción y con ciertas reformas legales como la introducida por la Ley de Quiebras, que comprende a comerciantes y no comerciantes.

Las indicadas consecuencias pueden reducirse a los capítulos siguientesa) Aplicación de una ley u otra (Código Civil o Código de Comercio) . b) Determinación de la capacidad. c) Determinación de la competencia judicial, procedimiento y prueba. d) Diversidad de transferencia. En relación con lo primero, una misma operación deberá regirse por las normas del

Código Civil, del de Comercio, según su naturaleza civil o comercial. El cheque, en Chile como en varios países, tiene normas propias, reunidas en una ley especial, la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; pero ésta se remite al Código de Comercio y, en especial a las normas en él establecidas para la letra de cambio, en lo que no tengan de opuesto a la ley indicada (art. 11 de la Ley de Cuentas. . . , etc. ) .

Es norma general, en vacío de la ley correspondiente, que un acto civil se rige por las normas del Código de Comercio, de manera que la indicada disposición no señala que al cheque se le reconozca la misma naturaleza comercial que a la letra de cambio o viceversa; un acto comercial se rige por las normas del Código Civil cuando al de Comercio le faltan las correspondientes disposiciones (el Derecho Civil es de carácter general) .

Hay otro principio importante: cuando la naturaleza de un acto no está definida debe considerarse civil y no comercial porque lo especial no se presume sino que se prueba.

La determinación de la capacidad es otro punto dependiente de la naturaleza del acto que se realiza. La capacidad civil es la capacidad que de por sí es más amplia y general; la capacidad comercial es capacidad especial: hay casos en que no todos los capaces civilmente son capaces para determinados actos o funciones de comercio. Sin embargo, y respecto de la legislación chilena, es de observar que el Código de Comercio ha sido muy liberal, suprimiendo antiguas restricciones y, en algún caso, hasta ampliando la capacidad civil (como es el caso de los menores habilitados de edad) .

La incapacidad para el comercio (que se basa en la ineptitud que la ley supone en determinadas circunstancias o condiciones, como por ejemplo, la edad) no es lo mismo que la prohibición para comerciar fundada en alguna razón de orden público. Palma Rogers: Derecho Comercial, I, pág. 154.

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Los incapaces y las personas a quienes está prohibido el comercio, pueden, sin embargo, celebrar el contrato de cambio y girar, endosar, aceptar, pagar o cobrar una letra, siempre que lo hagan accidentalmente, sin ánimo de especular y violar la prohibición”. (Código de Comercio, art. 622) .

Actualmente no existen en Chile tribunales especiales para lo comercial, como existen en otros países y como existieron en el régimen colonial español; pero los jueces inferiores (de distinta subdelegación) tienen sólo jurisdicción ordinaria, careciendo de la comercial.

En cambio, en el Código de Procedimiento Civil hay un procedimiento especial para los juicios de comercio.

La costumbre tiene valor en el silencio de la ley, cuando se trata de actos de comercio; carece de él en los actos civiles excepto los casos en que la ley la reconozca expresamente.

En relación con la transferencia, la distinción de títulos civiles y mercantiles presenta interés “porque las reglas de transferencia no son las mismas, ni aun tratándose de títulos que tengan la misma forma” (nominativos por ejemplo) . (Palma, Rogers: Derecho Comercial, I, pág. 386) .

78. DIVERSAS TENDENCIASA diferencia de la legislación chilena, la argentina es una de las legislaciones en que

es preciso definir el carácter civil o comercial del cheque, para establecer la competencia. Como dicen Balsa y Belluci, tanto los tribunales argentinos como la Cámara en lo Comercial de Buenos Aires, se han pronunciado invariablemente por reconocer naturaleza comercial a todos los documentos a la orden o al portador sin distinción de origen, aunque ni el librador ni el beneficiario sean comerciantes. De otra manera, el empleo y circulación de los papeles de comercio quedarían entorpecidos, ignorándose o dudándose a qué ley y a qué jurisdicción deberían someterse los actos que a ellos atañen (Balsa y Belluci, Nº 51, Castillo, curso, Derecho Comercial, I, Buenos Aires, 1935, pág. 76) .

A pesar del carácter personal a que presta atención el Derecho alemán tratando de definir la naturaleza civil o comercial de los actos, dice Heinsheimer que en el orden cambiario no se diferencia el cheque de la letra de cambio, teniendo el cheque carácter evidentemente mercantil. El Supremo Tribunal Alemán (17 de junio de 1890) declaró que la expedición de un cheque es un acto de comercio, aunque para su reconocimiento como tal debía someterse a la Ley de Timbres.

Hemos indicado ya que en el Derecho inglés y en el norteamericano, no existe el doble orden contrapuesto comercial y civil, sino que hay perfecta fusión de ambos. Si existiera la distinción, al cheque debería reconocérsele carácter prevalentemente civil, porque, aunque es una simple variedad de letra, su uso en la vida civil y cotidiana lo sustraería al encuadramiento puramente comercial.

Por este uso tan general, sin duda, en algunos países se le reconoce dicho carácter. Dice Vivante: “El documento de cambio siempre es un acto de comercio; el cheque sólo lo es cuando se emite por causa mercantil” (Nº 143) .

Y Ripert asegura: “A diferencia de la letra de cambio, el cheque no es un título comercial por su forma. La emisión de un cheque no es un acto de comercio, sino cuando el cheque es girado por un comerciante para la necesidad del comercio.

De hecho, el uso del cheque de parte de los no comerciantes es corriente. Por tanto, la competencia es según los casos civil o comercial”. Pero añade: “Esto es poco lógico. Siendo el cheque un título bancario, debería ser comercializado lo mismo que la letra de cambio” (Traité, Nº 1. 929) .

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Por mi parte, agrego que si se quiere hacer del cheque un instrumento de uso común, equiparado a la moneda, no se lo debe enmarcar en los límites de lo comercial.

Título eminentemente comercial es considerada la letra de cambio (al menos en su forma originaria) ; título de carácter general debe ser el cheque.

La jurisprudencia chilena frecuentemente ha calificado el giro de cheque como mercantil, acto de comercio; y al cheque lo ha denominado documento mercantil, efecto de comercio.

Así la Corte de Apelaciones de Chillán, en sentencia de 21 de abril de 1947: “El giro de un cheque contra una cuenta bancaria es un acto de comercio”.

La misma Corte de Chillán, en sentencia de 8 de julio de 1953, consideró a un reo de falsificación de cheques como reo de “falsificación de instrumento mercantil”.

La Corte Suprema, en sentencia de 6 de octubre de 1953, confirmó la anterior sentencia, calificando esa falsificación como delito de “falsificación de instrumento mercantil. . .”.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 7 de octubre de 1953, desechando casación en la forma y en el fondo, confirma una sentencia de la Corte de Santiago de 27 de abril de 1953: “Establecido que el reo giró un cheque mediante la falsificación de la firma del dueño de la cuenta corriente, percibiendo de un tercero el valor del documento, procede condenarlo como autor del delito de falsedad en documento mercantil con perjuicio de tercero”. Revista, tomo L, II parte, secc. 4ª, pág. 192.

La Corte Suprema, como las de Apelaciones, ha estado a tono con diversos autores en dar al cheque esta denominación corriente, con los consiguientes efectos (Palma Rogers, Barón Olmedo, Molina Gadal) .

La Corte Suprema en casación de fondo de 16 de mayo de 1961 (tomo LVIII, sec. 4ª, pág. 128, de la Revista) expresa:

“5. Que con sujeción al art. 3º del Código de Comercio, son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos, las operaciones de banco; y al ser definido el cheque en el artículo 10 de la ley que lo dirige expresa que es una orden escrita y girada contra un banco para el pago de fondos disponibles en cuenta corriente del librador”.

El título IX del Libro II del Código precitado incluye por su parte la cuenta corriente entre los contratos mercantiles.

“6. Que, en consecuencia, el giro de un cheque constituye una operación bancaria; por ser un banco el objeto de la orden de que es portador; y desde que mediante su libramiento se realiza el contrato comercial, de cuenta corriente, es manifiesta su condición de documento mercantil, que en todo caso lleva consigo”.

El Ministro don Emilio Poblete, en voto de prevención no aceptó estos considerandos, sin explicar la razón del rechazo. Concurrieron además los Ministros señores Julio Espinoza, Eduardo Varas, Víctor Ortiz, Rafael Raveau y los abogados integrantes señores Luis Cousiño Mac-Iver y Julio Fabres E.

Yo creo que, como veremos más adelante al hablar del contrato de cuenta corriente, el contrato de cuenta corriente bancaria es mercantil para el banco y mercantil o civil para el cuentacorrentista, según que el objeto a que se destine la cuenta corriente sea civil o mercantil. De ahí que creo que es un error de la Corte Suprema sostener en absoluto que el contrato de cuenta corriente sea un contrato comercial y como consecuencia de ello se trate al cheque como un documento mercantil.

También es un error, como lo sostiene el considerando Nº 5 transcrito, que el contrato de cuenta corriente bancaria sea un contrato mercantil y que a él se refiere el Título IX del Libro II, del Código de Comercio. Es un error porque la cuenta corriente bancaria no reúne los requisitos del artículo 602 del mismo Código. Es por ello que sostengo que antes de la dictación de la Ley Nº 7. 498 el contrato de cuenta corriente

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bancaria era un contrato innominado. Con la dictación de la mencionada legislación pasó a ser un contrato nominado, expresamente tratado en el Título o párrafo 1º, artículos 1º al 9º.

No se ha atendido al nuevo valor que se ha querido dar al cheque; se lo sigue equiparando a la letra de cambio, que es considerada documento mercantil por el Código de Comercio.

Si la Ley de Cheques se ha remitido a las normas dadas para la letra no es aplicable de naturaleza, sino para llenar un vacío o para no repetir las disposiciones que en muchos casos son iguales, pues se trata de dos títulos paralelos. Que la ley haya aplicado al delito de no pagar el cheque la pena de la estafa no significa que le dé la figura de la estafa: ni el de aplicar ciertas normas de la letra al cheque significa que le reconozcan la misma naturaleza.

Puede llamarse “efecto de comercio”, siempre que se entienda que éste es un aspecto del cheque y se tome tal denominación de una manera general y no estricta, sin pretender enmarcarlo dentro de lo puramente mercantil.

Todo esto se deduce de la naturaleza misma del cheque, que no es un pago de obligaciones comerciales.

Lo mismo se deduce de su equiparación a la moneda, que no es un instrumento puramente comercial sino un medio general de pago.

Queda esto confirmado por el uso cada vez más generalizado del cheque en los diferentes países; el cheque es un instrumento usado no sólo por las instituciones comerciales o por las personas dedicadas al comercio, sino por todo el mundo.

Es cierto que la cuenta corriente bancaria tiene aspecto comercial de parte del banco: pero sólo de parte del banco; de parte del depositante, se aplica la teoría de lo accesorio, como queda dicho y enseñan los tratadistas de Derecho Comercial. Dice Palma Rogers (Derecho Comercial I, página 122) : “El hecho de que las operaciones de un banco sean mercantiles para él, y respecto de ellos habrá que determinar el carácter de acto según las circunstancias. Así, los depósitos que haga una feria de comercio con los dineros provenientes de sus negocios serán mercantiles; y, a la inversa, los que haga un particular serán civiles, siendo mercantiles en ambos casos para la empresa bancaria en que se realiza tal operación”. Igualmente Olavarría Avila, texto ya citado (Manual, I, Nº 71) .

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Capítulo XIIICapítulo XIII

COMPARACIÓN DEL CHEQUE CON OTROS TÍTULOSCOMPARACIÓN DEL CHEQUE CON OTROS TÍTULOS79. TÍTULOS O DOCUMENTOS ECONÓMICOS EN GENERAL

Al hablar de “títulos”, nos referimos a ciertos “papeles, en cuanto representan un derecho”. Siendo de carácter económico del derecho representado, los títulos en referencia se llaman “títulos económicos”, por razón de que demuestran ser prueba de un derecho económico.

Estos títulos son muy variados. Algunos no tienen otro valor que el que se desprende de un acuerdo entre particulares, por el cual son condicionados.

Se ha pretendido avalarlos a todos en ciertas denominaciones de carácter general; algunas de esas denominaciones son criticadas como inexactas.

Duverger opina que no es necesario dar un nombre común a los diversos títulos identificados con algún papel.

El inconveniente estaría en dar nombres inapropiados, por lo que se puede falsear el carácter de alguno de esos títulos (como es el caso ya examinado de dar el nombre de título mercantil al cheque) .

En cambio, dar una denominación apropiada y común a diversos documentos, “en cuanto coincidan en algunas características” bien expresadas por la denominación de que se trate, es a todas luces ventajoso, contribuyendo a la riqueza del idioma; no debe limitarse a nombrar las cosas singularmente sino también referirse a los géneros, especies o agrupaciones que con ella pueda formar la mente basada en las propiedades de las cosas, contribuyendo, por lo mismo, a la rapidez y economía del lenguaje, que con una sola expresión se refiere a grupos o puntos comunes de referencias; de otra forma, éstos quedarían sin poderse iniciar o se indicarían sólo individualmente con lentitud y sin relación.

80. TÍTULOS NEGOCIABLES O TÍTULOS VALORES CARTULARESEl nombre tal vez más genérico es el de título negociable, que los ingleses y

norteamericanos llaman “negotiable instruments”, cuyo concepto es muy amplio, como advierte Ripert, comprendiéndose en él las letras de cambio, los cheques, los pagarés, los billetes de banco, los bonos del tesorero y ciertos mobiliarios (“Checks, drafts, notes and trade acceptances are forms of written contract that are called negotiable instruments”, Robinson) .

Título negociable, en su idea esencial, viene a ser título transferible sea por endoso, sea por entrega.

Lacour y Bouteron definen así los títulos negociables: “Documentos por los cuales el signatario se obliga a efectuar cuando le sea hecha en ciertas condiciones, una presentación sea en dinero, sea en mercaderías y que, gracias a su forma especial, consagrada por el uso del comercio, son destinados a una circulación rápida”. Lacour et Bouteron: Droit Comm. Nº 1. 054; Using Credit Instruments.

Esta circulación rápida consiste en la facultad de ser transferidos de un beneficiario a otro.

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De esta condición son ante todo los títulos al portador, es decir, los títulos que valen para el que los lleva, para el que los presenta y que se caracterizan como títulos eminentemente cedibles, pues su transferencia no necesita formalidad alguna, bastando la simple entrega.”Título al portador es aquel que es cedible, sin formalidades de transferencia, por simple entrega” (Buchere) . Definición simple que enfoca al título desde el punto de vista de la transferencia. Jaime Santa María en “Título al Portador” analiza varias definiciones, considerando su perfección por el número de elementos que abarcan. Así la de Wahl considera la obligación al título en circulación pero éste no es privativo del título al portador, siendo aplicable igualmente al título a la orden y al nominativo.

La definición de Lacour contempla la indeterminación del acreedor por voluntad del deudor (“título al portador es el título en cuyos términos el suscriptor se obliga a efectuar una presentación determinada en manos de quien quiera le presente el título en la época fijada para su cobro”) . Otra definición hace referencia a la “inoponibilidad” de las excepciones por parte del deudor frente al portador.

Pero una definición debe contener lo esencial y no prolongarse en la consideración de todas las propiedades de lo definido.

De la misma condición son los títulos a la orden, es decir, aquellos que están destinados a un beneficiario determinado en el mismo título, pero de tal manera que de su libre disposición depende que pasen a otro beneficiario; depende pues, de su voluntad, de su orden; ésta se manifiesta en el mismo documento por medio del endoso (del que se ha hablado) .

Se alejan, en cambio, del carácter de “negociables” los llamados “títulos nominativos”, ya que de tal manera están obligados a una persona que no basta su simple voluntad para transferirlos ni por medio de la entrega material ni por el endoso, pero no son absolutamente incedibles, pues para estos casos vale la “cesión solemne” (que es un acto civil y no comercial) .

Los títulos negociables no se pueden reducir fácilmente a categorías definidas, hay una serie de nombres individuales distintos, a veces equivalentes, a veces apenas distinguibles.

No se puede pretender avalarlos todos y enumerarlos en una división adecuada. Muchas veces son sólo nombres distintos, aplicables en diferentes tiempos y países,

de realidades coincidentes o imperceptiblemente variantes. Pero si se les puede dar una denominación genérica común es porque hay un punto

de convergencia, que es su condición de valores económicos, en virtud de lo cual es una equivalencia monetaria.

Esta es muy variada, pues hay títulos que se acercan al concepto de moneda casi hasta confundirse con ella; otros se distancian, guardando una relación más remota.

Se puede establecer que cuanto mayor sea la confianza que inspiran al público, cuanto mayor sea su aceptabilidad como instrumentos del intercambio o pago, cuanto mayor sea su capacidad de circulación, saliendo de la esfera de relación de los que les dieron origen, tanto más participarán estos títulos del carácter de la moneda.

Bajo este aspecto podemos afirmar que el cheque aventaja a la generalidad de los otros títulos económicos o negociables. Hay, sin embargo, como expresé en el prólogo de esta obra, un término que engloba a todos los documentos que representan un derecho: “Título valor”. Con esta denominación se comprenden los documentos que sirven “de” o “para” el pago como el cheque, sea nominativo, a la orden, o al portador, sea cheque cruzado, dado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza, comprende a la letra de cambio, al pagaré, a las acciones de las sociedades anónimas, a los vales prendarios, a los bonos y debentures.

Las principales analogías entre uno y otro instrumento son:

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a) Ambos son instrumentos de pago, aunque no en la misma forma, porque el pago propiamente dicho, virtual e inmediatamente en el cheque, ya que puede cobrarse apenas girado, aunque por alguna causa accidental puede atrasarse, como el no hallarse en el lugar del banco o el no estar en días y hora de atención bancarias; en la letra el pago se aplaza (a no ser que se trate de la letra llamada “a la vista”) ;

b) La redacción de la fórmula, como orden de pago, es muy semejante; fundamentalmente son idénticas, es decir, en cuanto al sentido de la orden de pago; aunque en el cheque es directa: “Páguese a” en la letra se finge un intermediario que da la orden “A tal fecha se servirá Ud. mandar pagar por esta única de cambio a la orden de . . . . . . . . . . . . . . . la cantidad de . . . . . . . . . . . . . . . valor en mercaderías que cargará Ud. según aviso de S. S. a fulano de tal”, todo esto es en la práctica una simple ficción, pues no hay tal intermediario;

c) Ambos títulos son por una suma determinada; certa pecunia como se decía en los tiempos en que reinó el latín;

d) Ambos tienen un modo común de traspaso o transferencia que es el endoso, propio de la letra y ampliado en el cheque a la orden.

e) Ambos tienen un modo común de hacer constar la falta de pago, que es el protesto, aunque el protesto del cheque se realice con algunas formalidades distintas que el de la letra;

f) Duverger hace resaltar otras semejanzas: el cheque puede ser girado de un lugar a otro y, por lo mismo, puede poner en movimiento el contrato de cambio, función que fue originaria de la letra (Le rôle économique du chèque) .

Las diferencias principales entre el cheque y la letra de cambio son éstas:a) El cheque significa derecho de pago inmediato; la letra a pago aplazado

(excepción hecha de la letra a la vista) ;b) En la legislación chilena y en gran parte de la legislación mundial, como en el

Texto Uniforme de Ginebra, el cheque se gira sólo contra un banco; la letra, contra cualquier persona capacitada para contraer deudas;

c) A la inversa, emisor (girador) de un cheque puede ser cualquier persona a condición de tener cuenta corriente bancaria; girador de una letra, menos en su forma genuina, es sólo un comerciante;

d) El cheque supone contrato de cuenta corriente bancaria y provisión alguna que sólo debe hacerse al momento de cumplirse el plazo y sin necesidad de cuenta corriente;

e) En la mayor parte de las legislaciones, como en la chilena, el cheque no admite plazo de espera, sino que el pago puede exigirse desde la fecha del giro hasta la fecha que dure su validez; la letra, por el contrario, supone un plazo de espera relativamente largo: sólo excepcionalmente la letra es “a la vista”, pagable a su presentación; esta modalidad de letra se usa para los envíos de dinero de una plaza a otra, siendo girador un banco; girado, una sucursal y tenedor, el que presenta la letra generalmente; la letra es o bien “a fecha fija”, indicándose en la misma letra el día del pago (por ejemplo, al 1º de enero de 1985) ; o bien, es “a días fecha”, indicándose el plazo de espera a contar de la data de la misma letra (a 15, a 30, a 60, a 90, a 120 días plazo, a 3 meses plazo) se llama a “días vista”, si el plazo no se cuenta desde la data de giro sino desde la data de aceptación (lo corriente es que ambas datas coincidan) ;

f) El cheque puede ser de tres especies en cuanto al destinatario: “al portador”, “a la orden” o “nominativo”, la letra es a la orden;

g) En el cheque no cabe la aceptación de parte del que va a pagar, o sea, el girador, pues él es quien da la orden de pago a su depositario que es el girador o banco; en la letra el girador es el que cobra y por eso se necesita la “aceptación” del que deberá pagar;

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h) En la letra puede tener cabida el “aval” o garantía de un tercero; en el cheque no se necesita tal garantía, pues no es pago a plazo; se entiende que existe provisión bancaria.

i) El protesto de la letra no pagada lo hace un Ministro de Fe, por eso, a las 12 del día siguiente del día señalado para el pago sin que éste se haya efectuado, se presenta la letra al Notario Público para su protesto; el protesto de cheque lo efectúa el mismo banco con el concurso del portador, firmándolos ambos, en el momento de ser presentados al pago sin haber provisión de fondos, no necesitándose para nada la intervención de un Ministro de Fe. Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 71 de la Ley Nº 18. 092, según vimos en su oportunidad;

j) La denominación de los que intervienen se aplica de diferentes maneras: en el cheque, hace de girador el vendedor, que da la orden de pagar en su nombre y a su costa (de sus propios fondos) ; de girado, un banco, que paga en nombre del girador; de beneficiario, una tercera persona (exceptuando el caso del cheque mandato cobrado por el girador por medio de un mandatario, pero para sí) ; en la letra, es girador (emisor) el acreedor que exige el pago; es girado el deudor que reconoce el pago y acepta la letra con su firma; es beneficiario o tenedor de la letra generalmente el mismo girador, o bien una tercera persona a quien se envía la letra y en cuyo favor se pide la letra.

86. EL CHEQUE Y EL BILLETE DE BANCOEl billete de banco es un título emitido por un banco y respaldado por reservas

metálicas depositadas en el banco emisor; es “una promesa hecha por un banquero de pagar una suma determinada al portador y a la vista” (Leroy Beauliu, Traité d’Econ. III, pág. 479) .

Este carácter de promesa se expresa o se expresó en algunos billetes, como en los del Banco de Inglaterra (Promise to pay the bearer on demand the sum of) y en otro tiempo en los del Banco de Francia. Para el público, el billete de banco es un instrumento de pago; para el banco, es instrumento de crédito, cuando su circulación es cubierta sólo parcialmente por reservas metálicas.

El verdadero billete de banco es aquel cuyo solo responsable es un banco. Cuando el Estado es respaldador, el billete adquiere el carácter de papel moneda.

En el primer caso, es mayor la semejanza que hay entre el cheque y el billete. Ambos instrumentos llevan el nombre de un banco; ambos deben tener respaldo metálico o monetario; ambos son pagables a su presentación. Sin embargo, hay notables diferencias:

a) El emisor de un billete de banco es un banco; el del cheque, una persona con cuenta corriente bancaria;

b) El destinatario no se determina nunca en el billete que siempre “es al portador”; puede determinarse en el cheque y se determina cuando es nominativo o a la orden;

c) La transferencia, para el billete es la simple entrega; para el cheque puede ser la simple entrega, el endoso y aun la cesión, según las clases de cheques;

d) La duración es indefinida en el billete, dependiendo de la vida del banco; y es determinada y breve en el cheque;

e) La manera de determinar la suma registrada es sin fracciones en el billete; con fracciones o sin ellas en el cheque;

Según Scott “un cheque ocupa una especie de posición intermedia entre el dinero y el crédito, a semejanza de los antiguos billetes de banco; pero participa más que éstos de la naturaleza del crédito y menos de la del dinero” (Scott, Curso Elemental de Economía, pág. 83) .

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87. EL CHEQUE Y EL BILLETE “A LA ORDEN” O “PAGARÉ”El billete “a la orden”, o “pagaré” (billet à ordre, promissory note, Eigner Wechsel,

pagherò cambiario) es una promesa de pago, como lo indica su nombre (forma verbal en futuro) ; es “un documento por el que una persona se compromete a pagar a una fecha determinada una cierta suma de dinero” (Antonioletti, La Moneda, pág. 23) .

Suele ser “a la orden” cuando contiene esta cláusula, por la cual la promesa se hace extensiva a la persona a quien el documento se transfiere por endoso. Dicen Lyon Caën y Renault: “Por él una persona, llamada suscriptor, se obliga a pagar la suma de dinero a otra persona, llamada beneficiario del billete a la orden de éste, es decir, a la persona a la que el billete se transmite por endoso”.

El pagaré o billete a la orden se acerca mucho más a la letra de cambio que el cheque.

La diferencia fundamental está en que el pagaré es una simple promesa que cumplirá la persona por sí misma en tanto que el cheque es una orden de pago que cumplirá un banco en nombre del girador; para ello, el cheque se basa en una cuenta corriente que en el pagaré supone un aplazamiento de pago, en tanto que la data del cheque no es un aplazamiento.

88. EL CHEQUE Y LA LIBRANZALa libranza es una especie de cheque no bancario, viene a coincidir con la idea más

abstracta de cheque en cuanto instrumento de pago e históricamente es el antecedente del cheque en los países de habla española; su práctica está atestiguada en las Ordenanzas de Bilbao, Cap. XIV, Nº VII.

El Código de Comercio de Chile en el art. 765, decía: “Libranza es un mandato escrito, con arreglo a las formas de la ley, que una persona dirige a otra, encargándole el pago de cierta cantidad de dinero a la orden de otra persona determinada” (artículo derogado por ley Nº 18. 092, de 1982) .

La libranza supone una doble deuda, una del librador frente al beneficiario de la libranza; otra del librado frente al librador, de quien recibe la orden de sustituirlo en el pago que el librador debía hacer al que recibe la libranza en calidad de beneficiario.

La semejanza fundamental de la libranza con el cheque-pago está en que ambos son una orden dirigida a una tercera persona para que el que presente el documento, obtenga una suma que debía pagar el librador.

La diferencia básica consiste en que la libranza no es orden dirigida a un banco, ni se basa en una cuenta corriente bancaria, sino en una deuda del librado (podría igualmente basarse en una cuenta corriente mercantil) .

Otra diferencia emana del tiempo de pago; la libranza no tiene plazo de vigencia, sino data de aplazamiento.

89. OTROS PAPELES COMERCIALESMás remoto es el parecido del cheque con otros papeles comerciales como el

“warrants” y “bonos”. Los “warrants” son títulos que representan mercadería almacenada de la que el

tenedor tiene la propiedad, pero no el uso inmediato; son billetes a la orden negociables, con carácter de garantía.

Los “bonos” son ciertos títulos emitidos por los gobiernos o por instituciones de crédito hipotecario o financieras (como Trust Corporations, etc. ) ; a veces se reembolsan a plazo fijo (a 3, 5, 10 años) , siendo verdaderos pagarés descontables y redescontables en los bancos; a veces no son reembolsados, pero devengan interés (bonos de la deuda consolidada) ; los bonos emitidos por empresas industriales o

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comerciales se llaman “obligaciones” (“debentures”) , devengan interés fijo y reemplazan a las acciones.

90. RELACIÓN DEL CHEQUE CON LA MONEDALa moneda es una mercancía “aquella mercancía o signo que circula en forma

permanente, sirviendo de auxiliar a los cambios indirectos”, dice Marino Conde; “moneta” (de “monere”, avisar) , no fue el nombre más antiguo y clásico usado por los latinos para designar lo que significaba; el nombre pudo deberse a que en ella se indicaba su valor; o a que en ella se grababa la imagen de Juno Moneta o Avisadora, en opinión de algunos, aunque es más lógico pensar que a Juno se le dio el apellido de Moneta por ir su nombre grabado en la moneda. (Parece arbitrario relacionar el término “moneta”, a través del griego, con la palabra púnica “manachat”, “ammanachat”, campamento, ejército. )

En sentido abstracto y general, la moneda es “un instrumento común de valor adquisitivo”.

Este concepto encierra lo más esencial de la idea de moneda: el fin que la caracteriza: ser instrumento de adquisición de las demás cosas; y su cualidad más fundamental: ser común en cuanto al uso como tal instrumento (en lo que va insinuada la idea de circulación) .

En este sentido, el concepto de moneda tiene una extensa gama de aplicación; desde el ganado en los tiempos primitivos, las barras, los lingotes de metal y la moneda acuñada, hasta los papeles de valor puramente representativos, como son el papel moneda y el mismo cheque.

En sentido concreto, positivo y legal, que hoy se considera el único sentido de “moneda propiamente dicha”, moneda es el instrumento común de valor adquisitivo y comparativo de precios, reconocido como moneda por el Estado que la crea e impone.

“Moneda acuñada” es la moneda metálica, a la que se le da la forma de un disco que lleva grabado un “cuño con alguna figura o sello y con la expresión de valor que representa”.

Hay moneda acuñada de valor propio: son de piezas hechas de metal precioso, principalmente oro y plata; estos metales tienen las cualidades más apropiadas para servir a los fines de la moneda: apreciabilidad, portabilidad, divisibilidad, inalterabilidad.

Hay también monedas de valor inferior y convencional, conocidas con el nombre genérico de “moneda divisional”, su valor nominal (indicado en la pieza metálica) , es superior al real, aunque con la desvalorización pueden invertirse los términos; son monedas de cobre (vellón) , etc. , metales que son de valor apreciable sólo en cantidades mayores; estas monedas son de uso frecuente y sirven para las pequeñas transacciones, para los usos menudos de cada día.

91. MONEDA PAPEL O PAPEL MONEDAHay también moneda papel y papel moneda, son los billetes emitidos como moneda

por el Estado o por instituciones en nombre o con autorización del Estado; el papel moneda normal y teóricamente debe ser convertible (cambiable) en oro, pues no siendo de valor objetivo y propio supone un respaldo o reservas de oro (o plata) , en poder del Estado y apreciable por su fácil transporte.

El Estado concede al papel moneda o billetes “curso legal”, o sea, circulación basada en la ley, que impone la obligación de aceptar los pagos en papel moneda (aunque limitadamente suponiendo siempre la capacidad de convertir el papel en oro; otras veces el Estado impone “el curso forzado”, circulación obligada, limitada y sin el recurso de convertir los billetes en oro (inconvertibilidad) .

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El papel moneda, de valor más bien subjetivo y convencional que objetivo y real, cae bajo la denominación genérica de moneda fiduciaria, nombre con el que se indica todo signo monetario cuyo valor se basa en la sola confianza, fiducia del público o en la fuerza del Estado.

92. HISTORIA DE LA MONEDAEl primer modo de intercambio es lógica e históricamente la permuta de cosa por

cosa. Cuando se escogió una cosa determinada como tipo de comparación de los valores e instrumento de intercambio más fácil, se creó la moneda.

Preguntar en qué momento (siglo, año, fecha) sucedió tal cosa sería caer en la ingenuidad de creer que las costumbres primitivas comenzaron con hechos bien definidos y de algún modo perfectos, como en ciertos hechos que aparecen en las leyendas; o pensar que las costumbres primitivas procedieron a paso uniforme en los diferentes pueblos.

Entre los salvajes de los tiempos modernos, ciertos objetos llamativos por su apariencia y brillo (piedrecillas, conchuelas, etc. ) sirven de moneda. En el fondo, es el mismo instinto o tendencia que nos lleva a apreciar el oro y las piedras preciosas más por su aspecto que por su utilidad. Por la utilidad, más vale una barra de hierro que una perla.

93. MONEDA GANADOEn los grandes pueblos primitivos, pueblos pastores, la primera moneda fue el

ganado; o sea, se escogió como tipo de comparación e instrumento de intercambio la mercancía que tenían más a su disposición.

Es un hecho plenamente histórico, comprobado por los documentos literarios más antiguos y por las expresiones del lenguaje de diferentes pueblos.

Al respecto, es ilustrativo el siguiente texto de La Ilíada:“Y Júpiter a Clauco en aquel día privó de larazón, porque las armas trocando con el hijo deTideo, dio por unas de bronce, que valíannueve bueyes no más, las suyas de oro, que elvalor igualaban de cien bueyes”.

Los mismos objetos de metal son comparados en su valor tomando como base el ganado. Plutarco dice que la expresión “vale tantos bueyes” se debe a las figuras grabadas en las monedas, pero estas monedas tomaron el lugar que antes tenía el objeto representado por ellas.

94. NOMBRES ORIGINARIOSEl ganado es propiedad por excelencia. Lo indican diversos vocablos de los antiguos

idiomas. En griego “ktema”, significa propiedad en general y ganado en especial. Entre los

germanos, la palabra gótica “skats”, tiene también doble significado: el de tesoro y rebaño.

A la moneda se le dio nombre de significación pecuaria. El ejemplo más clásico y conocido es el usual nombre latino de “pecunia” (dinero)

derivado de “pecus” (ganado) . En hebreo, el término “kassaph” significa moneda y también carnero. La unidad monetaria de la India es la “rupia”, cuya etimología sánscrita es “rupa”

(ganado) .

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95. MONEDA METÁLICADespués de la moneda ganado, sigue la “moneda metálica” pero no en la forma ágil

y cómoda de los tiempos posteriores, porque consistió en lingotes o barras de metal; y aun en forma de armas y otros instrumentos metálicos.

Para esto se usaron primero metales comunes, como el hierro y el bronce. En Lacedemonia se usó hierro para las monedas hasta en los tiempos de Licurgo (siglo IX antes de nuestra era) .

En Roma, el bronce en bruto (aes rude) era el instrumento monetario de los primeros siglos, comprobándose su peso en la balanza para cada transacción. De éste procede la palabra aestimare (apreciar) . La venta se designaba con la locución paraes et libram, por el bronce y la libra (por el bronce y el peso) .

Los fenicios y cartageneses por mucho tiempo usaron el trueque y, más tarde, los lingotes de metal.

Igualmente, los asirios usaron monedas de metal en bruto, pero de oro, plata y cobre, en forma de ladrillitos: 1 siclo era de 8,415 grs. ; 60 siclos formaban una mina (mna) ; 60 minas hacían un talento (las monedas de las parábolas evangélicas) .

96. LA MONEDA ACUÑADAEs decir, con algún cuño (signo, sello) en el que se indica su valor, en unos siete

siglos anteriores a nuestra era, a juzgar por los pocos datos llegados hasta nuestros tiempos; pero no en todos los pueblos civilizados de la antigüedad comenzó al mismo tiempo (como tampoco la civilización comenzó simultáneamente ni avanzó al mismo paso en los diferentes pueblos que conocemos como civilizados) .

Las monedas más antiguas que se conocen y conservan son del siglo VII antes de nuestra era (entre el 700 y el 600 y tantos) . Son del reino de Lidia, destruido por los persas; fueron acuñadas algo después del reinado del rey Gides, fundador de la dinastía de los mermandas; su forma es ovoide y el material es una aleación de oro y plata conocida con el nombre de electrum y su peso es para unas de 10,80 grs. , y de 14,20 para otras; hay ejemplares en el Museo Británico. También se han descubierto monedas acuñadas en Efeso, capital de Jonia en el Asia Menor y son más o menos de 700 años antes de nuestra era.

Grecia adoptó la moneda en el mismo siglo VII anterior a la era cristiana; su primera moneda es el “obelisco” de hierro, pesa 100 grs. , fue introducida por Fidón, rey de Argos; mucho más tarde sigue el “dracma” de plata; distintas ciudades tuvieron distintos dracmas, como el egenético, el lidio, el asiático, el ático, el babilónico y el asirio; el peso varió entre 6 y 3 grs. En el Imperio Persa, Darío I (organizador del Imperio formado por Ciro) , valiéndose de los impuestos hizo retirar las monedas de las provincias, convirtiéndolas en lingotes para el tesoro real y las sustituyó por una moneda uniforme para todo el Imperio, el “dárico” de 8,40 grs. de oro; otro dárico fue de plata. Siglo V antes de Cristo (Cioli, Historia Económica, pág. 32) .

97. EN LA HISTORIA MONETARIA MODERNALos hechos más importantes son la introducción del papel, para sustituir el metal, y

el fracaso del bimetalismo (depreciación de la plata y desaparición del oro de la circulación conforme a la llamada ley de Gresham) .

El papel entra a la historia monetaria en forma de “billete de banco”. Los bancos que parecen haber tenido influjo mayor en esta evolución monetaria son, en primer lugar, los “giro bancos” de Suecia, que en el siglo XVI usaron “billetes de crédito”; y los bancos de Amsterdam y Hamburgo, en los comienzos del siglo XVII, que crearon una moneda bancaria propia de la que ellos respondían.

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En Inglaterra durante la crisis monetaria de 1696 y 1697 se suplió la falta de monedas metálicas con la creación de billetes de créditos, “emitidos por el Echiquier, de valor de 5 libras esterlinas, 10, etc.”, verdadero papel convertible en especies. El gobierno, en los años siguientes encargó al Banco de Inglaterra emisiones de billetes. Una ley de 1708 dio a ese banco el monopolio de emisión de billetes.

En 1759, el banco emitió por su propia cuenta billetes de 10 y 15 libras esterlinas. En 1826 se permitió a ciertos bancos la emisión de “notes”, pagables a la vista (bancos fuera de Londres y su circuito) .

En Francia el billete de banco comienza a adquirir el carácter de papel moneda, por su inconvertibilidad, es decir, porque el papel funciona independientemente de todo el respaldo metálico. En 1716, John Law, hacendista escocés llamado a Francia y elevado a Inspector General de la Hacienda, funda con autorización real la “Banque Générale” y emite billetes que llegan a sumar hasta 2. 500 millones de libras, “billets d’état”. Un edicto real fijó el valor del billete en un 50 por ciento de su valor normal; la emisión produjo la catástrofe del banco. La Revolución Francesa siguió el ejemplo emitiendo billetes de la Nación con el nombre de “asignados”.

En el siglo XIX los billetes se hicieron de uso universal. En Chile, en la primera mitad del siglo XIX algunas casas comerciales comenzaron por su cuenta a emitir billetes; en 1839 se reglamentó esta emisión. De Estados Unidos se pueden citar los “Green Backs”, o “United States Notes”, emitidos por los Estados Nordistas en la guerra de Secesión (ley de 25 de febrero de 1862) ; igualmente la emisión de los “Gold Certificates”, por el Ministerio del Tesoro (contra depósitos de oro) .

98. RELACIÓN HISTÓRICA DEL BILLETE CON EL CHEQUEUna opinión muy autorizada tiene el billete de banco como derivación del cheque.

Tal es la tesis de Charles Conant; tesis que han aceptado Leod, Block, Horn, Hamilton, Gallatin y otros según atestigua Duverger.

Antagónica de esta posición parece, a primera vista, la tesis que, por su parte ha intentado probar Bagehot; según ella, el banco ha sido primero emisor (billetes de banco) , pasando posteriormente a ser de depósitos (cheques).

Por su parte, Duverger se esfuerza en componer las divergencias o aparentes contradicciones. El cheque como “certificado de depósito” es el ancestro del título al portador. Pero ese certificado es un embrión de cheque; para desarrollarse, ha necesitado del sistema de emisión, parecido al sistema desarrollado de depósitos a la manera que hoy los conocemos.

99. RELACIÓN ENTRE EL CHEQUE Y LA MONEDA PROPIAMENTE DICHALa relación que tiene la moneda propiamente dicha se reduce a dos puntos capitales:

dependencia y finalidad. a) Relación de finalidad. El cheque se ordena a la moneda puesto que la representa

temporalmente, debiendo desaparecer después de un breve plazo a fin de que se efectúe el pago ordenado en el mismo cheque.

b) Relación de dependencia, que es una consecuencia inmediata de la anterior relación. El cheque depende de la moneda porque la moneda es su finalidad; su valor inmediato y primario está en que corresponde a un depósito monetario, existiendo al tiempo de girarse el cheque; y aun no existiendo el depósito prescrito (o existiendo la concesión de crédito, que la relaciona con la moneda) , no cae su relación con la moneda, pues debe hacerse el depósito o cubrirse el crédito; de no cumplirse con esta exigencia, que brota de la condición fundamental del cheque, viene la fuerza del derecho, con medios de corrección, para hacer cumplir la finalidad del cheque; éste, por tanto, conserva un valor mediato y secundario en cuanto surge en un segundo momento, fracasado su fin primario al que sustituye.

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El cheque es sustituto de la moneda por un período determinado y breve pero en cierto modo la suple ventajosamente pudiendo mover grandes cantidades de dinero sin tocarlas; particularmente, para traslado de fondos el cheque es un instrumento de gran utilidad y seguridad.”Cuando se extiende un cheque y se deposita, no hay ninguna necesidad de que el dinero se mueva. Si las dos partes tienen cuenta en el mismo banco, lo único que sucede es que éste carga la cuenta del que paga con la suma indicada en el cheque y acredita la del pagado con la misma cantidad. Si tienen cuenta en diferentes lugares, el procedimiento apenas si es menos sencillo”, Scott, Curso Elemental de Economía, pág. 82, cheque (funcionamiento de las Cámaras de Compensación) .

El Texto Uniforme de Ginebra, artículo 36, ha determinado del siguiente modo la relación entre el cheque y la moneda por él representada.

94. NOMBRES ORIGINARIOSEl ganado es propiedad por excelencia. Lo indican diversos vocablos de los antiguos

idiomas. En griego “ktema”, significa propiedad en general y ganado en especial. Entre los

germanos, la palabra gótica “skats”, tiene también doble significado: el de tesoro y rebaño.

A la moneda se le dio nombre de significación pecuaria. El ejemplo más clásico y conocido es el usual nombre latino de “pecunia” (dinero)

derivado de “pecus” (ganado) . En hebreo, el término “kassaph” significa moneda y también carnero. La unidad monetaria de la India es la “rupia”, cuya etimología sánscrita es “rupa”

(ganado) .

95. MONEDA METÁLICADespués de la moneda ganado, sigue la “moneda metálica” pero no en la forma ágil

y cómoda de los tiempos posteriores, porque consistió en lingotes o barras de metal; y aun en forma de armas y otros instrumentos metálicos.

Para esto se usaron primero metales comunes, como el hierro y el bronce. En Lacedemonia se usó hierro para las monedas hasta en los tiempos de Licurgo (siglo IX antes de nuestra era) .

En Roma, el bronce en bruto (aes rude) era el instrumento monetario de los primeros siglos, comprobándose su peso en la balanza para cada transacción. De éste procede la palabra aestimare (apreciar) . La venta se designaba con la locución paraes et libram, por el bronce y la libra (por el bronce y el peso) .

Los fenicios y cartageneses por mucho tiempo usaron el trueque y, más tarde, los lingotes de metal.

Igualmente, los asirios usaron monedas de metal en bruto, pero de oro, plata y cobre, en forma de ladrillitos: 1 siclo era de 8,415 grs. ; 60 siclos formaban una mina (mna) ; 60 minas hacían un talento (las monedas de las parábolas evangélicas) .

96. LA MONEDA ACUÑADAEs decir, con algún cuño (signo, sello) en el que se indica su valor, en unos siete

siglos anteriores a nuestra era, a juzgar por los pocos datos llegados hasta nuestros tiempos; pero no en todos los pueblos civilizados de la antigüedad comenzó al mismo tiempo (como tampoco la civilización comenzó simultáneamente ni avanzó al mismo paso en los diferentes pueblos que conocemos como civilizados) .

Las monedas más antiguas que se conocen y conservan son del siglo VII antes de nuestra era (entre el 700 y el 600 y tantos) . Son del reino de Lidia, destruido por los persas; fueron acuñadas algo después del reinado del rey Gides, fundador de la dinastía de los mermandas; su forma es ovoide y el material es una aleación de oro y plata

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conocida con el nombre de electrum y su peso es para unas de 10,80 grs. , y de 14,20 para otras; hay ejemplares en el Museo Británico. También se han descubierto monedas acuñadas en Efeso, capital de Jonia en el Asia Menor y son más o menos de 700 años antes de nuestra era.

Grecia adoptó la moneda en el mismo siglo VII anterior a la era cristiana; su primera moneda es el “obelisco” de hierro, pesa 100 grs. , fue introducida por Fidón, rey de Argos; mucho más tarde sigue el “dracma” de plata; distintas ciudades tuvieron distintos dracmas, como el egenético, el lidio, el asiático, el ático, el babilónico y el asirio; el peso varió entre 6 y 3 grs. En el Imperio Persa, Darío I (organizador del Imperio formado por Ciro) , valiéndose de los impuestos hizo retirar las monedas de las provincias, convirtiéndolas en lingotes para el tesoro real y las sustituyó por una moneda uniforme para todo el Imperio, el “dárico” de 8,40 grs. de oro; otro dárico fue de plata. Siglo V antes de Cristo (Cioli, Historia Económica, pág. 32) .

97. EN LA HISTORIA MONETARIA MODERNALos hechos más importantes son la introducción del papel, para sustituir el metal, y

el fracaso del bimetalismo (depreciación de la plata y desaparición del oro de la circulación conforme a la llamada ley de Gresham) .

El papel entra a la historia monetaria en forma de “billete de banco”. Los bancos que parecen haber tenido influjo mayor en esta evolución monetaria son, en primer lugar, los “giro bancos” de Suecia, que en el siglo XVI usaron “billetes de crédito”; y los bancos de Amsterdam y Hamburgo, en los comienzos del siglo XVII, que crearon una moneda bancaria propia de la que ellos respondían.

En Inglaterra durante la crisis monetaria de 1696 y 1697 se suplió la falta de monedas metálicas con la creación de billetes de créditos, “emitidos por el Echiquier, de valor de 5 libras esterlinas, 10, etc.”, verdadero papel convertible en especies. El gobierno, en los años siguientes encargó al Banco de Inglaterra emisiones de billetes. Una ley de 1708 dio a ese banco el monopolio de emisión de billetes.

En 1759, el banco emitió por su propia cuenta billetes de 10 y 15 libras esterlinas. En 1826 se permitió a ciertos bancos la emisión de “notes”, pagables a la vista (bancos fuera de Londres y su circuito) .

En Francia el billete de banco comienza a adquirir el carácter de papel moneda, por su inconvertibilidad, es decir, porque el papel funciona independientemente de todo el respaldo metálico. En 1716, John Law, hacendista escocés llamado a Francia y elevado a Inspector General de la Hacienda, funda con autorización real la “Banque Générale” y emite billetes que llegan a sumar hasta 2. 500 millones de libras, “billets d’état”. Un edicto real fijó el valor del billete en un 50 por ciento de su valor normal; la emisión produjo la catástrofe del banco. La Revolución Francesa siguió el ejemplo emitiendo billetes de la Nación con el nombre de “asignados”.

En el siglo XIX los billetes se hicieron de uso universal. En Chile, en la primera mitad del siglo XIX algunas casas comerciales comenzaron por su cuenta a emitir billetes; en 1839 se reglamentó esta emisión. De Estados Unidos se pueden citar los “Green Backs”, o “United States Notes”, emitidos por los Estados Nordistas en la guerra de Secesión (ley de 25 de febrero de 1862) ; igualmente la emisión de los “Gold Certificates”, por el Ministerio del Tesoro (contra depósitos de oro) .

98. RELACIÓN HISTÓRICA DEL BILLETE CON EL CHEQUEUna opinión muy autorizada tiene el billete de banco como derivación del cheque.

Tal es la tesis de Charles Conant; tesis que han aceptado Leod, Block, Horn, Hamilton, Gallatin y otros según atestigua Duverger.

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Antagónica de esta posición parece, a primera vista, la tesis que, por su parte ha intentado probar Bagehot; según ella, el banco ha sido primero emisor (billetes de banco) , pasando posteriormente a ser de depósitos (cheques) .

Por su parte, Duverger se esfuerza en componer las divergencias o aparentes contradicciones. El cheque como “certificado de depósito” es el ancestro del título al portador. Pero ese certificado es un embrión de cheque; para desarrollarse, ha necesitado del sistema de emisión, parecido al sistema desarrollado de depósitos a la manera que hoy los conocemos.

99. RELACIÓN ENTRE EL CHEQUE Y LA MONEDA PROPIAMENTE DICHALa relación que tiene la moneda propiamente dicha se reduce a dos puntos capitales:

dependencia y finalidad. a) Relación de finalidad. El cheque se ordena a la moneda puesto que la representa

temporalmente, debiendo desaparecer después de un breve plazo a fin de que se efectúe el pago ordenado en el mismo cheque.

b) Relación de dependencia, que es una consecuencia inmediata de la anterior relación. El cheque depende de la moneda porque la moneda es su finalidad; su valor inmediato y primario está en que corresponde a un depósito monetario, existiendo al tiempo de girarse el cheque; y aun no existiendo el depósito prescrito (o existiendo la concesión de crédito, que la relaciona con la moneda) , no cae su relación con la moneda, pues debe hacerse el depósito o cubrirse el crédito; de no cumplirse con esta exigencia, que brota de la condición fundamental del cheque, viene la fuerza del derecho, con medios de corrección, para hacer cumplir la finalidad del cheque; éste, por tanto, conserva un valor mediato y secundario en cuanto surge en un segundo momento, fracasado su fin primario al que sustituye.

El cheque es sustituto de la moneda por un período determinado y breve pero en cierto modo la suple ventajosamente pudiendo mover grandes cantidades de dinero sin tocarlas; particularmente, para traslado de fondos el cheque es un instrumento de gran utilidad y seguridad.”Cuando se extiende un cheque y se deposita, no hay ninguna necesidad de que el dinero se mueva. Si las dos partes tienen cuenta en el mismo banco, lo único que sucede es que éste carga la cuenta del que paga con la suma indicada en el cheque y acredita la del pagado con la misma cantidad. Si tienen cuenta en diferentes lugares, el procedimiento apenas si es menos sencillo”, Scott, Curso Elemental de Economía, pág. 82, cheque (funcionamiento de las Cámaras de Compensación) .

El Texto Uniforme de Ginebra, artículo 36, ha determinado del siguiente modo la relación entre el cheque y la moneda por él representada.

Si se ha estipulado que el cheque se pague en moneda que no tiene curso legal en el lugar de pago, la suma puede ser pagada, dentro del plazo legal, en la moneda del país conforme a su valor en la data del pago. Si no se ha hecho el pago a la presentación, el portador tiene la opción para exigir el pago en moneda corriente (moneda en curso) en el día de la presentación o en el de pago.

Los usos del lugar de pago determinan el valor de la moneda extranjera. Pero puede el librador estipular que la suma a pagar sea calculada conforme a un valor de curso estipulado en el cheque. Esto no rige si el librador ha estipulado que el pago se haga en una moneda (cláusula de pago efectivo en una moneda extranjera) .

Si la moneda es de la misma denominación, pero de diferente valor en el país de emisión y en el de pago, se presume que se escoge el del lugar de pago.

100. COMPARACIÓN ENTRE EL CHEQUE Y EL PAPEL MONEDAYa se ha indicado la relación histórica entre ambas clases de papeles valorados. La semejanza entre ambas es manifiesta y se basa en que se trata de simples

papeles con representación de moneda aunque de diferente modo.

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A ambos se aplican los nombres de “moneda fiduciaria” y “moneda escritura” (nombre el último no autorizado por el uso de la lengua castellana y se le da en otros idiomas a todo papel equivalente a moneda) . Ambos tienen su defensa en el Derecho y su falsificación constituye a delito.

Las diferencias son muchas:a) El cheque no tiene valor de por sí en cuanto representa moneda (aunque en

sustitución de ese valor, recibe garantía en el derecho penal) ; el papel moneda tiene actualmente valor de verdadera moneda y se lo da al cheque (el papel ha desplazado al metal, en conformidad con la ley de Gresham) ;

b) El cheque no tiene curso legal, no estando nadie obligado a aceptar pagos en cheque (el abuso de cheques sin fondo llega a inducir a muchos comerciantes a exhibir el aviso de que “no se admiten pagos con cheques”) ; el papel moneda ha llegado a tener “curso forzoso”, de manera que debe ser aceptado en las transacciones; el que paga en papel moneda, ha pagado plenamente y no hay reclamación admisible (si no se trata de moneda falsificada) ;

c) El cheque es emitido por un particular, que recibe el nombre de girador; el papel moneda es emitido por el Estado o por un banco en representación del Estado;

d) El cheque no es pago inmediato; es derecho a pago y el pago se efectúa cuando en lugar del cheque aparece la moneda aunque sólo sea papel moneda; la moneda es pago de por sí, y en tanto es moneda y en cuanto constituye instrumento de pago, valor comparativo y adquisitivo;

e) El cheque puede tener destinatario, indicándose su nombre en el mismo documento; el papel moneda no tiene diferencia de destinatarios, es siempre un documento al portador;

f) El cheque tiene un plazo breve de vida; el papel moneda no está sometido a plazo;g) El cheque puede ser girado por cantidades que consten de unidades y fracciones,

a voluntad del girador y conforme sea la cantidad que se debe pagar; el papel moneda se emite por unidades determinadas según la autorización por la ley;

h) El cheque para ser eficaz, tiene necesidad de ciertos medios: protesto, acciones; el papel moneda no necesita directamente de tales medios, porque quien lo posee tiene un valor independiente de actos o prestaciones personales.

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Capítulo XIVCapítulo XIV

NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUENATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE101. EL CHEQUE EN EL DERECHO

La naturaleza jurídica del cheque consiste en la fisonomía que tiene en el Derecho; ella depende del papel que le corresponda en la regulación de las relaciones sociales del Estado y por el Estado.

El cheque es una institución jurídica. No obsta el hecho de que este instrumento no haya nacido de la ley, sino de las prácticas comerciales, pues es frecuente y natural que la ley no haga sino confirmar lo que se encuentra establecido por los usos y las costumbres.

El comercio que es una de las grandes actividades de la vida humana social, no podría substraerse al régimen jurídico al que obedecen todas las relaciones sociales. El comercio abarca una gran parte del campo jurídico, es una de las grandes categorías del Derecho, es una de las ideas fundamentales alrededor de las que gira todo un círculo de instituciones jurídicas con las normas que establecen y rigen: estas instituciones y disposiciones relativas al comercio forman la rama del Derecho Comercial.

Pero la condición jurídica del cheque es doble:a) Una es de carácter especial, su condición jurídico comercial: dentro de este

campo, el cheque ha sido clasificado como uno de los escritos o documentos de carácter económico llamados “títulos” a causa del derecho económico subjetivo que le es inherente; estos documentos se semejan a la moneda, por eso han sido llamados “moneda escritural”; pero los documentos de esta naturaleza no participan en el mismo grado del carácter comercial; el cheque precisamente, coincide sólo bajo ciertos puntos de vista con los llamados efectos de comercio, títulos negociables, títulos de crédito, etc.

b) Otra es de carácter general: el cheque, a diferencia de otros documentos económicos, tiene su aspecto civil, ya que no es exclusivo del comercio profesional ni ha sido creado para favorecer tan sólo relaciones comerciales.

Este aspecto es fundamental por la importancia que tienen en el conjunto del derecho las ideas del Derecho Civil que es la rama general dentro del Derecho Privado. La rama no tiene por objeto las cosas de los ciudadanos en general, siendo en cambio, el derecho comercial un derivado, un aspecto particular referente a una categoría de ciudadanos (los comerciantes) . Algunos autores han intentado definir la “naturaleza jurídica” del cheque, pero no han atendido a ese doble aspecto; ese doble aspecto es una realidad de la que no se puede prescindir.

Un ejemplo lo tenemos en un autor tan notable como es Ripert, quien al intentar determinar la naturaleza jurídica del instrumento en cuestión dice que es “un título bancario que puede reducirse a un efecto de comercio, aunque sin idea alguna de crédito”.”Un titre bancaire assimilable à un effet de commerce, encore qu’il soit crée sans aucune idée de crédit”, Ripert, Traité, Nº 1. 925. Pero este título bancario supone algo que lo enlaza, categoría propiamente jurídica y no lo dejan en simple condición de un papel, aunque representativo.

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Es quedarse en la superficie de las cosas decir, aunque con frases muy retóricas, que el cheque no es más que un papel y que buscar algo más es como pretender la solución de la cuadratura del círculo. Aplicar al cheque (como lo hace Asser) la frase con que Merimé adjetiva al amor, “Il est, enfant de Bohème; il n’a pas connu de lio”, puede ser un adorno literario, pero no una opinión seria.

Enfocando el problema por el lado civil (y en lo civil precisamente tenemos las categorías jurídicas generales del orden privado) , el cheque es un instrumento que supone un contrato previo, al que está íntimamente enlazado y del que recibe una condición jurídica distinta de la de otros documentos de carácter también económico. Dicho contrato es de contenido económico (no precisamente comercial) pero el contrato es en sí mismo una categoría, cualquiera que sea su contenido.

¿Cuál es la condición jurídica del cheque determinada por el contrato en que se funda? ¿Qué figura reviste en la importate teoría de los contratos?

Estas interrogantes han desorientado a algunos y los han inducido a relegar esta cuestión al terreno de las cuestiones insolubles. Pero la diversidad de criterios y soluciones es prueba decisiva de la insolubilidad del problema.

En los números siguientes registramos las teorías que consideramos dignas de ser tenidas en cuenta, como datos ilustrativos, principalmente desde el punto de vista histórico de la cuestión.

Pero no nos detengamos en esta ilustración, que sólo nos sirve de introducción a la formulación y comprobación de nuestra propia teoría.

102. TEORÍA DE LA CESIÓN DE CRÉDITOEsta teoría fue propuesta por Michaud Bellaire, en Revue de Droit Commercial, año

1864; y por el Ministro francés Magne, en la discusión parlamentaria de reformas, año 1874.

El cheque encierra la idea de una cesión de crédito: el librador cede al tenedor del cheque aquella parte de sus derechos contra el librado que corresponde a la cantidad indicada en el cheque; se supone que estos derechos cedidos encierran un crédito; no se trata de la cantidad material de dinero, se trata de la posición del librador, parcialmente cedida. Esto vendría a significar que la emisión de un cheque afectaría a la celebración del mismo contrato de cuenta corriente bancaria.

Esta posición que se intenta dar al tenedor de un cheque como parcial suplantador del librador, choca con la realidad. La intención del librador, al extender un cheque en favor de otros, está muy lejos de concretarse en la parcial cesión de su puesto frente al librado en la cuenta corriente bancaria, cuenta que el tenedor no ha hecho y tenedor a quien el Banco ignora.

Si el banco tiene la obligación de pagar, no es por haberse creado frente a él una nueva relación, sino por su relación con el verdadero acreedor, con el verdadero cliente a quien conoce, que ha hecho el contrato de cuenta y el depósito.

Menos aun se haría esta suplantación en el caso del cheque girado en comisión de cobranza.

Ninguna ley ha concedido esta posición al tenedor del cheque; y si ni la ley ni la intención del girador se la conceden, carece de base la teoría de cesión de crédito.

103. TEORÍA DEL MANDATOEsta es una de las primeras teorías que se emitieron en Francia, a raíz de la

promulgación de la ley de 1865 sobre cheques. Se aplicó a este instrumento el concepto de mandato de derecho común.

El Código Civil francés, artículo 1894, define el mandato de este modo: “El mandato o procuración es un acto por el que una persona da a otra el poder de hacer una cosa, en lugar y nombre del mandante”.

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Aplicado este concepto al cheque, diremos que en su emisión el librador da este poder al librado: le confiere la facultad de cumplir en su nombre y lugar la función de pagar a un tercero la cantidad indicada en el cheque.

Este contrato se considera, por tanto, como hecho entre librador y librado; el tenedor del cheque es un tercero, que no entra en el contrato en calidad de contratante, como en la teoría de la cesión de crédito.

El concepto tal como queda delineado no parece encerrar dificultad alguna. Sin embargo, “es un mandato que, como está dado en interés especial y único del mandatario, pierde sus cualidades de mandato en cuanto a sus efectos, a pesar de que en la práctica se traduce en un mandato de pago”.

El mandato tiene ciertas características que no parecen aplicarse al acto de girar un cheque. La principal es la indicada: mientras el mandato, por su naturaleza, es en favor del mandante, el cheque es más en favor del tenedor (llamado precisamente “beneficiario”) que del librador, el cual ciertamente sale de un compromiso mediante el cheque, pero para eso cede el beneficio del cheque; resulta pues, una ventaja negativa para el emisor y una positiva y principal para el tenedor del cheque.

El mandato es, además, revocable; el cheque, irrevocable. El mandato cesa con la muerte del mandante; el cheque pago no caduca por tal

causa. En todo caso, el cheque involucraría un mandato con características propias, que lo

distinguiría del mandato común. Pero la objeción decisiva que podemos hacer a esa teoría es que el concepto de mandato no absorbe todas las relaciones que el cheque origina, por lo cual resulta de por sí una teoría insuficiente.

La teoría del mandato es plenamente aplicable tan sólo al llamado “cheque mandato”, que constituye una forma excepcional de cheque.

Para el cheque en general, dicha teoría es sólo parte de una explicación adecuada.

104. TEORÍA DE LA DELEGACIÓNLa delegación es un concepto derivado del Derecho público y se refiere al ejercicio

de determinadas funciones del poder público que alguien ejerce, no como titular del poder, sino como representante del titular. La delegación difiere esencialmente de la cesión del Derecho privado; es una cesión de poder, pero dependiente tanto en su existencia como en el modo de ejercicio y límite de las funciones; su finalidad, además, no es el provecho privado del cesionario.

¿Cómo se aplica esta teoría al cheque? ¿Es un poder el que ejerce el Banco al pagar al tenedor del cheque? ¿O es el tenedor quien, como delegado del girador frente al librado, puede obligar a éste a cumplir la orden de pago?

Bouteron, en su clásica obra Le chèque, enfoca así esta teoría que él no acepta.”Se sabe que la delegación es el acto por el cual una primera persona ruega a otra que acepte como deudora a una tercera persona, que consiente en comprometerse ante ella”; el girador ruega al tenedor que acepte al librado como deudor, consintiendo éste en serlo a nombre de su cliente. La delegación consistiría, pues, en el papel de deudor asumido por el Banco en nombre de su cliente girador.

El Banco sería un deudor delegado. En cuanto a la relación entre el girador y el tenedor se reduciría al ruego de aceptar

al Banco como deudor delegado. Pero es el caso que en el cheque no hay ruego dirigido al tenedor sobre la aludida

aceptación. En el cheque hay ruego, orden o indicación, pero se dirige al librado, para que pague a un tercero; éste no asume personalidad para el librado, siendo un mero objeto, un punto de referencia en el cumplimiento de la orden del librado que contrae la obligación respecto del librador, desconociendo en cambio al tenedor y pudiendo

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negarle el pago, sin que el tenedor tenga voluntad o derecho a reclamo, sino contra el librador, a pesar de su buena voluntad de aceptar al librado como a deudor, en lugar del librador.

Las teorías de la cesión y delegación parecen ser correlativas. En la teoría de la “cesión de crédito”, el tenedor o beneficiario es acreedor en lugar

del librador: lógicamente el librado resulta deudor del tenedor. En la teoría de la “delegación” el librado es propuesto como deudor al tenedor, resultando el tenedor acreedor del librado.

La diferencia está en la diversa fuerza del derecho transmitido. En la cesión se anula el papel del girador y en su lugar, a título propio, surge el

tenedor del cheque. En la delegación alguien representa al girador y, por tanto, obra a nombre ajeno; o bien este representante es el librado (fórmula expuesta por Bouteron) , o bien lo es el tenedor, que se presenta a nombre del girador.

La principal objeción que se puede hacer a esta teoría es la inutilidad de acudir a una forzada aplicación del concepto de delegación, cuando es más obvio y satisfactorio apelar al concepto de mandato, bien que ni uno ni otro concepto sean suficientes para explicar todas las relaciones que nacen del cheque o le dan vida.

105. TEORÍA DE LA ESTIPULACIÓN POR OTROHay estipulación por otro cuando uno de los contratantes se compromete a dar o

hacer algo en favor de un tercero, ajeno al contrato. En el contrato entre el librador y el librado hay tal compromiso de parte del librado,

en favor del legítimo portador del cheque; “el librador tiene un interés directo e inmediato por esta estipulación que tendría como efecto la extinción de la deuda con el beneficiario del cheque”. La estipulación se hace irrevocable por la aceptación del beneficiario. Se ve que esta teoría se refiere directamente a la cuenta corriente bancaria, con la que se confunde el cheque. Pero el cheque y la cuenta corriente bancaria son dos conceptos distintos, aunque correlativos. El cheque, en todo caso, sería el instrumento por medio del cual se cumpliría la estipulación por otro, que sería la cuenta corriente bancaria.

Aún más, enfocado el problema por el aspecto de la cuenta corriente bancaria, la teoría en cuestión no es aceptable porque dicho contrato no se especifica por la intención de favorecer a un tercero; este favor es sólo una consecuencia connatural pero una intención secundaria.

106. TEORÍA DE LA INDICACIÓN DE PAGOEl cheque, según esta teoría, no tiene naturaleza jurídica propia, es simplemente un

pago hecho por medio de un tercero que toma el lugar del deudor directo (¿representante, delegado, mandatario?) : el lugar directo (librador) entrega un papel con la indicación de pago por hacer.

La teoría de la indicación de pago fue definida por Emile Olivier, cuando se discutía la ley de cheque en el Parlamento francés. La sigue Bouteron, que asegura que el cheque constituye “una simple indicación de pago, o más bien [. . . ] un recibo anticipado, rodeado de reglas especiales”.

El cheque, en esta opinión, es un recibo anticipado, rodeado de garantías; en el giro de un cheque, lo principal y substancial es la voluntad de pagar, el cheque es sólo una manifestación, un comprobante.

Choca con esta teoría la idea que todos tenemos de que el cheque tiene un valor muy superior al de un simple recibo. Es lo cierto que las leyes han dado al cheque más valor que un recibo, más fuerza que un pagaré, más valor que a la misma letra de cambio. Las solemnidades que lo individualizan y las garantías que lo rodean son de tal

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eficacia que encierran en un papel un conjunto de relaciones jurídicas, suficientes para hacer de él una categoría especial digna de ser estudiada.

Si la teoría alemana de Einert dio excesivo valor al papel que es la letra de cambio, la teoría de la indicación de pago no ha justificado el valor que el Derecho ha conferido al cheque, por encima de la voluntad del girador.

107. TEORÍA DE LA AUTORIZACIÓN DE PAGOEsta teoría fue propuesta por el italiano Lorenzo Mossa; de ella hace mérito

Sepúlveda Gré. Según Mossa, la autorización constituye una figura jurídica nueva, y no bien

delineada aún por la doctrina. El autorizante reconoce como legítima, en su esfera, la operación hecha por el autorizado; hay en esto evidente similitud con el mandato y la gestión de negocios, pero hay una substancial diferencia consistente en otorgarse la autorización “en interés del autorizado”; en nuestro caso, el interés del beneficiario o tenedor del cheque; éste, a diferencia del mandatario, no está obligado a velar por los intereses del mandante o autorizante.

El caso típico de esta figura es precisamente el cheque: el girador autoriza al tenedor para cobrar la suma indicada en el cheque. Esta autorización está limitada por la carencia de la facultad para revocarla.

La teoría de la autorización de pago enfoca con acierto el carácter o papel que asume el tenedor; nada dice, en cambio, de la relación con el girado o Banco. Si se dice que hay doble autorización, una al beneficiario para que cobre, otra al girador para que pague, cabe preguntar si el girado queda simplemente autorizado para pagar o tiene obligación de hacerlo en relación con el girador, supuesto autorizante. Aun el beneficiario parece asumir un papel que no es de simple autorizado, ya que adquiere derechos sobre el girador impropios de una simple autorización, en caso de que el girado no pague.

108. TEORÍA DE LA NATURALEZA MIXTAEs la teoría que he creado, con la ventaja que no deja vacíos por explicar. El cheque no es una entidad simple, pues supone relaciones distintas, de diferente

naturaleza. De ninguna de esas relaciones se puede prescindir al pretender definir la naturaleza jurídica del cheque.

Este es un instrumento económico, que pone en relación al girador con el girado. Esta relación es la más esencial, la que, en ningún caso, puede faltar porque no hay cheque posible si no hay alguien que dé la orden de pago y alguien que la reciba para cumplirla; generalmente, pone en relación también al girador con un tercero, llamado tenedor o beneficiario (esto no sucede en el cheque mandato) ; finalmente, surge una relación indirecta e hipotética entre el girado y el tenedor o beneficiario.

Desarrollando estos tres grupos de relaciones, podemos comprender lo que es el cheque jurídicamente; si prescindimos de alguna de esas relaciones, nuestra teoría será necesariamente incompleta.

A. Por parte de la relación entre el girador y el girado. El cheque es un documento legal, por el que el girador exige al girado el cumplimiento de lo estipulado en la cuenta corriente bancaria; sería lo mismo decir que el cheque es “la exigencia por medio de un documento legal, de cumplimiento estipulado en la cuenta corriente bancaria”, o “la exigencia de un pago hecha por un documento y basada en un contrato de cuenta corriente bancaria”; puntualizando sobre la naturaleza de esta exigencia, diremos que no se puede hablar propiamente de una “orden”, ya que dar órdenes es propio de un superior en sus relaciones con el inferior; tampoco es exacto calificarla de “ruego”, porque se trata de un derecho estricto, mientras el ruego trata de mover la libre

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voluntad; ni tampoco el término “indicación” expresa toda la idea del acto que exige el cumplimiento de un contrato; el concepto de “exigencia” es el de manifestación de la voluntad que apela a un derecho estricto que debe ser cumplido por otro.

En el contrato de cuenta corriente bancaria se ha estipulado que el librado o Banco entregue las cantidades que se van a retirar por medio de cheques; el librado cumple una función estipulada al entregar las sumas indicadas, al indicado por el librador. Cuando se trata de pagar a un tercero como a beneficiario, evidentemente hay un mandato en que el girador es mandante y el girado es mandatario, realizando éste un acto a nombre de aquél. Cuando se trata de entregar una suma al propio girador, no hay mandato alguno: queda el simple concepto de exigencia.

B. Por parte de la relación entre el girador y el beneficiario. El girador es cedente del beneficiario; el cheque jurídicamente tiene como contenido una “cesión de derecho”; el derecho cedido no es la posición del girador frente al girado, pues esta posición deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, que ninguna modificación sufre con la emisión del cheque; es lisa y llanamente el derecho de “retirar del Banco la suma indicada en el cheque”, derecho que adquiere el beneficiario frente al girador. Janne, Le Transfert de la Provision du Chèque en Droit International Privé, pág. 14, dice: “Remarquons que le tireur qui émet le chèque est en même temps le mandant du tiré et le prémier cédant de l’effet au preneur”.

C. Relación entre el tenedor o beneficiario y el girado o Banco. Es una relación indirecta, en cuanto es derivada de la relación que uno y otro tienen con el girador, y es hipotética, basada en el supuesto de que se cumplan todas las condiciones a que se somete el pago del cheque y que son objeto de responsabilidad entre el girador y el girado; por parte de esta relación entre el tenedor o beneficiario y el girado, el cheque tiene la naturaleza de un simple “comprobante del derecho a retirar una determinada suma de la cuenta bancaria del girador”, el juicio sobre el valor del comprobante, en cada caso, pertenece al mismo Banco o girado pero asumiendo una responsabilidad legal frente al girado; juicio que no es un juicio subjetivo, dejado a la libre estimación del girado, sino que está determinado por su propio contenido; se trata, por tanto, de un “comprobante calificado” y, en cierta medida, un “comprobante de carácter público” por el valor que le ha atribuido la ley, a pesar de no intervenir en su relación ni ratificación ningún funcionario ni ministro de fe.

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Capítulo XVCapítulo XV

PROPIEDADES Y VENTAJAS DEL CHEQUEPROPIEDADES Y VENTAJAS DEL CHEQUE109. PROPIEDADES DEL CHEQUE

El cheque tiene ciertas cualidades o condiciones que le son comunes con otros títulos económicos, especialmente con la letra de cambio.

Otras propiedades le son propias y características. Más que por una cualidad determinada, el cheque se caracteriza por el conjunto de

cualidades que nacen de su naturaleza, de la idea que lo constituye y distingue. Nada de nuevo podemos añadir al hablar de las propiedades del cheque, habiendo

expuesto con relativa amplitud sus elementos, tanto en su presentación material y externa, como en su significado jurídico-económico.

Ahora nos queda tan sólo dar una mirada retrospectiva y de conjunto, que sirva como complemento a la definición del cheque en la que sólo hemos considerado lo fundamental, la raíz de que brotan las propiedades del cheque.

Las principales propiedades del cheque son éstas:

1. Es un documento formal y solemne, orden escrita de pago. Es un documento formal y solemne, orden escrita de pago. Tiene una forma peculiar establecida, que se refiere a lo exterior, pero que lleva consigo el contenido y el significado del cheque; si de la letra se ha dicho que “en ella la forma es más trascendental que la esencia”, del cheque podemos decir que la forma es tan trascendente como la esencia, porque su esencia está contenida en la forma.

2. Es un título abstracto. Es un título abstracto, por cuanto prescinde la causa que le dio origen; si la causa es injusta o errónea, el cheque tiene el mismo valor que si no lo fuera; puede entablarse recurso por razón de la causa, no por razón de la nulidad del cheque, como no se entablaría contra el valor de la moneda por un pago indebido.

3. Es un título transferible y, por lo mismo, negociable. Es un título transferible y, por lo mismo, negociable. El modo de transferencia

depende de la clase de cheque; simple entrega, endoso, cesión, según que el cheque sea al portador, a la orden o nominativo; puede ser cambiado como cualquier valor económico por otro; se dice que el cheque no produce interés: esto se entiende solamente en la relación entre el girador y el tenedor, puesto que éste puede cobrarlo al girado de inmediato; pero una cantidad prestada mediante un cheque no puede producir interés, aunque el beneficiario deje pasar cierto tiempo sin presentarlo al cobro.

4. Es un instrumento bancario. Es un instrumento bancario que sale del Banco, en cuanto supone la cuenta corriente bancaria, y del Banco proceden los formularios; y vuelve al Banco para conseguir su objeto.

5. Es comercial o es civil. Es comercial o es civil, según que sirva al comercio profesional o sirva a las necesidades de la vida civil (es decir no comercial) , lo que se

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determina por la condición de las personas en relación con el acto puesto; el cheque conserva siempre carácter comercial por parte del librado.

6. Es un medio eficaz de pago, capaz de conseguir su objeto. Es un medio eficaz de pago, capaz de conseguir su objeto; cheque es más eficaz para obtener el pago que los otros instrumentos no monetarios, equivalentes, a moneda; esta primicia le viene de ser un título de valor inmediato y de carácter ejecutivo: el cheque no necesita de la intervención de un ministro de fe. Debe ser pagado a su presentación.

110. VENTAJAS DEL CHEQUEComparando el uso del cheque con el de otros títulos, sin excluir la moneda, aparece

que su uso es favorable tanto para el que lo usa como para la economía general. Estas ventajas prácticas han sido el motivo por el que las leyes crearon condiciones

en favor del cheque, procurando fomentar su uso. Las ventajas fundamentales son: mayor facilidad de manejo, mayor seguridad,

incremento de la economía individual. El manejo del cheque es fácil y rápido, llevando consigo ahorro de tiempo; girar un

cheque es más cómodo que contar o comprobar una gran suma en efectivo.”Es precisamente el cheque el medio más cómodo de pagar cualquier gasto, pues basta consignar una cifra en una hoja de papel y después cortarla del libreto y enviarla a su acreedor, a su proveedor, a alguna obra social, como cuota al Estado, como impuesto, etc.”. Le chèque est précisément le moyen le plus commode de payer toute dépense puisqu’il suffit d’inserire un chiffre sur une feuille de papier et de la remettre aprés l’avoir détachée du carnet à son créancier, à son fournisseur, à quelque oeuvre sociale pour cotisation, à l’Etat pour l’impot, etc. Gide, Principes. . . , página 278.

Este manejo da más defensa y seguridad al dinero propio: tener cuenta corriente es conservar resguardado su dinero, tenerlo a salvo de hurtos, pérdidas, sin perder su disponibilidad, que es tanta como si se le tuviera a mano. Quien lleva un libreto de cheques lleva virtualmente todo su dinero depositado, por grande que sea su monto.

El uso del cheque sirve de fácil comprobante de pago, constatando en el Banco el nombre del girador y la firma del que lo cobró.

Este uso fomenta también la economía individual: a) En la cuenta corriente bancaria se puede estipular la concesión de crédito, para el caso de agotarse el dinero depositado, obteniéndose con ello un verdadero préstamo; b) Quien no lleva a mano su dinero, corre menos riesgos de malgastarlo, no usándose generalmente el cheque, en cosas de escaso valor que insensiblemente absorben el dinero; c) La anotación de cada giro en el talonario, sirve de control del dinero gastado; d) El hecho de tener un depósito es ya de por sí un estímulo para el ahorro.

En la economía general “el cheque permite atender a las necesidades monetarias de un país con una cantidad de circulante muy inferior a la que exigiría la intensidad de la vida económica, de no mediar este instrumento”. Evita, al mismo tiempo, la falta y el exceso de circulante. Contribuye a evitar la inflación. L’invention de ce modeste instrument de crédit qui est le carnet de chèque n’a éte rien moins qu’une révolution dans l’ordre économique: il tend à rendre la monnaie inutile”, Principes. . . , pág. 278.

111. INCONVENIENTES DEL USO DEL CHEQUEAunque en sí el cheque es tan ventajoso, no se puede negar que su uso puede tener

algunas desventajas; pero son las desventajas inherentes a la naturaleza misma de las cosas, son los inconvenientes que se pueden encontrar en la misma vida de la economía y de los negocios, cualquiera que sea el medio o instrumento de que nos valgamos. La mala fe puede valerse del medio más útil para perjudicar a los demás. En el caso del cheque, los inconvenientes no son incontrarrestables.

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Los aludidos inconvenientes son estos. a) La molestia de ir cada vez al Banco, para cobrar la suma que se necesita. Este inconveniente se evita con la generalización del uso del cheque, pues bastaría

que todos dieran y recibieran cheques, llevando nota de los fondos depositados, para que se eliminara la necesidad de ir cada vez al Banco; esta práctica común del uso del cheque tiene lugar en Inglaterra, país clásico del cheque;

b) La principal desventaja del cheque, que ha sido el obstáculo para su aceptación y su uso general, es el riesgo de que no sea pagado, a causa de no existir fondos disponibles en la cuenta del girador, o bien por tratarse de un instrumento falsificado; esta desventaja, si no se elimina totalmente, al menos se disminuye notablemente con una legislación rigurosa, que sanciona el delito de no pagar un cheque girado auténticamente y con más energía aun el de falsificar este instrumento basado en la fe pública; es cierto, sin embargo, que la práctica de sustituir el uso de la moneda por el uso del cheque supone alto nivel de moralidad pública.

c) Otro inconveniente, esta vez de carácter general, sería que se produjera una inflación de cheque. La suma total de cantidades giradas por medio de cheques no debe exceder a la suma total de depósitos en efectivo. El cheque reemplaza a la moneda depositada, no a la moneda inexistente. La concesión de crédito debe ser limitada y prudente. Una atmósfera de optimismo, una actuación poco prudente, dice Baudin, puede hacer que los Bancos lancen a la circulación una excesiva masa de moneda escritural, como sucedió en Estados Unidos en 1929, haciéndose Bancos de emisión de cheques. Es necesario el control de los créditos y de los Bancos.

Pero la inflación de cheques parece menos peligrosa que la de billetes, pues no es tan fácil que sea conocida por el público y da más tiempo para remediar los inconvenientes.

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Capítulo XVICapítulo XVI

VARIEDADES DE CHEQUEVARIEDADES DE CHEQUE112. VARIEDADES DE CHEQUE

Dentro del concepto fundamental de cheque, caben variedades, es decir distintas formas que obedecen a diversas razones, que no son de mera formalidad, ya que junto con variantes externas tienen diferente eficacia.

Tres grupos generales pueden formarse según las clases de cheques: el primero obedece a la relación “girador-beneficiario” y según ella el cheque se divide en “cheque pago” y “cheque mandato”; junto a estas dos categorías, la práctica ha colocado una tercera, que en realidad no constituye una categoría distinta, siendo su finalidad extrínseca al mismo cheque: es el llamado “cheque en garantía”; el segundo grupo obedece a la mayor o menor vinculación del cheque con su destinatario, de la que depende una mayor o menor transmisibilidad; en orden descendente de amplitud y transmisibilidad, se distinguen: “cheque al portador”, “cheque a la orden”, “cheque nominativo”; el tercer grupo está formado por cheques especiales, grupo en que se contiene indefinida variedad de cheques, contrapuestos en general al cheque ordinario, que es el de los dos primeros grupos en sus distintas variedades. Estos cheques especiales generalmente llevan consigo la idea común de seguridad o comodidad, pero algunos de estos cheques coinciden más en el nombre que en la realidad con el cheque verdadero; entre las principales figuras están: el cheque cruzado, el certificado o avisado, el cheque domiciliado, el cheque circular o viajero y el cheque postal.

El Texto Uniforme de Ginebra, artículo 5º, distingue así los cheques, en relación con el beneficiario: a) cheque pagable a personas nombradas con cláusula “a la orden” (“el efecto es el mismo”) ; b) el cheque pagable a la persona nombrada, pero con cláusula “no a la orden” o equivalente; este cheque equivale al nominativo; c) cheque pagable al portador (con esta cláusula u otra equivalente o sin indicación de beneficiario) . El cheque llamado “mandato” está insinuado en el artículo 6º del Texto Uniforme, al establecer que el cheque puede ser a la orden del librador.

113. CHEQUE PAGOEl concepto de cheque pago puede expresarse, en su idea general, diciendo que es

el cheque en que se distinguen el girador y el beneficiario; esta distinción está enlazada con la finalidad característica de este cheque, que consiste en transferir una suma de dinero al beneficiario; esta transferencia es lo esencial del cheque pago: dicha transferencia consiste simplemente en el traspaso que hace el girador al beneficiario de la cantidad indicada en el cheque, sin que le importen los fines particulares de este traspaso; generalmente el traspaso se debe al cumplimiento de alguna obligación contraída por el girador con el beneficiario del cheque; esto constituye no una característica esencial del cheque pago, pues tal finalidad es extrínseca al mismo cheque en el que no hay constancia alguna de los fines que se proponga el girador, sino un hecho ordinario y corriente al que suele ir unido el traspaso que hace el cheque pago.

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La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques considera este cheque como “girado en pago de obligaciones” (artículo 11) , de lo que han deducido algunos que, según la ley chilena, no es verdadero cheque el que no responda a una obligación de pago que dé origen al cheque, pero esto es interpretar la ley de una manera muy literal y muy inexacta; porque siendo cheque pago todo cheque que no es cheque mandato, tendríamos que en la ley chilena el fin del cheque sería muy limitado y el cheque no sería un equivalente de la moneda (frustrándose una finalidad que tuvo el legislador) , no pudiendo usarse el cheque con fines de filantropía, ni traspaso alguno que no fuera de estricta obligación, en tanto que la moneda es de uso general; por otra parte, en el cheque no hay constancia alguna del hecho que haya dado origen al giro; sea cual sea el hecho, sea cual sea la intención del girador o las relaciones que medien entre el girador y el beneficiario, el cheque es cheque si se cumplen las condiciones o datos que aparecen en él mismo; los fines particulares que pueda tener el girador no afectan a la naturaleza del cheque, siendo extrínsecos al mismo; de lo contrario, la misma ley socavaría la base de la confianza que debe inspirar el cheque como instrumento sustituto de la moneda; si la ley habla de pago de obligaciones, es en primer lugar porque lo corriente en el cheque como en la moneda es que sirve de instrumento para este género de pago; y luego porque del mismo cheque, del hecho de girar un cheque, surge una obligación para el girador, que es la responsabilidad de su pago, lo que no sucede en el cheque mandato.

Por tanto, no hay razón para dudar de la validez de un cheque girado para hacer un donativo, para servir de garantía a un pago (del cheque “en garantía” tratamos separadamente) . Dice Milinarsky: “Aun cuando el legislador chileno no contempla el caso de la emisión de un cheque a título de donación –expresamente contemplado en la legislación alemana– consideramos que si este cheque no es pagado por el librador al beneficiario, este último en su calidad de donatario no tendría ningún recurso que hacer en contra del donante, librador del cheque” (De la revocación del cheque y sus efectos, pág. 27) . Olvida el citado autor que el cheque es un título abstracto, es decir, independientemente de su causa; el cheque se considera en sí mismo y no en la causa que da origen a su pago. El beneficiario no tiene derecho a reclamar contra un donante, pero sí lo tiene para reclamar contra el girador insolvente; el girador asume, por el hecho de girar, una responsabilidad que no tenía en el momento anterior. El cheque a título de donación es tan válido como cualquier otro y no es preciso que la ley contemple esta causa.

El cheque pago es el cheque más general, es el cheque corriente; en cambio, el cheque mandato es un cheque de carácter especial. Del primero dispone la ley chilena: “El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley” (artículo 11, inciso 3º) .

114. CHEQUE MANDATOEs el cheque en que el girador y el beneficiario son una misma persona, y esto

porque el objeto del cheque mandato no es transferir a otro una suma de dinero, sino retirarla de la cuenta para ponerla a directa disposición del girador.

Como el cheque que debe servir para retirar una suma suele entregarse a otro que lo presente al cobro, el portador no es sino un encargado, un mandatario del girador y por ello el cheque recibe el nombre de “cheque mandato”.

El cheque mandato puede definirse como girado a la orden del girador. Se le da también el nombre de “cheque en comisión de cobranza” y se distingue por la inserción de las palabras “para mí” agregadas por el librador en el cuerpo del mismo (artículo 11, inciso 4º) ; sin dichas palabras, el cheque “se entenderá girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes” (artículo 13, inciso 2º) . De lo que se deduce que el caso

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general y ordinario lo constituye el cheque de pago, siendo el cheque mandato un caso excepcional que exige prueba especial, consistente en la inserción de las mencionadas palabras; se deduce igualmente que para el cheque no se necesita la existencia de una obligación previa que se deba comprobar, puesto que por el mero hecho de no ser cheque mandato, la ley sin más lo considera girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes; es el compromiso que nace del hecho de girar un cheque que es mandato.

El cheque mandato presupone, por regla general, la existencia de un mandato; por eso este cheque “se sujetará a las reglas generales del mandato y en especial de la diputación para recibir” (artículo 11, inciso 4º) .

El mandato supone una obligación en el mandatario, que en el caso es el tenedor del cheque; la obligación de entregar la cantidad cobrada. Sobre esta obligación, la Ley de Cheques dispone: “Se presume que el tenedor de un cheque girado en simple comisión de cobranza, ha entregado la cantidad cobrada al librador si éste no dedujere su acción dentro de los quince días siguientes al pago del cheque” (artículo 12) .

Hemos dicho que el cheque mandato encierra, “por regla general”, un mandato. Pero la misma ley supone que, en ocasiones, no existirá propiamente el mandato o comisión de cobranza, sin que legalmente deje de tratarse de un cheque que no es cheque y cae en la denominación de cheque mandato (aunque impropiamente dicho) : es el caso en que el girador “gire a su favor en la misma oficina del librado” (artículo 15, última cláusula del inciso 1º) .

No influye en la naturaleza de este cheque el fin real que se propone el girador. Puede retirar la suma determinada en el cheque para pagarla inmediatamente en cumplimiento de una obligación (por ejemplo, si el acreedor no quiere un cheque) ; esto es extrínseco al cheque, que no deja de ser cheque mandato por el fin particular que tenga el girador, tanto que cobre por sí mismo el cheque como que lo cobre por otro.

La forma de cheque mandato puede usarse, por tanto, para pago de una obligación. Puede el mandatario recibir autorización para quedarse con el dinero cobrado. Pero la forma no es favorable para el girador que la use en pago de una deuda, pues el cheque mandato no es prueba del pago realizado.

El endoso hecho por el mandatario o la entrega hecha por el mismo a un tercero, indica una “delegación de la comisión”, asumiendo el delegado una obligación solidaria con su delegante frente al girador mandante y beneficiario del cheque. De nada valdría alegar que el cheque se había recibido en pago, pues por su misma forma se trata de un cheque considerado mandato y no instrumento de pago.

Dentro de la doctrina se supone un mandato en el cheque (tanto en el llamado cheque mandato como en el llamado cheque pago) . El cheque mandato contiene dos mandatos, como observa Palma Rogers: uno al librado para que pague, otro al tenedor del cheque para que cobre y entregue la cantidad cobrada; este último es el que da nombre y caracteriza al cheque mandato; el primero es común a todo cheque, dentro de una las teorías que pretenden explicar la naturaleza del cheque. (Véase Palma Rogers, Derecho Comercial, págs. 330 y siguiente, El Cheque. )

EL CHEQUE EN GARANTÍAEL CHEQUE EN GARANTÍA

115. EN LA VIDA DE LOS NEGOCIOSQuien debe recibir un pago a cambio de la prestación de servicios o a cambio de

bienes, al no hacerse el pago en dinero efectivo de contado, o la obligación que uno o ambos contratantes deben cumplir dentro de un plazo, se busca la manera de asegurar el cumplimiento que deba solucionar el pago. Es de toda evidencia que las formas preexistentes a la dictación del Código Civil, la hipoteca y la prenda, fueron

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sobrepasadas en su aplicación. La hipoteca por estar restringida a los bienes raíces, lo que hace suponer que se trata de negocios a largo plazo y por cantidades superiores a los negocios comunes, y la prenda, porque obligaba a mantener la especie que garantizaba el cumplimiento en manos del acreedor prendario, además que no tenía capacidad jurídica para el desarrollo de diversos negocios.

Se hizo necesario crear otras instituciones, como las prendas: industrial, agraria y la prenda sin desplazamiento y también, para un fin análogo, con anterioridad se había creado la ley de compraventa de muebles a plazo en que el comerciante entregaba los bienes al comprador y estos bienes quedaban en garantía prendaria, con acciones civiles y criminales.

Sin embargo, en muchos casos el sistema se tornaba engorroso o demoroso en relación a la velocidad del comercio.

Se encontró un medio más expedito. El uso de cheques, los que se entregan sin fecha o fechas posteriores. Indudablemente que quien daba el cheque y quien lo recibía, tenían pleno conocimiento que al momento de entregar el cheque de este naciente deudor a su creedor, no existían fondos en la cuenta corriente respectiva. En ese momento ya no se estaba cumpliendo con la disposición del artículo 22 de la ley. Sin embargo, en esto hay que pensar con sentido jurídico, que no es siempre el normal. ¿Qué se entiende por girar un cheque? Es escribirlo en su integridad y para cada palabra que se estampe se necesita un tiempo, por insignificante que sea. No puede decirse que todas las menciones del documento deben ser simultáneas, pues ello es imposible físicamente. En rigor, es lo mismo un segundo que un mes o un año, de todas maneras el concepto tiempo es el mismo. De esta suerte, podemos concluir que si se llena un cheque faltando un requisito, ¿cuándo debe entenderse girado? No puede caber dudas que se gira al momento de llenarse íntegramente el documento. Esto es, en caso de faltarle un requisito al cheque, mientras le falte, no es tal documento. El cheque puede tener fecha, girado a favor de una persona determinada, firmado, pero si le falta la cantidad, no es cheque y nadie puede dudar que será tal documento al escribirse la cantidad. De esta suerte, el cheque entregado sin fecha no es un cheque en ese momento, pero lo será al momento de ser completado y en esa fecha debe entenderse girado y en esa fecha debe haber fondos. Ahora bien, se dice que el cheque fue llenado en su fecha por el acreedor. No tiene importancia, pues, si el cuentacorrentista ha obtenido una cuenta corriente, es mayor de edad, libre administrador de sus bienes y no es demente, sabe perfectamente a quién le entrega el documento, y desde el momento que lo entrega está autorizando para hacer uso de él y colocarle fecha.

Con respecto al cheque con fecha posterior, este documento es perfecto, en concepto de la ley chilena, puede ser cobrado en forma inmediata y se debe tener por girado a la fecha de su presentación al Banco librado.

Ahora bien, qué pasa con el cheque que se entrega mediante un contrato y tiene fechas distintas a las de su giro, o más plazos. Jurídicamente hay que distinguir: si el cheque se entrega para una fecha dentro de su plazo de vigencia del artículo 23, no pueden caber dudas que es un cheque válido ya que es una orden de pago al Banco dentro de los términos de la misma ley. Pero si este cheque es dado para una fecha posterior a la vigencia que le da la ley, es también evidente que ese documento nace caducado y consecuentemente se ha dado en garantía de un negocio en que no se cumplen las normas de la Ley de Cheques. Me parece que es evidente que tal documento no es un cheque que corresponda a la legislación relativa a este documento. Ese documento, legalmente caducado a su vencimiento, puesto que está establecida la fecha del giro, pasa a ser un simple recibo en que se acredita una obligación y nada más. No es una orden de pago al Banco a que pertenece la Cuenta Corriente. No puede protestarse y tampoco endosarse. Si lo hace la persona a cuyo nombre está, comete una

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estafa con respecto a quien se lo dé en pago y con respecto al firmante del documento, aparentemente girador de un cheque, no tiene las acciones emanadas de la ley especial sino las que regulan el cumplimiento del contrato. En este caso se da lo señalado por Enrique Giacaman Giacaman, obra citada, pág. 20: este documento “carece de la fisonomía legal de cheque” y consiguientemente, bajo “la apariencia de un cheque” no es más que un “instrumento privado que denota la existencia de una obligación”.

Las menciones que se introduzcan al cheque conforme al artículo 13, inciso 7º del D. F. L. 707 de 1982, vale decir, cláusulas que se agreguen al cheque se tendrán por no escritas. Con mayor razón las cláusulas de un documento distinto que se refieran al cheque para modificarlo, se deben entender cómo no existentes en relación al cheque de que se trata. Ya el nunca bien recordado maestro Profesor Raúl Varela Varela, en nota a la sentencia de 23 de julio de 1945 de la Corte Suprema, publicada en la Revista de Ciencias Penales, año 1946, tomo IX, págs. 39-43, dice: “La circunstancia [. . . ] de haber convenido las partes que el cheque sería devuelto por el acreedor si éste era pagado de su crédito por la persona diputada al efecto, lo que es lo mismo que convenir que sólo se usará el cheque para obtener el pago en el caso de no producirse la satisfacción del crédito por el diputado, no produjo la desnaturalización del cheque, ni suprimió las responsabilidades civiles y penales que eventualmente pesan sobre todo librador de un cheque, cuando éste es protestado por falta de pago”.

Entre las sentencias que han considerado nulo el cheque en garantía, e inaplicable la pena del art. 22, están: Una sentencia de la Corte Suprema, de 23 de julio de 1945. Doctrina: “Si de los antecedentes invocados por el girador de un cheque protestado por falta de pago, parece que éste fue girado en garantía de una obligación y no en pago de la misma, no es procedente la encargatoria de reo del librador mientras no se le tome declaración sobre ese particular y se establezca la verdadera naturaleza del documento”; la del 2º Juzgado de Concepción, de 12 de noviembre de 1946, corroborado por la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, 18 de junio de 1947; igualmente, el Primer Juzgado del Crimen de Santiago absolvió a un reo “por haberse acreditado durante el juicio que el cheque fue dado en garantía”, fallo de 8 de octubre de 1949; confirmado por una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 17 de julio de 1950; en conformidad con este criterio, la Corte Suprema desechó, con costas, el recurso de casación en el fondo, fallo de 2 de julio de 1951.

Esta sentencia, en sus partes pertinentes, dice:“La Corte: Vistos y teniendo presente:Que deducida acción criminal por MM contra X ante el Primer Juzgado del Crimen

de Santiago, conforme al artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, por haber girado el querellado al querellante un cheque contra el Banco A. Edwards y Compañías por la suma de $ 185. 280, que no fue pagado y protestado por estar cerrada la cuenta corriente respectiva, sin que el girador consignara los fondos requeridos por el pago del cheque y las costas, el Juzgado pronunció la sentencia de 8 de octubre de 1949, corriente a fs. 320 del proceso Nº 43220, del antedicho Juzgado, por la que absolvió al acusado, porque, por haberse acreditado durante el juicio que el cheque fue dado en garantía, no era aplicable, en opinión del Juzgado, la sanción señalada en el art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Este fallo fue confirmado por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el 17 de julio de 1950, a fs. 342, aceptando la doctrina del Juzgado de origen.

Que con relación a la contravención de los artículos 11, 13 y 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que se hace derivar de que la Corte de Apelaciones le haya negado el mérito legal de cheque al que giró el querellado en favor del querellante,

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porque no fue dado como orden de pago sino en garantía de una obligación, cabe tener en cuenta las siguientes observaciones:

a) Según el artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques es de la esencia del cheque, que constituya una orden de pago dada por el librador al Banco librado para que éste pague con cargo a los fondos de que se pueda disponer en cuenta corriente, o sea, que este artículo otorga al cheque un poder liberatorio inmediatamente desde su fecha y por plazo legal de su vigencia, lo que es incompatible con el concepto de que sirva de garantía a otra obligación.

Este concepto de la función de pago y no de garantía del cheque es, por lo demás, el que está de acuerdo con otras disposiciones de la ley, como ser el artículo 37, que expresa que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación, que en diversas etapas de su gestación puso de manifiesto el propósito del legislador de hacer del cheque un instrumento de circulación tan expedito y fácil que virtualmente equivaliera al billete, como se lee en el informe de la Comisión del Senado y se dijo en la discusión del proyecto en la misma Corporación.

b) El artículo 11 de la antedicha Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, sólo contempla el giro de los cheques para dos fines exclusivos: pago de obligaciones o comisión de cobranza, o sea, que repugna a la ley la expedición de un cheque para un fin diverso de los que específicamente indica el artículo 11.

c) La enunciación de los pormenores que debe contener el cheque, según el artículo 13 de la ley, se refiere a las menciones que deben insertarse en el cuerpo del mismo para que posea la calidad de tal, en forma que sólo su existencia y no la inclusión de otras circunstancias o cláusulas le dan el carácter de cheque; pero de esto no puede inferirse que no pueden tener valor los acuerdos a que lleguen las partes sobre el objeto del cheque, acuerdos que perfectamente pueden constar en otros instrumentos, sin embargo, pueden registrarse en aquél por expresa prohibición legal.

Al respecto no es inoportuno observar que precisamente por ser el cheque un instrumento de pago, la ley ha dispuesto tal prohibición, pero esto no puede importar óbice para que se pueda determinar el fin para el cual se ha girado el cheque, por los medios de pruebas legales.

Que cuanto se ha manifestado en el considerando anterior conduce a la conclusión de que no se ha producido la contravención de los artículos 11, 13 y 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, porque todas esas infracciones derivan de la circunstancia de suponer que para ella, aunque se acredite –como ha ocurrido en el caso en estudio– que el cheque ha sido girado no precisamente en pago de obligaciones, o en comisión de cobranza, sino en garantía de otra obligación, o sea, con un propósito contemplado por la ley, se trata de instrumento que no goza de las calidades y privilegios que se han querido otorgar al que se expide dentro de los fines de la ley en estudio.

Que en cuanto al segundo grupo de infracciones, basta considerar para la desestimación del recurso, que ellas las señala el recurrente para apoyar su acción civil que ha sido desechada por el fallo de alzada, en razón de haberse rechazado la acción criminal y siendo así, en la hipótesis de existir las transgresiones de la ley mencionada en la formalización, ellas no influirán en lo dispositivo del fallo, puesto que, por el rechazo del recurso en cuanto se pretende invalidar la sentencia en lo que atañe a la absolución del querellante, no podría tener éxito en lo relativo a la demanda civil.

Por estas consideraciones y de acuerdo, también, con los artículos: 535, 537 y 546 del Código de Procedimiento Penal y artículos 766, 772, 787, 801 y 809 del de Procedimiento Civil, se desecha, con costas, el recurso de casación en el fondo interpuesto contra la sentencia mencionada al principio”.

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La primera consideración, en que la Corte Suprema fundamenta su decisión, es la incompatibilidad que, a su juicio, existe entre la esencia del cheque y la función de servir de garantía a otra obligación. La esencia del cheque tiene poder liberatorio desde su fecha de giro por todo el plazo de su vigencia.

Es indudable que la esencia del cheque está en su condición de “orden de pago”. Pero esta expresión de “orden de pago” indica precisamente que el cheque no es un pago, sino un medio, un camino hacia el pago; el pago lo realiza el Banco librado y, al realizarlo, el cheque deja de existir, el cheque queda cancelado, porque toda su razón de ser era llegar a esa meta.

¿Qué incompatibilidad media entre una orden de pago, concretada en un título llamado “cheque”, y un pacto paralelo de no hacer efectiva la orden sino en determinado caso, es decir, en el de no pagarse en otra forma una deuda? Ninguna.

El cheque no deja de ser orden de pago porque se suspenda su presentación al Banco, ni porque se interponga una condición. Ciertamente el cheque es un instrumento incondicionado de pago, si lo consideramos en sí mismo; pero puede ir acompañado de condiciones extrínsecas, es decir, no pertenecientes a la condición misma del cheque en cuanto tal y que no cambia en manera alguna su naturaleza. Por lo mismo, el cheque, no obstante cualquier condición interpuesta, siempre podrá ser cobrado por el beneficiario. El compromiso de no cobrarlo es de la misma condición que el de no usar una suma de dinero dejada en depósito, como garantía. El dinero no pierde su calidad de tal porque se entregue bajo condición de no usarlo. ¿Por qué habría de perderla el cheque?

Se cree confirmada la opinión contraria con el artículo 37, según el cual el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de ellas; y esto es, en realidad, una manifiesta prueba de que el pago no está en el cheque mismo, sino en la operación bancaria que sigue a la cancelación del cheque. Mientras esa operación no se efectúe, continúan las obligaciones como antes, no hay novación.

El cheque es más bien una expectativa de novación; por lo tanto, puede servir de garantía, ya que es una expectativa bien fundada y defendida.

La historia de la Ley de Cheques, como advierte la propia Corte Suprema, nos enseña que el propósito del legislador fue “hacer del cheque un instrumento de circulación tan expedito y fácil, que virtualmente equivaliera al dinero”. Por lo mismo, si el billete entregado en depósito puede servir de garantía, ¿por qué no el cheque? Harto poco expedito y fácil resultaría el cheque si no nos bastara la firma auténtica del girador para tener la seguridad de que podíamos exigirlo sin necesidad de entrar en investigaciones subjetivas, es decir, que no parecen en el mismo cheque. Se dejaría a la astucia una puerta franca de escape, si al girador de un cheque le quedara el recurso de alegar que su cheque no había sido de pago sino de garantía.

Y un segundo considerando, en que se basó la decisión aludida de la Corte Suprema, fue el de los fines exclusivos del giro del cheque; hay dos formas de cheque según estos dos fines: cheque en pago de obligaciones y cheque en comisión de cobranza; cada una de estas formas tiene una fórmula propia (artículo 11) .

A poco que se examine la cuestión, se verá que esta consideración de ninguna manera elimina la posibilidad de que el cheque pueda servir de garantía.

Si por cheque en garantía se entendiera una forma especial de cheque, la cual en lugar de orden de pago expresara la condición de servir de garantía, estaríamos ciertamente fuera de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; y el cheque en garantía sería simplemente nulo; no cabría protestarlo. Pero no es ésta la forma única de cheque en garantía; no es la clase de cheque en garantía que se ha usado en Chile y que ha motivado las decisiones de los Tribunales. El cheque en garantía es lisa y llanamente un cheque orden de pago y que se llama en garantía por condiciones extrínsecas a la forma y al formulario del cheque.

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Más aún; según los expresos términos de la Ley de Cheques si se añadiere al cheque la mención de ser en garantía, como cualquiera otra condición que se le agregara, el resultado sería no de anular el cheque, sino de tenerse en cuenta la condición añadida. Y así, el tomador de todas maneras podría cobrarlo. Tal mención se tendría por no escrita, conforme a la ley.

Ahora bien, si la condición consignada en el propio cheque no modificara su condición de cheque pago, ¿qué diremos de una condición que de ninguna manera consta en el cheque? ¿Será de mejor condición por no constar, tendría más eficacia por no haber sido consignada? Es evidente que si alguna condición debiera producir efectos jurídicos (como por ejemplo el de invalidar el cheque) , ésta sería la que apareciera en el documento a que se refiere.

Esto es tan claro, que los mismos considerandos de la sentencia lo vienen a confirmar, aunque no sé por qué ofuscación se pretende sacar una consecuencia diametralmente opuesta a la legítima conclusión.

Así, confiesa la Corte que por las menciones que exige la ley, el cheque tiene el carácter de tal y no por otras condiciones o cláusulas, que son nulas (y no anuladoras) . Póngase atención. No es el cheque el nulo, son las cláusulas o condiciones no contempladas en la ley las nulas.

Claro está que, como añade el tercer considerando de la Corte Suprema, “de esto no puede inferirse que no puedan tener valor los acuerdos a que lleguen las partes sobre el objeto del cheque, acuerdos que perfectamente puedan constar en otros instrumentos sin que, sin embargo, puedan registrarse en aquél por expresa prohibición de la ley”. Pero estos acuerdos son independientes del cheque y no lo afectan. El cheque es un compromiso existente de por sí y el girador es el responsable de su pago. Si con ocasión del cobro de un cheque, el girador se ve estafado, tiene en su defensa acción por estafa, siempre que ésta pueda ser probada. Por lo demás, ni siquiera cabría la revocación del cheque para librarse del protesto (artículo 26) .

En resumen el cheque, no obstante las condiciones con que se haya girado, es válido. El cheque dado en garantía no es ni más ni menos que un cheque pago, lo mismo que lo será un cheque regalado al tomador o beneficiario por el girador. Su condición de cheque pago está en la fórmula de orden de pago (páguese a. . . ) y no en las condiciones o circunstancias en que el cheque se haya girado. El que gira sabe que ha dado orden de pago, tanto que este pago responda a otras obligaciones (extrínsecas del cheque) como que no responda sino a la voluntad de girar y obligarse; el cheque de por sí lleva una obligación, la de pagarlo (distinta de otras obligaciones a las que pueda substituir) .

En esto está su equiparación al dinero (de la que tantos hablan sin decir en qué consiste) . De lo contrario, el cheque sería un instrumento sumamente inseguro; lo que la Ley de Cheques ha pretendido es disminuir al máximo esta inseguridad acercando al cheque a la condición y seguridad del dinero.

No se pierde de vista que los fines que tiene en cuenta la Ley de Cheques son los fines objetivos; los fines que se desprenden del cheque mismo y en este sentido la ley distingue las dos clases de cheques indicadas. Los fines subjetivos, los fines que se propongan las partes, ajenos a la esencia del cheque, no lo modifican. Esto lo expresó el Ministro de la Corte Suprema señor Aylwin (cuyo voto fue contrario a la mayoría en la causa comentada) : “En cuanto a la garantía de que se habla, la verdad es que el cheque no deja de ser tal porque los interesados lo hagan servir a un objeto distinto de los que constituye su función natural. El efecto propio de este acto será que dicha destinación convencional o accesoria no se cumpla o no se realice plenamente, sino en la medida en que ella encuadre dentro de los lineamientos jurídicos del cheque. Será en tal caso la

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destinación secundaria la que no se obtenga pero no la principal, ni aquélla puede desnaturalizar a ésta”.

Si alguien objeta que la ley no puede cambiar la voluntad de las partes (concretadas en este caso en un convenio de no cobrar el cheque) es del caso de retorcer el argumento y aplicar la clara norma del Derecho Romano, vigente en todas las legislaciones antiguas y modernas mientras el Derecho sea algo valedero: ius publicum privatorum pactis mutari nom potest; el derecho público no puede ser modificado por los pactos de los particulares. La norma penal del artículo 22 debe conservar su fuerza, no obstante cualquier convenio en contra.

El tercer considerando de la decisión de la Corte Suprema como se deduce de todo lo dicho, de ninguna manera es contraria a la validez del llamado cheque en garantía; mientras se cumplan los requisitos exigidos por la ley, el cheque es incuestionablemente válido. Las menciones legales pertenecen a la solemnidad del documento y son necesarias para que el documento sea válido. Es cierto que el cheque en garantía normalmente no lleva la fecha exigida y por esto sería nulo. Pero esto habría que afirmarlo de todo cheque al que no se ha colocado la data en el momento de girarlo. Es cierto que mientras no conste la fecha es nulo; pero es también cierto que este defecto por su propia naturaleza es subsanable, cesando al serle colocada posteriormente, como es nulo el cheque que no lleva firma y cesa la nulidad en el momento en que el girador le coloca la firma. Las menciones forman parte del acto de girar y por eso se atribuyen al girador, que las hace suyas por la firma, tanto que él las haya escrito como que otro lo haga con su consentimiento expreso o tácito; este consentimiento se manifiesta por el mero hecho de entregar un cheque firmado.

Es grato hacer resaltar que el mismo señor ministro, ya citado, interpretó exactamente la Ley de Cheques al asegurar “que al disponer la ley que el cheque se pague a su presentación, no exige que se presente al librado de inmediato, el tenedor tiene treinta días para hacerlo, y si es la mera voluntad del último la que determina la fecha de pago, dentro del término legal, no se ve por qué en el silencio del legislador, no pudiera fijarse este momento mediante el acuerdo de los interesados. Sería infundado decir que una convención semejante desnaturalizaría el documento, como lo sería afirmar que el billete, que por esencia sirve para el pago inmediato, dejaría de ser tal si se le entregara para disponer de él después de un plazo o en otra forma de caución”.

Para terminar, quiero deshacer otra confusión frecuente en la jurisprudencia y en los autores que, sin distinción, alegan la nulidad de un cheque como causa que impide su cobro; en realidad, hay casos en que es evidente que el cheque no puede ser cobrado a causa de su nulidad; así, un cheque falsificado en cuanto a la firma, o en cuanto a la cantidad, etc. , no es susceptible siquiera de ser protestado, siempre que se compruebe la falsificación; tampoco un cheque caduco debe ser protestado y el girador queda libre de toda responsabilidad en relación con el cheque mismo (aunque no en relación con la obligación extrínseca al cheque y que dio causa al cheque) ; pero la razón de nulidad no tiene fuerza alguna, cuando el defecto del cheque no atañe a la forma misma del documento, la falta de cuenta corriente bancaria (por no haberla tenido el girador o por tenerla cerrada) o la falta de fondos no hacen al caso porque, precisamente, el artículo 22 crea el delito de no pagar el cheque protestado por no haber fondos con que pagarlo o por no existir o estar cerrada la cuenta bancaria; diríamos que en este caso, la ley le crea una validez especial al cheque, sustituyendo su respaldo normal con la nueva obligación (nacida del hecho de girar) de consignar fondos, dentro de los tres días siguientes a la notificación del protesto válido; igualmente, aunque la fecha es parte de la solemnidad del cheque, su omisión no libra de la obligación de pagarlo, porque así lo prescribe la ley (cayendo, así una de las razones alegadas contra la validez del cheque llamado en garantía) .

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Por el contrario, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 30 de mayo de 1952, aprobando una resolución elevada en consulta, declara que la circunstancia de que un cheque haya sido dado en garantía “no extingue ni atenúa la responsabilidad penal del reo, en la que incurrió desde el momento que giró el cheque sin tener fondos previamente disponibles [. . . ] la ley no hace distinción alguna al objeto con que se haya girado el documento, esto es, si es el de hacer un pago o simplemente para que el beneficiario lo mantenga en su poder como una simple garantía accesoria a otra obligación contraída, de manera que no es lícito al intérprete hacer tal distinción que la ley no ha formulado” (Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo L, Nos 1 y 2, enero-abril de 1953, sección 4ª, pág. 4) . Se remite al pie de su doctrina.

A esta sentencia le siguió la de la Corte Suprema de fecha 1º de julio de 1954 (Revista, tomo II, 2ª parte, sección 1ª, pág. 343) . Casación en el fondo Allel, Antonio con Salman, Carlos, e hizo el Alto Tribunal la siguiente declaración en el considerando tercero: “Que respecto a la eficacia o no eficacia de un cheque dado en garantía no participa de los caracteres que la ley da al cheque, porque degenera en un contrato o documento diversos, otros le dan ese carácter en razón de que es instrumento de pago o de comisión de cobranza y no puede desempeñar otro papel”.

Es de suma importancia conocer los antecedentes de esta declaración del más Alto Tribunal de la República; se había otorgado un cheque para garantizar, de una manera efectiva, que una letra de cambio sería pagada a su vencimiento; el cheque fue protestado, se siguieron las gestiones criminales adelante, el girador fue declarado reo y sometido a prisión. El mismo girador demandó a quien lo había perseguido criminalmente, solicitando el pago de una suma determinada de dinero con indemnización del daño emergente y otra suma como lucro cesante.

Uno de los jueces de Santiago dio lugar a la demanda rebajando las sumas pedidas en la demanda. Se apeló de la sentencia y una de las salas revocó el fallo, declarando sin lugar la demanda, sin costas. Se recurrió ante la Corte Suprema en recurso de casación en la forma y en el fondo. Rechazado el primero, la Excma. Corte resolvió el segundo, es decir, el de casación en el fondo, que suponía infringidas las disposiciones de los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 7. 498 y otros del Código Civil y de Procedimiento Civil.

En suma: en materia tan importante como una sentencia en que se resuelve una casación en el fondo, la Corte Suprema no resolvió en ese entonces la eficacia de un cheque dado en garantía. Tal vez la opinión del Ministro señor Aylwin y la de quienes comentaron la sentencia de 2 de julio de 1951, influyeron en el ánimo de los señores Ministros.

Siguiendo en la evolución de los conceptos sobre esta materia de la Corte Suprema, tenemos las sentencias de 3 de junio y 28 del mismo mes del año 1955, la primera redactada por el Abogado Integrante don Rafael Raveau y la segunda por el señor Ministro don José M. Alzérreca del V. (Revista, tomo LII, 2ª parte, sección 4ª, págs. 71 y 80) ; ambos resolviendo recursos de casación en el fondo, expresaron que el cheque no puede usarse para ninguna otra finalidad que no sea la de su pago. El artículo 10 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que define el cheque como una orden de pago, guarda perfecta armonía con el inciso 5º del artículo 13 de la misma ley, que manifiesta que el cheque no girado en comisión de cobranza se entenderá girado en pago de obligaciones, armonía que se robustece aún más con lo preceptuado en el último inciso de esta disposición que establece que “cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque se tendrán por no escritas”. Si el legislador ha consignado esta prohibición, el intérprete de la ley debe entender como nula cualquier cláusula derivada de una convención anterior coetánea o posterior al otorgamiento del cheque y que no conste en el mismo, como sería por ejemplo, la convención celebrada

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entre el librador y el tenedor del cheque según la cual este documento se entendería otorgado en garantía del pago de obligaciones.

En los años siguientes, la Corte Suprema ha confirmado plenamente esta doctrina y ya no ha vuelto a dejar establecida la existencia de controversias doctrinarias o jurisprudenciales, dejando sentados los siguientes principios:

a) Para entender configurado el delito de giro doloso de cheques, no es necesario considerar otras circunstancias que las indicadas en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y no otras, como la de haberse girado el cheque en garantía (Revista, tomo LIII, 2ª parte, sección 4ª, pág. 166) .

b) Los tribunales encargados de juzgar el delito de giro doloso de cheques no están autorizados para analizar hechos que les lleven a concluir que el cheque que ha dado motivo a la formación del proceso no constituye un efecto de comercio de tal naturaleza, sino que es un instrumento de garantía (Revista, tomo LVII, 2ª parte, sección 4ª, pág. 75) .

Esta selección de conclusiones está consignada por el talentoso abogado redactor de la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LIX, año 1962, 2ª parte, sección 4ª, pág. 207, como por la sentencia de 5 de octubre de 1962 de la Corte Suprema.

Esta última sentencia resume también lo ya expuesto, agregando una circunstancia importante: los cheques dados en blanco por mutuo consentimiento del girador y llenados por el beneficiario “reúnen todos los requisitos de validez y su no pago dentro de los plazos que la ley señala configura el delito contemplado en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”.

Posteriormente, la Corte Suprema, dependiendo de la Sala, ha seguido pronunciándose en forma no del todo armónica, pero en general ha acogido la doctrina correcta y se ha ido uniformando.

Conociendo del recurso de queja Nº 913 “Proyectos Andinos Ltda.”, con fecha 6 de abril de 1981, la Corte Suprema acogió el recurso de queja interpuesto en contra de la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos seguidos en contra de Juan Enrique Pereira Muñoz, Rol Nº 109. 434, del Primer Juzgado del Crimen de Santiago. El juez de la causa dictó el auto de procesamiento correspondiente y la Corte de Santiago, conociendo de un recurso de queja dejó sin efecto el auto de reo, porque el cheque no era tal por haberlo girado en blanco y como medio de caucionar el cumplimiento de obligaciones, que en todo caso sería de menor monto que el indicado por su acreedora al llenar el documento. La Corte Suprema expuso: “Que los jueces recurridos, al resolver lo contrario (dejar sin efecto el auto de procesamiento) acogiendo aquél los argumentos, ha cometido falta que causa agravio a la querellante y que esta Corte debe corregir mediante el presente ‘arbitrio’ [. . . ] y se declara que se mantiene la resolución del Juez del Crimen. Pronunciada por los ministros señores I. Bórquez, Enrique Correa Labra, Estanislao Zúñiga y abogados integrantes señores Enrique Urrutia (con voto disidente) y Raúl Rencoret”.

Interesante aparece una sentencia de la Corte Suprema (Alvear Rojas, Luis, apelación de amparo Nº 21. 070, Temuco) de fecha 20 de julio de 1978. Se había dado un cheque en garantía de un contrato de promesa o como parte del precio que establecería en el contrato de compra-venta y ninguno de los contratos se suscribió por las partes.

La Corte implícitamente reconoce el valor del cheque en garantía, pero, en este caso, como los contratos no se celebraron, dejó de tener el cheque “causa real”, conforme la define el artículo 1467 del Código Civil. Esta sentencia dice:

Santiago, veinte de julio de 1978. Vistos y teniendo presente:

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1. Que los expedientes traídos a la vista Nº 53. 839 del Primer Juzgado de Letras de Temuco, sobre giro doloso de cheque, y Nº 28. 461 del Juzgado del Crimen de Lautaro, estafa, resulta que el cheque por cuyo giro contra cuenta cerrada se procesó al amparo, tuvo como causa original la celebración de un contrato de promesa, primero, de compraventa después, contrato éste en que el precio sería pagado, en parte, con lo aludido en el documento.

2. Que, también aparece de los procesos señalados que ninguno de tales contratos se subscribió por las partes, y por consiguiente, producido este hecho, el cheque dado como garantía del contrato o promesa o como parte del precio que se establecería en el contrato de compraventa, dejó de tener causa real, conforme la define el artículo 1467 del Código Civil.

3. Que de todo lo dicho se refiere que el cuerpo del delito de giro doloso de cheque que se investiga, no está en el estado actual de la causa suficientemente justificado; en consecuencia y atendido lo que dispone el artículo 274, Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, no pudo, legítimamente, dictarse el auto de reo de veintidós de mayo último, escrito a fs. 4 del expediente Nº 53. 839 del Juzgado del Crimen de Temuco; auto de reo que como se ve ha sido pronunciado sin que haya mérito que lo justifique.

Y de conformidad, también, con lo prescrito en los artículos 306 y siguientes del Código de Procesamiento del ramo se revoca la resolución apelada de cinco de julio último, escrita a fs. 6 de este cuaderno de amparo, y acogiendo el recurso deducido a fs. 1 por Renato Maturana Burgos en favor de Luis Alfredo Alvear Rojas, se deja sin efecto el auto de procesamiento ya referido librado a fs. 4 del expediente Rol Nº 53. 839 del Juzgado del Crimen de Temuco, en contra de Alvear Rojas, y la orden de aprehensión que de él deriva. Ofíciese.

Atendidos los antecedentes tenidos a la vista, se resuelve que no hay motivo para hacer la declaración que se indica en el artículo 311 del citado Código de Procedimiento Penal. Regístrese y devuélvanse, junto con los autos acompañados.

Nº 21. 010. R. Retamal L. , O. Ramírez M. , V. M. Rivas del C. , O. Erbetta V. , L. Cousiño M.

Pronunciado por los Ministros señores Rafael Retamal L. , Octavio Ramírez M. , V. Manuel Rivas del Canto, Osvaldo Erbetta V. y abogado integrante señor Luis Cousiño Mac-Iver, René Pica Urrutia, Secretario.

Conforme. Santiago, veinte de julio de mil novecientos setenta y ocho. Alvear Rojas, Luis – Apelación Amparo Nº 21. 070, Temuco.

Con fecha primero de agosto de 1979, la Corte Suprema rechazó recurso de casación en el fondo interpuesto por el Fiscal de la Corte de Apelaciones de Rancagua en causa Nº 20. 894 que se siguió en contra de Manuel Torrico Torrico, sentencia muy interesante pues conoció de diversas materias que se consignan en ella y que serán analizadas al conocerse su tenor. Su texto es el siguiente:

Visto: En este proceso seguido ante el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua por sentencia de veinticinco de febrero de mil novecientos setenta y siete, escrita a fs. 144 se rechazó la cuestión civil previa planteada al reo Manuel Torrico Torrico y se le condenó, como autor del delito contemplado en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, a las accesorias correspondientes y al pago de las costas de la causa; también se acogió la acción civil interpuesta por el querellante Sixto Briones, condenándole a pagar a éste la cantidad de cinco mil pesos, más los reajustes e intereses que en el fallo se especifiquen.

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Apelado este fallo, la Corte de Apelaciones de Rancagua en sentencia de tres de noviembre del año ya indicado, acogió la cuestión civil formulada por el procesado, revocó la de primera instancia, absolvió al reo Torrico y consecuencialmente negó lugar a la demanda civil deducida por el querellante señor Briones.

En contra de esta sentencia, el Fiscal de la Corte indicada interpuso el recurso de casación en el fondo que lo fundamenta en la causal penal, esto es, porque la sentencia califica como lícito un hecho que la ley pena como delito y en virtud de tal calificación absuelve al acusado, en circunstancias que debió ser condenado, y se señalan como infringidos los artículos 19 y 22 del Código Civil; 467 Nº 1 del Código Penal; 10, 11, 13 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; 2116 y 2145 del Código Civil, y 233 y 271 del Código de Comercio.

Se trajeron los autos en relación. Teniendo presente:1. Que la causal de casación que se invoca en el recurso se fundamenta en que la

sentencia recurrida, al inferir de los hechos establecidos en sus considerandos primero y cuarto, que el cheque en materia de este proceso ha perdido su aptitud legal para generar el delito que establece y sanciona el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, ha infringido diversas normas legales que enseguida pasa a examinar. Expresa al efecto que la defensa del reo planteó como cuestión civil previa, la ineficacia jurídica como cheque del instrumento en que se funda la acción penal entablada en contra del procesado, ineficacia que deriva de los hechos de que el cheque fue entregado en blanco y solamente firmado por el reo y fue llenado con posterioridad en sus demás menciones por el propio querellante, incluso la cantidad a pagar, y que tal documento reconocido por el girador y beneficiario, no fue entregado en pago de una cantidad de dinero, sino que en garantía de la entrega de un vehículo.

2. Se sostiene en el recurso que la Corte de Apelaciones, en su sentencia, por la vía de la interpretación de la ley ha llegado a la conclusión de que el cheque en cuestión no es jurídicamente un documento de tal naturaleza del cual puedan emanar efectos penales y para llegar a esa conclusión ha infringido, en primer lugar, las normas para interpretar la ley, particularmente los artículos 19 y 20 del Código Civil, y luego, al considerar lícito un hecho delictual ha vulnerado los artículos 1º del Código Penal, 10, 11, 13 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; 467 Nº 1 del Cuerpo de Leyes primeramente citado, 2116-2144 y 2145 del Código Civil, y 233 y 171 del Código de Comercio.

La infracción de los artículos 19 y 22 del Código Civil, se dice en el recurso, se ha producido porque la Corte para sentar su criterio contenido en el considerando quinto de su fallo en el que expresa: “el cheque necesariamente debe contener en el momento de ser extendido y firmado por lo menos la mención exacta de la cantidad que se ordena pagar, y si así no ocurre, no puede considerarse tal al punto de que se deriven de él efectos penales. . .”, ha interpretado las normas de los artículos 10 y 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y ha agregado, así, a tales preceptos, un requisito que la ley no prescribe, esto es, que la mención del artículo 13 en lo relativo a “la cantidad girada, en letras y números debe estar contenido en el formulario respectivo al momento de ser extendido y firmado” por el girador. De este modo se infringe el artículo 19 porque el tenor claro de la ley debe ser simplemente aplicado y no interpretado, y el artículo 13 de la Ley de Cheques no exige que la mención de la cantidad exprese, en el momento de girarse o firmarse el documento, su tenor literal, no contiene ese requisito y por ende no es lícito al intérprete condicionar la cantidad del cheque aun en requisito que la ley no contempla.

Así también se ha infringido el artículo 10 de la ley recién citada al no considerar como tal un documento que reúne todos los requisitos para ser considerado cheque; que si el Tribunal estimaba del caso interpretar la norma del artículo 13, debió aplicar lo

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contenido en el artículo 22 del Código Civil que obliga al intérprete de la ley a ilustrar el sentido de ella mediante su contexto, de modo que exista en todas sus partes la correspondencia y armonía que supone la voluntad única y uniforme del legislador y que el Tribunal para sentar la conclusión de derecho contenida en el considerando quinto antes del referido, ha dejado de aplicar esta regla de hermenéutica legal, porque su aplicación no habría llevado a concluir lo contrario, es decir, que no es requisito de la existencia de un cheque como tal que la cantidad girada sea estampada en el formulario al momento de firmarse o girarse por el dueño de la cuenta corriente.

La infracción de los artículos 10 y 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques se ha producido también al concluir la Corte en la letra d) del considerando ya citado, que por tratarse de un cheque dado en garantía de otro acto jurídico, ha perdido la calidad de cheque sin desconocer que la calidad de cheque dado en garantía resulta suficientemente acreditado y ha sido el mismo beneficiario que lo recibió en ese carácter quien lo ha presentado para el cobro, manifiesta que las partes en su autonomía de la voluntad han podido girar un documento de esa especie, pero la ley ha asignado a tal acto del giro de un cheque de pago que no es posible desconocer sin dejar de aplicar o derogar estas normas, lo que está vedado a los Tribunales de la instancia.

Se sostiene, enseguida, en el recurso, que la entrega voluntaria de un cheque en blanco que se hace para garantizar otro acto jurídico, con la evidente intención de que la persona que recibe el documento se encuentre en la posibilidad de llenarlo por una suma que resarza los perjuicios de algún incumplimiento (finalidad de la garantía) , importa a juicio del recurrente una autorización “formal” para que como mandatario del girador coloque la cantidad a que se refiere la orden de pago, de modo que no exista ninguna repulsa a la naturaleza del mandato en tales hechos, como lo sostiene en fallo cuando expresa en la letra e) del motivo quinto, que no ha podido existir una especie de mandato del reo al querellante para completar las menciones del cheque que le entregó en blanco, “porque repugna a la naturaleza de la institución que el mandatario se beneficie personalmente con el encargo que se le encomienda como ocurrirá en la especie”, y de este modo se han vulnerado tanto los artículos 2116 del Código Civil y 233 del Código de Comercio, porque al aplicarse ha deducido de ellos una consecuencia jurídica que no emana de su texto, como los artículos 2144 y 2145 del Código primeramente citado y 271 del último, que no ha sido aplicado, debiendo serlo.

Finalmente, se dice que al considerar lícito un hecho delictivo se ha infringido la norma del artículo 1º del Código Penal y el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que tipifican el delito, y también se ha violado el artículo 467 Nº 1 del Código Penal, éste que señala la penalidad, porque todas estas normas debieron ser aplicadas.

3. Que la defensa del reo planteó como cuestión civil previa la ineficacia jurídica como cheque del instrumento en que se funda la querella interpuesta por su contradictor que deriva de los siguientes hechos:

a) El cheque fue entregado en blanco, solamente firmado por el reo Torrico y fue llenado con posterioridad en sus demás menciones por el propio querellante;

b) El documento reconocido por el girador y el beneficiario no fue entregado en pago de una cantidad de dinero sino en garantía de la entrega de un vehículo;

El fallo de la instancia dejó establecidos como hechos inamovibles los que siguen:Que el cheque de la cuenta corriente del querellado Manuel Torrico, del Banco del

Estado de Chile, sucursal Rancagua, fue entregado por éste totalmente en blanco, aunque firmado y que con posterioridad fue llenado por el querellante en una suma ascendente a $ 5. 000. 000 (consid. 4) y que el mencionado documento fue entregado en garantía (consid. 5, letra d) .

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De estos hechos se infiere en la sentencia recurrida que el documento en cuestión no puede considerarse cheque al punto de que se deriven de él efectos penales y que ese instrumento por haberse entregado en garantía, nunca tuvo la calidad legal de un cheque.

Para arribar a estas conclusiones se argumenta que el cheque debe necesariamente contener en el momento de ser extendido y firmado, por lo menos la mención exacta de la cantidad que se ordena pagar y que el hecho de que a sabiendas los interesados acordaran extender el documento de que se trata, en garantía, no obstante que contrariaba el determinado por la ley, constituye un antecedente más que demuestra que el instrumento nunca tuvo la calidad legal de un cheque;

4. Que tal conclusión, se aduce en el recurso, importa infringir las normas legales denunciadas, que ya se relacionaron y que se obligan a considerar que un documento girado en esas circunstancias, de hecho mantiene la calidad de cheque y surte plenos efectos;

5. Que la opinión de los sentenciadores se fundamenta en los siguientes argumentos de la sentencia que se impugna contenidos en las letras a) , b) , c) y d) del considerando quinto, debiendo advertirse desde luego que la cuestión civil previa se recibió a prueba, fijándose como punto controvertido la efectividad de no ser cheque el formulario acompañado y que sirve de fundamento a estos autos.

Se expresa en el fallo que el artículo 10 de la Ley de Cheques, lo define como una orden escrita girada contra el Banco para que éste pague a su presentación todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente y que fluye de lo anterior que no se cumple con la finalidad esencial del documento si no consta en él desde el instante en que se gira la suma precisa que debe cancelarse, ya que resulta paradójico que un instrumento ideado por el legislador para efectuar pagos, salvo una excepción (artículo 11, inciso 1º de la ley mencionada) , carezca precisamente de la información que permitiría al librado cumplir con el deseo del librador; que el artículo 13 de dicho cuerpo legal señala imperativamente las menciones que debe contener el cheque entre ellas la cantidad girada, y de la redacción de sus incisos se desprende inequívocamente que es en el momento en que se extiende el cheque o documento cuando aquéllas deben estamparse; que la circunstancia que, por regla general, el cheque sea un medio de pago fundamentalmente transmisible por endoso a cualquiera persona desde el instante en que es extendido, requiere que la totalidad de los requisitos del artículo 13, en forma especial la cantidad que se manda pagar, se cumplan en el momento en que el dueño de la cuenta lo firma, ya que es el único que puede conocer el monto de los fondos disponibles y el único normalmente autorizado para ordenar su giro y dar así cabal aplicación a lo dispuesto en el artículo 22 de la ley que prohíbe girar sin tener de antemano dinero o crédito disponibles suficientes. En poder legalmente constituido puede con posterioridad al giro señalar la cantidad que deba pagarse, pero ello implica sin duda vulnerar la finalidad que el legislador dio al cheque en el artículo 10 como también abrir las puertas de la violación de los artículos 11 y 12 ya mencionados, lo que no puede ser aceptado; que si bien por definición legal no existe el cheque “garantía” es un hecho que en la especie las partes han reconocido que el documento en que se fundamenta la querella fue entregado en esa calidad (absolución de posiciones a fs. 13 del cuaderno incidental) de modo que esta circunstancia debe necesariamente ser considerada al juzgar la real naturaleza del documento en análisis y que si bien el cheque sólo puede darse en pago o comisión de cobranza, el hecho de que a sabiendas los interesados acordaran extender el documento con aquel objetivo, no obstante que contrariaba el determinado por la ley, constituye un antecedente más que demuestra que el instrumento nunca tuvo la calidad legal de un cheque, y que sería aceptable que el cheque mantiene su validez como cheque de pago,

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cualquiera que haya sido la voluntad de las partes para alterar estos efectos, conclusión a la que se llega en el fallo de primera instancia, si el aserto de no haber sido dado el cheque en garantía emanara en el solo dicho del querellado y que éste no hubiera logrado acreditarse en forma alguna, pero no, como ocurre en la especie, cuando el querellante ha reconocido también tal circunstancia;

6. Que la recta interpretación de los artículos 10, 11, 13 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques es la que se contiene en los razonamientos y conclusiones del fallo en contra del que se recurre.

En efecto, conforme lo establecido en el fallo, el cheque en cuestión fue dado en blanco, solamente firmado por el reo, pero sin las menciones que debe contener de acuerdo con lo que dispone el artículo 13 de la Ley de Cheques, las que fueron colocadas con posterioridad por el beneficiario de ese documento, o sea, dicho instrumento sólo tenía la forma externa de un cheque, por haber sido extendido en un formulario de la cuenta del girador y no se había dado para el pago sino para servir de garantía a fin de que el deudor cumpliera una negociación;

7. Que si bien el cheque puede girarse en pago o en comisión de cobranza, nada se opone a que los particulares en uso de la libertad contractual imperante en nuestro ordenamiento jurídico acuerden que la presentación de un cheque, el documento a que se ha hecho referencia en este caso, quede supeditada a determinadas circunstancias y lo sometan a una limitación; que por tratarse de una convención legalmente celebrada es una ley para los contratantes, que el acreedor debió cumplir, absteniéndose de llevarlo al Banco sin el consentimiento del deudor porque frente al hecho o condición material, del acuerdo de las partes, no era exigible, no se debía pagar a su presentación y carecía de los efectos penales y civiles a él anexos, que en el proceso reclaman;

8. Que por otra parte, si bien el inciso 3º del artículo 22 de la ley mencionada indica que “no servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una posterior a la de su expedición”, la ley no se ha colocado en el caso de que se puede suscribir o emitir un cheque sin la indicación de la cantidad girada, sustitución que se presentaría para que ésta pudiera ser colocada arbitrariamente por el beneficiario, lo que obviamente no puede ser emitido;

9. Que tampoco debe dejarse de lado el hecho inamovible de haber entregado el reo el cheque en blanco y en garantía, lo que demuestra su buena fe y pone en evidencia su falta de intención dolosa al emitir el documento que le fue ulteriormente protestado, ya que sin intención delictual no puede haber delito y no puede haberlo de parte de quien no paga un cheque expedido en las condiciones indicadas y para cumplir el fin antes señalado;

10. Que lo que se ha manifestado conduce a la conclusión de que no se ha producido la contravención de los artículos 1º, 11, 13 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, porque todas esas infracciones derivan de la circunstancia de que el cheque ha sido girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza y que por consiguiente se trata de un instrumento que goza de la calidad y privilegios que se han otorgado al que se expide dentro de los fines de la ley en estudio, pero no en la forma y con un propósito no contemplado en pos de ella como ocurre en el presente caso;

11. Que planteado así el problema, el fallo recurrido ha dado interpretación que corresponde a los citados preceptos legales conforme a su claro tenor por lo que no se han vuelto vulnerables los artículos 19 y 22 del Código Civil.

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 764, 766, 772 del Código de Procedimiento Civil y 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se declara sin lugar el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Fiscal de la Corte de Apelaciones de Rancagua en contra de la sentencia de tres de noviembre de

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mil novecientos setenta y siete, escrita a fs. 177 y se declara que dicha sentencia no es nula.

Se previene que el ministro señor Meersohn no acepta el considerando octavo de este fallo.

Regístrese y devuélvase. Redacción del ministro señor Ulloa, Nº 20. 894. Entre líneas “de la cantidad”, vale R. Retamal L. , O. Erbetta V. , E. Ulloa M. , A. Meersohn.

Pronunciada por los ministros señores Rafael E. Retamal L. , Osvaldo Erbetta V. , Emilio Ulloa M. , Abraham Meersohn Sch. y Carlos Letelier B. No firma el ministro señor Letelier, no obstante haber ocurrido a la vista de la causa y el acuerdo del fallo por encontrarse con licencia médica.

René Pica Urrutia, Secretario. Conforme. Santiago, primero de agosto de mil novecientos setenta y nueve.

Esta sentencia de la Excma. Corte Suprema es el típico caso que, para hacer justicia, no se aplica estrictamente la ley sino el sentido común de equidad. Personalmente ignoro si esta posición en un Estado de Derecho perjudica o beneficia a la Sociedad. Sin embargo, ha sido un convencimiento desde hace muchos años, que en una Democracia estable y bien organizada, debe aplicarse estrictamente la ley, y para el caso que lleve a absurdos, modificarla mediante los mecanismos constitucionales.

Es un caso muy parecido al plazo que se tiene para tachar la firma. Ese plazo es de tercero día de notificada el acta de protesto; si no se tacha, irremisiblemente la firma debe tenerse por auténtica. Se ha discutido y se pone como valla el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, lo que como veremos oportunamente es un error gravísimo por sus consecuencias.

En este caso, es indiscutible que en razón a los hechos se quiso hacer justicia sin pensar que el encausado tenía otros caminos, también conforme a la ley. El fiscal de Rancagua tuvo toda la razón legal y procesal para interponer el recurso de casación.

En síntesis: se dijo por la Corte de Rancagua y confirmado por la Suprema, que el cheque al ser entregado por el girador al beneficiario debe contener todas las menciones del artículo 13, salvo el requisito de la fecha. No es así: al cheque que el girador entrega, lo caracteriza solamente la firma del girador; prueba evidente de ello es que la ley sólo admite que dentro de tercero día de notificado el protesto se puede tachar de falsa la firma y nada más. El cheque girado debe estar completo, con todas las menciones, al ser presentado al Banco librado, pues en esa ocasión es cuando el cheque es documento bancario. Antes no ha salido del ámbito privado del girador y beneficiario. La firma es la autorización para que se llene el cheque. Es obligación del girador llenar el cheque que entrega; si lo entrega voluntariamente en otra forma, es de su exclusiva responsabilidad. Legalmente no cabe la menor duda.

Es una aberración jurídica, como ya hemos afirmado en esta obra, sostener que el cheque no es tal al ser entregado al beneficiario sin contener las menciones del artículo 13.

Será un cheque incompleto y sin valor si se presenta al Banco sin esas menciones y deberá ser protestado por mal extendido.

Tanto es así, que la Excma. Corte Suprema en fallo no dio lugar a un recurso de amparo, alegado porque el cheque tenía escrito “en garantía”, sosteniendo que las menciones no contempladas en la ley deben tenerse por no escritas, como lo ordena la misma ley. Frente a esta sentencia, todos los demás argumentos caen solos.

Asimismo, en el considerando noveno la Corte Suprema expresa una proposición que no admite mayor análisis: “que tampoco debe dejarse de lado el hecho inamovible de haber entregado el reo el cheque en blanco y en garantía, lo que demuestra su buena fe y pone en evidencia su falta de intención dolosa al emitir el documento que le fue posteriormente protestado, ya que sin intención delictual no puede haber delito”.

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Desde luego, la Ley de Cheques, como lo hemos analizado en profundidad en la parte pertinente de esta obra, trata en el artículo 22 de un delito formal, en que el giro del cheque no constituye en forma alguna y bajo ningún respecto, dolo.

El dolo en materia de cheques se presume de derecho, al no consignar fondos dentro de tercero día de notificada el acta de protesto. Tanto lo presume de derecho, que obliga en forma perentoria y así lo reconoce en todos los últimos fallos de recurso de amparo la Corte Suprema al declarar reo sin oír al querellado o denunciado, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haber sido notificada el acta de protesto y de no haberse consignado los fondos. De tal manera que esa alusión, frente a la ley, no tiene sentido.

La solución al problema, la Excma. Corte Suprema la ha encontrado en forma posterior, como veremos más adelante, y ésta es distinta a lo sostenido en este fallo.

La Corte Suprema, sin embargo, confirmó la sentencia de la Corte de Talca que con los votos de los ministros señores Hernán García, V. Zavala y Rolando Hurtado Ganderat, rechazó el recurso de amparo interpuesto por Víctor Bobadilla, quien alegó que el cheque fue dado en garantía, sin fecha y sin cantidad.

El abogado integrante don Hernán Correa Labra, en voto disidente, sostuvo lo mismo que había dicho la Corte Suprema, confirmó también un recurso de amparo interpuesto a favor de Eduardo Soto Soto, Corte de Apelaciones de Santiago, causa Nº 22. 136, exactamente en las mismas condiciones con los votos de los señores ministros Luis Maldonado Boggiano, Víctor Rivas del Canto, Enrique Correa Labra y abogados integrantes señores Enrique Urrutia M. y Ramón de Amesti, con voto disidente del señor Urrutia Manzano.

Sin embargo, la Corte Suprema con fecha 25 de marzo de 1981, ahora con los votos de los ministros señores José María Eyzaguirre, Estanislao Zúñiga, Carlos Letelier y Abogados Integrantes Enrique Urrutia Manzano y Ramón de Amesti A. , conociendo de la casación del fondo contra sentencia de la Corte de Concepción del 20 de abril de 1979, invalidó la sentencia y dictó la siguiente:

Vistos: Se reproduce la parte expositiva de la sentencia de fojas 125 y teniendo presente:

1º Que el cheque, de acuerdo con la ley que lo regla sólo puede ser girado, según su artículo 11, en pago de obligaciones o en comisión de cobranza;

2º Que de acuerdo con la prueba analizada en el fundamento 1º de la sentencia de casación, el cheque por $ 2. 950. 486,38 fue girado en garantía de la solución de un pagaré por igual cantidad por lo cual carece de la naturaleza jurídica que la ley le asigna y no genera el delito de giro doloso de cheque, establecido en el artículo 22 de la mencionada Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques ni tampoco la acción civil que es consecuencia de tal hecho punible.

Atendido además lo dispuesto en los artículos 467 del Código Penal y 456, 500 y 501 del de Procedimiento Penal, se revoca en cuanto a su decisión b) la sentencia apelada de trece de agosto de 1978, que se lee a fs. 125 y siguientes y se resuelve que se absuelve al reo Roberto F. Guzmán Soto de ser autor del delito de giro doloso de cheque en perjuicio de la Asociación de Ahorro y Préstamo Ahorromet.

Se confirma, en lo demás apelado, el mismo fallo. Redacción del ministro señor Eyzaguirre. Regístrese y devuélvase, Rol Nº 21. 431.

116. EN LOS ÚLTIMOS TIEMPOSLa Corte Suprema ha tenido distinto criterio para el examen de la validez o nulidad

de los llamados cheques en garantía, lo que se puede explicar, al examinar la jurisprudencia, por dos factores importantes: a) en algunos casos la Corte, más que aplicar la fría Ley de Cheques ha preferido hacer justicia, lo que no se aviene con el

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ordenamiento jurídico, basado en Chile en la ley escrita y estricta, impidiendo la aplicación de los preceptos legales en conciencia, y b) ha dependido en forma considerable de la composición del Tribunal, pudiendo observarse distinto criterio en las distintas salas de la Corte Suprema.

Es interesante conocer en su integridad las siete sentencias en sendos recursos de amparo, incluyéndose lo resuelto por las respectivas Cortes de Apelaciones y lo resuelto en la apelación de los fallos. También un último fallo que corresponde a un Recurso de Queja interpuesto en contra de la corte de Talca, que dejó sin efecto un auto de procesamiento, y el fallo de la Corte Suprema que revocó la sentencia y ordenó seguir adelante el procedimiento criminal en contra de la giradora.

Los primeros fallos transcritos acogen los recursos de amparo, por tratarse de cheques en garantía en la forma que las sentencias señalan. En el segundo grupo, los fallos o sentencias que rechazan los recursos de amparo.

El fallo más interesante y de mayor contenido jurídico es el emanado de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 25 de marzo del presente año en la sala constituida por los ministros Alberto Chaigneau del Campo, Arnoldo Dreyse Jolland y el abogado integrante don Jorge Varela Videla. Empieza esta pieza jurídica en el considerando 1º definiendo el carácter autónomo del cheque como la letra de cambio, es decir, su naturaleza jurídica; en seguida, la firma del girador que valida a las demás menciones, quienquiera las hubiera estampado, pues la ley no señala que deba ser hecho por el girador personalmente; en el considerando 4º también de suma importancia, la sentencia redactada por el ministro Sr. Chaigneau expresa que “el citado artículo 42 no es un precepto sujeto a la interpretación más o menos rigurosa de los jueces, Cortes o fiscales. Su tenor literal no le importe (artículo 19 del Código Civil) y su carácter imperativo es indiscutible. Por último, la sentencia sostiene que no es el recurso de amparo el idóneo para considerar los planteamientos del mencionado recurso, en atención a lo que dispone la Ley de Cheques y que ello correspondería a la sentencia definitiva.

Primera sentencia. Valparaíso, 6 de agosto de 1982. Vistos:A fs. 1, el abogado Sr. Humberto Fuentealba recurre de amparo en favor de Hugo

Gino Peirano Faúndez, por haberse expedido orden de prisión en su contra en la causa Rol Nº 112. 841 del Tercer Juzgado del Crimen de Valparaíso.

Fundamenta el recurso en que se le ha encargado reo como autor del delito de giro doloso de cheque serie VPA Nº 648951 de la cuenta corriente bancaria que mantenía en el Banco O’Higgins la Sociedad Comercial Valparaíso Ltda. , girado en garantía.

Expuso el recurrente que el 5 de abril de 1979 se constituyó una Sociedad de responsabilidad limitada (Valparaíso Ltda. ) formada por los socios Hugo Armando Peirano Díaz, Hugo Gino Peirano Faúndez, Rosa Díaz Ruiz y doña Rita Prelaz Misson, cónyuge esta última de Orlando Pendola Ferreto, el cual aportó a la sociedad bajo la forma de una venta, una oficina comercial ubicada en calle Esmeralda 940. Como garantía de que la sociedad no haría de esta propiedad un uso indebido que significara una disposición fuera del rubro social, se le entregó a Orlando Pendola Ferreto el cheque en referencia. Posteriormente se vendió dicha propiedad, concurriendo a esta venta el propio Pendola quien, sin embargo, retuvo el cheque y lo dio a su vez en garantía a Jorge Aleuanlli Suce para caucionar obligaciones personales suyas este último procedió a entregarlo en cobranza al abogado señor Joaquín Elías Fontbona Muñoz, el cual procedió a notificar el protesto al amparado, a raíz de lo cual se invocó posteriormente el expediente criminal sobre giro doloso del cheque aludido, donde se le encargó reo y se expidieron las órdenes de aprehensión correspondiente en su contra.

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Fundada en estos hechos, el recurrente estima que no está probada la existencia del delito, por tratarse de un cheque girado a fecha y en garantía, por cuya razón se debería dejar sin efecto el auto de procesamiento dictado en contra del amparado, así como la orden de detención pendiente.

Informando el recurso de amparo el juez recurrido expuso (fs. 4) que el mencionado cheque fue protestado por cuenta corriente cerrada el 5 de junio de 1981; que de las compulsas correspondientes sobre notificación del protesto, remitidas por el Segundo Juzgado Civil de Valparaíso, consta la efectividad de haberse practicado dicha notificación y consta además que no fueron consignados los fondos dentro de tercero día para responder al pago del documento, intereses y costas; que con fecha 7 de julio último se procedió a dictar el correspondiente auto de reo en contra del amparado. El 18 de julio el abogado señor Joaquín Fontbona se querelló en contra del procesado.

Para mejor resolver se trajeron a la vista los expedientes Rol 112. 841, conjuntamente con el cheque del Tercer Juzgado del Crimen de Valparaíso; los autos Rol 195. 942 actualmente en consulta en este Tribunal y Rol 98. 333 del Primer Juzgado del Crimen de Valparaíso. Con lo relacionado y teniendo presente:

1º Que del expediente Rol 112. 841 del Tercer Juzgado del Crimen de Valparaíso aparece que el cheque antes aludido fue girado el 10 de mayo de 1981 por el reo, como representante de la Sociedad Valparaíso Ltda. , el cual fue protestado por cuenta cerrada el 5 de junio del mismo año y notificado que fue el protesto a su girador éste no depositó los fondos necesarios para responder al pago de su valor, intereses y costas dentro de tercero día, por cuya razón fue incoado este proceso penal dictándose auto de procesamiento en su contra el 17 de julio pasado (fs. 4) ;

2º Que del proceso penal Rol 95. 942-I del Segundo Juzgado del Crimen de Valparaíso, tenido a la vista, iniciado el 4 de noviembre de 1981, aparecen los siguientes antecedentes que se relacionan con el giro de este documento: a) escritura social de “Valparaíso Ltda.” de 5 de septiembre de 1979 e inscrita en el Registro de Comercio el 7 del mismo mes y año, entre cuyos socios están doña Rita Pía Prelaz Misson, al parecer cónyuge de Orlando Pendola, y el reo Hugo Gino Peirano Faúndez, uno de los socios administrativos; b) copia simple de una escritura de compraventa de un bien raíz para oficina que Pendola vendió a la sociedad, de 7 de septiembre de 1979; c) un contrato de promesa de compraventa, de carácter privado, suscrito entre Pendola y Hugo Gino Peirano Faúndez, como representante de la sociedad, sobre el mismo inmueble; d) una declaración jurada ante Notario de Orlando Pendola Ferreto (fs. 9) por la cual se expone que el cheque VPA Nº 648951 del Banco O’Higgins, oficina Prat de Valparaíso (el mismo que motivó el auto de reo de Hugo Gino Peirano Faúndez) , por la suma de $ 1. 600. 000, fue recibido por él a título de garantía y con el fin de precaver que la propiedad suya vendida a la sociedad en septiembre de 1979 fuera usada para resguardar créditos sociales; y que en agosto de 1980 fue necesario vender dicha propiedad para pagar los créditos del Banco O’Higgins; empero y en razón de que él tenía deudas personales con Jorge Aleuanlli Suce le entregó este documento, también en calidad de garantía; e) Jorge Aleuanlli (fs. 20) dijo que esto era efectivo, pero que como Pendola no le pagó entregó el cheque en comisión de cobranza al abogado Fontbona, y f) un convenio privado suscrito entre Hugo Peirano Faúndez y Pendola (fs. 27) en el cual se establece, entre otras cosas, que el precio de la compraventa de la oficina de Peirano comprado por la sociedad, en realidad no fue pagado, porque se trataba de un aporte encubierto de Pendola a la sociedad, quien concurrió a formar parte de ella a través de su cónyuge doña Rita Prelaz Misson; que el cheque antes descrito fue recibido por Pendola sin fecha, quedando obligado éste a restituirlo al momento de la liquidación de la sociedad, o antes si se enajenare el inmueble para el pago de deudas sociales;

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3º Que los antecedentes antes mencionados, no producidos en esta causa sobre giro doloso de cheque, son insuficientes para desvirtuar el mérito del proceso, conforme al cual se encuentra acreditado el delito respectivo acorde a lo dispuesto en los artículos 22 y 43 de la Ley de Cheques, por cuya virtud la orden de aprehensión del amparado ha sido dictada por la autoridad correspondiente, con las solemnidades legales y habiendo mérito o antecedente que justifican;

Y visto además lo dispuesto en los artículos 307, 308 y 309 del Código de Procedimiento Penal, se declara sin lugar el recurso de amparo interpuesto a fs. 1 por el abogado Sr. Humberto Fuentealba Herrera en favor de Hugo Gino Peirano Faúndez.

Comuníquese y archívese. Devuélvanse los expedientes y el documento tenidos a la vista. Redacción del ministro Sr. Rafael Mera Mera. Rol Nº 97-82, Santiago, 30 de agosto de 1982.

Visto y teniendo presente que de los fundamentos primero y segundo de la resolución apelada aparece que el cheque serie VPA Nº 648951, del Banco O’Higgins por la suma de un millón seiscientos mil pesos, girado por Hugo Gino Peirano Faúndez en representación de la sociedad comercial Valparaíso Limitada, en garantía y sin fecha, por lo mal no reúne los requisitos que establece el artículo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y por lo mismo, no puede reputársele cheque y valerse de él para ejercer la acción penal correspondiente.

Atendido además lo dispuesto en los artículos 274 y 306 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la resolución apelada de seis de agosto último, escrita a fs. 8, y se resuelve que ha lugar el recurso de amparo interpuesto a fs. 1 en favor de Hugo Gino Peirano Faúndez en la causa Rol Nº 112. 841 del Tercer Juzgado del Crimen de Valparaíso y se deja sin efecto la orden de aprehensión decretada a fs. 6 vuelta y reiterada a fs. 5 vta. de esos antecedentes.

Se resuelve que no hay mérito para expedir la orden a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal.

Agréguese copia autorizada de esta resolución al expediente antes detallado. Regístrese y devuélvase, con los autos tenidos a la vista, Nº 22. 909.

Pronunciada por los ministros señores José Eyzaguirre, Luis Maldonado B. , Octavio Ramírez, y Abogados Integrantes señores Hugo Rosende S. y Eduardo Urzúa.

Segunda sentencia. Chillán, 1º de octubre de 1982. Vistos:A fs. 1 comparece don Tirso Ernesto Figueroa Guerra, abogado, domiciliado en

Camaro 869 de Chillán, y recurre de amparo en favor de Luis Céspedes Jara, quien se encuentra encargado reo y preso por el supuesto delito de giro doloso de cheque, sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen.

Expresa que el amparado giró un cheque de su cuenta corriente del Banco de Chile, oficina de Chillán, en blanco y en garantía a la Distribuidora Undurraga Limitada y ésta lo llenó por la suma de $ 682. 717,55, documento éste que ha motivado la querella y prisión actuales. Agrega que aun cuando pudo haber existido algún mérito anterior, el Juez recurrido debió haber dejado ya sin efecto el auto de procesamiento con el mérito de los abundantes antecedentes que allegara al expediente Rol Nº 49. 515 del Primer Juzgado de esta ciudad pero, sin embargo, se ha negado a ello.

Termina pidiendo que se acoja el recurso de amparo interpuesto, se deje sin efecto el auto de reo dictado y se disponga la inmediata libertad del amparado porque el cheque, materia del proceso, nunca fue dado en pago o en comisión de cobranza.

A fs. 3 el Juez Subrogante del Primer Juzgado de Letras de esta ciudad, informando al tenor de lo pedido, dice que efectivamente el amparado se encuentra procesado y preso en la causa Rol Nº 49. 515 de ese Tribunal por el delito de giro doloso de cheque por la suma de $ 682. 717,55 y que en la referida causa en dos oportunidades se ha

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solicitado que se deje sin efecto el auto de procesamiento, aduciendo que el documento fue dado en garantía, y que ambas han sido desestimadas por él, porque no ha estimado acreditar tales alegaciones.

Se trajeron los autos criminales Rol Nº 49. 515, del Primer Juzgado del Crimen de esta Ciudad, los autos civiles Nº 65. 797 del mismo Tribunal y los criminales Rol Nº 14. 799 del Tercer Juzgado del Crimen de esta ciudad, a la vista.

Se trajeron los autos en relación. Con lo relacionado y considerado:Que del mérito de los antecedentes, informe del Juez Subrogante del Primer Juzgado

del Crimen de esta ciudad, y en especial, de los expedientes tenidos a la vista, consta que el amparado se encuentra sometido a proceso y privado de su libertad por autoridad competente y de acuerdo a las formalidades legales, de lo que se sigue que el recurso de amparo interpuesto en favor de Luis Céspedes Jara resulta improcedente.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, se declara sin lugar recurso de amparo deducido a fs. 1, por don Tirso Ernesto Figueroa Guerra en favor de Luis Céspedes Jara.

Comuníquese y archívese, Rol Nº 117. 849. Santiago, 20 de octubre de 1982. Visto y teniendo presente:Que del mérito de los antecedentes agregados en el expediente sobre amparo y en el

proceso sobre giro doloso de cheque y en forma especial los de fs. 9 y 22 de esta última causa, no resulta convicción suficiente para tener por ahora como acreditado el delito contemplado en el artículo 22 de la Ley de Cheque, materia de la investigación semanal agregada a estos autos sobre amparo y, por consiguiente, la orden de prisión emanada del auto encargatorio de reo, no ha sido expedida con antecedentes que la justifiquen.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal se revoca la resolución apelada de primero de octubre en curso, escrita a fs. 5 y acogiéndose el recurso de amparo interpuesto en favor del reo Luis Céspedes Jara se declara que se deja sin efecto el auto de reo corriente a fs. 4 del expediente agregado y la orden de prisión que es su consecuencia.

Despáchese orden telegráfica para la libertad del amparado, directamente al tribunal de primera instancia.

No se expide la ordene a que se refiere el artículo 311 del Código referido, por no haber mérito bastante para ello.

Agréguese copia autorizada de esta resolución en el expediente traído a la vista. Regístrese y devuélvase, Rol Nº 22. 985. Pronunciada por los ministros Sres. Rafael Retamal L. , Emilio Ulloa I. , Carlos Letelier B. , Abogados Integrantes Sres. Enrique Urrutia M. , Avelino León H.

Tercera sentencia. Chillán, 20 de enero de 1983. Vistos:A fs. 1 don Oscar Mendoza Veloso, abogado, con domicilio en esta ciudad, Vegas de

Saldías 824-B, recurre de amparo en favor de don Juan Monsalve Flores, contra quien se sigue proceso ante el Primer Juzgado del Crimen de Chillán por giro doloso de dos cheques, documentos que son cobrados por la “Cooperativa de Ahorro y Crédito San Vicente Ltda.” uno por $ 1. 831. 000 y el otro por $ 1. 008. 500. Estos documentos, según el recurrente, habían sido entregados sin expresar fecha ni cantidad, y fueron llenados abusivamente a principios del año recién pasado.

Estima el recurrente que, a lo menos, está probado que el segundo de los cheques fue dejado en garantía, sin fecha y sin expresar cantidad. Por ello pidió al Juez dejara sin efecto la encargatoria de reo respecto de ese documento, solicitud que fue denegada.

Termina solicitando se acoja el recurso y dejar sin efecto el auto de procesamiento dictado respecto de ese documento.

A fs. 2 rola informe del señor Juez Subrogante del Primer Juzgado del Crimen.

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Se trajeron a la vista los autos criminales Rol Nº 49. 205-C, del Primer Juzgado, así como las causas civiles Nº 65. 385 y 65. 748 del mismo Tribunal, y los respectivos documentos.

Se trajeron los autos en relación. Considerando:1º Que consta de los autos criminales Rol Nº 49. 205, del Primer Juzgado del Crimen

de esta ciudad, así como de los autos civiles Rol Nº 65. 748 del mismo Juzgado y cheque serie CHC Nº 124013, tenidos a la vista, que el referido documento fue inspeccionado por el propio Tribunal, a fs. 10 de la aludida causa criminal, y allí se dejó constancia de que el documento se encontraba entregado en garantía, en blanco, y sólo con el nombre del beneficiario.

2º Que, además, al respecto existe el dicho del Gerente de la Cooperativa de Ahorro y Crédito San Vicente Ltda. , a fs. 23 de la aludida causa criminal, en la que expresa que el cheque fue entregado en garantía y en blanco.

3º Que el cheque a que se ha hecho referencia dio lugar a la instrucción de la causa criminal Rol Nº 51. 169, ante el Segundo Juzgado del Crimen de esta ciudad, causa que fue posteriormente acumulada a la Rol Nº 49. 205 del Primer Juzgado, apareciendo allí el documento lleno en todas sus menciones esenciales.

4º Que, como puede apreciarse de lo antes expuesto, el cheque Serie CHC Nº 124013, del Banco Español Chile, oficina Chillán, no ha podido servir de antecedente idóneo para dar por acreditada la existencia del delito de giro doloso de cheque, a que se refiere el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y, en consecuencia, no debió dictarse el auto de procesamiento de diecisiete de junio del año último, escrita a fs. 38 de los autos criminales traídos a la vista, ni, consecuencialmente, despacharse orden de aprehensión contra Juan Monsalve Flores.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal se acoge el recurso de amparo interpuesto a fs. 1 por don Oscar Mendoza Veloso, en favor de don Juan Monsalve Flores, sólo en cuanto se deja sin efecto el auto de procesamiento dictado el diecisiete de junio del año último, que se lee a fs. 38 de los autos criminales Rol Nº 49. 205 del Primer Juzgado del Crimen de esta ciudad, y, consecuencialmente, la orden de prisión que de él emana.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal no hace uso de la facultad a que se refiere el artículo 311 del mismo cuerpo legal, por estimar que el señor Juez recurrido actuó por celo de la Justicia.

Comuníquese y Archivese. Devuélvanse los autos traídos a la vista, Rol Nº 5, Santiago, 2 de marzo de 1983. Vistos:

Se confirma la resolución apelada de veinte de enero último, escrita a fs. 5. Regístrese y devuélvase conjuntamente con los autos agregados Nº 32. 196.

Pronunciado por los ministros Sres. José M. Eyzaguirre E. , Luis Maldonado B. , Víctor M. Rivas del C. , Marcos Aburto O. y Abogado Integrante Sr. Hugo Rosende S.

Cuarta sentencia. Copiapó, 3 de mayo de 1982. Vistos:A fs. 13 comparece Luis Leiva Alvarez, interponiendo recurso de amparo en contra

del señor Juez del Juzgado de Letras de Vallenar por haber despachado en su contra orden de aprehensión en la causa seguida por presunto delito de giro doloso de cheque, Rol Nº 30. 216, sosteniendo el recurrente que el cheque serie AB Nº 5254700 del Banco del Estado de Chile, sucursal de Vallenar, por la suma de $ 315. 092, solamente fue firmado por el amparado, y “llenado” y “completado” por los señores Adolfo Muñoz Osorio y Osvaldo Sierralta Monárdez, domiciliados en la ciudad de Santiago, en contra de quienes se querelló el día 12 de marzo del presente año ante el Quinto Juzgado del Crimen de Santiago por “abuso de firma en blanco”, no existiendo, por ende, delito de

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giro doloso de cheque desde que tal documento fue girado en blanco y de buena fe por el recurrente;

A fs. 7, informó telegráficamente el señor Juez recurrido expresando que existe orden pendiente en contra de Luis Leiva Alvarez, en causa Rol Nº 30. 216 por giro doloso del cheque serie AB Nº 5254700 del Banco del Estado de Chile, oficina de Vallenar, por la suma de $ 315. 092, seguida en su contra por querella presentada por el abogado Jorge Baraqui Wasaff, habiéndose dictado auto de procesamiento en contra del recurrente el día 6 de abril último.

Se tuvieron a la vista los autos Rol Nº 30. 216 por giro doloso de cheque, del Juzgado del Crimen de Vallenar y el proceso Rol Nº 118. 182-1, sobre abuso de firma en blanco, del Quinto Juzgado del Crimen de Santiago.

A fs. 19 se ordenó traer los autos en relación. Y teniendo presente:1º Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 7. 498, sobre

Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, estos documentos sólo pueden ser girados en pago de obligaciones o en comisión de cobranza y conforme con lo que se preceptúa en el inciso 3º del artículo 13, deberá tenerse presente “que cualquiera otra circunstancia o cláusula que se agregare en el cheque se tendrán por no escritos”.

2º Que el artículo 22 de la citada Ley dispone que el girador de un cheque deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles en cantidad suficiente en poder del librado, especificándose a continuación que el librador que gire sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque o girare sobre cuenta cerrada o no existente, etc. , y no consignare fondos suficientes para atender a su pago, más los intereses corrientes y las costas judiciales dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se notifique el protesto, incurrirá en infracción a dicho precepto y será sancionado con las penas de presidio señaladas en el artículo 467 del Código Penal;

3º Que de los antecedentes de los autos Rol 30. 216 del Juzgado del Crimen de Vallenar tenidas a la vista, aparecen presunciones fundadas de que el giro del cheque serie AB Nº 5254700 del Banco del Estado de Chile, oficina de Vallenar, por la cantidad de $ 315. 092, se encuentra en una de las situaciones previstas en el artículo 22 de la Ley Nº 7. 498, esto es, que se gire dicho cheque en solución de obligaciones, sobre cuenta cerrada siendo protestado por esta causal y que el girador no consignó los fondos suficientes para atender al pago del capital consignado en el documento, más los intereses y las costas judiciales dentro de los tres días siguientes de haber sido notificado del protesto del cheque.

4º Que el artículo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone que el Juez del Crimen que corresponda procederá a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el artículo 22 de la ley citada, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos indicados en este mismo precepto.

5º Que lo concluido precedentemente en nada obsta a la circunstancia de que en el mismo proceso que se sigue al amparado por el giro doloso del expresado cheque, o en la causa criminal Rol Nº 118. 182-1 del Quinto Juzgado del Crimen de Santiago, sobre abuso de firma en blanco, pueden investigarse las obligaciones formuladas por el amparado para restar mérito al cheque de que se trata como elemento configurante del delito por el cual se le procesa.

6º Que, en consecuencia, siendo la orden de prisión en contra de la cual Leiva recurre de amparo, la consecuencia legal del auto de procesamiento dictado en su contra en los autos Rol Nº 30. 216, como autor del giro fraudulento del cheque a fs. 16 del mismo expediente, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 43 de la Ley Nº 7. 498, resulta que dicha orden de aprehensión ha sido expedida en el caso previsto por la Ley, con las formalidades legales y con mérito suficiente que la justifica.

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Y visto lo dispuesto en los artículos Nos 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de amparo deducido en lo principal de fs. 13 por el recurrente Luis Leiva Alvarez.

Regístrese, comuníquese y archivese. Rol Nº 8. 933, Santiago 11 de mayo de 1982. Vistos: Se confirma la sentencia apelada de tres de los corrientes, escrita a fs. 20.

Regístrese y devuélvanse conjuntamente con los autos traídos a la vista. Pronunciado por los ministros Sres. Luis Maldonado I. , Octavio Launtrez, Osvaldo Erbetta V. y Abogados Integrantes Sres. Hugo Rosende y Raúl Rencoret D.

Quinta sentencia. Temuco, 24 de agosto de 1982. Vistos:A fs. 3 comparece el abogado don Víctor Hernán Carmine Zúñiga, domiciliado en

esta ciudad, Rodríguez Nº 1090, expresando que viene a interponer recurso de amparo en favor de don Hugo Fernando Jiménez Valderrama, en contra de quien se ha despachado orden de detención por el señor Juez de Letras de Loncoche, en los autos criminales Rol Nº 21. 418, seguido en su contra por el supuesto delito de giro doloso de cheques. Expresa que funda el presente recurso en el hecho que la orden de detención en contra de Jiménez la ha sido sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen, ya que los tres cheques acompañados a los autos, que dan origen a la orden de detención, no han podido configurar el delito de giro doloso de cheques por tratarse de documentos girados a fecha y en garantía de la presentación de un convenio de pago de una deuda existente para con la querellante.

A fs. 6 y 7 rola informe del Juez de Letras del Juzgado de Loncoche, quien indica que en la causa Rol Nº 21. 418 de ese Tribunal, dispuso orden de aprehensión en contra de Hugo Jiménez Valderrama por haber sido sometido a procesamiento como autor del delito de giro doloso de cheque por querella presentada por el abogado Iván Oblibens Rost. Agrega que al dictar dicha resolución, tuvo a la vista la causa civil Nº 15. 380 sobre notificación de protesto de cheques caratulados “Oblibens R. , Iván con Jiménez V. , Hugo”.

A fs. 8 se recibieron los autos Nos 21. 418 y 15. 380 en que incide este recurso. Con lo relacionado y considerando:1º Que consta del documento que rola a fs. 1, que en copia fotostática autorizada se

acompaña, denominado “Reconocimiento de deuda”, que el 10 de mayo de 1982 el recurrente, Hugo Jiménez Valderrama, reconoció deber a la Sociedad El Tattersall S. A. , representada por don Guillermo Galmez Gajardo, la suma de $ 9. 082. 938, la que se compromete a restituir mediante la siguiente modalidad:

a) entrega por parte de Hugo Jiménez de tres cheques, el primero, por la suma de $ 3. 082. 938, con vencimiento al 21 de junio del presente año, y los dos restantes, por la suma de $ 3. 000. 000, cada uno, con vencimiento al 25 y 30 de junio del mismo año.

b) el nombrado recurrente se obliga a presentar, a la sociedad acreedora, dentro del mes de mayo del año en curso, convenios de pago de la deuda antes señalada, plazo que puede prorrogarse por acuerdo de las partes.

Don Guillermo Galmez, en representación de la mencionada Sociedad, acepta expresamente el reconocimiento de la deuda y modalidad en el pago de la misma;

2º Que de lo antes expresado fluye, de modo inconcuso, que los cheques mencionados no fueron girados en los términos que define el artículo 10 de la Ley de Cheques, esto es como orden escrita y girada contra un banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador puede disponer en Cuenta Corriente, sino que fueron expedidos, en una misma fecha, para garantizar la presentación de un convenio futuro de pago, dentro de un plazo incluso prorrogable y que quedaba, en cuanto a su aprobación o rechazo, al arbitrio de la Sociedad El Tattersall S. A. ;

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3º Que, de esta manera, aparece evidenciado que los cheques referidos no fueron girados en pago de obligaciones como lo exige la ley, sino que fueron entregados a la Sociedad aludida para garantizar un pago diferido, sujeto a las modalidades convenidas expresamente en el pacto de reconocimiento de deuda y a lo que antes se ha hecho mención.

Sobre este particular, es conveniente consignar, también, reforzando las anteriores argumentaciones, que si los apuntados cheques hubieran sido girados y entregados a la Sociedad acreedora en pago de obligaciones, no necesitaban, obviamente, de la presentación, por parte del deudor, de un convenio de pago futuro;

4º Que, de todo lo antes dicho, se colige, entonces, que no existen méritos bastantes para encargar reo ni despachar consecuencialmente orden de aprehensión contra Hugo Fernando Jiménez Valderrama en el proceso Rol Nº 21. 418 por giro doloso de cheque, del Juzgado de Letras de Loncoche.

Y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274, 306. 307 y 308 del Código de Procedimiento Penal, se declara que se hace lugar al recurso de amparo interpuesto por don Víctor Carmine Zúñiga en favor de don Hugo Fernando Jiménez Valderrama y, por consiguiente, se dejan sin efecto el auto de reo de diez de agosto de mil novecientos ochenta y dos, escrito a fs. 3 vta. de la causa Rol Nº 21. 418 del Juzgado de Letras de Loncoche, caratulada “Iván Oblibens Rost contra Hugo Jiménez Valderrama”, y la orden de aprehensión dictada en contra del nombrado Hugo Jiménez.

Atendidos los antecedentes tenidos a la vista, se resuelve que no hay motivo para hacer la declaración a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto al Juez recurrido. Agréguese al proceso respectivo, copia autorizada de esta resolución. Archívese y devuélvanse los expedientes traídos a la vista. Redactó el Presidente Subrogante señor Orlando González Castillo. Rol Nº 4. 027-82.

Santiago, 31 de agosto de 1982. Vistos:Reproduciendo la parte expositiva de la sentencia apelada y teniendo presente:Que del Nº 1 de la cláusula seguida del convenio de fs. 1, se desprende que los

cheques materia del proceso fueron entregados a la Sociedad El Tattersall S. A. , en pago de obligaciones.

Se revoca la referida sentencia de veinticuatro de los corrientes, escrita a fs. 9, y se declara que no ha lugar el recurso de amparo deducido en lo principal de fs. 3 en favor de Hugo Fernando Jiménez Valderrama.

Regístrese, transcríbase y devuélvase. Pronunciado por los ministros Sres. José M. Eyzaguirre E. , Luis Maldonado B. , Osvaldo Erbetta V. y Abogados Integrantes Sres. Hugo Rosende S. y Eduardo Urzúa M.

Sexta sentencia. Valparaíso, 8 de septiembre de 1982. Vistos:A fs. 1, Alejandro Salinas Silva recurre de amparo en favor de su hijo ilegítimo

Patricio Salinas San Martín, que se amenazaba su libertad por haber sido encargado reo por el presunto delito de giro doloso de cheque por la Jueza del Primer Juzgado del Crimen de Valparaíso.

Hace presente que, en junio de 1981, su hijo celebró con la firma “Sociedad Picasso y Cía. S. A. C. e I.” un contrato para adquirir un remolque y dejó un cheque firmado en blanco de la Sociedad que representa, de la cuenta corriente del Banco O’Higgins, Sucursal Prat serie UPP Nº 0386578 sin fecha por si se producía algún gasto extraordinario en la compra del remolque.

En marzo último, al no haberse dado cumplimiento al pago de las letras de cambio firmadas por las cuotas de adquisición del vehículo, René Picasso procedió a llenar este cheque por el valor de lo adeudado e intereses en $ 256. 328, fechándolo 26 de marzo

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de 1982. Dedujo acción civil de notificación de protesto de cheque. Al serle notificado el protesto, su hijo hizo presente que se trataba de abuso de firma en blanco e inició acción penal ante el Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago causa 88. 912-7. El Juzgado Civil remitió las compulsas al Primer Juzgado del Crimen de Valparaíso para que conociera el delito de giro doloso de cheque, causa 98. 654 en ésta se declaró reo a su hijo y ordenó su detención, sin considerar los hechos expuestos.

Solicita conforme artículo 21 de la Constitución Política del Estado se adopten medidas que aseguran la protección de la libertad personal.

A fs. 3, informa la Sra. Jueza del Primer Juzgado del Crimen de Valparaíso que con fecha 12 de agosto se ingresó la causa 98. 654 en virtud del oficio 1445 de 11 de agosto de 1982 del Primer Juzgado Civil de Valparaíso, adjuntando compulsas sobre diligencias de notificación de protesto de cheque serie UPP Nº 0386578 por la suma de $ 256. 328, del Banco O’Higgins, girado por Patricio Salinas San Martín, representante de la “Sociedad Transportes Germán Ltda.” y del cual es dueño y tenedor la firma “Picasso y Cía. S. A. C.”; representada por su abogado Pedro Faúndez.

Que consta del acta de protesto que el cheque fue protestado la primera vez el 30 de marzo pasado y la segunda vez el 8 de abril pasado, ambas por falta de fondos. Contado de las compulsas la notificación del protesto al girador del cheque efectuada en su domicilio legal y certificada la no consignación dentro del plazo legal de los fondos necesarios para cubrir su valor, intereses y costas, y de no haberse opuesto de falsedad, reuniéndose los requisitos del artículo 43 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la Juez procedió a dictar el correspondiente auto encargatorio de reo en contra de Patricio Salinas San Martín como autor del delito contemplado en el artículo 22 del citado cuerpo legal.

Para mejor resolver se trajeron a la vista autos: 98. 654 del Primer Juzgado del Crimen de Valparaíso sobre giro doloso de cheque, autos 102. 593 del Primer Juzgado Civil de Valparaíso sobre notificación de protesto de cheque; y autos 88. 912-7 del Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago sobre uso malicioso de instrumento mercantil en blanco.

Considerando:Que del mérito de los antecedentes se desprende que la orden de prisión dictada en

contra de Patricio Salinas San Martín, ha sido expedida por autoridad con facultad de arrestar dentro de los casos previstos por la ley, con las formalidades señaladas por ella y existiendo antecedentes que la justifican, y de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, se declara sin lugar el recurso de amparo deducido a fs. 1, en favor de Patricio Salinas San Martín.

Comuníquese, devuélvanse los expedientes traídos a la vista y archívese. Rol Nº 106-82. Santiago, 4 de noviembre de 1982. Vistos: Se confirma la resolución

apelada de ocho de septiembre pasado escrita a fs. 9. Regístrese y devuélvase. Rol Nº 22. 956. Pronunciado por los ministros Sres. José M. Eyzaguirre E. , Luis Maldonado B. , Octavio Ramírez M. , Osvaldo Erbetta y Abogado Integrante Sr. Hugo Rosende S.

117. DURANTE EL AÑO 1992La Excma. Corte Suprema ha reafirmado lo que he venido sosteniendo desde mi

primer trabajo sobre esta materia. El cheque llamado en garantía es un cheque como cualquier otro, siendo un documento que se vale por sí mismo, cuyas posibles cláusulas que lo modifiquen se entenderán por “no escritas”, ha rechazado los recursos interpuestos para dejar sin efecto los autos de procesamiento o las sentencias condenatorias, salvo los casos en que manifiestamente el cheque aparece entregado con mucha antelación, mediante contratos o constancias, en que ya no puede jugar el rol que se le pretende asignar a un cheque en garantía sino a un documento que con

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apariencias de cheque, no se le puede otorgar validez, empezando porque se excede en todos los plazos legales.

Con respecto al cheque en garantía, en los últimos tiempos se ha puesto en boga: los Hospitales y Clínicas exigen un cheque en blanco para prestar atención a los pacientes que necesitan tratamiento y hospitalización, a menudo por intervenciones quirúrgicas, aduciendo que no se sabe cuánto dinero va a ser necesario para toda la atención médica y hospitalaria en el tiempo y que no se puede hacer un pronóstico prematuro. Sin el requisito del cheque en blanco y sin fecha, no hay atención.

No es mi labor ni la ocasión para criticar este hecho que supedita la vida y la salud de las personas a la entrega de este documento, pero no se me puede impedir sostener lo siguiente: a) que este cheque no tiene razón de ser y su nulidad es evidente; el cheque es un documento pago, esa es la ley y su uso en forma distinta hace que pierda su validez. La solución es la de exigir un contrato avalado por otra caución, de las que establece la ley, como la fianza, el aval, la hipoteca y si ello no es posible, están los Servicios Públicos de Salud, y b) de cómo es necesario legislar en la forma establecida en los países más civilizados, tomando la expresión “civilizado” en su recto sentido y no como contrario sólo al salvajismo, en que la salud de los habitantes del país sea absolutamente financiada por el Estado en los establecimientos estatales. Quienes son contrarios a la actividad del Estado, ignoran las reales necesidades de la población.

Sentencia de la Excma. Corte Suprema. La Corte Suprema revocó la resolución de la Corte de Apelaciones y en su lugar

decidió que se acoge el recurso de amparo interpuesto por el procesado como autor del delito de giro doloso de cheque, pues, la aseveración de él, de que entregó el cheque que origina el proceso en garantía de las prestaciones médicas hechas a su hermana, encuentra sustento en diversos documentos agregados a los autos, en que se expresa el nombre de la Clínica querellante, fecha de hospitalización, diagnóstico y descripción de las atenciones dadas a la paciente.

Fallo Excma. Corte Suprema:Santiago, veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y seis. Vistos: Se reproduce sólo la parte expositiva del fallo en alzada. Y se tiene, en su

lugar, presente: Primero: Que del expediente Rol Nº 62. 159-5 del Segundo Juzgado del Crimen de Iquique por giro doloso de cheque, traído a la vista, se desprende que si bien al momento de dictarse el auto de procesamiento el 9 de septiembre pasado contra Elvis René Caqueo Sánchez como autor del delito de giro doloso de cheque por la suma de $ 1. 011. 277 se reunían los requisitos formales, con posterioridad se han acompañado antecedentes que ameritan una investigación exhaustiva respecto del origen de la obligación por cuyo monto se lleno el documento de que se trata; Segundo: Que la aseveración del querellado, en orden a que entregó el cheque de autos en garantía para que se atendiera su hermana Gloria Caqueo Sánchez, encuentra sustento en los documentos oficiales agregados a fs. 51 y 52 del indicado proceso, en que se expresa el nombre de la beneficiaria, el del establecimiento, que es la sociedad querellante, fecha de hospitalización, diagnóstico y descripción de las prestaciones dadas a la paciente; Tercero: Que corrobora, asimismo, la determinación de investigar antes de procesar a Caqueo Sánchez, documento agregado a fojas 10 de este libelo que da cuenta de la entrega del formulario cheque Nº 449620 del Banco BHIF por el amparado, con las menciones correspondientes a la cantidad en blanco a la Clínica Iquique S. A. para ser llenado por las prestaciones médicas que en él se mencionan, de cuya eficacia, a lo menos, discrepa el recurrente, teniendo en consideración lo expresado en el antecedente intitulado “Epicrisis” de 13 de febrero pasado y que emana del médico tratante del Servicio de Cirugía del Hospital Dr. E. Torres G. , cuyo tenor se lee a fojas

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52 del expediente traído a la vista, y Cuarto: Que, en síntesis, es menester investigar las cuestiones expresadas por el querellado antes de adoptar una decisión como la que se impugna por esta vía y al no resolver los magistrados la petición del querellado en este sentido, resulta procedente acoger este recurso, toda vez que no hay antecedentes que justifiquen, por ahora, la orden de aprehensión en contra del amparado.

Por las anteriores consideraciones y de conformidad, además, a lo prevenido en los artículos 278 bis, 306 y 308 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada del 18 del actual, que se lee a fojas 12 y, en su lugar, se decide que se acoge el recurso de amparo interpuesto en lo principal de fs. 1 por el abogado don Hernán Olate Melo, en favor de Elvis Caqueo Sánchez. En consecuencia, se deja sin efecto el auto de procesamiento dictado en su contra el pasado nueve de septiembre, escrito a fojas 10 de los individualizados autos, por el Juez Subrogante del Segundo Juzgado del Crimen de Iquique, debiendo dejarse sin efecto las ordenes de aprehensión relacionadas con esta causa.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Navas y Abogado Integrante Sr. Bullemore, quienes estuvieron por confirmar la aludida sentencia en virtud de sus propios fundamentos.

Sentencia (2ª Sala) . Pronunciada por los Ministros Sres. Luis Correa, Guillermo Navas, Marcos Libedinsky y los Abogados Integrantes Sres. Fernando Castro y Vivian Bullemore.

Rol Nº 3. 954-96. Iquique. Elvis Caqueo Sánchez, Recurso de Amparo.

118. CHEQUE AL PORTADOREs el cheque que tiene como beneficiario al que legítimamente lo lleva o presenta

sin referencia a su nombre. Se caracteriza, pues, por la falta de nombre del destinatario, indicado de una manera genérica por la acción de llevarlo.

Consecuencia de esta desvinculación que favorece al cheque por la ausencia de un titular nominalmente determinado, es la movilidad o transmisibilidad de este documento, que perteneciendo al que legítimamente lo lleva se adquiere por simple entrega.

Presúmese legítimo portador el que lleva el cheque, mientras no recaiga en él fundada sospecha.

El cheque “al portador” se distingue por la inserción de dichas palabras como complemento indirecto de la orden de pago; y conserva su carácter de tal, mientras dichas palabras no sean borradas, aun habiéndose colocado el nombre de determinado beneficiario. La correspondiente advertencia la suelen llevar los formularios de cheques, aunque ella no pertenece a la fórmula misma del cheque.

El Texto Uniforme de Ginebra (art. 5º) declara: “El cheque a favor de una persona designada, con la mención “o al portador” o un término equivalente, vale como cheque al portador”.

La ventaja de este cheque de ser ágil y semejante a la moneda, lo hace también más expuesto a abusos, ya que cualquiera lo puede cobrar; está menos defendido contra pérdidas y robos. El librado puede proceder al pago sin obligación de identificar al portador, quien no está obligado a demostrar su legítima posesión. Pero si el portador no es conocido y el cajero bancario quiere evitar responsabilidades, es procedente exigirle prueba de su identidad (no de legítima posesión) , por algún documento fehaciente, como es el carnet de identidad o por alguna persona conocida que salga garante (son las normas que da el Código de Comercio, art. 715) .

Son aplicables a esta categoría de cheque, los conceptos generales de los títulos “al portador”. El concepto genérico de “título al portador” se puede expresar así: es el título de por sí válido para el que lo lleva o presenta, tal como sucede con el dinero. Buchere

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ha dado esta definición simple y enfocada desde el punto de vista de la transferencia: “Título al portador es aquel que es cedible, sin formalidades de transferencia, por simple entrega”. Santa María (Jaime) , en Títulos al portador, analiza varias definiciones, considerando su perfección por el número de elementos de la obligación al título en circulación, pero esto no es privativo del título al portador, ya que es igualmente aplicable al título a la orden y al nominativo. La definición de Lacour contempla la indeterminación del acreedor por voluntad del deudor (“título al portador es el título en cuyos términos el suscriptor se obliga a efectuar una presentación determinada en manos de quien quiera le presente el título, en la época fijada para su cobro”) . Otra definición hace referencia a la “inoponibilidad” de las excepciones por parte del deudor frente al portador. Pero una definición debe contener lo esencial y no prolongarse en la consideración de todo lo definido.

Casi todas las legislaciones han adoptado este tipo de cheques. Así la Ley de Cheques (art. 10) y el Texto Uniforme de Ginebra (art. 5º) . Sólo la ley griega lo rechaza, declarándolo nulo (art. 8º) .

119. CHEQUE “A LA ORDEN”Es el cheque puesto a disposición de un beneficiario nominalmente designado en el

mismo cheque, quien con su firma puede transferirlo a un nuevo beneficiario indeterminado o bien nominalmente determinado; por tanto, la característica de este cheque está constituida por un doble elemento el primero es la expresión del nombre del beneficiario a quien el cheque fue destinado por el girador; el segundo es la disponibilidad de parte del beneficiario nombrado por medio de su firma, como se indica con la expresión “a la orden de. . .”.

En algunas legislaciones, esta cláusula se sobreentiende siempre que el cheque vaya a nombre de una persona; de manera que basta el nombre del destinatario para que el cheque sea tenido por cheque “a la orden”; para que deje de ser “a la orden” y resulte nominativo el cheque que lleva designado nominalmente un destinatario, se requiere una cláusula que indique que no es a la orden o que niegue su transferencia; de este tipo es el Texto Uniforme de Ginebra (art. 5º) , de manera que “el cheque estipulado pagadero a favor de una persona designada con o sin cláusula expresa ‘a la orden’ es transmisible por vía del endoso” (art. 14) y por lo mismo es efectivamente un cheque “a la orden”. No así la legislación chilena, en la que el cheque por tachadura de la cláusula “a la orden de” deja de ser de esta naturaleza y se hace inendosable.

Si en el cheque se leen las palabras “o al portador”, es necesario borrarlas para que el cheque deje de ser al portador y se convierta en cheque a la orden

120. CHEQUE NOMINATIVOEs el cheque destinado exclusivamente al beneficiario nombrado en la fórmula del

mismo, de tal manera que no es transferible ni por endoso ni menos por simple entrega; sus características son, por lo mismo, expresión del nombre del beneficiario y exclusión de otros.

La transmisibilidad del cheque nominativo no es absoluta. En primer lugar, según la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (artículo 14) , este cheque es endosable en favor del mismo beneficiario: “El cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco, en comisión de cobranza”.

Luego, el cheque nominativo es transferible en la forma de transferencia ordinaria de los créditos personales, o sea, “por cesión ordinaria”. El cheque nominativo no es transferible en sí mismo, en la forma de cheque; pero puede ser intransferible, como cualquier bien económico, por el medio solemne ordinario que sirve para la transferencia de cualquier bien de valor económico. Nada hay en la Ley de Cheques que deje suponer lo contrario.

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Con respecto a esta clase de cheques, la Superintendencia de Bancos ha dado las siguientes instrucciones que nos ahorran todo comentario acerca de la aplicación del inciso 1º del artículo 659 del Código de Comercio, endoso “valor en cobro” u otra expresión equivalente y en relación con el mandato que puede conferirse a tercero para el efecto de cobrar el cheque y su producto sea depositado en cuenta corriente del titular del cheque o beneficiario, y el alcance en este caso de la agencia oficiosa.

Anexo a carta-circular de fecha 22 de junio de 1965. Acuso recibo de su atenta de 7 del mes en curso, en la que consulta a este Servicio acerca de la práctica bancaria de devolver los cheques nominativos cuando no llevan en el endoso las expresiones “valor en cobro” o “en comisión de cobranza”, en circunstancias de que en el mismo endoso a favor del Banco que lo presenta a cobro se indica que su objeto es depositar su valor en la cuenta corriente del beneficiario.

Sobre el particular debo expresar a Ud. en primer término, que, tal como Ud. lo dice en su carta, el artículo 14 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece que el cheque nominativo sólo podrá ser endosado a un Banco en comisión de cobranza.

El endoso de cheques no se encuentra reglamentado en la referida ley, por lo que deben aplicarse las reglas generales de la letra de cambio conforme a lo dispuesto en el artículo 11, inciso tercero.

El artículo 659 del Código de Comercio establece que “la cláusula” “valor en cobro” u otra equivalente, agregada al endoso, lo transforma en una simple comisión de cobranza.

De la norma recién transcrita, se desprende que la ley no exige que se use una fórmula determinada para expresar que el endoso se ha dado en comisión de cobranza, ya que alude a la cláusula “valor en cobro” u otra equivalente.

A juicio del suscrito, al decir en el endoso que éste se efectúa para que el valor del cheque sea abonado a la cuenta corriente del beneficiario, no hay duda alguna de que dicho endoso se ha efectuado en comisión de cobranza, ya que el Banco que lo ha recibido deberá rendir cuenta del encargado a su comitente y abonarle el valor en la cuenta corriente que este mantiene.

No se divisa, entonces, la razón para exigir que se agregue en este caso una de las expresiones “valor en cobro”, o “en comisión de cobranza” ya que constituiría una redundancia.

No es aceptable, en cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que un cheque nominativo sea recibido por un simple endoso en blanco, ya que dicho endoso, conforme al artículo 661 del Código de Comercio, es traslaticio de dominio.

Debe, finalmente, dejarse en claro que la sola indicación del número de la cuenta corriente seguido de un endoso en blanco tampoco puede considerarse como endoso en cobranza. Saluda atentamente a Ud. Raúl Varela Varela.

Superintendencia de Bancos

Carta circular de 6 de septiembre de 1965. “Sobre el particular, debo manifestarle primeramente que el tenedor o portador de

un cheque nominativo bien puede endosarlo directamente a un Banco en comisión de cobranza u optar por conferir mandato a un tercero para que, endosado por éste, sea depositado en su cuenta corriente y se cobre, como ocurrirá generalmente, a través de la Cámara de Compensación.

”Bajo estos respectos, el cobro de un cheque nominativo no escapa a las reglas generales de la representación, sin que por ello deba entenderse que se viola la especial naturaleza del cheque nominativo, ya que en este caso el documento no circula y

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efectuado su cobro, su valor se abona inmediatamente en la cuenta corriente del beneficiario.”

“En el caso que Ud. plantea, lo común será que exista un mandato entre el beneficiario y el tercero que endosa el documento y que el encargo en que consiste se haya dado verbalmente, cosa esta última que admite el artículo 2123 del Código Civil y que debe presumirse por encontrarse el cheque en poder del tercero y por la circunstancia de que se endosa para ser depositado en la cuenta corriente de su propio titular.”

“En virtud de este mandato, el endosante (mandatario) , obra a su propio nombre pues pone su firma al dorso del documento, de donde se sigue que no obliga al mandante respecto de terceros. Este último podrá, en consecuencia, si lo estima a bien, solicitar la anulación del abono correspondiente y la devolución por el Banco de los fondos depositados.”

“Si el tercero obra sin mandato, estaremos en presencia de una agencia oficiosa, cuasicontrato que el artículo 2286 del Código Civil define como aquel por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ella y la obliga en ciertos casos.”

“En la situación descrita, como el agente oficioso no tiene poder, ni legal ni voluntario, para representar al interesado, las obligaciones que contraiga no le empecen a este último pues son para él res inter alios acta, pero nada impide que el principal ratifique, en conformidad al artículo 2160 del Código Civil, lo obrado por el gerente si la gestión le ha sido útil, ratificación que se producirá tácitamente si el interesado gira con cargo a los fondos depositados.”

121. JURISPRUDENCIA RELATIVA AL ENDOSOPublicada en la Revista, tomo LX, sección 4ª, pág. 417: Recurso de Amparo. “Si el cheque fue girado nominativamente en favor de cierta persona y, además,

cruzado, no ha podido ser endosado por el beneficiario sino a un banco en comisión de cobranza.

En tales condiciones, si el cheque fue endosado en blanco y depositado en cobranza en la cuenta corriente del endosatario tenedor, quien a su vez al ser protestado por orden de no pago, gestionó la notificación de protesto para su cobro para compeler al girador al pago del documento, tales diligencias judiciales carecen de eficacia en razón de que el endoso no tuvo la virtud de transferirle el dominio y, consiguientemente, esa persona no pudo ejercitar la acción tendiente a la notificación judicial del protesto.

Al carecer de eficacia esas gestiones judiciales, no se ha configurado el presupuesto que requiere el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques para que el no pago del cheque presente los caracteres de delito, como quiera que el plazo de tercero día a que alude el citado precepto no ha empezado a correr todavía. En consecuencia, el Juez de la causa no ha debido decretar detención del inculpado y al hacerlo tal orden ha sido expedita fuera de los casos previstos por la ley.”

El Texto Uniforme de Ginebra declara expresamente que: “El cheque estipulado pagadero a favor de una persona designada en la cláusula ‘no a la orden’ o una cláusula equivalente sólo es transmisible en la forma y con los efectos de una cesación ordinaria” (artículo 14, inciso 2º) .

Las expresiones que indican de un modo claro esta especie de cheques suelen ser éstas: “no a la orden”, “no transferible”, “no endosable”, “no pagable”, “Pay to N. N. only” (leyes de Inglaterra, Alemania, Grecia, Turquía, etc. , y Texto Uniforme de Ginebra) .

La ley griega considera transmisibles los cheques tanto nominativos como a la orden, pero por la cláusula “no endosable” se hacen intransferibles, si no es por “cesión

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ordinaria notariada” (artículo 9º) . En el caso de la ley griega, es difícil encontrar una distinción que no sea puramente nominal entre el cheque a la orden y el cheque nominativo: éste se distingue de aquél precisamente por la exclusión de otros beneficiarios fuera del indicado en la fórmula.

122. CHEQUE CRUZADOEste nombre es usado por los ingleses (crossed check) y a él se contrapone el

cheque ordinario no cruzado; esta misma clase de cheque recibe en francés el nombre de “cheque cerrado” (chèque barré) , contrapuesto al abierto.

El cheque cruzado o cerrado es el cheque que tiene su cara principal o fórmula cruzada por dos paralelas (en sentido vertical u oblicuo) , en señal que no es pagable por el librado, sino a otro Banco estando destinado a pasar a la cuenta corriente del beneficiario. Dice Ripert que puede ser pagado a un banquero o a un cliente de banquero (Traité. . . , Nº 1. 942) ; pero esto no es aplicable a la legislación chilena.

Es fácil de entender que esta variante en las especies del cheque no puede aplicarse sino al cheque pago; en el cheque mandato no tendría razón de ser la finalidad propia del cheque cerrado o cruzado, porque mandar a retirar una suma de dinero de la propia cuenta con el exclusivo objeto de volverla a la cuenta, parece una operación inútil. Sin embargo, es admisible el uso de un cheque mandato cruzado con el objeto de trasladar una determinada suma de una cuenta corriente bancaria a otra del mismo cuentacorrentista.

El tenedor de un cheque cruzado no lo cobra, sino que lo deposita en su cuenta bancaria; o bien lo endosa a otro beneficiario que tenga cuenta corriente o a su vez quiera endosarlo.

El cheque cruzado, por tanto, supone cuenta corriente bancaria no sólo en el girador, como sucede en los demás cheques, sino también en el beneficiario que quiera presentarlo directamente al Banco para obtener su pago, pues éste no se obtiene directamente sino que se suma a la cuenta corriente del beneficiario.

Puede darse el caso de que el cheque cruzado pertenezca al mismo Banco en el que se deja el depósito, lo que supone que girador y beneficiario tienen cuenta en dicho Banco; el Banco en este caso no tiene otra operación que hacer sino el traslado de la suma correspondiente de la cuenta del girador a la del beneficiario.

Si el girador y el tenedor no tienen cuenta en el mismo Banco, el Banco del tenedor recibe de su cliente el cheque, lo cobra al librado y lo añade a la cuenta del beneficiario –y el Banco del girador, o sea, el librado, lo paga al Banco depositario–, que lo presenta. Naturalmente que esta operación se elimina por medio de la compensación mutua de los Bancos, realizada en la correspondiente Cámara de Compensación. De hecho el cheque cruzado fue ideado y puesto en práctica por las Cámaras de Compensación inglesas o Clearing Houses. Este origen se indica en un juicio célebre de la Cámara del Echiquier, 1852 (Bellamy contra Majorybank) . Los empleados de los banqueros inscribían el nombre del patrón a través del cheque entre dos líneas para facilitar la operación del clearing a los empleados que tenían que hacerla. El Bill of Exchange Act, de 1856, fue la primera ley que reglamentó el cheque cruzado. Véase Bouteron, Le Chèque, página 82.

El funcionamiento del cheque cruzado encierra un mandato especial: el de trasladar la suma correspondiente a la cuenta del beneficiario o bien el de cobrarla al Banco librado para agregarla a dicha cuenta. El Banco que recibe el mandato puede cumplirlo directamente, haciendo la operación indicada; pero también puede ejecutarlo por intermedio de otro Banco, al que lo entrega “en comisión de cobranza”.

Respecto al cheque cruzado los bancos, en general, hacen ciertas exigencias que no están contempladas en la ley y yo diría que son contrarias a la ley. Así hay instituciones bancarias que exigen que el cheque –ya que es endosable antes del cobro al banco– que

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carece de cuenta corriente tendría dos caminos: o lo endosa a un tercero titular de una cuenta u obtiene cuenta corriente para los efectos de cobranza del cheque. No es eso lo que ha dicho o ha querido la ley. Basta que el cheque cruzado se cobre por intermedio de un banco. El tenedor de un cheque cruzado puede obtener del Banco librado o de otro Banco que va a servir de portador, un vale vista, una letra bancaria con dicho documento, puede depositarlo en cuenta de ahorro y en todos estos casos cumple con la ley. Lo que exige la ley es que el documento sea “presentado al pago por el banco designado, pero si éste no hace directamente el cobro, puede hacerlo por intermedio de otro banco, endosándolo en comisión de cobranza” (artículo 31 inciso 5º) . En parte alguna la ley menciona depósito en cuenta corriente u otra análoga.

La Superintendencia de Bancos en la Circular 608 de 18 de mayo de 1961 impartió la siguiente instrucción.

3.”Pago de cheques cruzados: El cheque cruzado, como lo dispone el artículo 31 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, sólo puede ser pagado por el librado a un banco, si el cruzamiento es general, y el banco designado o al que éste delegue en comisión de cobranza si es especial. No es aceptable, entonces, en caso alguno, el pago por ventanilla de cheques cruzados.

En todos los casos en que el cheque cruzado no puede ser depositado en una cuenta corriente bancaria para su presentación a cobro, será necesario que el portador lo endose en comisión de cobranza a un banco, aunque se trate del mismo banco librado. Al efecto, debe la empresa cuidar que se cumpla con la individualización del portador en los términos señalados en el artículo 16 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques”.

Es decir, esta Circular de la Superintendencia concuerda con mi manera de pensar al respecto y analizando su contenido, se llega a las mismas conclusiones.

El cruzamiento puede ser de dos clases:a) Cruzamiento general es el que consiste en la colocación de dos líneas paralelas

sin indicación del banco en que se debe depositar el cheque y que debe pagarlo pasándolo a la cuenta del beneficiario; este modo de cruzamiento general es el que reconoce la ley chilena (artículo 31) ; algunas legislaciones admiten expresiones entre las líneas paralelas, como ser: “y compañía”, “no negociable”, “a un banco”; la primera de estas expresiones es consagrada por la ley francesa, la segunda por la ley argentina, ambas por la inglesa, la tercera por la ley de los países escandinavos (que también admiten expresiones equivalentes) .

b) Cruzamiento especial es el que entre las líneas paralelas contiene la indicación del banco intermediario; en la ley inglesa y otras, pueden agregarse las palabras “no negociable”; esta expresión significa que el cheque cruzado no es pagable directamente; no incluye la transferencia por endoso.

123. FACULTAD DE CRUZARTanto el librador como cualquier tenedor puede cruzar el cheque en la forma de

cruzamiento general o en la de especial; igualmente se puede convertir el cruzamiento general en especial, no viceversa (pues no se pueden borrar las palabras ni las líneas sin anular el cheque) .

La finalidad del cruzamiento es doble: dar mayor seguridad al cheque, que siendo cruzado no puede ser cobrado por cualquiera; y sirve para la compensación de unos bancos con otros.

La responsabilidad del pago del cheque cruzado es así determinada por la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, art. 32:

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“El librado que paga un cheque cruzado en general a personas que no sea un banco, o que paga un cheque cruzado especialmente a otro banco que el designado o que no haya sido autorizado por éste para el cobro, quedará responsable de las resultas.”

124. EL CHEQUE CRUZADO EN EL TEXTO UNIFORME DE GINEBRAEl Capítulo V se intitula: “Del cheque y del cheque a cargo en cuenta”; en el art. 37

se admite el cruzamiento del cheque por líneas, tanto el general como el especial: “el cruzamiento es general si no lleva entre las dos barras designación alguna o la mención ‘banquero’ o un término equivalente; es especial, si el nombre del banquero va inscrito entre las dos barras; se admite la transformación del general en especial, no la del especial en general”; “la tacha del cruzamiento o del nombre del banquero designado se reputa no producida”; en el artículo 38 se dan las normas relativas al movimiento del cheque cruzado, es decir, a su adquisición y pago; el cruzado en general “no puede ser pagado por el girado sino a un banquero o a un cliente del girado” (como que sólo el cliente tiene cuenta corriente a la que se pueda agregar el valor del cheque) ; el cruzado especial “no puede ser pagado por el girador sino al banquero designado o, si éste es el girado, a su cliente”, pero “el banquero designado puede recurrir para el pago a otro banquero”, “un banquero no puede adquirir un cheque cruzado sino de uno de sus clientes o de otro banquero”, “no puede pagarlo por cuenta de otras personas que ésta”, caso de varios cruzamientos especiales: se admite tratándose de “dos cruzamientos, de los cuales el uno sea para el pago por una Cámara Compensadora”. La inobservancia de las disposiciones indicadas, de parte del librado, lo hace “responsable del perjuicio hasta la concurrencia del importe del cheque”.

125. CHEQUE “CIRCULAR”, “VIAJERO” O “TURÍSTICO”El cheque “circular” es un cheque cobrable en diferentes lugares u oficinas de un

mismo librado o de instituciones bancarias que sean corresponsales del librado.”Un chèque payable dans toutes les sucursales d’une banque, ou dans toute les banques servants de correspondants à la banque sur laquelle le chèque est tiré” (Ripert, Traité. . . , Nº 1. 950) .

La finalidad propia de este cheque es “suministrar a los viajeros un instrumento idóneo para evitar la molestia del transporte de dinero y poder efectuar pagos sin necesidad del numerario” (Supino y De Semo, obra citada, Nº 780, pág. 309) .

Dicha finalidad no es obtenida con los títulos llamados “circular note” o “billet de crédit circulaire”, que fueron sus antecedentes.

El país de origen de este cheque fue Estados Unidos, en donde apareció a fines del siglo XIX y de donde pasó a Inglaterra, llamándose en ambos países traveller’s check, cheque viajero, que es el nombre con que ha sido adoptado en la Ley Chilena de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Es natural que haya tenido gran difusión en un país de turismo como Suiza. También ha tenido aceptación en Francia, donde no ha tenido reglamentación especial: y en Italia (assegno circolare, assegno turístico) , donde fue reglamentado por ley especial de 7 de octubre de 1923; en la legislación italiana se distinguen el cheque circular y el turístico, pero “un cheque circular, en el que el banco emitente se obligase a pagar directamente el título, puede contener las cláusulas precautorias que precisamente distinguen al cheque turístico” (Supino y De Semo, obra citada, pág. 311) .

El cheque viajero ha sido considerado como un cheque impropiamente dicho. De este sentir fue el Comité Central de la Conferencia de La Haya de 1912; la razón alegada en este Comité era que el cheque viajero contenía no un mandato sino una promesa del emisor; el delegado alemán M. Fischel consideraba estos cheques como letras de crédito (Bouteron, Le Chèque, pág. 160) .

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Hoy la práctica mundial conoce varias formas de cheques en favor de los viajeros. Según exponen Supino y De Semo, son tres las formas en uso: en la primera, el viajero actúa como librador y el banco girado, mediante la aceptación, atestigua la existencia de la provisión: “el título es pagadero por un establecimiento o por un corresponsal del Girado”, esta forma es una aplicación del cheque llamado visado o certificado; coinciden librador y beneficiario; el viajero deposita la cantidad que va retirando en los diferentes lugares en que el librado tiene oficina o corresponsal; en la segunda, el banco es girador: el viajero es tomador del título librado por el banco sobre sus corresponsales; según Supino y De Semo, éste es un verdadero cheque porque presenta la estructura de tal; pero lo característico de este cheque es que el girador (banco) dé orden de pago en favor del cliente que ha hecho un depósito previo, mientras en el cheque corriente es girador el cliente del banco que en él tiene abierta cuenta corriente diremos entonces que el banco a su vez se convierte en cliente de sus corresponsales y cuentacorrentistas; en la tercera forma, el banco se obliga a pagar al viajero por medio de sus sucursales o de sus corresponsales; ésta es la forma llamada en la legislación italiana “cheque turístico”, “el banco aparece como emitente que efectuará el pago, faltando la figura del girado”.

126. EL “CHEQUE VIAJERO” EN LA LEGISLACIÓN CHILENAEn la introducción del cheque viajero en Chile tuvo la iniciativa la sucursal del

National City Bank of New York, hace algo más de 30 años. 1) Definición del cheque viajero.”El cheque viajero es un documento endosable e

individualizado como tal, en que un banco promete pagar a su presentación, determinada suma de dinero a la persona que acredite ser su legítimo dueño” (art. 40, inciso 1º) . Esta definición es oscura y gramaticalmente incorrecta; la expresión “como tal” parecería referirse a “endosable”, pues es el objetivo más próximo; pero en realidad se refiere a “viajero”; la individualización del cheque como endosable no le distinguiría de cualquier cheque endosable; se exige, en cambio, que el cheque sea expresamente declarado como viajero y éste es su distintivo principal.

Según esta definición, el cheque viajero es o “a la orden” o “al portador”, nunca es “nominativo”, puesto que por definición es endosable; este cheque debe ser “individualizado” como cheque viajero, es decir, debe constar expresamente su condición de tal, pues no se presupone que un cheque sea viajero; el banco al que pertenecen los formularios “promete pagar a su presentación determinada suma de dinero”: así, el cheque viajero resulta un verdadero cheque certificado.

2) Formularios de los cheques viajeros: a) “Serán proporcionados, impresos y numerados por el banco emisor, del mismo modo que se prescribe en el artículo 15 para los cheques en general”; b) “en moneda nacional o extranjera”: su valor corresponde a moneda nacional o extranjera, expresada en la fórmula del cheque; de este modo cumple este cheque su finalidad propia de servir al viajero o turista sin las molestias del cambio; c) los cortes (tamaño y forma) y otras características del cheque viajero son fijados por la Superintendencia de Bancos (artículo 40, inciso 2º) .

3) El cheque viajero es pagable en divisas en partes del territorio nacional y del extranjero, ésta es su principal característica. Según el indicado artículo 40, inciso 3º: a) “efectuarán estos pagos, en las condiciones que para el efecto se fijaren”, las diversas oficinas del banco emisor y las corresponsalías (otros bancos o instituciones con quienes se haya hecho convenio de corresponsalía) ; b) para comodidad de los beneficiarios, “el cheque emisor podrá señalar, en el mismo formulario o en otro anexo, los nombres de sus propias oficinas y de sus corresponsalías”.

4) Se define la condición, que en la legislación chilena corresponde a la persona que ha depositado dinero en un banco para que le sirva en sus viajes por medio del cheque

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viajero; ésta no asume el papel de girador, correspondiendo este papel al banco emisor de los cheques, sino el de tomador: “Como tomador del cheque viajero se tendrá a la persona que el banco emisor señale como tal en el anverso de él”; naturalmente, el banco emisor no señalara a otro que no sea el que deposita el dinero con este objeto y recibe los formularios que le van a servir de cheques (artículo 40, inciso 4º) .

5) Formalidades exigidas al tomar el cheque: al tomar el cheque, el tomador lo firma en el ángulo superior izquierdo del formulario (anverso) , “en presencia del banco emisor” (entiéndase ante el representante autorizado) ; la firma así colocada se presume de derecho como firma legítima (artículo 40, inciso 5º)

6) Formalidades para dar curso al cheque: para cobrar el cheque, o para transferirlo, el tomador de su puño y letra lo llena y en el ángulo inferior izquierdo del formulario colocará su firma; para llenarlo, debe consignar el nombre del adquirente, según que cobre el cheque directamente o lo dé en pago; igualmente debe consignar el lugar en donde él se cobra o en donde lo da en pago; y finalmente, la fecha en que hace estas operaciones, que valdrán como fecha de emisión para los efectos legales; estas formalidades se hacen en presencia del pagador (banco) o del adquirente, según el doble caso indicado (artículo 40, inciso 6º) .

126 bis. Cheque viajero del National City Bank de Nueva YorkLa sucursal de este banco en Santiago, ha traído el uso de su “cheque viajero”

propio, distinto del contemplado en la Ley Chilena de Cheques. Sus normas son las establecidas por la Oficina Central de Nueva York. Se deposita la

cantidad correspondiente en la sucursal y se reciben los formularios, enviados desde Nueva York en 10, 20 ó 50 dólares.

El Banco responsable es la Oficina Central de Nueva York del National City Bank. En caso de extravío o robo, se avisa de inmediato a la oficina neoyorquina, para que

suspenda el pago, y luego se anotan en un formulario las circunstancias del robo o extravío. Sobre este cheque véase especialmente Fillot Besabé, El cheque viajero.

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Capítulo XVIICapítulo XVII

EFICACIA E INEFICACIA DEL CHEQUEEFICACIA E INEFICACIA DEL CHEQUE127. EFICACIA INMEDIATA DEL CHEQUE

Varias cuestiones tocadas anteriormente tienen relación con la eficacia del cheque, particularmente lo que se refiere a su pago, que es el fin natural del cheque. Tiene también relación con esta parte lo dicho acerca de la validez, pero sólo como un “supuesto lógico” de la ley por razón de la defensa de la buena fe que debe existir en las relaciones humanas y en especial en los negocios, ha dado valor equivalente a cheques que no son propiamente tales, por faltarles algunas condiciones esenciales como es la cuenta corriente bancaria o la simple fecha.

Esta parte final enfoca la eficiencia como reacción contra las causas que tienden a hacer útil al cheque.

La suprema cualidad de un documento o título económico, de cualquier condición que sea, es su eficiencia, es decir la fuerza de que está provisto en orden a la consecución de su objeto.

Por grandes que fueran las demás ventajas quedarían desvirtuadas, se reducirían a nada, si el documento careciera de fuerza que la asegurara. Tanto más apreciable es un título económico, cuanto mayor sea su eficacia.

El objeto propio del cheque es su pago, como queda repetido. El cheque es sustituto de la moneda, tiende a desempeñar el oficio que a ella le incumbe. Tiene ventaja sobre la propia moneda y por esto toma su lugar. Pero no es un sustituto definitivo, antes bien tiene vida breve y debe terminar por convertirse en moneda.

El legislador, en Chile como en otras partes, ha procurado fomentar el uso del cheque, porque en él ha visto ventajas para la economía nacional. Pero para lograrlo fue necesario darle vigor, aumentar su eficacia, rodeándolo de garantías que eliminen el temor de que el cheque sea instrumento de fraude, viéndose burlada la buena fe del que lo recibe.

Las reformas de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques han conferido a este instrumento una eficacia superior a la de otros títulos; esta superioridad del cheque dimana de una doble fuente creada por la ley: la primera es la condición de “título ejecutivo” que adquiere el cheque de un modo distinto que el de los otros títulos económicos, es decir, sin preparación de la vía ejecutiva; la segunda es la grave sanción establecida contra el girador a causa de la falta de pago del cheque, en la forma y condiciones que establece la ley.

El cheque como título que es, lleva anexo un derecho subjetivo, que corresponde a una obligación. Con el pago del cheque por el librado, se satisface el derecho subjetivo del beneficiario y se cumple la correspondiente obligación del girador.

Esta obligación, que nunca falta en el cheque (cualquiera que sea la causa que le haya dado origen) , es el pago del título mismo. Es la obligación próxima representada en el mismo cheque, causa que no existía en el llamado cheque en garantía que es en el fondo un simple deber moral.

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El efecto del pago, de parte del librado, es la extinción de la obligación inmediata, obligación cuya causa y objeto está en el cheque mismo. El cheque es su propia causa.

128. EFICACIA MEDIATA DEL CHEQUEEl cheque suele nacer con ocasión de otra obligación, distinta de la inmediata y

extrínseca al mismo cheque. El cheque es independiente de ella y por eso se le toma en cuenta en el formulario del cheque (en tanto que puede ir contemplada en el formulario de la letra de cambio, como suele suceder aunque de un modo genérico y formulístico) .

Esta obligación extrínseca al cheque puede, incluso, no existir; pudiendo en su lugar existir una causa no obligatoria, la mera voluntad del girador. Esta ausencia de obligación mediata de ninguna manera cambia la naturaleza del cheque, ni elimina la obligación intrínseca e inmediata, que nace con la emisión y entrega del cheque y muere con la realización del pago por parte del librado.

El cheque mira reflejamente a la obligación extrínseca que le da causa. Cheque y obligación extrínseca son paralelos. Cuando existe dicha obligación hay cierta relación de dependencia entre el cheque y la obligación extrínseca.

Cuando el cheque ha tenido origen en una obligación de este género, que es lo que comúnmente sucede, la obligación inmediata nacida de la emisión se supone dependiente de la obligación extrínseca, de manera que si ésta no es efectiva por falta de alguna condición esencial, por engaño, etc. , tampoco debe tenerse por definitivamente valedera la obligación intrínseca. Pero para invalidar esta obligación, en contra del beneficiario que exija el pago, es preciso probar judicialmente la relación entre el cheque y la presunta causa nula, objetivamente nula.

El pago del cheque extingue no sólo la obligación intrínseca consistente en efectuar el pago, sino también la obligación extrínseca. El cheque tiene al respecto la ventaja de ser de por sí una prueba de haberse pagado una determinada suma a un determinado acreedor. Queda, en todo caso, por probar la relación entre este pago y la causa extrínseca que se alegue haber dado origen al cheque.

Cuando el cheque no consigue su objetivo, no se extingue la obligación extrínseca que le dio origen. La obligación intrínseca es aceptada por el girador (en el mismo hecho de girar) a condición de que ésta substituya a la obligación extrínseca. Mientras la obligación intrínseca está en vías de cumplirse, la obligación extrínseca se considera en suspenso, no está extinguida; no hay, pues, sustitución completa de una obligación por otra, no hay novación. Cumplida la obligación intrínseca, mueren ambas obligaciones. Pero si la obligación intrínseca muere sin haberse cumplido (extinción del cheque, caducidad del cheque) , la obligación extrínseca subsiste independientemente de la obligación por la que era substituida.

La eficacia inmediata del cheque consiste en su capacidad para extinguir la obligación extrínseca. Pero esta eficacia deriva de la eficacia inmediata, pues sin el cumplimiento de ésta no hay extinción de la obligación extrínseca. El profesor Raúl Varela, respecto de la eficacia del cheque dice: “Los cheques no se giran en pago de una obligación, in solutum, sino para hacer el pago, pro solvendo”. La entrega del cheque por el deudor a su acreedor no extingue la deuda, no la soluciona; ella subsiste en todos sus efectos mientras el cheque no es pagado por el banco. Así lo dice, aunque con lenguaje impropio de nuestra ley, “El cheque girado en pago de obligaciones no produce la novación de ésta cuando no es pagado” (Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, artículo 37) . Véase nota de don Raúl Varela a la sentencia de la Corte Suprema, de 23-VII-45: Revista de Ciencias Penales, IX, 1946, págs. 39-43.

129. CAUSAS DE INEFICACIA DEL CHEQUEEl cheque tiende al cumplimiento de su finalidad, es decir, a su pago bancario. Sólo

por esta razón es aceptado y es apreciable.

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Pero un cheque puede quedar sin pago: el librado puede y a veces debe rehusar el pago. La responsabilidad de pagar y de no pagar un cheque afecta inmediatamente al banco librado, que ha asumido la obligación de pagar, contraída en relación con el girador.

El banco, de ordinario, no obra sin razones objetivas, velando por su propio prestigio comercial. La recusación de pago, por parte del librado, supone responsabilidad de parte del librador o alguna causa que lo impide por parte del mismo documento.

Las causas que impiden el pago y dejan al cheque sin su inmediata y fundamental finalidad, pueden clasificarse así:

a) De parte del librado, disolución del mismo librado;b) De parte del librador, revocación del cheque (orden de no pagar o de suspender el

pago) ; quiebra del librador; y, en algún sentido, muerte del mismo librador;c) De parte del documento, caducidad, falta de cuenta corriente bancaria, falta de

provisión, defectos inherentes (nulidad, falsificación) o subsiguientes (destrucción, pérdida) .

130. OPOSICIÓN DEL CHEQUE DE PARTE DEL LIBRADODe parte del librado hay una sola causa opuesta a la eficacia del cheque,

independientemente del librador, y ésta es la disolución del librado o Banco. Entiéndase por disolución del librado la extinción de su personalidad. Cuando el

librado o Banco deja de existir como tal, lógicamente cesan, por parte del mismo, las operaciones que le suponen existente, las operaciones bancarias, entre las cuales se halla el pago de cheques.

La extinción de un Banco como persona jurídica puede darse en uno de estos modos: o la liquidación del Banco por otra causa, que no sea la insolvencia; o por imposibilidad del cumplimiento de sus obligaciones por insolvencia, es decir, la quiebra.

131. LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA BANCARIAEl título XV párrafo 3º de la Ley de Bancos, transcrita en esta obra, trata de la

Liquidación de la Empresa Bancaria. El Superintendente, previo acuerdo favorable del Comité Ejecutivo del Banco Central de Chile, puede declarar en liquidación, por resolución fundada, a una Empresa Bancaria; si no asume el Superintendente la liquidación, deberá designar un liquidador. En el caso del liquidador tendrá un plazo de tres años, prorrogable sucesivamente por un año más, y en el desempeño de su cargo tendrá las facultades, deberes y responsabilidades señaladas para los liquidadores de Sociedades Anónimas.

En la parte que nos interesa, el liquidador podrá transferir las cuentas corrientes a otro banco, el que se hará cargo de la operación de dichas cuentas en calidad de sucesor legal, hasta la concurrencia de los fondos entregados con tal objeto.

Resuelta por la Superintendencia la liquidación forzosa de un banco, no se dará curso a las acciones ejecutivas que se entablen ni se decretarán embargos o medidas precautorias por obligaciones anteriores a la resolución.

132. CASO DE LA QUIEBRA DEL LIBRADOCon respecto de la quiebra de las empresas bancarias esta materia estaba tratada en

el título VII de la Ley de Bancos, título que fue derogado por el artículo 4º de la Ley Nº 18. 576, de 27 de noviembre de 1986.

Los Bancos sólo podrán ser declarados en quiebra cuando se encuentren en liquidación voluntaria (art. 117 de la Ley General de Bancos) . En este caso, a los convenios a que llega el Banco no se le aplican las normas de la Ley de Quiebras (art. 121, inc. final de la Ley de Bancos) .

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Capítulo XVIIICapítulo XVIII

OPOSICIÓN AL CHEQUE DE PARTE DEL LIBRADOROPOSICIÓN AL CHEQUE DE PARTE DEL LIBRADOR133. REVOCACIÓN DEL CHEQUE

De parte del librador hay tres causas posibles que pueden hacer ineficaz el cheque: una voluntaria, la muerte y una tercera que puede ser voluntaria o involuntaria: la quiebra (legal o fraudulenta) .

Revocación del cheque es la orden de no pagarlo, la contraorden por la que se intenta anular la orden de pago dada anteriormente al librado.

Parece lógico que si el cheque recibe su valor de la orden dada por el librador, pierde ese valor por la contraorden dada por el librador, pierde ese valor por la contraorden emanada de la misma voluntad, puesto que conforme a un principio desde antiguo admitido, las mismas causas que dan origen a una cosa, pueden darle término.

“Parece poco admisible considerar que el librador continúe siendo dueño de revocar una orden que él mismo ha impartido”, dice Milinarsky en De la revocación del cheque y sus efectos.

Sin embargo hay que indagar si, además de la voluntad del librador, no hay otra causa que intervenga conjuntamente y tal vez impida o restrinja la libertad de dar una contraorden.

Sobre el particular ha habido diversas opiniones. Para unos el cheque es irrevocable; para otros es revocable, pero sólo por circunstancias graves y calificadas. Para unos es revocable tan sólo vencido el plazo señalado para su presentación; para otros lo es antes, con tal de dar aviso oportuno antes del pago. Para los que admiten el traspaso de la provisión de fondos, el efecto de la revocación es muy relativo, es simplemente una “paralización del pago”.

La revocación definitiva no es conciliable con la teoría de la transferencia de la propiedad sobre los fondos bancarios. Cuando no hay tal transferencia, el cheque es de suyo revocable, dice Molina Gadal.

Algunas leyes reconocen a la revocación el efecto de obligar al librado a abstenerse del pago. La ley inglesa de 1882 (artículo 75) indica expresamente que la obligación de pagar el cheque termina para el librado por contraorden del librador. Las leyes chilenas y argentinas establecen la obligación de no pagar, un vez recibido el aviso escrito de no pagar; el Código Comercial argentino dice: “El Banco no pagará si el librador ha prevenido por escrito al banquero que no haga el pago y el aviso es recibido antes del pago” (artículo 808) .

La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, artículo 26, inciso 1º, contiene una disposición similar:

“Si el librador avisare por escrito al librado que no efectúe el pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diera después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.”

Hay que distinguir en el contexto de la ley: a) la libertad que tiene el girador de revocar el mandato que significa el cheque, y b) las consecuencias que se derivan de tal revocación.

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La ley es consecuente: el cheque es un mandato, los fondos que tiene el Banco son del girador y mientras no sean traspasados al patrimonio de otra persona, este girador podrá disponer de ellos.

Ahora bien, como el cheque es un documento para el pago, y siendo un título valor, autónomo, cartular, es eminentemente comerciable; quien revoca el cheque sin causa justificada deberá responder de su actuación.

Como el mandato puede ser revocado, el Banco librado simplemente deberá abstenerse de pagar el cheque. Pero como documento dado para pagar y que circula como documento comerciable, trae consecuencias graves para quien lo revoca por causales distintas a las justificadas por la ley.

Distinta es la situación en la ley uruguaya, en que la revocación debe hacerse conjuntamente entre el girador y el tenedor del cheque, artículo 13, letra B.

En nuestra legislación, art. 26, inciso 2º, se señalan taxativamente las causas que justifican la contraorden de pago:

“La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:

1º Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;2º Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma, o a la persona del

beneficiario, con posterioridad a la emisión;3º Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado”. Es claro, pues, que no se trata de un derecho amplio y general de revocación,

porque no se otorga al librador ni se le reconoce la facultad de invalidar un cheque, válido y legítimamente presentado al pago, en lo cual consiste precisamente la contraorden, puesto que la orden contra la cual se da ya es una orden totalmente falsa (“cuando la firma del librador hubiere sido falsificada”) , o ha sido falseada en cuanto a su objeto o a su destinatario (“cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o la persona del beneficiario”) , o ha sido aprovechada indebidamente (cheque “perdido, hurtado o robado”, siendo un cheque al portador o bien endosado en blanco; o aun un cheque a la orden sin endoso, presentado por un poseedor ilegítimo, en la forma indicada en la misma ley) .

Los casos de falsificación de firma del librador, de la suma girada o del nombre del beneficiario, cree Davis que no tienen aplicación, porque no ha de ser el falsificador quien tenga la gentileza de notificar la falsificación al librador; la indicación de estos casos sería una mera ingenuidad del legislador (Davis, El delito de estafa, pág. 145) . También Milinarsky cree que esos casos no tienen aplicación práctica (De la revocación. . . , pág. 51) . Pero no se necesita mucha agudeza para caer en la cuenta de que un cheque puede correr de mano en mano y de que puede, por un tercero, llegar al librador la noticia del cheque no firmado por él, o firmado por suma distinta o para distinto beneficiario. Tampoco está fuera de los hechos ordinarios que por descuido o imprudencia del ilegítimo portador, el supuesto estafado librador venga en sospecha o en conocimiento del fraude.

134. QUIEBRA DEL LIBRADORPor definición, la quiebra es el estado de cesación de pago por parte de un

comerciante o de un particular, siendo en uno u otro caso, las causas diferentes; es también evidente que la quiebra es de origen comercial y todas las legislaciones la han implantado para seguridad del comercio y en favor de los acreedores; no es la quiebra, en caso alguno, dictada en beneficio del fallido.

La ley ha considerado, para la drasticidad de sus disposiciones relativas al comerciante, diversas calidades de estados de quiebra: fortuito, culpable o fraudulenta. Es cierto que la declaratoria de quiebra hace que el fallido quede inhibido de pleno

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derecho de la administración de los bienes presentes, salvo aquellos bienes que no entran en la masa, como los inembargables o los que las leyes especiales señalan.

La quiebra es un procedimiento, es un juicio ejecutivo común, representando al fallido o ejecutado el síndico. El síndico es el encargado de la administración de los bienes que componen el pasivo del fallido, es el encargado del pago de las obligaciones, conforme a las reglas del pago, respetando todas sus imposiciones, en relación a la prelación de crédito o a las preferencias en el pago, y por último, dar cuenta de su administración. Es un juicio universal que acarrea consecuencias para el deudor, para los acreedores y para la sociedad.

a) Para el deudor, por cuanto su patrimonio queda constreñido a los bienes que entran en el pasivo susceptible de ser liquidado en la masa de bienes destinados a la quiebra. Porque en la calificación de ella existen disposiciones penales que lo constituyen o pueden constituirlo en delincuente, cuando la quiebra es declarada, en la calificación, como culpable o fraudulenta, porque pierde el fallido la administración de los bienes del pasivo realizable;

b) Para los acreedores, por cuanto en el juicio de quiebra los acreedores pierden las expectativas de obtener el total de sus créditos, y además todos los juicios ejecutivos pendientes se acumulan en su procedimiento, con la demora correspondiente. En el procedimiento de la quiebra, evidentemente los acreedores van a ser pagados, como así sucede siempre solamente en parte de su derecho, máxime cuando se trate de créditos, valevistas, que no tienen preferencia, ni prenda, ni hipoteca, de tal manera que para los acreedores el estado de quiebra es verdaderamente importante;

c) A la sociedad, porque es también perjudicada ya que el estado de quiebra del comerciante tiene incidencia en la credibilidad en el comercio, y puede producir trastornos graves, como ha sucedido recientemente.

Ahora bien, con respecto a la Ley de Cheques, Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982 que fijó el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, estatuye dos clases de acciones: una acción civil y una acción penal, diferentes en nuestra legislación, que impide cualquier confusión. Desde el punto de vista civil, el cheque no es un documento de crédito, es un documento de pago, una orden que el girador da al librado y por ello tiene la obligación legal de tener fondos al momento de girar el cheque; no se trata de imposibilidad de estar civilmente vedado en virtud de la declaración de quiebra de los referidos cheques, como dice la primera sentencia. Si el fallido no puede pagar el valor de los cheques girados, en perjuicio de los acreedores, dentro de los bienes que entran en la masa liquidable en el procedimiento de quiebra, ello no impide en forma alguna el pago con otros bienes, como sueldos, salarios, pensiones, alimentos, o de aquellos bienes que establecen las leyes especiales que no son susceptibles de entrar en la masa liquidable. Por otra parte, sabemos que la notificación del protesto del cheque es una gestión, no constituye juicio, sino una actuación preliminar de un juicio civil o criminal, que produce un triple efecto: a) posibilitar al girador del documento para pagar u oponer tacha de falsedad, b) constituir un título ejecutivo sin reconocimiento previo, y c) establecer la existencia del delito y hacer posible el procesamiento del librador. Sin embargo, en otras sentencias se argumenta que, como consecuencia de ello, de la imposibilidad de pago por estar inhibido conforme al artículo Nº 64 de la Ley de Quiebra, “no procede atribuirle responsabilidad penal al omitir sus respectivos pagos dentro de tercero día de efectuadas las notificaciones de los respectivos protestos, ya que su eventual responsabilidad criminal derivaría del incumplimiento de la responsabilidad civil dentro del aludido término”. Es evidente que el problema no es eso, ni sirve como argumentación para los efectos señalados; infracción a la Ley de Cheques constituye un delito contra la fe pública, independientemente del pago o no. La ley ha establecido

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como una excepción al permitir sobreseer a quien pague el cheque, incluso después de cometido el delito y siempre que se cumplan los requisitos señalados en el inciso octavo del artículo Nº 22 del citado Decreto con Fuerza de Ley 707. La infracción al artículo Nº 22 no es un delito por el pago de una deuda, pues sería una condena de prisión por deuda, lo que en nuestro ordenamiento jurídico no es dable ni es posible y es por ello que el no pago de otros documentos propiamente mercantiles, como la letra de cambio y el pagaré, no significan sanciones penales; esa es la doctrina, esa es la ley y pensar de contrario con respecto al cheque, que por su imposibilidad de pago no se comete el delito, sería suficiente que el girador de uno o más cheques probara su total insolvencia, puesto que existiendo la misma razón, la incapacidad física de pagar, por encontrarse en la miseria, para con los mismos argumentos, quedar exento de responsabilidades. Debemos señalar que las causales de exención de responsabilidad en materia penal están taxativamente establecidas por la ley, sin admitir ampliaciones ni restricciones; la ley en materia penal es absolutamente objetiva, no tiene nada de subjetivo, no puede el intérprete, ni el juez, ni el comentarista, ni el tratadista, modificar lo que establece la ley. Si el artículo Nº 10 del Código Penal o una ley especial no crea una causal de exención de responsabilidad penal, no puede nadie crearla; la declaratoria de quiebra del fallido no está establecida ni en la Ley de Quiebra ni en la Ley de Cheques como una exención de responsabilidad criminal. Debemos recordar que la declaratoria de quiebra es una sanción en contra del deudor, en beneficio de los acreedores, que no pueden traer ningún beneficio jurídico ni en lo civil ni en lo penal al fallido.

La infracción a la Ley de Cheques es un delito contra la fe pública, es el engaño cometido por el girador, al afirmar, con su firma, el hecho falso que tenía fondos o depósitos en cuenta corriente bancaria. El cheque se giró para pagar en la misma forma en que se da el dinero y es por eso que el legislador castiga la falsedad, el engaño a la fe pública, al no tener fondos cuando se sostenía que los había y no consigna en la oportunidad que la ley establece: no se sanciona por el no pago simplemente. De tales consideraciones se deduce que no hay sanciones penales por el no pago de otros documentos análogos formalmente, y no en el fondo, como la letra o pagaré. Cuando se gira un cheque es bajo la certeza de que se tiene fondos o créditos en cuenta corriente, cuando se acepta una letra de cambio o se suscribe un pagaré, hay certeza que en el momento de aceptarse o suscribirse respectivamente, no hay dinero disponible.

Para llegar a tales conclusiones de orden técnico-jurídico, basta el estudio del establecimiento fidedigno del artículo 22 de la Ley de Cheques. El primitivo texto, artículo 22 de la Ley Nº 3. 845 de 1922: “El librador deberá tener de antemano fondos disponibles suficientes en poder del librado: el que girare sin este requisito, será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor, y en el caso de dolo será castigado como reo de estafa”.

“El dolo se presume cuando el librador retirare voluntariamente los fondos disponibles después de girado el cheque, cuando se girare a sabiendas sobre cuenta cerrada, y cuando, puesto en su conocimiento el protesto del cheque por falta de fondos, no los consignare dentro de tercero día, con el objeto de efectuar el pago.”

“El dolo puede purgarse efectuando el pago del cheque y costas dentro de tercero día desde el requerimiento judicial.”

Como se puede ver, en esta ley se establecía el delito cuando se acreditaba que el girador, teniendo fondos, los retirare voluntariamente antes de pagarse el cheque por el librado; cuando se había girado sobre cuenta cerrada o cuando no concurriendo los requisitos anteriores, si no se consignara dentro de tercero día de notificado el protesto. En todos estos casos se presumiría el dolo al momento del giro y, tanto es así, que el dolo podía purgarse dentro de tercero día señalado lo que quiere decir que se castigaba el giro sin fondos.

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El Decreto Ley 611 de 1925, presumió el dolo cuando el girador revoca el cheque sin que, a juicio del Tribunal, existan causales a que se refiere el artículo 26, es decir, tal decreto ley refuerza la idea del legislador de castigar el giro; la legislación castigaba en estos casos la infracción como estafa, y así lo dijo expresamente.

Ahora bien, la Ley Nº 7. 438 de 17 de agosto de 1943 cambió la naturaleza jurídica de la figura delictual señalada como estafa, por un delito complejo de infracción al artículo 22, eliminando el concepto de estafa, sancionándola con una pena señalada para defraudaciones en su parte más drástica. Este delito es un delito específico, independiente, de una naturaleza jurídica propia y que no tiene que ver con la estafa ni con la defraudación; es un delito complejo que se tipifica por los diversos elementos que lo crean: a) el protesto del cheque, b) su notificación judicial, que es una gestión, y c) el no pago del documento dentro de tercero día. Cumplidos estos requisitos se tipifica este delito de infracción a la Ley de Cheques, lo que significa que la expresión giro doloso de cheques, en la actualidad, no es apropiada como lo es hablar de estafa o de defraudación en esta materia; es un delito específico, que la ley ha creado para la seguridad del comercio, y de la fe pública y nada más. En la legislación vigente sobre cheques jamás podrá haber estafa, pues en la estafa hay que probar la defraudación, es decir, el enriquecimiento sin causa, la disminución del patrimonio de la víctima, el perjuicio; en cambio, en el cheque sólo hay que acreditar los elementos que ya hemos señalado y así lo señala el artículo 42 actual (antes, artículo 43) del Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, que dice “el Juez del Crimen que corresponda procederá a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere al artículo 22 de esta ley, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el mismo precepto”. En materia de cheque no es necesario probar el dolo, éste aparece de pleno derecho, y, en consecuencia, no puede ser eliminado, ni supuestamente dejado sin efecto, por ninguna otra circunstancia que no sea el estricto cumplimiento de la ley específica. Es por ello que hemos sostenido, en nuestras publicaciones, que la causa y el objetivo en relación al cheque están insertos en el mismo documento, que no necesita de nada para que se pruebe el objeto del cheque, que es la obligación de pagar y la causa que está –como dicen los italianos– en sí mismo, es cartular, está en el mismo documento, en la misma cartulina.

La Ley Nº 14. 601, agregó un inciso final que refuerza ampliamente lo que venimos sosteniendo, al permitir el sobreseimiento o absolución del reo que giró el cheque sin ánimo de lucrar, en perjuicio del acreedor y siempre que los antecedentes personales del reo, la naturaleza, circunstancias y móviles del delito permitan presumir que no volverá a delinquir.

Ello significa no otra cosa que el perdón, purgar el delito, pero no que el delito no se hubiere cometido, o que el dolo no se hubiese presumido de derecho, cumplidos los elementos que lo tipifican, como lo señala el referido artículo 43.

La Ley Nº 17. 422, del 2 de abril de 1971, que modificó la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, sustituyó el inciso final del artículo 22 por otros, siendo el primer inciso que dice: “En cualquier momento que el procesado o condenado pague el cheque y las costas judiciales, el Juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El trámite de la consulta, en los que proceda, no obstará a la libertad del reo, la que deberá ser decretada de inmediato y sin fianza. La consulta sera conocida en cuenta y no se requerirá dictamen del Fiscal. En los procesos a que se refiere este artículo, el Juez regulará prudencialmente las costas, sin atenerse a los montos mínimos que resulten de la aplicación de la legislación vigente”. Esta disposición quedó exactamente igual en el actual Decreto con Fuerza de Ley 707 ya señalado.

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La importancia principal que tiene esta historia fidedigna del establecimiento de la ley, es que no existe otra forma de eximirse de la sanción establecida por la Ley de Cheques sino pagando dentro de tercero día el valor del cheque, intereses y costas judiciales, salvo que ocurran causas sobrevinientes como la muerte, la prescripción de la pena, etc. No sirve para eximirse del pago ni la insolvencia del girador, ni su declaratoria de quiebra.

Si se resolviera que el girador de los cheques protestados fuere declarado en quiebra por cualquier causa, queda exento de responsabilidad penal, no siéndole aplicables, en consecuencia los artículos 22, 42 y 43 del Decreto con Fuerza de Ley 707, si es notificado en el estado de fallido; esta afirmación se contradice claramente con las disposiciones legales. Si así se resolviera, debería concluirse que la notificación del acta de protesto de un cheque del declarado en quiebra, debería hacerse al síndico, lo que sería una solución sin base legal, ya que ninguna ley lo ha señalado y como muy bien lo expresa en su sentencia la magistrado señora Erika Noack, la notificación del protesto tiene las consecuencias jurídicas que ya hemos mencionado.

Señalamos que en la quiebra se acumulan los juicios pendientes en contra del fallido y no siendo la gestión de notificación un juicio, no puede acumularse a la quiebra. Otra cosa será que el dueño del cheque, cumplida la gestión, verifique la deuda en el procedimiento civil de la quiebra, puede también cobrar en ese procedimiento, sin perjuicio de las acciones criminales como en cualquier otro delito.

Sostenemos que la consecuencia de girar el cheque en la insolvencia o en el estado de quiebra, en vez de eximir del delito en cuestión, agrava la situación del fallido y pensamos que puede ser una causal de agravación de la responsabilidad en la quiebra declarándola fraudulenta, por cuanto, a sabiendas de que está cometiendo un delito, lo ejecuta de mala fe, pretendiendo eximirse precisamente por su estado de fallido.

Ahora bien, podemos determinar que la posición o creencia que por el hecho de ser declarado en quiebra, hay imposibilidad de pago, y en consecuencia, no existe delito, llegaríamos a la conclusión de que el que gira sobre cuenta corriente cerrada tampoco podría ser perseguido por la Ley de Cheques, por haber imposibilidad de cumplir la orden de pago que significa el cheque con respecto al librado, y esta imposibilidad de pago es exactamente igual a la imposibilidad que tiene el fallido, ya que, si bien es cierto que podría decirse que no es la misma situación, no es así; es la misma situación, porque, por un lado cuando se da un cheque con cuenta cerrada, hay imposibilidad de que el banco pague y esa es la orden, y en el caso del fallido también hay imposibilidad de pago, pero frente nada más que a los bienes realizables; en la misma forma que no se pudo pagar por cuenta cerrada ya que no había fondos en cuenta corriente, pero, fuera de la cuenta corriente puede haber otros dineros que obligan al girador a pagar, como también en el caso de la quiebra, pueden haber otros dineros que no estén dentro del pasivo realizable.

La teoría del fallido que no paga por imposibilidad civil no tiene asidero en la ley, ya que precisamente desde el comienzo del artículo 22 de la Ley de Cheques de 1922, como hemos señalado, se dice que comete el delito el que gira sobre cuenta cerrada, por cuanto, declarada la quiebra queda cerrada también la cuenta corriente, vale decir el argumento es absolutamente contrario. Si se pretendiera que la disposición del actual artículo 64 de la Ley de Quiebras es una excepción en el pago del cheque girado por el futuro fallido o el fallido, sería simplemente contravenir el espíritu, la doctrina y el derecho pasivo, relativo a este documento llamado cheque, que fue creado por la necesidad absoluta de reemplazar el dinero por un documento de pago, no un documento de crédito; de tal manera que no nos equivoquemos al afirmar que quien gira un cheque sin tener fondos en cuenta corriente, o que ha sido declarado en quiebra o está en la insolvencia, a sabiendas de que carece de fondos, comete un delito en la

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misma forma que si una persona entregara un billete falsificado para pagar, porque no podemos olvidar que el documento pago, es un documento cartular, un documento que se basta a sí mismo, sucedáneo del dinero, igual que el billete de banco, que tiene y debe tener las mismas cualidades del pago que la moneda, de tal manera que, aceptarse la teoría que se pretende, sería llevar al desprestigio total al sistema bancario.

La legislación progresivamente ha sido más exigente para los efectos de asegurar el valor, el prestigio y la realidad del cheque. Basta comparar las distintas disposiciones de las distintas leyes de cheques y sus modificaciones desde el año 1922 hasta el año 1982, para tener cabal convencimiento de lo que hemos venido sosteniendo. Esta fue la teoría por la cual se cambió el delito de estafa, que contempla la ley primitiva, por el delito específico de infracción a la Ley de Cheques, por una ley posterior como ya hemos señalado, y es por eso que la Excelentísima Corte Suprema en diversos fallos ha planteado la misma resolución. Podemos señalar por ejemplo la sentencia de fecha 30 de noviembre de 1978, suscrita por los Ministros del Excelentísimo Tribunal, señores Rafael Retamal López, Víctor Manuel Díaz, Osvaldo Erbetta y los Abogados Integrantes, señores Luis Cousiño y Raúl Rencoret, que confirmaron la sentencia de la Ilustre Corte de Temuco, que en su parte pertinente dice: Nº 4 “que el tenedor del cheque protestado, no obstante la posterior declaratoria de quiebra del girador, como ocurre en la especie, puede legalmente intentar que se notifique el protesto al fallido en persona, supuesto, como se ha dicho, que esa gestión es una diligencia preparatoria de un juicio criminal, que indudablemente cae dentro de las excepciones a que se refiere el artículo 61 (hoy 64) de la Ley de Quiebras, que comprende las acciones penales que el fallido pueda ejercitar en contra de terceros, y las acciones de la misma naturaleza que puedan interponerse en su contra, provenientes de hechos constitutivos de delitos”. Es evidente que esta sentencia sintetiza, en forma muy clara, la situación propuesta.

Además, debemos tener presente que el Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, que refundió el texto de la materia, es una ley especial, excepcional, y como consecuencia de ello prima sobre cualquier disposición general o de otra ley. El protesto primero, en seguida su notificación judicial, el transcurso de tres días hábiles y la no cancelación del documento, cualquiera sea la razón que tenga el girador para no pagar, lo hace cometer el delito específico de infracción a la ley. No se trata aquí de un plazo para hacer ejecutivo el pago, ya que el cheque protestado de acuerdo con el artículo 34 de la ley, es un título ejecutivo desde su protesto; no se hace como una manera para decir que en ese momento deberá tener el girador el dinero, no; el dinero tenía que tenerlo al momento de girar; la ley simplemente le ha dado un plazo de gracia y si, dentro de este término o plazo, no se cumple con el pago, queda tipificado el delito de infracción que hemos señalado. Llegamos por último a reforzar esta idea con lo establecido en el actual Decreto con Fuerza de Ley 707, cuando también sanciona con la misma pena al que dentro de tercero día de notificado, tacha de falsa la firma en el o los cheques que se le han notificado y este girador se declara en quiebra, y en consecuencia no podría seguirse el juicio criminal para acreditar que la firma es auténtica y no se le podría aplicar la pena que, sin perjuicio de la infracción al artículo 22, ha creado y sanciona el título 43 de actual Decreto con Fuerza de Ley 707. Esta sola proposición que fluye de algunas sentencias, nos llevaría a un problema de orden técnico y moral que sería imposible de resolver. Por último, pensamos que no es posible que la persona que tiene la suficiente valentía moral de no declararse en quiebra, quede en peor situación que aquel que maliciosamente gira cheques, se declara en quiebra y queda impune, no solamente con respecto al artículo 22 de la Ley de Cheques, sino que también de lo que dispone el artículo 43 del mismo texto legal; ello no tiene sentido ni en la lógica, ni en la doctrina, ni en la ley.

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Interesante jurisprudenciaCon fecha 23 de octubre de 1985, la Sra. Magistrado del Primer Juzgado de Talca,

doña Erika Noack Ortiz, dictó al respecto una interesante sentencia que en sus partes pertinentes reproducimos:

“Talca, 23 de octubre de 1985. Vistos y teniendo presente:Que a fs. 7 don Abraham Alul Parada solicita al Tribunal se revoque el auto de

procesamiento de fs. 6 en virtud del cual se le encargó reo por el delito de giro doloso de cheque. Fundamenta su petición manifestando que el cheque que sirve de fundamento a la acción fue protestado con fecha 13 de noviembre de 1984, notificándole judicialmente protesto con fecha 9 de enero de 1985, sin embargo, con fecha 26 de diciembre de 1984 fue declarado en quiebra, con lo que ha quedado inhibido de la administración de sus bienes, acorde con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Nº 18. 175, dado que los efectos de la quiebra producen desde el momento de la dictación de la resolución declaratoria de quiebra, lo que le impide pagar el cheque de autos, puesto que iría en perjuicio de otros beneficiarios. Concluye señalando que en virtud de la declaratoria de quiebra no puede atribuírsele responsabilidad penal al omitir el pago del documento dentro de tercero día de efectuada la notificación del respectivo protesto, ya que su eventual responsabilidad criminal derivaría del incumplimiento de la obligación civil dentro del aludido término, razones que le llevan a concluir que no existe un hecho punible, porque en la especie no se cumplen los requisitos del artículo 254, inciso Nº 1 del Código de Procedimiento Penal.

Que además, según previene el artículo 71 de la citada ley, se suspende el derecho de los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, salvo las excepciones que la misma disposición contempla, debiendo acumularse al juicio de quiebra (artículo 70) , todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan afectar sus bienes.

Que por otra parte, sabido es que la notificación protesto de cheque no constituye juicio, sino una actuación preliminar de un juicio civil o criminal que produce un triple efecto: a) falsedad, b) constituir un título ejecutivo sin reconocimiento previo, y c) establecer la existencia de un delito y hacer posible el procedimiento del librador.

Que en la especie el librador del documento, don Abraham Alul, si bien es cierto con la declaratoria de quiebra quedó inhibido de administrar sus bienes, por propia disposición legal mantiene la administración de todos aquellos que son inembargables, de los cuales pudo obtener medios para consignar dentro del plazo legal de tres días hábiles que señala el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y al no hacerlo, se configuró a su respecto el delito específico de giro doloso de cheques, cuya responsabilidad personal puede perseguir el querellante, independientemente de obtener la indemnización legal por el perjuicio causado con el no pago previsto en las disposiciones legales mencionadas en los párrafos anteriores de esta resolución. En modo alguno impiden el ejercicio de la acción, para perseguir la responsabilidad delictual del librador ahora en quiebra, máxime si se considera que le afecta una presunción legal de conocimiento del mal estado de sus negocios, desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos, fecha esta última que puede fijarse en hasta un año atrás contado desde la fecha de la declaratoria de quiebra, período dentro del cual se giró el cheque, materia de la presente querella.

Que en concepto del Tribunal no existe conflicto entre la disposición contenida en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y el artículo 219, Nº 1 de la Ley Nº 18. 175, puesto que la primera disposición legal no ordena el pago del

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cheque, sino le da la oportunidad de eximirse de responsabilidad penal al librador mediante la consignación.

Que consecuente con lo razonado precedentemente, debe concluirse que en la especie se cumplen las exigencias legales previstas en el artículo 274, Nº 1 del Código de Procedimiento Penal, por lo que no se hará lugar a dejar sin efecto el auto de procesamiento de fs. 6.

Por las consideraciones antes expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 274, Nº 1 del Código de Procedimiento Penal; artículos 82 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y artículos 64, 70, 71, 75, inciso 2º y 219, Nº 1 de la Ley Nº 18. 175, se declara:

Que no se hace lugar a dejar sin efecto el auto de procesamiento de fs. 6. Notifíquese. La Corte de Apelaciones de Talca, por resolución de 4 de noviembre, suscrita por los

Ministros señores Hernán Robert Arias, Luis Carrasco González y el Abogado Integrante don Hernán Correa Labra, confirmando la sentencia precedente dictaron la siguiente:

Talca, 4 de noviembre de 1985. Vistos:Se sustituye en el primer párrafo, línea final, la cita legal del artículo “254, Nº 1” del

Código de Procedimiento Penal por la de “274, Nº 1” del mismo cuerpo legal.

Talca, 4 de noviembre de 1985. Y teniendo además presente:1. Que es necesario también consignar que no sólo son inembargables los bienes que

señala el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, sino que también los que comprenden diversas leyes especiales que establecen causas particulares de inembargabilidad.

2. Que tampoco existe contraposición entre la norma del artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y el artículo 219, Nº 1 de la Ley Nº 18. 175, sobre quiebras, por cuanto la primera de ellas no ordena pagar al girador del cheque en los casos a que se refiere el artículo 22 de dicha ley, sea o no fallido, sino que da la oportunidad de eximirse de responsabilidad criminal mediante la consignación de fondos suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales en las situaciones que lo permita la ley, sin transgredir a ésta.

Por estas consideraciones y el mérito de autos, se confirma la resolución apelada de 23 de octubre último, escrita de fs. 12 a 13 vta.”

Sentencia en contrario:Por sentencia de 5 de agosto de 1996 la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el

recurso de amparo interpuesto a favor de Manuel Orlando Díaz Zúñiga y Laura Carvajal Labbé procesados por la ley de cheques, por cheques que se giraron en representación de una Sociedad Anónima, la que había sido declarada en Quiebra.

La Corte Suprema por sentencia de fecha 13 de agosto de 1996 revocó la sentencia, por cuanto debió aplicarse al efecto la normativa especial de la Ley de Quiebras.

Sentencia pronunciada por los Ministros Sres. Roberto Dávila, Adolfo Bañados, Luis Correa, y los abogados integrantes Sres. Mario Verdugo y Emilio Pfeffer, con votos en contra de los Sres. Dávila y Bañados.

Causa Rol 2. 979-96.

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Capítulo XIXCapítulo XIX

DEFICIENCIAS OBJETIVAS DEL DOCUMENTODEFICIENCIAS OBJETIVAS DEL DOCUMENTO135. FALTA DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

La falta de cuenta corriente bancaria es la más grave de las deficiencias objetivas que pueda afectar al cheque; por definición, este documento está basado en una cuenta corriente bancaria. Si falta ésta, el cheque ni siquiera puede ser considerado cheque propiamente dicho. A este respecto la Ley de Cheques en su artículo 22, priva de valor al cheque sobre cuenta cerrada o inexistente (que es lo mismo, y la expresión “o” no es disyuntiva) , para los efectos de aplicar el artículo 22, no porque el cheque sobre cuenta cerrada o inexistente sea tal cheque aparente. Para salvar la fe pública, el legislador ha debido equiparar el cheque válido propiamente tal, con aquel inexistente pero con apariencia de validez y cuyo girador fue cuentacorrentista.

En realidad la falta de cuenta corriente no tiene una trascendencia vital para la aplicación de la ley y para que rijan a su respecto las normas civiles, penales y de procedimiento con respecto del cheque.

Hago notar sí, que es erróneo pensar que se puede girar sin haber tenido jamás cuenta corriente. En este caso no estamos frente a la disposición del artículo 22, sino al de falsificación de un instrumento.

Esta conclusión es obvia y no necesita mayor explicación. No cabe equivocación u otra causa que pueda directamente excusar la intención delictuosa, puesto que el que nunca ha tenido cuenta corriente bancaria no puede disponer de libreto propio de cheques y ha tenido que echar mano de cheques ajenos para emitirlos fraudulentamente.

Esta conclusión no admite réplica frente a la institución de protesto. El Banco librado frente a un cheque “fabricado” no tendría ningún elemento de juicio para completar el protesto. No podría llenar las menciones que indica la ley para el protesto. En el caso del cheque ajeno, el Banco librado no podría hacer otra cosa que protestarlo contra el titular de la cuenta, dejando constancia que la causal del protesto es la de disconformidad de firma. En este último caso es un error del Banco librado devolverlo sin protesto por cuanto puede existir la autofalsificación, como veremos en su oportunidad.

136. LA CONCLUSIÓN DE LA CUENTA CORRIENTESegún el Código de Comercio (artículo 612) puede ser: o definitiva, o parcial. Es

definitiva “cuando no debe ser seguida de ninguna operación de negocios”. En cuanto a las causas de conclusión de la cuenta, hay tres que son comunes a toda

cuenta corriente, señaladas en el Código de Comercio y aplicables a la cuenta corriente bancaria, por disposición expresa de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (artículos 7º y 9º) , constituyendo estas causas la “forma ordinaria” de conclusión, como indica la mencionada ley (artículo 7º) : a) “por el advenimiento de la época fijada por la convención” o contrato que dio origen a la cuenta (artículo 611, inciso 1º) ; b) “por consentimiento de las partes” (íd. ) ; c) por el advenimiento de un hecho que de por sí

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haga cerrar la cuenta o “prive a alguno de los contratantes de la libre disposición de sus bienes”: se citan expresamente “la muerte natural, la interdicción, la demencia, la quiebra” (inciso 2º) .

Hay una cuarta causa, propia de la cuenta corriente bancaria y que viene a ser una “forma extraordinaria” de conclusión de la cuenta; esta causa es la decisión unilateral del Banco: está formulada así por la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (artículo 6º) .”El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el Banco podrá cerrar las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestres”. De esta forma puede ser cerrada la cuenta corriente de crédito, no la de depósito; pero se añaden dos condiciones: arrojar saldos favorables al Banco y no haber tenido movimiento durante los últimos dos semestres; hay saldo favorable al Banco si parte del crédito concedido por éste ha sido usado por el cuentacorrentista, sin que haya hecho un depósito posterior para cancelar la deuda consiguiente; no ha habido movimiento de la cuenta si no se han hecho ni giros ni depósitos en el tiempo indicado por la ley; si dentro de los dos semestres indicados se ha girado alguna cantidad, no se da la condición de falta de movimiento y por lo mismo el Banco no puede cerrar la cuenta unilateralmente.

137. FALTA DE PROVISIÓN DE FONDOSLa falta de provisión de fondos por parte del girador cuentacorrentista, es una de las

causas principales, la más corriente de la recusación del pago de parte del librador, con el consiguiente protesto.

La cuenta corriente bancaria, base más fundamental del cheque, debe completarse con la provisión de fondos. Pero esta provisión puede ser o de depósitos (dinero efectivo depositado en el Banco para responder a los giros) o de crédito (dinero no depositado en el Banco, sino concedido por éste en el contrato de cuenta corriente bancaria, para los casos en que se haya agotado el depósito de dinero) .

Sin esta provisión, el cheque presentado al cobro puede ser protestado por el Banco. Pero el Banco puede también aceptarlo y pagarlo, lo que hará sólo si el girador cuentacorrentista le inspira confianza y una normal seguridad de que reembolsará la suma pagada por el Banco sin fondos ni de depósito, ni de concesión de crédito fundada en el contrato de cuenta bancaria. Es lo que se llama el sobregiro.

En varias legislaciones la provisión parcial es equiparada a la provisión inexistente; así sucede en la legislación chilena. Pero la existencia parcial de fondos puede ser una causa que mueva al Banco a otorgar un sobregiro, tanto más se acerquen los fondos existentes a la cantidad girada.

El retiro de los fondos necesarios después de emitido un cheque y antes de su pago, es un acto equivalente a la emisión de cheques sin fondos; dicho retiro es una de las causas a que puede deberse la falta de provisión oportuna. La ley chilena considera expresamente este retiro como una de las formas que puede revestir la falta de provisión, como parte del delito de no pagar oportunamente el cheque.

Otra causa que puede inmovilizar la provisión, de manera que no responda a su finalidad, es el embargo de los fondos bancarios.

En mi concepto y ensayando una definición, el embargo es el trámite procesal que consiste en la sujeción jurídica de un bien determinado del deudor, en razón del cual el poder de disposición sobre el mismo pasa al estado mediante el órgano de jurisdicción y le es sustraído mientras dure la sustanciación del juicio en que se decretó o del que deberá iniciarse, con el objeto de asegurar los derechos del acreedor evitando la ocultación, enajenación, deterioro o consumo de dicho bien.

El embargo de la cuenta corriente bancaria es posible y legalmente admisible, pero debe entenderse con las siguientes limitaciones:

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a) Sólo quedan embargados los fondos del cuentacorrentista que tenía a su haber en la cuenta corriente al momento de trabarse el embargo por el Ministro de Fe y en la suma determinada que fije el Juez. No pueden considerarse en ellos los créditos que el Banco hubiere acordado en favor del titular de la cuenta y que hubieren sido abonados en cuentas;

b) El embargo se limita exclusivamente a los fondos que había en cuenta corriente al momento del embargo. Sólo se embargan los bienes actuales. Los depósitos que el cliente efectúe en forma posterior en su cuenta, no quedan incluidos en el embargo y sobre estos fondos depositados con posterioridad a la traba, el titular puede girar y el Banco librado está obligado a pagar. El embargo no puede paralizar los negocios del embargado. El Banco frente a un embargo, tiene la obligación de depositario, con las responsabilidades civiles y criminales inherentes.

138. DESTROZO DEL CHEQUEDe parte del documento, hay dos causas de orden material y directo, que se oponen

a la finalidad del cheque: el destrozo del documento y su pérdida; la primera de estas causas es absoluta y objetiva, radicada en el mismo documento sin relación con algún determinado destinatario; la segunda es relativa, en cuanto perjudica al legítimo poseedor y beneficia a un poseedor ilegítimo, que fraudulentamente se ha apoderado de él o que lo ha encontrado casualmente y quiere aprovecharse indebidamente.

En la ruptura o destrozo de un documento se deben tener presentes dos aspectos: el elemento-material que es la ruptura en sí mismo y el elemento formal o espiritual, que es la voluntad de romper, coexistente con el hecho material de la ruptura.

Mirando la ruptura en sí misma, es preciso hacer distinciones: a) Algunas veces la ley misma se encarga de declarar nulo un documento por cualquier ruptura o por alguna determinada ruptura, como la de algún sello o signo: así por ejemplo, en ciertos testamentos; en este caso no ofrece dificultad; b) Cuando la ley nada dice, hay que considerar la magnitud o categoría de la ruptura: si ella es tal que el documento pierde su unidad, no pudiendo presentarse a la vista como documento único y sin sospecha, por el número de partes en que se ha dividido o por el desgaste o desaparición de algunas partes; o bien, si el documento pierde sus notas características, como son los datos que le dan valor, datos que han desaparecido o aparecen dudosos: el documento queda invalidado, de cualquier categoría que sea el documento, como por ejemplo un billete papel moneda; c) Cuando el destrozo no destruye la unidad ni el significado del documento, pudiendo unirse sus partes y presentar todos sus elementos esenciales, la ruptura de por sí no anula el documento.

Relacionando la ruptura con la voluntad que haya habido de causarla, es preciso hacer nuevas diferencias, distinguiendo categorías en los documentos que son objeto de ruptura; suponiendo ésta de la tercera clase indicada, se puede establecer que:

a) Si se trata de un documento de la voluntad privada del que lo destroza, de un documento irrevocable, la ruptura anula el documento, en cuanto es un signo expresivo y eficaz de la voluntad de anular;

b) Cuando el documento, una vez constituido, no depende de la voluntad privada del que lo rompe, por ser irrevocable, o de un valor proveniente de otro origen, la ruptura no produce ningún efecto, por cuanto es signo de la voluntad y como tal no puede tener mayor eficacia que la misma voluntad, ineficaz en relación con el valor del documento, así por ejemplo, el papel-moneda es cambiado en los Bancos a pesar de estar dividido en varias partes.

Del cheque hemos dicho una vez que es emitido y otorgado; su fuerza viene de la ley, que ha creado la figura del cheque como un instrumento especial, de origen privado, pero de eficacia semejante a la de la moneda. Es cierto que suele estar

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destinado a un determinado beneficiario y éste puede usarlo o no usarlo y puede destruirlo; pero si la destrucción no es de por sí suficiente, por no destruir la unidad ni el significado del documento, no basta la manifestación de la voluntad del beneficiario para quitar al cheque su valor. Mucho más sucede esto si se trata de un cheque al portador.

Contra esta apreciación, fundada en la naturaleza misma del documento, se cita una sentencia judicial confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, contra el Banco Sudamericano, que pagó un cheque dividido en seis pedazos y alegó la práctica de pagar los billetes partidos (Gaceta de los Tribunales 1875, Nº 1. 648, pág. 746. Véase a Valenzuela Borgoño, El Cheque, pág. 80) .

Tal jurisprudencia es anticuada y propia de los tiempos en que no existía legislación en Chile que regulara lo referente a este documento, de escasa aplicación en ese tiempo. Hoy, en cambio, el cheque es de constante aplicación y la ley especial que regula todo lo referente a él, le ha conferido una eficacia superior a la voluntad privada en la fuerza que adquiere después de girado y entregado a la circulación.

El cheque al que le falta la serie y/o el número de orden no puede ser pagado por el librado y si lo hace, será bajo su exclusiva responsabilidad.

139. PÉRDIDA DEL CHEQUELa última deficiencia de parte del documento es la pérdida del cheque, sea por

extravío, sea por hurto o robo. Esta deficiencia afecta al legítimo poseedor. El caso se presenta cuando el cheque es “al portador”, por llevar expresas estas

palabras; o bien es “a la orden”, pero está endosado de un modo general, de manera que cualquiera pueda cobrarlo.

Si en tales condiciones el cheque es objeto de la pérdida y lo presenta al cobro bancario ocasiona el poseedor ilegítimo un daño injusto al legítimo poseedor.

Para evitar este daño, la ley ofrece medios y señala diligencias que el interesado debe practicar. El remedio fundamental es anular el cheque, denunciándolo al Banco librado por su serie y número y consiguiendo su substitución por otro de la misma cantidad, que supla al cheque perdido.

140. DILIGENCIA EN CASO DE PÉRDIDALa Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques señala las diligencias que debe

practicar el portador o beneficiario que perdió el documento; este beneficiario:a) Dará aviso escrito del hecho al librado, quien suspenderá el pago del cheque por

diez días;b) Publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres días;c) Requeriría del librado y endosante, dentro del mismo plazo de días, la anulación

del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor;d) En subsidio acudirá al Juez, para que prohíba al librado el pago del cheque


La caución subsistirá por el término de seis meses, si no se hubiera establecido lite, ni hubiera mérito para cancelar. Así lo establece el artículo 29.

Aparece del texto del referido artículo, que la iniciativa corresponde al legítimo poseedor del cheque quien es el perjudicado con la pérdida, hurto o robo. Pero dicha anulación corresponde al girador, quien para ello debe comunicar al Banco librado su voluntad de anulación. El Banco al recibir la comunicación del beneficiario, suspende el pago por diez días; al recibir orden del girador, anula el cheque definitivamente; también el Juez puede obligar al girado, a petición del interesado, a efectuar la anulación. El endosante es responsable junto con el girador; su papel es el de intervenir ante el girador para que éste transmita la orden de anulación.

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141. DISPOSICIÓN DEL TEXTO UNIFORMEEl Texto Uniforme de Ginebra, artículos 21 y 22, dispone lo siguiente: a) “Cuando

una persona ha sido desposeída de un cheque por cualquier suceso, el portador a cuyas manos ha llegado el cheque, sea que se trate de un cheque al portador, sea que se trate de un cheque respecto del cual el portador justifique su derecho en la forma indicada en el artículo 19, no está obligado a desprenderse del cheque sino cuando lo ha adquirido de mala fe o si, al adquirirlo, ha cometido una falta grave” (artículo 21) ; b) “las personas demandadas en virtud de un cheque no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los portadores anteriores, a menos que el portador, al adquirir el cheque, haya obrado a sabiendas en detrimento del deudor” (artículo 22) .

142. FALSIFICACIÓN DE CHEQUESEs el hecho de falsear cheques, total o parcialmente. La falsificación puede

comprender el mismo formulario, o bien alguno, varios o todos los datos que le dan valor.

Diversos puntos o problemas se nos presentan al tratar del cheque falsificado; los fundamentos son:

a) validez o nulidad del cheque falsificado;b) delito de falsificación y pena aplicable al falsificador;c) responsabilidad de pago bancario y consiguiente pérdida del dinero

indebidamente pagado. Sólo este tercer punto es objeto de atención para la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

143. VALIDEZ O NULIDAD DEL CHEQUE FALSIFICADOIndudablemente la falsificación de aquellos elementos que dan al cheque su valor,

hace que el cheque sea nulo. Si el cheque es nulo cuando faltan algunos de los datos que la ley exige para su validez, es nulo igualmente cuando el dato que debe existir es falso, puesto que lo falso arguye inexistencia de lo verdadero, lo falso excluye lo verdadero, toma su lugar pero no su eficacia.

En el cheque, los datos son falsos si han sido puestos incompetentemente, es decir, por quien no está autorizado para ello, sobre todo si la intervención ha sido fraudulenta, suplantando la voluntad del legítimo girador. No es necesario que los datos sean materialmente colocados por el girador; pero sí es necesario que lo sean con su consentimiento y que se hayan confirmado con su firma.

La nulidad es evidente sobre todo cuando la falsificación se refiere a algunos de estos cuatro elementos:

a) Al formulario, mandado a confeccionar a espaldas del Banco y a imitación de los que éste proporciona;

b) Al nombre del girador, atribuyendo a éste la firma que él no ha colocado por imitación de la que él usa; este modo de falsificación junto con la apropiación indebida de formularios es, sin duda, la forma más corriente de falsificación.

c) El nombre del destinatario, sustituyendo un nombre por otro, atribuyendo al verdadero destinatario un endoso que no ha hecho, mediante falsificación de la firma.

d) A la cantidad consignada en el cheque, borrando la verdadera y colocando una falsa, o bien llenando a espaldas del librador el lugar de la cantidad dejada en blanco, superior a la convenida, cometiendo el delito de estafa, abuso de firma en blanco que castiga el artículo 470 Nº 3, del Código Penal;

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144. VALIDEZ RELATIVA, ESTABLECIDA EN EL TEXTO UNIFORMEEl Texto Uniforme de Ginebra establece una validez relativa para ciertos casos de

falsificación: “Si el cheque lleva firmas de personas incapaces de obligarse por el cheque, firmas falsas o firmas de personas imaginarias o firmas que, por cualquier otra razón no podrían obligar a las personas que han firmado el cheque o a nombre de las cuales ha sido firmado; las obligaciones de los otros firmantes no son por eso menos válidas” (artículo 10) .

Así la falsificación afecta al girador, pero no a un endosante cualquiera; subsiste el valor del cheque por parte de éste; o mejor quizás, diríamos que nace entonces el valor del cheque por la actuación de un endosante que equivale a la de un girador. ¿Y si el endosante no tiene fondos o carece de cuenta corriente bancaria? Tendría que hacer el correspondiente depósito. Es una consecuencia de la disposición de buena fe que tiene acción, por su parte, contra el falsificador o contra otro endosante anterior.

El Capítulo VIII, titulado “De las alteraciones”, contiene un artículo y dice así: “En caso de alteración del texto de un cheque, los firmantes posteriores a la misma quedan obligados en los términos del texto alterado; los firmantes anteriores lo están en términos del texto original” (artículo 51) .

145. DE LA AUTOFALSIFICACIÓNEl Banco librado no está obligado a pagar un cheque cuya firma es disconforme con

la dejada en poder del librado para su cotejo. En todo caso deberá protestar el cheque indicando que el protesto es por disconformidad de firma del girador. El Banco no es obligado al pago pero tampoco puede por sí tener por tachada una firma, cuyo cometido la ley lo entrega a los Tribunales. También la ley dice que el librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme (artículo 17) y el artículo 43 dice que “cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsedad su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal, salvo que se acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso”.

Esta disposición nos señala claramente que el cheque presentado al Banco debe ser protestado si no es pagado, indicándose la causa. De no ser así, habría dejado el Banco en la indefensión al portador del cheque.

De esta disposición inferimos que la autofalsificación o la tacha de firma del cheque protestado, se castiga con la pena de estafa o defraudación, que es la establecida en el artículo 467 del Código Penal, con la agravante que el delito pasa a ser inexcarcelable conforme lo señala el artículo 44 de la Ley de Cheques.

También es necesario dejar constancia de la falta de técnica jurídica de la parte final del artículo, pues será imposible que en una gestión de notificación de protesto de cheque el título sea falso. Siempre será de la cuenta corriente del girador, a menos que se trate de un cheque del girador que le ha sido falsificado, lo que es distinto.

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Capítulo XXCapítulo XX

DELITO DE INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 22 DE LADELITO DE INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 22 DE LA LEY DE CHEQUESLEY DE CHEQUES

INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNEl primer aspecto que me ha preocupado es el relativo al cheque en materia penal.

Como he señalado en las diversas publicaciones que han visto la luz con mi firma, si bien es cierto que a las infracciones a la ley del cheque se le asignaron las penas correspondientes a las estafas, no significa en modo alguno que tengan una equivalencia jurídica o que el bien protegido por la ley sea idéntico o parecido. La verdad es que esa penalidad obedece más que nada a un resabio histórico. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques se independizó de la legislación común; las modificaciones que afectan al Código de Comercio o al Código Penal no alcanzan a la Ley especial a menos que se refiera también en forma expresa a ella. Las estafas son, por definición, consecuencia de un engaño, empezando por una maquinación fraudulenta. En general, si miramos objetivamente la problemática de la estafa, la íntima relación entre el estafador y el estafado lleva a que el bien protegido sea el patrimonio particular. En cambio, los delitos relativos a la ley de cheques son delitos contra la fe pública. En materia de cheques, la ley no sanciona el giro del cheque, que es un mandato cualquiera sea la intención del girador. Esta es la razón fundamental del porqué el giro del cheque con intención de no pagarlo no constituye jurídicamente un delito, por no estar penado por la Ley. Lo que pena la Ley es el no pago del cheque, intereses y costas pasados los tres días posteriores a la notificación del acta de protesto válido. El asunto no es meramente teórico. Es distinto desde todo punto de vista que el giro del cheque constituya un delito y como causa de ello, el girador pueda ir a la cárcel; en ese caso podríamos hablar de prisión por deuda, figura que en nuestro ordenamiento jurídico no corresponde, y su disposición sería inconstitucional. Hablando en términos apropiados y jurídicos, de infracción a la ley de cheques, es el delito de no pago cumplidos los requisitos de protesto del cheque, notificación válida del Acta de Protesto, transcurso del plazo. Se trata de algo tan simple como examinar el artículo 1º del Código Penal: delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. En este primer delito contemplado en el artículo 22, no se sanciona ninguna acción; se sanciona el no pago –delito de omisión– cumplidos los presupuestos indicados en la misma ley. Mucho se ha escrito acerca de qué clase de delito se trata, que papel juega en este aspecto el giro del cheque en el caso de carecer de fondos o de crédito bancario, el levantamiento del acta de protesto respectiva, la notificación judicial, el transcurso de los tres días hábiles para consignar los fondos. Es muy interesante, pero el artículo 22 de la Ley castiga o sanciona la omisión de pagar y el artículo 1º del Código Penal castiga la omisión voluntaria penada por la ley. En este caso, siendo un delito formal que no está constituido por un solo acto, requiere ciertos requisitos para llegar a determinar la naturaleza de la conducta delictual. El legislador no ha castigado el giro del cheque que no tenía fondos, ni crédito suficiente por lo ya expresado. El girador es el mandante que

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obliga al Banco a pagar conforme lo dispone el artículo 25 de la Ley y esta obligación al pago se traspasa al girador mediante el protesto. El protesto da nacimiento a la obligación para cumplir el pago. Esta es la razón del porqué rechazo de plano la denominación de giro doloso, figura inexistente en nuestra legislación, que no es sólo una cuestión teórica, semántica, de sutileza jurídica. Es un aspecto importante para la aplicación de la Ley, tan importante que si el giro fuera un ilícito penal en el sentido exacto de la expresión, si el valor del cheque fuera inferior a lo indicado en el Nº 3º del artículo 467 del Código Penal, sería una falta; en cambio, si se tipifica como infracción, delito formal, jamás el delito configurado en esta ley puede constituir falta y ser competente para conocer de ello el Juzgado de Policía Local.

146. DELITO CREADO POR LA REFORMA DE 1943La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, tal como quedó modificada en

1943, con el nombre de Ley Nº 7. 498, establece una nueva figura de delito, consistente en el hecho de no pagar un cheque protestado, dentro de los tres días que siguen a la notificación judicial del protesto.

La modificación del artículo 22 es evidente. Basta comparar el texto antiguo con el actual:

Artículo 22 del texto de la Ley Nº 3. 845. (Diario Oficial Nº 13. 207, de 21 de febrero de 1922) :“El librador deberá tener de antemano fondos disponibles suficientes en poder del

librado. El que girare sin este requisito, será responsable de los perjuicios irrogados al tenedor, y, en caso de dolo, castigado como reo de estafa.”

“El dolo se presume cuando el librador retirare voluntariamente los fondos disponibles después de girado el cheque; cuando gire a sabiendas sobre cuenta cerrada; y cuando puesto en su conocimiento el protesto del cheque por falta de fondos, no consignare dentro de tercero día, con el objeto de efectuar el pago.”

Artículo 22 de la Ley Nº 7. 498 (Diario Oficial Nº 19. 646, de 30 de agosto de 1943) . El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en

cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de

expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con la pena de presidio indicada en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del Nº 3, aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.

147. CRÍTICA A LA FIGURA DELICTUAL DESCRITALa generalidad de los autores de estudios relativos al cheque, han formulado críticas

adversas a la figura delictual descrita. Las interrogantes son muchas. Las respuestas no pueden ser absolutas, no por falta de estudio, sino que, en la realidad jurídica, la Ley de Cheques merece ser advertida y criticada en los siguientes puntos:

a) En relación con la ciencia penal o lo que debe constituir el Derecho Penal. No ha establecido un ordenamiento, producto de una sistematización que involucre una lógica jurídica, en que esté determinado el bien jurídico que se pretende proteger por la figura delictiva.

b) No está clara la valoración estricta e inobjetable del reclamo social a la culpabilidad del sujeto activo por llegar al injusto penal, a la imputación jurídico penal, que permita aplicar la sanción por parte de la sociedad, al no ser nítida la estructura del

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tipo básico del delito contemplado en el artículo 22 del actual Decreto con Fuerza de Ley 707.

c) No se sabe a ciencia cierta si estamos frente a un delito de acción o de un delito por omisión, o, podemos agregar, frente a un delito complejo de acción y de omisión, acción de girar cheques sin fondos o teniéndolos se retiran, o se revoca la orden de pago, esto por una parte, y por la otra, la omisión de consignar fondos dentro de tercero día desde la notificación.

d) Es aceptada la crítica en cuanto a la imprecisión del momento en que se comete el delito, tanto más notable que el plazo de prescripción de la acción penal (artículo 34) no se ajusta al sistema del Código Penal ni a la doctrina.

e) No sólo hay confusión en cuanto al momento en que se comete el delito, sino que hasta qué momento se puede perseguir la responsabilidad penal. Esta situación ha hecho posible la discusión que si la gestión de notificación del acta de protesto del cheque interrumpe o no la prescripción del artículo 34, que es de un año desde la fecha del protesto.

f) La anomalía doctrinaria, con trascendencia práctica, para el problema de la prescripción. Cualquiera sea la doctrina sobre la tipificación del delito, vale decir, si nace con el giro del cheque y lo supone siempre doloso, debería contarse desde la fecha del giro. Si se estima que el delito se tipifica con el transcurso de tres días hábiles desde la notificación, el plazo del año debería contarse desde el día siguiente del tercer día de notificado. Sin embargo, la ley, en su artículo 34, establece como fecha de inicio y el día del protesto, es decir la acción penal empieza o después de cometido el delito o antes de cometerse, lo que en todo caso es una aberración jurídica; siendo el protesto un acto ajeno a la voluntad del eventual delincuente, contraviniendo el artículo 1º del Código Penal que establece que el delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. El protesto es un acto en que interviene el banco librado no siempre por el tenedor del documento.

g) El Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, que es posterior a la actual Constitución Política, en su artículo 44 vulnera los principios de excarcelación o libertad provisional consagrados en la referida Carta Fundamental, al hacer exigencias que hacen ilusorio el derecho constitucionalmente establecido. Más adelante me preocupo de esta materia de trascendencia, que ha sido objeto de encontradas interpretaciones por los autores y la jurisprudencia.

h) La legislación de cheques crea una circunstancia eximente de responsabilidad criminal ajena a toda doctrina de Derecho Penal en cuanto a la responsabilidad penal. Según el actual inciso octavo del artículo 22, cualquiera sea el estado de la causa criminal, con el pago del valor del cheque, en capital, intereses y costas, se termina el delito ya cometido y se estima como si jamás hubiera existido. Se crea en una forma antijurídica una exención de responsabilidad penal distinta a las contempladas en el artículo 10 del Código Penal. Es de hacer notar las inconsecuencias de esta legislación cuando dice la ley “en cualquier momento que el procesado o condenado pague” el Juez sobreseerá definitivamente. Es decir, habiendo ya sentencia condenatoria el delincuente queda a salvo de toda responsabilidad. El pago sólo se puede comparar con la muerte o demencia del autor del delito. Más absurda aparece esta situación en cuanto a que esta causal de exención de responsabilidad penal puede ser provocada por un tercero que nada ha tenido que hacer ni en el giro, ni en el proceso, y en forma independiente del reo y del querellante, ya que es absolutamente posible que sea un tercero el que pague los valores señalados.

i) Es discutible la constitucionalidad del artículo 22 frente a lo que dispone el inciso 7º del número 3, del artículo 19 de la Constitución.

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Muchos han sido los estudios que han tratado de explicar de alguna manera las razones valorativas de tal legislación. Años de estudios me han llevado a la convicción de que puede existir y no existe una doctrina apropiada para explicar la conducta legislativa en esta materia por el legislador nacional. He llegado a la conclusión de que bien podemos llamar a esta ley, el producto de una política de “parches” sucesivos a la Ley Nº 3. 845 de 1922, hasta llegar al Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982. Esta legislación en gran medida ha sido formada por críticas eventuales a determinados artículos y por variadas y “justificadas” situaciones, y, en todas ellas, la doctrina penal y la técnica jurídica han estado absolutamente ausentes.

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Capítulo XXICapítulo XXI

CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE INFRACCIÓN ALCONFIGURACIÓN DEL DELITO DE INFRACCIÓN AL ArtículoArtículo 22 22

148. ACTOS QUE POR SÍ NO CONSTITUYEN DELITO, SEGÚN EL ARTÍCULO 22Los actos indicados en el artículo 22, inciso 2º –que son: girar sin fondos disponibles

y suficientes; retirar los fondos necesarios para el pago, después de girar y antes del pago; girar sobre cuenta cerrada o inexistente y revocar el cheque por causas no legales–, son actos ilegales, actos prohibidos por la ley; pero es evidente que no constituyen el delito específico castigado en defensa del cheque, no constituyen de por sí delito alguno, porque tales transgresiones no caen en la definición de delito universalmente aceptada por el Derecho Penal moderno y recibida en nuestro Código Penal.

Según esta definición, delito es “la acción u omisión voluntaria, penada por la ley”, en conformidad con la doctrina criminalista y con esta definición, tres son los elementos que constituyen el delito; objetivo: acción u omisión (daños) ; subjetivo: voluntad de delinquir (intención, dolo) , que la ley puede presumir de un modo general; jurídico: pena establecida contra tal acción u omisión. Cualquiera de estos elementos que falte hará que el delito no exista y así; si falta la pena, no hay delito; ahora bien, ninguno de los actos indicados son actos penados: puede alguien girar sin fondos, girar sobre cuenta cerrada, retirar los fondos antes de que el cheque sea pagado, revocar ilegalmente la orden de pago y, sin embargo, no incurrir en la pena, por cuanto después de protestado el cheque y antes de pasar tres días desde la notificación del protesto ha procedido a pagarlo; consiguientemente, ha faltado el elemento jurídico, la sanción penal y no ha habido delito, pero sí un delito civil que obliga al pago de intereses y costas.

A este respecto es oportuno recordar la doctrina jurídica que distingue distintas clases de derechos o de normas jurídicas (imperfecta, perfecta, pluscuamperfecta) , según que simplemente prohíba o prohíba y castigue al mismo tiempo o prohíba, castigue y anule los actos contrarios a la ley. Que la Ley de Cheques prohíba algunos actos porque los juzga inconvenientes, pero que al mismo tiempo no establezca contra ellos sanción penal no encierra ninguna novedad desde el punto de vista jurídico. No hay contradicción entre prohibir y no sancionar. Se prohíbe porque el acto de por sí considera inconveniente; no se sanciona, porque ese daño puede anularse con un acto posterior, que en el caso es el pago hecho en el plazo señalado por la ley.

Es una inepcia interpretar esta decisión de la ley como una invitación al acto inconveniente; la ley da una oportunidad para deshacer el daño comenzado.

149. CONFIGURACIÓN DEL DELITO ESPECÍFICO. SUS TRES ELEMENTOSEl delito específico creado por la Ley de Cheques consta, como todo delito, de tres

elementos indispensables: a) Elemento objetivo: daño (acción dañosa) ; b) Elemento subjetivo: voluntad de hacer lo que se sabe que es contrario a la ley (aunque no se haga

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precisamente por ser contrario a la ley) , y c) Jurídico: sanción penal (punibilidad señalada en la ley) .

150. OBJETIVAMENTEEl delito está constituido por una acción u omisión considerada dañina y declarada

antilegal: aquella acción u omisión sobre la que recae la pena establecida, con todas las circunstancias que la ley ha señalado como condiciones de la acción u omisión. En el caso del delito específico de la Ley de Cheques, los actos, omisiones y circunstancias configurantes, a saber:

a) Giro de un cheque;b) No pago de éste para la institución bancaria girada;c) La falta de pago no debe ser causada por alguna de las excusas legales

debidamente comprobadas, contempladas en el artículo 26 de la ley en referencia;d) Protesto legal del cheque debidamente estampado en él;e) Notificación legal de este protesto;f) Falta de consignación suficiente, esto es de fondos bastantes para atender al pago

del capital, intereses y costas, yg) Inoportunidad de esta consignación, o sea, cuando es hecha después de los tres

días de verificada la notificación del protesto (Corte de La Serena, 3 de septiembre de 1953, considerando 6º. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo I, noviembre-diciembre de 1953, Nos 9 y 10, segunda parte, sección IV) .

Las excusas legales contempladas en el artículo 26, para no incurrir en el delito específico deben ser verdaderas y comprobadas; las causas falsas son distintas de las contempladas en dicho artículo, pues lo falso no puede ser identificado con lo verdadero y sería ofensivo para el legislador atribuirle la creación de un modo tan burdo de escaparse de la sanción penal si la falsificación pudiera ser título eximente de responsabilidad.

151. SUBJETIVAMENTEEl delito está constituido por la voluntad de hacer, lo que es contrario a la ley y está

castigado por ella, aunque no sea, precisamente, para quebrantar la ley: el delincuente puede tener y suele tener algún fin particular que suele llamarse “dolo” o intención delictuosa; pero, en lugar de la intención propiamente dicha, puede haber simple “culpabilidad”, que supone también alguna voluntad contraria a la ley, por cuanto el culpable no ha puesto la debida diligencia en evitar el hecho delictuoso.

“La diferencia fundamental entre el dolo y la culpa está en que la conducta dolosa importa un desprecio de las normas penales, porque el sujeto hace a sabiendas lo que la ley reprueba; en cambio, la conducta culpable (o culposa como también se dice) supone solamente indiferencia del sujeto ante el orden penal y que pone la atención y diligencia que éste exige” (Novoa Monreal, Eduardo, Los elementos del delito, Santiago, 1952, pág. 28) .

La intención supone previsión y aceptación de las consecuencias antijurídicas del acto; la culpa (dolo imperfecto) supone falta de previsión de las consecuencias, por falta de atención debida. Pero, como observa Novoa Monreal, “prácticamente la culpa se origina de dos maneras diferentes: a) por no poner cuidado suficiente en un acto determinado (negligencia) ; b) por el afrontamiento de un riesgo (imprudencia) ” (Novoa Monreal, lugar citado, págs. 28-29) .

El delito específico penado por la Ley de Cheques puede perfectamente darse sin intención expresa de omitir el pago; basta que el girador prevea la posibilidad (mejor, la probabilidad) de no poder pagar el cheque (probabilidad que depende de las circunstancias en que se halle el girador) y acepte este riesgo, con sus consecuencias; y

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aun basta la falta de la debida atención, de la que provenga la imprevisión de las consecuencias; podría decirse que todo girador que no tiene seguridad moral de poder pagar el cheque, porque sus fondos no son suficientes en el momento de girar, acepta desde este momento las consecuencias de su acto.

152. JURÍDICAMENTENo existe delito si no hay preestablecida una pena contra la infracción de la ley; es

un principio establecido por el derecho penal moderno; así pues, conforme a las normas del Derecho Penal, un acto (acción u omisión) no puede ser considerado delito si, aunque infrinja la ley, no tiene señalada una sanción correspondiente. La Ley de Cheques establece una pena para el delito específico que ella considera en el artículo 22. Se da este delito siempre que se cumplan las condiciones para que, según la aplicación del texto legal, haya que aplicar esta pena. Esta pena está tomada del artículo 467 del Código Penal, que la establece contra la estafa pero se aplica de distinta manera, en cuanto se aplica aun a cantidades inferiores a las señaladas. En todo caso, la identidad específica de delito. Por esto carece de fundamento la calificación de este delito de estafa. La estafa arguye engaño (el engaño o fraude se llama también “dolo”, pero no hay que confundir el dolo en este sentido con el dolo en su acepción de intención, que se supone en cualquier delito) . La realización del delito del artículo 22 es independiente de la existencia o ausencia de fraude o engaño.

Haremos la descripción de la pena del artículo 22 al tratar de la defensa del cheque en lo penal.

153. ESTRUCTURA BIPARTITA DEL DELITO ESPECÍFICO, NÚCLEO DE ESTE DELITOLa estructura de un delito está integrada por una acción u omisión, considerada

dañina, voluntaria y penada legalmente. La estructura del delito específico, considerado en la Ley de Cheques, en su parte

material es doble: consta de acción y omisión sucesivamente; pero esta estructura tiene, además, la particularidad de ser variable, en lo que se refiere a una de esas partes.

Tenemos, por tanto, una estructura integrada por dos partes sucesivas, realizadas en dos momentos distintos:

Primera parte. El elemento variable consiste en un acto positivo, en una acción que reviste alguna de estas 4 formas:

a) Girar sin cuenta corriente, por no haberla tenido el girador o por hallarse cerrada;b) Girar en cuenta corriente, pero desprovisto de fondos o créditos que permitan un

sobregiro;c) Girar con cuenta corriente y con fondos suficientes pero retirando éstos después

del giro y antes del pago del cheque. d) Revocar la orden de pago sin causa legal que justifique la revocación, es decir, no

habiendo sido falsificada la firma del librador, ni habiendo alterado el cheque con respecto a la suma girada o a la persona del beneficiario.

Segunda parte. Elemento fijo, consistente en un hecho negativo, en una omisión, que es la de no consignar “fondos suficientes para atender al pago del cheque y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días, contados desde la fecha en que se notificare el protesto” (artículo 22, inciso 1º de la Ley de Cheques) .

154. LA OMISIÓN DEL PAGOEs, en la actual Ley de Cheques, el verdadero núcleo del delito, tanto porque esta

omisión es el único elemento invariable, como porque sólo al verificarse ella se incurre en la pena; o mejor: porque en esta omisión se concentra, para el legislador chileno, la voluntad delictuosa; toda la voluntad ilícita anterior adquiere categoría de delito al persistir en la omisión de pago después de los trámites que son un aviso, una amenaza,

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una espera y una oportunidad de deshacer el mal comenzado. La omisión de los actos positivos anteriores, si no van unidos al núcleo, carecen de conexión con la sanción penal y, jurídicamente, no alcanzan la categoría de delito, quedando en la de actos ilegales no penados (lo que no es una novedad en el orden jurídico y se justifica si el mal causado puede eliminarse totalmente con un acto posterior) .

A su vez la omisión o núcleo del delito va esencialmente unida a un acto positivo consistente o en girar un cheque ilegalmente o en retirar ilegalmente los fondos necesarios o en revocar ilegalmente la orden de pago.

A este propósito dice Cousiño Mac-Iver: “Los verbos rectores de las actividades descritas como punibles, demuestran que el delito se inicia con una acción a la cual se suma la posterior omisión” (Cousiño Mac-Iver, Luis: “Los delitos contemplados en la Ley de Cheques”, Revista de Ciencias Penales, X, 1948, pág. 97) .

Ya don Alejandro Silva Bascuñán había expuesto en líneas generales esta interpretación de lo que es el delito específico en la actual Ley de Cheques: “La mera comparación del texto legal demuestra que ha variado esencialmente la naturaleza del delito y que, en tanto que antes se penaba el giro doloso de un cheque sin correspondiente provisión de fondos, ahora se castiga a quien gira sin ese requisito, no consigna fondos en la oportunidad que la disposición transcrita señala. Según esta interpretación, que parece la única ajustada a los términos claros del legislador, no comete delito por la sola circunstancia del giro del documento, sino que unida a la falta de consignación en el plazo indicado” (Silva Bascuñán, Alejandro, “El cheque ante la quiebra”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, XLIV, 1974 Nos 9 y 10, noviembre-diciembre, primera parte, pág. 155, número 15 del artículo) .

Víctor Barahona, en su memoria de prueba ya citada “Los elementos del delito de giro doloso de cheque”, tomando pie en la doctrina sustentada por Sebastián Soler en su Derecho Penal Argentino, expresa que se permite considerar el delito escrito por el artículo 22 de la Ley Nº 7. 498, como un delito pluris-subsistente entre cuyos integrantes se encuentra una omisión, la falta de pago del valor del cheque y de las costas dentro del plazo legal y sin que se incurra en esta omisión, el delito no puede consumarse.

De este modo, para este autor y para mí, los diversos elementos del delito no son presupuestos procesales. Son elementos tipificantes del delito, que lo van a integrar, elementos que, cada uno de ellos, no constituyen una acción delictuosa autónoma como ocurre en los delitos complejos (V. Barahona, obra citada, pág. 25) .

155. OTRAS INTERPRETACIONES PARECIDASParecida interpretación a la expuesta y fundamentalmente igual sería la de

identificar el delito con la sola “omisión del pago”, considerando, en cambio, los actos positivos de girar, retirar o revocar indebidamente como “antecedentes necesarios, supuestos lógicos, circunstancias delictuosas”. Tal fue la interpretación que habíamos adoptado en nuestra memoria de prueba “El cheque y su legislador” (Vásquez Méndez, Guillermo: El cheque y su legislación, Nº 115) .

Pero considerar los actos positivos ilegales de girar, retirar o revocar indebidamente como simples circunstancias o antecedentes sería colocar estos actos en la misma línea de otras circunstancias o antecedentes señalados en la ley, sin los cuales tampoco se da el delito, pero que no entran en la comisión de él, puesto que es cometido por el delincuente y no por su víctima ni terceras personas.

Así, son antecedentes o circunstancias necesarias del delito específico de la Ley de Cheques, el protesto del cheque, su notificación y el transcurso del plazo concedido. Estos actos, aunque necesarios, son externos al delito y están de por sí encaminados a impedir el delito y no a integrarlo. El beneficiario, por ejemplo, que hace protestar el

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cheque por no haber fondos suficientes, no se propone concurrir a la comisión de un delito, ni el hacerlo protestar es acto que pueda ser parte de un delito, pues es medida legal, sino que actúa con el propósito de constreñir al girador a que consigne fondos para pagar el cheque, o de poner un medio legal para el castigo en caso de no obtener el primer propósito.

Por el contrario, el girar, el retirar y el revocar indebidamente son actos del mismo delincuente, que se suponen dolosos (es decir, intencionados) , o, al menos, culpables, y son parte de la trayectoria del delito; pero están condicionados al acto negativo final de no pagar en el plazo señalado.

156. INTERPRETACIONES QUE DEBEN SER EXCLUIDASa) En primer lugar, la que califica el delito del artículo 22 de la Ley de Cheques

como delito de estafa; tal calificación que fue correcta dentro de la primera Ley de Cheques (la del año 1922) , no lo es dentro del texto de dicha ley desde su reforma fundamental de 1943) .

b) En segundo lugar, la que califica el delito en cuestión como giro doloso de cheque sin fondos. Esta interpretación está influida por la redacción que anteriormente tuvo el artículo 22, que penaba, precisamente, el “giro doloso”. Para sostener esta interpretación, aplicada al texto actual del mencionado artículo, es necesario forzar este texto, tomando sólo una parte de lo que se condena como delito y añadiendo un elemento (dolo) del que no habla la actual ley que expresamente suprimió todas las expresiones referidas a este elemento. El delito, en esta interpretación, queda en suspenso después de cometido totalmente y dependiente de condiciones externas; protesto, notificación judicial, transcurso del plazo legal, falta de pago; el delito consistiría, precisamente, en el “giro doloso”, pero no se tomaría en cuenta sino transcurrido el plazo sin efectuar el pago (es manifiesta la diferencia que en este punto hay entre esta teoría y la de omisión o la del delito compuesto de acción y omisión; la omisión también depende de circunstancias externas, pero nada tiene de excepcional, pues la comisión de cualquier delito depende de circunstancias precedentes (el robo, por ejemplo, depende de que el objeto sea de propiedad ajena: si alguien intenta robar y, por error, toma una cosa propia, como ser un objeto que le había sido adjudicado, no cometería robo, a pesar de toda su intención; el homicidio como delito depende de que el homicida no haya actuado en legítima defensa propia y, por tanto, de que el occiso no haya sido un injusto agresor y no haya habido otro medio de defensa) ; un delito totalmente cometido, cuya pena quede pendiente de otras circunstancias posteriores, es una excepción de tal naturaleza que sólo puede darse cuando el legislador lo ha querido establecer expresamente. El hecho de pagar, dentro del plazo señalado, redimiría el delito de giro doloso y haría que no se le “aplicara” una pena ya incurrida.

Esta interpretación ha sido defendida por autores que expresamente han comentado el artículo 22 de la actual Ley de Cheques.

El primero de ellos fue Robles Letelier, que en este sentido escribió su memoria “El giro doloso de cheques” (Robles Letelier, Ricardo, “El giro doloso de cheques ante la ley, la jurisprudencia y la doctrina”, Santiago, 1947) .

Igualmente Giacaman, en otra memoria de prueba (Giacaman, Enrique, “De la responsabilidad civil y penal del girador de un cheque”, cap. V) y Luis Cousiño Mac-Iver, en un concienzudo estudio aparecido en la Revista de Ciencias Penales (Revista de Ciencias Penales, tomo X, Nos 2-3 abril-septiembre, 1948, págs. 97 y siguientes) .

Este último autor, aunque reconoce que, según la interpretación ajustada a la redacción de la ley, en el delito del artículo 22 se consideran dos actividades ilícitas, dos fases: giro y no pago (la primera impresión que se recoge es que la ley ha configurado un delito de omisión y que el hecho ilícito está constituido por la no consignación de

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fondos en la forma prevista) , opina que esta interpretación sería de consecuencias “desquiciadoras de la moral y de la técnica jurídica”; y para rectificar la ley, mediante una interpretación jurídica, recurre a la doctrina de las “condiciones objetivas de punibilidad”, que opera en los casos en que “la ley exige para la aplicación de la pena, además de la realización de la actividad incriminada, el cumplimiento de determinadas condiciones objetivas externas a la acción”, Cousiño Mac-Iver (lugar citado, pág. 99) . Ejemplo es el caso del artículo 407 del Código Penal, en que la incitación al duelo es penada “si el duelo se lleva a efecto”; el hecho del pago dentro del plazo legal, puede interpretarse o como purgación del dolo, o como condición de impunidad, o como remisión de pena, o como perdón legal; en cuanto al texto de la Ley de Cheques, “aunque habría sido de desear otra forma de redacción, el tipo descrito aparece con tal claridad que no requiere de especiales esfuerzos para salvar todas las dificultades que aparentemente se presentan”; el delito “se encuentra perfecto en el momento mismo en que se cumplen las acciones de girar, retirar o revocar”; “todos los hechos posteriores, extemporáneos a la acción, constituyen requisitos para la persecución del delito, pero nunca para su perfección” (id. , págs. 103 y 104) .

A toda esta construcción jurídica se debe responder que el texto claro de la actual Ley de Cheques la excluye: es arbitrario tomar una parte y dejar la otra, siendo así que la ley hace depender de ambas la sanción penal, sin la cual no hay delito; cuidadosamente se han eliminado las expresiones que se referían al dolo, a su presunción y a su purgación; la mente del legislador fue acentuar en el delito el momento negativo, la omisión del pago, porque esta omisión es la que en definitiva perjudica al beneficiario del cheque y burla en definitiva la fe pública; el legislador se atuvo, además, al elemento objetivo de fácil comprobación, que es el pago o la falta de pago; y no al subjetivo, intención de pagar o no pagar, que “presume” unidad al hecho final.

La jurisprudencia, que ha dado sus fallos para todos los gustos, frecuentemente ha adherido a la teoría del “giro doloso” de cheques, haciendo generalmente simple alusión a este tipo de delito o basando a veces sus razonamientos (considerandos) en el supuesto de ser éste el tipo penado en la actual Ley de Cheques, como lo fue en el texto primitivo.

Ejemplos: La Corte Suprema, con fecha 27 de marzo de 1952, se ocupa de un caso de extradición de un ciudadano que se encuentra en Brasil y que es “reo” por el delito de giro doloso de cheques, sin que se encuentre prescrita la acción penal (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo XLIX, enero-abril de 1952, segunda parte, sección cuarta, págs. 67 y siguientes) .

La misma Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 1953, desecha un recurso de revisión de sentencia firme, que condenó a un autor de “delito de giro doloso de cheque sin fondos” (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo L, mayo-junio de 1953, págs. 65 y siguientes) .

La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 8 de mayo de 1953, rechaza un proceso por no encontrarse acreditado en autos el cuerpo del delito que define y sanciona el artículo 22 de la Ley de Cheques; la doctrina en esta ocasión se sintetiza así: “La notificación judicial del protesto al girador y transcurso del término de tres días sin que se efectúe la cancelación del cheque, requisitos indispensables para configurar el delito de giro doloso de cheque, suponen la ausencia de un pago anterior” (pago hecho en el caso por un endosatario al tenedor, después de protestado el cheque y antes de la notificación; pero no reembolsado al endosatario y primer beneficiario por el propio girador) . En sentencia de 30 de mayo de 1952, define la misma Corte de Apelaciones de Santiago: “Declarada reo una persona por el delito de giro doloso de cheque, para poder dictar sentencia condenatoria en su contra por otros delitos de giro doloso de cheque,

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no es menester volver a repetir dicho auto de procesamiento por cada uno de los nuevos cheques” (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo L, septiembre-octubre de 1953, segunda parte, sección cuarta, págs. 178 y siguientes y tomo L, enero-abril 1953, sección cuarta, págs. 1 y siguientes) .

La Corte de Apelaciones de Concepción (1945) dictó sentencia basándose en que el delito del artículo 22 de la Ley de Cheques consiste “en la manipulación fraudulenta y dolosa de girar un cheque en pago de una obligación determinada sin que el deudor tenga de antemano fondos o créditos disponibles, suficientes, en cuenta corriente en poder del Banco librado” (Revista “La Jurisprudencia al Día”, número 742-3, pág. 96) . Otras veces la jurisprudencia ha estado por el carácter de omisión del delito específico en la actual Ley de Cheques.

La Corte de Concepción, en fallo de 4 de agosto de 1952, tratando de un caso de repetición del delito, dice: “El reo incurrió en dos omisiones sancionadas por la ley: no haber pagado en su oportunidad los dos cheques protestados”; igualmente, en sentencia de 30 de diciembre de 1952, la misma Corte de Concepción habla de las infracciones cometidas por un librador al no consignar fondos para respaldar y expresa que lo esencial para la existencia del delito es la notificación del protesto y la falta de consignación (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo XLIX, noviembre-diciembre, 1952, pág. 296; y tomo L, mayo-junio, 1953, pág. 72) .

La Corte de La Serena, en sentencia de 3 de septiembre de 1953, ve en la comisión del delito específico del artículo 22, la concurrencia de las circunstancias que expresamente señala la Ley de Cheques protestados y notificados (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo L, noviembre-diciembre de 1953, segunda parte, sección cuarta) .

La Corte Suprema, en su fallo de 25 de abril de 1949, como en otras oportunidades, supone la comisión del delito por la no consignación de fondos, hablando de la comprobación de éste (Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, págs. 263-264) .

La ya referida sentencia de la Corte Suprema, de 15 de marzo de 1953, que desechó la revisión de una sentencia firme, tuvo el voto en contra de los ministros Sres. Humberto Bianchi V. y Ciro Salazar M. , quienes para la admisión de la revisión alegaron este considerando: “b) Es elemento constitutivo de ese delito el que el librador del cheque ‘no consigne fondos suficientes para atender al pago del cheque y de las costas judiciales dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto’ y, por lo tanto, es requisito necesario para la comisión del delito consignado y en la disposición legal citada la validez de la notificación del protesto del cheque, y que con esa diligencia judicial comienza a correr el plazo de tres días que, como queda dicho, es uno de los elementos de la existencia del delito” (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo L, mayo-junio de 1953, Nos 3 y 4, segunda parte, sección cuarta, pág. 66) .

157. INCIDENCIA DE LOS ABONOS AL CHEQUE EN RELACIÓN A LAS ACCIONES CIVILES Y PENALES

Es interesante, desde todo punto de vista, considerar la incidencia que tiene el pago parcial del cheque por parte del girador al tenedor del documento.

Debemos recordar que el Banco librado no puede pagar parcialmente un cheque. O paga íntegramente el cheque o lo protesta. El Banco no tiene facultad para determinar que no protesta por haber constancia en el documento que hay abono. Esa mención debe tenerse por no escrita.

En materia civil. Es evidente que el cheque protestado constituye un título ejecutivo, como se analiza en el párrafo Cheque protestado, título ejecutivo. La notificación del acta de protesto es una formalidad exigida por la ley para los efectos civiles y

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criminales. Si ha habido abonos a la notificación del acta de protesto, servirá para excepcionarse dentro del juicio ejecutivo y es del todo conveniente hacer presente esta circunstancia en la gestión de notificación. El hecho de los abonos no quiere decir que se invalide desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del documento.

En materia penal. Aquí sí que es necesario determinar cuándo y cómo se hizo el pago parcial. El cheque es un documento pago. No puede olvidarse que el delito contemplado en el artículo 22 de la ley, no es por no pagar una deuda, ya que de ser así estaríamos en el caso de la prisión por deuda. El delito lo constituye el engaño de girar un cheque en algunas de las condiciones establecidas por la ley. La ley da un plazo de gracia para configurar y tipificar este delito formal, en el caso de no consignarse los fondos de la manera que la ley obliga.

Es claro que si el beneficiario del cheque acepta que el girador abone al valor de cheque una suma de dinero antes del protesto, ha transformado el cheque pago en un documento de crédito y lo ha desvirtuado en cuanto a la función del cheque y ya no podría existir el delito específico que es consignar los fondos y como es perentorio que debe depositar el valor del cheque, intereses corrientes y costas, no sería posible consignar fondos que no adeuda y en consecuencia, no ha podido existir delito alguno.

Debo reconocer que en el Tratado sobre cheque y letras de cambio (marzo 1984, págs. 283 y 284) el autor pensaba en forma distinta. Con mayor atención, creo que lo expuesto precedentemente está acorde con los principios de la ley. Especialmente frente al grave problema de la prisión por deuda, que es lo que más me ha hecho meditar. Esta situación en modo alguno altera lo que hemos publicado sobre el cheque en garantía.

Si el pago parcial se realiza después de configurado el delito, no tiene mayor importancia: el delito ya se configuró y este beneficio que obtiene quien cometió delito, no puede servir para perjudicar al beneficiario.

158. MOMENTO DE REALIZACIÓN DEL DELITOHemos dicho que, en conformidad con el claro texto del artículo 22 de la Ley de

Cheques, el delito consta de dos fases: una positiva y otra negativa. La positiva, variable y puede consistir en cualquiera de los tres actos indicados (girar, retirar, revocar) ; la negativa es fija y sin ella no hay delito, porque a ella va esencialmente unido el elemento jurídico de la pena; aunque la pena es de por sí un elemento extrínseco al delito, crea en él una relación intrínseca, una condición esencial, dentro de la concepción moderna del Derecho Penal. En tal sentido hemos llamado “núcleo del delito específico” a la parte del elemento material que consiste en la “omisión de pago” en el plazo legal; pero debe entenderse que este elemento va necesariamente unido y referido al acto positivo variable, puesto que de ambos consta el delito específico.

En relación a esta estructura del delito específico, surge un problema y se acumulan nuevas dificultades.

¿Cuándo se comete el delito? Si es un delito que esencialmente consiste en la omisión de pago, deberá decirse que el delito se comete al expirar el plazo fijado para el pago, o sea, a las 24 horas cumplidas del tercer día después de notificado el protesto.

¿Qué relación tiene con este plazo la voluntad del presunto delincuente, voluntad que debe ser tenida en cuenta puesto que es un elemento esencial en todo delito, más esencial que la misma pena?, ¿no es la víctima del delito, el tenedor impago, quien determina este momento y asume la función de mover la voluntad del omitente?

La dificultad es semejante a la que existe en todo delito de omisión. Toda omisión, para ser delito, debe depender de un acto positivo de voluntad, que puede identificarse con una intención expresa o puede encerrarse en la culpa de desechar la diligencia que se debe tener en evitar las consecuencias de los propios actos o de prescindir de poner la atención debida.

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La omisión de pago del cheque protestado y notificado se completa materialmente al expirar el plazo de tres días señalados por la ley. Pero sería vano buscar en el lapso material de este tiempo la voluntad del delincuente, que puede muy bien no estar siquiera al tanto de lo que está ocurriendo; puede, incluso, no haber recibido la notificación. La omisión le es imputable en cuanto se supone que ha podido prever anteriormente o ha debido prever lo que iba a suceder; al menos lo ha podido y debido prever como posible y no ha rechazado las causas, haciendo así suya la omisión cualquiera sea el momento en que se complete.

Esta es la obligación que impone la actual Ley de Cheques para dar valor objetivo al documento. El que gira tiene la obligación de tener y mantener fondos suficientes hasta el pago del cheque o de precaverse a tiempo para que no le sorprenda la expiración del tiempo concedido sin haber cumplido la obligación de pagar. Podría decirse que esta obligación de atender al pago, dentro de los tres días que siguen a la notificación del protesto, es una obligación que ha subsistido a la primera de tener fondos suficientes antes del protesto, es decir, al tiempo de ser presentado el cheque por el tenedor al librado y aún a la obligación primera de girar teniendo fondos: la pena que se podría haber aplicado al que infringió las primeras obligaciones se ha trasladado a la infracción de la última. No hay razón, pues, para lamentar la injusticia de castigar al que no ha podido pagar dentro del plazo de tres días siguientes a la notificación del protesto, ni en el caso de no haberle llegado la notificación, pues ya las primeras infracciones pudieron haber sido castigadas por la ley y si no son, es a condición de estar precavido para la situación que se le puede crear con la notificación del protesto.

Esta manera de obligar, que ha adoptado la actual Ley de Cheques, lo que está bien claro en su letra, nada tiene de antijurídico y forzado, y tiene la ventaja de extender la oportunidad para que el girador evite el delito, evite el perjuicio al beneficiario y dé, por fin, satisfacción a la fe pública, pagando el cheque protestado. Es, precisamente, el cheque protestado el que tiene un especial valor, según se dirá más adelante. Y este valor lo ha querido extender la ley aun a aquellos cheques que adolecen de defectos que afectan a su validez, pero tienen la apariencia de verdaderos, a fin de que así sea burlada la fe pública.

Se deduce de lo dicho que la iniciativa del tenedor que hace protestar el cheque y posteriormente no hace notificar no substituye la voluntad del omitente sino que pone las condiciones objetivas que pueden inducir al pago, o en último caso, abren la vía al castigo.

Es cierto, es muy cierto, que la ley tiene en este punto un lamentable vacío (que podría el legislador llenar con un nuevo inciso añadido al texto actual) , pues debió señalar un plazo al reclamante para hacer notificar el protesto. Pero este vacío (que puede y debe ser corregido) no afecta a la naturaleza del delito, pues ya el omitente y delincuente puso de antemano las condiciones subjetivas suficientes para que el delito exista.

159. TIEMPO Y MODO DE PAGO DEL CHEQUE PROTESTADO PARA EVITAR EL DELITOUna vez protestado el cheque, el tenedor puede retenerlo en su poder o bien hacer

los trámites para la notificación ante el Juzgado Civil correspondiente, en cuyo poder debe quedar el documento protestado.

Mientras el cheque protestado está en poder del tenedor y no se hayan hecho las gestiones de notificación, puede el cheque ser pagado en cualquier momento por el girador al tenedor o portador. En consecuencia, con tal lógica e irrebatible doctrina, la jurisprudencia ha dictado algunos fallos que a primera vista podrían parecer extraños.

Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de mayo de 1953 estableció la siguiente doctrina: “La notificación judicial del protesto al girador y el

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transcurso del término de 3 días sin que se efectúe la cancelación del cheque, requisitos indispensables para configurar el delito de giro doloso de cheque, suponen la ausencia de un pago anterior”.

La sentencia habla de delito de giro doloso de cheque. El giro puede ser doloso o no doloso en el delito específico de la Ley de Cheques, como ya hemos probado. En el caso de la sentencia referida, el cheque fue endosado por el primer beneficiario; el cheque protestado fue pagado por el endosante al beneficiario que lo había recibido por endoso; pero el endosante, después de pagar el cheque no obtuvo el pago de parte del girador y dio el cheque en cobranza, sin conseguir el pago, por lo cual se demandó al girador. La Corte de Santiago rechazó la demanda. En realidad el cheque protestado, que ya aparece cancelado (es decir, pagado) , no sirve de título ejecutivo, porque ha cumplido su finalidad. Sin embargo, puede servir de comprobante de una deuda no pagada, sin relación con el cheque. Véase: Revista de Derecho. . . , tomo L, números 7-8, septiembre-octubre, año 1953, segunda parte, sección IV, páginas 178 y siguientes.

En este caso el cheque con su protesto debe ser devuelto al girador. La operación (pago del cheque protestado y devolución de éste) es conveniente hacerla en forma que quede comprobada.

Llevado el cheque protestado al Tribunal correspondiente y hecha la notificación, el pago debe ser depositado en dicho Tribunal, para que sea válido. El pago hecho en otra forma, sea directamente al beneficiario, sea por medio de terceros, no sirve para evitar el delito pues la ley establece como condición que el pago del cheque y costas judiciales se consignen al Tribunal.

“Los fondos deberán consignarse a la orden del Tribunal que intervino en las diligencias de notificación del protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámites” (artículo 22, inciso 5º) .

En conformidad con esta disposición, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 30 de diciembre de 1952, dictaminó: “Si se ha notificado el protesto de un cheque, el pago hecho en forma diversa de la señalada en el inciso 5º del artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques no hace desaparecer la infracción ya perpetrada, de donde se sigue que el pago efectuado directamente al tenedor del cheque, sin intervención del Tribunal que conoce la gestión respectiva, carece de toda eficacia, aunque se hubiera verificado dentro del plazo de tres días indicado en ese artículo” (Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta, tomo L, mayo-junio, año 1953, números 3-4, sección IV, página 72) . En igual sentido la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1948.

El pago directo o hecho de cualquiera otra forma que no sea la indicada en la ley, podría servir de causa atenuante. (Sin embargo, la Corte de Apelaciones de La Serena consideró inexistente el delito, por haberse pagado directamente al tenedor, sin consignación de fondos, a la orden del Tribunal. Véase: Revista de Ciencias Penales, tomo VIII, pág. 330; y Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, pág. 263) .

160. VALIDEZ DEL CHEQUE RELACIONADA CON EL DELITO ESPECÍFICOPara que exista el delito específico, penado en el artículo 22 de la Ley de Cheques,

¿se requiere que el cheque girado sea válido? ¿Qué relación tiene la validez del documento girado con el hecho de no poder pagarlo después de haber sido protestado, notificado el protesto y expirado el plazo legal para el pago del cheque?

Indudablemente, hay defectos que determinan la nulidad del documento de tal manera que a simple vista se puede establecer que no se trata de un cheque y que por tanto no tiene aplicación el delito de no pagar un cheque. Si, por ejemplo, se presenta al cobro bancario un documento en que no hay librado o el que se indica como librado no

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existe, el Banco ni siquiera podrá protestarlo, sino que, simplemente lo rechazará, como una impertinencia.

Del mismo modo, si hay firma de girador o si se coloca una firma ficticia, que no corresponde a una persona identificada, es claro que no habrá contra quién reclamar, faltaría el delincuente del delito específico.

En estos casos no tiene, pues, aplicación el delito de la Ley de Cheques. La tiene en cambio el delito de estafa, pues se trata de un engaño con perjuicio y del que es responsable el deudor que ha dado en pago el documento falso.

Pero cambia totalmente el aspecto de la cuestión cuando se trata de un documento en que aparece un librado existente, un Banco determinado, al que se pueda presentar el documento para su cobro; y un girador real que ha puesto su firma en el documento y puede ser identificado. Estos son los dos polos esenciales para la validez, siquiera aparente, de un cheque y son la base esencial y suficiente para que pueda reclamarse el pago, protestarse el documento, notificarse el protesto y castigarse la falta de pago.

Las demás causas que afectan a la validez del cheque no afectan a la existencia del delito específico de la Ley de Cheques. No es la validez del cheque base esencial para la existencia del delito.

Esta afirmación no constituye una teoría arbitraria o una construcción jurídica forzada. Está en la letra y en el espíritu de la legislación chilena sobre el cheque, de tal manera que los que han pretendido partir de la validez del cheque como presupuesto necesario del delito, han chocado contra la evidencia de la ley y han debido tratar de contradictoria a la propia ley.

161. LETRA DE LA LEYPara la validez de la emisión de un cheque, como tal, se requiere que sea girado

sobre cuenta corriente bancaria existente y perteneciente al girador. No es válida, pues, la emisión de un cheque sobre cuenta cerrada. Sin embargo, esa emisión constituye parte del delito específico, si va seguida de la omisión de pago dentro del plazo legal de tres días después de notificado el protesto de cheque. Es uno de los casos expresamente establecidos de delito específico.

Tampoco es válido el cheque al que falta alguno de los datos exigidos por la ley, como son el lugar y fecha. Sin embargo, también se establece de manera expresa que no exime de la pena el hecho de omitir la data o de colocarse una data aún no llegada.

162. ESPÍRITU DE LA LEYEl legislador ha querido vindicar la fe pública contra la mala fe, tanto del que no

paga un cheque válido, sea por falta de antecedentes, de provisión, o por retiro posterior de los fondos necesarios, o por orden ilegal de no pagar el cheque, como del que es poseedor de un cheque nulo, pero con apariencia de válido: caso del cheque sin cuenta corriente o del cheque con defectos poco perceptibles y no conocidos de personas menos instruidas; caso del cheque sin fecha o con fecha aun no llegada.

La ley chilena, en este punto, ha coincidido con la legislación francesa o la ha imitado. Dice Ripert: “La sanción penal se aplica a los cheques que son irregulares en la forma; de lo contrario, bastaría al girador omitir una mención obligatoria para escapar a toda sanción. La jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido para el caso de falta de fecha”.

163. CONCORDANCIA Y JURISPRUDENCIADe lo dicho se deduce que no hay contradicción alguna entre el artículo 13, que

determina los datos necesarios para la forma exterior y validez del cheque, y el artículo 22 que obliga a pagar algunos cheques de suyo nulos, a los que se concede cierta

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eficacia sólo en castigo de la mala fe del girador. Son pues, inútiles las tentativas de conciliar los referidos artículos, que no necesitan conciliación.

La contradicción no existe sino en la mala interpretación que han dado a la Ley de Cheques algunos autores, que han contribuido a la desorientación de la propia jurisprudencia.

Según Giacaman: “Cualquier clase de nulidad que afecta al contrato de cuenta corriente produciría la inexistencia del delito” (De la responsabilidad civil y penal. . . Nº 30) . Llevado de esta falsa opinión, interpreta a su modo el artículo 22 de la Ley de Cheques, en cuanto a la expresión “cuenta no existente”, excluyendo de ella la cuenta viciada. Ve contradicción entre el artículo 13 y el inciso 4º del artículo 22.

Igualmente, piensa que no emanan responsabilidades penales de un cheque sin fecha, a pesar de las palabras expresas de la ley (Nº 56) . Piensa que el origen de la contradicción entre los artículos indicados es “la vacilación del legislador” en dar forma definitiva al delito creado en el artículo 22; y que la existencia del delito sin validez del cheque sería afirmar la existencia de un efecto sin causa.

La verdad es que la causa del delito no es la validez, de manera que sólo hay delito cuando el documento es válido. La vacilación y la desorientación ha existido y existe, no en la ley, sino en la jurisprudencia, que a cada paso se contradice. A la desorientación de los jueces, ha contribuido la desorientación de los autores que ven contradicción donde no la hay.

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Capítulo XXIICapítulo XXII

DEL PROTESTO DE CHEQUEDEL PROTESTO DE CHEQUE164. DEFINICIÓN

Respecto del cheque, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por “protesto”. En el artículo 33 del Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, en adelante Ley de Cheques, en su inciso primero estatuye: “Los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago”; en el inciso 2º de dicha disposición señala de cómo debe realizarse el protesto y las expresiones que debe contener el acta respectiva. El Código de Comercio en el Párrafo 10 del Título X del Libro II, tampoco da una definición con respecto al concepto de protesto de la letra de cambio, pero sí fija sus características, realización, condiciones y elementos, de suyo, respecto al protesto de un cheque es diverso del de la letra de cambio por cuanto aquél no se acepta, por una parte; por otra, el acta de protesto de una letra debe ser en un solo acto con intervención de un Notario o funcionario que haga las veces de tal como el Oficial del Registro Civil en las circunscripciones o secciones que no sean asiento de Notario, y en el cheque es el Banco librado quien protesta el documento.

El Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1956, dice en la voz de Protesto o Protesta, acepción 2ª Comercio: “diligencia que, por no ser aceptada o pagada una letra de cambio, se practica bajo la fe notarial para que se perjudiquen o amengüen los derechos y acciones entre las personas que han intervenido en el giro o en el endoso de él”.

Desde ya podemos decir que el protesto del cheque es un acto solemne que tiene por objeto la comprobación auténtica y pública por parte del Banco librado de que el documento no ha sido pagado al tiempo de su presentación. Consiste, pues, en la consignación hecha por el representante del Banco librado, al dorso del cheque y por escrito, de que el documento no ha sido girado.

Adelantando conceptos, puede decirse que el hecho del protesto consignado al dorso del respectivo cheque lo transforma en un título ejecutivo conforme lo dispone el artículo 34 de la ley, al decir: la acción ejecutiva prescribe en un año contando desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33. Que este título ejecutivo no sea exigible sin cumplir otros requisitos, no significa una proposición contraria. Asimismo el protesto de un cheque es el elemento material del delito de infracción al artículo 22 de la ley. Este hecho de ser el protesto de un cheque el elemento material del delito es de suma importancia para arribar a conclusiones del ya discutido problema de determinar con claridad meridiana si se trata de un delito de acción, de un delito de omisión, si se comete para los efectos de la reiteración del delito, de la prescripción de la acción penal y de la pena, al momento de girarse el cheque en las condiciones anotadas en el artículo 22 o si se comete y consuma sólo una vez que transcurre el plazo de tercer día de notificado el protesto, sin que se consigne el valor del cheque y las costas.

Por otra parte, el artículo 33 de la ley fija la forma de cómo debe realizarse y cumplirse el protesto y las menciones que debe contener en las situaciones que fija la

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misma ley, haciendo una diferencia cuando el protesto fuese por falta de fondos en contraposición de otra causal.

Por otra parte, como se verá más adelante, a diferencia del protesto de una letra de cambio, en que intervienen un Ministro de Fe, Notario u Oficial de Registro Civil en su caso, es un solo acto solemne; no es necesario que sea uno solo, porque ello, dada la mecánica de los depósitos en Bancos diversos al librado, a las cámaras de compensación y a los intercambios directos entre los Bancos cuando en lugar o plaza no existe Banco Central, haría imposible el cumplimiento del protesto en un solo acto que por lo demás, en atención a estos hechos claros, la ley no lo señala por razones obvias.

Podemos describir entonces el protesto del cheque y sus efectos diciendo que el acto solemne en virtud del cual el Banco librado deja constancia al dorso del documento de su negativa a pagarlo a su presentación, indicando las causales de dicha negativa, las menciones que indica el inciso 2º del artículo 33 y la intervención de las personas que señala la ley en los dos casos posibles. Esta consignación, que consiste en un acta escrita al dorso, constituye, por regla general, al cheque sobre el cual recae, en un título ejecutivo, y en sí mismo el protesto es el elemento material del delito de infracción al artículo 22 de la Ley de Cheques, caso de que este delito se consuma por la consignación de fondos en el Tribunal competente para el pago del cheque y las costas, dentro de tercero día de notificada el acta de protesto; es decir, contado desde que se puso judicialmente en conocimiento del girador del cheque que se ha levantado el acta en que consta que el documento fue rechazado por el Banco librado y este rechazo o protesto ha sido legalmente estampado al dorso del cheque.

El protesto es un hecho jurídico de carácter civil que integra el delito previsto en el artículo 22 de la Ley de Cheques, como elemento constitutivo. Es un hecho de carácter civil –empleando esta expresión en su acepción genérica opuesta a carácter penal, por cuanto el protesto es un hecho jurídico comercial, establecido en la ley sobre Letras de Cambio– que tiene trascendencia jurídica para llegar a lo penal. Este hecho jurídico tal cual es, se traspasa o traslada al artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, constituyendo el hecho material del tipo o “hecho punible” sobre el cual recae la conducta reprochable. El hecho material del delito de infracción al artículo 22 no es el cheque protestado, es el protesto mismo y es por ello que la ley ordena notificar el acta de protesto, de donde se infiere que la infracción a la norma se materializa en el protesto que es, a su vez, la expresión del rechazo material del cheque por parte del Banco librado. El protesto queda patentizando el fracaso del cheque como orden de pago, y este fracaso es la infracción que la ley penal eleva a la categoría de delito.

Es conveniente recordar estas ideas por su trascendencia jurídica. Si el protesto es un hecho jurídico civil (específicamente comercial) , es indiscutible que si bien afecta al cheque mismo, no es en sí el documento mismo. El protesto tiene, como hecho jurídico, vida propia o independiente con efectos en el cheque. Puede, en consecuencia, discutirse la validez del cheque a pesar que el protesto esté bien estampado y contenga todas las menciones de orden legal sin que ello obste para que el presunto girador pueda oponer tacha de falsedad al documento en el momento oportuno. Puede también ocurrir que el protesto sea inexistente, legalmente hablando, como en el caso de un protesto en que un cheque caducado sin que ello impida a su tenedor reclamar, por la vía civil y por la acción que corresponde al pago del valor del cheque, o ser el protesto nulo por falta de un requisito, de forma que tampoco impida al dueño del documento exigir por la vía civil el pago de lo representado en el documento.

Asimismo, si el protesto contiene todos los requisitos de forma que la ley exige, o si es un protesto inexistente, como es un hecho jurídico civil que se entrega tal cual es el Derecho Penal, y este Derecho es absolutamente de derecho estricto, regido por el principio de la reserva legal, elevada a la categoría constitucional (artículo 11 de la C. P.

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del Estado) , no puede producir efectos penales, este protesto inválido es incapaz de generar el delito del artículo 22 de la Ley de Cheques porque el “hecho jurídico delictual”, esto es, el tipo penal, resulta así inexistente.

165. ACEPTACIÓN DEL CHEQUE POR EL BANCO Y FORMAS DE RECIBIR EL DOCUMENTODe conformidad con el artículo 25 de la ley, “el cheque aceptado por el librado no

podrá ser devuelto al interesado”. Para que el cheque sea pagado por el Banco librado debe aceptarlo empleando este

verbo en el sentido de recibirlo. En consecuencia, es lo mismo decir que el cheque que el Banco librado acepta o recibe, no puede ser devuelto al interesado. Sabemos que el Banco librado puede recibir el documento por diversas vías: por el interesado en ventanilla; por una sucursal del mismo Banco, por un Banco distinto.

También es interesante recordar que el Banco puede rechazar un cheque y no aceptar recibirlo ni para pagar el valor que representa ni para protestarlo.

Así, no puede aceptar un cheque por ventanilla si está cruzado, pues debe ser presentado por un Banco según reza el artículo 30; este cheque cruzado tiene que ser depositado en el mismo Banco librado, o en otro Banco, es decir, siempre que sea depositado ya sea en cuenta corriente, en cuenta de ahorros, etc.

Ahora, si el cheque es cruzado especialmente, conteniendo el nombre de un determinado Banco entre las líneas paralelas transversales, el cheque tiene que ser presentado al librado exclusivamente por intermedio del Banco en favor de quien se ha cruzado especialmente, a menos que éste lo endose a otro Banco en comisión de cobranza. Reglas del artículo 30 de la ley.

El Banco librado debe rechazar el cheque nominativo si no se cobra por la persona a cuyo favor se ha extendido, sin perjuicio que ésta lo pueda endosar a un Banco en comisión de cobranza.

Si en un cheque figuran dos o más beneficiarios que puedan cobrar indistintamente su valor, el Banco librado debe rechazarlo y no recibirlo si no se acredita la supervivencia de los otros beneficiarios que no concurran al cobro; si los varios beneficiarios no pueden cobrarlos indistintamente, el librado se abstendrá de recibirlo si no concurren todos a su cobro, por la simple razón que el cheque no puede pagarse por parcialidades.

Si el cheque está girado a favor de una mujer casada, no puede el marido, sin la concurrencia de la beneficiaria, pretender el cobro del cheque, porque la mujer casada puede tener patrimonio propio, bienes reservados, estar separada de bienes total o parcialmente y el Banco no está en condiciones de saber la situación jurídica en que se encuentra la mujer frente al marido, que pudiera ser que no representa legalmente. Así lo ha resuelto la Superintendencia de Bancos, tomo IV, consulta 186; el Banco librado debe rechazar el cheque presentado por el marido sin la concurrencia de su mujer.

El cheque presentado a su cobro después de haber sido caducado, el Banco librado puede pagarlo ya que la ley no fija sanción alguna al hecho que el librado pague el cheque caducado.

También puede no pagarlo aun cuando hubiere fondos, es decir, puede rechazarlo. Lo que no puede hacer, como veremos más adelante, es protestarlo; el protesto sería inexistente y en nuestra legislación acto nulo, de nulidad absoluta. No hay que confundir esta situación con la revalidación del cheque, que consiste en autorización del girador puesta en el mismo documento o en otro, para que se pague el cheque por el librado.

El cheque sin fecha debe ser rechazado, porque la orden de pago empezará cuando la fecha colocada en el documento coincida con la realidad del tiempo. Mientras no se coloque la fecha al documento, no existe orden de pago vigente: el Banco no podrá aceptar el documento. Otra cosa es el cheque de fecha imposible, como por ejemplo el

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31 de febrero, en cuyo caso el cheque está mal extendido y no puede ser recibido por esa razón. El cheque sin fecha no está contemplado en el actual artículo 10. El cheque de fecha posterior sí y debe ser pagado. Otra cosa es la situación judicial que puede presentarse.

Como ya dijimos anteriormente, el cheque escrito a lápiz de carbón debe ser rechazado, no porque esté mal extendido, sino simplemente porque el cheque debe ser llenado con tinta indeleble, sea manuscrito o por medio mecánico. No hay aquí, como se ha pretendido por algunos, disconformidad de firma, sino porque racionalmente el Banco librado debe hacer uso del cheque en el buen criterio que no tuvo quien llenó el cheque con lápiz de carbón.

Por esta razón, el Banco debe aceptar el cheque escrito con lápiz de pasta que no es fácil de borrar ni permite falsear los datos. La Superintendencia, tomo VIII, consulta 241, así lo ha resuelto.

El librado no puede aceptar cheques en que la firma o rúbrica o el endoso del cheque sea en timbres por los diversos problemas que crea y porque el cheque estaría mal extendido toda vez que el artículo 13, como ya lo hemos dicho, exige la firma del girador, y el endoso se contiene también por la firma. En caso de falsificación del documento, sería imposible el estudio de la escritura y rúbrica para determinar si hubo o no falsificación de firma. Salvo lo dispuesto en forma excepcional por el inciso 4º del artículo 29 de la ley.

Tampoco el librado puede aceptar un cheque despedazado y yo entiendo que para que el documento esté despedazado tiene que estar completamente dividido en más de dos trozos independientes.

El Banco librado debe rechazar el cheque que no contenga las menciones del artículo 13; así por ejemplo, si al cheque se le ha borrado la expresión “páguese” (no habría orden de pago que es la característica del documento) , o si se borra la expresión “o al portador” y no lleva nombre del beneficiario, en cuyo caso no habría beneficiario alguno, ni siquiera el tenedor o portador del documento.

166. PORTADOR DEL CHEQUEPara aceptar el Banco librado, debe haber alguien que se lo entregue, es decir, un

portador, sea éste el propio beneficiario, sea un tercero tenedor del cheque, dueño o no, o un Banco distinto del librado. Dependerá ello de varias circunstancias.

Si el cheque es depositado en el mismo Banco librado, no hay problema de ninguna especie. Hay portador que lo entrega al Banco librado. Aquí el cheque se recibe directamente.

Si el cheque es depositado en el mismo Banco pero en plaza distinta, el Banco y el librado serán el portador al mismo tiempo.

Cuando debe entregarse el cheque al librado por otro Banco, se ha creado el sistema de cámara de compensación.

El cheque depositado en un Banco para ser cobrado en otro Banco se hace mediante este sistema.

167. DE LA ENTREGA DE LOS CHEQUES DE UN BANCO A OTRO, CÁMARA DE COMPENSACIÓN

Las instituciones bancarias reciben día a día cantidades apreciables de documentos y especialmente cheques en comisión de cobranza o en pago, que deben ser cancelados o protestados por Bancos. Si cada operación la completaran sin tener para ello en cuenta que existen obligaciones en pro y en contra de las mismas instituciones, el dispendio de tiempo y gasto de dinero y material, sería tal vez muy difícil de apreciar por lo cuantioso. Es por ello que los Bancos tuvieron que establecer entre ellos, desde

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un principio, verdaderas cuentas corrientes para ir determinando cada cierto tiempo los saldos en favor y en contra.

Jurídicamente no han hecho otra cosa que emplear de modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas personas que sean recíprocamente acreedores y deudores la una de la otra. Ya en 1773, en Londres, se estableció un sistema para regular las compensaciones con el nombre de Clearing House. Estas instituciones, que se formaron ciñéndose al modelo londinense, eran de carácter privado teniendo como base un contrato, en virtud del cual los Bancos asociados se comprometían a llevar al clearing, los documentos o efectos que tuvieran contra los demás Bancos para establecer los saldos y hacer las liquidaciones.

En la actualidad ha sido la ley la que ha creado la Cámara de Compensación como organismo autónomo subordinado de los Bancos Nacionales o Centrales, o bien como un Departamento del Banco Nacional o Central.

En Chile, de conformidad con la letra k del artículo 42 del Decreto con Fuerza de Ley de 30 de marzo de 1960, Nº 274, el Banco Central tiene las siguientes atribuciones, además de la política monetaria y crediticia encaminada al desarrollo económico: “Actuar como Cámara de Compensación de los Bancos accionistas en Santiago y en las demás ciudades de la República en que tenga sucursales. Proceder en igual forma respecto de otras instituciones de crédito, en las condiciones que fije el Directorio. . .”.

En virtud de esta forma legal y de la Circular Nº 760 del 2 de febrero de 1966 de la Superintendencia de Bancos, se dictó el siguiente Reglamento de la Cámara de Compensación, aprobado en sesión de Directorio Nº 2. 061, del 26 de enero de 1966.

1. El funcionamiento de la Cámara de Compensación se regirá por el presente Reglamento y corresponderá a la Superintendencia de Bancos interpretar sus disposiciones, de acuerdo con sus facultades. Las resoluciones que adopte al respecto, obligarán a los Bancos comerciales y al Banco del Estado de Chile.

Los Bancos comerciales y el Banco del Estado estarán representados en la Cámara por delegados que designará cada uno de ellos, debiendo acreditarlo por medio de una carta firmada por sus representantes autorizados, confiriéndoles poder suficiente para que, a su vez, los representen en todas las operaciones de la Cámara en que éstos deban intervenir, y a falta de este requisito, el delegado no será considerado como tal.

El Banco Central de Chile designará un delegado que actuará como Jefe de la Cámara.

A cada Banco se le asignará un número dentro de la Cámara. 2. La Cámara de Compensación tiene por objeto efectuar el canje, la compensación y

el cobro de los cheques y demás documentos de las empresas bancarias a cargo de otros Bancos de la misma plaza. Sin embargo, todo Banco tiene el derecho de no cobrar por Cámara cualquier documento que tenga contra otro Banco.

3. El requisito básico que deben cumplir los documentos para su presentación en la Cámara será el relativo a su cancelación. Para tal efecto, será necesario que se estampe en el dorso de ellos un timbre que indique el nombre del Banco que los presenta, el número que a ese Banco le haya correspondido en la Cámara y la fecha de recepción del documento, con lo cual ese Banco se responsabiliza del último endoso que contenga.

4. La Cámara de Compensación funcionará en dos reuniones:a) La primera de ellas se efectuará todos los días hábiles, a las 17 horas. En la primera reunión, cada Banco que presente cheques y otros documentos en

canje, deberá confeccionar una planilla en que indicará el total del valor de los documentos que presenta a cobro, a cada uno de los otros Bancos. En esa misma planilla se anotará también el total del valor de los documentos que, a su vez, deberá pagar a cada Banco. La diferencia que resulte, determinará el saldo a favor o en contra de ese Banco.

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b) La segunda reunión se efectuará el día siguiente hábil, a las 11 horas, y su procedimiento será el establecido en la letra a) . En esta reunión, que solamente tendrá por objeto el canje de los cheques u otros documentos rechazados por los bancos librados por falta de fondos o por cualquier otra causa, deberán ser presentados todos los valores entregados en la primera reunión que los bancos hayan devuelto por algunos de los motivos señalados. Los cheques para ser devueltos deberán llevar estampado, en el dorso, un timbre de protesto extendido en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

En consecuencia, quedará establecida la conformidad de todos aquellos documentos que no sean devueltos por su intermedio, salvo que por acuerdo entre el Banco receptor y el Banco librado se resuelva que este último pague el documento fuera de la Cámara.

5. Cada vez que lo disponga la Superintendencia de Bancos se convocarán reuniones de carácter extraordinario.

6. El Gerente del Banco Central de Chile o el Agente, en su caso, podrán modificar en casos justificados el horario del funcionamiento de la Cámara siempre que lo pida, a lo menos, la mayoría absoluta de los bancos que funcionan en la plaza respectiva.

7. El saldo deudor que resulte en contra de un Banco en la primera reunión deberá ser pagado el día siguiente hábil dentro de la primera hora de atención al público y el que resulte de la segunda, dentro de una hora de haber terminado su funcionamiento por medio de un cheque girado contra su cuenta en el Banco Central de Chile. Si el saldo no fuere pagado dentro de los plazos indicados, el Banco Central de Chile lo cargará en la cuenta corriente del Banco deudor.

Los saldos acreedores que se produzcan a favor de cualquiera de los bancos concurrentes serán acreditados en sus respectivas cuentas corrientes en los plazos mismos señalados precedentemente.

Ante casos fortuitos que impidan llevar a efecto el pago y el canje oportunamente, el Banco Central de Chile determinará el procedimiento que deberá seguirse en esta situación.

8. Si durante el funcionamiento de la primera o segunda Cámara se establece que el saldo en contra de cualquier Banco excede de la suma que mantiene en su cuenta corriente en el Banco Central de Chile, éste podrá excluir a dicho Banco del Canje. De esta facultad hará uso en casos graves y calificados.

9. Los delegados de todos los bancos deberán encontrarse en la sala de reuniones de la Cámara Compensadora antes de las horas fijadas por ese Reglamento para su iniciación.

Si alguno llegare con atraso, el Jefe de la Cámara dará aviso a la Superioridad del Banco Central de Chile para que ésta notifique este hecho al Banco respectivo.

Después de una segunda notificación a un mismo Banco dentro de un mes, éste quedará obligado a reemplazar a su delegado. Sin embargo, si en cualquiera oportunidad el atraso fuere superior a quince minutos, el Banco quedará excluido de esa reunión de la Cámara. Esta exclusión privará al Banco del derecho de hacer entrega de los documentos que traiga para ser compensados, no obstante lo cual deberá recibir y hacerse cargo de aquellos que los demás bancos hayan presentado en su contra.

El presente Reglamento entrará en vigencia a contar desde el 14 de febrero de 1966.

La Superintendencia de Bancos en telegrama Nº 191 de 27 de abril de 1967, puso en práctica el procedimiento recomendado por los bancos intervinientes con el objeto de mejorar el funcionamiento de las Cámaras de Compensación. Previa firma del convenio correspondiente, los bancos intervinientes estarán sujetos al siguiente procedimiento:

1. Se celebrarán dos Reuniones Preparatorias de la Primera Cámara de Compensación, las que tendrán por objeto el intercambio, contra firma de recibos

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provisorios, de los documentos que estén en condiciones de entregar antes del horario de esa Cámara. La concurrencia a estas dos reuniones es obligatoria y se efectuarán a las 15:30 y 17:00 horas impostergablemente, sin esperas ni prórrogas. Las entregas de los documentos y su recepción serán efectuados utilizando los formularios que sólo al iniciar el sistema serán proporcionados por el Banco Central, siendo preocupación de los bancos intervinientes su aprovisionamiento futuro.

2. La primera Cámara Compensadora se efectuará todos los días hábiles, a las 18:00 horas, sin prórroga ni espera.

3. Se celebrará todos los días hábiles, a las 9:30 horas, una Reunión Complementaria de la Primera Cámara, destinada exclusivamente a declarar y cobrar las diferencias que se hayan comprobado en el procedimiento de los documentos recibidos de otros bancos en dicha Primera Cámara, o sea, en el canje correspondiente al día hábil inmediatamente anterior. La concurrencia a esta reunión será obligatoria para todos los bancos.

Los delegados deberán concurrir a esta Reunión Complementaria con los antecedentes probatorios y justificativos de las diligencias que declaren y/o reclamen; y de sus totales por bancos se dejará constancia en una planilla similar a las que se utilizan en las Cámaras de Compensación.

Verificadas las diferencias los bancos se obligan, por medio del Convenio que todos han suscrito, a cancelárselas entre sí por medio de cheques girados contra sus cuentas corrientes en el Banco Central de Chile; tales documentos que cancelen diferencias deberán ser entregados obligatoriamente, al inicio de la Segunda Cámara. El Banco que no efectuare la cancelación de diferencias que le cobren en esa oportunidad, quedará excluido de la Segunda Cámara, pero estará obligado a concurrir a ella para recibir los cheques devueltos que le presenten el resto de los bancos. En el caso de extravío de documentos que persistan después de haberse realizado esta Reunión Complementaria, su importe deberá ser cancelado al Banco reclamante con cheque contra el Banco Central de Chile, por el Banco remitente del documento extraviado.

4. La Segunda Cámara se llevará a efecto todos los días hábiles, a las 11:00 horas. 5. Como una medida subsidiaria y de buen orden y funcionamiento, los bancos

intervinientes se han comprometido a que la designación de sus representantes recaiga permanentemente en funcionarios que tengan las experiencias y aptitudes para actuar por delegación en estas delicadas funciones.

6. Por último se recomienda a los representantes de los bancos que presten su mayor cooperación para que estas reuniones sean llevadas a efecto dentro de la más absoluta normalidad.

Para operar prácticamente, el Banco hace primero una operación mediante un formulario en que se anota: la fecha, los bancos a los cuales se les enviarán, a través de la Cámara, los documentos y los valores en subtotales: las sumas que dan por clasificación y se anotan también los cheques devueltos con las sumas globales por cada Banco. Se suman los totales y el Gerente o encargado les coloca el Visto Bueno. El facsímil de este formulario llamado Canje se puede apreciar en la página siguiente.

SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS CHILESUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS CHILE

BancosBancos001. Banco de Chile009. Banco Internacional011. Drresdner Banque Nationale de Paris012. Banco del Estado de Chile014. Banco Sudamericano

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016. Banco de Crédito e Inversiones017. Banco Brasil S. A. 027. Corpbanca028. Banco Bice029. Banco de A. Edwards031. Disbc Bank USA032. Bank of America National Association033. Citibank N. A. 035. Banco Santiago036. Banco do Estado de Sao Paulo S. A. 037. Banco Santander-Chile038. Banco Exterior (Chile)039. Bank Boston, National Association040. Banco Sudameris041. The Chase Manhattan Bank042. American Express Bank Ltd. 043. Banco de la Nación Argentina045. The Bank of Tokio-Mitsubishi Ltd. 046. ABN Amro Bank (Chile)049. Banco Security051. Banco Falabella504. BBV Banco BHIF507. Banco del Desarrollo

Sociedades financierasSociedades financieras731. Financiera Conosur018. Banco Central de Chile

Enseguida viene el formulario “Cámara de Compensación”, en que el Banco envía los totales de valores por cobrar y totales de valores por pagar de cada uno de los bancos sobre los cuales hacen las compensaciones mediante la Cámara. Se formulan los totales y se determinan los saldos a favor y los saldos en contra. Firma de la Cámara de Compensación, el representante del Banco y el Visto Bueno de acuerdo con el facsímil que se muestra a continuación:

SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS CHILESUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS CHILE

BancosBancos001. Banco de Chile009. Banco Internacional011. Drresdner Banque Nationale de Paris012. Banco del Estado de Chile014. Banco Sudamericano016. Banco de Crédito e Inversiones017. Banco Brasil S. A. 027. Corpbanca028. Banco Bice029. Banco de A. Edwards031. Disbc Bank USA032. Bank of America National Association033. Citibank N. A.

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035. Banco Santiago036. Banco do Estado de Sao Paulo S. A. 037. Banco Santander-Chile038. Banco Exterior (Chile)039. Bank Boston, National Association040. Banco Sudameris041. The Chase Manhattan Bank042. American Express Bank Ltd. 043. Banco de la Nación Argentina045. The Bank of Tokio-Mitsubishi Ltd. 046. ABN Amro Bank (Chile)049. Banco Security051. Banco Falabella504. BBV Banco BHIF507. Banco del Desarrollo

Sociedades financierasSociedades financieras731. Financiera Conosur018. Banco Central de Chile

Es importante determinar qué papel juegan los intervinientes en la Cámara de Compensación.

Es de toda evidencia que el Banco que envía un cheque a la Cámara de Compensación es el portador del documento y el que lo recibe para pagarlo o protestarlo es el librado. No hay en ello ninguna objeción. Parece claro el planteamiento y guarda absoluta relación con la naturaleza jurídica de los intervinientes.

Sin embargo, la sentencia de la Corte de Santiago, de fecha 4 de julio de 1962, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LIX, segunda parte, sección cuarta, página 138, considera que la planilla con la que se entregan los cheques es un verdadero mandato que transforman al librado también en portador. Dice a este respecto el considerando 4º: “Si el portador presenta el cheque a su cobro al Banco, sea para percibir su valor o para que sea abonado en su cuenta corriente en la misma oficina del Banco, es indudable que el protesto debe ser firmado por el portador y el librado”.

“Pero la situación es diferente cuando ese cheque es depositado por el portador en un Banco u oficina diferente. En ese caso entra a funcionar el régimen de la Cámara de Compensación.”

“La planilla que cada Banco presenta al cobro a otro u otros bancos con los cheques y demás documentos, importa un mandato para todos los efectos derivados del canje, de modo que al serle devuelto por falta de pago, sea por fondos o por cuenta cerrada, no es necesaria la firma del que lo presentó al Banco, ni tampoco la de éste, porque adquiere el Banco que lo recibe el carácter de portador y, a su vez, confiere poder al Banco librado para obtener el pago o su protesto, en tal forma que el Banco librado se confunde en esa calidad con la del portador.”

“En consecuencia, no puede, legalmente, exigirse la firma del que llevó el cheque al Banco distinto del librado, para que el protesto, en la forma que aparece en el cheque de que se trata, produzca efectos.”

“Que atendiendo lo dicho en los considerandos precedentes y, en especial, que las reglas que informan esta materia han de aplicarse de manera que faciliten las operaciones bancarias y den los resultados que la vía comercial necesita, el Tribunal llega a la conclusión de que el protesto del cheque aludido está ajustado a la ley.”

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“Por estos fundamentos:”“Se revoca la resolución apelada de 14 de junio último escrita a fojas 6, y se declara

que el Juez a quo debe proveer como fuera de derecho la querella de fojas 5.”La redacción de esta “singular” sentencia corresponde al Abogado Integrante don

Armando Alvarez González y suscrita también por los Ministros Jorge Cerruti N. y Ricardo Montaner. La afirmación de que la planilla que cada Banco presente al cobro importa un mandato, es un error de proporciones que no obedece a ningún concepto de Derecho, a ninguna definición.

Simplemente quien entrega el cheque a la Cámara de Compensación es el portador y quien lo recibe es el librado y nada más. La planilla cuyo facsímil se ha presentado no tiene otra naturaleza que ser una relación de valores dispuestos a la compensación. El mandato es una figura jurídica que se aplica en determinadas circunstancias emanadas de la Ley. El cheque es un mandato u orden de pago porque así lo afirma la ley; el endoso en comisión de cobranza es un mandato por disposición del Código de Comercio. Pero el sentenciador no puede llamar “mandato” a una planilla de relación de valores.

Lo que ocurre es que quiso el sentenciador buscar una salida a una mala interpretación: se pretende que el protesto del cheque tiene que ser en un mismo acto y para ello se busca explicación con el fin de dar cumplimiento a la disposición del artículo 33 de la Ley Nº 7. 498, que exige en las actas de protesto la firma del portador y del librado, salvo en el caso de ser un cheque protestado por falta de fondos. No se divisa el motivo para tal confusión: el requisito de la firma del portador, que en el caso de la Cámara de Compensación siempre será un Banco, se estampará cuando el cheque sea devuelto protestado por intermedio también de la Cámara.

Como muy bien lo anota quien fuera el talentoso redactor de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, el sentenciador, en el considerando 2º basó su tesis empezando por la cita del artículo 16 del Decreto Ley 486, de 22 de agosto de 1952, que creó el Banco Central de Chile. Al tiempo de dictarse la sentencia mencionada, dicho decreto ley estaba derogado. Si bien es cierto que como hemos indicado y transcrito la disposición, el Decreto con Fuerza de Ley de 30 de marzo de 1960, en la letra k) del artículo 42 dice que el Banco Central actuará como Cámara de Compensación, no señala en parte alguna que la planilla que contenga el monto de valores por compensar constituya mandato. La nota del redactor don Sergio Inzunza Barrios aparece al pie de la página 139, ya indicada.

En suma, los cheques pueden llegar al Banco librado por diversas vías: entrega por ventanilla del portador al librador; depósito en cuenta corriente del portador al librado; puede recibirlo de una oficina del mismo Banco de la misma plaza o de otra plaza; puede recibirlo de otro Banco distinto, de otra plaza, de oficina a oficina; puede recibirlo de distinto Banco de otra plaza por intermedio de un Banco de la misma plaza y directamente; puede recibirlo de distinto Banco, de la misma plaza por intermedio de la Cámara de Compensación, lo que ocurrirá cuando existe Banco Central, no siendo obligatorio.

168. LAS CÁMARAS DE COMPENSACIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADAEn Inglaterra, desde 1854 se iniciaron las operaciones de compensación diarias por

giros sobre el Banco de Inglaterra, por medio de cuentas corrientes en dicha empresa. Once son los miembros de la Cámara. Si otro Banco, nacional o extranjero, quiere recurrir a la compensación, tiene que dirigirse a uno de los adheridos que actúa como intermediario para la transmisión y recepción de los documentos librados por o contra los de sus representados. La Cámara está dirigida por un Directorio o Comité elegido entre los once miembros y dentro de ese Comité se designará al Inspector Jefe, al Inspector Delegado y al Inspector Ayudante.

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Actualmente funcionan tres secciones: Town Clearing, Metropolitan Clearing y el Country Clearing. Cada sección tiene reglamentación propia. La Town Clearing funciona dos veces al día y le corresponde la Zona Urbana; la Metropolitan Clearing, reservada para las sucursales de los once miembros, y la última, Country Clearing, para las sucursales en los distintos puntos del país.

En las grandes ciudades existen otras Cámaras de Compensación o Clearing House. Bajo el modelo de la Primera “Clearing House” inglesa se establecieron instituciones

de compensación bancaria en los Estados Unidos. En las grandes ciudades funcionan las “Clearing House Association” y data la primera en Nueva York, desde 1853. Para la compensación de valores interciudades e interestatales existen los “Clearing Federal Reserve Banks”.

En Italia hay Cámaras en todas las grandes ciudades y fueron establecidas por el artículo 22 de la ley de 27 de abril de 1891. Son administradas por el Banco de Italia conforme al Real Decreto del 19 de mayo de 1891, Nº 220.

Posteriormente se dictó la ley (Decreto Real) de 6 de mayo de 1926, Nº 812, conteniendo las disposiciones y normas sobre compensación entre los banqueros y agentes de cambio en la liquidación de operaciones bursátiles.

En Uruguay, la Ley de Cheques Nº 6. 895 de 24 de marzo de 1919 sobre cheques y cuentas corrientes bancarias, modificadas por la Ley Nº 12. 996-4, de 28 de noviembre de 1961, dispone, en un Título denominado Cámaras Compensadoras:

Artículo 31.”Los bancos podrán compensar sus cheques en la forma que vengan de acuerdo con las disposiciones presentes, a cuyo efecto quedan autorizados para formar Cámaras Compensadoras en el país.”

Artículo 32.”Las Cámaras Compensadoras no podrán funcionar sino después de autorizadas por el Poder Ejecutivo.”

Con el fin de dar cumplimiento a las disposiciones indicadas, se dictó El Estatuto de la Cámara Compensadora (“Clearing”) de Montevideo.

En Argentina, en el año 1893 se crea como institución privada la Cámara de Compensación. El 1º de enero de 1813 empieza a funcionar bajo control del Banco de la Nación, ya como institución de carácter público. Así llegamos a 1935 dictándose la Ley Nº 12. 155 bajo la Superintendencia del Banco Central, actuando el Banco de la Nación como liquidador.

Desde el 1º de abril de 1954, el funcionamiento de las Cámaras Compensadoras empezó a regirse por la Reglamentación de fecha 22 de enero del mismo año impuesta por el Banco Central de la República.

La Ley Uniforme de las Convenciones, celebradas el 19 de marzo de 1931 en Ginebra, con respecto a las Cámaras de Compensación dispone:

Artículo 31.”La presentación a una Cámara Compensadora equivale a la presentación para el pago.”

Artículo 38, inciso 8º.”Un cheque con varios cruzamientos especiales no puede ser pagado por el girador, sino en el caso de que se trate de dos cruzamientos, de los cuales el uno sea para el pago por una Cámara Compensadora.”

Artículo 40.”El portador puede ejercitar sus recursos contra los endosantes, el librador y los otros obligados, si el cheque, presentado en tiempo útil, no es pagado, y si la negativa del pago se comprueba: 3º por declaración fechada de una Cámara de Compensación, comprobando que el cheque ha sido entregado en tiempo útil y que no ha sido pagado.”

En el Anexo II se estatuye:

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Artículo 15.”Cada una de las Altas Partes contratantes tiene la facultad de determinar, para la aplicación del artículo 31 de la Ley Uniforme, las instituciones que, según la ley nacional, deben ser consideradas como Cámara de Compensación.”

169. PLAZO EN QUE DEBE PROTESTARSE UN CHEQUE SI NO ES PAGADOEs necesario recordar que de acuerdo con la Ley de Cheques tienen un plazo de

vigencia desde su giro. Según el artículo 23 de la ley este término es de sesenta días contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviere en otra plaza. Este plazo será de tres meses para los cheques girados desde el extranjero. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49, el portador de un cheque en moneda extranjera deberá presentarlo al cobro dentro del plazo de doce meses contados desde su fecha.

También de conformidad con lo que dispone el inciso final del citado artículo 23, “estos plazos se aumentarán con días hábiles durante los cuales el Banco librado hubiese suspendido, por cualquier motivo, sus operaciones y pagos” conforme a la Ley Nº 9. 686 de octubre de 1950 que agregó el citado inciso.

Es útil repetir que la ley no sanciona al banco librado que pague un cheque caducado que no esté revalidado, y aún más lo señalado en el artículo 24 que dice: “el librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de los plazos señalados en el artículo anterior”, no está indicado que, si bien no está obligado a pagarlos, no está impedido de hacerlo.

Esto quiere decir que el girador de un cheque, cuya fecha de pago ha transcurrido en términos de pasar los límites señalados por la ley, no podría repetir en contra del Banco librado, salvo el caso que todas las acciones emanadas del cheque hubiesen prescrito, es decir, que hubiere transcurrido un lapso de cuatro años desde la fecha del giro, porque en cuyo caso el valor representado por el cheque, no existiría desde el punto de vista jurídico.

Sin embargo, a pesar que el Banco librado pueda pagar el cheque caducado y no revalidado, el Banco librado está impedido de protestar el cheque caducado no revalidado. El acta de protesto de un cheque caducado es, desde el punto de vista del Derecho, inexistente, pero para los efectos de la ley chilena, nulo, de nulidad absoluta.

Como podemos colegir, el plazo para protesto de un cheque es fatal. Se cuenta dentro de los sesenta, noventa días, tres meses y doce meses,

respectivamente, todos los días, feriados y no feriados: se trata de días corridos, lo que es muy importante por la razón anotada. De esta manera el cheque cuyo plazo de caducidad coincida con un día feriado legal o con un día sábado, o con uno de los días 30 de junio y 31 de diciembre, debe ser protestado el día anterior hábil porque el día siguiente es improcedente.

He dicho día sábado y los días 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, porque esos días son feriados para los efectos del protesto, conforme lo dispuesto por la Ley Nº 16. 324 de 28 de septiembre de 1965.

El Diario Oficial de fecha 16 de octubre del mismo, publicó la resolución de la Superintendencia de Bancos, cuyo tenor es el siguiente:

“Santiago, 14 de octubre de 1965, Visto: lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto con Fuerza de Ley 252 de 1960 y el nuevo inciso agregado a dicho artículo por la Ley Nº 16. 324.”

Resuelvo:1.”El Banco Central de Chile, el Banco del Estado de Chile y los Bancos Comerciales

e Hipotecarios mantendrán abiertas sus oficinas para la atención del público, todos los días de la semana, de lunes a viernes, ambos inclusive en forma ininterrumpida, desde las 9 horas hasta las 14 horas.”

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2.”Las instituciones referidas en el número anterior no atenderán público los días feriados, como tampoco los días sábados de cada semana, ni los días 30 de junio y 31 de diciembre de cada año.”

Queda por dilucidar si los plazos señalados por la Ley de Cuentas Corrientes y Cheques son para presentar al librado los documentos y el Banco librado puede protestarlos después de esa fecha o si el acta de protesto debe ser levantada dentro del plazo de caducidad.

El problema es de suma importancia práctica. El artículo 23 sólo se pone en el caso, en su inciso final, de aumentar estos plazos, con los días hábiles durante los cuales el Banco hubiese suspendido, por cualquier motivo sus operaciones y pagos. Nada dijo, por ejemplo, de la imposibilidad que se produce por una huelga de Correos y Telégrafos que impide que un cheque ya entregado por otro Banco al Correo, para enviarlo a la plaza en que debe protestarse, llegue oportunamente al Banco librado. En este caso, sin culpa del tenedor del cheque, el documento llega con posterioridad al Banco librado.

También se presenta aquí el problema de determinar para este efecto cuál es el Banco librado, si con esta expresión de Banco librado se entiende la Oficina Central o Sucursal, en que se ha encontrado la cuenta corriente o si se entiende al Banco como institución. Así, por ejemplo, se deposita el cheque el último día del plazo de caducidad en el Banco del Estado de Providencia para ser pagado por el mismo Banco del Estado de Independencia, lugar al que llega el cheque al día siguiente. ¿Estaba en poder el Banco librado o no estaba? ¿El protesto de ese cheque sería válido o inexistente, o inválido?

Sostengo que el Banco librado es la oficina en la cual se tiene la cuenta corriente. De otra manera no podría entenderse la ley porque con el mismo ejemplo, no creo que alguien pueda sostener que si se deposita el cheque en el Banco del Estado de Providencia, Santiago, estaría bien depositado en el último día y protestado quince días después por la oficina del Banco del Estado de Providencia.

Ni es el espíritu ni la letra de la ley. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de amparo Rol 16. 047 del año 1965,

expresó:2.”Que la presentación, hecha mediante el endoso en cobro que el beneficiario hizo

al Banco de Concepción, se produjo el 15 de julio, esto es, cuando habían transcurrido más de sesenta días de la fecha del giro y el cheque está caducado.”

3.”Que aunque el protesto se hizo por falta de fondos y orden de no pago, el hecho es que el Banco no habría podido pagarlo aunque hubiera dispuesto de fondos el librado en razón de la caducidad ya señalada.”

4.”Que, por consiguiente, no se reúnen los requisitos del tipo establecido en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.”

“De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la resolución apelada de 18 de octubre último, escrita a fs. 66 y se declara que se acoge al recurso de amparo.” Este fallo también aparece suscrito por el Abogado don Raúl Varela Varela y es de fecha 5 de noviembre de 1965.

Por otra parte, la Superintendencia, Circular Nº 823 de 27 de abril de 1967, en la instrucción IV expresó: “Ahora bien, como el artículo 24 de la misma ley señala que el librado no está obligado a pagar los cheques que se le presenten fuera de los plazos señalados en el artículo 23, hay que determinar con precisión cuál es la fecha de presentación al cobro de un cheque”.

“Si el cobro se efectúa por ventanilla, no se presenta problema alguno, ya que el Banco recibe el cheque el mismo día en que lo paga o lo rechaza.”

“En cambio, si el cheque se presenta a cobro por la Cámara de Compensación, se ha planteado en numerosas oportunidades la duda de si hay que atender a la fecha en que

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se entregó el cheque en la Cámara de Compensación o a aquélla en que el banco examinó si lo pagaba o rechazaba.”

“Pese a que, como se ha dicho, la duda se ha suscitado porque nuestra legislación no contiene una disposición expresa que preceptúe, como otras, que la entrega a la Cámara equivale a la presentación a cobro, esta Superintendencia estima que el punto no puede resolverse sino por la afirmativa. En efecto, el Reglamento de la Cámara de Compensación establece que ésta tiene por objeto efectuar el canje, la compensación y el cobro de los cheques y esta función la cumple la primera reunión de la Cámara. Por lo tanto, para determinar en qué fecha se presentó a cobro un cheque por cámara hay que atender al día en que se efectuó la primera reunión de ella y no el correspondiente a la segunda, ya que esta última tiene por función un pronunciamiento del Banco librado; y, para establecer si un cheque ha sido presentado al cobro cuando ya haya llegado por conducto de la Cámara de Compensación, a la fecha del timbre de cámara respectivo, el que, de acuerdo con el artículo 3º del Reglamento que la rige, debe coincidir con la del día en que se celebre la primera reunión.”

170. DE TODOS ESTOS ANTECEDENTES DEBEMOS CONCLUIR1. Ningún otro documento o diligencia puede suplir la omisión del protesto (artículo

76, Ley Nº 18. 092) . 2. Para los efectos del pago y protesto de un cheque, el Banco librado es la oficina

en que el cuentacorrentista tiene su cuenta corriente. 3. La ley no ha considerado para nada que exista entorpecimiento para que el

cheque llegue a poder del Banco librado y proceder al pago o protesto, salvo en el caso del inciso final del artículo 23 de la ley; es decir, caso fortuito exclusivo por causa del Banco.

4. El cheque debe ser protestado por el librado el mismo día que recibe el cheque por ventanilla o depositado en la misma oficina y cuando ésta realmente lo reciba en forma directa si no opera la Cámara de Compensación.

5. La fecha del acta de protesto en el caso que opere la Cámara de Compensación, debe coincidir con la primera reunión de la Cámara, es decir, la fecha en que se entregó al representante del Banco el documento para su pago o protesto.

6. El librado rechazará y no recibirá ningún cheque, si efectivamente no llega a la oficina respectiva dentro del plazo de vigencia del documento, cuando la causal de la recepción del documento no sea por un hecho fortuito que impida el funcionamiento del Banco librado y cualesquiera sean las causales del atraso.

Las razones de estas exigencias son obvias: A) el plazo de vigencia en Chile es uno de los más largos de todas las legislaciones, y B) el protesto es el elemento material del delito contemplado en el artículo 22 del D. F. L. 707 de 1982 en materia penal, como se ha dicho y repetido, todo tiene que ser rigurosamente exacto. Y un protesto inexistente o nulo no puede servir de base a la consumación de la figura delictual.

171. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER EL ACTA DE PROTESTO DEL CHEQUE CONFORME AL ARTÍCULO 33

El artículo 33 empieza por expresar que “los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago”.

En el inciso segundo dice que la causa del protesto debe expresarse. Textualmente: “expresándose la causa”. Lo que la ley ha querido decir con ese segundo precepto es que el motivo de la falta de pago debe indicarse, cualquiera que sea. Así podría ser la falta de fondos; orden escrita por parte del girador que el Banco se abstenga de cancelar el cheque a su presentación; disconformidad de firma en el cheque por el Banco; adulteración manifiesta de alguna de las menciones; mal extendido, etc.

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Mi opinión a este respecto es la siguiente: el Banco librado debe, siempre que no paga el cheque, protestarlo, a menos que no lo acepte por razones de orden legal; así por ejemplo, no aceptará el cheque caducado si no quiere pagarlo; no aceptará si aparece adulterado visiblemente en cuanto a las menciones del cheque. El Banco no puede devolver un cheque por disconformidad de firma (que no es lo mismo que disconformidad de nombre) salvo que la firma sea visiblemente disconforme de acuerdo con lo que dispone el artículo 16 Nº 1, pero esto no lleva a la conclusión que el cheque debe ser rechazado sin protestar. Razones: a) es posible que una persona gire un cheque en un estado anímico o de salud que lo lleve a firmar un poco distinto y no tenga intención de una autofalsificación; b) una persona puede autofalsificarse la firma, haciéndola aparentemente distinta para que el Banco librado no pague el cheque; c) porque la ley ordena que el girador de un cheque dentro del tercer día de notificada el acta de protesto del cheque tache de falsedad la firma. Incluso el girador puede posteriormente no desconocer la firma y aun aceptarla como propia. Es un error pensar que el solo hecho de no ser la firma exactamente igual pueda devolver el cheque sin pagarlo y sin protestarlo el librado: sólo en el caso de ser la firma “visiblemente disconforme”, se abstendrá de pagar el documento, pero la causa de no pagarlo debe expresarla en el acta de protesto que la ley no ha indicado que en este caso no se realice. Más adelante veremos la trascendencia que tiene el hecho de que la ley señale como única oportunidad para tachar de falsa la firma de un cheque en el plazo de tercer día de notificada el acta de protesto, los bancos deben protestar el cheque por disconformidad de la firma, por mandato de la ley al indicar que debe expresarse la causa del protesto, sin perjuicio de la actitud seria y de saneamiento que debe adoptar el Banco con respecto a su cliente si este documento realmente no ha sido falsificado por un tercero; como por ejemplo, dar por terminado el contrato de cuenta corriente –resolución de contrato– por un hecho culpable del cuentacorrentista. Tan efectivo es ello, que si un dueño de cheque se da cuenta que se ha perdido o extraviado un ejemplar de su libreto de cheques, debe dar orden de no pagarlo por esta razón.

172. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER EL ACTA DE PROTESTO Y QUE NO CONTEMPLA EL ARTÍCULO 33 DE LA LEY

Para mí, dada la redacción de la ley, el acta de protesto de un cheque es una institución con vida propia e independiente. Bastaría decir que el legislador para hacer efectivas las responsabilidades civil y criminal con motivo de no pagarse el documento llamado cheque, hace indispensable notificar el protesto y señala en el artículo 33 de la ley los requisitos que debe tener y como son elementos formales, la comisión de cualquiera de ellos trae consigo la validez del acta de protesto, del protesto mismo. Consecuencialmente este protesto nulo no puede constituir al cheque en título ejecutivo ni servir de “hecho material del tipo” base para la configuración del delito contemplado en el artículo 22 de la ley.

Sin embargo, si el acta de protesto solamente contuviere los requisitos indicados en el inciso primero del artículo 33, no sería válido porque al no indicarse el nombre del girador del cheque, no sería posible estimar que tal acta de protesto tendría vida propia porque se entendería, como lo veremos en seguida. Si no tuviera consignado el domicilio registrado en el Banco en la época de protesto, tampoco se podrían cumplir los fines del protesto en cuanto a su calidad de título ejecutivo y base del proceso criminal en su caso.

173. NOMBRE DEL GIRADOREste requisito generalmente no se cumple en forma perfecta por los bancos.

Consiste, a mi entender, en dejar constancia en el acta de protesto del nombre del cuentacorrentista en forma completa cuando se trata de una persona natural que actúa

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por sí misma y dejar constancia del representante de dicha persona natural cuando el cheque se gira por poder. Cuando se trata de una persona jurídica debe indicarse la razón social y el nombre completo de quien representa a la entidad contratante. La razón está en lo que hemos venido sosteniendo: el acta de protesto debe ser un documento que se baste a sí mismo. Por otra parte, no se puede decir que en el cheque están contenidos esos datos y serían innecesarios en el acta: no es efectivo por cuanto lo que se exige en el cheque mismo no es la firma de quien gira y no siempre es inteligible; al contrario, la regla general es que la firma conteniendo la rúbrica sea ilegible.

Tiene este requisito de nombre del girador extraordinaria importancia y los bancos deben cumplir cabalmente su obligación de dejar testimonio del girador y su representante por los múltiples problemas que acarrea el no cumplimiento de esa obligación, especialmente por los efectos de la notificación del protesto. Es necesario que así se haga debido a que son muchas las situaciones en que el que gira el cheque no es el titular de la cuenta corriente como por ejemplo: no pueden ser titulares de la cuenta corriente la Iglesia Católica y las Comunidades religiosas de esta religión católica.

Respecto de las otras comunidades religiosas no católicas necesitan, para ser titulares de cuenta corriente, de personalidad jurídica, y también las Sociedades Civiles y Comerciales, las Cooperativas y Asociaciones en general, los Sindicatos, las Sucesiones, los Partidos por los comuneros, los guardadores por sus pupilos, el Síndico de Quiebras por el fallido, etc.

174. DOMICILIO DEL GIRADOREl artículo 33 no contempla este requisito pero el artículo 42 de la misma ley

expresa que “la notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma del artículo 47 (hoy 44) , inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. En este caso, no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen. El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco, será lugar hábil para notificarlo del protesto del cheque”. Por otra parte, el artículo 22 de la ley, en el inciso 7º, dice: “Será Juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco”.

Desde luego, sabemos que la notificación personal sólo se puede efectuar en el domicilio del notificado, en el lugar en que trabaje, como dice la ley, “donde ordinariamente ejerce su industria, profesión o empleo”, en el oficio de secretario del Tribunal o en la casa que sirve para despacho del Tribunal. Y, como agrega el inciso 2º del artículo 41 de la Ley de Cheques, es lugar hábil para notificar al girador el domicilio que éste tenga registrado en el Banco. En consecuencia, debe constar en el acta protesto este domicilio.

Con mayor razón podemos asegurar, sin temor alguno, que si se notifica en la forma indicada en el inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, debe constar el domicilio registrado en el Banco en el protesto ya que no se necesita en este caso especialísimo ni practicar por el Ministro de Fe (Receptor Judicial) las dos búsquedas del candidato a notificar, ni es menester acreditar por medio de información sumaria que la persona a quien debe notificarse se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada y, por último, no es necesario pedir autorización al Juez para dejar las copias de la notificación. Basta sólo cumplir lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil –que estudiaremos con amplitud al tratar de la notificación del acta de protesto–, es decir, entregando las copias de la solicitud de notificación judicial, su proveído, la copia del acta de protesto del cheque y los datos indispensables, como ser el Tribunal, número de la causa, Juez, etc. , a la persona adulta que se encuentre en

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dicho domicilio y en el caso de negativa de recibir, o si no hay nadie allí, se dejará la copia fijada en la puerta de tal domicilio.

Nada de esto podría hacerse en la forma que expresamente detalla la ley si no se dejara constancia en el acta de protesto del cheque.

Por otra parte, el lugar del domicilio registrado en el Banco fija en forma absoluta la competencia del Juez Civil que debe conocer de la notificación judicial.

Algunos abogados han pretendido iniciar la gestión de notificación del acta de protesto de cheque en los Tribunales del lugar donde el girado dio el cheque, en el lugar en que lo giró y por los efectos de notificar en el domicilio registrado por el girador en el Banco, enviar exhorto al Juzgado de la Jurisdicción de este último domicilio. Tal gestión es nula, de nulidad absoluta. Razones: a) En este caso no puede existir prórroga de la competencia porque sólo se puede prorrogar la Jurisdicción en asuntos civiles entre partes, contenciosos, y no en gestiones y la notificación del protesto es una gestión judicial. El artículo 182 del Código Orgánico de Tribunales es claro a este respecto; b) El inciso 7º del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, transcrito, indica la competencia del Juez del Crimen y la radica en el lugar del domicilio que el librador tenga registrado en el Banco. No creyó necesario el legislador por razones de técnica jurídica, decir lo mismo en materia civil porque en este caso se trata, además de ser una gestión y no una cuestión contenciosa, de competencia absoluta en relación a la materia. En cambio, en materia criminal podría discutirse que el delito empezó a gestarse cuando se giró el cheque, lo que no tiene asidero dada la naturaleza del delito de infracción al artículo 22 tantas veces señalado, y c) El Juez exhortado sería el único competente para conocer de la gestión de notificación del acta de protesto de cheque en razón de la materia ya que el domicilio del notificado está fijado en la ley.

La Corte Suprema, en Casación de Oficio de fecha 10 de agosto de 1965 publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXII, segunda parte, sección cuarta, página 333, dijo:

2. Que dichos antecedentes, que el sentenciador tuvo a la vista, ponen de manifiesto los siguientes hechos: a) los cheques fueron girados a cargo de la Oficina del Banco del Estado de Chile, en Angol; b) el girador tenía domicilio registrado en dicha oficina; c) ese domicilio coincide con su domicilio real y efectivo; d) la diligencia sobre notificación de los protestos fue efectuada ante uno de los Juzgados de Letras de Mayor Cuantía de Chillán; y e) la respectiva notificación al girador fue practicada por exhorto en Angol;

3. Que el aludido fallo no contiene consideración alguna para explicar la eficacia que atribuye en la configuración del delito a la notificación practicada en las condiciones antes dichas, lo que era de rigor si se recuerdan las reglas sobre competencia prescritas en el Nº 3º del artículo 48 e inciso 1º del artículo 1º (seguramente hay un error de copia en la Revista) del artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, e inciso 2º del artículo 42 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques;

4. Que, aunque esta materia no fue planteada por la defensa del reo al contestar la acusación, no puede olvidarse que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109 del Código de Procedimiento Penal, “la existencia del cuerpo del delito, o sea, el hecho punible, es el fundamento de todo juicio criminal” y el Juez debe investigar, con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que eximan de ella o la extingan o atenúen;

5. Que, en consecuencia, el fallo ha incurrido en el vicio de casación en la forma contemplado en el Nº 9, del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el Nº 5 del artículo 500 del mismo Código, y

6. Que, en atención a la importancia decisiva que la omisión advertida reviste para la configuración del delito de que se trata, este Tribunal estima conveniente hacer uso de

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la facultad que le confiere el artículo 776 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el caso a virtud de lo establecido en el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 809 del Código de Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 6 de mayo último, debiendo dictarse nuevo fallo por el Tribunal no inhabilitado que corresponda.

Esta sentencia fue redactada por el Abogado Integrante don Leopoldo Ortega Noriega y suscrita por los Ministros Sres. Eduardo Varas V. , Miguel González Castillo, Enrique Urrutia Manzano, S. Ortiz, Ricardo Martín y los Abogados Integrantes Sres. Leopoldo Ortega y Julio Fabres.

En este elemento “domicilio del girador en el Banco” se producen varios problemas que deben ser resueltos y cuya importancia práctica es innegable. Desde luego, debe dejarse constancia del último domicilio en el Banco, porque es incuestionable que debe tratarse del domicilio fijado en la institución bancaria al momento del protesto.

En seguida, es conveniente determinar qué se debe entender por domicilio. Algunos bancos, desgraciadamente durante muchos años, cometieron gravísimas irregularidades sobre esta materia. Desde luego, en muchos casos los cuentacorrentistas daban como domicilio lugares inexistentes, incluso calles y números producto de su imaginación y hay quienes la tienen bastante tropical. Es muy común encontrar como lugares de domicilio del girador el recinto de una Estación de Ferrocarriles, como por ejemplo, don N. N. , domiciliado en la Estación de Buin; en otros casos es fácil encontrar que el domicilio del girador es una casilla de Correos. Es evidentemente absurdo que los bancos acepten situaciones como éstas, contrarias a cualquier criterio y en especial contrario a la ley expresa. Domicilio es una expresión técnica definida en la ley. El Código Civil, en el artículo 59 expresa: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”. El artículo 61 dice: “El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del Estado”.

Es incuestionable que dada la expresión del artículo 42, inciso 2º de la Ley Nº 7. 498 ésta se está refiriendo al domicilio civil y aun más restringido, al lugar donde el cuentacorrentista tiene su residencia. Mal puede tener un individuo su residencia en una casilla de Correos o en una Estación de Ferrocarriles ya que un empleado ferroviario vivirá en la casa x del Recinto de la Estación.

La Superintendencia de Bancos ha debido tomar nota de tales irregularidades, que traen perjuicios evidentes para quienes aceptan pagos de cheques, que perjudican, incluso, el uso de este documento, tan importante en la vida moderna, en el rodaje de la economía nacional y en la velocidad del intercambio. En la citada Circular 823 de fecha 27 de abril de 1967 la Superintendencia manifiesta las siguientes ideas y órdenes a los bancos: “La importancia que tiene el domicilio que el cliente registra y da en el Banco para los efectos de su cuenta corriente, por lo que no es aceptable se permita declarar como tal un lugar que no sea perfectamente determinado y no haya sido individualizado inequívocamente. Allí mismo (se refiere a la Circular 608 de 18 de mayo de 1961) se hizo referencia a la necesidad de que el Banco compruebe el domicilio de las personas que por primera vez abren cuenta corriente, evitando que registren, como a veces ocurre, direcciones inexistentes que anulan toda acción en contra de los giradores en caso de protesto de cheques”.

“Como dichas recomendaciones tampoco han producido un resultado satisfactorio, ya que no han sido cumplidas en forma estricta por los bancos, se dispone que, desde el recibo de la presente, se comprueben los domicilios de sus nuevos cuentacorrentistas por medio de uno de los empleados o de otras personas o firmas que merezcan fe, pudiendo cobrar a aquéllos los gastos que demande esta gestión si se registran

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domicilios en lugares ubicados fuera de la localidad en que el Banco tiene su oficina, lo que, en principio no es aceptable, podrá encargarse la gestión correspondiente a otro Banco que cuente con dependencia en la plaza en que está ubicada la dirección declarada por el futuro cuentacorrentista.”

Es también de conveniencia teórica y práctica determinar si el hecho que el Banco librado, por error no señala en el acta de protesto el domicilio del girador o señalándolo lo hace equivocadamente estampando otro domicilio, tiene algún efecto en cuanto a la existencia o validez del acta de protesto.

Para resolver tal interrogante, debemos afirmar que esta exigencia no figura entre las menciones del artículo 33 que son los requisitos formales obligatorios y cuya omisión acarrea la ineficacia del protesto, su nulidad e invalidez. La nulidad es una sanción impuesta por la ley, un hecho ilícito o a la omisión de un requisito formal o al acta no autorizada por la ley cuando requiere disposición para su existencia. En consecuencia, siendo un principio universal que las sanciones son de derecho estricto y pueden ir más allá de lo expresamente legislado, la nulidad no puede aplicarse sino cuando la ley así lo ordena; si la ley en el artículo 33 no exigió como requisito el domicilio del girador, la sanción no puede ser la invalidez del protesto. La omisión de este requisito traerá consigo problemas de orden procesal; hará que para suplir tal exigencia se cumplan otros trámites. En realidad sostengo que la falta de domicilio, equivocado por error de hecho del Banco librado, puede suplirse con un certificado del Banco que acredite el verdadero domicilio del girador que aparece para tal efecto en el Banco librado. Por lo demás, así lo expresa el inciso 2º del artículo 42 de la ley exigiendo sólo “el domicilio que el librador tenga registrado en el Banco” y en parte alguna dice la ley que el domicilio que aparezca en el acta de protesto. Si bien es cierto que el protesto es una entidad con vida propia, como he sostenido, no es menos cierto que pudo contemplar su verdadero alcance con otros antecedentes y especialmente en lo que se refiere al domicilio por la redacción clara de la disposición transcrita.

Es imprescindible, sí, que una explicación sea acorde con lo que se afirma. El caso de nombre del girador es distinto al del domicilio. La omisión del nombre del girador lleva a la ininteligencia del acta de protesto, lleva a no significar nada, a mi juicio lleva a la inexistencia o nulidad absoluta porque no sería un documento el acta de protesto que no pudiera ser comprendida. No habría cómo utilizar el protesto para que tuviere efecto. No tendría validez jurídica ni trascendencia alguna más por razones de orden lógico que por orden legal muy distintas a las que pueden esgrimirse por la falta de domicilio o su equivocada referencia que pudiera hacer de él el acta de protesto. El protesto: el acta entendible sin el domicilio, sí su consignación.

175. TRASCENDENCIA JURÍDICA DEL PROTESTODe lo dicho de la forma del cheque se deduce que es un acto público y solemne; es

público a pesar que las personas señaladas en su declaración no son funcionarios públicos; en otros instrumentos, como ser la letra de cambio, la eficacia del protesto proviene de la intervención de un funcionario público; en el cheque, proviene de la naturaleza de este instrumento y es por esto que la ley no ha señalado a un Ministro de Fe Pública como autor de un protesto tan importante.

Es solemne por cuanto la ley determina la forma que debe observarse para la validez del acto: forma escrita, al dorso del documento y por las personas indicadas en el ya estudiado artículo 33.

De conformidad al Decreto Supremo 1971 de 9 de abril de 1945, los protestos de cheques, como actos públicos y de especial interés para salvaguardar la buena fe en los negocios, deben ser publicados en el “Boletín de Informaciones Comerciales” de la Cámara de Comercio.

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Don Víctor Barahona Bustos en su memoria de prueba “Los elementos del delito de giro de cheques y nulidades que pueden afectarlos”, ya citada, Editorial Jurídica de Chile, en las páginas 60 a 63 respecto de las solemnidades del protesto y de la exigencia que este acto debe cumplirse al dorso del documento, señala en forma bastante razonable que el protesto hecho en hoja sujeta, pegada a continuación del cheque, sería nulo.

A pesar que considero aceptables sus diversas razones, las encuentro demasiado teóricas y más que nada no tan aceptables desde el punto de vista jurídico y de la práctica bancaria.

Dentro del enorme párrafo de las negociaciones bancarias, de su gran trascendencia en la vida moderna y de su amplitud en todo el campo económico, no podemos andar viendo nulidades de los actos en todas partes. Jurídicamente, la ley lo único que dice es que el acta de protesto debe estamparse al dorso del documento y nada más. De seguir la doctrina del Sr. Víctor Barahona sería imposible protestar un cheque cuyo dorso absoluto estuviera cubierto de endosos. Las cosas se aceptan o no se aceptan: un cheque cubierto de endosos sería jurídicamente improtestable, lo que resulta absolutamente antijurídico; nadie ha podido limitar el número de endosos, ni el porte de las firmas, ni el tamaño de los cheques. Hay formularios bancarios de cheques que no tienen más de diez centímetros de largo por seis centímetros de ancho, y otros que tienen un formato mayor. Necesariamente, para agregar más endosos y para “alcanzar” a protestar el documento, es indispensable y racional y está dentro de las cosas permitidas e imperiosamente ordenadas (como es aquello que el cheque no puede ser devuelto sin pagarse o protestarse al interesado) que se agregue un trozo de papel para tales efectos. Los bancos siempre son cuidadosos y le agregan este trozo pegado de tal manera que forman un solo cuerpo con el documento y colocan en la unión un timbre seco o un timbre de tinta indeleble para señalar que se trata simplemente de un mismo documento.

176. CHEQUE PROTESTADO. TÍTULO EJECUTIVOPor otra parte, el protesto del cheque hace que este documento se transforme en

título ejecutivo. En efecto, dice el artículo 34 del D. F. L. 707 de 1982: “La acción ejecutiva contra

los obligados al pago de un cheque protestado, prescribe en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33”.

La Ley de Cheques no dice expresamente que el cheque protestado constituya ya título ejecutivo, pero sabemos que la ley muchas veces, sin decirlo expresamente, determina los efectos de una disposición y que permiten su interpretación dentro de las normas señaladas por la hermenéutica. Si la acción ejecutiva prescribe contra los obligados al pago contado desde la fecha del protesto, es porque este documento en esas condiciones es título ejecutivo.

Esta disposición es de suyo interesante; desde luego modifica la regla general de los títulos ejecutivos cuya duración es de cinco años por regla general, y la norma especial de las letras de cambio que de conformidad con el artículo 11 del D. F. L. 707 debería regir en materia de cheques. La acción ejecutiva en las letras de cambio prescribe en cuatro años.

Los efectos del cheque protestado no son los mismos con respecto al girador y los demás obligados como los endosatarios.

Respecto de todos, la acción ejecutiva prescribe en un año, pero con respecto al girador el protesto es también un elemento básico para configurar el delito especial de infracción al artículo 22 de la ley.

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La clara disposición de la ley hace que un cheque protestado no pueda servir de base para iniciar una acción ejecutiva en contra del girador ni en contra de los otros obligados al pago, cuando el protesto está prescrito en cuanto a su acción ejecutiva aun cuando se notifique el acta de protesto porque esta notificación tiene otros efectos.

La notificación del acta de protesto no transforma al cheque en título ejecutivo porque ya lo era. Hace por un lado exigible el título ejecutivo preexistente y, por otra parte, sirve para configurar el delito en contra del girador. La acción ejecutiva del cheque protestado no empieza con la notificación judicial del acta de protesto porque afirmar esa tesis sería ir en contra de la ley expresa, y en contra de la ley expresa no cabe interpretación.

El cheque protestado es un título ejecutivo, no exigible por cuanto la ley dio al girador un plazo de gracia de tres días, hoy hábiles, para pagar el documento y para hacerlo exigible en el caso de no consignarse los fondos, y como una exigencia penal para configurar un delito y nada más.

177. EL PROTESTOSirve de base para la acción criminal en las circunstancias ya indicadas en que se

pone el artículo 22 de la ley. Es, como hemos dicho, el elemento material del delito y cuya notificación con el elemento tiempo, tres días hábiles, consuman la figura delictual.

178. NOTIFICACIÓN DEL PROTESTO DE CHEQUE AL GIRADORLa regla general –o por lo menos debe suponerse que es la regla general– es que

quien gire un cheque cumpla con las obligaciones de tener fondos o créditos disponibles en el Banco contra quien se expide tal documento. La ley dice que el Banco librado debe aceptar el cheque y en seguida pagarlo al portador o protestarlo.

Si el cheque resulta protestado, recién se ha podido saber si el girador se encontró en alguna de las situaciones planteadas por el artículo 22 de la ley. No obstante, el legislador para los efectos de perseguir las responsabilidades civil y criminal del titular de la cuenta corriente y girador del cheque cuyo pago fracasó, ha querido darle a dicho girador una oportunidad más y ha ordenado que se notifique judicialmente a éste el protesto y ha dado plazo de tres días para que el deudor pague el cheque y las costas, bajo el apercibimiento legal que si no cumple con satisfacer al portador, se entiende consumado el delito –de infracción a la Ley de Cheques– y exigible el título ejecutivo denominado “cheque protestado”. Esto es sin perjuicio de la notificación que para los efectos procesales y de cobro puede hacer cualquiera de los obligados al pago como endosante del documento.

Pero sí esta notificación requiere de varios requisitos que ya hemos enunciado anteriormente: La notificación debe ser Judicial, es decir, pedida por el portador o su representante al Tribunal que la ley señala, debe ser en el lapso pertinente antes de que prescriban las acciones emanadas del cheque, cumplir con los requisitos procesales de toda gestión judicial, y notificarse personalmente o en la forma establecida en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil con la intervención de los funcionarios judiciales que determine la ley.

179. PERSONA A QUIEN DEBE NOTIFICARSEPor definición debe notificarse al girador del cheque. Esto que aparece tan claro, no

lo es tanto por los diversos factores concurrentes y las consecuencias de la notificación. Tratándose del girador, cuando sea una persona natural no hay problema de

ninguna laya. Empiezan las dificultades cuando se trata del giro del cheque por poder, de una persona natural. ¿A quién notificar? Si la notificación tuviera trascendencia exclusivamente de carácter civil, patrimonial, tal vez no habría discusión porque la ley supone ficticiamente que quien giró fue el cuentacorrentista y no su mandatario y que a

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éste le ha correspondido exclusivamente un papel material, simple ejecutor, pero quien respondería frente a terceros sería el mandante, siguiendo así las normas civiles de representación en los actos jurídicos. Pero resulta que la notificación tiene también consecuencias penales, forman parte de los diversos elementos del delito de infracción al artículo 22 y todos sabemos o debemos saber que nadie puede delinquir por otro, que nadie –normalmente– otorga un mandato para que en su nombre se cometa un delito o un acto ilícito. Es de toda evidencia, cualquiera que sea la teoría que se sustente con respecto a la naturaleza del delito específico contemplado en el artículo 22 de la ley, que girar un cheque en las condiciones dadas: no existiendo fondos en la cuenta corriente, girando sobre cuenta corriente cerrada o retirar los fondos después de haber girado, es un acto ilícito. Según algunos, debe notificarse al girador, entendiéndose por tal cuentacorrentista, prescindiendo del mandatario por las siguientes razones: a) porque si bien es cierto que es el mandatario quien ha manejado la cuenta corriente bancaria o ha podido disponer de ella, no es menos cierto que el obligado frente a terceros es el girador; b) quien recibe el documento lo hace exclusivamente en atención a la persona del girador; c) el delito no se consuma sino con el transcurso de los tres días después de notificarse el protesto, de tal manera que no es el representante quien comete el delito, sino el representado que tenía la obligación de pagar el cheque y las costas dentro de ese plazo es quien comete el delito por no cumplir la obligación de consignar fondos.

Otros, en cambio, sustentan la teoría que debe ser notificado el mandatario por los siguientes elementos de juicio: a) Realizó un acto jurídicamente reprobable de girar un cheque no teniendo su mandante los fondos suficientes o los créditos indispensables; retirando los fondos después de girar el cheque; girando sobre una cuenta cerrada de su mandante; b) Quien representa al girado también debe representarlo frente a los Tribunales para responder a la notificación del protesto, y c) El mandatario debe pagar por cuanto es el único responsable de su propia acción, aun cuando hubiera actuado por cuenta de terceros, porque su mandante no ha podido responder de un acto o hecho ilícito de su mandatario.

El profesor don Julio Olavarría Avila sustenta la primera tesis en su Manual de Derecho Comercial, tomo 3º, página 520 (Editorial Jurídica de Chile, 1950) . Dice el mencionado profesor: “No es efectivo que sea el representante de una persona natural el que comete el delito, pues éste nace por la consignación de fondos y no por el giro y esta consignación están obligados a hacerla tanto el representante como el presentado”. Agrega: “El giro de un cheque sin provisión de fondos es un acto ilícito hasta que el que lo giró incurre en delito por no consignar los fondos en el plazo señalado por la ley”. Termina con una proposición que no es precisamente como las anteriores: “por consiguiente, la notificación del protesto puede hacerse tanto al mandante como al mandatario, una persona natural como a esta misma, pudiendo cualquiera eventualmente cometer el delito de omisión a que nos referimos más adelante”; es decir, en el concepto del señor Olavarría Avila la comisión del delito de infracción a la Ley de Cheques, en cuanto a su autor, queda al criterio y elección del tenedor del cheque. . . Es de toda evidencia que esta solución no guarda ninguna relación con la Ciencia de Derecho Penal. Es una conclusión aventurada y que no podemos aceptar.

Por mi parte, opino que el problema es de difícil solución porque hay hechos que no son claros y que llevan en sí el signo de la contradicción por más que pretendamos buscar soluciones armónicas. Es, como hemos dicho, irredargüible, un acto antijurídico, dañino, censurable desde todo punto de vista que un mandatario gire un cheque en condiciones que este documento no se pueda pagar al ser presentado al cobro al Banco librado. También es efectivo que el mandante responde de los actos del mandatario para girar cheques en condiciones negativas; tampoco es dable discutir que no consignar fondos dentro de tercero día por parte del girador es consumar un delito y en este caso

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no por acción de terceros sino por voluntad de la ley y, además, tampoco es difícil comprender el aspecto material como es el caso que el mandatario hubiese girado un cheque por suma imposible de cubrir por el mandante y por último, el dueño de una cuenta corriente debe prever a quien confía tan delicada misión. Yo creo que no existe una solución totalmente valedera para este caso, pero sí hay una solución de carácter práctico: notificar al mandante y al mandatario simultáneamente. Será el Juez del Crimen quien tendrá que estudiar como cuestiones de fondo y de hecho las respectivas responsabilidades penales y todos los accidentes que puedan haber en ese caso. Esta solución es práctica y clara; habría que analizar los hechos y bien pudiera ocurrir que el Juez del Crimen descubra que hay dos autores al haber concierto entre mandante y mandatario, puede haber estafa de un lado y delito especial por otro, etc.

Siguiendo con las personas naturales, debemos considerar el caso de las cuentas bipersonales en que deben girar los cheques dos o más personas, firmando todos los documentos. Naturalmente debe notificarse a cada una de las personas naturales simultáneamente y todas ellas cometerán el delito especial. No puede ninguna de ellas consignar “su parte” porque el acreedor no tiene por qué recibir una parcialidad de su acreencia y porque los obligados al pago del documento son solidariamente obligados.

En el caso que exista cuenta corriente bipersonal, en que cada uno de los titulares pueda girar con su sola firma, la notificación tiene que hacerse a ese girador y será él exclusivamente quien cometa el delito en caso de no consignar fondos dentro del plazo de tres días. La Corte de Santiago en sentencia de 21 de agosto de 1959, conociendo de un recurso de amparo, dijo: “2º Que si bien la cuenta corriente en que se giró el cheque de que se trata es bipersonal, pudiendo girar contra ella indistinta y personalmente cada uno de sus titulares, como lo señala el certificado del Banco librado corriente a fs. 6, no es menos cierto que el cheque de autos no fue girado por Oscar Robles, sino por el nombre de Roth”; “3º Que por consiguiente Oscar Robles no ha cometido el delito de giro doloso de cheque que contempla y sanciona el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, ya que este precepto castiga como autor del delito al librador que girase contra la cuenta sin tener fondos disponibles de antemano, o en alguna otra circunstancia que el mencionado artículo establece”. Esta sentencia está suscrita por los Ministros señores José M. Eyzaguirre E. , Julio Aparicio P. e Israel Bórquez M.

En los casos de cuentas corrientes de sucesiones, comunidades en petición, otras en que aparecen varias personas que sin ser personas jurídicas representadas por un mandatario común, es evidente también que debe notificarse al dicho representante y en caso de omitir el pago del valor del cheque y de las costas, será el mandatario el único y exclusivo responsable de su actuación delictuosa.

Los representantes de personas jurídicas que giran un cheque son también los responsables del giro, protesto, notificación que debe hacérseles obligatoriamente y serán ellos quienes cometan el delito en caso de no cumplir la obligación de pagar dentro del plazo legal. Es por ello que en el protesto –como ya dijimos– el librado está obligado a indicar la o las personas que intervinieron en el giro del cheque cuando la cuenta corriente es de una de las personas jurídicas, sea una sociedad civil o comercial, una fundación o corporación. Por esta razón, la Circular de la Superintendencia –ya citada– Nº 823 de fecha 27 de abril de 1967 “para los efectos de facilitar el ejercicio de las acciones que puedan proceder en contra de los representantes de personas jurídicas y mandatarios de personas naturales, que en esta calidad hayan girado cheques que resulten protestados por cualquier motivo, los Bancos deberán dejar constancia en los respectivos protestos de los nombres y apellidos de los referidos representantes o mandatarios cuyas firmas aparecen en el cheque, sin perjuicio de indicar el nombre del titular de la cuenta y su domicilio registrado en el Banco.

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Con esta medida esta Superintendencia espera solucionar el problema que se le presenta al tratar de identificar a estas personas, sobre todo cuando los representantes son varios y se ignora a quién corresponde la firma estampada en el cheque”.

En resumen, cuando se trata de personas jurídicas la notificación judicial debe hacerse a las personas que aparecen firmando el cheque.

Serán ellas las que cometan el delito de infracción al artículo 22 de la ley, si omiten consignar los fondos dentro del plazo legal desde la notificación judicial del acta de protesto.

En este caso no se puede discutir acerca de quién es el que comete el delito. Las personas jurídicas no pueden ser autores, ni cómplices, ni encubridores de ninguna clase de delito. Son las personas naturales que firman en su representación quienes pueden delinquir.

180. FUNCIONARIO QUE DEBE PRACTICAR LA NOTIFICACIÓNTratándose de una gestión judicial, está de más expresar que el Tribunal competente

una vez que recibe la solicitud de notificación debe proveer “notifíquese”, tener por acompañado el documento, ordenar su custodia, tener presente el patrimonio y el poder, dar el número del rol de ingreso, firma del Juez y del Secretario que autoriza.

La notificación debe practicarla un receptor judicial, vale decir, el Ministro de Fe, encargado por la ley para llevar a efecto las notificaciones judiciales que, conforme a la ley, deban hacerse personalmente o por cédula o de conformidad con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

181. FINES U OBJETOS DE LA NOTIFICACIÓN DEL PROTESTODesde luego la notificación del protesto es una gestión judicial que, en definitiva,

tiene por objeto en el ánimo del actor que el deudor le pague el cheque y las costas. Frente a esta intención está la voluntad y la responsabilidad del girador. En esta forma se establece el enfrentamiento de las partes y la ley ha tenido que venir a reglamentar dichas relaciones para que ellas se ajusten a la naturaleza de este instrumento cartulario que sirve tan eficazmente a la vida de los negocios y a la exuberante y vigorosa existencia de las instituciones bancarias. De esta manera, en primer estado, el legislador ha tratado por todos los medios de prestigiar el uso del cheque. No podía el legislador decretar en forma drástica y ceñuda que el solo hecho del protesto del cheque constituyera un delito.

Muchas veces, y seguramente en la mayoría de los casos, el giro del cheque pudo haber sido con la mejor intención y es por ello que rechazo en toda su amplitud el criterio de muchos abogados y jueces que persisten en hablar de “giro doloso de cheque”. En nuestra ley por lo menos tal terminología es absurda y no se aviene ni con la letra de la ley ni con su espíritu. Bien puede suceder que el titular de una cuenta corriente gire un cheque y sea protestado exclusivamente porque hizo un mal cálculo; bien pudo girar un cheque sin tener conocimiento que al momento de hacerlo o entre ese momento y el pago se hubiera embargado la cuenta corriente, incluso sin culpa ni dolo absoluto de su parte; bien pudiera ser que simplemente el encargado de hacer un depósito no lo hubiere hecho ya por imposibilidad física como en el caso de un accidente ocurrido a quien va a depositar fondos o ya por una actuación deplorable del mismo o ya, por último, por un error del propio Banco. En ninguno de estos casos hay dolo, ni siquiera puede presumirse tal dolo.

Habrá ocasiones naturalmente en que el girador haga a sabiendas un giro cuando no tiene fondos ni créditos, pero frente a las situaciones planteadas no se puede generalizar. El hecho es que en nuestra legislación el protesto de un cheque no significa acto con interés doloso.

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Nuestra ley chilena, equivocada o no equivocadamente, fuera de las líneas técnicas del Derecho Penal si se quiere, en el artículo 22 ha empleado dos verbos rectores, igualmente importantes: “girar”, forma positiva, y “no consignará”, forma negativa. Prueba de ello, como lo probaremos fehacientemente y con acopio de considerandos, los Tribunales de Justicia, los autores y los abogados en sus escritos de defensa, todos cuál más, cuál menos, han hablado del delito de acción (girar cheques sin fondos que no está penado por la ley en esa forma pura y simple) unos, y otros de delito de omisión (no consignar fondos dentro de tercero día. . . ) .

La ley, entonces, ordena que este protesto le sea notificado al deudor para que éste a su vez pueda hacer valer los derechos que específicamente le señala el legislador y que son, en realidad, muy restringidos considerando que también la ley ha tomado todas las providencias para constituir al cheque protestado en un título ejecutivo y en un arma poderosa de presión para obtener la satisfacción para el acreedor de su acreencia, y una acción criminal para que el girador no incurra en falta de pago del valor del documento.

El notificador puede hacer lo siguiente: a) pagar el cheque, intereses (corrientes) y las costas. A este respecto se discutió en la doctrina y jurisprudencia acerca de qué debe entenderse por cheque. La Ley de Cheques en el artículo 22 sólo decía “y que no consignare fondos suficientes para atender el pago del cheque y de las costas judiciales”. Antes de la notificación introducida en el Decreto Ley 2. 622 del año 1979 que intercaló entre la palabra “cheque” y la letra “y” una coma y la expresión de los intereses corrientes en el inciso 2º del artículo 22 y en la misma forma en el inciso 8º del mismo precepto.

182. DE LOS INTERESESLos autores y la jurisprudencia, incluyendo al más alto Tribunal, sostuvieron que

cuando la ley es clara, en su letra, no puede el intérprete cambiar su significado, ampliarlo o disminuirlo. Se decía que el valor del cheque es la suma que presenta el documento con letra y número y nada más y que, en consecuencia, para cumplir con la ley bastaba depositar mediante consignación judicial el valor exacto indicado en el papel, más las costas personales fijadas por el Arancel del Colegio de Abogados y las procesales consistentes en los gastos de cobranza liquidados por el Secretario del Tribunal y en ningún caso podría incluirse en la liquidación del cheque, para los efectos señalados, los intereses.

Esta solución, a juicio de este autor y así lo he manifestado en las ediciones anteriores de mis publicaciones, es un error jurídico de proporciones, pues el Código Civil, que es una ley general, establece cómo debe hacerse el pago y en el artículo 1595 expresa en lo pertinente: “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses. . .”

La Excma. Corte Suprema sólo vino a adoptar en forma correcta al respecto, por sentencia de 16 de noviembre de 1962, citada por mí, en el Nuevo Tratado del Cheque, edición 1993, página 394, fallo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, 2ª p. Sec. IV, página 240, Recurso de Queja Germán Ormeño c/Corte de Apelaciones de Valdivia, basándose en el inciso 3º del artículo 11 de la Ley Nº 7. 498 y artículo 737 del Código de Comercio (vigente a la época) sobre la letra de cambio, dispuso que “deben considerarse en el pago del cheque los intereses corrientes a contar desde el protesto”.

Con la modificación del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2. 622 de 1979, toda discusión ha terminado y si hemos consignado el caso, es por el interés que suscitó este debate que viene a probar que una buena interpretación de la ley es base para su modificación cuando alguna duda queda en el intérprete. Hoy debemos consignar el capital con los intereses corrientes y costas judiciales.

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¿Desde cuándo se cuentan los intereses?Este problema debe suscitarse. Pero pienso que no existe tal problema. Antes de la Ley Nº 18. 092 es evidente que conforme al inciso 3º del artículo 11 de

la Ley de Cheques los intereses se devengan desde el protesto. Como la ley señalada determina que los intereses en las letras se devengan desde su

emisión, y la suerte del cheque sigue a la letra de cambio, los intereses deben contarse hoy día desde la fecha del cheque y no desde la fecha del protesto. La cuestión que se ha presentado sobre la consignación de fondos suficientes es si puede el acreedor darse por satisfecho recibiendo el pago sin que se consignen los fondos en el Tribunal. Esto puede suceder por muchas razones: donación de la deuda, plazos para pagarla mediante nuevos documentos, acuerdo de pagar una suma menor; acuerdo de no pagar intereses; acuerdo de pagar la deuda directamente. Hay quienes sostienen que la ley dispone que los fondos deberán consignarse a la orden del Tribunal que intervino en la diligencia de notificación de protesto, el cual deberá entregarlos al tenedor sin más trámites; en consecuencia, todo acuerdo entre las partes no tiene valor alguno. El pago hecho fuera del Juzgado no tendría ningún valor y para que este pago tenga eficacia, debe ser hecho mediante consignación en el Tribunal.

En verdad esa posición de algunos autores y de algunas jurisprudencias no puede entenderse claramente a la luz de la ley; la ley, si bien es cierto protege la fe pública en materia de cheques da un plazo para que éste se cumpla en su obligación de pagar al acreedor que en definitiva es el único lesionado y el único fin que demuestra perseguir con el hecho de que reciba el pago es que el deudor lo satisfaga en su acreencia y nada más. No es como en el caso del artículo 49 de la Ley de Quiebras, en que por otras razones se obliga al deudor a consignar el valor de la deuda por la cual ha sido declarado en quiebra. Este caso de la Ley de Quiebras se explica porque desde el momento en que se dictó el auto declaratorio, pasa a intervenir la Sindicatura de Quiebras con todo su aparato administrativo y coercitivo.

En el caso de la Ley de Cheques, se trata de un derecho del acreedor al que puede renunciar, ya que incluso puede renunciar a su calidad de acreedor y su renuncia no está prohibida por la ley, sólo afecta al renunciante. Por último se puede sostener tal teoría frente a la actual legislación. ¿Qué fin perseguiría el beneficiario o portador con consignar la acción cuando ya recibió el pago? Si pretendiera que se le pagara de nuevo, estaría cometiendo un delito de estafa. Si pretende perseguir el delito, el Tribunal puede sobreseerlo de inmediato porque al haber pagado antes de ingresarse al Tribunal del Crimen, ya no habría nada que pagar de nuevo al girador; este dinero se tendría que devolver al mismo girador. Esta situación no admite un examen: el girador de antemano tendría acreditado que no tuvo intención de estafar al portador. Más aun, en este caso no se puede ni siquiera aplicar el adagio jurídico de quien paga dos veces porque al pagarle al acreedor ha pagado bien. Si éste pretende un nuevo pago, tendría un enriquecimiento sin causa cuya consecuencia sería que este ex acreedor quiso para su ex deudor, una orden de detención por estafa.

La consignación debe ser hecha en el plazo fatal de tercer día hábil conforme lo dispone el artículo 22, inciso 3º, de la Ley de Cheques, agregado por el artículo 28 de la Ley Nº 15. 632, de 13 de agosto de 1964. Con anterioridad a esta Ley el plazo será de días corridos, lo que ya no es necesario analizar. La consignación hecha fuera de este plazo tiene la virtud de configurar el delito de infracción al artículo 22 de la Ley Nº 7. 498, cuyas características estudiaremos más adelante. Este plazo es improrrogable y no puede suspenderse. La consignación debe ser hecha pura y simplemente para pagar. No puede hacerse para responder al pago aduciendo otras cuestiones. No puede formular incidentes salvo los que indica en seguida, porque se trata de una gestión. El pago condicionado tiene el mismo valor que si no se hubiese consignado fondos.

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Oponer tacha de falsedad por falsificación o adulteración. El girador puede dentro de este plazo de tres días hábiles, fatales e improrrogables,

manifestar al Tribunal que el cheque ha sido adulterado en cuanto a alguno de los datos contenidos en él, como ser la fecha de expiración, el lugar de giro (que tiene mucha importancia para la caducidad del documento) , la cantidad por la cual se pagó a la persona del beneficiario y puede también deducir tacha de falsedad de su firma.

Tal vez sea éste el punto más difícil en el estudio de la Ley de Cheques y que hace vacilar en sus conclusiones.

En este caso de la adulteración de algunos de los datos del cheque o de falsificación de la firma del girador, debe éste exponerlo dentro del tercer día ya indicado y, a mi parecer por dura que aparezca la solución, es la única oportunidad que tiene él para tal efecto y deberá oponerla como excepción al pago y no consignar: si opone tacha de falsedad a la firma o de adulteración de algunos de los datos y consigna, desgraciadamente el Tribunal Civil debe entregar los fondos al portador o a su representante porque lo dice expresamente la ley: “El deberá entregarlos al tenedor sin más trámites”, dice el inciso 6º in fine del artículo 22.

El girador debe oponer la tacha de falsificación o adulteración y esperar el juicio ejecutivo o el proceso criminal para oponer en el primer caso la excepción correspondiente que señala el artículo 464, Nº 6 del Código de Procedimiento Civil y en el caso del proceso criminal establecer en dicho juicio criminal que el cheque ha sido falsificado o adulterado. La importancia de esta materia no puede escapar a nadie.

Si no se ha puesto la tacha de adulteración o de falsificación en el plazo señalado por la ley, no puede el Juez del Crimen entrar a investigar si el cheque ha sido adulterado o falsificado dentro del proceso criminal y el Juez Civil no puede aceptar como hecho de excepción la adulteración o falsificación porque el título quedó perfecto si no se ha hecho la oposición respectiva dentro del plazo de tres días de la notificación del acta de protesto.

183. LO DICE LA LEYComo veremos al estudiar la materia relativa al juicio criminal, habrá, no obstante lo

absoluto de la proposición, alguna excepción que más que nada puede tratarse de los Principios del Derecho Penal que nadie puede ser condenado por actos que no ha cometido, pero frente a lo formal de la ley y a la rigurosidad de sus disposiciones, será en contadísimos casos que el procesado puede alegar esta circunstancia y el Juez oírlo y en definitiva resolver. En materia de declaratoria de reo no he encontrado otra disposición en nuestra legislación que sea obligación del Juez del Crimen encargar reo al inculpado sin oírlo. Esto está dando la pauta de lo que significa la Ley de Cheques, que no siempre es legalmente aplicada por los Tribunales, como veremos en la parte pertinente.

Por ahora cumplimos con expresar que dentro del término legal, el librador de un cheque protestado si entiende que su cheque ha sido objeto de una falsificación de su firma o adulteración de uno de los datos, debe oponer en ese plazo la tacha y no consignar fondos.

Pedir la nulidad de la notificación del protesto. Es de toda evidencia que el girador del cheque puede pedir la nulidad de la notificación del acta de protesto. Si la notificación ha sido ordenada por un Tribunal incompetente, como en el caso de un cheque protestado en Valparaíso, último domicilio registrado en el banco de Valparaíso y se notifica en Santiago, en el domicilio actual del girador, o en el caso de pedirse en Santiago una notificación por exhorto al girador cuyo domicilio está registrado en la ciudad de Molina. El único Tribunal competente para conocer de la notificación del acta de protesto del cheque es el del domicilio señalado por el girador en el banco librado y

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ello se desprende de lo que disponen los artículos 42, inciso 2º y especialmente inciso 7º del artículo 22 de la misma ley, que establece la competencia del Juzgado del Crimen en relación al Juzgado Civil. La materia es tan obvia, que no merece mayores explicaciones. Cuando no fuera notificado por un funcionario competente y que no sea Ministro de Fe; cuando no se ha otorgado copia de la solicitud o del protesto; cuando realmente la petición de notificación no fue ingresada legalmente al Tribunal o le falta al expediente la firma del Juez o del Secretario o cualquiera circunstancia que haga ineficaz la notificación del acta de protesto, debe conocerla, si se presenta dentro del plazo de tres días hábiles de la notificación, el Juez Civil que ordenó la notificación (al decir Juez me refiero al Juzgado, no a la persona del Magistrado) .

El arduo y discutido problema que se ha presentado es determinar hasta qué momento puede el girador o el propio tenedor o su representante pedir la nulidad de la notificación.

Naturalmente que si la gestión no tuviera otras consecuencias, no habría tal discusión, porque las cosas se deshacen en la misma forma que se hacen. Si un Juzgado ordenó la notificación, lo natural y lógico sería que el mismo Tribunal pudiera dejarla sin efecto. La cuestión se ha presentado frente a la disposición del artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales: “Si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, para agravar o disminuir la pena, o para estimar culpable al actor, el Juez del Crimen se pronunciaría sobre tal hecho”.

Es de toda evidencia que el hecho de la notificación es de carácter civil y de su validez dependerá la definición misma del delito porque esta notificación es uno de los elementos que tipifican el delito de infracción a la Ley de Cheques.

Veamos qué dice la Jurisprudencia:

La Corte de Santiago, por sentencia de 5 de mayo de 1958, aprobó la siguiente resolución del Sr. Juez del Quinto Juzgado del Crimen de Santiago, don Ramón Campos: “Vistos y teniendo presente: Que habiéndose declarado la nulidad de la notificación del protesto del cheque, a que se refiere este proceso, no se ha configurado el delito que en él se ha investigado; de acuerdo además, con lo dispuesto en el artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, se sobresee definitivamente en esta causa”.

La aprobación por la Corte de Santiago fue en contra del voto de don Julio Aparicio Pons, quien estuvo por suspender los efectos de dicha resolución en cuanto declara cerrado el sumario y sobresee definitivamente en la causa y se ordene continuar con todos los trámites hasta ponérsele término en forma legal. Para ello tiene presente: 1º Que en esta causa se ha sobreseído definitivamente al reo de giro doloso de cheque por haberse acreditado que el Juez en lo Civil, que habría ordenado la notificación del protesto, procedió a la declaración nula, por simple acuerdo del tenedor y del girador, cuando ya éste se encontraba sometido a proceso por el Juez del Crimen correspondiente; 2º Que la competencia de los Jueces en lo Civil y en lo Criminal, en las dos fases de esta materia, está claramente determinada en la ley. El Juez de esta materia, está claramente en lo civil, ordena practicar la notificación del protesto del cheque, y después certificar por el Secretario si dentro del plazo de los tres días siguientes a ella se ha consignado o no el valor girado y de las costas. Con la constancia de la omisión del depósito quedan preparadas a la vía ejecutiva para el cobro del crédito ante el mismo Juez, y la pena para el juzgamiento del infractor por el correspondiente Juez del Crimen. Conforme a la regla general del inciso primero del artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales, el Juez en lo Civil que dispuso la notificación del protesto, es competente para conocer de todos los incidentes que se promuevan en tal asunto y, por ende, de la nulidad de esa diligencia. Tal competencia es ilimitada en lo

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referente al aspecto civil de la cuestión, porque abarca también el conocimiento de la demanda destinada a cobrar el crédito.

Pero en cuanto a la jurisdicción penal, aquella competencia se extingue, desaparece, desde el momento en que el Juez del Crimen, conforme al artículo 43 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, inicia el sumario y encarga reo al inculpado, con el solo mérito del cheque, la notificación del protesto y el certificado de no consignación oportuna, puesto que desde entonces ya no rigen para estos efectos las disposiciones generales citadas en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales, sino la especial del inciso primero del artículo 173 del mismo cuerpo legal, de aplicación, por esto, preferentemente y excluyente, según la cual es al Juez del Crimen a quien compete pronunciarse sobre los hechos de carácter civil que sean elementos del delito que sirvan, entre otras cosas, para no estimar culpable al autor. Confirma lo dicho la circunstancia de que las únicas excepciones a la competencia del Juez del Crimen sobre los hechos de carácter civil, son las que enumeran los artículos 173 y 174 incisos primero y segundo del citado Código, entre los cuales no está el de nulidad de la notificación del protesto del cheque.

El artículo 4º del Código de Procedimiento Penal no sólo no altera lo que se ha dicho, desde que es una regla de procedimiento y no de competencia, sino que lo refuerza, porque para el juzgamiento del delito de que se trata no se requiere de la resolución previa por otro tribunal de la cuestión civil referente a dicha nulidad, y porque se acuerda en este precepto que la función primaria del Juez del Crimen es la comprobación de los hechos, entre los cuales está naturalmente el de la inoponibilidad de la diligencia de notificación del protesto de cheque. Es este juez quien debe juzgar, en el expediente de la causa penal, si la notificación del protesto adolece de los defectos que le represente el reo, y sólo los admitirá si realmente existen, y nunca por el simple común acuerdo entre aquél y el ofendido. Lo contrario, realizado ante la justicia en lo civil o en lo criminal, y aceptado por el simple común acuerdo de una y otra parte, importa entregar la suerte de sanción de un delito de acción pública a la mera voluntad del girador y del tenedor del cheque, como si las actuaciones judiciales no fueran de orden público y se tratará de un delito de acción privada, logrando así dichas personas frustrar la acción de la justicia deshaciendo la figura delictiva. Por ello es que resulta contraria a derecho no sólo la fórmula, ya generalizada, de que dichas personas, mientras el Juez del Crimen está conociendo de la causa penal, y sólo porque se ha pagado el valor del cheque protestado o las costas, pidan de común acuerdo al Juez en lo Civil, y obtengan de plano, sin prueba legal alguna, que se declare nula la notificación del protesto aduciendo vicios inexistentes, con el objeto de que el otro Juez deje sin efecto el auto de procesamiento, dicte sobreseimiento o absuelva al acusado, sino también la orden previa del Juez en lo Civil de la entrega del cheque protestado al tenedor para poner en movimiento la acción penal, porque éste es un instrumento que, por formar parte del cuerpo del delito y comprobar, además la participación del agente, debe ser remitido oficial y directamente por el Juez en lo Civil al Juez de lo Criminal.

Por último, conviene recordar la norma del inciso segundo del artículo 3º del Código Civil, según la cual las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. La nulidad de la notificación del protesto decretado por el Juez Civil, por la simple voluntad de los peticionarios, que no representan a la sociedad agraviada con el delito, no puede ser obligatoria para el Juez del Crimen que, al mismo tiempo, hace las veces de ministerio público, por lo cual tiene el deber de cautelar el bien jurídico protegido por la ley.

Redacción del Ministro señor Julio Aparicio P. Remigio Maturana M. , Julio Aparicio P. , Alberto Echavarría L. (Revista Derecho y

Jurisprudencia, tomo XLVII, 2ª parte, sección 4ª, página 150) .

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Como podemos ver, la mayoría compuesta por el Ministro don Remigio Maturana y el Abogado Integrante Alberto Echavarría Lorca no se pronunció sobre el arduo problema y se limitó a aprobar el sobreseimiento definitivo del juzgado a favor del girador. En cambio, el voto del señor Ministro don Julio Aparicio analiza en forma bien nítida las razones por las cuales el Juzgado Civil podría reconocer de la nulidad de la notificación hasta el momento en que el Juzgado del Crimen respectivo empieza a conocer del delito del artículo 22 conforme lo dispondrían los artículos 111 y 173 del Código Orgánico de Tribunales por las razones que en su voto se consignan.

La misma Corte de Santiago con fecha 23 de junio del mismo año 1958, con los votos del Ministro don Rafael Retamal López y los Abogados Integrantes, señores Alberto Echavarría Lorca (redactor del fallo) y Armando Alvarez González expusieron (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI, 2ª parte, sección 4ª, página 180) :

Primero: Que en las copias autorizadas que rolan a fs. 19, 27 y 30 aparecen los Juzgados de Letras en lo Civil que ordenaron las notificaciones de los protestos de los cheques que rolan a fs. 1, 6 y 15, y a cuyo giro doloso se refieren estos autos, declararon nulas dichas notificaciones por resoluciones que se encuentran ejecutoriadas;

Segundo: Que según el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el girador de un cheque se encuentra en la necesidad legal de tener de antemano en cuenta corriente fondos o créditos disponibles para sus pagos y si gira sin ese requisito, o retira los fondos, después de haber expedido el cheque, y no consignan los dineros suficientes para atender a su pago y al de las costas, dentro de tercero día de notificado judicialmente del protesto, debe ser sancionado con las penas indicadas en el artículo 467 del Código Penal;

Tercero: Que, además de acuerdo con ese mismo artículo, la consignación de los fondos debe efectuarse ante el tribunal que decretó la notificación del protesto, a quien corresponde también ordenar que con ellos se haga el pago al interesado;

Cuarto: Que dicho tribunal no puede ser otro, en virtud de lo que dispone el inciso final del artículo 42 de la ley primeramente citada y los artículos 38, Nº 3 y 45 del Código Orgánico de Tribunales, que el Juez de Letras de Mayor Cuantía o el Juez de Letras de Menor Cuantía con jurisdicción en lo civil del lugar del domicilio que el girador tenga registrado en el Banco librado, o un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, en los casos señalados en el artículo 50, Nº 2 del mismo Código Orgánico;

Quinto: Que en virtud del principio consagrado en el artículo 111 del Código antes citado, “El Tribunal es competente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”;

Sexto: Que, por lo tanto, conocer y decidir acerca de la validez o nulidad de la notificación del protesto de un cheque, lo que importa conocer y decidir sobre una cuestión accesoria de la gestión misma sobre esa notificación, es de la competencia exclusiva del Tribunal en lo civil que ordenó dicha actuación, sin perjuicio de las facultades que la ley confiere al tribunal superior;

Séptimo: Que, por otra parte, la decisión del Tribunal competente que se pronuncia respecto de la validez o nulidad de la referida notificación tiene el carácter de una sentencia interlocutoria, de acuerdo con lo que dispone el artículo 158 incisos 1º y 3º, del Código de Procedimiento Civil; y, en consecuencia, ejecutoriada dicha resolución, ella produce cosa juzgada, según su artículo 170, efecto que impide al mismo Tribunal o a otro cualquiera entrar al análisis de si sus fundamentos o la decisión misma son correctos o no;

Octavo: Que de lo expuesto en los considerandos que preceden, resulta evidente que no corresponde al Tribunal que conoce de un proceso criminal, relativo a un delito de los que sanciona el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el conocimiento y decisión sobre la validez o nulidad de la notificación del protesto

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respectivo, resulta esa validez o nulidad por el Tribunal en lo civil que ordenó la notificación, y no le cabe otro papel que acatar aquel fallo y proceder, considerándolo como un antecedente definitivo.

Vistos además lo que dispone el artículo 408, Nº 2, del Código de Procedimiento Penal se revoca la resolución alzada de fecha 1º de abril de 1958, escrita a fs. 33 vta. y se declara que se sobresee definitivamente en esta causa a favor de Mario Noceda Roschetti, por no ser constitutivos de delitos los giros de los cheques de fs. 1, 6 y 15.

También la mayoría de la Corte de Valdivia, de fecha 30 de mayo de 1959, fue partidaria que el Juez Civil era el único competente para conocer de la nulidad de la notificación del protesto, con el voto de minoría de que da cuenta en el siguiente fallo (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI, 2ª parte, sección 4ª, pág. 99) :

1º Que el conocimiento de la gestión sobre notificación de protesto de cheques corresponde al Juez de Menor Cuantía, al Juez en lo Civil de Mayor Cuantía o a un Ministro de Apelaciones, según el caso;

2º Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales, el Tribunal competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan;

3º Que, por consiguiente, tratándose de la gestión de notificación de protesto a que se refiere el recurrente, dicho asunto ha quedado radicado en el Primer Juzgado en lo Civil de este departamento, porque ante él se ha deducido y por lo tanto el único Juez competente para conocer de las incidencias que en dicha gestión se promuevan –y en la especie de la nulidad de notificación–, es el Juez de este Tribunal que ha tenido a su cargo la substanciación del negocio;

4º Que, por otra parte, encontrándose los antecedentes mencionados en poder del Juez que conoce del asunto, sólo él, por tal circunstancia, está en mejores condiciones de apreciar con mayor certeza si la notificación hecha al girador del cheque está ajustada a la ley o adolece de nulidad, oyendo al afectado, a los interesados y ponderando las probanzas producidas;

5º Que de admitirse que el Juez que substancia un proceso criminal por giro doloso de cheques es el llamado a conocer la incidencia de nulidad de notificación formulada por el girador, puede ocurrir que se presenten situaciones de grave trascendencia procesal, como ser la existencia de resoluciones contradictorias sobre un mismo hecho, ya que si el Juez del Crimen aceptara la nulidad alegada, tal pronunciamiento podría ir en contra de otra decisión del Juez en lo Civil que hubiere, a su vez, conocido del incidente de nulidad promovido en la gestión sobre notificación de protesto y acogido ese incidente, o viceversa; y se presentaría también la circunstancia procesalmente anormal de que no existiendo querellante o siendo el denunciante una persona distinta de aquella que solicitó y obtuvo la notificación del protesto del cheque, el Juez, sin otros antecedentes que los proporcionados por el girador del documento protestado y sin siquiera tramitar el incidente o petición con quien gestionó la notificación, debería resolver sobre la validez de ella.

Más aun, como es de la esencia del cheque protestado que, notificado su protesto, dé origen a una acción civil para cobrar su valor y a otra criminal para perseguir la responsabilidad penal del girador, transcurridos que sean los tres días posteriores a la notificación sin que haya consignado su valor y de las costas judiciales; y como ambas acciones deben deducirse separada y simultáneamente de aceptarse la tesis que da competencia al Juez del Crimen para resolver la validez de la notificación, es preciso, para formarse un acertado criterio, preguntarse: Si el Juez del Crimen declara la nulidad de la notificación, ¿qué efecto puede tener esta decisión en el juicio civil ya iniciado si se considera que la notificación del protesto del cheque no ha sido anulada por el Juez Civil

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que la dispuso? Esta sola interrogante induce a pensar que lo acertado es pronunciarse en el sentido de que es competente para resolver sobre el incidente en cuestión el juez que está conociendo de la tipificación protesto de cheques en referencia;

6º Que, a mayor abundamiento, la resolución que el Tribunal competente pronuncie respecto de la validez o nulidad de la cuestionada notificación tiene el carácter de sentencia interlocutoria y, en consecuencia, ejecutoriada que sea, impide que el mismo Tribunal o cualquiera otro entre a prever si los fundamentos de ella son correctos o no;

7º Que, finalmente, hay que advertir que a la disposición contenida en el artículo 173, inciso 1º, del Código Orgánico de Tribunales invocada por el recurrente, no se le puede dar otro alcance ni estimarla en otro sentido que como facultad que otorga la ley al Juez sumariante para pronunciarse sobre la existencia del cuerpo del delito de giro doloso de cheques considerando la resolución dictada por el Juez en lo Civil competente referente a la declaratoria de nulidad de la notificación que hubiere solicitado el girador.

Por estas consideraciones y citas legales, se confirma la resolución apelada de veintisiete de abril último, escrita a fs. 26 vuelta.

Acordada contra el voto del Abogado Integrante don Francisco Saelzer B. , quien estuvo por revocar la resolución apelada; hacer lugar a la petición de fs. 26 y admitir a tramitación el incidente sobre la nulidad de notificación de protesto de cheque promovido por el reo Sobarzo, que debe ser resuelto por el Segundo Juzgado del Crimen de Valdivia, en cumplimiento al artículo 173, inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales. El disidente tiene en consideración:

1º Que ante la contradicción aparente entre el artículo 111 de dicho Código, que otorga al Tribunal llamado a conocer de un asunto, competencia para conocer de todas las incidencias que en sí se produzcan, el artículo 173, que entrega al Juez del Crimen el conocimiento de cuestiones sobre hechos de carácter civil que son uno de los elementos que la ley penal estima para definir el delito que se persigue, no cabe –en términos generales– negar la competencia a la justicia criminal para conocerla únicamente el Juez Civil que conoció de la gestión sobre notificación de protesto, ni se pueden desconocer atribuciones a la justicia en lo civil para concluir que sólo es competente el Juez del Crimen, porque ambas disposiciones contienen principios fundamentales y básicos, inherentes a una buena administración de justicia, y deben necesariamente coexistir. Es imperioso armonizarlas en forma de que uno y otro Juez actúen en los casos que la ley señala;

2º Que el trámite de notificación de protesto de cheque de cambio o pagaré a la orden, previsto en el artículo 434, Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, no es un juicio ni aun de procedimiento especialísimo, es un acto rodeado de cierta solemnidad, una simple gestión, al igual que la notificación judicial o de un título ejecutivo a los herederos del deudor de acuerdo con el artículo 1377 del Código Civil; la notificación de una cesión de créditos personales, con exhibición del título, artículo 1903, o el aviso de que un crédito se ha dado en prenda, con prohibición al deudor a pagarlo en otras manos, artículo 2389 del mismo Código Civil. Todas las gestiones terminan en el acto mismo de la notificación, y bien se admite que las partes interesadas pueden, de común acuerdo, puesto que pueden renunciarse a todos los derechos conferidos por las leyes, con tal que miren el interés individual del renunciante; o no estén prohibidas sus renuncias, no sería útil, conveniente ni legal, que el propio juez que ordenó la notificación y que en ese momento no conoce todavía de “juicio” alguno, pudiese conocer de posibles incidentes de nulidad, porque tales incidentes desnaturalizarían la finalidad del acto, haciéndolo degenerar en una contienda simulada, retardando la entrada a la verdadera litis, con perjuicio del acreedor, o llevando una confabulación dañina al prestigio de los Tribunales;

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3º Que en el caso específico de notificación de un protesto de cheque pueden producirse tres situaciones: o el dueño del cheque inicia demanda civil ejecutiva por no haber, el girador, puesto tacha de falsedad a su firma; o entabla demanda civil ordinaria, en caso contrario, o interpone querella o denuncia criminal por no haber consignado fondos dentro de tercero día. Las demandas civiles no siempre corresponderán al mismo Juez que decretó la notificación del protesto, pues ordenada ésta por un Juez de Menor Cuantía de acuerdo con el artículo 38, Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales, habrá que accionar ante el Juez Civil de Mayor Cuantía cuando el valor del efecto excede de trescientos mil pesos ($ 300. 000) . La querella o denuncia criminal corresponderá siempre a otro juez en razón de materia.

Pues bien, será el Juez Civil que conozca de la demanda ejecutiva u ordinaria o el Juez en lo criminal que admite denuncia o querella, quien conozca de las cuestiones de validez de notificación de protesto, promovidas por vía de excepción o de cuestión civil previa, nunca el Juez que decretó la notificación de protesto y cuya competencia ha terminado irrevocablemente con el acto mismo de la notificación según lo dicho.

Lo mismo sucederá en los casos de notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor que fallece, o de notificación de cesión de créditos personales: la validez y eficacia de estas notificaciones no las declara el Juez que las decretó, sino que el que conozca del juicio ejecutivo o el que ordene la realización de la prenda, a quien corresponderá acoger o rechazar la excepción sobre falta de requisitos de título para que tenga fuerza ejecutiva, o cualquiera otra que se proponga;

4º Que planteada, en el caso de autos, la cuestión de validez del protesto de cheque ante el Juez que está conociendo del delito sobre presunto giro doloso de cheque, corresponde a éste tramitarla, sin que valgan las digresiones, o de orden práctico, que suelen hacerse en torno a las dificultades procesales que se presentan para tramitar esta índole de incidentes en juicio criminal, en que no siempre hay querellantes particulares, o éste es una persona distinta a la que actuó en la gestión civil sobre notificaciones de protesto, y sin que pueda argumentarse, como también es frecuente, que con esta intervención del Juez del Crimen se pueden producir decisiones contradictorias entre la justicia civil y la del crimen; y

5º Que esta última objeción, de producirse fallos contradictorios, se contesta acertadamente con el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales que señala: “Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes”. De acuerdo con este precepto, si el primero que conoce del incidente de nulidad de notificación es el Juez del Crimen; y si el que previene es este último, cesa desde entonces de ser competente el Juez en lo Civil.

La sentencia de fecha 11 de junio del mismo año 1959 de la Corte de Santiago, compuesta por los Ministros señores Juan Pomés García y Edmundo Larenas Barrera y Abogado Integrante don Armando Alvarez González, también resolvió y por los mismos argumentos dados en los votos de mayoría de la sentencia precedente, que el único juez competente para conocer de la nulidad de la notificación es el Juez Civil.

Esta sentencia aparece publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVI, segunda parte, sección cuarta, página 150. Es interesante consignar el voto de don Armando Alvarez González que concurrió al fallo en mérito, además, de los siguientes razonamientos:

a) Que para resolver el recurso es necesario determinar la naturaleza del delito por giro doloso de cheque y, en seguida, lo referente a las cuestiones civiles;

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b) Que tanto la doctrina como la jurisprudencia están divididas para apreciar el tipo de delito.

Para unos el delito se comete por el solo hecho de girar un cheque sin fondos o en cuenta cerrada, o cuando se retiran los fondos después de girado el cheque o, por último, cuando se da orden ilegítima de no pagarlo; para otros el delito se comete cuando el girador del cheque ha sido protestado y notificado válidamente el protesto, ha dejado el girador transcurrir el tiempo del plazo sin hacer la consignación.

Pero, cualquiera que sea la apreciación que se tenga, es lo cierto que los elementos que constituyen el delito son presupuestos o requisitos de procesabilidad;

c) Que las cuestiones prejudiciales civiles en el procedimiento penal son, puede decirse, las cuestiones o excepciones de carácter civil propuestas en relación con los hechos pesquisados, que se hallan tan íntimamente ligados a esos hechos que es racionalmente imposible separarlos, o que su resolución puede tener influencias en la decisión de la causa o de cuyo fallo haya de depender la sentencia que deba dictarse en ésta, ya que trata de uno de los elementos que la ley penal estima para definir el delito que se pesquisa, o para agravar o disminuir la pena, o por fin, de cuya aceptación por la sentencia que sobre él recaiga, haya de desaparecer el delito;

d) Que en el caso de autos, se decretó por el Juez que conoció de la gestión de notificación del protesto del cheque, la nulidad de esa gestión, por lo que procede precisar si tuvo o no competencia para ello.

El artículo 111 del Código Orgánico dispone, en su inciso 1º que “el Tribunal que compete para conocer de un asunto, lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”.

La notificación del protesto de un cheque hecho al girador es un asunto de que conoce el Juez en lo Civil. Si se formula cualquiera incidencia referente a esa gestión, la competencia para resolver le corresponde a ese mismo Juez.

Corrobora esta interpretación la historia del establecimiento del precepto. El artículo aludido es el 195 de la Ley sobre Organización y Atribuciones de los

Tribunales. Don Manuel Egidio Ballesteros, en su conocida obra sobre esta ley, después de

recordar la discusión de la disposición, dice: “Es un principio de derecho que data de la legislación romana que al Juez que conoce del negocio principal está sometido el conocimiento de las incidencias” (tomo II, Nº 1777, página 158) .

Los incidentes son peticiones formuladas en el curso de una instancia principal por una y otra de las partes; y se reputan conexas las demandas entre las cuales existen estrechas relaciones. Todo Tribunal se reputa competente para conocer de las demandas conexas o incidentales, que surgen del juicio principal, ya sea que estas demandas con el carácter de excepción por parte del demandado y que se refieran al fondo, simplemente al procedimiento, sea que sean formuladas por el demandante o por un tercero que tenga derecho a intervenir, con tal que, por su naturaleza, no se aparten del círculo de materias sobre las cuales se puede ejercer la competencia del Tribunal ante quien son presentadas. Se comprende que esta regla tiene por objeto evitar lentitudes, gastos inútiles y lo que es todavía más grave, contradicciones en las decisiones de la justicia.

Por principio general, los Jueces y Tribunales que tengan competencia para conocer de un pleito o causa determinada, la tienen también para conocer las excepciones que en aquél o ésta se propongan para reconvención en los casos que procede para todas sus incidencias, para llevar a efecto las providencias de tramitación y para la ejecución de la sentencia (Nº 1179, pág. 159) .

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En consecuencia, el Juez Civil que conoció de la gestión sobre notificación del protesto del cheque tiene competencia para pronunciar en la incidencia de nulidad de dicha notificación.

Como puede observarse, tanto los votos de mayoría de las sentencia anteriores a la precedente y ésta, en especial las consideraciones del Abogado Integrante don Armando Alvarez González, esgrimen poderosas razones para dar por establecido que únicamente compete al Juez en lo Civil la decisión sobre la validez de la notificación del protesto.

Sin embargo, son numerosos los fallos que opinan diferente, cuales son los votos de minoría ya transcritos.

La Corte de Punta Arenas, sentencia de 25 de agosto de 1960, suscrita por los Ministros señores Enrique Lagos Valenzuela, Rogelio Muñoz Santibáñez y Servando Jordán López, dispuso lo que sigue:

1. Que en estos antecedentes por infracción a la Ley Nº 7. 498, se ha sobreseído temporalmente en la causa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 409, del Código de Procedimiento Penal, en favor de Abel Yuseff Jalil, resolución que se funda en el “mérito de autos”; pero resulta obvio del estudio del proceso que la aludida resolución tiene como elemento inmediato de su dictación la nulidad de la notificación del protesto del cheque que es una materia solicitada de común acuerdo y decretada o aceptada a fs. 7 vuelta de los autos civiles, Rol Nº 21. 861;

2. Que la competencia del Juez en lo Civil, dice relación estricta con la resolución que ordena la notificación del protesto del documento a su girador, y aun más, existiendo constancia en el expediente respectivo que ha transcurrido el plazo fatal establecido por la ley para la consignación del valor del cheque y las costas judiciales, sin que ella se efectúe, ha nacido para el juez de la gestión la obligación contenida en los artículos 24 y 105 del Código de Procedimiento Penal, como es la denuncia al Juez del Crimen correspondiente de la comisión del delito que contempla el artículo 22 de la Ley Nº 7. 498 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; tipo delictivo éste de acción pública cuya configuración jurídico-penal en la gestión civil no se compadece con la pasividad adoptada por los jueces del ramo, ante el mandato imperativo de las disposiciones legales que se han citado. Lo expuesto por consiguiente impide que el Juez en lo Civil haga entrega al actor del cheque cuyo protesto se notifica, toda vez que terminada su competencia, el documento pasa a tener el carácter de elemento de un delito que cae de lleno en la órbita de la acción y pesquisa criminal; el cheque, entonces, queda al margen del comercio humano y posesión en esa etapa de vigencia de la la acción penal, ya sea en manos del beneficiario o de un tercero, puede prestarse a procedimientos del todo incompatibles con la finalidad del legislador al crear este delito específico, donde el bien o interés jurídicamente protegido es la fe pública y no el patrimonio del acreedor en la respectiva obligación, cuyo pago representa el cheque;

3. Que la forma habitual establecida de enervar los efectos propios del hecho punible en estudio, mediante la nulidad de la notificación judicial del protesto que solicitan ambos interesados ante el Juez Civil, está en pugna con dos aspectos de derecho:

a) Con la falta de competencia del Juez en lo Civil para conocer de la nulidad de esta notificación.

Configurado el delito, queda también establecido ipso facto el único Tribunal competente para conocer de los vicios de que puede adolecer esa notificación, Tribunal que no es otro que el del Crimen, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 173, inciso 1º del Código Orgánico de Tribunales.

El artículo 111 del Código más arriba citado al prevenir que: “El Tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas la incidencias que en él se promuevan”, no obsta a lo dicho, supuesto que el artículo 173

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citado señala una norma especial que prima sobre las generales en la misma materia; y porque aquella disposición dice relación con los incidentes que se puedan suscitar en el juicio en una controversia jurídica, pero no en un caso como el de autos, en el cual como ya se ha manifestado, la competencia del Juez Civil es singular, limitada a decretar la notificación; y

b) Con el espíritu del legislador al crear el cheque, ya sea girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza –cual es de asimilarlo al dinero, al circulante– de tal modo que en el campo de la obligación civil o mercantil tenga sin reservas de ninguna especie su mismo poder liberatorio. Esa emisión o finalidad con la cual se ha querido dotar al cheque, precisamente no se logra por la inseguridad actual que existe en cuanto a su recepción y pago oportunos, y que deriva, desde el ángulo que interesa a la causa, del conocimiento del girador de que su proceder malicioso no tendrá la ajustada sanción penal, mediante el pago extemporáneo o prórroga que pueda aceptar o concederle su acreedor, presionado por las circunstancias; y obteniendo, al mismo tiempo, de éste su ascenso para solicitar la nulidad de la notificación del protesto.

De acuerdo, además, con el parecer del señor Fiscal, contenido en el dictamen de fojas 10, se deja sin efecto el referido sobreseimiento temporal de 14 de febrero del año en curso, que se registra a fojas 8 vuelta, que decreta el cierre del sumario, y se declara: que el Juez deberá seguir la causa por todos sus trámites en contra del reo Abel Yuseff Jalil.

Acordado contra el voto del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por aprobar la resolución en consulta en virtud de sus propios fundamentos.

Esta sentencia en su argumentación en definitiva sostiene que debe ser el Juez del Crimen el que conozca de la nulidad de la notificación transcurrido que sea el plazo de tres días para consignar.

Aparte de este aserto –que es el que se discute– llega a conclusiones que también son discutibles y generalmente no aceptadas: a) Que el Juez Civil tiene la obligación de denunciar el delito de acción pública de infracción a la ley de cheques una vez que se ha certificado que el girador no ha consignado fondos para pagar; b) Que el Juez del Crimen no debe entregar o devolver el cheque a quien lo ha presentado para la notificación por tratarse de un efecto del delito por cuanto este documento queda fuera del comercio humano y su posesión en manos del beneficiario o de un tercero puede prestarse a procedimientos incompatibles con la finalidad que se tuvo al crear la figura delictual.

Esta sentencia mereció un comentario de don Juan Agustín Figueroa Yávar, que no es posible dejar pasar y transcribir dado el interés que tiene precisamente en esta importante materia.

Expresa el señor Figueroa:“La sentencia comentada revocó un sobreseimiento temporal dictado por el señor

Juez del Crimen en mérito de la nulidad de la notificación del protesto del cheque declarado por el Juez Civil que conoció de dicha gestión”.

“Concordamos con el fallo en el sentido que sólo es competente el Juez del Crimen sobre la nulidad de la notificación una vez transcurrido el plazo legal para hacer la consignación, toda vez que la validez o nulidad de dicha notificación es una cuestión de carácter civil que constituye uno de los elementos que la ley contempla para definir el delito. Pero no compartimos las razones que se consignan en el considerando 2º para llegar a esa conclusión.”

“Este considerando sienta las siguientes premisas:”a) “Que la competencia del Juez Civil dice relación estricta con la resolución que

ordena notificar del protesto a su girado;”

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b) “Habiendo transcurrido el plazo fatal establecido por la ley nace para el Juez Civil la obligación de denunciar el delito al Juez del Crimen;”

c) “Que esta obligación le impide hacer entrega al actor del cheque cuyo protesto se notifica, toda vez que el cheque adquiere el carácter de un elemento del delito;”

d) “Que en su carácter de elemento del delito el cheque queda al margen del comercio humano y su posesión en manos del beneficiario o de un tercero puede prestarse a procedimientos incompatibles con la finalidad que se tuvo en vista al crear la infracción; y”

e) “Que en este delito específico el bien jurídicamente protegido es la fe pública y no el patrimonio del acreedor en la respectiva obligación, cuyo pago representa el cheque.”

“El razonamiento indicado en la letra a) parece sostener que la competencia del Juez Civil en la gestión correspondiente se limita a ordenar su notificación, escapando de su órbita cualquiera otra cuestión que ante él pudiese suscitar. Tal conclusión es equivocada, ya que se ha resuelto que es precisamente este tribunal el competente para conocer de excepciones o defensas que no dicen relación estricta con la notificación que se practica. Así, por ejemplo, se ha fallado que es el Tribunal Civil quien debe conocer y resolver acerca de la validez de la orden de revocación dada por el girador. Sobre el particular puede consultarse esta misma revista, tomo XLVI, 2ª parte, sección 2ª, sentencia dictada por una de las salas de la I. Corte de Apelaciones de Santiago redactada por el Ministro don Osvaldo Illanes B. , y con las firmas del Ministro don José Almarza y del Abogado Integrante don Julio Zenteno. De esta manera si bien es cierto que la competencia del Juez Civil es restringida en este caso, es un error sostener, como lo hace el fallo comentado, que esta competencia dice sólo ‘relación estricta con la resolución que ordena notificar el protesto’.”

“También es un error el declarar que una vez transcurrido el término para hacer la consignación, sin que ésta efectivamente se realice, nazca para el Juez Civil la obligación de denunciar al Juez del Crimen la comisión del correspondiente delito. El fallo en cuestión se apoya para llegar a semejante conclusión en los artículos 24 y 105 del Código de Procedimiento Penal, disposiciones que las califica como de ‘mandato imperativo’.”

“Pero en este punto la sentencia confunde dos formas distintas de ejercitar la acción penal pública, como son la denuncia y la iniciación de oficio. Los artículos 24 y 105 obligan a iniciar de oficio el procedimiento al Juez competente que tenga noticia de comisión de un hecho punible del que nazca acción pública. Del propio contexto de estas disposiciones fluye que se refiere al Juez que ejerce jurisdicción en lo criminal, y obviamente no es aplicable al Juez Civil que no la tiene.”

“Por otra parte, la obligación de denunciar está contenida en el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, disposición dentro de la que no se puede cuadrar al Juez Civil que conoce de una gestión de notificación de protesto de cheque. Debe tenerse también presente que la regla general es la facultad o derecho para denunciar, y es excepcional que la ley imponga la obligación de hacerlo, de manera que las reglas que imponen dicha obligación deben necesariamente interpretarse en forma restrictiva.”

“Precisamente de las disposiciones citadas por el fallo en estudio, de la distinción que hay que hacer entre la denuncia y la iniciación de oficio, es que llegamos a concluir que no existe para el Juez Civil la obligación de denuncia del delito de giro doloso de cheque aun cuando hubiere transcurrido el término legal sin consignación.”

“A continuación sostiene la sentencia comentada que como el cheque adquiere los caracteres de un elemento del delito, una vez transcurrido el plazo sin consignación, no es lícito al Juez Civil hacer entrega de él al actor. Primeramente, debemos criticar al fallo la impropiedad técnica en que incurre al decir que el cheque se convierte en un elemento del delito. En realidad, elemento del delito es cada una de las circunstancias

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que configuran el tipo y el cheque en este caso puede ser considerado como un efecto del delito, pero no como uno de sus elementos.”

“Ahora, refiriéndonos al fondo de esta conclusión, debemos tener primeramente presente que del cheque no sólo nace la acción penal sino que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, nace también la acción ejecutiva. El poder de elegir entre una u otra acción es facultad exclusiva del acreedor, no pudiendo ser entrabado su derecho de elección de acciones por una negativa del Juez para devolver el documento que necesariamente debe servir de base a la ejecución.”

“Debe también tenerse presente que el Juez que interviene en la gestión de la notificación de cheques no siempre compete para conocer de la acción civil que nace del documento. Esto ocurre cuando, por ejemplo, la gestión se hace ante un Juez de Letras de Menor Cuantía y el cheque es de un monto superior a los $ 300. 000. Este Juez inferior, si bien es competente para intervenir en la gestión de notificación, no lo es para conocer de la demanda ejecutiva subsiguiente. Y en este preciso caso será necesario que el Juez que conoció de la notificación haga entrega al actor del documento en cuestión, toda vez que el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil lo obliga a acompañar a la demanda el documento en que la funda, que es precisamente en este caso el cheque cuyo protesto se ha realizado ante otro Tribunal.”

“De manera que también esta afirmación hecha por el fallo comentado, es equivocada.”

“En este mismo orden de ideas se lee en la sentencia que el cheque, una vez transcurrido el término legal sin que medie consignación, queda fuera del comercio humano.”

“Sobre el particular hay que tener principalmente en vista que la comercialidad de los bienes constituye la regla general, de manera que su calidad de incomerciables es una situación excepcional que requiere ley expresa que se la conceda, ley que en este caso no existe.”

“Por otra parte, hemos visto que del cheque nace también la acción civil que como tal puede cederse, renunciarse o ser objeto de transacción lícita.”

“Termina el considerando 2º del fallo sosteniendo que el bien jurídicamente protegido en el delito del artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques es la fe pública y no el patrimonio del acreedor en la respectiva obligación.”

“Esta afirmación constituye un error, ya que se confunde la fe privada, que se ve amagada por el hecho de recibir un documento que en realidad no tiene el respaldo metálico correspondiente, con la fe pública que en este caso queda incólume.”

Sobre el particular es interesante transcribir la opinión de Sebastián Soler (Derecho Penal, tomo V, página 307) , que textualmente dice:

“Basta examinar en conjunto las incriminaciones del presente título (delitos contra la fe pública) , para ver que efectivamente se trata de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y de veracidad.”

“Por mucho que tratemos de entender el concepto de fe pública, no nos será posible concluir que el cheque se encuentra vinculado a la idea de autenticidad y veracidad dada por el Estado. Este documento debe inspirar confianza y fe, y para protegerla se sanciona a quien traiciona. Pero esta fe es simplemente de carácter privado (no público) que al ser atropellada amaga un concepto de autenticidad o veracidad dado por el Estado.”

“Mirando este mismo problema desde un ángulo distinto diremos que aun cuando no existiese el delito específico del artículo 22 de la ley tantas veces citada, deberíamos concluir que nos encontramos frente a un caso de estafa y no frente a un delito contra la fe pública. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 468 del Código Penal

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constituye estafa el atribuirse bienes supuestos o aparentes, bienes o créditos. Y el inciso 1º del artículo 22 ya antes recordado obliga al girador de un cheque a que tenga en su cuenta corriente, de antemano, fondos o créditos disponibles que hagan posible el cobro del documento. De manera que el que gira el cheque sin este requisito se está en realidad atribuyendo bienes y créditos y está engañando al que recibe este documento porque le hace creer que cuenta con los bienes o créditos del caso. Este hecho constituye, evidentemente, una transgresión a la fe que el beneficiario del cheque puso en el documento, pero se trata solamente de la fe privada que en el caso específico constituye el engaño, elemento del delito de estafa.”

“Aun más, desentendiéndose de los principios doctrinarios antes expuestos y teniendo solamente en vista nuestro derecho positivo sobre esta materia, debemos concluir que en la especie no se trata de un delito contra la fe pública sino que simplemente de una infracción, donde el bien jurídicamente protegido es el patrimonio del acreedor. Y llegamos a esta conclusión si examinamos el artículo 22 de la ley respectiva que sanciona al autor en relación directa con el monto del cheque, que va con la mayor pena mientras mayor sea el perjuicio que sufre el beneficiario del documento. De manera que para el legislador lo relevante es el perjuicio pecuniario que se sufre, lo que demuestra aun más que sólo estamos ante un delito que protege el patrimonio y no la fe pública como tan erradamente lo ha sostenido la sentencia comentada.”

Aparte de la conclusión del señor Juan Figueroa Yávar en lo relativo a la competencia del Juez del Crimen para conocer de la nulidad de la notificación –que es materia cuya solución, que adoptamos, daré a conocer más adelante–, además encontramos absolutamente razonables sus opiniones y ello nos ha llevado a transcribir íntegramente su texto porque en forma de síntesis y crítica nos ha mostrado muchos ángulos novedosos de las cuestiones debatidas.

Otra situación que se había planteado con anterioridad fue la que dice relación con la petición a las partes de la nulidad de la notificación ante el Juzgado de Arica en una gestión de este Tribunal. La Corte de Iquique, por fallo de 3 de noviembre de 1958, en síntesis señaló: “Que el delito de giro doloso de cheques sin fondos, es de acción pública y dentro de los elementos que los constituyen legalmente se encuentra el de la notificación que por orden de la justicia civil debe hacerse del protesto al librador”.

“La actuación no contenciosa del Juzgado Civil que interviene en la gestión de notificación del protesto del cheque, termina con el transcurso del plazo legal sin que el librador haya hecho la consignación del caso, sea que el dueño del cheque ejercite la acción penal pública derivada del delito de giro doloso de cheque, sea que elija la acción civil para intentar el cobro de su valor.”

“En consecuencia, al Juzgado Civil que interviene en la notificación del protesto del cheque no le corresponde resolver acerca de la nulidad de dicha notificación planteada en forma incidental o pedida de común acuerdo por los interesados.”

“Si el afectado estima que tal diligencia es inválida por algún defecto de procedimiento, debe proponer la cuestión en la oportunidad procesal del caso, como excepción si se deduce sólo acción civil en su contra, o como alegación o descargo en el proceso respectivo si se le sigue acción criminal.”

“Procede rechazar el descargo que el enjuiciado apoya en la resolución de la justicia civil que acoge la nulidad de la notificación de los protestos alegando la inexistencia del delito de giro doloso de cheque, si de los antecedentes aparece que las gestiones realizadas en el expediente civil después de incoado el proceso criminal para obtener dicha nulidad, el reo y el dueño de los cheques obraron coludidos, sin ver verdaderamente las causales invocadas por ellos y sin otro propósito que el de desvirtuar uno de los elementos del delito.”

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La Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja interpuesto contra la Corte de Concepción, con fecha 11 de mayo de 1966 dispuso:

“Teniendo únicamente en consideración que entre las peticiones contenidas en la incidencia formulada por el señor Arcadij Kunawitsh se encuentra la nulidad de la notificación judicial del protesto de cheque, sin perjuicio de lo que deba resolver el Juez respecto de su competencia para conocer las otras peticiones que contiene también la incidencia referida y de la procedencia de estas últimas, se declara sin lugar el recurso de queja interpuesto por don Norbert Krutmeyer Bosee. Suscriben esta resolución los Ministros señores Manuel Montero Moreno, Miguel González Castillo, Enrique Urrutia M. , Israel Bórquez M. , Lucas Sanhueza R. , Urbano Marín R. , Darío Benavente G.”

La Corte de Concepción había resuelto lo que confirmó, entre otras cosas:2. Que, según da constancia la actuación de fs. 2, la notificación se practicó por

cédula en el domicilio que se ha señalado anteriormente, el día 4 de diciembre último y a fs. 9, el señor Kunawitsh ha solicitado en escrito entregado el 15 de diciembre, que se declare la nulidad del protesto del cheque, por diversas causales que se oponen detalladamente en el extenso escrito que corre de fojas 9 a 13 vuelta, el que fue proveído el 18 de diciembre del año próximo pasado “estando determinada la gestión de no ha lugar”, deducida reposición y apelación, fueron desechados ambos recursos;

3. Que, de esta manera, el asunto sometido a la decisión de este Tribunal es exclusivamente relativo a si, en la especie, tiene o no competencia el Juez Civil que conoció de la gestión sobre notificación de protesto del cheque para resolver acerca de la nulidad de dicha notificación o, dicho de otra manera, si son o no procedentes las incidencias de la nulidad, en esta clase de actuaciones, después de haber practicado la notificación del protesto de un cheque;

4. Que, sobre el particular, debe recordarse que el artículo 111 del Código Orgánico de Tribunales sienta una norma absoluta que el sentenciador debe aplicar a menos que un texto expreso legal disponga lo contrario, y el precepto referido dispone que el Tribunal que es competente para conocer de un asunto, lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan, de manera que en principio, si se acepta que la gestión de notificación del protesto de un cheque es un asunto que conoce un Juez en lo civil como lo reconoció el solicitante de la notificación, al concurrir a esta Corte para que designara al Tribunal Civil que debía conocer del asunto, parece obvio que formulada una incidencia, la competencia para resolver corresponde al mismo Tribunal;

5. Que, examinados detenidamente los preceptos de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques no se encuentra en ellos disposición alguna que impida al Juez Civil conocer de las incidencias que puedan plantearse en relación con la gestión de notificación del protesto de un cheque, de manera que el recordado artículo 111 del Código Orgánico do Tribunales mantiene todo su alcance, máxime cuando el Diccionario de la Real Academia no hace sinónimas las expresiones “asunto y juicio” con lo que la voz primeramente utilizada debe ser entendida en su amplia acepción de negocio jurídico y éste puede o no ser contencioso;

6. Que, en otro orden de consideraciones, se debe expresar que el cheque es un documento solemne que debe cumplir con las menciones que la ley exige y si ellas son omitidas, la sanción es la nulidad del documento. Igualmente, la notificación del protesto es una actuación procesal sujeta a la aplicación de las reglas sobre nulidades procesales y, aun, el protesto mismo es, igualmente, un acto solemne. De manera que, para configurar el delito de giro doloso de cheques no basta con que se practique cualquiera notificación en relación con un instrumento privado que tenga las apariencias de cheque, sino es menester que existan presupuestos procesales suficientes para configurar el delito de que se viene hablando y, así, en el caso de autos

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si el protesto de cheques o su notificación son declarados nulos faltaría, evidentemente, un presupuesto de procesabilidad, que vendría a ser el ejercicio de la acción penal;

7. Que, puede dejar de considerarse que, como lo revelan los numerosos casos de jurisprudencia, hay situaciones en que aparece evidente, incluso por economía procesal, que sea el mismo Juez que está en conocimiento de la gestión de notificación de un protesto de cheque, el que entre a resolver sobre nulidades que puedan plantearse o sobre cuestiones accesorias que él está en mucho mejor situación de poder conocer y resolver que no otro Tribunal, que vendría a intervenir con posterioridad;

8. Que, todavía y para reforzar las argumentaciones anteriores, debe ponderarse la extrema gravedad que puede llegar a tener la admisión de la tesis contraria, esto es, que no caben incidencias en estas gestiones, toda vez que ellas se suponen determinadas con la práctica de la notificación impetrada, ya que el artículo 43 de la ley especial ya citada obligaría al Juez a encargar reo al librado con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse hecho la oportuna consignación del valor del cheque, de las costas, sin que sea dable argumentar que nada impide promover una cuestión prejudicial civil, lo que es efectivo, porque su tramitación, que no siempre paraliza la cuestión principal, puede irrogar graves perjuicios y la misma argumentación puede hacerse sobre las consecuencias de un mandamiento de ejecución y embargo despachado en el juicio civil, que las excepciones que hubieren no van a impedir la traba del embargo, y aun, el retiro material de las especies. ¿Para qué se va a obligar a una persona a defender, interponiendo la cuestión prejudicial civil, y pedir después un sobreseimiento u oponer excepciones en un juicio ejecutivo cuando, en determinados casos, la situación puede ser de tal claridad que la incidencia de nulidad propuesta va a ser admitida?

De todos modos, los antecedentes jurisprudenciales de obtener una solución única es casi imposible. Dada la historia fidedigna del establecimiento de la ley, de la competencia dispuesta en la ley para los Jueces Civiles con respecto al conocimiento y resolución de los incidentes que promuevan el asunto que se ha puesto bajo su conocimiento, para la decisión pudieran parecer claras las razones para que este Tribunal Civil tuviera la competencia absoluta para resolver sobre la nulidad de la notificación. Sin embargo, frente a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, también aparece nítidamente el concepto que debe ser el Juez del Crimen quien debe conocer y resolver sobre esta nulidad, por ser ella uno de los elementos que sirven para configurar el delito. Don Miguel Aylwin, Presidente de la Corte Suprema, en la Sesión inaugural del Año Judicial de 1958, con fecha 1º de marzo, expuso a este respecto: “Los giradores dolosos han buscado unas y otras interpretaciones para eludir las sanciones y todas las ha rechazado el legislador, en otras tantas adiciones a la ley, en su propósito de dar garantía y responsabilidad del documento. No es ni será la última la de anular de común acuerdo, entre girador y tomador, la notificación del protesto mediante cualquier motivo hecho valer ante el Juez que dispuso la notificación. Estimamos que no es ése el Juez competente para el efecto; la inexistencia de un delito se establece ante un Juez que conoce de él y no ante otro. Es el Juez del Crimen, a quien se refiere el inciso final del artículo 22, el único que puede seguir conociendo del hecho desde el momento que el delito nace.

Es claro al respecto el referido artículo 22, pero la práctica dice que aún necesita serlo más.

Yo opino al respecto, después de haber consignado todos los elementos de juicio, fallos, opiniones, críticas, disposiciones legales, lo siguiente:

a) Los Tribunales son competentes para conocer de los asuntos que se ponen en su órbita jurisdiccional y los accidentes posteriores que ocurran como en el caso de los incidentes. En consecuencia, el Juzgado Civil que conoció de la notificación del protesto

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del cheque es el competente para conocer de su nulidad, porque este incidente es de exclusiva índole procesal que afecta a una actuación del Juzgado.

b) Si bien es cierto que el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales decreta que “si en el juicio criminal se suscribe cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley estime para definir el delito que se persigue, o para agravar, o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el Juez del Crimen se pronunciará sobre tal hecho”, no es menos cierto que la notificación del acta de protesto y el incidente de nulidad aceptado por las partes es una cuestión procesal y no es tan claro que sea una cuestión de hecho civil la facultad de decidir como tal cuestión procesal al Juez del Crimen.

c) Pero tampoco es dable concluir que es lo absoluto. No es posible pensar que toda maquinaria judicial debe en un momento dado caminar, ocupar tiempo, jueces, relatores, ministros, etc. , para que después una simple gestión incidencial de nulidad de uno de los elementos, lo pueda llegar a anular todo. Mi opinión es clara al respecto: la facultad del Juez Civil tendrá trascendencia en el juicio criminal exclusivamente hasta la sentencia de primera instancia del Juez del Crimen. Antes de la sentencia, si se acredita que la notificación del acta de protesto ha sido legalmente declarada nula, será por la aplicación de los artículos 407 y 408 del Código de Procedimiento Penal que dice: “puede” decretarse auto de sobreseimiento en cualquier estado del juicio, haya o no querellante particular, y puede pedirse por cualquiera de las partes o por el Ministro Público y decretarse de oficio por el Juez.

El sobreseimiento definitivo se decretará: 6º Cuando provenga de un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha responsabilidad.

d) Ello no obsta para que el inculpado pueda pedir al Juez del Crimen que conozca de los hechos que llevan a la nulidad de la notificación del acta de protesto, siempre y cuando no hubiese pedido lo mismo al Juez Civil.

¿Puede pedirse la nulidad de la notificación en el juicio ejecutivo? Aparentemente esta interrogante que sirve de título a este párrafo podría parecer improcedente y rebuscada. Pero, en realidad, para la comprensión total del asunto, es necesario estudiarla. El juicio ejecutivo subsiguiente a la gestión de la notificación puede hacerse ya que el titular del cheque tiene dos caminos perfectamente claros: a) seguir la acción criminal, y b) hacer uso de la exigibilidad que le da el hecho de la notificación.

Si se ha discutido que el Juez del Crimen es quien debe conocer de la nulidad de la notificación del acta de protesto y no el Juez que conoció de la gestión, no se ve la razón que dentro del juicio ejecutivo que reemplaza (y es una de las alternativas del actor) al juicio penal, no pudiere conocer de tal nulidad.

Desde luego, debemos dejar sentado que esta nulidad procesal no puede oponerse como excepción en el juicio ejecutivo porque no se trata de la nulidad de la obligación sino de la nulidad de la notificación.

Puede ocurrir que, para los efectos del juicio ejecutivo, el Tribunal que conoció de la gestión de notificación no sea competente en razón de la cuantía para conocer del juicio ejecutivo. Ello ocurrirá cuando sea el Juez de Menor Cuantía quien intervenga en la notificación de un acta de protesto de cuantía superior indicada para competencia.

En este caso, es evidente que el Juez de Mayor Cuantía no es competente para conocer de la nulidad de la notificación.

Cuando sea competente el mismo Juez para conocer de la gestión de notificación y del juicio ejecutivo, este Juez es competente por tratarse de una nulidad procesal.

Esta afirmación no sirve en absoluto como abono a una u otra teoría en relación con el Juez Civil que intervino en la gestión y el Juez en lo Criminal en su caso, porque en materia de juicio ejecutivo no existe una disposición que trate precisamente el problema, es decir, el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales.

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En suma, cuando sea el mismo Juez el competente para conocer de la gestión y del juicio ejecutivo y sea el mismo Tribunal el que intervenga en ambos casos, puede el Tribunal conocer de la incidencia de nulidad de la gestión de notificación no como una de las excepciones del artículo 464 del Código de Procesamiento Civil sino simplemente como nulidad procesal.

184. DE LA NULIDAD DEL PROTESTOHemos analizado latamente acerca de la competencia judicial para conocer la

validez o nulidad de la notificación del acta de protesto. Se abre una interrogante: ¿Puede el Juez del Crimen que conoce de la gestión de notificación conocer de la nulidad del protesto mismo? ¿Es competente el Juez del Crimen en su caso o el Juez Civil que conoce del juicio ejecutivo en su caso?

Aparentemente podría decirse que el Juez que conoce de la gestión de notificación no podría conocer de la nulidad del acta de protesto. Su misión sería –como lo hemos dicho– ordenar la notificación del acta de protesto, recibir la consignación del valor del cheque y las costas en caso de pagarse, dar las copias autorizadas y devolver el cheque al titular en caso de pedirse por no haber pagado el girador y, en suma, cumplir la gestión. En principio, el girador podrá negar su firma, tachar de falso al cheque o a su firma y el Juez tener presentes estos hechos para que conozca del fondo el Juez del Crimen o el Juez Civil en caso de hacerse respectivamente uso de una u otra acción.

Pero, a pesar de todo, personalmente no estoy conforme con tal afirmación tan absoluta. En efecto, pienso que en ningún caso los magistrados son simples buzones o robots.

Imaginemos que el acta de protesto diga: “El Banco de Chile protesta este cheque; Santiago, julio de 1967”, firma del gerente y el portador.

Lo que la ley ordena es la notificación del acta de protesto de un cheque. Si no hay acta, es indiscutible que el Juez podría negarse a ordenar la notificación de un documento que no tiene las características de protesto en concepto y definición de la ley. Es evidente que la constancia de que el cheque el Banco lo protesta, no es un acta de protesto y el Juez podría negarse a tramitar la gestión. Y si de hecho se notificara, el afectado podría reclamar de esta notificación y el Juez declarar tal acusación por la razón indicada.

En el fondo y en sus efectos, en estos casos se estaría declarando implícitamente la nulidad del acta de protesto y yo diría su inexistencia legal.

Como norma general, el Juez que conoce de la gestión de notificar el acta de protesto no es competente para conocer de la nulidad del acta de protesto a menos que aparezca de manifiesto que no se trata en realidad de un acta de protesto sino de una simple constancia que el Banco librado no paga el documento.

El Juez que conoce del juicio criminal es competente también para determinar si el acta de protesto adolece de nulidad conforme con el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, tantas veces citado. El protesto del cheque es un elemento civil que sirve para definir el delito. También es competente para conocer de la nulidad del acta de protesto el Juez Civil en el caso del juicio ejecutivo y en este evento siempre que se hubiese opuesto como excepción, en el plazo fatal correspondiente, conforme lo dispone el artículo 464 causal 7ª del Código de Procedimiento Civil: “La oposición del ejecutado será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 7º La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea en relación al demandado”.

Si al acta de protesto le falta uno de los requisitos formales para su validez, no tendría el título fuerza ejecutiva no sólo en relación al demandado sino que también con respecto a los demás obligados al pago del cheque.

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En suma, el girador del cheque podrá requerir del Juez la declaración de invalidez del acta de protesto cuando a ésta le faltan los requisitos necesarios para su validez, en tal circunstancia dicha acta sería sólo una constancia de no pago. El acta de protesto debe contener todos los datos exigidos por la Ley. Será una cuestión de hecho cuya competencia y juzgamiento quedarán exclusivamente sujetos a lo que determinen los Jueces de Fondo, es decir, el Juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones. Naturalmente ello no obsta para que por la vía disciplinaria, en su caso, pueda también conocer la Corte Suprema, pero jamás por la vía de la casación.

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Capítulo XXIIICapítulo XXIII

DEFENSA PENAL DEL CHEQUEDEFENSA PENAL DEL CHEQUE185. PERTURBACIÓN SOCIAL Y REPRESIÓN

El primer aspecto que me ha preocupado es el relativo al cheque en materia penal. Como he señalado en las diversas publicaciones que han visto la luz con mi firma, si bien es cierto que a las infracciones a la ley del cheque se les asignaron las penas correspondientes a las estafas, no significa en modo alguno que tengan una equivalencia jurídica o que el bien protegido por la ley sea idéntico o parecido. La verdad es que esa penalidad obedece sobre todo a un resabio histórico. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques se independizó de la legislación común, las modificaciones que afecten al Código de Comercio o al Código Penal no alcanzan a la Ley especial a menos que se refiera también en forma expresa a ella. Las estafas son por definición consecuencia de un engaño, empezando por una maquinación fraudulenta. En general, si miramos objetivamente la problemática de la estafa, por la íntima relación entre el estafador y el estafado llevan a que el bien protegido sea el patrimonio particular. En cambio, los delitos relativos a la ley de cheques son delitos contra la fe pública. En materia de cheques, la ley no sanciona el giro del cheque, que es un mandato cualquiera sea la intención del girador. Esta es la razón fundamental del porqué el giro del cheque con intención de no pagarlo no constituye jurídicamente un delito, por no estar penado por la Ley. Lo que pena la Ley es el no pago del cheque, intereses y costas pasados los tres días posteriores a la notificación del acta de protesto valido. El asunto no es meramente teórico. Es distinto desde todo punto de vista que el giro del cheque constituya un delito y como causa de ello, el girador pueda ir a la cárcel; en ese caso, podríamos hablar de prisión por deuda, figura que en nuestro ordenamiento jurídico no corresponde, y su disposición sería inconstitucional. Hablando en términos apropiados y jurídicos, la infracción a la ley de cheques es el delito de no pago cumplidos los requisitos de protesto del cheque, notificación valida del acta de protesto, transcurso del plazo. Se trata de algo tan simple como examinar el artículo 1º del Código Penal: delito es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. En este primer delito contemplado en el artículo 22, no se sanciona ninguna acción; se sanciona el no pago –delito de omisión– cumplidos los presupuestos indicados en la misma ley. Mucho se ha escrito acerca de qué clase de delito se trata, qué papel juega en este aspecto el giro del cheque en el caso de carecer de fondos o de crédito bancario, el levantamiento del acta de protesto respectiva, la notificación judicial, el transcurso de los tres días hábiles para consignar los fondos. Es muy interesante, pero el artículo 22 de la Ley castiga o sanciona la omisión de pagar y el artículo 1º del Código Penal castiga la omisión voluntaria penada por la ley. En este caso, siendo un delito formal que no está constituido por un solo acto, requiere ciertos requisitos para llegar a determinar la naturaleza de la conducta delictual. El legislador no ha castigado el giro del cheque que no tenia fondos, ni crédito suficientes por lo ya expresado. El girador es el mandante que obliga al Banco a pagar conforme lo dispone el artículo 25 de la Ley y esta obligación al pago se traspasa al girador mediante el protesto. El protesto da nacimiento

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a la obligación para cumplir el pago. Esta es la razón del porqué rechazó de plano la denominación de giro doloso, figura inexistente en nuestra legislación, que no es solo una cuestión teórica, semántica, de sutileza jurídica. Es un aspecto importante para la aplicación de la Ley; tan importante es, que si el giro fuera un ilícito penal, en el sentido exacto de la expresión, si el valor del cheque fuera inferior a lo indicado en el Nº 3º del artículo 467 del Código Penal, sería una falta, en cambio si se tipifica como infracción, delito formal, jamás el delito configurado en esta ley puede constituir falta y ser competente para conocer de ello el Juzgado de Policía Local.

Muchas personas me han preguntado mi opinión en el sentido si estimo que la defensa del cheque, por medios coercitivos, constituye presión por deudas. Respondiendo a esta interrogante, sostengo que no se trata de un caso de presión por deuda el hecho que el legislador contemple una sanción penal en contra del girador que no paga un cheque por las siguientes razones:

a) Porque el que gira un cheque no está jurídicamente contrayendo una deuda. Está pagando una deuda con fondos que la ley supone que tiene el girador en el Banco librado, cualquiera que sea la naturaleza de los fondos y se supone que son valores disponibles para la cancelación por el librado;

b) En consecuencia, no se está sancionando por medio punible el hecho de contraer una deuda, ya que el cheque no es documento de crédito; se está castigando el engaño que supone la ley que existe por el hecho de afirmar, por medio del giro, que existen fondos disponibles en el Banco librado cuando en realidad no es así.

Ahora bien, la ley se pone en el caso que el girador, por hechos ajenos a su voluntad, pudiese carecer de fondos por un evento ocurrido entre el giro del documento y su cobro, ya que se ha dispuesto de un lapso considerable para hacer efectivo el cheque. Por esta razón da una oportunidad al girador para cancelar el documento sin que le produzca una consecuencia grave, como lo es toda situación en que intervenga lo punible.

Puede pagar sin mayores ulterioridades desagradables dentro del plazo de tres días contados desde la notificación.

En esta materia, la ley considera sólo situaciones de hecho, absolutamente objetivas. En definitiva, parece que la ley no considera el dolo en el hecho de girar. Si lo considerara, estaría equiparándolo a la estafa en su tipología.

La actual ley es objetiva y ha creado un delito formal. Es así porque debemos considerar que si la ley hubiera tenido en cuenta el dolo por el hecho de girarse un cheque y no tener fondos disponibles en el Banco librado, la aplicación de la ley se habría restringido sólo a los cheques válidos en cuanto a tales. Pero la ley ha dado una misma aplicación a los cheques válidos inexistentes como tales. Así, por ejemplo, el artículo 22 habla de cheque girado sobre cuenta cerrada o inexistente. ¿Podrá haber un dolo más claro que el hecho de girar una cuenta inexistente en circunstancias que el cheque, para que sea tal, debe tener como respaldo o antecedentes una cuenta corriente bancaria?

En materia de delito de cheque contemplado en nuestra legislación, el dolo, la ley lo supone una vez cumplidas todas las etapas que configuran el hecho punible, el cuerpo del delito.

La ley, entonces, para defender esta institución jurídica que se cristaliza en el uso del cheque para darle validez práctica y hacer posible el desenvolvimiento económico y comercial de la comunidad, ha determinado castigar a quien burle la fe pública y desprestigie el uso del cheque al girar y no pagar en las oportunidades que otorga la ley. No sólo se trata de salvaguardar el interés personal del tenedor, portador o dueño del documento, sino al documento mismo, pues tanto la legislación como la jurisprudencia y la esencia misma del documento llamado cheque, hacen de él un instrumento autónomo,

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de vida propia, de valor intrínseco, válido como valor cartulado, es decir, que tiene por el hecho de su consignación documental una evaluación “per se”.

Supone la ley que por el hecho de infringir las normas de la Ley de Cheques se perturba el orden social y económico.

186. TRIBUNAL QUE CONOCE DEL JUZGAMIENTO PUNITIVOCumplida la etapa de la comisión del delito, debe conocer de él el Juez del Crimen

correspondiente, determinado por el inciso 7º del artículo 22 de la ley: “Será Juez Competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco”.

Este inciso fue agregado al artículo 22 de la Ley Nº 7. 498 por la Ley Nº 7. 836 de 7 de septiembre de 1944. Mucho se había discutido acerca de la materia y los Tribunales de Justicia se veían en la necesidad de determinar sobre la competencia de los diversos Tribunales, debido a que eran muchos los interesados que hacían notificar el cheque en el lugar que se había girado y se denunciaba el delito cometido o se iniciaba querella en el lugar de giro y no en el lugar o departamento en que el girador tenía su domicilio, por lo menos el domicilio registrado en el Banco librado.

Con lo dispuesto por la ley, se terminó toda discusión y no veo la necesidad de ahondar sobre una cuestión que dejó de ser problema.

Importa saber cómo llegaban los antecedentes al Juez del Crimen correspondiente para tomar conocimiento y decisión sobre esta materia.

Se trata desde ya de un delito de acción pública. Esto significaría que el Juez puede tomar conocimiento por los siguientes medios:

a) Por querella, la que puede ser iniciada por el ofendido o por un tercero, siempre y cuando se cumplan para cada uno –según el caso– los requisitos que ordena el Código del Ramo. Dice el artículo 93 del Código de Procedimiento Penal: “Toda persona capaz de parecer en juicio por sí misma, puede querellarse ejercitando la acción pública de que se trata en los artículos 10 y 11 de este Código, si no le está expresamente prohibido por la ley”. Esta norma está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 del mismo cuerpo de leyes: “La acción penal pública puede ser ejercida por toda persona capaz de parecer en juicio, siempre que no tenga especial prohibición de la ley y que se trate de delitos que deban ser perseguidos de oficio”.

b) Mediante denuncia, sea por parte del ofendido o por parte de tercero, cumpliendo éste también con la obligación de afianzar los resultados de la causa por los perjuicios que pueda irrogar al girador.

c) El Ministro que, hoy por disposición del Decreto con Fuerza de Ley 426 de 28 de febrero de 1927, quedó reducido a la actuación de oficio del propio Tribunal, puede ejercitar la acción pública.

Pero en la materia que nos ocupa, el asunto no es tan sencillo como a simple vista aparece; de aplicarse la norma pura y simple, no habríamos hecho otra cosa que remitirnos al Manual de Derecho Procesal Penal de que es autor don Osvaldo López. En relación con este delito, para llegar al Tribunal del Crimen la querella o denuncia, para que puedan ser cursadas, deben ir acompañadas de algunos requisitos. En primer término debe acompañarse el cheque protestado, en su original; deben acompañarse las copias auténticas de la actuación judicial de la gestión de notificación del acta de protesto y el certificado que no ha sido pagado el cheque mediante consignación en el Juzgado que conoció de la gestión. Pues bien, el Juzgado Civil que conoció de la gestión, a la única persona que puede entregar el cheque es al dueño del documento o a su representante. Se ve entonces que no se trata de querellarse o denunciar el delito en contra del girador o en forma simple: el dueño del documento que debe retirarlo del

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Juzgado Civil puede entregarlo a un tercero para estos efectos, lo que no es corriente y no suele ocurrir.

Como se puede ver, las exigencias del artículo 43 de la Ley de Cheques hacen que la acción pública en contra de este delito especialísimo se restrinja hasta hacerla casi de acción privada.

Con respecto a la posible actuación del Ministerio Público, hoy reducido a casi nada y entregada su íntima actuación al Juez del Crimen que debe actuar de oficio, en este delito de infracción a la Ley de Cheques no existe la posibilidad de actuación. Se ha creído por muchos interesados que una vez transcurrido el término del plazo legal después de la notificación judicial, el Juez Civil debe denunciar el delito y enviar los antecedentes al Juzgado del Crimen. Se ha razonado así porque se dice que se trata de la existencia de un delito determinado, es decir, configurada la acción delictuosa, el cuerpo del delito, el hecho punible; hay un autor perfectamente establecido, que no es otro que el girador del cheque, y un Juez que está obligado a denunciar.

Así lo creyeron muchos magistrados y a petición del interesado que había gestionado judicial petición en el Juzgado Civil, tomaba el expediente con cheque y todo y se lo enviaba al Juzgado del Crimen o a la Sección Criminal si el Tribunal tenía doble competencia.

Si esto en apariencia está bien, procesalmente estaba mal. Primero: al Juzgado Civil no se le denuncian delitos, ni menos en un expediente civil; Segundo: el Juez en lo Civil no puede actuar de oficio, porque el que puede actuar de oficio es el Juez del Crimen y aun cuando se trate que el Juez tiene el carácter de Juez en lo Civil y Juez en lo Criminal, debe considerarse que el cheque no pagado por el girador es de su portador, del dueño actual, tanto es así que el cheque protestado puede ser endosado. En consecuencia, el Juez Civil no puede disponer del cheque, ni aun a pedido del propio interesado. Es éste quien tiene que acompañar todos los antecedentes al Juzgado del Crimen.

Sosteniendo la tesis que el cheque queda al margen del comercio humano una vez que se ha cometido el delito y que el Juez Civil no debe entregar el documento al interesado y su obligación es denunciar el hecho punible, encontramos una sentencia en la Corte de Punta Arenas de 25 de agosto de 1960, publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LVII, segunda parte, sección cuarta, página 189. Esta sentencia trajo consigo un largo comentario, ya enunciado en esta obra, de don Juan Agustín Figueroa Yávar.

Hoy día los Tribunales de Justicia unánimemente han adoptado, en razón de lo expuesto, lo expresado aquí: el Juez Civil no puede denunciar el delito y no está obligado a ello.

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Capítulo XXIVCapítulo XXIV

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES DERIVADOS DELPROCEDIMIENTOS JUDICIALES DERIVADOS DEL CHEQUECHEQUE

187. DEL PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIR EL JUZGADO DEL CRIMENEn este punto se ha suscitado diversidad de problemas, siempre graves y

trascendentales en atención a que considero que todo lo que tenga que ver el Juez del Crimen como tal, es grave.

La Ley de Cheques es drástica por las múltiples razones dadas y que hemos visto a través de esta obra y de muchas otras interesantes publicaciones. Desde luego esta ley modifica sustancialmente la actitud judicial en relación con este delito en comparación con todos los demás. Sabemos que presentada una denuncia o querella ante el Juzgado del Crimen, los Tribunales adoptan diversas actitudes que tienden a investigar primero: o citan al presunto inculpado u ordenan investigar por medio de los auxiliares de la Administración de Justicia pertinentes, léase Carabineros o Investigaciones, lo que existe, si los hechos de la deuda o querella son efectivos y si hay forma de determinar su autor, cómplice o encubridor.

Si hay antecedentes, se ordena la citación o detención del presunto inculpado. Se entiende que hay antecedentes de conformidad con el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal si se presenta un hecho con caracteres de delito y que el Juez tenga fundada sospecha para reputar como autor, cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordene, y citación para casos menores a que se refiere el artículo 247 del mismo Código.

El Juez, una vez que declara el citado o detenido, puede hacer dos cosas: dejar en libertad al declarante por falta de mérito u ordenar su ingreso como detenido. Si ocurre esto, por regla general tiene cinco días, el Juez, para dictar el auto de procesamiento o declaratoria de reo, o deja en libertad incondicional al presunto inculpado.

Para dictar el auto de procesamiento tienen que cumplirse los siguientes requisitos: a) Que esté justificada la existencia del delito que se investiga; b) Que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.

Este sistema no se aplica cuando se ha denunciado o iniciado por querella el proceso por infracción al artículo 22 de la Ley de Cheques. Quien se querella o denuncia el delito indicado, debe acompañar el cheque, las compulsas o copias autorizadas de lo actuado en el Juzgado Civil en la gestión de la notificación, con certificado de haberse efectuado tal notificación, que han transcurrido los tres días posteriores a la notificación y que el girador no consignó fondos para pagar el cheque y las costas. Con todos estos antecedentes, el Juez del Crimen “procederá a encargar reo al girador de los cheques a que se refiere el artículo 22”.

Es decir, el Juez, con los antecedentes que se le presentan y que consisten en los indicados, primero deberá declarar reo al girador y después ordenará su detención, que es la consecuencia inmediata de la dictación del auto de procesamiento.

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Vemos entonces que en este sentido existen las siguientes modificaciones a las reglas comunes al procedimiento criminal: a) El Juez no puede ordenar la citación del inculpado; b) No puede ordenar la investigación de los hechos; c) No puede ordenar la detención del inculpado antes de declararlo reo; d) No existe en esta materia la simple detención, que es el lapso de privación de la libertad en el lugar destinado al efecto entre la declaratoria del presunto inculpado y su declaratoria de reo o su libertad incondicional, porque en este caso debe ser declarado reo con antelación a cualquiera diligencia judicial que no sea el abrir el proceso: sólo existe la prisión preventiva, esto es la privación de libertad posterior a la declaratoria de reo.

Parte, en consecuencia, el procedimiento criminal con un auto de procesamiento, lo que trae consigo una serie de secuelas: a) Supone la ley que los antecedentes que exige el artículo 42 son determinantes para justificar la existencia del hecho punible y las presunciones para estimar al girador del cheque como autor del delito; b) Hace posible el embargo de los bienes del inculpado conforme lo dispone el Título X del Libro II (Primera Parte del Código de Procedimiento Penal) . Dice el artículo 380: “En la resolución que someta a proceso al inculpado, el juez ordenará de oficio que, si tiene bienes, se le embarguen los que sean suficientes para cubrir las costas y gastos que puede ocasionar el juicio al Estado y el máximo de la multa señalada por la ley al delito, fijando el monto hasta el cual deba calcularse embargo”; no podrá salir excarcelado el procesado mientras no cumpla con lo dispuesto en el artículo 44. Con respecto a esto último ver el Nº 188 de esta obra en el título De la excarcelación.

Varias son las actitudes que puede adoptar el reo una vez que ha ingresado al Tribunal: a) Pagar el cheque, intereses y las costas de las actuaciones judiciales de la gestión civil y del proceso criminal. Con ello procede, si no hay otra causal para mantener al reo en prisión, que le otorgue su libertad provisional bajo fianza o que le sobresea definitivamente si procede, conforme lo establece el artículo 22, inciso 8º; b) No paga simplemente: deberá esperar la sentencia definitiva hasta obtener la condena que corresponde; c) Si dentro del plazo de tercero día desde la gestión civil ha puesto tacha de falsedad a su firma o ha planteado la cuestión que el cheque ha sido adulterado, el Juez del Crimen deberá someter a tramitación la incidencia y tramitarlo como incidente previo y devolverlo.

Cuestiones que se presentan en el juicio criminal en relación a la tacha de falsedad de la firma o se plantea la adulteración del cheque

Primer problema: Oportunidad para tachar de falsa la firma y plantear la adulteración del cheque.

El artículo 42, inciso 2º de la ley expresa: “Esta resolución no obsta para que pueda establecerse, en el juicio mismo que el cheque ha sido falsificado o adulterado en el caso que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial del mismo”.

Esta disposición legal es absolutamente drástica. Considera sólo dos oportunidades para que pueda plantearse la falsificación de la firma o la adulteración del documento.

Fuera de estas oportunidades no puede el girador alegarlas con miras a obtener éxito.

El Juez del Crimen debe tramitar estas incidencias. Ahora bien, la pregunta que se formulan jueces y abogados es: ¿Puede el Juez del

Crimen conocer y tramitar esta incidencia que no se ha planteado al momento del protesto o dentro del plazo en la gestión civil? La respuesta es negativa. El Juez del Crimen carece de competencia para conocer de ese incidente. Debe rechazarlo de plano. Pareciera, a primera vista, que esta solución es demasiado fuerte. Se dice por muchos que el legislador no puede impedir al Juez del Crimen, que conoce de este delito, hacer

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uso de lo dispuesto en el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, que dice: “El Juez debe investigar, con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen”.

Pero esto no es tan efectivo; el legislador ha tomado inmensas precauciones para evitar esta posible injusticia: los cheques son documentos que van en un libreto con serie, número; recibidos por el girador del Banco; que llevan un talón en el cual el girador lleva y debe llevar un control seguro de sus cheques y de los que va girando; ha puesto en manos del girador los medios necesarios para su defensa en el caso de robo o hurto o extravío.

Ahora bien, reconozco que puede haber casos especialísimos en que el supuesto girador hubiere sido víctima de una maquinación fraudulenta y que no hubiera tenido ocasión y oportunidad de saber lo que se estaba tramando. Me pongo en el caso que a un cheque de antigua data que se protestó oportunamente se le adulteren las fechas, y se haga notificar en el domicilio que el girador tuvo registrado en el Banco y que actualmente no tiene. Es evidente que en este caso no pudo tener conocimiento de la notificación del cheque ni de su adulteración y no podría, en consecuencia, hacer uso de la facultad que le da la ley para oponer tacha por adulteración de la fecha. En ese caso, una vez llegado al Juzgado del Crimen puede hacer uso de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales y pedir la nulidad de la notificación del protesto haciendo valer todos los antecedentes.

Es decir, la solución es la siguiente: el girador de un cheque no puede oponer tacha de falsedad a su firma o de adulteración del cheque en el juicio criminal si no ha hecho uso de la facultad que concede el artículo 42, inciso 2º al momento del protesto del cheque o dentro de tercero día de notificada el acta de protesto en la gestión civil. El girador puede sí, en los casos en que corresponda, probar que por hechos ajenos a su culpabilidad no pudo tener conocimiento de la notificación del acta de protesto del cheque. Esta es la única solución porque nadie puede ser condenado por hechos ajenos a maniobras dolosas que le impidan legalmente conocer su verdadera situación.

Si una persona ha sido notificada del protesto del cheque y en su oportunidad no ha reclamado de la falsedad o adulteración, no puede entrar el Juez a investigar el hecho porque ya se cursó la oportunidad. Y esto no está sólo en la Ley de Cheques, está en muchas leyes: pasada la oportunidad en una preparación de la vía ejecutiva por confesión y el confesante no concurre al Tribunal, queda preparada la vía ejecutiva y ya no puede volverse atrás, a menos que pruebe que no ha sido notificado. Los documentos en materia civil que no han sido objetados dentro de los términos que la ley señala, pasan a ser auténticos aun cuando fueran falsificados.

Ahora bien, el girador para hacer uso de esta facultad de poder pedir la nulidad de la notificación por cuanto, por hechos ajenos a su voluntad, no pudo ser notificado y no pudo, consecuencialmente, tener oportunidad para reclamar en forma legal de la adulteración y/o falsificación del cheque, conforme al artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, con las miras de obtención de éxito, debe alegar hechos verdaderamente ajenos a su voluntad. Si el girador, por ejemplo, giró un cheque y se cambia de domicilio sin dar cuenta al Banco, no podría alegar después que no tuvo conocimiento del hecho del protesto o la notificación del acta en el domicilio que tenía al momento de girar el cheque; los hechos ajenos tenían que ser de tal entidad que verdaderamente signifiquen una situación de hecho en que el girador sea verdaderamente una víctima de la actuación de otro.

Esta solución no hace variar en absoluto el concepto que todo hombre de Derecho tiene: que nadie puede ser condenado por un acto que no ha cometido.

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Segundo problema: ¿Puede el girador obtener la libertad bajo fianza en el caso de haber alegado oportunamente la falsedad o adulteración sin perjudicar su patrimonio?

La Ley de Cheques ha dispuesto que el Juez del Crimen es quien debe tramitar la cuestión de falsedad o adulteración, por una parte, y por la otra, que para obtener la libertad bajo fianza no admitirá otra caución “que no sea un depósito de dinero o efectos públicos de un valor equivalente”. En ningún caso dicha caución podrá ser inferior al importe del cheque más los intereses y costas.”La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución” (artículo 44) .

Es de toda evidencia que el girador del cheque que ha sido adulterado o falsificado, puede salir en libertad bajo fianza. Pero deberá cumplir con la exigencia de que debe depositar en la cuenta corriente del Tribunal una suma de dinero o efectos públicos equivalentes al valor del cheque y las costas.

Pero el problema está en resolver si el presunto dueño del cheque o su representante puede retirar los valores y pagarse.

Mi respuesta categórica es ésta: Si el girador presunto del cheque ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 26, oportunamente, el dueño del cheque o su representante no puede retirar del Tribunal los valores para pagarse, ni el Tribunal está facultado para pagar en contra de la voluntad del girador mientras no se dicte sentencia definitiva condenatoria. Razones: a) Porque la ley ha dado la facultad al presunto girador para oponer estas incidencias y ha señalado en forma precisa las oportunidades en que debe hacer uso de ella (naturalmente que si el girador alega en el juicio criminal, sin hacerlo en la oportunidad legal, que el cheque ha sido adulterado o falsificado, sin pedir, como se ha dicho, la nulidad de la notificación conforme al artículo 173 del Código Orgánico de Tribunales, el Juez del Crimen puede aceptar que el dueño del cheque o su representante puedan hacer efectiva la responsabilidad civil en los valores consignados y ordenar se pague el cheque y las costas) ; b) Porque de obtenerse una sentencia absolutoria y favorable, ésta sería en la mayor parte de los casos inoperante y una burla para quien ha alegado correctamente su derecho, y c) Porque la ley sanciona a quien alegue falsificación y/o adulteración y su alegación resulte fallida, como lo veremos enseguida.

Tercer problema: El artículo 43 de la Ley de Cheques en su redacción fijada, el artículo 114 de la Ley Nº 18. 092 dice: “Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto del cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso”.

Debemos recordar que el antiguo artículo 44, anterior al Decreto con Fuerza de Ley 707 de 21 de julio de 1982, disponía que en el caso de haber tacha de falsedad a la firma en la forma señalada en el artículo 43, inciso 2º por parte del librador, se aumentaban las penas del artículo 22 en un grado. Esta última disposición daba lugar a interpretaciones diversas. ¿Se trataba de un agravante o de un nuevo delito conexo? En el tratado y en mis otras publicaciones yo opinaba que se trataba de un nuevo delito conexo y que el aumento de pena no era agravante, si no una forma económica de procedimiento. Tenía importancia por cuanto este aumento de pena no podía compensarse con un atenuante y se debía aplicar el aumento en un grado, una vez resuelta la mecánica de la aplicación de la pena en el juego de agravantes y atenuantes.

La solución dada en el actual artículo 43, transcrito, da a la norma una gravedad que estoy muy lejos de compartir, agregando a lo que significa ya la drasticidad de la Ley de Cheques en su aspecto penal, un nuevo delito tan grave como el que origina el delito principal. Es decir, a la infracción a la Ley de Cheques, en lenguaje corriente: giro

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doloso de cheque, se añade otra figura igualmente grave, constituyendo un concurso real de delitos, ya que cada uno de ellos debe ser considerado jurídicamente en forma separada en lo que se refiere a sus elementos.

Si el girador del cheque, en el plazo de tercero día después de notificada judicialmente el acta de protesto, tacha de falsedad en la firma del documento y diciendo la ley en la disposición transcrita que se penará conforme al artículo 467 del Código Penal, debemos entender claramente que en este caso se cometerán dos delitos exactamente graves; en efecto, el problema de la falsedad de la firma deberá ser resuelto en el juicio criminal correspondiente, vale decir, en el juicio sobre infracción al artículo 22. De tal suerte que si resulta en la investigación de la falsedad de la firma que el supuesto girador tenía la razón, se establece que su firma era falsa, deberá ser absuelto y lo será desde el punto de vista del delito de infracción al artículo 22. Ahora bien, si resulta que la firma era auténtica, del girador del cheque, al establecer la ley que se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal, se está diciendo que en este caso se ha cometido un delito independiente del delito de infracción al artículo 22 y en consecuencia nos encontramos frente a un concurso real de delitos.

Ahora bien, sabemos que la penalidad en el concurso real de delitos puede asumir dos formas: la aplicación del artículo 74 del Código Penal y la aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. Ahora veamos cuándo debe aplicarse una disposición u otra. En el artículo 74 del Código Penal se dice que al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes uno del otro, deberá aplicarse por cada delito la pena que establece el Código Sustantivo, vale decir la ley que pena al delito sea el Código Penal o sea una ley especial. El artículo 509, a su vez, se debe aplicar cuando hay reiteración de delitos de la misma especie, sean ellos constitutivos de crímenes, simples delitos o faltas y se impondrá, dice la ley, la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimándola como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados. En el caso propuesto, es evidente que no puede aplicarse el artículo 22 que es de la misma naturaleza que el contemplado en el actual artículo 43, pero son distintos e independientes, de tal manera que no podemos hablar de reiteración y tampoco podemos hablar de que un delito es de mayor magnitud que otro. De acuerdo con la ley, con la disposición de la Ley de Cheques, son delitos exactamente iguales, puesto que tanto la infracción al artículo 22 como el delito contemplado específicamente en el artículo 43 se refieren exactamente a la misma penalidad, vale decir, a la penalidad contemplada para el delito genérico de estafa.

Consecuencias: Como el artículo 467 tiene distinta valorización respecto a las cantidades de valores y en los dos se refiere exactamente a la misma disposición, siempre los dos delitos relativos al mismo hecho de la infracción al artículo 22 de la Ley de Cheques, el uno por no pago y el otro por tachar de falsedad de la firma, son iguales en cantidad, iguales en personalidad y, en consecuencia, en cuanto se refiere a la hermenéutica legal, no puede aplicarse otra disposición que el artículo 74 del Código Penal. Esta solución es drástica, la más drástica posible, pero el legislador no deja margen a otra interpretación legal, en la que el intérprete puede no estar de acuerdo de aplicar la ley.

Veamos las distintas circunstancias y casos. 1º Dada la orden por el girador al Banco librado para que no pague el cheque a su

presentación, el Banco debe abstenerse de pagar el documento y protestarlo por tal causal. Se trata de un mandato el cheque que se puede revocar. Otra cosa son las consecuencias que se derivan de tal hecho; puede ser un acto lícito, como también puede constituir un hecho ilícito.

2º Si la orden de que el cheque no sea pagado por el librado a su presentación dada por el librador, no se basa en alguna de las causales indicadas en el artículo 26, las

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acciones del tenedor del cheque siguen incólumes, no sufren alteración alguna, pues la ley no considera para nada otras circunstancias que pudieran servir de excusa al pago. Así por ejemplo, de nada serviría que el girador del cheque quisiera alegar incumplimiento de una obligación por parte del beneficiario: El cheque es un documento cartular, es decir, que por el solo hecho de estar escrito en el formulario adquiere vida propia, independiente de toda otra consideración de hecho o de derecho entre el girador y la persona a favor de quien lo giró. El hecho de girar este documento le da principio y fin de existencia; justificación propia; la causa y el objeto del acto jurídico se confunden con la emisión; es un documento pago de valor “per se”, intrínseco. Es un documento cartulario - autónomo - valor.

3º Si la orden de no pagar el cheque a su presentación dada por el girador librado se basa en alguna de las causales indicadas en el artículo 26 y la institución bancaria se abstiene de pagar el cheque, deberá protestarlo.

Pero la obligación del Banco de protestar el cheque no es absoluta. Desde ya sabemos que el artículo 25 de la ley establece claramente que el cheque al ser presentado al Banco librado éste debe aceptarlo. El Banco, entonces, puede rechazar el cheque en algunas circunstancias: a) Si la firma es abiertamente desigual a la que el Banco tiene registrada del girador. Esta disconformidad debe ser absoluta; b) Si el cheque tiene raspaduras, “enmendaduras” u otras alteraciones notorias, c) Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Observación: la expresión “enmendaduras” usada en el Nº 2 del artículo 16 de la ley, es impropia; “enmendadura”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es el “expurgo o eliminación de un error o vicio”.

Tampoco esta expresión está definida por la ley. De tal manera que parece que el legislador la usó en un sentido que le da el vulgo, esto es seguramente como algo “adulterado”, o tal vez como una palabra corregida. En todo caso, no es una expresión feliz y digna de una ley que por ser sujeta a interpretación, deberá usar sólo términos aceptados por el lenguaje oficial o definidos por el mismo texto de la ley, como lo ordenan los artículos 20 y 25 del Código Civil en su párrafo “Interpretación de la Ley”.

Esta situación de rechazo del cheque por el librado no es lo mismo que las causales de dar orden de no pagar, pero que pueden coincidir. Puede el Banco rechazar el cheque en la forma anotada sin necesidad de requerimiento escrito de su cliente, porque la ley, en el artículo 16, hace responsable al Banco si paga el cheque estando en alguna de las causales que señala el artículo 16.

En varias oportunidades se me ha consultado si el Banco librado debe protestar el cheque si se le ha dado orden de no pagarlo por el girador por falsificación de firma, y ésta no es absolutamente disconforme. Respondiendo a ello, sostengo y respondo que el Banco está obligado, en ese caso, a protestar el cheque por las siguientes razones: a) Porque la ley no exime al Banco de la obligación de protestar el cheque si la firma no es visiblemente disconforme, pese a la orden escrita. La orden escrita de no pago sirve exclusivamente para que el librado se abstenga de efectuar el pago, sirve nada más que para revocar el mandato, pero la obligación de protesto no emana del mandato sino que de la ley; b) Perfectamente el girador del cheque pudo haberse autofalsificado la firma por efectos ajenos a su voluntad, como ser una enfermedad, imposibilidad momentánea de hacer su firma exactamente igual a la acostumbrada, o pudo ser hecha con dolo y malicia. No es papel del Banco hacer de Juez; el Banco debe protestar aduciendo como causal: “Orden de no pago por falsificación de firma”, que no es lo mismo, repito, que “firma visiblemente disconforme”, y c) Porque el beneficiario no está obligado a saber y conocer la firma o rúbrica que el girador puede tener registrada en el Banco.

4º Caso del Nº 2 del artículo 26. Dice este precepto: “La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos: 2º Cuando el

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cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión.

“Alterar” significa: a) Cambiar la esencia o forma de una cosa; b) Perturbar, trastornar, inquietar.

La segunda acepción no es posible aplicarla. Entendemos que la ley se refiere a la primera significación de la palabra. Tenemos:

cuando en el cheque hubiera sido cambiada la suma de dinero que debió haber significado al tiempo de la emisión, o hubiese sido cambiada la persona del beneficiario.

No se entiende bien el alcance que la ley pretendió con la redacción. No se trata aquí de la adulteración de datos o falsificación de ellos mediante procedimientos que han servido para borrar lo primitivo y poner algo nuevo. En ese caso la ley habría usado el mismo término que empleó en el inciso 2º del artículo 42 de la misma Ley de Cheques, es decir cuando el cheque ha sido adulterado (viciar o falsificar alguna cosa) . La ley en la disposición transcrita habla de “alteración” y no de adulteración. Por lo demás restringe la alteración a los datos de la suma de dinero que representa el cheque y a la fecha y el lugar de emisión del documento.

Si aplicamos correctamente el significado de la expresión “alterar” debemos llegar a la conclusión que debe tratarse de un cheque en blanco en cuanto a cantidad o suma de dinero que debió representar el documento o en cuanto al nombre del beneficiario. En seguida, que fue llenado por el tenedor del documento en forma distinta a la acordada.

Por otra parte surge de inmediato la pregunta: ¿Cómo ha podido saber el girador del cheque que después de la emisión del documento se ha “alterado” uno de estos datos? Para dar orden de que el cheque no se pague por el Banco es evidente que el girador ha debido saber la causal por la cual dio dicha orden y revocó el mandato al Banco.

Esta disposición del artículo 26, Nº 2, no es feliz, ni en cuanto a fijar al intérprete datos precisos para conocer su alcance, ni en cuanto a su redacción, ni menos en cuanto a su aplicación práctica.

5º Casos del cheque perdido, hurtado o robado al beneficiario o al tercero portador o tenedor del documento.

a) Si el cheque lo ha perdido el beneficiario o se lo han robado o hurtado. Dará aviso escrito del hecho al librado; publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad, durante tres días.

b) Si el cheque lo ha perdido el portador o se lo han robado o hurtado a él. En este caso, dará aviso escrito del hecho al librado, quien suspenderá el pago del cheque por diez días; publicará el aviso del hecho en un diario de la localidad durante tres días, requerirá del librador y endosante, dentro del mismo plazo de diez días, la anulación del cheque extraviado y el otorgamiento de otro nuevo en su favor; en subsidio, acudirá al Juez para que prohíba al librado el pago del cheque extraviado. El Juez resolverá breve y sumariamente, previa caución que garantice las resultas. La caución subsistirá por el término de seis meses, si no se hubiere trabado litis ni hubiere mérito para cancelar.

A pesar que el artículo 26, Nº 3, dice que en el caso que la pérdida, hurto o robo lo hubiera sufrido el girador, se aplica lo dispuesto en el artículo 39 que se refiere al portador, hemos hecho diferencias fundamentales. La razón es obvia: cuando es el girador quien da la orden de no pago, basta con ella para que el Banco no pague el cheque a su presentación. Tampoco el girador puede pedirse a sí mismo un nuevo cheque, ni tiene necesidad de recurrir en subsidio al Juez.

En el caso del cheque perdido, robado o hurtado, debe tratarse de un cheque que esté girado, es decir, por lo menos firmado por el girador.

En los casos propuestos en que el girador da orden de no pagar el cheque a su presentación, es indudable que tiene que formular la petición que se tenga por objetado el documento en la gestión de preparación de la vía ejecutiva, en un caso tachado de

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falsificación de la firma si ésta es la causal; de haberse alterado la suma de dinero y/o el nombre del beneficiario se alega lo que dispone el Nº 2 del artículo 26 de la ley; o podrá alegar que el cheque ha sido perdido, robado o hurtado.

Además, en todos estos casos, aparte de hacer presente algunas de estas circunstancias en la gestión civil, no se puede abrir incidente al respecto, pues, como lo hemos reiterado, no es esa la función.

Otra cosa es si ha sido el Banco librado el que ha rechazado el cheque por “visible disconformidad de la firma que tiene el girador registrada en el Banco”, o porque se trata de un cheque que no corresponde a la serie del libreto entregado al girador o por raspaduras y enmendaduras, pues en estos casos al no haber protesto, tampoco puede existir una gestión de notificación del acta de protesto.

Para cohonestar la acción criminal del tenedor del cheque en contra del girador, subsecuente de la gestión de notificación, la única solución que queda al girador que ha sido víctima de la pérdida del cheque, del robo o hurto, de la alteración de la suma del cheque o la persona del beneficiario posterior a la emisión, es iniciar la querella criminal correspondiente en contra de quien ha presentado el documento a su cobro. En cuanto a la adulteración o falsificación de los datos opuestos al girarse el cheque o a la falsificación de la firma del girador, no es necesaria ni posible la acción criminal del girador en contra de quien lo presente, porque le corresponde en ese caso al Juez del Crimen que conocerá del delito específico, como lo dice expresamente el inciso 2º del artículo 43.

En suma, no basta por parte del girador, en los casos del artículo 26 de la Ley de Cheques, dar orden de no pagar el cheque al librado en los casos de los Nos 1 y 2; deben acreditarse los hechos en juicio criminal aparte, tratándose de la alteración de la suma de dinero que significa el cheque o de la persona del beneficiario. También en juicio criminal aparte para evitar la consecuencia de no consignar fondos dentro del tercero día en la gestión de notificación, deberá acreditar que el cheque ha sido robado o hurtado o se le ha perdido al girador. El Juez del Crimen deberá incautarse del cheque mientras dure la causa.

Naturalmente que si no logra probar los hechos que le permitan no pagar el cheque, es indudable que el tenedor podrá hacer uso de la acción criminal correspondiente que le otorga la Ley de Cheques.

Los juicios criminales que inicie el girador en contra de quien ha alterado los datos que señala la ley, en contra de quien se ha aprovechado del cheque extraviado, en contra de quien ha robado o hurtado el documento, siguen las reglas generales.

Si ha sido el portador del cheque quien ha reclamado que el cheque se le ha extraviado, se lo han hurtado o se lo han robado, indiscutiblemente que el girador no tendrá que ver en el asunto. Se limitará a dar un nuevo cheque, siempre que las circunstancias lo permitan. En ello, el girador deberá andar con extremada cautela y, en todo caso, otorgar un nuevo cheque sólo cuando esté seguro de que el que se dice tenedor del documento verdaderamente lo sea y que la alegación de extravío, robo o hurto sean verídicos, es decir, que está probada la causal.

Caso de incompetencia de un Juez del CrimenLa Ley en su artículo 22, inciso 7º dispone que “Será Juez competente para conocer

de los delitos que se penan en la presente Ley, el del domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el Banco”.

Iniciado el proceso criminal, el único tribunal competente es el indicado de manera tal que si alguien inicia por querella o denuncia, una acción por hurto o robo o falsificación del documento, deberá hacerlo en ese Tribunal y en esa misma causa. Por otra parte, si quien aparece como girador del cheque y no cumplió, en el caso de

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pérdida, hurto o robo de un cheque y no ha practicado las diligencias que ordenan los arts. 26 y 29 de la Ley de Cheques, no podrá alegar ninguna de esas circunstancias y de hacerlo, el Juez del Crimen estará obligado a rechazar las pretensiones de quien no cumplió con la Ley. Algunos jueces han iniciado el procedimiento por robo o hurto en el caso señalado en que no se cumplieron los requisitos formales, en ese caso el Tribunal del Crimen debe declarar su incompetencia absoluta ya que tal facultad solo le corresponde al Magistrado que inicio el juicio criminal por infracción a la ley de cheques.

188. DE LA EXCARCELACIÓNLa libertad provisional o excarcelación es un beneficio que la ley acuerda al detenido

o al procesado que cumpla con los requisitos que la Constitución y el Código de Procedimiento Penal establecen. Es un derecho del encausado. Es una libertad condicionada al proceso criminal Vicenzo Mancini –citado por el Profesor Osvaldo López (Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, pág. 286) –, define esta figura como “un estado de libertad a los fines del proceso penal”. El distinguido tratadista Osvaldo López en la obra citada, en la misma página expresa: “creemos que la libertad provisional es el derecho que la ley acuerda al imputado de delito, para hacer cesar la detención o la prisión preventiva, en su caso, cuando afianza suficientemente su persona, asegura el saneamiento de la acción en la forma y casos que la misma ley determina”.

La Constitución Política de la República de Chile, en el artículo 19, Nº 7 señala: “El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia, la libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para la investigación del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades de obtenerla”. Esto significa que en nuestro ordenamiento jurídico, el beneficio de la libertad provisional o excarcelación tiene rango constitucional y no es una gracia que conceda el Juez arbitrariamente. Como la Constitución señala que el Juez puede considerar necesaria la permanencia en prisión del inculpado –detenido o reo– se ha debido fijar en la legislación el mecanismo legal y obligatorio para el Juez, de cómo debe ser esa consideración de necesidad de negar al detenido o preso el beneficio de la excarcelación.

Para mayor comprensión de esta materia, debemos observar que la Constitución Política del Estado de 1925, establecía: “Afianzada suficientemente la persona o el saneamiento de la acción, en la forma que según la naturaleza de los casos determine la ley, no debe ser detenido ni sujeto a la prisión preventiva, el que no es responsable de un delito a que la ley señale pena aflictiva”.

No es este Tratado un estudio sobre la Constitución de la República de Chile ni sobre la Constitución Política del Estado de 1925, que obligue a analizar los preceptos constitucionales ni a determinar si la actual redacción es mejor que la anterior. Sin embargo, pienso que la actual redacción es más amplia y permite mejor una reglamentación legal.

El Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley Nº 11. 183, de 10 de junio de 1953, por el Decreto Ley 2. 185 de 1978, fija la normativa reglamentaria de la excarcelación o libertad bajo fianza.

Con respecto al estudio que nos preocupa en este Tratado, señalamos que el artículo 44 de la Ley de Cheques dispone: “En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 43 procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso exigirá, además caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y proporcionalmente el Tribunal”.

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Esta disposición, en materia de cheques, es aparentemente clara. Pero en la realidad, es de suyo complicado por las implicancias que se crean con las otras disposiciones.

El artículo 22 de la ley señala que “en cualquier momento en que el procesado o condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que, de los antecedentes del proceso, aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar”.

Primera Observación: No he podido encontrar en qué forma en el proceso pueda establecerse que el reo ha tenido el ánimo de defraudar. No hay tampoco en la jurisprudencia casos publicados o emanados de la Excma. Corte Suprema que señalen esta condición de pretender defraudar.

Segunda Observación: El inciso 2º del artículo 44 expresa: “La responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución”; la pregunta inmediata es la siguiente:

¿Si el girador del cheque para obtener su libertad inmediata, el sobreseimiento –con o sin consulta, dada la redacción del inciso 8º del artículo 22 de la ley–, terminándose con ello el proceso criminal, vale decir, dejando de ser reo, dejando de ser procesado por infracción a la Ley de Cheques, paga para obtener exclusivamente su libertad bajo fianza y no para pagar el cheque, en circunstancias que el querellante podrá obtener el pago del cheque mediante la acción civil sobre el valor de la fianza?

La respuesta que he encontrado es que habrá y es posible el caso que el presunto girador hubiera opuesto tacha de falsedad a la firma y deposite el valor del cheque y las costas, con la condición de no poder ser pagada al tenedor del cheque mientras no se resuelva el incidente de falsedad.

No obstante lo expresado, el Juez perfectamente podría no sobreseer al procesado por infracción a la Ley de Cheques, basado en la disposición del artículo 22 que dice: “a menos que en los antecedentes del proceso aparezca en forma clara que el reo ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar”. Ello podría suceder en los siguientes casos: que el girador del cheque hubiera sido condenado por sentencia ejecutoriada por el mismo delito de infracción a la Ley de Cheques, sea por no haber consignado fondos para pagar el documento por el cual se le procesó, sea por falsificación o adulteración del cheque, el que fuere condenado por delito de estafa u otros engaños de que habla el Código Penal en el Párrafo 8º del Libro II, Título IX, artículos 467, 468 y 469.

Sin embargo, sostengo que si bien es cierto podría argumentarse de ese modo, no es menos cierto que la ley dice que de “los antecedentes del proceso”, lo que da a entender que deben ser los hechos que lo llevan al resultado de no dar el sobreseimiento, los que deben emanar del propio proceso y no de otros antecedentes; ello se ve reforzado con la otra proposición: “aparezca en forma clara que el reo ha girado con ánimo de estafa”.

Los Tribunales han ignorado el alcance de la disposición por regla general pues, pagado que sea el cheque, no piden ningún otro antecedente y proceden a sobreseer de inmediato.

SITUACIÓN JURÍDICA DE LA CAUCIÓN ESPECIAL DEL SITUACIÓN JURÍDICA DE LA CAUCIÓN ESPECIAL DEL ARTÍCULOARTÍCULO 44 44Hemos señalado que el artículo 44 establece que en los procesos criminales por los

delitos contemplados en los artículos 22 y 43, procederá la excarcelación de acuerdo con las reglas generales. Esta disposición concuerda con la norma constitucional señalada en la letra e) del Nº 7 del artículo 19. El artículo 44 de la ley de cheques agrega: “Se exigirá además caución y no se admitirá otra que no sea un depósito en

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dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y provisoriamente el Tribunal”.

Las interrogantes son muchas: ¿Es esta disposición constitucional? ¿Está esta disposición derogada por la norma del artículo 19, Nº 7 letra e) de la Constitución? ¿Es contraria esta disposición de la ley de cheques a lo dispuesto en la Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, que en su parte pertinente (artículo 7º) consagra el derecho a la libertad personal y sus garantías, y entre ellas, que toda persona detenida deberá ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de continuarse el proceso, Convención de que Chile es suscriptor, siendo este Pacto de rango constitucional?

Desde luego sabemos que la Constitución Política o Ley Fundamental prima sobre cualquiera disposición anterior o posterior a su dictación. Si una ley resulta contraria a la Constitución, esa ley anterior debe entenderse derogada tácitamente. No es que sea inaplicable, simplemente no es ley, está derogada, no existe jurídicamente y así debe declararlo el Tribunal de fondo. Si la ley es posterior, será una ley inconstitucional y será la Excma. Corte Suprema la que en cada caso deberá así declararlo. Por esta razón es necesario determinar si la disposición del artículo 44 en su parte objetada es anterior a la Constitución o posterior a ella. La respuesta es clara. La disposición transcrita es anterior a la Constitución de 1980. Fue establecida por el Decreto 3. 777 de 1943, artículo 45 y el D. F. L. 707 de 1982 que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley, lo mantuvo en el actual artículo 44. De esta suerte, si establecemos que el artículo 44 de la Ley de Cheques en la parte que fija además la caución, es contrario a la Constitución, debemos llegar a la conclusión que está derogado y la declaración de derogación corresponderá a los jueces de fondo. Si por el contrario, pensamos que el D. F. L. 707, de 1982, que en definitiva estableció el texto de la Ley de Cheques, es posterior a la Constitución de 1980, la inaplicabilidad deberá resolverla caso a caso la Excma. Corte Suprema conforme el artículo 80 de la Carta Fundamental.

En consecuencia, deberemos determinar si el artículo 44 de la ley en la parte que exige caución es contraria o no es contraria a la letra e) del Nº 7, del art. 19 de la Constitución.

El artículo 19, Nº 7 letra e) dice que “la libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”. Esta disposición es meridiana. Le fija a la ley respectiva que establezca los requisitos y modalidades para obtenerla, pero antes limita el contenido de la ley que se deba dictar: a) la procedencia de la excarcelación; b) que si el juez estima la detención como necesaria para las investigaciones del sumario, no la otorgará mientras estime que es necesaria la prisión para las investigaciones y nada más. En el segundo caso, no otorgará la libertad provisional si esa libertad es peligrosa para la seguridad del ofendido o de la sociedad. Tanto determina el campo de la ley, que hace la excepción en el mismo artículo al referirse a los actos terroristas.

Es evidente que el precepto constitucional al referirse a que la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla, se ha referido al Código de Procedimiento Penal, que para estos efectos adquirió en esa materia rango constitucional, pues la Constitución no ha podido referirse a otro texto que no sea el Código de Procedimiento Penal que es el que fija y reglamenta todo lo relativo a la materia de carácter procesal-criminal. Si atendemos a la redacción del precepto constitucional, podemos señalar que dice: “La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”, lo que significa que se refiere a la ley especial que en general legisla sobre la materia y es esta

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legislación la contenida en el Código de Procedimiento Penal el que en su parte pertinente se ha ceñido rigurosamente al texto constitucional.

De esto inferimos que la exigencia del artículo 44 de la Ley de Cheques, con respecto a la caución es inconstitucional, está derogada. La existencia de la caución nada tiene que ver con el resultado de la investigación. El darse la caución exigida, no dice relación con la seguridad del ofendido ni de la sociedad, que son los parámetros constitucionales.

Sin embargo, hay quienes sostienen con buenos argumentos que la disposición del artículo 44 de la Ley de Cheques, no cambia la modalidad ni los requisitos sino sólo la garantía a este documento que se equipara a la moneda, al dinero. Se plantea que en la historia fidedigna de la ley, expresó la Comisión Constituyente que la exigencia del artículo 44 de la Ley de Cheques no contraviene el principio establecido en el artículo 1º, Nº 6, letra d) del Acta Constitucional Nº 3, que en su tenor literal reprodujo el artículo 19, Nº 7, letra e) de la Constitución. Expresamente señala: “Si bien esta Comisión comprende que la facultad del legislador para establecer los requisitos y modalidades que deben cumplirse para obtener la libertad provisional, no puede llegar hasta el extremo de desconocer la esencia misma de este derecho, no es menos cierto que, en este caso específico, la caución que se pretende exigir es adecuada a la naturaleza del delito. La Comisión no ha podido desentenderse tampoco del hecho de que el cheque es un instrumento de pago en que hace fe la sociedad y que por lo tanto, las disposiciones legales que perjudican su eficacia, en cierto modo afectan la seguridad de la sociedad”.

Mi opinión al respecto es que de una vez, como lo he afirmado anteriormente, se dicte una ley sobre la materia que evite el fraude, la prisión por deudas, que no es otra cosa la que resulta de los cheques llamados de garantía, de fechas posteriores o sin fecha.

La jurisprudencia sobre esta materia ha sido, por parte de la Corte Suprema de Chile, incomprensible. Ha caminado por todos los senderos. La primera sentencia que transcribimos, dice:

Santiago, a treinta de enero de mil novecientos noventa y dos. Vistos y teniendo presente:1º Que el Decreto con Fuerza de Ley 707, de 1982, que fijó el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en su artículo 44 preceptúa que “En los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 43 procederá la excarcelación de acuerdo a las reglas generales. En todo caso se exigirá, además, caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencialmente y provisoriamente el Tribunal”.

2º Que la exigencia legal de esa caución, para decretar la libertad provisional de los procesados por infracción penal a la Ley de Cheques, no está en pugna con el derecho que garantiza el artículo 19, Nº 7, letra e) de la Carta Fundamental, por cuanto esta norma constitucional al mismo tiempo que consagra de un modo general el derecho a la libertad provisional preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad y concluye ordenando que “la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”.

3º Que, en consecuencia, la caución prevista por el artículo 44 de la Ley de Cheques, constituye un requisito, la circunstancia o modalidad que esta ley establece para obtener la excarcelación, y no por cierto una limitación que impida el ejercicio de ese derecho, ni menos una especie de condición que vulnere la esencia de la garantía a la libertad provisional, de suerte entonces que aquel precepto legal no es contrario sino

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que guarda la debida correspondencia con la norma constitucional que consagra ese derecho, y por lo mismo tampoco está en pugna con la garantía señalada en el Nº 26 del artículo 19 de la Constitución.

4º Que de los antecedentes legislativos referentes al establecimiento del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que introdujo el Decreto Ley 2. 622, de 1978, a indicación del señor Fiscal del Banco Central, confirma la conclusión precedente, desde que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, consultada respecto de esa proposición evacuó un informe, el que hizo suyo la Secretaría de Legislación respectiva, y que es del tenor siguiente:

“Esta Comisión considera que la indicación del señor Fiscal del Banco Central no contraviene lo prescrito en el referido precepto constitucional” (se refiere al artículo 1º, Nº 6, letra d) del Acta Constitucional Nº 3, cuyo contenido reprodujo en forma casi idéntica el artículo 19, Nº 7, letra e) de la actual Constitución Política) .

“En efecto, dicha disposición, junto con establecer que la libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisión preventiva que procederá siempre, salvo en los casos que ella determine, dispone que la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.”

“Es evidente que uno de estos requisitos puede ser la caución, con mayor razón en este caso en que el delito de giro doloso de cheque es un delito formal, que existe por el solo hecho de no haberse consignado los fondos suficientes para atender a su pago, intereses y costas, dentro del plazo de tres días contado desde la fecha en que se haya notificado al librador del protesto respectivo.”

“Si bien esta Comisión comprende que la facultad del legislador para establecer los requisitos y modalidades que deben cumplirse para obtener la libertad provisional, no puede llegar hasta el extremo de desconocer la esencia misma de este derecho, no es menos cierto que, en este caso específico, la caución que se pretende exigir es adecuada a la naturaleza del delito.”

“La Comisión no ha podido desentenderse tampoco del hecho de que el cheque es un instrumento de pago en que hace fe la sociedad y que por tanto, las disposiciones legales que perjudican su eficacia, en cierto modo afectan la seguridad de la sociedad.”

5º Que a lo recién consignado es útil agregar que la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, al estructurar la garantía constitucional del artículo 19, Nº 7, letra e) de la Carta Política de 1980, dejó expresa constancia en las actas oficiales respectivas, que tal norma garantizaba de un modo general el derecho a la libertad provisional de los detenidos o procesados, sin perjuicio de las restricciones necesarias para el éxito o para la seguridad del ofendido o de la sociedad, y de la conveniencia que fuera la ley la que estableciera los requisitos y modalidades para obtenerla, entre los cuales se señaló la fianza o caución como condición para conseguirla (sesiones Nos 117 y 118, celebradas el 29 de abril y 6 de junio de 1975) .

6º Que con fecha 5 de enero de mil novecientos noventa y uno, se publicó en el Diario Oficial el Decreto Nº 873, que ordena cumplir en todas sus partes la Convención Americana de Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”. En lo que interesa examinar, resulta que en el artículo 7º de ese Pacto se consagra lo referente al derecho a la libertad personal, a la seguridad personal y sus garantías, y entre éstas, en lo que concierne a la prisión preventiva, en su numerando 5º ese precepto dispone que toda persona detenida deberá ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe su proceso; y establece, además, que esa libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. Tal circunstancia y preceptiva, como puede apreciarse, encuentra también perfecta armonía con la normativa legal y constitucional nacional, analizada precedentemente.

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En el numerando 7º el comentado artículo 7º del “Pacto de San José”, asegura el derecho de que nadie será detenido por deudas, pero tal norma no resulta contrariada por el artículo 44 de la Ley de Cheques, en cuanto la caución que establece, desde que dada su naturaleza jurídica no se trata propiamente de la exigencia de una deuda civil sino que de una simple condición legal, para que los individuos privados de libertad, por delitos descritos en esa ley, puedan obtener su excarcelación, asegurando de ese modo su comparecencia al juicio.

7º Que por todo lo considerado se concluye que los jueces recurridos al dejar sin aplicación y entender que la disposición del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en la parte que a la caución se refiere, es contraria o está en pugna con el derecho a la libertad provisional, garantizado por el artículo 19, Nº 7, letra e) de la Carta Fundamental, y que por tal circunstancia habría sido tácitamente derogada por esta normativa constitucional, incurrieron en falta y abuso al confirmar con declaración la resolución del Juez que concedió la excarcelación del reo en los términos del artículo 44 de la citada ley, concediéndola en cambio sin el cumplimiento de la referida caución; lo que en consecuencia corresponde enmendar por la vía disciplinaria del presente recurso. Y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 540 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se hace lugar al recurso de queja de lo principal de fs. 1, sólo en cuanto se deja sin efecto la resolución de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, de veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa, escrita a fojas 261 vta. del expediente Rol 15. 791 del 22º Juzgado del Crimen de esta ciudad, que concedió la libertad provisional sin caución al reo y se decide que se confirma en todas sus partes la resolución de primera instancia de veintidós de diciembre de mil novecientos noventa pasado, escrita a fs. 254 vta. de esos autos. . . Se previene que el Abogado Integrante don Eugenio Valenzuela Somarriva concurre al fallo teniendo además presente que a los jueces del fondo les está vedado dejar de aplicar un precepto legal determinado, como lo es el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, so pretexto de que él ha sido derogado tácitamente por una norma constitucional posterior, como sería, en la especie, el art. 19, Nº 7, letra e) de la Constitución Política de la República. A juicio del abogado integrante que suscribe esta prevención, si una ley vigente con anterioridad a una Constitución posterior, es contraria a las normas de ésta –la cual no contiene una disposición derogatoria expresa– se configura un problema de inconstitucionalidad que en nuestro ordenamiento positivo corresponde conocer exclusivamente a la Corte Suprema, mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad establecido en el artículo 80 de la Carta Fundamental. La aseveración anterior se funda en las siguientes consideraciones:

1. En primer término está claro el sentido del artículo 80 de la Constitución, que expresa con nitidez que podrá declararse la inaplicabilidad de cualquier precepto legal contrario a la Constitución, sin distinguir en manera alguna entre normas legales anteriores o posteriores a dicha Carta. Frente a este precepto y a la ausencia de una norma derogatoria expresa, lo lógico y consecuente dentro del sistema de control de constitucionalidad establecido por la Carta en este caso, es que sea la Corte Suprema la que conozca de una posible contradicción entre la norma legal y la Constitución posterior. Entregar a otro órgano jurisdiccional el conocimiento de esta materia no sólo es contrario al texto mismo del artículo 80 de la Constitución sino también a su contexto y a su espíritu y rompe abruptamente el sistema de control establecido que lo constituye.

2. Lo anterior lo refuerza la circunstancia de que si bien es cierto que inconstitucionalidad y derogación son figuras jurídicas distintas con diversos efectos, ambas, en el caso en estudio, reconocen como premisa inicial y única la de un conflicto

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entre la Constitución y la ley anterior, pues sólo una vez comprobada dicha incompatibilidad puede considerarse que la norma legal habría sido derogada.

Pues bien, si sólo a la Corte Suprema compete apreciar la existencia de la inconstitucionalidad del precepto legal, sólo a ella corresponde también declarar el efecto que produce esa inconstitucionalidad y que, en nuestro derecho positivo, es la inaplicabilidad de la norma en el caso respectivo.

3. En tercer lugar, son principios generales de Derecho el que una regla de superior jerarquía no derogue a la anterior de menor jerarquía, sino que simplemente prevalece sobre ella, así como que la norma general no deroga tácitamente a la norma especial. Desde este punto de vista, también debe rechazarse la interpretación que postula la posibilidad de derogación tácita de las leyes comunes como efecto de la dictación de normas constitucionales posteriores que sean contrarias a aquélla.

4. Por último, la tesis de que los jueces del fondo pueden dejar de aplicar una ley porque contraría preceptos de una Constitución posterior, consagra una grave inseguridad jurídica sobre todo el ordenamiento legal precedente, por la automática multiplicación de los centros de decisión constituidos en esta hipótesis no sólo por la Corte Suprema y por todos los tribunales de la República, sino, además, por cualquier autoridad política y administrativa. La sola enunciación de las consecuencias de esta teoría son suficientes para abandonarla y decidir “que por razones de conveniencia institucional es preferible que sea la Corte Suprema y no la judicatura de la instancia la que resuelva un asunto tan importante como es la inconstitucionalidad de la ley” (voto disidente de los Ministros señores Retamal, Meershon, Jordán y Zurita a la sentencia de 31 de enero de 1990, dictada en la causa Rol 22. 631 en recurso interpuesto por don Luis Ortiz en representación de don… Acordada en contra del voto del Ministro señor Perales y del Abogado Integrante señor Silva Bascuñán, quienes estuvieron por rechazar el presente recurso de queja porque, en su concepto, no existe, en el actuar de los recurridos al decidir como lo hicieron, falta o abuso susceptibles de enmendar por la presente vía disciplinaria. Regístrese, comuníquese y archívese, Nº 4065. Proveído por la Excma. Corte Suprema. Presidente Sr. Dávila, Ministros Sres. Araya, Perales y los Abogados Integrantes Sres. Silva y Valenzuela.

La sentencia de la Excma. Corte Suprema, en pleno, de cuatro de septiembre de 1992, resolviendo un Recurso de Inaplicabilidad, la Corte Suprema dicta el fallo del más alto interés, lleva el Rol 28. 557 pronunciada por el Presidente Subrogante don Marcos Aburto y los Ministros Sres. Hernán Cereceda, Servando Jordán, Enrique Zurita, Roberto Dávila, Lionel Béraud, Arnaldo Toro, Efrén Araya, Marcos A. Perales, Germán Valenzuela, Hernán Alvarez, Adolfo Bañados, Oscar Carrasco, Luis Correa y Mario Garrido.

Los considerandos son los siguientes:1º En la especie se pide la inaplicabilidad del inciso 2º del artículo 44 de la Ley

sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, porque esa norma sería inconstitucional en cuanto prescribe que la libertad provisional en los procesos que deban instruirse conforme a su artículo 22, “en todo caso se exigirá, además, una caución y no se admitirá otra que no sea un depósito en dinero de un monto no inferior al importe del cheque más los intereses y costas que fije prudencial y provisionalmente el tribunal”; que su inconstitucionalidad se desprende al vincular tal precepto con el artículo 19 de la Constitución Política, norma esta última que en su Nº 7 letra e) dispone, como principio general, que la Constitución garantiza “el derecho a la libertad personal” y que “la libertad provisional procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el Juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”. Esta disposición el recurrente la relaciona también con el Nº 26 del

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referido artículo 19, que garantiza “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrá afectar a los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

2º Que para analizar la inaplicabilidad del inciso 2º del artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, respecto de la exigencia de una caución que no puede ser otra que una suma de dinero equivalente al valor del documento, sus intereses y costas, procede que previamente se determine si tal materia es un problema de derogación tácita de ese precepto legal por el texto constitucional –como lo señala el Ministerio Público– o es un asunto de inaplicabilidad de la disposición por ser contraria a la Constitución Política.

3º Que para concluir que no se trata de un problema de derogación es suficiente tener en cuenta dos circunstancias:

a) El antes referido artículo 44 es una norma de rango inferior al de las normas constitucionales y, siendo así, se rebasa el ámbito de una cuestión de mera derogación de leyes, por cuanto lo que está en conflicto es un precepto constitucional con una disposición simplemente legal; en alternativas como ésta lo que está en juego no es la derogación de una disposición legal, sino la prevalencia de la de mayor rango sobre aquella que tiene uno menor, como es la legal. No puede entenderse que cuando el Código Civil en los artículos 52 y 53 alude a la derogación de las leyes haya hecho referencia a disposiciones constitucionales, pues dicho Código es precisamente de nivel inferior a cualquier texto constitucional y, por ello, no pudo comprender a éstos; su normativa, en cuanto a derogación, dice relación únicamente con normas de rango análogo; cuando el conflicto se produce entre un precepto constitucional y uno legal, lo que corresponde es solicitar la inaplicabilidad de este último. La circunstancia de que el Código Civil haga diferencia entre Ley y Constitución se colige de su artículo 1º, que al definir la ley señala que “es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda. . .”, o sea diferencia, en su Título preliminar, los conceptos de “ley” y “Constitución”, subordinando aquélla a ésta; en su artículo 52 sólo se refiere a la derogación de las leyes, o de éstas en relación con textos de rangos inferiores.

b) El artículo 80 de la Constitución faculta a esta Corte –por otra parte– para declarar inaplicable, en casos específicos, “todo precepto contrario a la Constitución”; si bien este artículo vuelve a hacer diferencias entre Ley y Constitución, al mismo tiempo no distingue entre ley anterior o posterior a la promulgación de la Carta Fundamental, de modo que no se ve razón valedera para que el intérprete haga esta última distinción y no así la primera;

4º Que por lo razonado, corresponde pronunciarse sobre si el inciso segundo del artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques es o no contraria a la Constitución, para lo cual es necesario determinar cuál es el exacto alcance del referido precepto legal, como también lo perseguido por el legislador al consagrar las garantías constitucionales en juego;

5º Que es elemento relevante para interpretar la ley, como lo preceptúa el artículo 19, inciso 2º del Código Civil, la historia fidedigna de su establecimiento; al efecto, corresponde recordar que en los antecedentes legislativos referentes al artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en cuanto a la exigencia de una caución, consta que ante una consulta que se planteó el año 1978 a la Comisión de estudio de la nueva Constitución, ésta precisó que tal exigencia no contraviene el principio establecido en el artículo 1º, Nº 6, letra d) del Acta Constitucional Nº 3, que en su tenor casi literal reprodujo el artículo 19, Nº 7, letra e) de la Constitución en vigencia; se estimó que si bien la libertad provisional era un derecho, sería la ley la que

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establecería los requisitos y modalidades para obtenerla; allí se dijo también: “Es evidente que uno de estos requisitos puede ser la caución”. Ampliando las razones para establecer tal criterio, se expresa: “Si bien esta Comisión comprende que la facultad del legislador para establecer los requisitos y modalidades que deben cumplirse para obtener la libertad provisional, no pueden llegar hasta el extremo de desconocer la esencia misma de este derecho, no es menos cierto que, en este caso específico, la caución que se pretende exigir es adecuada a la naturaleza del delito. La Comisión no ha podido desentenderse tampoco del hecho de que el cheque es un instrumento de pago en que hace fe la sociedad y que por lo tanto, las disposiciones legales que perjudican su eficacia, en cierto modo afectan la seguridad de la sociedad”;

6º Que la exigencia de la caución establecida por el artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques constituye –por lo tanto– uno de los requisitos o modalidades que el precepto constitucional deja entregado a la facultad del legislador para reglar el beneficio de la excarcelación, lo que además se corrobora con el comentario que consta en las Actas de la Comisión de la Nueva Constitución, en relación al artículo 19, Nº 7, letra e) (sesiones Nos 117 y 118 celebradas el 29 de abril de 1975 y 6 de junio del mismo año, respectivamente) , comentario que deja en claro que la ley puede establecer restricciones, sea para asegurar el éxito de la investigación, la seguridad del ofendido o de la sociedad; de manera que si bien el Nº 7 del artículo 19 establece como principio general el derecho a la libertad que les corresponde a los procesados, la ley puede establecer ciertas restricciones, tales como exigir una caución para lograrla, considerando al efecto las seguridades aludidas;

7º Que abona lo recién señalado la circunstancia de que entre las modalidades previstas por el Nº 7 del artículo 19, está el garantizar la seguridad del ofendido, seguridad que no puede circunscribirse únicamente a la vida, a la integridad física o a la libertad personal de la víctima; la noción de seguridad ha de entenderse según la naturaleza del delito de que se trata. En la especie, el giro doloso de cheques atenta contra el patrimonio del portador del documento, de modo que resulta comprensible la exigencia de una caución equivalente a su valor para otorgar la libertad a su girador, pues es voluntad de la ley la confiabilidad de ese documento, lo que explica que el mismo artículo 44 de la Ley de Cheques se preocupe de precisar que “la responsabilidad civil del librador podrá hacerse efectiva sobre dicha caución”;

8º Que, por otra parte, el giro doloso de un cheque es delito de naturaleza pluriofensiva, desborda el ámbito del interés pecuniario particular del afectado, proyectándose al de la seguridad económica nacional; por ello, en la casi universalidad de las legislaciones el cheque es un instrumento mercantil de pago cuya efectividad descansa en la confianza colectiva, de manera que la ley al exigir la caución en estudio, vela asimismo por mantener tal confianza, pues en esa forma se disuade a quienes podrían pretender infringir los preceptos que aseguran su seriedad, cumpliendo así el mandato constitucional de garantizar a la sociedad.

9º Que lo razonado hace concluir que la disposición cuya inaplicabilidad se solicita, no está en contradicción con las normas constitucionales y, por ello, debe ser aplicada cuando se concede la libertad provisional a los procesados sujetos a la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Teniendo presente, además, lo dispuesto por el artículo 80 de la Constitución Política y el Auto Acordado de 22 de mayo de 1932 “Sobre Tramitación del Recurso de Inaplicabilidad de las Leyes”, se deniega el recurso de inaplicabilidad deducido por don José Edmundo Giulani Canobbi en la presentación de fojas 1.

Acordada contra el voto de los Ministros Sres. Cereceda, Zurita, Dávila, Toro, Perales, Correa Bulo y Garrido, quienes fueron del parecer de declarar inadmisible el precitado recurso, en consideración a las razones que pasan a señalar.

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1º Que el artículo 80 de la Constitución faculta a esta Corte para declarar inaplicable, en casos específicos y particulares, “todo precepto legal contrario a la Constitución”; de manera que conforme al referido artículo el recurso sólo procede respecto de normas legales “aplicables”, las que no son “aplicables” al caso de que se trata y en relación al cual se refiere la petición, quedan excluidas de su ámbito, principio que ha sido sostenido por este Tribunal en forma permanente desde varias décadas (Corte Suprema, 12 de marzo de 1948, Gaceta 1948, Primer Semestre, Nº 37, página 229) .

2º Que lo señalado obliga a distinguir entre cuestiones sobre la “inaplicabilidad” de un precepto legal de aquellos que puedan suscitarse en relación a su posible “derogación”, toda vez que una disposición no vigente es en sí inaplicable y, por ello, escapa a la posibilidad de ser declarada contraria a la Constitución. De modo que necesariamente este recurso tiene que referirse a preceptos que estén en vigencia; los que no lo están –se encuentren o no conformes con la Constitución– no pueden considerarse en conflicto con ella porque no corresponde “aplicarlos” al caso concreto. El que un precepto o sistema cese en su vigencia –una de cuyas causas puede ser la de haber sido derogado– y la situación de que una ley que efectivamente regle una situación particular contravenga la Constitución y, por ello, sea inaplicable, son hipótesis distintas. La declaración de no vigencia de una disposición –y por tanto también de su derogación– escapa a la finalidad y objetivo del recurso de inaplicabilidad. En este orden de ideas, y por razones semejantes, no queda comprendida en el recurso en comentario la declaración de inaplicabilidad de preceptos vigentes o no vigentes, que ya fueron aplicados con anterioridad sin que nadie invocara su posible inconstitucionalidad; las situaciones, estado o derecho ya creados y que están incorporados al patrimonio de su titular válidamente conforme a esos textos, no son susceptibles de cuestionamiento a través de este recurso, porque el derecho a invocar su posible inconstitucionalidad –en ese caso– precluyó.

3º Que, demostrado ya que la vigencia o no vigencia de un precepto legal es materia que debe ser conocida y resuelta por el tribunal que le corresponde aplicarlo, y siendo la derogación de la ley –expresa o tácita– una de las maneras en que ésta pierde vigencia, necesariamente ha de concluirse que la determinación de si una ley posterior derogó total o parcialmente una ley anterior corresponde al tribunal de la instancia y queda al margen del presente recurso. Los artículos 52 y 53 del Código Civil se limitan a consagrar principios generales propios de todo sistema jurídico, y las expresiones “leyes” o “ley” que usan, deben entenderse en un sentido amplio, comprensivo de todo texto normativo. Aun en el supuesto –que no comparten los disidentes– de que esas voces no comprenderían las normas constitucionales, con el principio a fortiori se llegaría a la misma conclusión, pues si se reconoce que una ley puede derogar expresa o tácitamente otra norma de igual o menor rango, con mayor razón una de mayor jerarquía como lo es la constitucional, deberá derogar la norma simplemente legal dictada con anterioridad, precisamente por ser aquélla de menor jerarquía.

4º Que de lo razonado fluye que toda cuestión sobre la vigencia de un precepto legal –y por ende de su posible derogación por otro– es materia que debe ser conocida y dilucidada por el tribunal que le corresponde aplicarlo, pues el recurso en estudio queda limitado a la contradicción de un precepto legal “vigente” y aplicable a la situación de que se trate.

5º Que siendo la cuestión planteada en la especie, de vigencia o no vigencia del inciso 2º del artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, toda vez que se afirma que habría sido derogado por un texto legal de mayor jerarquía, se concluye que no se trata de un problema que se refiere a su posible inaplicabilidad, de manera que el presente recurso debería ser declarado inadmisible.

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Sentencia en Recurso de Queja Rol 6. 395, de fecha 29 de septiembre de 1992, suscrita por los Ministros Sres. Marcos Aburto O. , Hernán Cereceda B. , Hernán Alvarez, Oscar Carrasco y el Abogado Integrante don Alejandro Silva Bascuñán, resuelve en la misma norma y con los mismos argumentos de la sentencia transcrita de fecha 30 de enero, causa 4. 065 e igualmente con el voto en contra del Abogado Integrante, don Alejandro Silva Bascuñán. La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia del Sexto Juzgado del Crimen causa Rol 34. 211-6 que concedió la excarcelación conforme a la primera parte del artículo 44 de la Ley de Cheques, es decir, fianza en los términos generales sin exigir la caución especial del capital, intereses y costas. La Excma. Corte Suprema por la vía disciplinaria, dejó sin efecto la sentencia, ordenando que la excarcelación debe cumplir con el requisito señalado de la caución complementaria. Esta sentencia se acordó con el voto en contra de don Alejandro Silva Bascuñán, quien estuvo por rechazar el presente recurso de queja, en mérito de las siguientes razones:

1. Que la Constitución Política vigente asegura a todas las personas, en el artículo 19, Nº 7, letra e) que “la libertad provisional procederá, a menos que la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para la investigación del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad”, esto es, ha consagrado una garantía o derecho a la libertad que no puede ser objeto de menoscabo, quebranto o deterioro de ningún género, ya sea por la autoridad o la ley, salvo en los casos que expresamente se señalan;

2. Que, a continuación, agrega que “La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”, lo que se ha cumplido por el legislador con las modificaciones introducidas al Título IX del Libro II del Código de Procedimiento Penal;

3. Que el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone que “en los procesos criminales por los delitos contemplados en los artículos 22 y 43, procederá la excarcelación de acuerdo con las reglas generales”, lo que se conforma con la disposición constitucional antes copiada, pero luego agrega que “se exigirá”, además, caución y no se admitirá otra que no sea un depósito de dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fije prudencial y provisionalmente el tribunal;

4. Que, evidentemente, la última parte de la disposición antes copiada del artículo 44 se encuentra derogada por la Constitución Política de la República, puesto que constituye un grave quebranto o deterioro al principio general de libertad mediante excarcelación, que no se encuentra entre los casos de excepción contemplados expresamente y, por cierto, tampoco en las disposiciones actuales del Código de Procedimiento Penal; y

5. Que, por lo demás, el Nº 2 del mismo artículo 19 de la Ley Fundamental asegura la igualdad ante la ley y ella se rompería al restringir la libertad provisional en casos determinados.

Sentencia Recurso de Queja Rol Nº 8. 159 de la Excma. Corte Suprema de fecha cuatro de marzo de 1993, suscrita por el Presidente Sr. Zurita, los Ministros Sres. Toro, Correa Bulo y los Abogados Integrantes Sres. Infante y Fernández. En la causa Primer Juzgado del Crimen de Talca, Rol Nº 47. 732 se concedió libertad provisional a un reo por infracción a la Ley de Cheques con la obligación de dar cumplimiento al artículo 44 de la ley: fianza en términos generales y la adicional contemplada en dicha disposición legal. Esta resolución fue confirmada por una Sala de la Corte de Talca. Se recurrió de Queja ante la Excma. Corte Suprema, la que dictaminó:

Que, efectivamente, la Constitución Política vigente ha consagrado, en su artículo 19, Nº 7, letra e) , una garantía o derecho a la libertad que no puede quebrantarse o deteriorarse ni por la autoridad ni por la ley, salvo en los casos que se señalan en esa

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misma norma; la que agrega que la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtener la libertad provisional, lo que se ha cumplido por el legislador con las modificaciones introducidas al Título IX del Libro II del Código de Procedimiento Penal;

Que la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone que en los procesos por los delitos de sus artículos 22 y 43 procederá la excarcelación conforme a las reglas generales, lo que se adecua a la Constitución, pero agrega luego que se exigirá además una caución, que no podrá ser otra que un depósito de dinero de un monto no inferior al valor del cheque, más los intereses y costas, fijada prudencial y provisionalmente por el tribunal;

Que la exigencia de tal caución se encuentra evidentemente derogada por la Constitución Política de la República puesto que constituye un grave quebranto al principio general de la libertad mediante excarcelación, que no se encuentra entre las excepciones constitucionales ni entre las disposiciones actuales del Procedimiento Penal;

Que, en consecuencia, los recurridos han cometido falta al exigir la caución referida en el párrafo primero, lo que deberá enmendarse mediante esta vía disciplinaria.

Y visto, además, lo dispuesto por el artículo 540 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja de fojas 4, sólo en cuanto se deja sin efecto la resolución de veinte de julio del año pasado, escrita a fojas 221 del expediente Nº 47. 732, del Primer Juzgado del Crimen de Talca, y se aprueba, en lo consultado, la resolución de diecisiete del mismo mes y año; escrita a fojas 219 de esos autos.

Acordada contra el voto de los abogados integrantes Sres. Infante y Fernández, quienes estuvieron por rechazar el presente recurso de queja por no existir falta o abuso de los recurridos.

Sentencia Recurso de Queja Rol Nº 352 Excma. Corte Suprema de fecha 5 de mayo de 1993, que acoge Recurso de Queja en contra de una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Talca en causa Juzgado de Parral Rol Nº 47. 157, en el mismo sentido que la precedente.

Los abogados Raimundo Hales Zúñiga y Mariana Calle Jaur, Editorial “La Ley” año 1992, dieron a la estampa una monografía De la libertad provisional en el delito de giro doloso de cheque (continúan con el delito de “giro doloso de cheques”, figura penal inexistente en nuestra legislación) .

En las páginas 167 a 171, en verdad que el tema no está expuesto con claridad y tampoco hay conclusión novedosa, pese a lo interesante del tema, pese al esbozo interesante tratado en el Párrafo C, páginas 153 a 165, en el tema de aplicación de la caución especial para la libertad provisional en relación con la Constitución de 1980.

Con respecto a la Jurisprudencia, se cita Sentencia de la Excma. Corte Suprema en recurso de inaplicabilidad del artículo 44 de la Ley de Cheques, pues la caución que exige tal disposición es contraria a la Constitución, interpuesto por el abogado don Alfonso Ferrada Urzúa.

Oído el señor Fiscal, que informa que el artículo 45 (hoy 44) de la ley de cheques no viola el precepto constitucional y por lo tanto tiene total aplicación la disposición señalada. Se deja constancia que el Proyecto fue elaborado por el Ministro de Justicia, a proposición del Fiscal del Banco Central y persigue en lo que atañe al artículo 45 “garantizar la plena eficacia del cheque como instrumento de pago”. En dicha sentencia se consideró un Informe del Jefe del Departamento Asesor del Ministerio de Justicia.

En definitiva el interesante recurso de inaplicabilidad del abogado Alfonso Ferrada, Rol 21. 570, dictada por la Corte Suprema el 31 de diciembre de 1979, suscrita por el Tribunal Pleno compuesto por los Ministros Sres. Israel Bórquez, Jose María Eyzaguirre, Rafael Retamal, O. Ramírez, Víctor M. Rivas, Enrique Correa Labra, O. Erbetta, Emilio Ulloa (redactor del fallo) M. Aburto, E. Zúñiga y Abraham Meersohn.

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A este respecto debo comentar que es una lástima que los distinguidos abogados autores no hubieran, en su tiempo, obtenido un mayor provecho de este fallo; que en definitiva tal sentencia no es acertada y el abogado Ferrada tuvo la visión de poner las cosas en su lugar.

Este fallo fue publicado en el Nº 253 de Fallos del Mes, pág. 482. En esta monografía de los abogados Hales y Calle, también se transcribe la

sentencia de la Excma. Corte Suprema, Recurso de Queja Rol 4. 260. Este fallo tiene varios aspectos de interés. En primer término se señala que un Juez de Santiago –desgraciadamente no se dice de qué Juzgado, ni el Rol del proceso–, con fecha 23 de enero de 1991 concedió una excarcelación con la exigencia de depositar una caución equivalente al valor de los cheques, más intereses y costas. La Corte de Apelaciones, el 25 de enero de 1991, revocó la resolución del Juez, declarando que la excarcelación quedaba concedida, de acuerdo a las reglas generales, sin la exigencia de aquella caución. Conociendo el Recurso de Queja, la Corte Suprema, con fecha 25 de junio de 1991, revoca la sentencia de la Corte de Apelaciones con los mismos fundamentos que hemos señalado en el Recurso de Inaplicabilidad, que no es necesario repetir, pero tiene otros dos aspectos. La prevención del abogado Integrante don Eugenio Valenzuela Somarriva, quien concurre al fallo teniendo además presente que a los jueces de fondo les está vedado dejar de aplicar un precepto legal determinado, como lo es el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, so pretexto de que él ha sido derogado tácitamente por una norma constitucional posterior, como sería en la especie, el artículo 19 Nº 7, letra e) de la Constitución Política de la República. El segundo aspecto es el voto en contra del abogado integrante don Luis Cousiño Mac-Iver, quien estuvo por rechazar el Recurso de Queja en mérito: a) de lo que dispone la letra e) del Nº 7 del artículo 19 de la Constitución (cuyo contenido ya lo hemos visto) ; b) que la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla, lo que se ha cumplido por el legislador con las modificaciones introducidas por el Título IX del Libro II del Código de Procedimiento Penal; c) que el art. 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques dispone que en los delitos de los arts. 22 y 43 procederá la excarcelación de acuerdo con las reglas generales, lo que se conforma con el precepto constitucional; d) que es evidente que el agregado en el inciso 2º que exige una caución distinta, se encuentra derogado por la Constitución Política de la República, puesto que constituye un grave quebranto o deterioro al principio general de libertad mediante excarcelación, que no se encuentra entre los casos de excepción contemplados expresamente y, por cierto, tampoco en las disposiciones actuales del Código de Procedimiento Penal, y e) que, por lo demás, el Nº 2 del mismo artículo 19 de la Ley Fundamental asegura la igualdad ante la ley y ella se rompería al restringir la libertad provisional en casos determinados.

Con respecto a la tesis por la derogación de la caución de la ley de cheques, la monografía en estudio da cuenta de tres sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago.

La primera, de fecha 25 de enero de 1991, Rol 524-a-91, firmada por los Sres. Ministros Paillas, Pfeffer y Montes, que revocan una sentencia de un Juzgado de Santiago, basándose en la Constitución y en el “Pacto de San José de Costa Rica” que nadie puede ser detenido por deudas, concediéndose la excarcelación con la fianza general, sin exigencia del depósito especial. A este respecto, no puedo sino dejar constancia del error de hablar, con respecto al cheque, que se trate de una prisión por deudas ya que lo que se condena es un delito contra la fe pública, como se explica en este Tratado.

La segunda, de 14 de enero de 1991, Rol 211-a-91, que se basa para revocar la sentencia del Juzgado del Crimen que había otorgado la fianza con la exigencia en

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ambos incisos del art. 44 de la Ley de Cheques, disponiendo la fianza simple, exclusivamente en la derogación del inc. 2º del art. 44.

Sentencia suscrita por los Ministros de la primera Sala, Sres. Juica, Valenzuela y Solís con el voto en contra del Sr. Valenzuela. Esta sentencia está conforme a Derecho.

La tercera, Rol 5. 638-a-90, de fecha 30 de noviembre de 1990, es igual a la anterior, suscrita por los Sres. Ministros de la Primera Sala, Juica, Valenzuela y Montes, con el voto en contra del Sr. Valenzuela.

En el mismo sentido nos resulta interesante destacar fallos más recientes. Así, la Corte Suprema en sentencia Rol Nº 76-2000 de 12 de enero de 2000, procediendo de oficio y teniendo presente que el artículo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques es de menor jerarquía que los artículos 19 Nº 7 y 26 de la Constitución Política de la República, cuya aplicación preferente debieron otorgar los jueces de la causa, concedió al procesado la libertad provisional con fianza simple. Sentencia suscrita por los Ministros Sres. Luis Correa B. , Enrique Cury U. y Humberto Espejo Z. y los Abogados Integrantes Sres. Vivian Bullemore G. y Alvaro Rencoret S. (véase Gaceta Jurídica Nº 235, enero 2000, p. 145; y sentencia Rol Nº 3. 804-99 de 26 de octubre de 1999 en Gaceta Jurídica Nº 232, octubre 1999, p. 156) . Cabe señalar, sin embargo, que en sentido contrario se pronunció el Pleno de la Corte Suprema en votación dividida (8 votos en contra) que rechazó un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que incidía en la disposición contenida en el artículo 44 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, sentencia Rol Nº 1. 359-99 (Gaceta Jurídica Nº 231, septiembre 1999, p. 88) .

189. INICIACIÓN DEL PROCESO CRIMINALHemos expresado que el juicio criminal empieza con la entrega de los antecedentes

al Juez del Crimen que se hace mediante la querella o denuncia y enseguida viene la declaratoria de reo del girador del cheque por el Juez, mediante un decreto de procesamiento. Puede haber incidentes relativos a la nulidad del protesto, a la notificación del reo en materia civil, como ya he explicado e incluso pueden presentarse problemas procesales que el Juez debe resolver.

El proceso sigue su curso y para determinar su rumbo hay que distinguir varias etapas, según sea el caso: a) Sobresee al girador por aplicación de la norma del actual inciso 8º del artículo 22; b) Se absuelve al reo por aplicación de la misma disposición; c) Si no se aplica este inciso 8º al reo.

a) Se sobresee al girador del cheque conforme al artículo 22, inciso 8º. Esto significa que los antecedentes personales, la naturaleza, circunstancia y

móviles de la infracción al artículo, le permiten al Juez suponer o presumir que el reo no volverá a delinquir.

Esta presunción la deberá aceptar el Juez siempre que el reo acredite los hechos ordenados por la ley. En la práctica, bastará que el propio querellante o denunciante se desista de la querella o denuncia y declare que el reo no le ha causado perjuicio y que supone que no ha querido causárselos. Este sobreseimiento procederá cuando el reo pague el valor del cheque, sus intereses y costas antes de la dictación del auto acusatorio que debería dictar el Juez.

Pero este sobreseimiento puede llegar hasta ahí y ordenar el Juez archivar los antecedentes o bien debe ser conocido por la Corte de Apelaciones respectiva en el llamado trámite de la consulta.

La consulta, en buenas cuentas, es lo que se llama en general un visto bueno que pone la Corte a ciertas resoluciones judiciales. La ley estima que el Juez pudo haberse equivocado, pudo deliberadamente penar en forma débil al inculpado, y entiende que,

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dada la gravedad del caso, la Corte de Apelaciones respectiva debe revisar tal resolución cuando no ha conocido ésta por la vía de la apelación.

En la materia que nos atañe, debemos decir que corresponde la consulta en las sentencias condenatorias que impongan una pena restrictiva de la libertad superior a un año; deberá consultarse también toda sentencia.

190. TERMINACIÓN DEL PROCESO CRIMINAL¿Procede declarar rebelde al reo por delito de infracción a la Ley de Cheques o,

declarado reo, debe seguir la causa?El artículo 42 del D. F. L. 707, de 1982, expresamente dispone que “El Juez del

Crimen que corresponda, procederá a encargar reo al librador a que se refiere el artículo 22 de esta ley, con el solo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse consignado los fondos en el plazo indicado en este mismo precepto”.

Entonces, el Juez debe declarar reo al inculpado, sin más trámites, a la vez que lo libera de las obligaciones que impone el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal para los efectos señalados de dictar el auto de procesamiento.

Sin embargo, ocurre que, declarado reo el inculpado, se expide orden de detención en su contra y la no comparecencia de éste hace posible que se le declare rebelde y posteriormente sea sobreseído temporalmente, con lo cual se produce una situación extraordinariamente injusta, ya que, no existiendo sentencia por el sobreseimiento temporal, hace operar la prescripción de un año a que se refiere el artículo 34 de la ley, quedando el reo totalmente liberado, resulta evidente el absurdo, y es por ello que los Tribunales de Justicia han dictado dispares fallos, como los citados más adelante.

La adecuada solución es la siguiente: en materia de cheques, existiendo un querellante y con o sin presencia del reo, el Tribunal debe acusar, en razón a que esta ley otorga al querellante la acción penal y la acción civil correspondiente; estimar lo contrario es hacer inane la Ley de Cheques y la sanción que contempla, como todo lo resuelto por la jurisprudencia y lo escrito por los tratadistas. Bastaría que el querellado se oculte durante un tiempo, después de haber sido sobreseído temporalmente, para presentarse ante el Tribunal y exigir su libertad.

De tal forma que, acusado el reo, el querellante hará valer sus derechos y, si no lo hace, perderá su acción y sólo en este caso podrá declararse rebelde al querellado y sobreseerlo temporalmente antes de la sentencia. Esta solución al problema se conforma a la legislación vigente, por cuanto en parte alguna la ley ha dicho cuándo puede y debe ser declarado rebelde el reo inculpado, pero sí ha señalado en forma clara y precisa cuándo la víctima del delito puede hacer uso de sus derechos, y lo hará ya sea en la querella y, enseguida, en la acusación, oportunidad en que puede impetrar las acciones civiles; éste es un derecho que la ley le otorga al querellante y no puede Tribunal alguno impedirlo, atendiendo a que su obligación es declarar reo al inculpado, sin más trámites y esta declaratoria conlleva la prosecución del juicio no sólo en contra del reo, sino en favor del perjudicado, el querellante, hasta su determinación.

Al obligar la ley al juez a someter a proceso al girador del cheque por la no consignación en forma oportuna, debe seguir la causa hasta dictar la sentencia condenatoria si el procesado no paga. Sostengo que en materia de delito por infracción a la Ley de Cheques no puede sobreseerse al procesado por rebeldía. La obligación de someterlo a proceso, señala que el juicio debe terminar por sentencia, de otra manera, sería imposible entender la ley, tanto es así, que sometido a proceso el inculpado, debe el Juez designarle como abogado, al de turno. El artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, cerrado el sumario seguirá el proceso en contra del procesado y el artículo 429 da la posibilidad al querellante para hacer uso de sus derechos, incluyendo la acción civil.

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Inconstitucionalidad del inciso 8º del artículo 22 de la Ley de Cheques, en la parte que indica

Dice dicha disposición: “en cualquier momento que el condenado pague el cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales. El juez sobreseerá definitivamente”.

Dictada una sentencia judicial, civil o criminal, se procede lo que se llama “desasimiento del Tribunal”, es decir, el juez ha puesto término a su competencia y si deja sin efecto la sentencia, está fuera de la Constitución, lo mismo ocurriría si la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema procediesen, en su caso, a dictar este sobreseimiento, tal resolución es inconstitucional, por cuanto para terminar los efectos de una sentencia criminal, sólo hay dos caminos (sin contar la muerte o demencia, o la prescripción de la pena) que son el indulto decretado por el Presidente de la República, o una ley de amnistía a favor del condenado. Así lo establecen los artículos 32 Nº 16 y 60 Nº 16 de la Constitución Política de la República.

Actuación del Juez en lo criminal que no correspondeEl aspecto a que paso a referirme, es de importancia tanto para fijar la competencia

en relación con la Ley de Cheques, por el Juez del Crimen, por una parte, y por otra, indicar lo excepcional que es en materia procesal penal la ley de cheques con respecto a la ley general de procedimiento penal.

Esto no es una teoría, es la aplicación de la Ley y su incidencia en la práctica, para evitar situaciones perjudiciales para las personas por actuaciones que resultan ilegales, más que nada por desconocimiento de la ley.

Es efectivo que en general el Juez del Crimen en presencia de un hecho que al parecer es un ilícito penal, tiene la obligación determinada en el Código de Procedimiento Penal, para investigar los hechos, esto es siempre que no esté determinado en la ley que el acto por el cual existe querella o denuncia no constituye delito.

Si el girador de un cheque protestado, no consignó los fondos para cumplir el pago conforme al artículo 22 de la Ley, y lo hace en el juicio criminal que se le sigue, no puede iniciar un juicio ante otro Tribunal por extravío, robo o hurto del cheque.

El girador de un cheque que dice que se le ha extraviado o robado o hurtado, lo que tiene que hacer es lo que dispone el artículo 26, dar orden de no pago; hacer las publicaciones correspondientes y en el caso de ser protestado, deberá exponer lo mismo dentro de tercero día de notificado del acta de protesto. En este caso, tiene dos opciones: iniciar la querella por el delito, solicitando la incautación del cheque por el Juzgado del Crimen y se sigan las tramitaciones pertinentes o esperar que se inicie por parte del tenedor del cheque el procedimiento criminal por infracción del artículo 22 de la ley, y en ese juicio, hacer la defensa pertinente. En estos casos se ha fijado la competencia del Juez del Crimen. Si el girador paga el cheque no podra recurrir a otro Tribunal para el conocimiento de robo o hurto, pues este Tribunal será absolutamente incompetente.

191. DEFENSA CIVIL DEL CHEQUEEl delito tiene un doble efecto perjudicial: el daño público o perturbación social

proveniente del hecho de quebrantar la ley, que asume mayor o menor gravedad, según la categoría de la perturbación, o sea, según la importancia de la ley de los derechos que ella protege; y el daño privado, que afecta al titular de los derechos infringidos.

El que en el plazo legal no paga un cheque protestado y notificado, comete delito, cuyo efecto es, por consiguiente:

1º La perturbación social que se identifica con la defraudación que hace a la fe pública concedida a un documento especialmente valorizado y defendido por la ley; 2º El daño económico inferido al beneficiario del cheque o a su portador, consistente en la

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falta de pago del documento, en las consecuencias de esta falta de pago y en los gastos en que debe incurrir el poseedor del cheque para cobrarlo en definitiva.

La defensa que la ley concede es también doble: una destinada a la defensa social contra el delincuente como tal y, como hemos visto, consiste en una pena determinada, que tiene una escala de mínimo y de máximo determinados; otra destinada exclusivamente a la defensa individual contra los perjuicios inferidos a un derecho privado y que no puede tener escala determinada, en cuanto al monto de la reparación, pues éste depende exclusivamente del monto del daño y, en primer lugar, de la cantidad girada y no pagada.

La ley chilena, en este aspecto, no ha sido muy feliz. Ha creado prácticamente dos instituciones diversas, con diversos elementos y con un mismo fin.

Por un lado, hace que el cheque protestado constituya un título ejecutivo de muy corta vida y, enseguida, puede perseguirse el pago del cheque dentro del juicio criminal.

192. CHEQUE TÍTULO EJECUTIVOEl artículo 434, Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, previene que es título

ejecutivo el cheque cuando, puesto el protesto en conocimiento del obligado al pago por notificación judicial, no alega tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

Tal disposición procesal debe entenderse modificada por los artículos 22 y 34 de la Ley Nº 7. 498 sobre Cheques y hoy Decreto 707 de 1982.

En efecto, para constituir el cheque un título ejecutivo en la norma del Código de Procedimiento Civil, se debía preparar la vía ejecutiva y, en consecuencia, si el obligado oponía tacha de falsedad, obligaba al tenedor del documento a discutir la autenticidad de la firma mediante el juicio ordinario.

El artículo 22 de la Ley de Cheques no entra a discutir sobre la validez o invalidez del documento. Al contrario, supuesto el título ejecutivo, ordena al girador dentro de tercero día de practicada la notificación, consignar el valor del cheque más los intereses corrientes y las costas judiciales. Es decir, la notificación del acta de protesto no es para preparar la vía ejecutiva. Su objetivo es doble: a) dar un plazo de gracia al girador, exclusivamente para hacer exigible el cobro civil, y b) para crear uno de los elementos del delito formal de infracción a la Ley de Cheques.

Por su parte, el artículo 34 señala que la acción ejecutiva del cheque protestado prescribe en un año, contado desde el protesto, lo que significa en hermenéutica legal que el cheque es título ejecutivo desde el protesto.

Siguiendo con el tema del título ejecutivo en relación al artículo 434, Nº 4 y el cheque, hay otra observación que formular, de suma importancia. Según esta disposición, el cheque firmado ante Notario Público sería un título ejecutivo. No es efectivo. Podrá haber dos interpretaciones al parecer igualmente válidas. Una, que el cheque firmado ante Notario Público no es necesario su protesto, por cuanto es título ejecutivo desde que se giró ante Notario. Si no se protesta, podría seguirse un juicio ejecutivo común y corriente y sólo no serviría para constituir el delito del artículo 22. La segunda interpretación es que si el cheque no se protesta, estando firmado ante Notario Público, caduca dentro del plazo de sesenta y noventa días, ya que conforme a la ley, el protesto es una diligencia que no puede ser suplida por ningún otro acto. La firma ante Notario serviría en este caso exclusivamente para cohonestar cualquier maniobra tendiente a desvirtuar la autenticidad de la firma. Yo me inclino en forma absoluta por la segunda interpretación.

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193. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y CRIMINAL DE LOS DEMÁS OBLIGADOS AL PAGO DEL CHEQUE

El caso se presenta cuando el tenedor del cheque pretende cobrarlo a un endosante. Las razones pueden ser múltiples: girador ausente (voluntaria u obligatoriamente) o girador insolvente. El cheque protestado debe notificarse también dentro del plazo contemplado en el artículo 34 al o los endosantes. A su respecto, sólo se puede exigir su responsabilidad civil, dentro del juicio ejecutivo que deberá intentarse.

¿Qué ocurre si el endosante tacha de falsedad su firma?Al tercero, al endosante, le alcanza la disposición del actual artículo 43 de la Ley de

Cheques, fijada, como hemos dicho, por la Ley Nº 18. 092. El texto anterior decía: “Las penas del artículo 22 se aumentarán en un grado cuando se establezca en el juicio criminal la autenticidad de los cheques respecto de los cuales el librador haya opuesto tacha de falsedad en la forma indicada en el artículo anterior”.

En cambio en su texto actual señala: “Cualquier persona que en la gestión de notificación de un protesto tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionada con las penas que se contemplan en el artículo 467 del Código Penal. . .”.

Antes, para exigir el pago al endosante, si éste negaba la firma, había que seguir un procedimiento incierto y engorroso. Primero, citar judicialmente al endosante a reconocer su firma. Si la reconocía quedaba preparada la vía ejecutiva. Si tachaba de falsa la firma, había que seguir un juicio ordinario y mediante las pruebas periciales acreditar al demandante la autenticidad de la firma. Si después de meses o años se llegaba a un resultado positivo, cobrar judicialmente mediante el juicio de cumplimiento de sentencia. Si se perdía el juicio, perder tiempo y dinero, vale decir, el valor del cheque y. . . las costas del juicio.

En cambio, con la actual legislación todo es diferente, más justo, práctico y drástico. El endosante de un cheque deberá pensar mucho antes de negar su firma.

El tenedor del cheque hace notificar el protesto al endosante. Pueden ocurrir dos cosas: a) reconoce su firma o no dice nada. Queda preparada la

vía ejecutiva y se puede seguir adelante, b) el endosante niega la firma, tacha de falsedad su firma en el endoso. El tenedor puede querellarse en contra del endosante para hacer uso de lo que dispone el artículo 43. Antes sólo podía accionar criminalmente en contra del girador del cheque.

Ahora puede hacerlo contra “cualquier persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma”. La expresión “cualquier persona” debe entenderse como el girador o cualquiera de los endosantes, ya que ellos son los únicos intervinientes en el documento.

Si resulta que la firma es auténtica, el endosante ha incurrido en el delito contemplado en el artículo 43 de la ley y es reo cuya pena será la señalada en el artículo 467 del Código Penal.

En este caso, el tenedor del cheque y querellante puede exigir también dentro del juicio criminal el pago de la deuda con todos los demás alcances, como las costas procesales y criminales.

194. RESPONSABILIDAD CIVIL DENTRO DEL JUICIO CRIMINALHemos hablado del cheque como título ejecutivo y objeto del juicio. La ley ha dado el

plazo de prescripción de un año para la acción ejecutiva. Realmente es esto totalmente inútil y no aplicable en la vida real.

Razón: porque el tenedor del cheque, del que ha transcurrido más de un año después del protesto, tiene el camino expedito y que siempre tuvo y que va mucho más allá: la acción civil que nace de todo delito, conforme al artículo 10 del Código de

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Procedimiento Penal: “De todo delito nace acción penal para el castigo del inculpado; y puede nacer acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado”.

Agreguemos a ello que, de inmediato que llegan los antecedentes propuestos por la ley a manos del Juez del Crimen competente, éste procederá a abrir el proceso y de inmediato encargar reo al girador, cuya consecuencia, además de la orden de detención, es la posibilidad de proceder al embargo de los bienes del inculpado en los términos del Título X del Libro II, Primera Parte del Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 380 empieza por decir: “Declarado reo el inculpado que tenga bienes, el Juez ordenará embargarle los que basten para cubrir las responsabilidades pecuniarias que se pronuncien contra él, fijado el monto hasta el cual haya de calcularse el embargo”.

Insistimos: la falta de técnica jurídica que se ve en toda la Ley de Cheques, se manifiesta claramente también en esta materia. El artículo 34 de la ley ¿ha derogado la facultad de embargar bienes al declarado reo o para ello habría sido necesario ejercer previamente la acción ejecutiva? Es evidente que no y hay aquí un error manifiesto del legislador.

Por otra parte, el artículo 44 de la Ley de Cheques, como hemos dicho, exige como caución para obtener la libertad bajo fianza por el delito en estudio, “depósito de dinero o efectos públicos de un valor equivalente”. En ningún caso dicha caución podrá ser inferior al importe del cheque y de las costas.”La responsabilidad civil del librado podrá hacerse efectiva sobre la caución establecida en este artículo”.

Como se ve, la ley trata por todos los medios a su alcance de hacer valer la responsabilidad civil del girador del cheque, sea por la vía de la ejecución civil, sea por la ejecución en el juicio criminal y en este caso no hay necesidad de contar el año de que habla la ley con respecto a la acción ejecutiva.

La limitación en materia penal se ve claramente, y por razones obvias, en el plazo de prescripción que se tiene para la acción penal que debe contarse desde que se cometió el delito, es decir, desde las cero hora del cuarto día después de notificado el cheque en la gestión civil, es decir, cinco años.

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Capítulo XXVCapítulo XXV

PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CHEQUEPRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CHEQUE195. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

En derecho (como en la vida) , todo se consolida o se termina con el tiempo. Quien goza de un derecho o de un bien, ocurrido el tiempo determinado por la ley, nadie se lo puede disputar, cualquiera sea el origen de la posesión (posesión en el sentido genérico) .

Quien tiene una obligación que cumplir y no lo hace en un tiempo determinado, cesa tal obligación.

Dada esa realidad y fundadas en la relatividad, las legislaciones han creado las instituciones de los plazos de caducidad y plazos de prescripción.

En materia civil, sabemos que existen la prescripción adquisitiva, el modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales; y prescripción definitiva, que tiene como característica la de extinguir acciones y derechos por no haberse ejercido las acciones pertinentes durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

En materia penal, existen la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. El Estado tiene la facultad de castigar mediante las sanciones penales a quienes han transgredido las normas que la ley señala, específicamente, como delito y que pueden consistir en crímenes, simples delitos o faltas. Las acciones penales pueden ser ejercitadas por los organismos estatales, Tribunales de Justicia, o por los particulares, cualesquiera sean ellos tratándose de los delitos de acción pública o de los ofendidos (o sus representantes) cuando se trata de delitos de acción privada. Para ejercer la acción penal la ley fija plazos según sea crimen (para algunos 10 años y 15 años para los más graves) , simple delito (5 años) y faltas (seis meses) , artículo 94 del Código Penal.

Dentro de las instituciones que significan plazo y extinción de acciones y derechos, tenemos los plazos de caducidad.

El principal distingo que se formula frente a la prescripción y la caducidad, es que mientras la prescripción es necesario alargarla, la caducidad opera de pleno derecho. En la prescripción además del plazo para que proceda es necesaria la concurrencia de los demás requisitos legales. En la caducidad es sólo necesario el transcurso del tiempo para que opere.

A veces es difícil determinar si se trata de un plazo de caducidad o de prescripción. Con respecto a la Ley de Cheques, tenemos plazos de caducidad en el artículo 23,

relativo a presentación al cobro del cheque en el Banco librado. Como sabemos, el cheque debe presentarse dentro del plazo de 60 días, contados

desde su fecha, si el librado estuviese en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviese en otra. De tres meses para los cheques girados desde el extranjero. El artículo 48 que complementa el señalado artículo 23, otorga un plazo de doce meses para los cheques girados en moneda extranjera.

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Los plazos de prescripción de la Ley de Cheques, están contemplados en el artículo 34. La acción civil ejecuta prescripción en un año contado desde el protesto y la acción penal también prescribe en un año.

PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN CON RESPECTO A LOS PLAZOS DEPROBLEMAS QUE SE PRESENTAN CON RESPECTO A LOS PLAZOS DE PRESCRIPCION Y DE CADUCIDAD EN LA LEY DE CHEQUESPRESCRIPCION Y DE CADUCIDAD EN LA LEY DE CHEQUES

196. EN RELACIÓN CON LA CADUCIDADHemos señalado que el artículo 13 de la Ley de Cheques obliga que el cheque debe

contener la fecha de su emisión, que es la fecha que debe servir para contar los plazos de 60 días, 90 días, 3 meses y 12 meses, respectivamente, para ser presentados al Banco librado.

Es de toda evidencia que el cheque tiene la fecha que aparece en el documento y debe estar colocada o escrita al presentarse al Banco librado. Al parecer no habría duda alguna al decir el artículo 23 “contados desde su fecha”. Tal vez no se podría alegar que el cheque fue dado en una fecha muy anterior y transcurrido el plazo más que suficiente para su caducidad se le colocó fecha posterior. En general, me parece que la alegación no se aviene con la letra de la ley y deberá rechazarse. Sin embargo, es posible el caso del cheque que se entregó al Notario para ser llenado, cumplida una condición del acto o contrato que se firmó en Notaría. Pasa el plazo de 60 días (en su caso) , y se coloca fecha posterior. Me parece que si consta por escritura pública o un documento firmado ante Notario la circunstancia del giro del cheque sin fecha y transcurre el plazo de caducidad, el cheque caduca porque la ley le ha dado un plazo de vida al cheque determinado en los artículos 23 y 48. En todo caso, por último, puede asegurarse que el cheque estuvo mal extendido y, como consecuencia de ello, el protesto es nulo.

El otro problema de caducidad se presenta con respecto al plazo de revalidación del cheque. De conformidad con el artículo 24 de la Ley Nº 7. 498, el cheque caducado podrá pagarlo el Banco con consentimiento escrito del librador. Esta disposición hay que entenderla en su real sentido. Es exactamente igual que el cheque suelto que pide el Banco para saldar una cuenta. Puede ser pagado, pero no puede ser protestado. La razón es muy simple: el cheque caducado como tal cheque muere para la vida del derecho. No se puede resucitar a quien ha fallecido. Sólo se puede revalidar con una nueva fecha determinada el cheque vigente.

Me remito al Nº 69 de este Tratado.

197. PROBLEMAS DE LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CHEQUESDejamos establecido que las prescripciones en general pueden suspenderse o

interrumpirse. La suspensión de las prescripciones se produce por voluntad del legislador, de la ley.

Ello significa que no corre plazo de prescripción en relación a ciertas personas y tiene un plazo que termina con la suspensión; este plazo máximo es de diez años (inciso 2º del artículo 2520 del Código Civil) . Puede pensarse que el plazo máximo es una verdadera caducidad.

La interrupción de la prescripción tiene dos formas: interrupción natural que se produce por causa del deudor, vale decir, cuando el deudor reconoce la deuda directa o indirectamente: otorga fianza para garantizar el pago; hace abonos al demandar judicialmente al acreedor (artículo 2503 del Código Civil) .

En materia de cheques, la situación aparentemente no es clara y los Tribunales han tenido variadas interpretaciones. El artículo 34 de la ley expresa que la acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado prescribirá en un año, contado desde la fecha de protesto.

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Tenemos previamente que establecer las siguientes premisas:a) El cheque protestado es un título ejecutivo y así lo analizamos al estudiar esta

materia, por cuanto el artículo 34 dice que la acción ejecutiva es título ejecutivo desde el protesto;

b) La acción ejecutiva es la demanda ejecutiva;c) Que la notificación de protesto es una gestión y no juicio; yd) El texto del artículo 34 de la ley es imperativo, claro y preciso. Su disposición no

admite interpretación ni es posible buscar el espíritu de la ley cuando la letra es clara. De estos postulados se infiere que dentro del año debe intentarse la demanda

ejecutiva. La gestión de notificación del acta de protesto no interrumpe el plazo fijado por la ley. Cualquiera interpretación se enfrenta con el muro inamovible de la ley. De tal manera que dentro del año debe notificarse el acta de protesto y debe quedar interpuesta la demanda ejecutiva correspondiente; solicitado el mandamiento de ejecución y embargo, ya no se puede interponer y, de hacerlo, debe ser rechazado de oficio, conforme lo disponen los artículos 441, 442 del Código de Procedimiento Civil relacionado en el artículo 34 de la ley.

198. PRESCRIPCIONES EN MATERIA PENAL EN RELACIÓN CON EL CHEQUEPor la misma razón invocada precedentemente, en orden a que el artículo 34 de la

ley dispone que el plazo de prescripción de acción penal es de un año, sostenemos que este plazo no se interrumpe.

Veamos el análisis de este importantísimo tema de orden jurídico y práctico:

1. El primitivo texto del artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques –establecido por el D. L. 611, de 16 de octubre de 1925, y mantenido sin alteración por la Ley Nº 7. 498, de 17 de agosto de 1943– disponía que “La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado prescribe en un año, contado desde la fecha de protesto establecido en el artículo 33”.

En consecuencia, bajo el imperio de esa norma se estableció únicamente una regla especial sobre prescripción de la acción ejecutiva; por lo que la prescripción de la acción penal y la de la pena se regían por las disposiciones que sobre la materia establecen los artículos 94 y siguientes del Código Penal.

2. Durante aquel período se suscitaron encontradas discusiones acerca del momento de consumación del delito. Un número considerable de autores y de jueces sostenía que aquél tenía lugar al momento del giro del cheque en las condiciones previstas por la ley, siendo meros requisitos de procesabilidad los constituidos por el protesto y la gestión de notificación. Un número no menos importante, por el contrario, se inclina por la tipificación del delito por transcurso del plazo para consignar, ello sin considerar, al mismo tiempo, otras teorías intermedias.

La solución del caso era de trascendental importancia porque definir el momento en que se cometió el delito permite, entre otras derivaciones, dar aplicación al artículo 95 del Código Penal, que contempla el inciso de la prescripción de la acción penal precisamente desde ese día.

3. El establecimiento del actual texto por la Ley Nº 16. 952, de 1º de octubre de 1968, alteró el sistema de prescripción de la acción penal en dos sentidos: a) en cuanto a que el plazo de prescripción es de un año; y b) en cuanto a que el cómputo se inicia desde la fecha del protesto.

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4. En lo que se refiere al tiempo de prescripción, el artículo citado fijó el plazo de un año, término que prima sobre el de cinco señalado por el artículo 94 del Código Penal respecto de los simples delitos.

5. En lo que se refiere al cómputo de prescripciones el sistema del Código Penal también fue cambiado, como se demostrará en las siguientes consideraciones:

5. 1. Analizando primeramente las normas de cómputo del Código Penal observamos:

a) Que conforme al artículo 95, el término de la prescripción comienza a correr desde el día en que se hubiese cometido el delito;

b) Que el artículo 96 establece dos fenómenos jurídicos aplicables a la prescripción de la acción penal, cuales son la interrupción y la suspensión.

c) Que la interrupción se origina siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, lo que implica que tal efecto se produce en íntima concordancia con el artículo 95 del Código Penal, el día en que se hubiese cometido el hecho, en cuya oportunidad simultáneamente se inicia el cómputo de prescripción de la acción penal del nuevo delito y se reanuda la interrumpida prescripción del delito anterior.

5. 2. Por el contrario, el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques contiene una norma que fija el inicio del cómputo de la prescripción en la fecha de protesto del cheque, norma que, en definitiva, hace inaplicable la figura de la interrupción a la prescripción de la acción penal derivada del delito de infracción a la Ley de Cheques.

El protesto del cheque es la solemnidad de la negativa del pago del documento, que practica el Banco librado, ocasionalmente, con intervención del portador del cheque, pero sin participación alguna del girador. El protesto es, entonces, un acto lícito, ejecutado por un tercero distinto del girador del cheque y posible autor del delito.

Aparece así muy claramente que, en el caso que nos ocupa, la prescripción de la acción penal se inicia en la fecha de un hecho lícito y ajeno al autor (protesto del cheque) , que siempre es distinto de la fecha en comisión del delito, sea que se estime que es posterior (si se está a la teoría que la consumación se produce por la no consignación de fondos en la gestión judicial de notificación) .

Lo relevante es que el cómputo de la prescripción de la acción del delito de giro doloso de cheque no se inicia en la fecha de su comisión, sino en otra distinta.

5. 3. Por ello se colige necesariamente que la norma sobre interrupción contenida en el artículo 96 del Código Penal es inaplicable a la prescripción de la acción penal señalada en el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

6. A través de los siguientes ejemplos explicaremos el mecanismo de uno u otro sistema y la imposibilidad de compatibilizarlos.

6. 1. Interrupción de la prescripción de la acción penal en el Código: Si N. N. comete un delito de hurto el 1º de enero de un año determinado, ese día da inicio al cómputo de la prescripción de la acción penal de cinco años, por tratarse de un simple delito. El 1º de enero del año siguiente N. N. comete, ahora, un homicidio calificado. Este último día comienza la prescripción de la acción penal del crimen, de diez años, y se reanuda el cómputo de la prescripción de cinco años por el simple delito de hurto. Se ha perdido así el año de prescripción que medió entre ambas fechas y que beneficiaba al autor respecto del primer delito.

El sistema del Código Penal, como se ve, está fundado en un solo concepto base, cual es, el día de la comisión de los respectivos delitos.

6. 2. Situación en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: N. N. gira un cheque el 1º de enero, que es protestado por falta de fondos el 10 de enero, venciendo el 20 de enero el plazo para consignar. Luego N. N. gira otro cheque el día 1º

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de marzo del mismo año, que es protestado el 10 de marzo siguiente, venciendo el 10 de marzo el plazo para consignar.

Veremos en este ejemplo la imposibilidad de aplicar la interrupción de la prescripción de la acción penal a los delitos contemplados por la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cualquiera sea la teoría sobre el momento de consumación del delito de giro doloso de cheque.

a) Teoría del giro del cheque:Si se estimara que los delitos se cometieron al momento del giro de los cheques, y se

aplicara el sistema de prescripción de la acción penal del Código, ocurriría en el ejemplo lo siguiente: el lº de marzo, fecha de giro del segundo cheque, se iniciaría el cómputo de prescripción de la acción de este delito y, simultáneamente, se reanudaría el cómputo de prescripción de la acción penal del primero, perdiéndose por interrupción, con relación a este último, el tiempo transcurrido entre el 1º de enero y el 1º de marzo.

Esta solución es contraria al texto expreso del artículo 34 de la ley especial, puesto que la prescripción de la acción penal se inicia en la fecha de protesto de cada uno de los cheques, con lo que en la especie se estaría iniciando la prescripción de la acción penal del segundo cheque el 1º de marzo, en circunstancias que, de acuerdo a la ley, debe comenzar el día 1º de marzo, fecha de su protesto.

b) Teoría de la omisión de la consignación:Según ésta, el 20 de marzo se iniciaría la prescripción de la acción penal del

segundo cheque y, simultáneamente, se reanudaría el cómputo de prescripción de la acción penal del primero, perdiéndose por interrupción, con relación a este último, el tiempo transcurrido entre el 1º de enero y el 20 de marzo.

También esta solución es contraria al texto expreso del artículo 34 referido, porque la prescripción de la acción penal del segundo cheque se había ya iniciado el 10 de marzo, fecha de su protesto, es decir, con anterioridad a la fecha en que, según esta teoría, se habría cometido el delito.

7. Resulta así inaplicable el mecanismo de la interrupción a la prescripción de la acción penal del delito de cheque, porque los sistemas son inconciliables. Por una parte, el sistema del Código Penal se centra en el día en que se comete el delito para determinar simultáneamente el inicio de la prescripción de la acción penal y el momento en que se produce la interrupción. Por la otra, la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, al establecer como fecha inicial de la prescripción la fecha de protesto del cheque, disocia e independiza ambos conceptos, porque protesto (punto inicial de la prescripción) y comisión del delito (día en que se produce la interrupción) son precisamente conceptos diversos, de lo que deriva que no existe la unidad conceptual que requiere el Código para hacer operar lógicamente el sistema.

8. El eminente penalista y Abogado Integrante de la Excma. Corte Suprema, don Luis Cousiño Mac-Iver, ha concluido en igual sentido –creemos que sobre la base de similares argumentos– en fallo de 18 de agosto de 1981, dictado en causa sobre recurso de queja criminal, Rol 580, caratulada “Miguel Pérez Donoso”, fundado su voto del siguiente modo:

Se previene que el Abogado Integrante señor Cousiño concurre “al fallo”, pero teniendo presente únicamente que la prescripción de la acción penal que proviene de los delitos de fraude con cheques no se suspende en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Penal que dispone que “las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados”, de tal manera que las “prescripciones de corto tiempo que se encuentran establecidas en leyes especiales, como es el caso de autos, artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, no están sometidas a las reglas del

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Código Penal y, por lo tanto, no se interrumpen ni suspenden” (Fallos del Mes, Nº 273, agosto de 1981, páginas 345 a 347) .

9. Concordamos con el voto transcrito, por las razones que se esgrimieron, en cuanto a que la prescripción de la acción penal proveniente de los delitos de infracción a la Ley de Cheques se inicia y corre individualmente para cada delito la respectiva fecha de protesto, sin interrupción alguna.

199. LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓNLa acción penal no ha sido en ningún caso muy feliz, pues ha ido variando y dando

saltos; pero, al parecer, cada día va llegando a la verdadera interpretación, que no es otra que aplicar el texto de la ley, en su lenguaje claro y preciso.

Hemos escogido algunas sentencias que son las más ejemplarizadoras de lo que venimos diciendo:

Primera sentencia. Recurso de Queja Nº 4. 423 suscrita por los Ministros señores: don José M. Eyzaguirre, don Emilio Ulloa M. , don Marcos Aburto O. , don Estanislao Zúñiga C. y don Julio Fabres E. En esta sentencia, de fecha 29 de julio de 1980, la Corte Suprema señala que, conforme lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal, por el hecho de haberse notificado las actas de protesto de cheques antes de vencido el año señalado en el artículo 34 de la Ley de Cheques, se ha producido la suspensión de la prescripción.

Esta sentencia no tomó para nada en cuenta que el referido artículo 34 señala que el plazo de prescripción de la acción penal prescribe en un año, contado desde el protesto. La acción penal no puede ser otra que la querella criminal por delito cometido o su denuncia.

Santiago, 29 de julio de 1980. Vistos, y teniendo en consideraciónQue, del mérito del expediente traído a la vista, consta que Ruth García Vega es

dueña del cheque serie CZC, 3 Nº 79956, girado por la suma de $ 130. 000, contra el Banco del Trabajo, Agencia Alameda, por Juan Labra Maulén, protestado el nueve de enero de mil novecientos setenta y nueve por falta de fondos; que, con el objeto de preparar la vía ejecutiva y configurar, en su caso, el delito de giro doloso de cheques, el acreedor solicitó la notificación judicial del protesto, gestión que se practicó en enero del año en curso; con fecha veinticinco del mismo mes, el Juez recurrido no dio lugar a tener por impuesta la querella atendido lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, por haber transcurrido más de un año desde la fecha del protesto; con fecha de marzo último, el querellante pidió que se dejara sin efecto la resolución recién aludida proveyendo el Tribunal no ha lugar, resolución contra la cual se dedujo apelación, siendo confirmada por una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago; el tres de junio recién pasado, el querellante dedujo recurso de queja contra esta resolución.

Que, para deducir la acción civil o penal, propia del cheque protestado, es necesario que se practique previamente la notificación de su protesto al deudor, notificación de la cual derivan los efectos tanto civiles como penales; de manera que sin esta diligencia las acciones del cheque no pueden hacerse efectivas, esto es, sin ellas sólo se encuentran en potencia, de lo cual es fácil concluir que esa notificación judicial previa que da vigor a las acciones mencionadas, forman una unidad, un conjunto armónico en el cual no es posible, procesalmente, separarlas.

Que, siendo ello así, el acreedor que inicia gestiones de notificación de protesto para hacer efectivos sus derechos civiles y penales con tal inicio dirige procedimiento contra

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el girador doloso, y si esto sucede antes de transcurrir el año previsto en el ya referido artículo 34, se produce la suspensión de la prescripción, que señala el artículo 96 del Código Penal.

Que corrobora lo expresado en orden a que la diligencia de notificación importa un requerimiento que suspenda la prescripción, la razón de ser de ésta, que se justifica por la necesidad de evitar que las relaciones jurídicas permanezcan inactivas por tiempo indefinido, o por presumir que el acreedor que no ejercita su acción dentro de cierto tiempo, desea no hacer efectivo su derecho, o bien infringir un castigo al acreedor por su negligencia; tales justificaciones no se compadecen con el acreedor querellante que demuestra su interés en seguir procedimiento contra su deudor, mediante la notificación judicial de protesto, previamente “con el objeto de preparar la vía ejecutiva o, en su caso, configuran el delito de giro doloso de cheques”.

Que, de lo expuesto, cabe concluir que los jueces recurridos, al no decidirlo así han cometido falta o abuso que corresponde a este Tribunal enmendar.

Y, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 540 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido a fojas 4 por el abogado don René Farías Rojo, en representación de Ruth García Vega sólo en cuanto se dejan sin efecto las resoluciones de tres de junio, veintiuno de marzo y veinticinco de enero del año en curso, escritas a fojas 10 vta. , 7 vta. y 5 de los autos originales Rol Nº 72. 409 del Decimocuarto Juzgado del Crimen de Santiago, y se repone la causa al estado de que el Juez a quo provea derechamente la querella de fojas 1 del proceso aludido y dicte las resoluciones del caso.

Atendido lo resuelto procedentemente, hágase devolución de la suma consignada para interponer el recurso, ofíciese.

Regístrese, transcríbase, devuélvanse los autos originales traídos a la vista, a los que se agregará copia autorizada de este fallo.

Segunda sentencia. En este fallo, de fecha 25 de septiembre de 1980, la Corte Suprema, por intermedio de los Ministros señores Osvaldo Ramírez M. , Osvaldo Erbetta Vaccaro, Carlos Letelier Bobadilla y los Abogados Integrantes señores Luis Cousiño Mac-Iver y Román de Amesti Z. , conociendo la causa Nº 3. 349 Queja Criminal, en el Considerando Quinto, se sostiene que José Antonio Valdés Pérez fue notificado de los protestos de los cheques antes que venciera el plazo de un año contado desde la fecha de los protestos; por consiguiente, procede rechazar la petición propuesta por el querellado para sobreseer definitivamente la causa fundada en la prescripción de la acción penal, pues esa prescripción se suspendió con la gestión antes indicada.

Este fallo es importante, por cuanto el Ministro señor Osvaldo Erbetta Vaccaro estuvo por rechazar el recurso de queja y entrar al estudio de la casación de fondo deducida. A su parecer, “el término de prescripción de la acción penal se encuentra vencido respecto de ambos cheques y no es aceptable entender que se suspendiera por la simple notificación judicial de sus protestos, dado que esa notificación ha recaído en una mera gestión civil que no es encuadrable en la suspensión de la prescripción que indica el artículo 96 del Código Penal, por los motivos que se señalan en el fallo aludido, ni aun esa gestión tiene el alcance de interrumpir la acción civil que fluye de los cheques, por no tratarse de la notificación de una demanda, pero en todo caso no puede constituir la suspensión dispuesta por la ley penal”.

Este voto del señor Ministro camina cerca de la verdadera interpretación, pero, acercándose mucho, no es la exacta conclusión a que debe llegarse en esta tan importante materia. Por tener mucha importancia, transcribimos íntegramente esta sentencia:

Santiago, 25 de septiembre de 1980.

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Vistos y teniendo presente:1º Que de los autos del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, Rol Nº 101. 053, que

se tiene a la vista, se desprende lo siguiente:a) Que don Mario Rencoret González se querelló por delito de giro doloso de

cheques en contra de José Antonio Valdés Pérez el 4 de enero de 1979;b) Que los cheques materia de dicha querella fueron protestados con fecha 13 de

octubre y 18 de noviembre de 1977 por cuenta cerrada y se notificaron judicialmente sus protestos los días 4 y 7 de octubre de 1978;

c) Que la Jueza subrogante del Sexto Juzgado del Crimen de esta ciudad sobreseyó definitivamente la causa por encontrarse prescrita la acción penal al haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques;

d) Que una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la resolución antes aludida, sosteniendo en síntesis que el plazo de prescripción de la acción penal por el delito de giro doloso de cheque no se suspendió mediante la notificación judicial del protesto de los cheques al deudor, pues en su concepto sólo ocurre, a lo menos, cuando se inicie en contra del inculpado el juicio criminal respectivo;

2º Que el artículo 96 del Código Penal dispone que la prescripción se suspende desde que el procedimiento se dirige en contra del delincuente, pero esta norma no señala, explícita o implícitamente, que ese procedimiento sea sólo el juicio criminal correspondiente, de modo que la gestión tendiente a notificar el protesto de un cheque puede estimarse un requerimiento que suspende la prescripción, en cuanto, mediante ella, se dirige un procedimiento contra el girador doloso para hacer efectiva, en último término, su responsabilidad penal;

3º Que, al respecto, cabe consignar que para deducir la acción penal por el delito en referencia, es necesario que se realice previamente la notificación del protesto de cheque al deudor, notificación de la cual derivan efectos penales; de manera que sin esta diligencia las acciones que emanan del cheque no pueden hacerse efectivas, esto es, sólo están en potencia, de lo cual se deduce que ambas forman una unidad, un conjunto armónico en el cual es posible separarlas, desde el punto de vista procesal; luego, si el acreedor inicia la gestión aludida para concretar la responsabilidad penal del girador antes del año previsto en el artículo 34 antes citado se produce la suspensión de la prescripción de la acción penal;

4º Que, por otra parte, si se atiende a la justificación que tendría la prescripción de corto tiempo contemplada en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en orden a evitar que las relaciones jurídicas permanezcan inactivas por tiempo indefinido, o por presumir que el acreedor que no ejercita su acción dentro de cierto tiempo, desea no hacer efectivo su derecho, o bien infligir un castigo al acreedor negligente; tales justificaciones no se compadecen con el acreedor querellante, que demuestra su interés de seguir procedimiento contra su deudor, poniendo en su conocimiento por la vía judicial el protesto de los cheques para los fines legales pertinentes, lo cual corrobora lo expuesto en los considerandos anteriores;

5º Que, en la especie, conforme a lo dicho en el fundamento primero de esta sentencia, José Antonio Valdés Pérez fue notificado de los protestos de los cheques antes que venciera el plazo de un año contado desde las fechas de sus protestos; por consiguiente, procede rechazar la petición propuesta por el querellado para sobreseer definitivamente la causa fundada en la prescripción de la acción penal, pues esa prescripción se suspendió con la gestión antes indicada;

6º Que los jueces recurridos, al no decidir en la forma en que se viene diciendo, incurrieron en la falta que esta Corte está en el deber de corregir por la vía disciplinaria.

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Y visto, además, lo preceptuado por los artículos 540 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fs. 3 en representación de don Mario Rencoret González, sólo en cuanto se deja sin efecto la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de esta ciudad el veinticinco de julio del año pasado, y que se lee a fs. 17 del expediente agregado y, en su reemplazo, se decide que se revoca la resolución de doce de febrero de 1979, escrita a fs. 7, vta. , y se resuelve que no ha lugar al sobreseimiento solicitado en el principal de fs. 6, debiendo el Juez de la causa continuar la tramitación del proceso, despachándose nueva orden de prisión en contra del reo José Valdés Pérez.

Acordada contra el voto del Ministro señor Erbetta, quien estuvo por rechazar el recurso de queja de que se trata y, por tanto, entrar a estudiar la casación en el fondo deducida.

Las razones que se tienen para el rechazo del recurso son las que se exponen en la sentencia que lo motiva; en efecto, el término de prescripción de la acción penal se encuentra vencido respecto de ambos cheques y no es aceptable entender que se suspendiera, por la simple notificación judicial de sus protestos, dado que esa notificación ha recaído en una mera gestión civil que no es encuadrable en la suspensión de la prescripción que indica el artículo 96 del Código Penal, por los motivos que se señalan en el fallo aludido, ni aun esa gestión tiene el alcance de “interrumpir” la acción civil que fluye de los cheques, por no tratarse de la notificación de una demanda; pero, en todo caso, no puede constituir la suspensión dispuesta por la ley penal.

Restitúyase al recurrente la suma consignada para interponer el recurso según comprobante que corre a fs. 1. Ofíciese.

Regístrese, transcríbase y archívese.

Tercera sentencia. La Corte Suprema, conociendo de la apelación de un recurso de amparo Nº 22. 161, original de la Corte de Puerto Montt, suscrita por los Ministros señores Rafael Retamal López, Luis Maldonado Boggiano, Víctor Manuel Rivas del Canto, Enrique Correa Labra y Abogado Integrante Sr. Enrique Urrutia Manzano, revocaron el recurso de amparo acogido por la Corte de origen, la que había declarado prescrita la acción penal. Los Ministros del más alto tribunal afirmaron, repitiendo lo que tantas veces había dicho, que la notificación judicial del protesto del cheque suspende la acción penal.

Sin embargo, en esa sentencia se deja constancia de los votos disidentes de los Ministros señores Víctor Manuel Rivas y Enrique Correa Labra.

El voto de minoría fija realmente la verdadera proyección de la disposición especial del artículo 34 de la Ley de Cheques en relación con los artículos 95 y 96 del Código Penal.

Esta sentencia es del tenor siguiente:

Santiago, 10 de marzo de 1981. Vistos:Reproduciendo la parte expositiva de la resolución apelada y teniendo presente:1º Que para sancionar con la pena de la estafa al girador de un cheque sin fondos es

preciso, conforme al artículo 43 de la Ley sobre Cheques, que se le notifique del protesto del documento y que transcurran tres días hábiles sin que se consignen fondos para el pago del cheque, intereses y costas;

2º Que el trámite de la notificación del protesto del cheque es por tanto en el aspecto penal un requisito ya sea de procesabilidad del girador, ya de la configuración del delito; y en ambos casos significa el ejercicio del derecho de perseguir al girador para que la justicia sancione con pena corporal el giro irregular del cheque;

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3º Que el ejercicio de la acción tiene, pues, en el caso del giro doloso del cheque dos fases: una ante la justicia civil, que es la notificación del protesto del documento, y la otra ante la jurisdicción penal, fundada en la anterior, para obtener la sanción del autor del delito; principio que origina la tesis sostenida por esta Corte en casos anteriores similares de que la notificación del protesto del cheque tiene eficacia para suspender la prescripción penal derivada del giro doloso de cheque;

4º Que la tesis anterior está corroborada con la reflexión que emana del artículo 34 de la Ley de Cheques en cuanto siendo la acción el derecho en movimiento hacia su reconocimiento judicial, en el caso del cheque consiste en mover el derecho del portador para sancionar al girador doloso pudiendo la notificación del protesto del documento servir para la indicada finalidad legal;

5º Que dicha acción penal comienza a desarrollarse ante la justicia civil por mandato expreso de una regla de competencia (artículo 38, Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales) , pero ese acto civil inicial integra al procedimiento judicial penal, y siendo así es jurídicamente lógico que su ejecución tenga como resultado la suspensión del curso de la prescripción que la sentencia apelada acogió.

Se revoca la resolución de 13 de diciembre de 1980 corriente a fs. 6 y se declara que se desecha el recurso de amparo deducido en lo principal de fs. 8.

Acordada contra el voto de los Ministros señores Rivas y Correa, quienes estuvieron por confirmar la sentencia apelada, además, por las siguientes razones:

1º Que el artículo 34 de la Ley Nº 7. 498 de 30 de agosto de 1954, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en su texto refundido fijado por Decreto 3. 777 de 3 de noviembre de 1943, disponía que “La acción civil contra los obligados al pago de un cheque protestado prescribirá en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33”: precepto que nos refería a la acción penal, por cuya razón su prescripción se regía por las reglas contenidas en el Título V del Libro I del Código Penal, cuyo artículo 95 dispone que el término de la prescripción de la acción penal empieza a correr desde el día de la perpetración del delito;

2º Que el artículo 5º de la Ley Nº 16. 952 de 1º de octubre de 1968, reemplazó el referido artículo 34 por el siguiente: “La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescribirán en un año contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo”.

Este precepto, para la prescripción de la acción penal abandonó la fecha de perpetración del delito, como punto de partida, y lo determinó fijamente, señalando “la fecha del protesto establecido en el artículo 33”; disposición que en sus incisos 1º y 2º establece que los “cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresándose la fecha y la hora con las firmas del portador y del librado, sin que sea necesaria la intervención de un ministro de fe”;

3º Que ante la claridad del texto legal parece difícil sostener que la prescripción de la acción penal no se cuenta desde esa fecha, sino desde aquella en que se inician las gestiones de notificación del protesto del cheque, porque ellas tienden a dar nacimiento al delito que genera la acción penal; pero esta argumentación no puede aceptarse, porque liga el nacimiento del plazo de prescripción a la comisión del delito, que es justamente lo que la Ley de Cheques ha abandonado y no ha querido, porque ha fijado como punto inicial la fecha del protesto sin referirse en absoluto al delito.

Por otra parte, el plazo de prescripción es perentorio, si el interesado desea entablar la acción penal derivada del cheque protestado por falta de pago, con la debida premura y oportunidad debe iniciar la gestión judicial dentro del plazo del año referido, porque de otro modo su pereza jurídica lo beneficiaría ya que prácticamente el plazo de prescripción quedaría entregado a su mera voluntad con olvido del artículo 34;

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4º Que, por último, tampoco podría tratarse la gestión de notificación del protesto como una forma de suspensión de la prescripción de la acción penal, contemplada en el artículo 96 del Código Penal, al considerarla como procedimiento dirigido contra el inculpado porque dicho precepto se refiere al procedimiento penal dirigido contra el inculpado en los delitos de acción pública, y el procedimiento se dirige en cualquiera de las formas contempladas en el artículo 81 del Código de Procedimiento Penal, esto es, mediante denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y pesquisa judicial, lo que no ha acontecido dentro del plazo señalado en el artículo 34 ya citado.

Devuélvanse estos antecedentes a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y el proceso penal al Segundo Juzgado del Crimen de esa ciudad, previa agregación de copia autorizada de esta resolución a dicho proceso.

Cuarta sentencia. La Corte Suprema, conociendo del recurso de queja Nº 2. 439 con las firmas de los Ministros señores José Eyzaguirre, Luis Maldonado Boggiano, Octavio Ramírez M. , Osvaldo Erbetta Vaccaro y Abogado Integrante Sr. Cecil Chellew C. , expresa que el artículo 96 del Código Penal en relación a la suspensión de la acción penal, no es aplicable a la acción penal derivada del cheque, en los casos del artículo 22 de la respectiva ley. El Quinto Juzgado del Crimen de Santiago, no había dado lugar al sobreseimiento, por prescripción de la acción por las razones antes expuestas en orden a que la notificación judicial del protesto del cheque suspende el plazo de prescripción.

Es de hacer notar que el fallo fue acordado contra la opinión de los Ministros señores Maldonado y Ramírez. En el fallo de minoría, además se llega a la impropiedad de sostener que “para sancionar con la pena de la estafa al girador. . .”, digo que es impropio, porque si bien es cierto la pena es la misma y a ella se refiere la Ley de Cheques, no es menos cierto que lleva a confusión, pues el delito formal de la ley especial nada tiene que ver con el delito de estafa.

Esta sentencia tiene el siguiente texto expreso:

Santiago, 29 de septiembre de 1982. Vistos y teniendo presente:1º Que por disposición de la Ley Nº 16. 952, a contar del 1º de abril de 1969, quedó

sustituido el antiguo texto de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que se refería sólo a la prescripción de la acción ejecutiva, disponiéndose ahora que tanto la acción ejecutiva derivada de estos instrumentos como la acción penal prescriben en un año contado desde la fecha del protesto referido en el artículo 33. Obviamente, respecto de la acción penal se trata de los delitos que se instituyen en el artículo 22 de la citada ley;

2º Que, entonces, desde esa fecha y para estos efectos, no cabe formular disquisiciones acerca de la naturaleza de tales delitos, de si son delitos de acción –giro doloso de cheques sin fondos–, o de omisión por el no pago de ellos dentro de tercero día de la notificación del protesto conforme al artículo 22, o si delitos de acción y omisión, o si, por último, tal trámite de notificación ante el Juez Civil es sólo un requisito de procedibilidad en cuanto a la acción penal. La ley es perentoria y el plazo de prescripción de esta acción se debe contar desde la fecha del protesto, esto en el supuesto de que se den todos los requisitos para hacer nacer la acción penal, vale decir, para que se cometa el delito;

3º Que, en general, la acción penal y por tanto también la derivada del cheque, puede interrumpirse o puede suspenderse según lo preceptúa el artículo 96 del Código Penal. La suspensión ocurre desde que se dirige el procedimiento en contra del hechor, vale decir, procedimiento en que se ejercita la acción penal;

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4º Que la notificación del protesto, que es un trámite ajeno a la cuenta de la prescripción de la acción penal derivada del cheque, en los casos del artículo 22 de la respectiva ley, no suspende esta prescripción por cuanto ni es el ejercicio de la acción penal ni es la circunstancia que el Código Penal considera en su artículo 96 que se entienda suspendida esta acción. Por lo demás, de significar el ejercicio de una acción lo sería de la civil, que no se traduce en la suspensión de la acción sino en su interrupción;

5º Que en la especie, el cheque incriminado se protestó el 16 de septiembre de 1980 y la acción penal se dirigió en contra del girador al comenzar a incoarse el sumario, el 19 de marzo de 1982, o sea, cuando ya había transcurrido todo el término de prescripción que puso fin a su responsabilidad penal (artículo 93, Nº 6 del Código Penal) , dando lugar al sobreseimiento definitivo conforme al artículo 408, Nº 4 del Código de Procedimiento Penal y al no entenderlo así los jueces recurridos cometieron falta que debe repararse por esta vía.

Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo previsto en los artículos 540 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 1, en representación de Rudiberto Lara Olguín, sólo en cuanto se deja sin efecto la resolución de diez de agosto último, escrita a fojas 23, de los autos Rol Nº 118. 253 del Quinto Juzgado del Crimen de Santiago y se resuelve que se revoca la resolución de veintiocho de mayo pasado, que se lee a fojas 19 vuelta de esos autos, y se declara que se sobresee definitivamente la causa por encontrarse prescrita la acción penal.

Acordada contra la opinión de los Ministros señores Maldonado y Ramírez, quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja de que se trata, teniendo únicamente presente para ello:

1º Que para sancionar con la pena de estafa al girador de un cheque es preciso, conforme al artículo 43 de la Ley sobre Cheques, que se le notifique del protesto del documento y que transcurran tres días hábiles sin que se consignen fondos para el pago del cheque, intereses y costas.

2º Que el trámite de la notificación del protesto del cheque es, por tanto, en el aspecto penal un requisito, ya sea de procesabilidad del girador, ya de la configuración del delito; y en los casos significa el ejercicio del derecho de perseguir al girador para que la justicia lo sancione con pena corporal por el giro irregular del cheque;

3º Que el ejercicio de la acción penal tiene, pues, en el caso del giro doloso del cheque dos fases: una ante la justicia civil que es la notificación del protesto del documento, y otra ante la jurisdicción penal, fundada en la anterior, para obtener la sanción del autor del delito; principio que origina la tesis sostenida por la Corte en casos anteriores similares de que la notificación del protesto del cheque tiene eficacia para suspender la prescripción de la acción penal derivada del giro doloso de cheque;

4º Que la tesis anterior está corroborada con la reflexión que emana del artículo 34 de la Ley de Cheques en cuanto siendo la acción el derecho en movimiento hacia su reconocimiento judicial, en el caso del cheque consiste en mover el derecho del portador para sancionar al girador doloso pidiendo la notificación del protesto del documento para la indicada finalidad legal;

5º Que dicha acción penal, pues, comienza a desarrollarse ante la justicia civil por mandato expreso de una regla de competencia (artículo 38, Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales) , pero ese acto civil integra el procedimiento judicial penal, siendo así jurídicamente lógico que su ejecución tenga como resultado la suspensión del curso de la prescripción, lo que significa en el caso de autos que la acción penal no está prescrita, por efecto de aquella suspensión, de tal modo que los jueces recurridos al desestimar la solicitud del recurrente al respecto, no cometieron falta ni abuso.

Gírese cheque al recurrente por la suma consignada a fojas 4 vuelta.

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Compúlsese copia autorizada de este fallo a los autos agregados y hecho devuélvanse.

Regístrese, transcríbase, devuélvanse los autos tenidos a la vista y archívese.

Quinta sentencia. Con fecha 16 de agosto del año 1983, la Corte Suprema, conociendo el recurso de queja Nº 3. 552 por intermedio de los Ministros señores: Israel Bórquez M. , Emilio Ulloa M. , Abraham Meersohn, Carlos Letelier B. y Abogado Integrante Sr. Luis Cousiño Mac-Iver.

De la sola lectura de este breve fallo, con una claridad de lenguaje, ejemplo de lo que debe ser una sentencia judicial, se desprende claramente su doctrina.

Deja constancia que los Sres. Meersohn y Letelier estuvieron por rechazar el recurso de queja, porque en su opinión no existe falta o abuso que deba ser corregido por la presente vía, no afecta en nada a la teoría de la decisión, por cuanto los Sres. Ministros disidentes no argumentan en nada contrario a lo señalado por la mayoría y sólo objetan la oportunidad legal para conocer de esta materia dentro del juicio criminal.

Damos a conocer en su integridad, también, esta importante resolución. Santiago, 16 de agosto de 1983. Vistos y teniendo presente:1º Que conforme lo dispone el artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes

Bancarias y Cheques, la acción penal que emana de los delitos descritos en el artículo 22 de la misma, “prescribirán en un año contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33”, por lo cual, conforme los antecedentes agregados en el expediente traído a la vista, debe entenderse que el plazo de prescripción comenzó a correr el 1º de julio de 1981 y el 3 de septiembre de 1981, respectivamente.

2º Que, como consecuencia de lo anterior, el 10 de junio de 1983 en que se denunció al querellado autor de los delitos de giro doloso de los dos cheques que se acompañaron en ese proceso, se encontraban prescritas estas acciones por el transcurso de más de un año desde la fecha de ambos protestos.

3º Que la circunstancia de que, en el tiempo intermedio, se hubiere notificado del protesto de dicho documento y transcurrido el plazo de tres días a que se refiere el mismo artículo 22, no tiene influencia sobre el curso de la señalada prescripción aunque evidentemente constituye un elemento para la procesabilidad del delito, pues no tiene la virtud de suspender su prosecución. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal, la prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se haya dirigido en su contra por alguno de los medios señalados en el artículo 81 del Código de Procedimiento Penal.

4º Que los jueces recurridos, al no decidirlo así, han cometido falta que es necesario corregir por la vía disciplinaria.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 540 del Código Orgánico de Tribunales se acoge el recurso de queja interpuesto a fs. 2 en representación de Francisco José Vivanco Rivera, sólo en cuanto se deja sin efecto la resolución de 6 de abril pasado, escrita a fs. 12 del expediente traído a la vista y se declara que se aprueba el sobreseimiento definitivo consultado de 11 de enero último, corriente a fs. 5 de dicho proceso.

Se dejan sin efecto, como consecuencia de lo resuelto, el auto de procesamiento de fs. 16 vta. y la orden de prisión que de él emanó.

Acordada contra el voto de los Ministros señores Meersohn y Letelier, quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja, porque en su opinión no existe falta o abuso que deba ser corregido por la presente vía.

Restitúyase al recurrente la suma consignada, según el comprobante de fs. 4. Gírese cheque en su oportunidad.

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Regístrese, transcríbase, agréguese copia autorizada de esta resolución en el expediente traído a la vista, devuélvase y archívese.

Pronunciado por los Ministros señores Israel Bórquez M. , Emilio Ulloa M. , Abraham Meersohn Sch. , Carlos Letelier B. y Abogado Integrante Sr. Luis Cousiño M. -I.

Vivanco Rivas, Francisco José (contra) . Recurso de Queja Criminal (Valparaíso) . Rol Nº 3. 552.

200. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE LA LEY DE CHEQUES EN RELACIÓN CON EL SOBRESEIMIENTO TEMPORAL

Habiendo examinado en el párrafo anterior que la interrupción de la prescripción de la acción penal no es aplicable a los delitos de infracción a la Ley de Cheques queda por dilucidar si esta prescripción se suspende.

El análisis siguiente contiene el supuesto que puede operar el efecto de la suspensión en la prescripción de la acción penal de la ley, supuesto desde ya discutible, atendiendo a que, como el propio profesor Luis Cousiño lo sostiene, “las prescripciones de corto tiempo que se encuentran establecidas en leyes especiales, como en el caso de autos, del artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, no están sometidas a las reglas del Código Penal y, por lo tanto, no se interrumpen ni suspenden.

El artículo 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece: “la acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescribirán en un año contado desde la fecha de protesto establecida en el artículo 33”.

No existe discusión y la jurisprudencia es uniforme al respecto acerca de que la norma legal transcrita prima, por su especialidad, sobre las normas genéricas contenidas en los artículos 94 y 95 del Código Penal, tanto en cuanto la prescripción de la acción penal en la especie es de un año, como en cuanto ella comienza desde la fecha de protesto del cheque.

El artículo 96 del Código Penal dispone: “Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarla, continúa la prescripción como si no se hubiera interrumpido”.

Observamos que el Código Penal señala que la suspensión de la prescripción de la acción penal cesa en dos casos claramente diferenciados por el legislador: a) Cuando se paraliza la prosecución del procedimiento por tres años, y b) Cuando se termina sin condenarla.

Producida cualquiera de ambas situaciones, el plazo de prescripción continúa corriendo, sin pérdida de tiempo de suspensión.

Sobre el punto, que estudió extensamente, don Eduardo Novoa Monreal expresa:“Dos son los casos excepcionales, señalados por el mismo artículo 96, en que, no

obstante haberse dirigido el procedimiento en contra del culpable, continúa corriendo la prescripción como si no se hubiere suspendido (como si no se hubiera “interrumpido”, dice erróneamente el texto legal) : El primero es el caso en que el proceso se paraliza en su prosecución por tres años; el segundo, el caso en que el proceso termina sin condenar al culpable. Actualmente, conforme a las reglas procesales vigentes, no hay otra resolución que ponga término al proceso sin condena y que permita continuar la prescripción de la acción penal, que el sobreseimiento temporal” (Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1956, tomo II, página 453) .

Profundizando el autor agrega en otro párrafo:

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“La acción penal comienza con la iniciación del proceso criminal y se agota con el término legal de dicho proceso. El proceso criminal puede terminar por sentencia, sea condenatoria o absolutoria, por sobreseimiento definitivo o temporal. Cuando un proceso concluye por sentencia definitiva o por sobreseimiento definitivo, no cabe aplicar la regla que se contiene en el artículo 96 del Código Penal sobre continuación de la prescripción, porque entonces habrá que estarse a lo que tales resoluciones dispongan, ya sea para declarar que hay responsabilidad penal del reo (sentencia condenatoria) , ya para declarar que ella no existe o que está extinguida (sentencia absolutoria y sobreseimiento definitivo) ”.

“En consecuencia, la única forma legal de terminación del proceso sin condena a que ha podido aludir el artículo 96 referido, es el sobreseimiento temporal, que técnicamente no es una forma de terminación del proceso, sino solamente de suspensión de él mientras aparecen mejores datos, la prosecución del juicio” (ob. cit. Párrafo II, página Nº 457) .

Por otra parte, don Roberto Valdés Rodríguez desarrolla con igual claridad el tema, diciendo:

“Dispone el artículo 96 en segundo término que la prescripción continúa como si no se hubiera interrumpido (suspendido) , si el proceso termina sin condenar al agente”.

“El proceso termina sin condenar al reo:a) por sentencia absolutoria. La sentencia absolutoria es definitiva y tiene la fuerza

de cosa juzgada;b) por sobreseimiento definitivo. El sobreseimiento definitivo pone término al

procedimiento criminal y tiene también autoridad de cosa juzgada, yc) por sobreseimiento temporal. El sobreseimiento temporal suspende

transitoriamente el procedimiento hasta que se presenten mejores datos de investigación o cese el inconveniente legal que haya detenido la prosecución del juicio. La doctrina es uniforme en el sentido de que el auto de sobreseimiento es una sentencia interlocutoria de las que hacen imposible una sentencia del juicio; de ahí que el sobreseimiento temporal ponga término al juicio sin condenar al reo”.

“Sea que en el proceso se dicte sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, el reo queda liberado de responsabilidad y, por lo tanto, carece de objeto que en su favor corra la prescripción, que es una causal de extinción de la responsabilidad criminal. En otros términos, tanto el sobreseimiento definitivo como la sentencia absolutoria extinguen la acción, de manera que es ya innecesaria e inoperante la prescripción que, como es sabido, es un modo de extinguir la acción penal; además, a un nuevo proceso se opondría la cosa juzgada.”

“En cambio, si la resolución recaída en el proceso es un sobreseimiento temporal, el proceso termina sin condenar al reo, de suerte que cobra plena vigencia el artículo 96, que dispone la continuación de la prescripción como si no se hubiere suspendido. Ciertamente, éste es único caso en que, para los efectos de la prescripción, reviste interés la terminación del proceso sin condena del agente” (La extinción penal, Editorial Universitaria S. A. , 1968, págs. 106 y 107) .

En iguales términos concluye don Gustavo Labatut en sus estudios sobre la materia en su texto Derecho Penal. Parte General (Editorial Jurídica de Chile, 1958, págs. 432 y sgtes. ) .

Es indudable, entonces, que el término del proceso sin condena no es otro que el sobreseimiento temporal, desde cuya fecha continúa la prescripción como si la suspensión no se hubiere producido.

No resulta posible exigir que hayan transcurrido tres años desde la dictación del sobreseimiento temporal para que el cómputo de la prescripción continúe como si no se hubiere suspendido.

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Cuando el legislador se refiere al proceso paralizado por a lo menos tres años, está haciendo alusión a un proceso en curso, abierto a la acción del órgano jurisdiccional y de las partes. Tan efectivo es lo expuesto, como que la nutrida jurisprudencia en texto se relaciona con juicios en trámite y paralizados por otros hechos distintos del sobreseimiento temporal, como lo son los casos de causas que se encontraban en estado de ser vistas, tanto ante el Tribunal de Alzada como ante la Corte de Casación, y que demoraron en tal efecto, sin figurar en tabla, más de tres años.

Por la inversa, dictado el sobreseimiento temporal finalizó la intervención de ellos, quedando la nueva intervención sujeta al evento o condición de que aparecieren mejores datos de investigación o cesaren los inconvenientes que lo provocaron. Dicho de otro modo, el sobreseimiento temporal es dictado por el Tribunal cuando, considerando los antecedentes de la causa, no es posible ya realizar acto alguno en ella, ni por el Juez ni por las partes. Siendo imposible continuar el proceso, debe darse por terminado en esta etapa, salvo su eventual reapertura en las condiciones antes referidas.

Corroborando lo anterior, cabe agregar que el sobreseimiento temporal fundado en el artículo 409, Nº 5 del Código Penal, debe ser precedido de la declaración de rebeldía del reo, conforme a los artículos 589 y siguientes del mismo Código.

Ahora bien, declarada la rebeldía en el sumario, las investigaciones no se suspenden por la ausencia del reo, sino que siguen hasta su conclusión, conforme lo establece el artículo 595 del Código de Procedimiento Penal, con lo que no puede concluirse sino que, salvo la sola presencia del reo, la investigación se encuentra agotada y terminada.

Contribuye a confirmar lo expuesto, la especial naturaleza del delito de infracción a la Ley de Cheques, cuyo autor es encargado reo y sometido consecuencialmente a proceso con la sola constancia del protesto del documento y de la ausencia de consignación dentro de plazo, hechos éstos que agotan de inmediato la etapa sumarial.

Sostener que, además del sobreseimiento temporal, es necesario el transcurso de a lo menos tres años desde su fecha, no sólo contradice la diferenciación de situaciones jurídicas que hace el texto legal, sino que, a mayor abundamiento, desnaturaliza el sentido de la ley.

En efecto, resulta contrario a toda lógica que, por ejemplo, instruido proceso con motivo del delito de matrimonio que se contrajera sin consentimiento de quien debió prestarlo –tipo contemplado por el artículo 385 del Código Penal– y sobreseída temporalmente la causa, deba esperarse el transcurso de un tiempo superior a tres años desde la fecha de sobreseimiento para declarar la prescripción de una acción penal que la ley ha establecido en dos meses, contados desde que se tuvo conocimiento del matrimonio.

Aparece, entonces, de claridad meridiana que tal criterio repugnaría al legislador, que estableció prescripciones de corto tiempo con el objeto de estabilizar situaciones jurídicas en un tiempo breve, atendida la especial naturaleza del respectivo delito, intención que resultaría desvirtuada por la vía que se señala.

Del mismo modo, en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques el espíritu de la ley es similar y así aparece de las razones en que se funda la indicación que precisamente persigue reducir el término de prescripción, según lo sintetiza don Mario Verdugo Marinkovic:

“El precepto tuvo su origen en una indicación presentada por el diputado señor Tejeda, durante la tramitación del proyecto de ley iniciado en un mensaje del Ejecutivo, para reducir los plazos de prescripción contenidos en diversos Códigos y leyes especiales”.

“La enmienda propuesta por el diputado Sr. Tejeda presentaba la misma redacción del artículo actual, pero señalaba un plazo de prescripción de dos años.”

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“Los fundamentos de la noción son los siguientes: La Ley de Cheques, en especial en el delito formal de giro doloso de cheques, ha llevado a la cárcel a muchísimos inocentes. Se ha abusado de este medio de pago, transformándolo en una verdadera prenda humana, que garantiza el pago del cheque con la privación de la libertad del girador, haciendo así revivir la prisión por deudas. Reduciéndose el plazo de la acción penal, en algo se reduce la angustia de estos giradores, que no han podido cumplir su obligación de pagar el cheque en el tiempo oportuno (Bol. C. de Diputados, Sesión 48ª, Ext. , 2 de abril, 1968) ” (Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Editorial Ariete, 1979, pág 197) .

Acogida la correcta doctrina, la siguiente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago diferencia expresamente las siguientes situaciones previstas por la ley de esta forma:

Tratándose del delito de giro doloso de cheque, debe entenderse consumado en el momento en que el librador deja transcurrir el plazo de tres días contados desde que se le notifique el protesto, sin consignar fondos suficientes para atender al pago del cheque y de las costas.

La prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarlo continúa la prescripción como si no se hubiese suspendido.

En consecuencia, notificado el protesto el 9 de marzo de 1957 y certificado en autos el 13 de marzo de 1957 que no se consignaron fondos para su pago, puesta en movimiento la acción penal el 28 de abril de 1958 –fecha esta en que se suspendió la prescripción de la acción penal– y terminado el proceso sin condena, al sobreseerse temporalmente la causa por ausencia del reo continuó la prescripción, debiendo computarse el tiempo de la suspensión. De esta manera, contado el plazo desde el 13 de marzo de 1957, día en que se consumó el delito, resulta que el 11 de diciembre de 1961, fecha en que se presentó al Tribunal, no habían transcurrido los cinco años para la prescripción de la acción penal de los supuestos delitos. Por consiguiente, es improcedente, respecto de este cheque, acoger el recurso de amparo (Sentencia de 12 de enero de 1962. Revista de Derecho y Jurisprudencia, segunda parte, sección IV, pág. 3) .

El rechazo del recurso obedece a una razón ajena al tema que nos ocupa. En efecto, a la época del fallo el texto del artículo 34, modificado sólo a contar del 1º de octubre de 1968, contenía única y exclusivamente la prescripción de la acción ejecutiva, de modo que en tal época la prescripción de la acción penal se regía plenamente por las normas genéricas del Código Penal que en relación a los simples delitos señalan un tiempo de cinco años, razón por la cual no ha transcurrido dicho plazo en ese proceso, fue ésta precisamente la circunstancia que terminó la denegatoria del recurso por el sentenciador.

La importancia del fallo es en la especie, que reconoce explícitamente que al sobreseerse temporalmente la causa por ausencia del reo, continuó la prescripción, debiendo computarse el plazo de la suspensión.

En otras palabras, el sobreseimiento temporal hace el computo de la prescripción, como si nunca se hubiera suspendido, sin otro requisito.

Para los efectos de esclarecer en su totalidad el problema de la suspensión y el sobreseimiento temporal, es conveniente estudiar un equívoco en que incurre don Eduardo Novoa Monreal, pese al análisis que efectuara sobre la materia.

Concluyendo que es el sobreseimiento temporal la resolución a que precisamente se refiere el artículo 96 del Código Penal al aludir al término del proceso sin condena, expone a continuación el autor:

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“Con todo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 102 del Código Penal no podría ser considerado para estos efectos un sobreseimiento temporal por ausencia del reo (artículo 409 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal) , a no ser que en momentos de cumplirse el plazo de prescripción, el delincuente rebelde estuviere presente en la causa.”

El artículo 102 del Código Penal dispone: “La prescripción será declarada de oficio por el Tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en juicio”.

Don Eduardo Novoa Monreal no niega que el sobreseimiento temporal del artículo 409, Nº 5 del Código de Procedimiento Penal ponga término al juicio sin condenar al reo. Lo que sí niega es la posibilidad de que el delincuente rebelde y ausente alegue la continuación de la prescripción con motivo del sobreseimiento, precisamente por ausencia, caso en que, por esta última circunstancia –ajena al carácter y a los efectos de la resolución–, el delincuente, si bien beneficiado por la continuación de la prescripción, no podría alegarla y obtener resolución en su favor.

Sin embargo, lo que realmente el artículo 102 establece en forma expresa no es el impedimento a que se refiere el autor. En efecto, conforme a dicha norma, la prescripción será declarada a petición del reo o de oficio por el tribunal, y la limitación consiste, no en que el tribunal esté impedido de declararla a petición del reo ausente, sino que en este preciso caso no puede ser declarada de oficio por el Tribunal.

Expuesto de otro modo, el Tribunal está obligado a declararla de propia iniciativa cuando el reo está ausente, pero si éste la alega debe acogerla.

Concluir a la inversa, implica sostener que nunca el reo ausente podrá ser beneficiado con la prescripción de la acción penal, lo que contradice todo el ordenamiento legal y guarda abierta contradicción con el cómputo del plazo de prescripción en favor del reo que estuviere fuera del territorio.

En consecuencia, si bien el Tribunal se encuentra obligado a declarar de oficio la prescripción cuando ha transcurrido el tiempo contemplado por la ley, tal obligación cesa para el Tribunal, y la prescripción sólo podrá ser declarada a petición del reo, cuando aquél se encontrare ausente.

Por último, y para total claridad de los diferentes aspectos del tema, debemos señalar que la cuestión de si el delincuente rebelde debe encontrarse o no personalmente en la causa para pedir que se declare la prescripción a su favor, ha sido deducida en numerosas oportunidades por la jurisprudencia, y últimamente ha sido reiterada en sentencia de 6 de marzo de 1980, de la Excma. Corte Suprema, que expresa:

1. Que a fs. 636 del referido proceso compareció un abogado y apoderado general del reo pidiendo el sobreseimiento definitivo en favor de éste por haber transcurrido más de diez años desde que se cometió el último de los delitos de malversación de caudales públicos, materia del sumario.

2. Que no hay precepto procesal determinado que obligue al reo a comparecer personalmente a pedir que se declare la prescripción de la acción penal y, como consecuencia de ello, se decrete a su favor sobreseimiento definitivo en la causa, y por lo tanto, debe regir la norma general de que, salvo los casos específicamente señalados en el Código de Procedimiento Penal, el reo puede comparecer debidamente representado.

3. Que así lo resolvió esta Corte en sentencia de 19 de julio de 1976, recaída en recurso de queja Rol Nº 9. 536, caratulada “Carlos Alejandro Gómez Gorostiaga”; y así lo había resuelto también una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de octubre de 1963, sentencias ambas que se citan en el recurso deducido como precedentes jurisprudenciales de la tesis que en él se sustenta sobre la comparecencia

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del reo por medio de apoderado” (Fallos del Mes, Nº 261, agosto de 1980, págs. 252 a 254) .

La jurisprudencia referida sostiene acertadamente que no es necesaria la presencia personal del reo, bastando la presencia de un mandatario con facultades para ello.

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Capítulo XXVICapítulo XXVI

DE LA EXTRADICIÓN EN MATERIA DE CHEQUESDE LA EXTRADICIÓN EN MATERIA DE CHEQUES201. DE LA EXTRADICIÓN EN MATERIA DE CHEQUES

La infracción a la Ley de Cheques constituye “simple delito”. Por tal motivo, como hemos visto, esta actuación delictuosa debe ser sancionada con las penas que dice el legislador. Pero no bastan las declaraciones teóricas y románticas. Es necesario hacerlas practicables y realizar los actos tendientes a tal fin de punibilidad.

Por ello una vez que el Juez del Crimen declara reo al girador del cheque ordena su detención física inmediata.

Suele suceder y ello dependerá en gran medida del valor de los documentos girados y no pagados que el girador desee viajar, poner su humanidad muy lejos de los agentes de policía, querrá imitar a las golondrinas y buscar clima más benigno que esas oscuras mazmorras que hay por habitaciones en las cárceles y al mismo tiempo tendrá ánimo de cumplir con esa tediosa obligación que es pagar… Entonces se va a otro país, uniendo al hecho de no pagarles a sus acreedores la ignominia que significa burlarse de ellos desde lejos y fuera de toda posibilidad de alcanzarlo para ponerlo en la balanza de la justicia.

De ello nace lo que llamamos extradición: que es el “acto por el cual un Estado entrega por imperio de una ley expresa (tratado o ley) un individuo a otro Estado que lo reclama con el objeto de someterlo a un proceso penal o al cumplimiento de una pena” (Extradición de Delincuentes, Dr. Carlos V. Gallino Yanzi, Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, página 683, Editorial Bibliográfica Argentina, año 1960) .

La fuente de la extradición son los tratados internacionales o la ley del país y muchas veces la costumbre internacional entre dos países. Además, aparte de esas fuentes legítimas, no olvidemos que después de la Segunda Guerra Mundial se hizo notar otra forma de extradición, usada antes pero no con la categoría actual: el rapto del delincuente por agentes secretos. Basta recordar los casos de Eichmann y de Tshombe.

Chile tiene tratados con muchos países, pero no lo había con Venezuela hasta hace pocos años, y de ahí que el paraíso de los giradores de cheques era Caracas, donde había chilenos por categorías, dependiendo su mayor valor y jerarquía en razón directa y matemática del monto de los cheques no pagados a los beneficiarios.

La extradición puede ser activa y puede ser pasiva: la una se refiere a la petición que el país solicita con respecto a un delincuente que ha huido del país en que cometió el hecho punible, y la extradición pasiva la que recibe el país donde ha radicado el delincuente su nuevo domicilio.

Chile suscribió con casi todos los países americanos la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo en el año 1933, la que fue ratificada por Chile mediante Decreto Supremo 942 de 6 de agosto de 1935; además, con Bolivia existe un Tratado Bilateral de Extradición celebrado el 15 de diciembre de 1910. Con Brasil, Tratado de Río de Janeiro de 8 de noviembre de 1935, ratificado en Santiago el 9 de agosto de 1937; además, Chile hizo suyo el Código Internacional de Bustamante.

Chile, por regla general, tiene tratados o convenios con todos los países del orbe civilizado; con los que no tiene, se rige por la reciprocidad. En relación con esta materia,

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nuestros tribunales, cuando se trata de infracción a la Ley de Cheques y no existe Tratado con el país al que ha ido el delincuente chileno, no aceptan la extradición activa de conformidad con el art. 635 del Código de Procedimiento Penal, pues ahí se habla de “la instrucción del proceso” en que “resulte comprometido un ciudadano residente en país extranjero como inculpado de un crimen a que se aplique pena corporal…”. Como ejemplo de lo expuesto tenemos la sentencia de la Corte Suprema de 27 de noviembre de 1963, publicada en la Rev. de Derecho y Jurisp. de ese año, 2ª parte, sección IV, pág. 559.

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Capítulo XXVIICapítulo XXVII

EL CHEQUE EN MONEDA EXTRANJERAEL CHEQUE EN MONEDA EXTRANJERA202. GENERALIDADES

Hemos estudiado a través de esta obra lo que significa el documento cartular, título valor denominado cheque, desde diversos puntos de vista y en relación a otros títulos valores, todo ello en lo referente a moneda chilena y sólo cuando hemos hablado de los plazos de vigencia del documento nos hemos referido al giro del cheque en moneda extranjera.

Hay legislaciones que no aceptan que se gire el cheque desde el extranjero. Chile, en su legislación especial, lo aceptó y dio incluso un plazo mayor para su vigencia.

Pero la nueva legislación chilena ha dictado normas para el cheque en moneda extranjera, sea que el lugar de su emisión esté más allá de las fronteras como dentro del territorio nacional.

Reviste interés esta modalidad de la ley que se tradujo en un título agregado a la antigua Ley Nº 7. 498 mediante el artículo 196, letra c) de la Ley Nº 13. 305, de 6 de abril de 1960.

El epígrafe de este título o párrafo III del Decreto con Fuerza de Ley 707, de 1982, dice en su redacción actual: “De las cuentas corrientes y cheques en moneda extranjera” y contiene los artículos 45 a 50.

¿Era necesaria o indispensable la creación de este nuevo tipo de cheques? ¿No bastaba la legislación anterior?

Es de toda evidencia que no sólo era necesario sino indispensable llegar a la creación del cheque en moneda extranjera. El desarrollo de la industria y del comercio, la absoluta interdependencia que existe en los mercados internacionales, el comercio que se hace entre los pueblos que tienden a evitar mediante mercados continentales los aranceles aduaneros; la cantidad muy apreciable de extranjeros que reciben moneda extranjera y que trabajan en una forma u otra dentro de nuestro territorio, hacían indispensable crear este mecanismo y la ley en su estructura anterior no bastaba a estas necesidades.

Todos los países han debido dictar nuevas legislaciones acordes con estructuras económicas diversas a las ya tradicionales. Ya el sentimiento de límites territoriales como fronteras patrias y nacionalistas han debido dejar paso a la trama internacional de los intereses materiales comunes, de aprovechamiento de materias primas, de mayores poderes compradores y de competencia industrial y comercial. Ello ha significado desde ya hace mucho tiempo que se celebren Congresos Internacionales sobre Comercio Marítimo, Comercio Aéreo, legislación uniforme de papeles, valores y aduanas, de títulos de comercio y acreditivos; de defensa de producciones nacionales, regionales y continentales; tratados de todo tipo de interdependencia industrial y comercial, bilaterales o multilaterales.

Nadie ha podido quedar ajeno a estas nuevas estructuras. Chile, como otros países en desarrollo –léase subdesarrollados–, no ha podido

avanzar con la rapidez necesaria para adecuar sus necesidades a las del comercio

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internacional. Todavía seguimos pensando, y por necesidad vital, en la defensa de industrias incipientes y de un comercio restringido desde el punto de vista internacional. No hemos logrado en nuestra América, a pesar de muchos esfuerzos, obtener éxito en la creación de mercados comunes y de legislación comercial común.

Un paso adelante en materia de cheques fue la dictación de la ya citada Ley Nº 13. 305, en la parte referente a las cuentas corrientes y cheques en moneda extranjera.

Como principio general, a pesar de ser una ley especial, esta legislación está limitada en su alcance –extensión y comprensión– a las leyes que se dicten sobre el pago de obligaciones en el extranjero y a las leyes que regulan las relaciones de cambios internacionales de monedas.

La razón es obvia: la Ley de Cheques indica que se pueden tener en bancos chilenos cuentas corrientes en moneda extranjera y señala, a la vez, que el cheque es un mandato para pagar fondos disponibles en esa cuenta. Pero si se trata de pagar en el extranjero o significar en un modo u otro que se trata de efectos que regulan las leyes sobre cambios internacionales de moneda, es lógico aplicar estas últimas leyes de preferencia a la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en moneda extranjera.

Por otra parte, la opción que el artículo 47 da al Banco librado y la forma como debe cumplirse con la caución del artículo 50 en relación con el artículo 45 de la ley, están indicando que en principio rige el pago en moneda nacional reajustada al valor de la moneda extranjera, lo que en el fondo significa que el Banco librado y el que paga el cheque deberían hacer primar las leyes que especialmente rigen las obligaciones con el extranjero y las de cambios internacionales.

203. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES ESPECIALESEmpieza el párrafo III o título III del Decreto con Fuerza de Ley 707 de 1982, con el

artículo 45 que dice: “Serán aplicables a las cuentas corrientes bancarias y cheques en moneda extranjera, las disposiciones que preceden, en cuanto no aparezcan modificadas por las disposiciones del presente título”.

Este artículo contiene las siguientes premisas:a) Se permite en Chile el contrato de cuenta corriente entre una persona y una

institución bancaria en moneda extranjera y como consecuencia de ello el uso de cheques en moneda extranjera dentro de la República.

b) Que antes de esta legislación, en Chile no existía cuenta corriente ni cheques en moneda extranjera, dentro de los Bancos nacionales.

Aparte de las razones dadas en el número precedente esta autorización dada por la ley ha servido para salvar al particular de los efectos de la inflación, es decir, para evitar los efectos de la desvalorización monetaria. El resultado es que dentro de nuestro país pueden los particulares comerciar en moneda dura, con valores más o menos permanentes.

Cabe hacerse una pregunta de mucha importancia práctica, ¿puede un particular que tiene su cuenta corriente en moneda nacional –cuenta corriente común– girar un cheque en moneda extranjera? ¿Un cheque en moneda extranjera estaría mal extendido y el Banco librado obligado a pagar este documento?

Yo creo que depende del contrato de cuenta corriente que se hubiere pactado con el Banco librado. La ley no dice que el cheque girado en moneda extranjera, si no hay cuenta corriente en esa moneda, sea nulo. Pero, el cheque de Banco tiene como antecedente esencial el contrato de cuenta corriente. Si el girador entrega un cheque en moneda extranjera el Banco librado no está obligado a pagarlo; puede pagarlo en alguna de las formas establecidas en el artículo 46, aceptando tácitamente la voluntad del girador; pero puede también no pagarlo y en este caso deberá protestarlo, aun cuando

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hubiere fondos suficientes puesto que tendría que tener como causa el estar mal extendido conforme al contrato de cuenta corriente.

El modo como operan las cuentas corrientes en moneda extranjera se limita a la aplicación de las normas dadas. Una persona puede tener una cuenta corriente de determinada moneda y girar los fondos en la forma que procede, en la moneda fijada en el contrato de cuenta corriente bancaria. También un cliente del Banco puede tener varias cuentas especiales y en cada una fijar el tipo de moneda que se girará. Cada cuenta corriente especial tiene vida propia y el Banco librado no puede hacer traspasos.

De tal manera, no se puede girar en una moneda que no esté de antemano establecida. Si de hecho se gira un cheque en otra moneda, este documento no cumplirá con las normas que obligan al Banco.

En su artículo 46 la ley expresa: “El Banco librado podrá a su elección, pagar los cheques en efectivo, en cheques contra el Banco Central de Chile o en letras a la vista, órdenes de pago o cheques sobre plazas extranjeras. Todo ello en moneda librada”.

En este título, es el único artículo que obliga al pago en la moneda en que se gira. En los demás artículos, el pago se hace en moneda nacional. La razón es obvia: el cliente del Banco hizo el contrato en la moneda extranjera determinada y el Banco debe pagar en esa misma moneda, teniendo para la institución librada la única ventaja de elegir, a su arbitrio, si paga en efectivo o en los documentos que el mismo artículo señala.

Naturalmente que en este caso, también el Banco deberá ceñirse al contrato de cuenta corriente y admitirá los depósitos en moneda extranjera sólo cuando cumplan con las diversas disposiciones sobre el uso y circulación de la moneda objeto del depósito. Una vez aceptado por el Banco librado el depósito, deberá aceptar los giros que se hagan hasta la concurrencia de los fondos suficientes, pues el Banco es sólo un depositario y nada más; no puede ya entrar a discriminar sobre la legalidad o ilegalidad del giro.

El artículo 48 se pone en el caso de que el Banco hubiere protestado el cheque, se hubiere notificado del acta respectiva al girador mediante gestión judicial. La consignación dentro de la gestión judicial deberá hacerla el girador en moneda extranjera, la misma consignación en el cheque, o en su equivalente en moneda corriente, al tipo de cambio que certifique un Banco de la plaza para el día anterior al de la consignación. Esta disposición es lo suficientemente clara para no admitir mayores reflexiones. El tipo de cambio en que debe pagarse, equivale al monto de lo adeudado en moneda extranjera que corresponda, para evitar perjuicios al beneficiario. La razón de por qué no se obliga al pago en moneda extranjera, parece estar en que el legislador ha evitado en este caso las complicaciones perjudiciales al acreedor frente a argumentos, por ejemplo, como la imposibilidad de pago. Siempre el girador podrá pagar. Ello está demostrado por la diferencia que existe entre esta disposición y la ley anterior. El Banco está obligado a pagar en la moneda librada porque a la Institución Bancaria se le depositó tal moneda y no tiene otra misión que entregar la misma especie depositada con la opción de hacerlo en distintas formas.

Esta misma regla da el artículo 49 para el caso de que el girador de un cheque en moneda extranjera que no pagó dentro de la gestión judicial de notificación del acta de protesto del cheque, quiera obtener su libertad bajo fianza cuando el asunto llegó a la justicia en lo criminal.

El artículo 51 de la ley da una norma referente a las costas judiciales originadas por la gestión de notificación en el juicio criminal; ellas serán reguladas en moneda corriente nacional, naturalmente ajustadas al valor del cheque según el cambio que certifique un Banco de la plaza para el día anterior al pago.

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Un caso digno de mención es el siguiente: ¿Cómo se determina el valor de un cheque en moneda extranjera que sirve de base a la quiebra del girador o que se verifica dentro del procedimiento de la quiebra?

El cheque, como ya hemos visto, es una orden de pago; representa el valor correspondiente a la suma de dinero que en el mismo se expresa. Se acepta en Chile el pago en cheque en moneda extranjera; a mi juicio debe emplearse el mismo sistema que cualquiera verificación en documento en moneda extranjera: el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio fijado por un Banco de la plaza para el día anterior de la declaratoria de quiebra. Ahí queda fijado el activo y el pasivo en moneda nacional del fallido. Podría discutirse y argumentarse en otra forma, a mi juicio con bastante solidez; el cheque no representa un título de crédito, como la letra de cambio o un pagaré e incluso como una escritura pública. En consecuencia, se debe dinero extranjero y éste debe estimarse en su valor en moneda nacional al momento del pago y no de la declaratoria de quiebra. Es decir, el monto de la deuda será el fijado el día anterior al pago, sea éste en un total o sea en un reparto. Personalmente creo que el argumento es valedero. Pero me inclino por la primera solución porque, como quiera que sea, el cheque es un documento. Si bien es cierto reemplaza a la moneda y es una orden de pago de dinero depositado en un Banco, no es menos cierto que en la realidad es un documento y las normas de la Quiebra pudieran primar sobre la ficción de la ley.

En todo caso confieso que el problema no está resuelto y los argumentos de uno y de otro lado son convincentes.

Por último, en este título, como ya lo dijimos al hablar de los plazos de vigencia de los cheques, el artículo 50 da un plazo de doce meses de vigencia a los cheques girados en moneda extranjera, no importando que sean girados en la plaza, en el territorio nacional y fuera de la plaza o en el extranjero. Basta que un cheque sea girado en moneda extranjera para que su plazo de vigencia sea el mismo.

Esta disposición merece nuestra crítica: no se ve la razón que deberán hacer primar las leyes que especialmente rigen en moneda nacional. No me parece acertado el criterio del legislador.

Yo creo que los plazos de vigencia deben ser breves y uniformes. En todo caso este título III del Decreto con Fuerza de Ley 707 ha significado un

avance en nuestra legislación y esperar su perfeccionamiento en el futuro es nuestro afán.

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BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍAOBRAS DIRECTAS SOBRE EL CHEQUEOBRAS DIRECTAS SOBRE EL CHEQUE

Alvarez C. , Julio, “Estudio sobre el cheque”, Memoria de Prueba, 1941. Araneda A. , Miguel, “El cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1928. Baeza Ovalle, Gonzalo, “El cheque” (Capítulo V del tomo III, Derecho Comercial,

Editorial Jurídica Conosur Ltda. , 1998) . Balsa Antelo, Eudoro; Belluci, Carlos Alberto, Técnica jurídica del cheque, Buenos

Aires, 1942. Barahona Bustos, Víctor, Los elementos del delito de giro doloso de cheque y

nulidades que pueden afectarlo, Editorial Jurídica de Chile, 1962. Barón Olmedo, Rubén, “La Cta. Cte. Bancaria y el Cheque, en el proyecto de Ley

elaborado por la Superintendencia de Bancos”, Memoria de Prueba, 1946. Barros A. , Manuel, “El cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1927. Bouteron, Jacques, I) Le Chèque, París, 1926 (obra clásica) . II) Le Droit Nouveau du

Chèque, París, 1928. III) Le Statut International du Chèque, París, 1934. IV) La Jurisprudence du Chèque, París, 1927.

Cousiño Mac-Iver, Luis, “Los delitos contemplados en la Ley de Cheques”, Revista de Ciencias Penales, XI, Santiago, 1948.

Cuello Calón, Eugenio, La protección penal del cheque, Barcelona, 1944. Duverguer, Daniel, Le Rôle Economique du Chèque, Bordeaux, 1913. Espinoza Vargas, Isnael, De la validez de los cheques dados a fecha y en garantía, y

de la responsabilidad civil y penal que de ellos puede derivarse, Editores: Arancibia Hnos. , Stgo. , 1964.

Fontana, Sagunto F. , La reforma de la legislación sobre cheques, Imprenta Letras S. A. , Montevideo, 1963.

Gernham Barros, Alberto, “El Cheque Bancario”, Memoria de Prueba, Valpo. , 1917. Giacaman Giacaman, Enrique, “De la responsabilidad civil y penal del girador de un

cheque”, Memoria de Prueba, Concepción, 1949. Gianini F. , Amadeo, “Estudio de la propiedad de la provisión de fondos en el

cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1926. Gómez C. , José Francisco, “Estudio sobre la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques ante la Jurisprudencia”, Memoria de Prueba, Santiago, 1940. Hales Zúñiga, Raimundo, y Calle Jarur, Mariana, De la libertad provisional en el

delito de giro doloso de cheques, Ediciones Jurídicas “La Ley”, 1992. Janne, Xavier, Le Transfert de la Provision du Chèque en Droit International Privé,

París, 1928. Langlois V. , Francisco, I) “Un estudio sobre cheques”, Memoria de Prueba, Stgo. ,

1897. II) “La Cta. Cte. Bancaria y los Cheques (estudio de la Ley Nº 3. 845 de 8 de febrero de 1922, hecho ante su discusión en el Congreso) , Stgo. , 1922.

Lot, Jean, Le Fisc et le chèque en France et en Angleterre, París, 1930. Martino Tamburini, Antonio, “Reglamentación del cheque en América”, Memoria de

Prueba, Santiago, 1940. Milhaud, Edgard, Le Chèque Compensation International, París, 1936.

327327

Milinarsky Faivovich, Ernesto, “De la revocación del cheque y sus efectos”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1938.

Molina Gadal, Diego, “Cheques sin provisión”, Memoria de Prueba, 1944. Muñoz Risopatrón, Víctor Manuel, “La Cta. Cte. Bancaria y sus causales de

terminación”, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Stgo. , 1962. Olmedo Miró Molina, J. , “La Ley chilena de Cuentas Corrientes Bancarias y

Cheques, ante la legislación comparada”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1953. Orione, Francisco, Cheque (Voz…) , Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo V, páginas

414, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956. Pérez Labra, “Estudio sobre el Cheque Bancario”, Memoria de Prueba, s/f, Valpo. Prado Puga, Arturo, Manual de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Editorial

Jurídica de Chile, Stgo. , 1996. Robles Letelier, Ricardo, “El giro doloso de cheques ante la ley, la jurisprudencia y

la doctrina”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1947. Robyns, Emile J. , Les Chèques et Virements Postaux, Paris-Bruxelles, 1913. Rodrigo, Octavio, El cheque y su origen, Río du Janeiro, 1913. Said Sultán, M. Anwar, La Provision en matière de chèque, en Droit Français et en

Droit Egyptien. Etude de Droit Compare, París, 1941. Salazar Berguño, Jorge, Manual sobre el cheque, 4ª edición, Editorial Jurídica de

Chile, 1982. Sepúlveda Gre, Vasco, “Reforma a la Ley de Ctas. Ctes. Bancarias y Cheques por la

Ley 7. 498”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1943. Seyd, M. , Chèques et autres mandats du parement, Bruxelles. Silva Bascuñán, Alejandro, “El cheque ante la quiebra”, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, nov. -dic. , 1947. Silva Bezanilla, Eugenio, “El cheque postal”, Memoria de Prueba, Editorial

Universitaria, 1958. Silva Silva, Hernán, El delito de giro doloso de cheque, Editorial Jurídica de Chile,

1992. Superintendencia de Bancos, Circulares y consultas. Troncoso Melo, Benicio, “Estudio sobre el cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. ,

1909. Ulloa Ortiz, Mario, “El contrato de Cta. Cte. Bancaria, las últimas reformas

introducidas en la Ley de Ctas. Ctes. Bancarias y Cheques”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1946.

Ureta Errázuriz, Ignacio, “El cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1926. Valenzuela Borgoño, Raúl, “El cheque”, Memoria de Prueba, Viña del Mar, 1940. Valery, Jules, Des chèques en Droit Français, París, 1936. Varela Varela, Raúl, “Notas a las sentencias de la Corte Suprema”, Revista de

Ciencias Penales, IX año, 1946. VÁSQUEZ MÉNDEZ, GUILLERMO, I) “El cheque y su legislación”, Editorial Jurídica de

Chile, Memorias de Licenciados, tomo XVI, 1951. II) El cheque y su legislación, Bustos y Letelier, Santiago, 1951. III) “El cheque en garantía ante la jurisprudencia”, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo XLVIII, Santiago, 1958. IV) El cheque, Editorial Jurídica de Chile, 1958. V) Tratado sobre el cheque, tomo I, año 1966; tomo II, año 1967; tomo III, año

1968, Librotec Ltda. , Concepción. VI) Tratado sobre el cheque, Editorial Conosur, 1984. VII) Nuevo tratado sobre el cheque, Editorial La Ley, Stgo. , 1993.

VEGA R. , LUIS, “El cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1912.

328328

BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍA

VERDUGO MARINKOVIC, MARIO, Ley sobre Ctas. Ctes. Bancarias y Cheques, Editorial Ariete, 1979.

VERGARA V. , FÉLIX, “Caducidad, revocación y otros aspectos del cheque”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1942.

OBRAS RELACIONADAS CON EL CHEQUEOBRAS RELACIONADAS CON EL CHEQUEAntonioletti, M. , La moneda, el crédito y los bancos, Stgo. , 1934. Ascarelli, Tulio, Introducción al Derecho Comercial y Parte General de las

Obligaciones Comerciales, Ediar S. A. Editores, Buenos Aires, 1947. Benavente, Darío, Juicio ejecutivo, Editorial Universitaria, 1955. Bolaffio Rocco, Vivante, Derecho Comercial, tomo IX, volumen II: Supino, David, y

De Semo, Jorge, “De la letra de cambio del pagaré cambiario, del cheque”, traducción castellana, Buenos Aires, 1950.

Bonnecarrere et M. Laborde-La Coste, Expose Méthodique de Droit Commercial, Libraire du Recueil Sirey, París, 1946.

Boudin, Louis, Manual d’Economie Politique, París, 1947. Cawes, Paul, Précis de Cours d’Economie Politique, París, 1882. Colmeiro, Manuel, Principios de economía política, 4ª edición, Madrid, 1873. Conde, Mario, Ensayo de reconstrucción de la ciencia económica, Madrid, 1945. Courcelle Seneuil, J. G. , Tratado teórico de las operaciones bancarias, traducción

española, París-México, 1899. Cruz Ortiz, Neftalí, Prontuario jurídico bancario, tercera edición, Editorial Jurídica

de Chile, 1967. Domínguez Benavente, Ramón, “La cuenta corriente mercantil”, Memoria de

Prueba, Concepción, 1938. Franzani Soto, Humberto, “Influencias y efectos de la quiebra en la letra de cambio

y en el cheque”, Memoria de Prueba, Editorial Jurídica de Chile, Memoria de Derecho Comercial, vol. XXVIII, Santiago, 1953.

Frías M. , Engelberto, “Operaciones de los bancos comerciales”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1942.

Gide, Charles, Principies d’Economie Politique, París, 1931. Heinsheimer, Karl, Derecho Mercantil, traducción de Geiler, Madrid, 1930 y 1933. Khun, Arthur, Les Efects de Commerce en Droit International, París, 1927. Latorre, Heraldo, “Títulos de crédito. Su importancia y naturaleza jurídica”,

Memoria de Prueba, Stgo. , 1936. Lecourt, León, Bouteron, Jacques: Précis de Droit Commercial, París, 1948. Leguineche, Andrés, Títulos al portador, robados o perdidos, Buenos Aires, 1945. Lyon-Caën (Ch. ) , Renault (L. ) , Traité de Droit Commercial, 8 vol. , París, 1914-

1931. Malagarriga, Carlos C. , Derecho Comercial II, Buenos Aires, 1943. Olavarría Avila, Julio, I) Manual de Derecho Comercial, tomo III, Editorial Jurídica de

Chile, 1950. II) Letras y cheques. Cartilla, Editorial Jurídica de Chile, 1953. Orione, Francisco, Letra de cambio, cheques y demás papeles de comercio, tomo I,

Buenos Aires, 1944. Palma Rogers, Gabriel, Derecho Comercial, tomo II, 2ª ed. , Stgo. , 1940. Ripert, George, I) Traité Elémentaire de Droit Commercial, París, 1948. II) Tratado

Elemental de Derecho Comercial, tomo III (tr. Felipe de Sola C. ) , París-Buenos Aires, 1954.

Robinson, James L. , Using Credit Instruments, Washington, 1939. Santa María, Jaime, “Títulos al portador”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1935. Scott, H. M. , Curso elemental de economía, México, 1948.

329329

BIBLIOGRAFÍABIBLIOGRAFÍA

Supino, Camilo, Principios de economía política, Madrid, 1928. Supino, David, Derecho Mercantil, Madrid, sin fecha. Vivante, César, Derecho Mercantil, Madrid, sin fecha.

OBRAS DE HISTORIA DE LA ECONOMIAOBRAS DE HISTORIA DE LA ECONOMIAAndré, Louis, Historia económica desde los descubrimientos hasta nuestros días (tr.

Ferrer) , México, 1940. Birnie, Arthur, Historia económica de Europa (Conferencias en la Universidad de

Edimburgo, tr. Daniel Cossio) , México, 1940. Ciolli, Lionello, Historia económica (tr. De Araujo) , México, 1940. Martin, Etienne, Historie Financière et Economique de l’Anglaterre, París, 1922.

OBRAS DE DERECHO PENALOBRAS DE DERECHO PENALCuello Calón, Eugenio, Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1955. Davis, Pedro, “El delito de estafa”, Memoria de Prueba, Stgo. , 1942. Eguiguren Ossa, Fernando, “De los delitos relacionados con las quiebras”, Memoria

de Prueba, Santiago, 1943. Novoa M. , Eduardo, Curso de Derecho Penal, tomos I y II, Editorial Jurídica de

Chile, 1960-1966. Pino Urrutia, Reinalda, De los delitos de omisión, Concepción, sin fecha. Puig Peña, Federico, Derecho Penal, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1955. Quintana M. , René, “Falsificación, hurto y extravío de algunos títulos de crédito”,

Memoria de Prueba, Stgo. , 1940. Rodríguez Navarro, Manuel, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, Aguilar, Madrid,

España, 1947. Soler, Sebastián, Derecho Penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1951.

OBRAS DE PROCEDIMIENTO PENALOBRAS DE PROCEDIMIENTO PENALLópez López, Osvaldo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurídica de

Chile, 2ª ed. , 1955. FUENTES DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIAFUENTES DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA

Ediciones Oficiales de los Códigos ChilenosRepertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, creado por Jorge Ugarte Vial y

controlada por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile. Societé des Nations: Recueil des Traités et des Engagements Internacionaux, enregistres par le Secrétariat de la Société des Nations, volumen CXLIII, Lausanne, 1933-1934.

Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Editorial Jurídica de Chile, Jurisprudencia al Día. De Ciencias Penales, órgano del Instituto de Ciencias Penales, Foro. Revista Gaceta Jurídica, nueva Gaceta dirigida por Carlos Mackines, Ed. Conosur.

Fallos del Mes.

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ÍNDICEÍNDICE

Guillermo Vásquez MéndezGuillermo Vásquez MéndezTRATADO SOBRE EL CHUEQUETRATADO SOBRE EL CHUEQUE

Historia, legislacion, doctrina y jurisprudenciaHistoria, legislacion, doctrina y jurisprudenciaPRÓLOGO........................................................................................................................... 7

Capítulo ICapítulo IEL CHEQUEEL CHEQUE

Idea comun del cheque. Etimologia de la palabra chequeIdea comun del cheque. Etimologia de la palabra cheque1. Idea común de cheque....................................................................................................92. Etimología del cheque....................................................................................................9

Historia del chequeHistoria del cheque3. Antecedentes históricos, orígenes e hipótesis..............................................................104. Hechos y opiniones.......................................................................................................105. El cheque en su actual figura.......................................................................................11

Capítulo IICapítulo IIHISTORIA EXTERNA DEL CHEQUE. LEGISLACIONHISTORIA EXTERNA DEL CHEQUE. LEGISLACION

6. Influjo posterior de las leyes en la evolución del cheque.............................................137. Sistemas de leyes especiales........................................................................................138. Sistema de codificación................................................................................................149. Ensayos de unificación mundial....................................................................................1410. Congreso de Bruselas (1888)......................................................................................1411. Conferencias diplomáticas de La Haya.......................................................................1412. Actuación de las Cámaras de Comercio.....................................................................1513. Esfuerzos de los países americanos............................................................................1514. Labor de la Liga de las Naciones................................................................................1515. Convenciones de Ginebra y Texto Uniforme..............................................................1516. Acomodación al Texto Uniforme.................................................................................15

Capítulo IIICapítulo IIILEGISLACION CHILENALEGISLACION CHILENA

17. Primeros proyectos.....................................................................................................1718. Proyecto definitivo y primera Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.......1719. Reformas posteriores..................................................................................................17

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20. Ley Nº 7. 498. Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques...............................1821. Texto completo de las Leyes sobre Cheques en Chile, por artículo...........................19

Capítulo IVCapítulo IVASPECTO MATERIAL DEL CHEQUEASPECTO MATERIAL DEL CHEQUE

22. El cheque, documento escrito, cartular......................................................................4923. Talonarios o libretos de banco. Distribución..............................................................5024. Normas de la Ley de Cheques. Precauciones.............................................................5025. De la pluralidad de ejemplares o duplicados de un mismo cheque............................51

Capítulo VCapítulo VMENCIONES QUE DEBE CONTENER EL CHEQUEMENCIONES QUE DEBE CONTENER EL CHEQUE

26. Datos del cheque........................................................................................................5327. Datos esenciales.........................................................................................................5328. Datos necesarios por imposición de la ley..................................................................5329. Datos facultativos o menos comunes..........................................................................5430. Datos nulos.................................................................................................................5431. Datos en el Texto Uniforme de Ginebra.....................................................................5432. Datos en la ley chilena................................................................................................5433. Mención del título de “cheque”..................................................................................6134. Cláusula sobre disposiciones de fondos.....................................................................6135. Mención de aviso........................................................................................................6136. Validez y solemnidad del cheque................................................................................6237. Tres aspectos de datos...............................................................................................6238. Coincidencia temporal de los datos............................................................................64

Capítulo VICapítulo VIPERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUEPERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUE

39. Personas que intervienen normalmente.....................................................................6540. Girador o librador de un cheque................................................................................6541. Capacidad de girar.....................................................................................................6642. Giro por poder............................................................................................................6743. Girado o librado de un cheque....................................................................................6744. Quién puede ser librado (girado)................................................................................6845. Beneficiarios o destinatarios del cheque....................................................................68

Capítulo VIICapítulo VIIDEFINICION DEL CHEQUEDEFINICION DEL CHEQUE

46. Definición del cheque.................................................................................................7147. Definición propuesta por diversas legislaciones.........................................................7148. Definición del cheque en el D. F. L. de 1982..............................................................7249. Ensayo de una definición completa y precisa.............................................................7250. Teoría de la estipulación por otro...............................................................................7351. Teoría de la indicación de pago..................................................................................7452. Teoría de la autorización de pago...............................................................................7453. Teoría de la naturaleza mixta.....................................................................................74

332332

ÍNDICEÍNDICE

Capítulo VIIICapítulo VIIIEMISION DEL CHEQUEEMISION DEL CHEQUE

54. En qué consiste la emisión.........................................................................................7755. Naturaleza de la emisión del cheque..........................................................................7756. Interpretación de la emisión como traslado de fondos...............................................7757. Interpretación exacta.................................................................................................7858. Eficacia de la emisión.................................................................................................79

Capítulo IXCapítulo IXCIRCULACION DEL CHEQUECIRCULACION DEL CHEQUE

59. Trayectoria del cheque...............................................................................................8160. A) Simple entrega.......................................................................................................8161. B) Cesión ordinaria.....................................................................................................8162. El endoso.................................................................................................................... 8263. Clases de endoso........................................................................................................8364. Otras disposiciones del Texto Uniforme de Ginebra..................................................8465. Clases de endoso según sus efectos...........................................................................84

Capítulo XCapítulo XPLAZOS LEGALESPLAZOS LEGALES

66. Plazos legales..............................................................................................................8767. Plazos del cheque en la ley chilena............................................................................8768. Efecto general del vencimiento de los plazos legales.................................................8769. Caducidad del cheque.................................................................................................8770. Cheque revalidado......................................................................................................91

Capítulo XICapítulo XIPAGO DEL CHEQUEPAGO DEL CHEQUE

71. Pago del cheque..........................................................................................................9572. El pago en el Texto Uniforme de Ginebra..................................................................9573. El pago en la ley chilena.............................................................................................9674. Cancelación del cheque..............................................................................................97

Capítulo XIICapítulo XIINATURALEZA ECONOMICA DEL CHEQUENATURALEZA ECONOMICA DEL CHEQUE

75. Naturaleza del cheque en general..............................................................................9976. Carácter comercial o civil del cheque......................................................................10077. Diversas consecuencias............................................................................................10178. Diversas tendencias..................................................................................................102

Capítulo XIIICapítulo XIIICOMPARACION DEL CHEQUE CON OTROS TITULOSCOMPARACION DEL CHEQUE CON OTROS TITULOS

79. Títulos o documentos económicos en general..........................................................10580. Títulos negociables o títulos valores cartulares.......................................................10586. El cheque y el billete de banco.................................................................................107

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ÍNDICEÍNDICE

87. El cheque y el billete “a la orden” o “pagaré”..........................................................10888. El cheque y la libranza..............................................................................................10889. Otros papeles comerciales........................................................................................10890. Relación del cheque con la moneda..........................................................................10891. Moneda papel o papel moneda.................................................................................10992. Historia de la moneda...............................................................................................10993. Moneda ganado........................................................................................................10994. Nombres originarios.................................................................................................11095. Moneda metálica......................................................................................................11096. La moneda acuñada..................................................................................................11097. En la historia monetaria moderna............................................................................11198. Relación histórica del billete con el cheque.............................................................11199. Relación entre el cheque y la moneda propiamente dicha.......................................11194. Nombres originarios.................................................................................................11295. Moneda metálica......................................................................................................11296. La moneda acuñada..................................................................................................11297. En la historia monetaria moderna............................................................................11298. Relación histórica del billete con el cheque.............................................................11399. Relación entre el cheque y la moneda propiamente dicha.......................................113100. Comparación entre el cheque y el papel moneda...................................................114

Capítulo XIVCapítulo XIVNATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUENATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE

101. El cheque en el Derecho.........................................................................................115102. Teoría de la cesión de crédito.................................................................................116103. Teoría del mandato.................................................................................................116104. Teoría de la delegación...........................................................................................117105. Teoría de la estipulación por otro...........................................................................117106. Teoría de la indicación de pago..............................................................................117107. Teoría de la autorización de pago...........................................................................118108. Teoría de la naturaleza mixta.................................................................................118

Capítulo XVCapítulo XVPROPIEDADES Y VENTAJAS DEL CHEQUEPROPIEDADES Y VENTAJAS DEL CHEQUE

109. Propiedades del cheque..........................................................................................121110. Ventajas del cheque................................................................................................122111. Inconvenientes del uso del cheque.........................................................................122

Capítulo XVICapítulo XVIVARIEDADES DE CHEQUEVARIEDADES DE CHEQUE

112. Variedades de cheque.............................................................................................125113. Cheque pago...........................................................................................................125114. Cheque mandato.....................................................................................................126

El cheque en garantíaEl cheque en garantía115. En la vida de los negocios.......................................................................................127116. En los últimos tiempos............................................................................................138

334334

ÍNDICEÍNDICE

117. Durante el año 1992...............................................................................................145118. Cheque al portador.................................................................................................146119. Cheque “a la orden”................................................................................................147120. Cheque nominativo.................................................................................................147121. Jurisprudencia relativa al endoso...........................................................................148122. Cheque cruzado......................................................................................................149123. Facultad de cruzar..................................................................................................150124. El cheque cruzado en el Texto Uniforme de Ginebra.............................................150125. Cheque “circular”, “viajero” o “turístico”...............................................................151126. El “cheque viajero” en la legislación chilena..........................................................151

Capítulo XVIICapítulo XVII

EFICACIA E INEFICACIA DEL CHEQUEEFICACIA E INEFICACIA DEL CHEQUE127. Eficacia inmediata del cheque................................................................................153128. Eficacia mediata del cheque...................................................................................153129. Causas de ineficacia del cheque.............................................................................154130. Oposición del cheque de parte del librado.............................................................154131. Liquidación de la empresa bancaria.......................................................................155132. Caso de la quiebra del librado................................................................................155

Capítulo XVIIICapítulo XVIIIOPOSICION AL CHEQUE DE PARTE DEL LIBRADOROPOSICION AL CHEQUE DE PARTE DEL LIBRADOR

133. Revocación del cheque...........................................................................................157134. Quiebra del librador...............................................................................................158

Capítulo XIXCapítulo XIXDEFICIENCIAS OBJETIVAS DEL DOCUMENTODEFICIENCIAS OBJETIVAS DEL DOCUMENTO

135. Falta de cuenta corriente bancaria........................................................................165136. La conclusión de la cuenta corriente......................................................................165137. Falta de provisión de fondos...................................................................................166138. Destrozo del cheque...............................................................................................166139. Pérdida del cheque.................................................................................................167140. Diligencia en caso de pérdida.................................................................................167141. Disposición del Texto Uniforme..............................................................................168142. Falsificación de cheques.........................................................................................168143. Validez o nulidad del cheque falsificado.................................................................168144. Validez relativa, establecida en el Texto Uniforme................................................168145. De la autofalsificación.............................................................................................169

Capítulo XXCapítulo XXDELITO DE INFRACCION AL ARTÍCULO 22 DE LA LEY DE CHEQUESDELITO DE INFRACCION AL ARTÍCULO 22 DE LA LEY DE CHEQUES

IntroducciónIntroducción146. Delito creado por la Reforma de 1943....................................................................171147. Crítica a la figura delictual descrita.......................................................................172

335335

ÍNDICEÍNDICE

Capítulo XXICapítulo XXICONFIGURACIÓN DEL DELITO DE INFRACCIÓN AL CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE INFRACCIÓN AL AARTÍCULORTÍCULO 22 22

148. Actos que por sí no constituyen delito, según el artículo 22..................................175149. Configuración del delito específico. Sus tres elementos........................................175150. Objetivamente.........................................................................................................175151. Subjetivamente.......................................................................................................176152. Jurídicamente..........................................................................................................176153. Estructura bipartita del delito específico, núcleo de este delito............................177154. La omisión del pago................................................................................................177155. Otras interpretaciones parecidas...........................................................................178156. Interpretaciones que deben ser excluidas..............................................................178157. Incidencia de los abonos al cheque en relación a las acciones civiles y penales. . .180158. Momento de realización del delito..........................................................................180159. Tiempo y modo de pago del cheque protestado para evitar el delito.....................181160. Validez del cheque relacionada con el delito específico.........................................182161. Letra de la ley.........................................................................................................183162. Espíritu de la ley.....................................................................................................183163. Concordancia y jurisprudencia...............................................................................183

Capítulo XXIICapítulo XXIIDEL PROTESTO DE CHEQUEDEL PROTESTO DE CHEQUE

164. Definición................................................................................................................185165. Aceptación del cheque por el Banco y formas de recibir el documento.................186166. Portador del cheque...............................................................................................187167. De la entrega de los cheques de un Banco a otro, Cámara de Compensación.......187168. Las Cámaras de Compensación en la legislación comparada................................192169. Plazo en que debe protestarse un cheque si no es pagado....................................193170. De todos estos antecedentes debemos concluir.....................................................195171. Requisitos que debe contener el acta de protesto del cheque conforme al artículo 33.................................................................................................................................... 195172. Requisitos que debe contener el acta de protesto y que no contempla el artículo 33 de la ley........................................................................................................................... 196173. Nombre del girador................................................................................................196174. Domicilio del girador..............................................................................................197175. Trascendencia jurídica del protesto.......................................................................199176. Cheque protestado. Título ejecutivo.......................................................................200177. El protesto..............................................................................................................200178. Notificación del protesto de cheque al girador......................................................200179. Persona a quien debe notificarse............................................................................201180. Funcionario que debe practicar la notificación......................................................203181. Fines u objetos de la notificación del protesto.......................................................203182. De los intereses......................................................................................................203183. Lo dice la ley...........................................................................................................205184. De la nulidad del protesto.......................................................................................217

Capítulo XXIIICapítulo XXIIIDEFENSA PENAL DEL CHEQUEDEFENSA PENAL DEL CHEQUE

185. Perturbación social y represión..............................................................................219

336336

ÍNDICEÍNDICE

186. Tribunal que conoce del juzgamiento punitivo.......................................................220

Capítulo XXIVCapítulo XXIVPROCEDIMIENTOS JUDICIALES DERIVADOS DEL CHEQUEPROCEDIMIENTOS JUDICIALES DERIVADOS DEL CHEQUE

187. Del procedimiento que debe seguir el Juzgado del Crimen....................................223188. De la excarcelación.................................................................................................229

Situación jurídica de la caución especial del Situación jurídica de la caución especial del ARTÍCULOARTÍCULO 44 44189. Iniciación del proceso criminal...............................................................................238190. Terminación del proceso criminal..........................................................................239191. Defensa civil del cheque.........................................................................................240192. Cheque título ejecutivo...........................................................................................241193. De la responsabilidad civil y criminal de los demás obligados al pago del cheque241194. Responsabilidad civil dentro del juicio criminal.....................................................242

Capítulo XXVCapítulo XXVPRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CHEQUEPRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DEL CHEQUE

195. Prescripción y caducidad........................................................................................243

Problemas que se presentan con respecto a los plazos de prescripcion y deProblemas que se presentan con respecto a los plazos de prescripcion y de caducidad en la ley de chequescaducidad en la ley de cheques

196. En relación con la caducidad..................................................................................243197. Problemas de la prescripción en materia de cheques............................................244198. Prescripciones en materia penal en relación con el cheque...................................244199. La jurisprudencia en materia de prescripción........................................................247200. La prescripción de la acción penal de los delitos de la Ley de Cheques en relación con el sobreseimiento temporal......................................................................................253

Capítulo XXVICapítulo XXVIDE LA EXTRADICIÓN EN MATERIA DE CHEQUESDE LA EXTRADICIÓN EN MATERIA DE CHEQUES

201. De la extradición en materia de cheques...............................................................257

Capítulo XXVIICapítulo XXVIIEL CHEQUE EN MONEDA EXTRANJERAEL CHEQUE EN MONEDA EXTRANJERA

202. Generalidades.........................................................................................................259203. Análisis de las disposiciones especiales.................................................................260BIBLIOGRAFIA............................................................................................................... 263INDICE........................................................................................................................... 267

337337

La presente obra es un completo y exhaustivo estudio del cheque. Comprende de origen

histórico, los primeros proyectos de ley y la actual ley de cuentas corrientes bancarias y cheques con sus reformas, las funciones que

cumple el cheque, sus elementos constitutivos, su naturaleza jurídica y económica, la defensa penal

del cheque, y numerosos aspectos legales, doctrinarios y jurisprudenciales que permiten al lector adquirir un conocimiento acabado de esta

institución.Examina también detenidamente la profusa legislación existente sobre el cheque y los

diversos problemas, especialmente de orden práctico, que han surgido a propósito de su

aplicación.Especial referencia hace el autor a las

dificultades que ha debido enfrentar el juez al resolver los conflictos jurisdiccionales planteados

a propósito de la aplicación de la normativa vigente.

Además contiene un interesante estudio sobre la excarcelación bajo fianza, a la luz de las

disposiciones de la Constitución bajo fianza, a la luz de las disposiciones de la Constitución

Política de Chile.En suma, la obra constituyente un valioso y serio

estudio del cheque y de sus implicancias prácticas y doctrinarias.

Su publicación es de gran utilidad para los abogados, empresas bancarias e instituciones

financieras.