borda, guillermo- tratado de derecho civil- familia-tomo ii

TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIATomo II

Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot 1993

ÍNDICE

SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES

CAPÍTULO IX - FILIACIÓN

§ 1.- Conceptos generales

§ 2.- Hijos nacidos de matrimonio

A.- ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE ESTADO

B.- ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO

§ 3.- Hijos nacidos fuera de matrimonio

A.- RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

1.- Los sujetos del reconocimiento

2.- Forma

3.- Efectos

4.- Impugnación del reconocimiento

5.- Reconocimientos superpuestos

B.- DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN

1.- Posesión de estado

2.- Prueba de la filiación

3.- La acción después de la muerte de los padres

4.- Necesidad de juicio ordinario

5.- A quiénes compete la acción

6.- Contra quiénes se dirige

7.- Requisito previo para intentar la acción

8.- Efectos de la sentencia

C.- LEGITIMACIÓN: SU SUPRESIÓN

CAPÍTULO X - ADOPCIÓN

§ 1.- Los sujetos

A.- EL ADOPTADO

B.- EL ADOPTANTE

§ 2.- Forma

§ 3.- Distintas clases de adopción

A.- ADOPCIÓN PLENA

1.- Cuándo puede adoptarse plenamente

2.- Efectos

B.- ADOPCIÓN SIMPLE

1.- Cuándo procede

2.- Efectos

3.- Revocación

C.- EFECTOS DE LA SENTENCIA

§ 4.- Nulidad de la adopción

§ 5.- Adopción conferida en el extranjero

§ 6.- Adopciones anteriores a la ley 19134

CAPÍTULO XI - PATRIA POTESTAD

§ 1.- Nociones generales

§ 2.- A quién corresponde la patria potestad

§ 3.- Derechos y deberes paterno-filiales

A.- GUARDA

B.- EDUCACIÓN

C.- ASISTENCIA

D.- REPRESENTACIÓN

1.- Representación extrajudicial

2.- Representación judicial

3.- Representación promiscua del Ministerio de Menores

E.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1.- Bienes sobre los cuales recae

2.- Actos prohibidos

3.- Actos que requieren autorización judicial

4.- Actos que los padres pueden realizar libremente

5.- Fin de la administración

F.- USUFRUCTO

1.- Bienes sobre los cuales recae

2.- Cargas del usufructo

3.- Derecho de los padres

4.- Embargo del usufructo

5.- Cesación del usufructo

6.- Vinculación entre la administración y el usufructo

§ 4.- Contralor del Estado

A.- ÓRGANOS DE CONTRALOR

1.- Asesor de Menores

2.- Servicio Nacional de la Minoridad

3.- El juez

B.- EL PATRONATO

§ 5.- Desmembramiento y fin de la patria potestad

A.- EXTINCIÓN "IPSO JURE"

B.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

C.- SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO

D.- PRIVACIÓN DE LA TENENCIA

E.- QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS

TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA

CAPÍTULO XII - TUTELA Y CURATELA

I. TUTELA

§ 1.- Distintas categorías

A.- TUTELA TESTAMENTARIA

B.- TUTELA LEGÍTIMA

C.- TUTELA DATIVA

D.- TUTELA ESPECIAL

E.- DISCERNIMIENTO DEL CARGO

§ 2.- Derechos y deberes de los tutores

A.- GUARDA

B.- EDUCACIÓN Y ALIMENTOS

C.- REPRESENTACIÓN

1.- Representación extrajudicial

2.- Representación judicial

D.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1.- Formalidades previas: inventario y avalúo

2.- Actos absolutamente prohibidos

3.- Actos que requieren autorización judicial

4.- Actos que los tutores pueden realizar libremente

5.- Deberes del tutor

6.- Rendición de cuentas

E.- RESPONSABILIDAD DEL TUTOR

F.- RETRIBUCIÓN

§ 3.- Contralor del Estado

§ 4.- Fin de la tutela

A.- CAUSALES INIMPUTABLES AL TUTOR

B.- CAUSALES DE REMOCIÓN

C.- EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DE LA TUTELA

§ 5.- Cuestión acerca de la tutela de hecho

II. CURATELA

§ 1.- Distintas categorías

A.- CURATELA LEGÍTIMA

B.- CURATELA TESTAMENTARIA

C.- CURATELA DATIVA

D.- CURATELA ESPECIAL

E.- CURATELA DE LOS INHABILITADOS

F.- CURATELA A LOS BIENES

§ 2.- Cuidado del interdicto

§ 3.- Fin de la curatela

CAPÍTULO XIII - DE CIERTAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL PARENTESCO

I. ALIMENTOS

§ 1.- Principios comunes

A.- CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

B.- QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A PRESTARLOS

C.- FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS

1.- Por convenio

2.- Por sentencia judicial

D.- CESACIÓN DE LOS ALIMENTOS

§ 2.- Alimentos entre cónyuges

§ 3.- Alimentos entre parientes consanguíneos

§ 4.- Entre parientes afines

II. VISITAS

SEGUNDA PARTE - RELACIONES PATERNO-FILIALES

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CAPÍTULO IX - FILIACIÓN (ver nota 1)


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§ 1.— Conceptos generales

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657. INTRODUCCIÓN.— Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la procreación.

Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume. La unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la procreación crea vínculos, hace nacer deberes y derechos que perduran toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan más allá de la muerte.

Hasta aquí hemos estudiado el matrimonio como sustento de la familia normal; ahora nos ocuparemos de las relaciones paterno-filiales. En esta materia, las instituciones jurídicas no hacen sino reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No se proponen modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontáneo desenvolvimiento. Sólo procuran protegerla, reforzar su estructura y eso sí, estar alerta para obligar a cumplir sus deberes paternos o filiales a quienes los olvidaron.

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658. DISTINTAS CLASES DE FILIACIÓN.— En nuestro Derecho se reconocen las siguientes clases de filiación:

a) Hijos nacidos de matrimonio o legítimos.

b) Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unión libre de un hombre y una mujer.

c) Hijos adoptivos. Esta categoría no se funda en la generación natural, sino en una situación creada por el amor y la convivencia. Cuando una persona cuida de un menor dándole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre, la ley acude en ayuda de ambos y les reconoce jurídicamente ese carácter.

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659. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS HIJOS NACIDOS “EXTRA MATRIMONIUM”. (ver nota 2)— Superadas las formas poligámicas primitivas del matrimonio, la protección de la familia regular llevó de la mano a colocar en

una situación de inferioridad a los hijos naturales. La dureza propia de las legislaciones antiguas extremó esa desigualdad.

En Grecia y en Roma, bajo la Ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera de matrimonio no era considerado como miembro de la familia; carecía, por tanto, de todo derecho, y por cierto del sucesorio. En Atenas, las hijas naturales no podían casarse con un ciudadano. Este rigor comenzó a atenuarse en Roma a partir del edicto Unde cognati. Poco a poco se fue delineando la distinción entre los liberi naturali, hijos de una concubina; los spurii, hijos de mujer de baja condición o vida deshonesta; y los adulterini e incestuosi, habidos de una unión prohibida. A los primeros se les reconoció el carácter de parientes del padre o madre; se permitió legitimarlos e incluso se les reconoció vocación hereditaria. Con los restantes, en cambio, se mantuvo el rigor primitivo; todavía bajo Justiniano, los hijos adulterinos estaban privados de todo derecho, incluso el de reclamar alimentos (Novelas, 12, cap. I; 89, cap. 15). Más riguroso aún era el Derecho germánico, que consideraba al hijo natural como un extraño, sin reconocerle en ningún caso derecho alguno.

La Iglesia Católica contribuyó a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los alimentos de los hijos, cualquiera fuera su origen, favoreciendo la legitimación por subsiguiente matrimonio y, finalmente, insistiendo sobre los deberes morales inherentes a toda paternidad.

Pero aquel estado de cosas no podía mejorar en la sociedad fuertemente teocrática de la Edad Media, que miraba con prevención a los hijos del pecado. La Carta Municipal de Monnikenndam prohibía a los bastardos ser testigos en justicia contra gente honesta (1288); otras les impedían ocupar cargos municipales (Holanda, 1291). En Francia, les estaba prohibido casarse con persona que no fuera de su condición, salvo autorización del señor; no podían disponer de sus bienes por testamento y, a menos que tuvieran hijos legítimos, aquéllos pasaban al señor o al rey. (ver nota 3)

La Revolución Francesa reaccionó enérgicamente contra esta injusticia notoria. En el decreto del 12 de Brumario del Año II estableció la igualdad entre hijos legítimos y naturales, dejando sin embargo al margen de este beneficio a los adulterinos e incestuosos. Pero no habría de tardarse en dar marcha atrás. El Código Civil de 1804 volvió a los hijos concebidos fuera de matrimonio a una situación de completa desigualdad, aunque sin retornar a la severidad extrema del Derecho antiguo.

A partir de fines del siglo pasado la reacción en favor de los hijos naturales ha ido en progresión creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solución legal de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Era necesario terminar de una vez por todas con esta paradoja de que la deshonra y el castigo recaigan sobre la víctima y no sobre el culpable. Pero por otro lado —y esto es lo que complica la solución del problema— no hay que olvidar que una equiparación completa de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio puede importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la ley debe defender.

Este temor de herir la familia legítima ha hecho que algunas legislaciones mantengan la situación de inferioridad de los hijos naturales, pero no ha podido impedir un pujante

movimiento legislativo para igualarlos a los legítimos. En muchos países se ha llegado incluso a una equiparación plena y perfecta de todos los hijos, cualquiera sea su origen; tal es el caso de Guatemala (art. 76, Const. Nac.), Bolivia (art. 132, Const. Nac.), Panamá (arts. 58 y 59, Const. Nac.), El Salvador (art. 181, Const. Nac.), Nicaragua (art. 72, Const. Nac.), México (ley de relaciones familiares), Yugoslavia (art. 26, Const. Nac.), Bulgaria (art. 16, Const. Nac.), Checoslovaquia (art. 11, Const. Nac.), Hungría (ley XXIX de 1946), Rusia (Código de la familia, que no distingue entre los distintos hijos); Suiza (ley del 25/6/1976) España (ley del 7/7/1981). La Constitución de Guatemala declara ilegal y punible cualquier discriminación por motivos de filiación (art. 21).

Sin llegar a la equiparación completa, otros países han proclamado el principio fundamental de que los padres tienen iguales deberes para con los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio: Uruguay (art. 42, Const. Nac.), Paraguay (art. 108, C. Civil), Costa Rica (art. 53, Const. Nac.), Albania (art. 17, Const. Nac.), Rumania (art. 26, Const. Nac.), Italia (art. 30), Francia (ley del 3/1/1972), lo que no excluye ciertas desigualdades de derechos, particularmente en lo que atañe a la porción hereditaria.

La Iglesia Católica ha hecho un importante aporte a la eliminación de toda discriminación que perjudique a los hijos nacidos fuera de matrimonio. La Constitución Apostólica Gauden et Spes del Concilio Vaticano II declaró que cualquier discriminación por motivos de condición social debe ser eliminada como contraria al plan divino.

Esta tendencia a la igualación de todos los hijos ha tenido también su expresión en el derecho internacional. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, hecha en París en 1948, reconoció a todos los niños, cualquiera fuera su origen, igual derecho a la protección social (art. 25, inc. 2). (ver nota 4) y avanzando más, el Pacto de San José de Costa Rica, que fue ratificado por la ley 23054 (y que, por tanto, es obligatorio en nuestro país) establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro de él (art. 17 , § 5).

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660. EL CÓDIGO CIVIL Y LAS REFORMAS POSTERIORES.— Nuestro codificador, recogiendo la tradición romanohispánica, estableció las siguientes categorías de filiación:

a) Hijos legítimos, nacidos de matrimonio válido o putativo, que tenían una situación de marcado privilegio.

b) Hijos naturales, nacidos de padres que podían casarse en el momento de ser concebidos. Su situación legal era bastante satisfactoria: los padres tenían, respecto de ellos, los mismos deberes que respecto de los legítimos (art. 328 ); gozaban de derechos hereditarios y concurrían a la sucesión de los padres con los hijos legítimos, siendo su porción de un cuarto de la de aquéllos (art. 3579 ). Y lo que es muy importante, el Código autorizó la investigación de la paternidad natural (art. 325 ).

c) En la tercera categoría estaban los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrílegos. Los

primeros son los nacidos de padres casados con otra persona; los segundos, de padres que tienen un impedimento de parentesco para contraer matrimonio (hermanos, ascendientes o descendientes); los últimos eran los que procedían de padre clérigo de órdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340 ). Con estos hijos, la ley era de un rigor extremo; enfáticamente proclamaba que no tenían padre ni madre, ni por tanto, derecho a investigar la paternidad (art. 324 ); el único derecho que se les reconocía era el de pedir alimentos hasta los 18 años de edad si hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que estuviesen imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343 ).

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661.— La intolerable injusticia en que se encontraban estos hijos hacía impostergable una reforma sustancial. Hasta la sanción de la ley 14367 <>sólo se lograron soluciones parciales e insuficientes. La ley de matrimonio civil suprimió la categoría de hijos sacrílegos (art. 112); la ley 13252 <>permitió adoptar incluso a los propios hijos ilegítimos, con lo que la situación de los naturales y aun de los adulterinos o incestuosos podía regularizarse y colocarse en un pie de igualdad con los legítimos, siempre, claro está, que estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley; la jurisprudencia reconoció a los hijos adulterinos e incestuosos el derecho a llevar el nombre de los padres que los reconocieron voluntariamente. (ver nota 5) Pero todos éstos no eran sino paliativos insuficientes.

El 30 de septiembre de 1954 se sancionó la ley 14367 <>, que significó una trascendental y feliz reforma en el régimen de la filiación. La ley no reconcía sino dos categorías de hijos, excluidos los adoptivos, cuyo régimen legal se mantiene intocado: los nacidos dentro y fuera del matrimonio. En la última categoría se incluía, sin discriminación alguna en cuanto a derechos y calificación legal, a los naturales, adulterinos e incestuosos. Se permitía en todos los casos la investigación de la paternidad, de acuerdo con el art. 325 , C. Civil, salvo que se trate de imputar un hijo concebido fuera de matrimonio a una mujer casada (art. 3). Los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los padres de hijos nacidos fuera de matrimonio (art. 10). Más aún: la ley comienza declarando que se suprimen todas las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio (art. 1); ello no significaba, sin embargo, que estuvieran legalmente equiparados, puesto que la propia ley les asigna a los últimos una porción hereditaria igual a la mitad de la que corresponda a los primeros; con ser sustancial la diferencia, suponía mejorar notablemente la situación de los hijos nacidos fuera de matrimonio, ya que en el Código Civil sólo tenían derecho a la cuarta parte de los legítimos, si eran naturales, y ningún derecho si eran adulterinos o incestuosos.

La ley 23264 <>marcó el final de este proceso. Los hijos nacidos de matrimonio y los extramatrimoniales han quedado ubicados en un pie de completa igualdad de derechos, inclusive los hereditarios, con lo cual no se hizo otra cosa que adecuar nuestra legislación a lo acordado en el Pacto de San José de Costa Rica (véase nº 659 in fine). Más aún: el nuevo art. 241 prescribe que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido

o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente. Es una disposición concebida para borrar todo escrúpulo acerca del carácter de la filiación.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad, Buenos Aires, 1985; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., Méndez Costa, La filiación, Santa Fe, 1986; López del Carril, La filiación y la ley 23264, Buenos Aires, 1987; Busso, Código Civil Anotado, t. 2; Ennecerus-Kipp-Wolff, Derecho de Familia, vol. 2; Zannoni, Derecho de Familia, t. 2; Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 3; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 709 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1013 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, núms. 425 y s.; Puig Peña, F., Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2; Lehmann, H., Derecho de familia, trad. esp., Madrid, 1953; Cicu, La filiación, trad. esp., Madrid, 1930; Dusi, Della filiazione, Milán, 1924.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1293, véase Koenigswarter, L. J., Essai sur la législation des peuples anciens et modernes relative aux enfants nés hors de mariage, París, 1942; Bunge, C. O., Situación jurídica de los hijos naturales, Rev. Argentina de Ciencias Políticas, Buenos Aires, 1910-1911, t. 1, p. 509; Díaz de Guijarro, Equiparación legal de los hijos adulterinos e incestuosos y de los hijos naturales, Cochabamba, 1941; Teran Lomas, Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Cafferata, J. I., La filiación natural, Córdoba, 1952; Quinteros, F. D., En torno a la reforma de la legislación sobre los hijos concebidos “extra matrimonium”, J. A., 1954-IV, sec. doct., p. 31; Casaravilla Estrada, R., El nuevo derecho de los hijos naturales, Montevideo, 1938; Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Regnault, H., La condition juridique du batar au moyen âge. Pont-Ademer, 1922; Jacquinot, De la filiation naturelle dans le droit intermédiaire, París, 1913; Jardel, La condition juridique de la personne de l’enfant naturel, Limoges, 1934; Acalias, E., L’enfant né hors de mariage, París; López Vargas, La familia natural ante la legislación colombiana, Bogotá, 1943; Lushington, G., The law of afiliation and bastardy, London, 1897.

(nota 3) Koenigswarter, Essai sur la législation des peuples anciens et modernes relative aux enfants nés hors de mariage, p. 56.

(nota 4) Véase Barbero, Derechos sucesorios de hijos extramatrimoniales, L.L., 1982-B, p. 882.

(nota 5) Véase jurisprudencia citada en Tratado de Parte General, t. 1, nº 327.

§ 2.— Hijos nacidos de matrimonio

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662. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD.— Dispone el art. 242 (ref, por ley 23264 <>) que la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del recién nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción debe serle notificada a la madre, salvo su reconocimiento expreso o que quién hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.

Para tener por establecida la maternidad (tanto matrimonial como extramatrimonial, pues la norma es común a ambos casos) basta, por tanto, con el certificado médico o de obstétrica del que resulte haber atendido a la mujer en el parto y con la prueba de la identidad del recién nacido.

Hecha la inscripción, deberá notificarse de ella a la madre, salvo que ella misma lo reconociera o que la denuncia haya sido hecha por su marido, en cuyo caso la notificación no es necesaria.

Esta norma tiene notorios vacíos: 1) no se establece cómo se determina la identidad del recién nacido; el decreto 6652 del 8 de agosto de 1952, de vigencia en la Capital Federal, establece que la identificación del recién nacido debe hacerse registrando en formularios los calcos dactiloscópicos de las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho antes del corte del cordón umbilical; 2) dispone que la inscripción debe realizarse ante la presentación de un médico u obstétrica que haya atendido a la mujer en el parto, pero no prevé el supuesto de que no hubiera intervenido en el parto ninguno de estos especialistas, lo que, sobre todo en el campo, es relativamente frecuente; entendemos que debe considerarse subsistente el art. 31 del decreto-ley 8204/63, que, en defecto de dicho certificado, admite la inscripción hecha sobre la base de la declaración de dos testigos que hubieran visto al recién nacido y firmen la inscripción; 3) dispone que, salvo reconocimiento expreso de la madre o denuncia hecha por el marido, la inscripción debe notificarse a la madre; pero no establece quién es el que está obligado a notificar, si el Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas o el denunciante; tampoco se prevé el caso de que se ignore el domicilio real de la madre lo que haría imposible la notificación, sea por el Jefe del Registro, sea por el denunciante; 4) obviamente la notificación a la madre tiene por objeto permitirle ejercer la acción de impugnación de estado, pero la norma no fija plazo para el ejercicio de esta acción, lo que importa un notorio vacío. (ver nota 1)

Del principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, surge la conclusión de que cuando por fecundación extracorpórea o transplante de embrión, la madre biológica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es ésta y no aquella, la madre jurídica del hijo (sobre este tema, remitimos al nº 684).

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663. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD.— El Código Civil, en su art. 240 , hoy

derogado, establecía que se presumen concebidos durante el matrimonio los hijos nacidos después de los ciento ochenta días del matrimonio y hasta los trescientos días de disuelto el matrimonio o de su declaración de nulidad. El nuevo art. 243 (ref. por ley 23264 <>) modifica esta disposición y presume hijos del marido todos los nacidos después del matrimonio (aunque no se hubieran cumplido los ciento ochenta días) y hasta los trescientos posteriores a su disolución, anulación, divorcio o a la separación de hecho de los esposos.

La reforma es razonable, pues es natural admitir que quién se casa con una mujer embarazada, reconoce implícitamente la paternidad del hijo. También es razonable que la presunción de paternidad cese no sólo en el caso de que hayan transcurrido trescientos días desde la disolución o declaración de nulidad del matrimonio, sino que basta la prueba de la mera separación de hecho.

Coincidiendo con esta solución, el art. 243 agrega que no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Es una solución que precisa y aclara la del primer párrafo de este artículo, pues la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio hace presumir que los esposos han dejado de convivir. Sin embargo, como no es imposible que los esposos hayan cohabitado después de la iniciación de estos juicios, la ley deja a salvo la prueba en contrario.

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663-1.— Supongamos que la madre haya inscripto al hijo invocando carácter de soltera; no por ello deja de presumirse la paternidad del marido, porque la atribución de dicha paternidad no depende de la voluntad de las partes, sino que ocurre por imperio legal. (ver nota 2) Por iguales razones tampoco cesa la presunción si un tercero reconoce al hijo. (ver nota 3) Es claro, empero, que tales manifestaciones no están totalmente privadas de significado jurídico, porque debe considerárselas como una de las pruebas (y, por cierto, importante) en una eventual acción de impugnación de la paternidad, hecha por el padre o el hijo.

663-2.— Puede ocurrir que los padres separados judicialmente o divorciados, se reconcilien. Ninguna duda hay de que la reconciliación hace renacer la presunción legal de la paternidad. Pero cabe preguntarse desde qué momento renace esa presunción: si desde la fecha del casamiento o desde que se operó la reconciliación. Nos parece más ajustado a la realidad vital en que se nutre esta presunción, tomar en cuenta la última fecha. (ver nota 4)

663-3.— Es necesario agregar que, el art. 245 dispone que aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos. La disposición es lógica porque el común acuerdo de los progenitores supone un reconocimiento expreso de la filiación.

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664. MUJER QUE CONTRAE NUEVAS NUPCIAS.— El art. 244 prevé el caso de nuevas nupcias de la mujer después de la disolución o anulación del primer matrimonio. Dispone que si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario.

En su primera parte, esta norma reproduce lo que disponían ya los arts. 241 y 242 del Código Civil; pero mientras en el Código estas presunciones no admitían prueba en contrario (art. 244 ), ahora se la admite. Este cambio se explica, sobre todo, por los progresos científicos habidos en materia de investigación de la paternidad. Hasta hace relativamente poco tiempo, el examen de la sangre sólo podía revelar incompatibilidad sanguínea, es decir, determinar que una persona no es hija de otra, pero no constituía prueba de que la una fuese hija de la otra. Ahora, el método H.L.A. (Human Linphocyte Antigen) permite determinar la relación paterna filial con un porcentaje de certeza del 97% (ver nota 5) y parecería que un nuevo método, el A.D.N., ofrece aún mayores probabilidades de certeza (véase nuestro nº 745-3).

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665. PRUEBA.— La filiación matrimonial se prueba:

1) Por la inscripción del nacimiento en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres.

2) Por la sentencia firme en juicio de filiación (art. 246 ).

El segundo caso se refiere al supuesto de que no existan las partidas que acrediten el vínculo, ya sea porque faltaren los asientos del Registro o por haberse inscripto como hijo de padres desconocidos.

Los medios enunciados por el art. 246 van más allá de una simple prueba de la filiación: constituyen el título de estado. (ver nota 6)

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666.— La prueba para constituir el título de estado de hijo legítimo, debe estar destinada a comprobar los siguientes hechos: 1) que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para tenerlo por ocurrido durante el matrimonio; 2) que fue dado a luz por la esposa; 3) que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciere de aquella.

Esa prueba puede ser indispensable en caso de destrucción de los asientos del Registro o falta de ellos y, desde luego, en caso de que se intente la acción de filiación.

Se admite toda clase de pruebas, teniendo especial importancia los métodos H.L.A. y A.D.N. (véase nº 745-3), la prueba de la posesión de estado y las partidas parroquiales.

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667. PRUEBA NEGATIVA.— A veces será decisiva la prueba negativa de la pretendida filiación matrimonial, si se demuestra que la supuesta madre es virgen o nulípara o si hay incompatibilidad de grupos sanguíneos revelada por la prueba hematológica.

(nota 1) Véanse las críticas que formulan a esta disposición López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 218 y s., y Méndez Costa, La filiación, p. 146.

(nota 2) Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p. 40.

(nota 3) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 42.

(nota 4) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota 1299,p. 61.

(nota 5) Así lo han reconocido nuestros tribunales: C. Civil, Cap., Sala A, 7/3/1985, L.L., 1985-C, p. 502; íd., 25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105; Sala C, 3/2/1983, causa 279.864; Sala D, 31/8/1981, L.L., 1985-A, p. 472, con nota de Galarota; Méndez Costa, La filiación, p. 263; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 103.

(nota 6) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 69.

A.— ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE ESTADO

1114/668

668. LEGITIMACIÓN ACTIVA.— En caso de que el nacimiento no esté inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, para obtener el reconocimiento de la filiación matrimonial deberá intentarse la acción de reclamación de estado.

Están legitimados para intentarla:

1) El hijo. Este puede iniciarla en todo tiempo (art. 254 ); es decir que su acción no prescribe ni caduca, cualquiera sea el tiempo transcurrido desde el nacimiento. Tampoco puede renunciarla y la renuncia expresa o tácita es inválida (art. 251 ), aunque se la hubiera formulado en juicio, de tal modo que la acción de reclamación puede intentarse en un nuevo juicio. (ver nota 1)

2) Los herederos del hijo, quienes pueden continuar la acción entablada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto durante la menor edad o siendo incapaz; si el hijo falleciera antes de los dos años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, la acción corresponde a los herederos durante todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254 ). Vencidos estos plazos, la acción de los herederos caduca.

Por herederos debe entenderse tanto los legítimos como los testamentarios, ya que la ley no distingue y no tendría motivos para distinguir, porque el derecho de unos y otros es igualmente respetable.

Cabe notar que el derogado art. 259 confería acción tanto a los herederos como a los descendientes del hijo, aunque no fueran herederos; como ocurriría con la acción intentada por el nieto en vida de su padre. Ahora la ley limita estrictamente la acción a los herederos.

Los acreedores del hijo o de sus herederos, no pueden subrogarse en la acción de ellos, porque se trata de una acción inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la acción subrogatoria (art. 1196 ).

1114/11290

668 bis.— Supongamos ahora el caso de inseminación artificial. ¿El extraño, dador del semen, puede reclamar la paternidad? Como el extraño no está habilitado para accionar por impugnación de la filiación matrimonial (arts. 258 y 259), la pretensión del dador no tiene cabida legal dado que para reclamar la filiación es necesario que previa o simultáneamente se haya intentado la de impugnación (art. 252 ). (ver nota 2)

1114/669

669. LEGITIMACIÓN PASIVA.— Demostrada en juicio la maternidad, opera automáticamente la presunción de paternidad si el nacimiento se ha producido dentro de los plazos establecidos en el art. 243 (véase nº 663). (ver nota 3) Pero el art. 254 dispone expresamente que la acción de reconocimiento de la filiación debe ser dirigida conjuntamente contra el padre y la madre y, en caso de que alguno de ellos hubiere fallecido, contra sus sucesores universales.

Si trabada la litis algunos herederos se allanaran a la demanda y otros no, la sentencia que

rechaza la demanda tendrá efectos aun contra los que se allanaron, como consecuencia de la indivisibilidad del estado de familia. (ver nota 4)

Pero el marido, además de contestar la demanda, puede reconvenir por impugnación de la paternidad; más aún, puede allanarse a la demanda en cuanto afirma la maternidad de su esposa, pero reconviniendo para demostrar que no obstante ello, él no es el padre. (ver nota 5) En este caso, el padre que impugna la paternidad debe dirigir su acción conjuntamente contra el hijo (o el heredero suyo que accione) y contra la esposa, pues es evidente que en el juicio estará comprometido un interés moral de la madre, ya que no es lo mismo tener un hijo legítimo que uno adulterino. (ver nota 6)

Desde luego, el marido podrá impugnar la filiación por acción independiente y no solo como reconviniente en el juicio de filiación.

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 879.

(nota 2) Méndez Costa, La filiación,, p. 209.


(nota 4) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 886; Belluscio, Tratado, t. 1, nº 20, p. 51.

(nota 5) Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 111.

(nota 6) Bossert-Zannoni, op. y loc. cit., en nota anterior.

B.— ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE ESTADO

1114/670

670.— DISTINTAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN.— Es necesario distinguir entre dos acciones distintas de impugnación del estado: 1) la de negación de la paternidad; y 2) la de impugnación de estado propiamente dicha.

1114/671

671. ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD.— Hemos visto ya que se

presumen hijos del matrimonio los nacidos dentro de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio (nº 663). Pero cuando ello ocurre, es decir, cuando el hijo nace antes de cumplirse dicho plazo legal, la ley le confiere al marido una acción de negación de la paternidad (art. 260 ).

Esta acción tiene la característica de que al marido le basta con promover la acción; no tiene necesidad de producir prueba alguna; pero si los demandados contestan la demanda y sostienen que el hijo lo es del marido, deben correr ellos con la prueba de la filiación.

1114/672

672.— Para desestimar la acción de negación, basta con probar que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o que luego del nacimiento reconoció como suyo expresa o tácitamente el hijo o consintió que se le diera su apellido en la partida de nacimiento (art. 260 ). La prueba del conocimiento del embarazo puede hacerse por todos los medios, inclusive por presunciones. Así, se ha declarado que si la mujer da a luz uno o dos meses después de celebrado el matrimonio, es de presumir que el embarazo se advirtiera al tiempo de la celebración. (ver nota 1)

El reconocimiento expreso o tácito de que habla la ley, no requiere forma escrita. Así, basta que el marido haya anunciado a sus amigos el nacimiento del hijo como suyo o que acompañe a su mujer durante la internación y sufrague los gastos. (ver nota 2)

Bien entendido que la prueba de los hechos a que alude el art. 260 basta para rechazar la acción de negación, pero no impide al marido intentar la acción de impugnación de la paternidad propiamente dicha (art. 260), en cuyo caso no le basta ya con la mera negación, sino que corre a su cargo la prueba de que no es el padre del hijo que se le atribuye.

1114/673

673.— La demanda de negación de la paternidad debe ser dirigida conjuntamente contra el hijo (a quién deberá nombrarse un curador ad litem) y contra la madre. En efecto, ésta se halla involucrada en el juicio, dado que está en juego su honor y buen nombre.

1114/674

674.— Esta acción tiene un plazo de caducidad de un año (art. 260 ), contado desde la inscripción del nacimiento, salvo que el padre pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el plazo se computará desde el día que lo supo (art. 259 ).

1114/11300

674 bis.— Si la acción de negación es rechazada, la inscripción del nacimiento producirá

sus efectos normales, es decir, se mantiene la presunción de la paternidad del marido, lo que, desde luego, no obsta a que éste o sus herederos ejerzan la acción de impugnación de la paternidad. Si la acción prospera, cae la presunción de paternidad, por lo cual el verdadero padre queda habilitado para ejercer la acción de reclamación de la filiación y el hijo puede ejercer la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial. (ver nota 3)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 14/3/1978, L.L. 1978-B, p. 632.

(nota 2) Son estos supuestos admitidos por Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1003.

(nota 3) De acuerdo: Méndez Costa, La filiación, p. 337.

675. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD.— El nuevo art. 258 dispone que el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre.

Hay aquí también una reforma fundamental del régimen que establecía el Código Civil. Según éste, el marido sólo podía impugnar la paternidad en estos dos casos: 1) Si se probare que ha sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al parto; 2) si él probare el adulterio de la mujer y ésta ocultare el parto (arts. 246 y 252 , en su redacción original). Ahora no es necesario que se den esas circunstancias para que el marido pueda probar que no es el padre del hijo nacido de su esposa. Aunque no se den ellas, el marido puede probar por cualquier medio que no puede ser el padre; la única limitación legal es que no basta la sola declaración de la madre, aunque ella pueda corroborar otras pruebas. Es decir que la madre puede confesar espontáneamente que el marido no es el padre o ser llamada a absolver posiciones. Su confesión sirve como prueba pero no basta con ello, es necesario que sea corroborada por otras pruebas. Conforme lo dispone el nuevo art. 253 , en las acciones de filiación podrán hacerse valer toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte.

La disposición legal, en cuanto admite que de oficio puedan decretarse toda clase de pruebas, inclusive las biológicas, parece excesiva, porque en estas acciones de filiación no hay un interés público comprometido, sino solo el interés privado de las partes interesadas.

1114/676

676.— Aún antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso, la inscripción del nacimiento

posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre, sino en caso de que la acción fuere rechazada (art. 258 ). Es claro que el ejercicio de la acción preventiva es una mera facultad del marido, cuya falta de ejercicio no importa la pérdida de ningún derecho. (ver nota 1) Y es lógico que así sea porque durante el embarazo es imposible producir la prueba histológica, que ordinariamente será fundamental para establecer si el marido es o no el verdadero padre.

1114/677

677. Prueba previa de la verosimilitud de la demanda.— Sea que se trate de la acción de impugnación intentada en vida del hijo o antes de nacer, es necesario que el marido o sus herederos demuestren previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda (art. 258 , segundo párrafo). Es decir, que el juez no dará traslado de la demanda si previamente no se acredita en forma sumaria la verosimilitud de los hechos invocados. Con esto se quiere evitar juicios escandalosos y acciones de impugnación obviamente improcedentes.

De lo que se trata no es de probar acabadamente la procedencia de la acción sino de que la demanda parezca tener sustento en los hechos invocados y la prueba producida. El juez valorará prudentemente la prueba aportada, sin prejuzgar acerca del resultado final del pleito.

1114/678

678. LEGITIMACIÓN ACTIVA.— La acción de impugnación de la paternidad del marido puede ser ejercida por éste o por el hijo (art. 259 ). Pero hay entre ambos una diferencia importante: la acción del marido caduca si transcurre un año de la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término de un año se computará desde el día que lo supo; en cambio, la acción del hijo puede ejercerse en todo tiempo (art. 259), es decir, es imprescriptible.

Esta norma, en cuanto concede acción al hijo en todo tiempo, resuelve una cuestión que era debatida antes de la sanción de la ley 23515 <>. (ver nota 2) Nos parece una solución razonable, pues no es posible negar al hijo el derecho de establecer su propia filiación, cualquiera sea el tiempo transcurrido.

También los herederos del marido prefallecido podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes del vencimiento del término de caducidad de un año. En esa hipótesis, la acción de los herederos caducará una vez cumplido el plazo de un año que empezó a correr en vida del marido (art. 259 , último apartado).

Es necesario puntualizar que la ley concede la acción a los herederos del marido, pero no a los del hijo. Bossert y Zannoni explican claramente la razón de esta aparente contradicción. Razones de política legislativa han aconsejado actuar con suma cautela y delicadeza de modo que, muerto el hijo, la acción que para él era imprescriptible y sin sujeción a plazo de caducidad alguno, no nazca para sus herederos. Es decir, que con el fallecimiento del hijo,

se cierra la posibilidad de que aquellos controviertan la paternidad que éste ostenta y que no fue desconocida por el marido de la madre. La inherencia personal de la acción demuestra aquí su máxima operatividad. (ver nota 3) A lo que puede agregarse que la acción del marido tiene un plazo de caducidad de un año, lo que limita sustancialmente la posibilidad de que sus herederos intenten la acción; en tanto que la del hijo es imprescriptible, por lo que reconocerla a sus herederos significaría dejar en la incertidumbre el estado de filiación por un término prácticamente indefinido, con el agravante de que quizás el propio hijo, al no accionar, ha consentido tácitamente su situación de tal.

Y, desde luego, los acreedores del hijo no pueden intentar la acción subrogatoria, dado que se trata de una acción inherente a la persona y, por lo tanto, excluida de la posibilidad de que aquellos se subroguen (art. 1196 ).

La madre carece de acción. Es la solución lógica, pues resulta inmoral invocar su propio adulterio. Tampoco puede hacerlo en representación de su hijo menor, ni es posible admitir su pedido de que se designe un curador ad litem para representarlo si el menor es impúber; pero el menor adulto puede pedir la designación del curador ad litem para representarlo en la acción de impugnación. (ver nota 4)

1114/678

678-1.— En caso de inseminación artificial heteróloga, el marido que consintió en hacerla, carece de acción para impugnar su paternidad, porque ello significaría ir contra sus propios actos, sin contar con que el progreso de la acción implicaría dejar al hijo sin padre, dada la imposibilidad práctica de demostrar quién lo es. (ver nota 5)

¿El extraño dador de semen puede reclamar la paternidad? Como el extraño no está legitimado para accionar por impugnación de la filiación matrimonial (arts. 258 y 259) que por hipótesis detenta el hijo, la pretensión del “donante” no tiene cabida legal. (ver nota 6)

1114/679

679. INTERDICCIÓN DEL MARIDO.— Una cuestión muy delicada se presenta en el caso de que el marido esté interdicto durante el breve lapso que se le concede para ejercitar su acción. ¿Puede el curador promoverla en su nombre? Muy importantes argumentos se esgrimen en pro y en contra. Quienes se inclinan por la negativa, sostienen que se trata de una cuestión personalísima que depende de hechos íntimos que sólo los cónyuges conocen y en la que está involucrado el honor del marido, del cual él es el único juez; además, atribuyendo la acción al curador, se corre el peligro o bien de una connivencia fraudulenta con la mujer que haga perder al marido el derecho a plantear la cuestión una vez recuperada la salud o bien un exceso de celo, que lo lleve a plantear una cuestión que el principal interesado no hubiera hecho. (ver nota 7)

En favor de la tesis contraria se hace notar que es peligroso esperar hasta que el marido recupere la salud, pues en ese tiempo pueden desaparecer las pruebas; que no es posible

permitir, en caso de demencia incurable, que se introduzca un hijo ajeno a la familia, sin ningún recurso legal para impedirlo. En este sentido se han inclinado las jurisprudencias francesa e italiana, (ver nota 8) así como autorizados tratadistas. (ver nota 9)

Por nuestra parte, pensamos que es prudente distinguir dos situaciones. Si hay una imposibilidad absoluta de que el padre haya engendrado el supuesto hijo, debe reconocerse al curador la facultad de intentar la acción. Tal sería, por ejemplo, el caso de ausencia. De lo contrario, no habría medio de apartar de la familia legítima a un hijo engendrado por otro y los hijos verdaderos se verían obligados a reconocerlo como hermano legítimo. En cambio, si sólo se tratara de un hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes, o de adulterio calificado con ocultación de parto, creemos que el curador no puede iniciar la acción. ¿Qué sabe él lo que en la intimidad ha ocurrido entre marido y mujer? ¿Cómo atribuirle el derecho de desconocer una paternidad que muy probablemente es verdadera? Con el agravante de que fallado el juicio haciendo lugar al desconocimiento, la sentencia hace cosa juzgada respecto del padre (puesto que ha estado legalmente representado en el juicio) y al recuperar más tarde su salud no podría modificar la filiación que resulta de la sentencia, no obstante saber que él es el verdadero progenitor.

Creemos que en estos casos sólo el propio marido y no su curador pueden ejercer la acción; y que el término de caducidad establecido en el art. 259 , se empieza a contar a partir del levantamiento de la interdicción. (ver nota 10)

1114/680

680.— No concluyen aquí las dificultades. Normalmente, la curadora de su marido será la esposa (art. 476 , C. Civil). Es evidente, sin embargo, que ella no puede ejercer la representación en este juicio, pues la incompatibilidad de intereses y la violencia moral son notorias. Sin duda corresponde la designación de un curador ad hoc. (ver nota 11) Pero ¿quién tiene personería para pedir su designación al juez? La curadora general sin duda, no lo hará, pero consideramos que pueden solicitarlo los ascendientes y descendientes.

1114/681

681. CONTRA QUIÉNES DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN.— La acción de impugnación de la paternidad debe dirigirse contra el hijo; (ver nota 12) nuestra ley no ha dispuesto nada sobre el punto, pero esta solución, que es la lógica, es aceptada unánimemente en la doctrina y en la legislación extranjeras. (ver nota 13)

Si el hijo fuera menor o estuviera interdicto y se hallare bajo la patria potestad o la curatela de su padre, deberá designársele un tutor o curador ad hoc, pues siendo el actor el propio padre, habría una incompatibilidad manifiesta para ejercer la representación del hijo en el pleito. Y si lo fuera la madre, entrarían en conflicto ambos cónyuges, lo que pondría en peligro la buena defensa de los intereses del menor. (ver nota 14) Igual solución debe aceptarse en el caso de que el hijo tenga ya un tutor o curador general que pudiera tener interés, por razones vinculadas con la sucesión, en que prospere el desconocimiento de la

filiación.

En cambio, si fuera extraño a la familia y a sus intereses, no se ve razón para designar un representante ad hoc. (ver nota 15)

Si el hijo falleciera, la acción deberá seguirse contra sus herederos, que son quienes pueden verse afectados por el resultado del pleito. (ver nota 16) Bien entendido, sin embargo, que hablamos del fallecimiento posterior al parto y no del hijo que nace muerto, contra quien no se puede accionar.

1114/682

682.— La madre debe ser citada a juicio, no sólo porque es quien ha de defender con mayor empeño los intereses de su hijo, sino también porque en estas cuestiones está siempre involucrado un ataque a su honor. (ver nota 17) Ella actúa como parte, con todos los derechos de tal, pues de lo contrario su intervención no tendría ninguna eficacia. (ver nota 18) Pero su comparecencia no es obligatoria, pues no hay medio de compulsarla a estar en juicio y porque la única sanción eficaz, que sería la pérdida del pleito, no puede aplicarse, porque lo que fundamentalmente está en juego no es un interés de ella, sino del hijo. (ver nota 19)

Muerta la madre, sus herederos no deben ser citados, ya que la intervención de aquélla en el juicio se funda en un interés personalísimo y no en uno que sea susceptible de transmisión hereditaria. (ver nota 20)

(nota 1) De acuerdo: Belluscio, Manual de familia, 5ª ed., nº 463.

(nota 2) Sobre esta discusión, que ahora solo tiene carácter histórico, puede verse nuestra 7ª ed., t. 2, nº 639 y López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 494, c.

(nota 3) Bossert y Zannoni, Régimen legal de la filiación y la patria potestad, p. 203.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 5/9/1988, E.D. t. 131, p. 274 y L.L. 1989-C, p. 447.

(nota 5) Méndez Costa, La filiación, p. 208; Bossert y Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 354. Es conveniente agregar que la cuestión está muy discutida en el Derecho francés y, más aún, que prevalece la doctrina contraria a la que sostenemos en el texto. Para admitir la acción de desconocimiento de la paternidad del marido que ha dado su consentimiento a la inseminación heteróloga, se aduce entre otras razones, las siguientes: en primer lugar, porque el derecho común fundado en la verdad biológica, trata de evitar toda

suerte de ficción en materia de paternidad; en segundo lugar, porque nada se gana con consolidar la mentira, siendo vano encerrar a un hombre en el papel de padre que él no quiere asumir (véase doctrina y jurisprudencia citada por Andorno, Procreación artificial: en torno a un proyecto de ley, diario de E.D. del 3/9/1992).

(nota 6) Méndez Costa, La filiación, p. 209.

(nota 7) Machado, t. 1, p. 480; Llerena, t. 2, art. 256, nota 1; Belluscio, Manual de familia, t. 2, nº 463; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 191 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 786; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 556; Marcade, t. 2, p. 21; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis; también Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1060, 1, da a entender que ésta es su opinión, pues califica de discutible la jurisprudencia que ha decidido lo contrario.

(nota 8) Cass. Civ., 14/7/1844, D. P., 1844, t. 1, p. 424; Caen, 14/12/1876, Sirey, 1877, t. 2, p. 54 y D. P., 1877, t. 2, p. 146; Grenoble, 5/12/1883, Sirey, 1884, t. 2, p. 73; Lyon, 5/6/1891, D. Jur. Gén., Paternité, nº 17 (jurisprudencia citada por Josserand, op. y loc. cit. en nota anterior); para la jurisprudencia italiana, véase Stolfi, t. 5, nº 749, nota 4.

(nota 9) Demolombe, t. 5, ps. 116 y s.; Cicu, La filiazione, nº 73; Stolfi, loc. cit. en nota anterior. Entre nosotros, Cafferata, La impugnación de la paternidad, Rev. Instituto Derecho Civil, Córdoba, ab.-jun. 1948, p. 261, se inclina también por esta solución.

(nota 10) De acuerdo: Cafferata, Revista del Instituto de Derecho Civil, Córdoba, abr.-jun. 1948,p. 261. En contra: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p. 191; López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 493.

(nota 11) Cicu, La filiazione, nº 75.

(nota 12) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (inédita); C. Apel. 1ª San Luis, 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857; Busso, t. 2, art. 256, nº 28; Belluscio, Manual de familia, 5ª ed., t. 2, nº 463; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 214; Méndez Costa, La filiación, nº 184.

(nota 13) C. Civil francés, art. 318; italiano, art. 245; alemán, art. 1596; mexicano, art. 336; venezolano, art. 205; uruguayo, art. 188. Todos los tratadistas de estos países están de acuerdo con la solución.

(nota 14) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1959, causa 57.259 (inédita); Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 789; Demolombe, t. 5, nº 165; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis. Opina que debe representarlo la madre, salvo que el juez estimara conveniente designar un tutor ad litem, Mazzinghi, t. 3, nº 518.

(nota 15) En la doctrina francesa prevalece la opinión de que aun en esta hipótesis debe designarse un representante ad hoc, pero ello en base a un texto que no existe en nuestra ley (Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 789, Demolombe, t. 5, nº 165; Aubry y Rau, t. 9, § 545 bis).

(nota 16) De acuerdo: Belluscio, op. y loc. cit., en nota 1311; Méndez Costa, op. y loc. cit., en nota 1311; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 972. Véase sin enbargo las importantes observaciones de López del Carril, La filiación y la ley 23264, nº 494.

(nota 17) Mazzinghi, t. 3, nº 518; Méndez Costa, La filiación, nº 184; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 214.

(nota 18) C.S.N., 28/7/1957, L.L. t. 90, p. 616; C. Civil Cap., Sala D, 15/4/1991, E.D. fallo nº 44.222; Sala F, 4/3/1977, E.D. t. 73, p. 535; S.C. Mendoza, 1/4/1957, L.L. t. 87, p. 234; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 972.

(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 771. Ésta es la solución que predomina en la legislación comparada: C. Civil uruguayo, art. 221; chileno, art. 188; colombiano, art. 238; francés, art. 318; venezolano, art. 205. La C. Apel. 1ª San Luis ha declarado que la madre debe ser demandada y que forma así con el hijo un litis consortium necesario: 19/11/1969, L. L., t. 138, p. 857.

(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 256, nº 44; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 789, nota 1, p. 619.

683. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.— La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo (art. 261 ).

La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo o por todo tercero que invoque un interés legítimo (art. 262 ). Como puede apreciarse, esta norma abre ampliamente la acción de impugnación, no sólo al marido y sus herederos y al hijo, sino también a cualquier interesado. No hay plazo de caducidad ni prescripción: la acción puede promoverse en todo tiempo. (ver nota 1)

También la mujer a quien se atribuye un hijo puede impugnar su maternidad, pero sólo en el caso de que alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo (art. 262 ,

segundo párrafo). La norma es excesivamente restrictiva en cuanto sólo admite la acción en caso de sustitución de parto. Puede haber también suposición de parto como ocurriría en el caso de que la mujer demuestre que es virgen o nulípara o que tiene incompatibilidad sanguínea con el supuesto hijo, lo que es suficiente para admitir su acción, salvo lo que se dirá en el párrafo 684.

No podrán accionar quiénes haciéndose pasar por padres de la criatura, la inscribieron a sabiendas como hijo, pues nadie puede invocar su propia torpeza ni ir contra sus propios actos. (ver nota 2)

Si la acción la entabla el hijo, debe dirigirse contra ambos padres; la acción contra el presunto padre es necesaria, porque si la acción pudiera dirigirse sólo contra la presunta madre, el acogimiento de la demanda afectaría también al padre. Si la acción la entabla un tercero, debe dirigirse contra el hijo y contra quienes aparecen como padres. (ver nota 3)

1114/684

684. SUPUESTO DE MADRE PORTADORA.— La nueva ciencia biológica ha hecho posible que una mujer sea portadora de un óvulo fecundado por otra mujer y un hombre, desarrollándose toda la gestación en la portadora del embrión. ¿A quién cabe atribuir la maternidad? ¿A la madre biológica o a la madre que lo ha desarrollado en su seno y lo ha alumbrado? La cuestión es discutible desde el punto de vista moral y jurídico; pero en nuestro derecho positivo hay que admitir que la madre jurídica es la que alumbró al hijo. Esta solución tiene una base muy sólida en los textos legales. El art. 242 establece que la maternidad quedará establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; y el art. 262 , segundo párrafo, establece que la madre sólo podrá impugnar su maternidad en caso de sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. Es claro así que ni la madre que alumbró al hijo ni ningún otro interesado pueden impugnar su maternidad. (ver nota 4)

Compartimos la solución legal. El llamado alquiler de vientres nos parece profundamente inmoral y la solución del art. 242 es una manera de ponerle coto, al imposibilitar a la madre biológica reclamar su condición de madre legítima.

Supongamos ahora que, en cumplimiento de lo pactado, la madre portadora, haga entrega de la criatura a la madre biológica, y que luego se arrepienta de haberlo hecho y demande su devolución. ¿Es posible hacer lugar a su demanda? Por un lado podría sostenerse que la mujer portadora que ha cumplido con lo pactado, no puede volver sobre sus propios actos y, por tanto, no tiene acción para reclamar su devolución; por el otro, puede aducirse que la condición de madre es irrenunciable y que, por consiguiente, la que jurídicamente lo es, tiene acción para recuperar a su hijo. Aunque reconocemos que la cuestión es ardua, nos inclinamos, decididamente por esta última solución. Nos parece que mantener el principio de que la mujer que alumbró es jurídicamente la madre, desalienta este tipo de pactos contrarios a toda ética e inconvenientes desde el punto de vista psicológico y emocional.

Rechazada la acción de la madre biológica ¿puede ella pedir la restitución del precio

pactado y pagado a la portadora? Ya dijimos que estos pactos son inmorales y, por lo tanto, no pueden dar pie a ninguna demanda fundada en ellos.

1114/685

685. PRUEBA.— Como ocurre con todas las acciones de filiación, los interesados pueden valerse de toda clase de pruebas (art. 253 ).


(nota 2) De acuerdo: Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1016.

(nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2 § 1017; Méndez Costa, La filiación, nº 212.

(nota 4) De acuerdo: Belluscio, Manual de derecho de familia, 5ª ed., t. 2, núms. 458 y 464; Zannoni, Derecho de familia, t.2, § 1062. Este autor cita la declaración del Comité de Ética del Colegio Real del Reino Unido que en 1983 se expidió contra la práctica de las madres subrogadas en razón de que ellas no pueden, de antemano, predecir cuáles serán sus actitudes hacia los niños que den a luz y, además, porque la entrega de los bebés, las hacen pasibles de sufrimientos emocionales (op. cit., t. 2, § 1026).

§ 3.— Hijos nacidos fuera de matrimonio (ver nota 1)

1114/686

686. SU “STATUS” LEGAL. REMISIÓN.— Anteriormente hemos reseñado la profunda evolución de la condición jurídica de los hijos nacidos fuera de matrimonio en la legislación universal y nacional. Nos remitimos a lo dicho en los números 69 y siguientes. Solo recordaremos que en la legislación argentina actual los hijos extramatrimoniales están en plena igualdad jurídica con los legítimos. La ley 23264 <>ha eliminado toda diferencia entre ellos en cuanto a derechos y obligaciones.

1114/687

687. CÓMO SE ACREDITA LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.— Hemos visto ya que el Código establece un conjunto de presunciones destinadas a fijar ab initio la filiación matrimonial. El hijo nace, puede decirse, con un sello legal, que le atribuye padre y madre. Por lo demás, el nacimiento dentro del matrimonio supone un acontecimiento

normal y venturoso, que salvo casos de excepción nadie tiene interés en ocultar. Todo confluye, pues, para facilitar en este caso, la prueba del estado.

Cosa muy distinta ocurre con la filiación extramatrimonial. El padre es ignorado. La madre misma con frecuencia oculta el parto o se niega a reconocer el hijo, que es inscripto en el Registro como de padres desconocidos. ¿Cómo establecer la filiación? Dos son los caminos posibles: el reconocimiento voluntario hecho por los padres o la sentencia judicial que declare la existencia del vínculo. De ello nos ocuparemos en los párrafos siguientes.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1293, véase Terán Lomas, Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, 1954; Coronas, Filiación extramatrimonial, Buenos Aires, 1955; Portas, La filiación extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882; Lando Basavilbaso, Acerca de la ley 14367, L. L., t. 77, p. 787; Lazcano, La ley 14367 sobre filiación: sentido y alcance, L. L., t. 76, p. 894; Busso, Código Civil Argentino, t. 2, coment. arts. 324 y s.; Lafaille, Familia, núms. 457 y s.; Rébora, Instituciones de Familia, t. 4; Cafferata, J. I., La filiación natural, Córdoba, 1952; Bunge, C. O., Situación jurídica de los hijos naturales, Rev. Arg. de Ciencias Políticas, Buenos Aires, 1910/1911, t. 1, p. 509; Prayones, La paternidad natural ante la ley y la jurisprudencia, Rev. Col. Abogados de Buenos Aires, 1922, nº 9, ps. 22 y s.; Somarriva Undurraga, M., La filiación, Santiago de Chile, 1931; Diez Pastor, La familia y los hijos habidos fuera de matrimonio, Madrid, 1933; Cicu, La filiación, trad. esp., Madrid, 1930; Acalias, E., L’enfant né hors de mariage, París; Jardel, J., La condition juridique de la personne de l’enfant né hors de mariage, Limoges, 1934; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 1, núms. 709 y s.; Cariente Benacerraf, De la condition juridique de l’enfant naturel simple en droit comparé, 3ª ed., París, 1951; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1175 y s.; López Vargas, La familia natural ante la legislación colombiana, Bogotá, 1943; Lushington, G., The law of afiliation and bastardy, London, 1897. Para la evolución histórica del status jurídico, véase la bibliografía indicada en nota 931.

A.— RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO (ver nota 1)

1114/688

688. NATURALEZA.— No es problema sencillo determinar la naturaleza jurídica del acto de reconocimiento del hijo. Varias son las teorías sostenidas, sin que ninguna de ellas haya podido concitar una adhesión general. Es útil conocerlas porque, acertadas o no, ellas han puesto el acento sobre ciertos aspectos del acto de reconocimiento que conviene destacar para poder penetrar su compleja naturaleza.

1114/689

689. a) Confesión.— Según la doctrina que podemos considerar tradicional, el reconocimiento es una confesión; no es un acto jurídico, sino un medio de prueba destinado

a comprobar un hecho. (ver nota 2)

Esta teoría ha sido objeto de agudas réplicas. La confesión, medio de prueba, implica que los hechos sobre los cuales ella versa han de ser contrarios a los intereses del confesante; pero aquí no sólo no se puede hablar de que el reconocimiento perjudique al autor, sino de un acto que importa asumir las obligaciones y adquirir los derechos que corresponden a un padre, como es ejercer la patria potestad, gozar del usufructo de los bienes del menor y, eventualmente heredarlo. El reconocimiento es algo más que un medio de prueba y produce efectos no sólo entre las partes, sino también respecto de terceros. Finalmente, falta en nuestro caso ese poder de disposición del propio derecho o interés, que permite atribuir efecto vinculante a la confesión aunque no sea verdad lo confesado. (ver nota 3)

1114/690

690. b) Doble naturaleza: reconocimiento-admisión y confesión.— Según Colin, hay en nuestro acto una doble naturaleza. Por un lado es un reconocimiento-admisión, un acto de voluntad por el cual el padre admite al hijo en el estado de tal; pero además de eso, importa una confesión, un medio de prueba. Son dos aspectos de una misma cosa. (ver nota 4)

1114/691

691. c) Acto jurídico.— Para algunos autores, el reconocimiento sería simplemente un acto o negocio jurídico, puesto que se trata de una declaración voluntaria destinada a producir un efecto jurídico, como es la creación del estado o, cuanto menos, la creación del título del estado. (ver nota 5)

1114/692

692. d) Acto de poder.— Para CICU, el reconocimiento es un acto de poder familiar; la ley atribuye a la voluntad del progenitor el poder de crear el estado legal de filiación. (ver nota 6) Se ha objetado que en realidad, este llamado acto de poder no es otra cosa que un acto jurídico, de donde se desprendería que esta teoría se refunde en la anterior. (ver nota 7) Pero ALBALADEJO GARCÍA, que ha retomado la teoría de CICU, infundiéndole renovado vigor, ha hecho notar que entre el negocio jurídico típico y el acto de poder que implica el reconocimiento existen diferencias sustanciales: a) el reconocimiento no contiene necesariamente una voluntad negocial, sino simplemente una afirmación de paternidad; b) los efectos del reconocimiento se producen ex lege y no ex voluntate. El reconocimiento sería, según este autor, un acto de poder familiar, que es a la vez un deber moral y cuyo efecto es convertir la filiación biológica en jurídica, es decir, constituir el estado. (ver nota 8)

1114/693

693. e) Acto declarativo.— Según esta tesis, el reconocimiento no sería otra cosa que un acto declarativo. No crea el lazo de filiación, que surge de la naturaleza misma; el reconocimiento no hace sino declararlo, comprobarlo. (ver nota 9)

1114/694

694. f) Nuestra opinión.— El panorama doctrinario trazado en los números anteriores, permite adelantar algunas conclusiones. La teoría clásica de la confesión no ha podido resistir los ataques que se le han formulado, si bien queda de ella algo importante como es la aserción de que el reconocimiento es un medio de prueba de valor similar a la confesión; pero esta idea resulta a todas luces insuficiente para explicar su naturaleza compleja.

Más débil aún nos parece la teoría del acto jurídico, por lo menos en el sentido concreto que este concepto tiene en nuestro Derecho positivo. Debe entenderse por tal, según el art. 944 , C. Civil, los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Ahora bien: el fin inmediato del reconocimiento no es establecer relaciones jurídicas, pues como lo hace notar ALBALADEJO GARCÍA, no existe en este caso una voluntad negocial, encaminada a crear derechos u obligaciones, sino simplemente una afirmación de paternidad, cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o no el autor de la declaración. Tampoco crea derechos u obligaciones. Estos surgen de la filiación biológica. Lo demuestra el hecho de que aunque no medie reconocimiento voluntario, el padre puede ser constreñido a cumplirlas si el vínculo se comprueba judicialmente. Más aún: la voluntad del que reconoce no es suficiente para producir ningún efecto jurídico, si más tarde se comprueba que no hay tal filiación.

Rechazamos, pues, la idea de que el reconocimiento cree un estado, ni siquiera el título de estado, pues para nosotros no hay otro título que las partidas (véase nº 26) y el reconocimiento puede hacerse no sólo ante el Registro Civil, sino también por otro instrumento público y aun privado.

Se ha dicho en favor de la teoría del acto jurídico que es la única que puede explicar por qué el reconocimiento hecho por una persona que no es el padre, es capaz de originar una relación jurídica formalmente válida. (ver nota 10) No lo creemos así. El valor que la ley atribuye al reconocimiento se funda en una presunción de verdad; pero como puede mediar un error o una falsedad en la declaración, desde el momento que se los comprueba, cesa el estado paterno-filial, lo que significa que el reconocimiento no ha creado nada.

Es indudable, pues, que se trata de un acto declarativo. Es una manifestación que se apoya (o la ley presume que se apoya) en una verdad biológica. Y puesto que la declaración paterna es una prueba que la ley, por distintos motivos, considera suficiente para aceptar la existencia de la filiación, le atribuye ese efecto, mientras no se la impugne judicialmente.

1114/695

695. CARACTERES.— Los caracteres jurídicos del acto de reconocimiento son los siguientes:

a) Es declarativo de estado, según lo hemos visto en el número precedente. De este carácter se desprenden las siguientes consecuencias: 1) tiene efectos retroactivos al día de la concepción (véase, sin embargo, nº 719); 2) no se requiere la capacidad propia de los actos jurídicos en general (nº 689); 3) es irrevocable.

b) Es unilateral; no requiere aceptación del reconocido (art. 249 ). Esta regla es la más común en la legislación comparada, aunque algunos Códigos exigen la aceptación: Brasil (art. 362, C. Civil), Chile (art. 273, C. Civil), Venezuela (art. 215, C. Civil).

c) Es puro y simple; no puede sujetarse a plazo o condición (art. 249); así lo impone una razón de moral y buenas costumbres.

d) Es personalísimo. Nadie sino el propio padre o madre pueden hacerlo; nuestra ley prohíbe incluso la mención del otro progenitor a menos que este lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto (art. 250 ). Pero puede hacerse por poder, que debe ser especial (art. 1881, inc. 6, C. Civil). Como excepción curiosa a esta regla que puede considerarse universal, cabe recordar el Código suizo que autoriza el reconocimiento hecho por el abuelo paterno, en caso de muerte o incapacidad permanente del padre (art. 303). (ver nota 11)

e) Es irrevocable (art. 249 ); esta regla también universal, se funda, no sólo en la naturaleza declarativa del reconocimiento, sino también en una razón de moral y de seguridad jurídica que hace preciso dar estabilidad al estado de las personas, que no puede ser alterado caprichosamente. Es verdad que el padre puede impugnar el reconocimiento, en ciertos casos previstos por la ley; pero para ello se exigen causales graves, no dependiendo la impugnación de la mera voluntad del autor.

Nuestro Código Civil establecía, sin embargo, una excepción a esta regla de la irrevocabilidad: el reconocimiento hecho en testamento (art. 333 ). VÉLEZ estimó que la revocabilidad propia del acto de última voluntad arrastraba la del reconocimiento en él formulado. Con razón ha sido criticado este artículo. (ver nota 12) Lo que es esencialmente revocable en el testamento, es la disposición de bienes; pero aquí no se trata de un acto de disposición, ni siquiera de atribución de derechos; es una mera manifestación, una declaración independiente del acto dispositivo; y como se trata de un derecho-deber, no tolera la idea de voluntad omnipotente, capaz de disponer del estado del hijo como de un derecho patrimonial.

Felizmente, esta desconcertante norma, según la califica acertadamente LEGÓN, (ver nota 13) fue derogada por la ley 14367, cuyo art. 2 <>, sentó el principio general de la irrevocabilidad, referido a todas las hipótesis que allí se prevén, entre las cuales figura el reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 14) Esta solución ha sido mantenida por la ley 23264, cuyo art. 249 <>establece el principio de la irrevocabilidad sin hacer excepción alguna.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Tiene particular importancia en esta materia, la obra de Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiación natural, Barcelona, 1954. Véase además, Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 332 y s.; Legón, F., Reintegro del equilibrio lógico y jurídico en el reconocimiento voluntario de un hijo natural, J. A., t. 49, p. 573; Rébora, Instituciones de familia, t. 4; Gatti, H., Reconocimiento expreso de hijos naturales, Montevideo, 1953; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 817 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, núms. 462 y s.; Josserand, t. 1, vol. 2, núms. 1184 y s.; Cosattini, Il riconoscimento dei figli naturali, Padova, 1942; Carresi, F., Il riconoscimento dei figli naturali, Milano, 1940.

(nota 2) Legón, nota en J. A., t. 53, p. 673; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1201; Baudry Lacantinerie, Chaveau et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 653; Aubry y Rau, t. 6, p. 568; Demolombe, t. 5, nº 454; Bianchi, Corso, t. 6, nº 122 bis; Stolfi, Diritto Civile, t. 5, nº 1059; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 209.

(nota 3) Albaladejo Garcia, M., El reconocimiento de la filiación natural, nº 35.

(nota 4) Colin, De la protection de la descendence illegitime au point de vue de la preuve de la filiation, Revue Trimestrielle, 1902, ps. 272 y s., de acuerdo Planiol-Ripert- Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 824.

(nota 5) Belluscio, Manual, t. 2, nº 470, f; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, núms. 2 y s.; Cosattini, núms. 19 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps. 70 y s.; Degni, coment. art. 248; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 47.

(nota 6) Cicu, Derecho de familia, ed. Buenos Aires, p. 323.

(nota 7) Carresi, Il riconoscimento dei figli natural, p. 30; Furno, Accertamento convenzionale e confesione estragiudiziale, cit. por Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación, ps. 42 y s.

(nota 8) Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, ps. 42 y s.

(nota 9) Belluscio, Manual, t. 2, nº 470; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 466. En contra, sosteniendo que es un acto constitutivo de estado, Mazzinghi, t. 3, nº 530.

(nota 10) Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 47.

(nota 11) El Código brasileño dice que la filiación podrá ser probada por la confesión de los ascendientes, lo que es más propio y jurídico que admitir el reconocimiento.

(nota 12) Legón, nota en J. A., t. 53, p. 673; Busso, t. 2, nota al art. 333, nº 35; Lafaille, Familia, nº 475; Segovia, t. 1, art. 33, nota 6. Lo extraño es que no obstante el acuerdo prácticamente general sobre la injusticia de la solución del art. 333, mantuvieran una disposición similar el Anteproyecto de Bibiloni, art. 805 y el Proyecto de 1936, art. 465, inc. 4. En el nuevo Código italiano se ha querido eliminar toda duda, estableciéndose expresamente que el reconocimiento hecho por testamento no es revocable (art. 256).

(nota 13) Legón, op. cit., en nota anterior.

(nota 14) De acuerdo: Díaz de Guijarro, Sentido y características de la reforma legislativa sobre hijos extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, p. 14, nº 17; Coronas, Filiación extramatrimonial, p. 20; Portas, La filiación extramatrimonial, L. L., t. 76, p. 882.

1.— Los sujetos del reconocimiento

1114/696

696. SUJETO ACTIVO.— El sujeto activo del reconocimiento es el padre o la madre. Se trata de un acto personalísimo que solamente el propio progenitor puede hacer; la ley prohíbe inclusive mencionar el nombre del progenitor a menos que éste lo hubiese reconocido con anterioridad o en el mismo acto (art. 250 ). Pero nada obsta a que pueda hacerse por apoderado, siempre que tenga poder especial para ello (art. 1881 , inc. 6, C. Civil).

1114/697

697.— Con alguna frecuencia se presenta el caso de que uno de los herederos no puede acreditar fehacientemente el vínculo, no obstante lo cual los otros reconocen que efectivamente es hijo del causante. ¿Qué valor tiene este reconocimiento hecho por los coherederos?

La cuestión ha originado alguna duda en nuestra jurisprudencia, que finalmente parece encaminada por la buena solución: ese reconocimiento es insuficiente para acreditar el vínculo, puesto que aquel acto es por naturaleza personalísimo y nadie podría sustituir al propio progenitor; pero tiene plenos efectos en lo que atañe a las cuestiones patrimoniales

derivadas de la sucesión del causante. (ver nota 1) En efecto, no se trata aquí del estado mismo, que no depende de la voluntad de los coherederos, sino de los derechos patrimoniales que pertenecen a estos y de los cuales pueden naturalmente disponer. Por excepción, algunos tribunales han negado todo efecto, aun sucesorio, a estos reconocimientos. (ver nota 2)

1114/698

698. CAPACIDAD.— La naturaleza peculiar del acto y, en especial la necesidad de considerar los intereses del hijo, cuyo estado conviene poner en claro, imponen la admisión de un criterio amplio en el otorgamiento de la capacidad para reconocer. Se explica que nuestro Código admita el reconocimiento hecho por los menores adultos, sin necesidad de autorización paterna o judicial (art. 286 ); más aún, los padres no podrían oponerse, (ver nota 3) puesto que se trata de un derecho-deber, cuyo ejercicio sería inmoral impedir.

Si bien el Código reconocía esta facultad a los menores adultos, esa disposición fue modificada por el art. 41 del decreto ley 8204/1963, según el cual sólo podían reconocer hijos naturales aquellas personas que a la fecha del nacimiento del hijo que se va a reconocer, tuvieran la edad necesaria para contraer matrimonio, salvo cuando la mujer demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y al varón, cuando una orden judicial lo autorice. La ley 23264 <>ha mantenido la regla que reconoce a los menores adultos el derecho de reconocer hijos naturales (art. 286 ); es evidente entonces que la regla del art. 41, del decreto ley 8204/1963, ha quedado derogada en cuanto exige la edad necesaria para contraer matrimonio para realizar dicho reconocimiento. Pero pensamos que la solución del art. 41 se mantiene en cuanto autoriza el reconocimiento por la madre que no ha cumplido 14 años cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretende reconocer y el reconocimiento hecho por el padre menor impúber cuando una orden judicial lo autorice. Es una solución lógica, pues siendo indiscutible la relación de filiación, no hay ninguna razón para impedir o postergar el reconocimiento que redundaría en inútiles perjuicios del hijo, tanto más que las mujeres, en ciertos casos excepcionales, antes de los 14 años pueden contraer matrimonio.

1114/699

699.— En lo que atañe a los dementes, ninguna duda cabe de que carecen de capacidad para reconocer hijos, se encuentren o no interdictos. Por aplicación de los principios generales, en el primer caso el acto será nulo y en el otro anulable (arts. 1041 y 1045 , C. Civil). Hasta aquí no se presenta ninguna dificultad. Pero cabe preguntarse si no pueden hacerlo durante un intervalo lúcido. La doctrina francesa y la española son prácticamente unánimes en sentido afirmativo. (ver nota 4) Se alega en favor de esta solución que la interdicción tiene por objeto proteger los intereses económicos del demente, pero el reconocimiento del hijo natural tiene un carácter esencialmente moral. Si, por tanto, se comprueba de manera plena e inequívoca la lucidez del reconocedor en el momento del acto, debe atribuirsele efectos legales plenos. Por nuestra parte, adherimos a esta opinión que, forzoso es admitirlo, dista de ser unánime. (ver nota 5)

1114/700

700.— Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito carecen asimismo de capacidad para reconocer hijos, puesto que su status legal es similar al de los dementes (art. 154 , C. Civil). En cambio, los penados pueden hacerlo, desde que su incapacidad está estrictamente limitada a las hipótesis previstas en el art. 12 , C. Penal, entre las que no figura ésta (ver nota 6) (véase Tratado de Parte General, t. 1, núms. 581 y 582).

1114/701

701. SUJETO PASIVO.— No toda persona puede ser reconocida como hijo extramatrimonial. Para ser válido, el acto requiere:

a) Que el hijo haya podido ser naturalmente concebido por quien se pretende padre; así, por ejemplo, no podría reconocerse a una persona mayor que el autor del reconocimiento.

b) Que no haya incompatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento y el que goza legalmente el supuesto hijo (art. 250 ). Si, por ejemplo, una persona goza del estado de hijo legítimo de A y B, es ineficaz el reconocimiento hecho por C, que sólo podría tener valor si previamente una sentencia hubiera acogido una acción de impugnación de la paternidad legítima.

Lo mismo ocurre en el caso de un hijo extramatrimonial reconocido antes por una persona del mismo sexo que el que pretende reconocer; es indispensable impugnar antes o simultáneamente la filiación que estaba establecida (art. 250 y 252 ).

1114/702

702. SUPUESTO DEL RECONOCIMIENTO DE UN CÓNYUGE POR EL OTRO O DE LOS DOS ESPOSOS POR UNA SOLA PERSONA.— En estos casos, la incompatibilidad de ambos estados es obvia, pues siendo cierta la relación de filiación, el matrimonio debe anularse. Según algunos autores, el reconocimiento trae consigo la anulación del matrimonio, pero cualquier interesado en la validez de éste podría impugnar el reconocimiento. (ver nota 7) Pensamos que la solución que corresponde es la inversa. Es el pretendido padre quien debe primero probar la existencia del impedimento, pedir la nulidad del matrimonio y luego, si desea, hacer el reconocimiento. (ver nota 8) En este caso queda nuevamente de manifiesto la necesidad de mantener la regla estrictamente lógica y jurídica de que el reconocimiento sólo es posible cuando no es incompatible con el estado de que goza el supuesto hijo.

1114/703

703. HIPÓTESIS ESPECIALES: PERSONAS POR NACER, HIJOS YA FALLECIDOS, ADOPCIÓN.— Algunas hipótesis particulares han suscitado dificultades, de las que nos ocuparemos a continuación.

1114/704

704. a) Personas por nacer.— Aun en las legislaciones en que impera la regla de que la existencia de las personas comienza el día del nacimiento, se admite la posibilidad de reconocer al hijo concebido en el seno materno; con tanta mayor razón deberá admitirse esta solución en nuestro derecho, para el cual la persona existe desde su concepción en el seno materno (art. 70 , C. Civil).

Si bien el principio, que es universal, no presenta en sí mismo dificultad alguna, sí las tiene en la práctica, pues no es posible reconocer el hijo aún no nacido, sin mencionar a la madre que lo lleva en su seno, lo cual está expresamente prohibido por el art. 250 , C. Civil. Pero la dificultad está lejos de ser insalvable. Desde luego, ningún problema se presenta si la madre lo reconoce simultáneamente con el padre. Además, la mención de la madre no anula el acto (véase nº 714), de tal modo que el padre podría reconocerlo por instrumento privado, para evitar que, si lo hace en instrumento público, el funcionario interviniente se oponga a la inserción del nombre de la madre. (ver nota 9) Pero, en realidad, lo lógico es que la prohibición del art. 250 , C. Civil, no subsista en el caso de que se trate de hijos por nacer, tal como se proyectó por la Comisión de 1936 (art. 465, inc. 1). Muy respetable es el secreto de la maternidad, cuando se puede conservar sin mengua del derecho superior y más respetable del hijo a tener un nombre y una filiación, que el padre le quiere dar. Y como no hay medio de hacer el reconocimiento sin identificar a la madre, es preciso admitir su validez en la única forma posible. En otras palabras: entre la pretensión de la madre de mantener en secreto la filiación, aun a costa de privar a su hijo de los derechos que le hubieran correspondido como generado por su padre, y el derecho del hijo a que se le reconozca el estado que su padre quiso darle, sería inicuo inclinarse en favor de la primera. En definitiva, pensamos que en esta hipótesis no rige la prohibición del art. 250 , C. Civil, y que el funcionario público ante el cual se hace el reconocimiento no puede oponerse a dejar sentado el nombre de la madre.

Esta es la solución acogida expresamente por el Código peruano (art. 392).

1114/705

705. b) Hijo ya fallecido.— Antes de la sanción de la ley 23264 <>se debatía en nuestro derecho si era posible reconocer a un hijo ya fallecido. (ver nota 10) Esta delicada cuestión ha sido acertadamente resuelta por la aludida ley, cuyo art. 249 admite el reconocimiento después de la muerte del hijo, pero niega todo derecho sucesorio a quién la formula y a los demás ascendientes de la misma rama. Está bien que así sea, porque estos reconocimientos post mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados, es decir, para heredar al hijo. Eliminado por la ley este móvil, no hay inconveniente alguno en que pueda reconocerse un hijo después de su muerte.

Pero es necesario tener en cuenta que conforme con el art. 256 , la posesión de estado debidamente acreditada en juicio, tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso; en ese caso, un reconocimiento post mortem no priva al padre de sus derechos hereditarios, lo que es justo, porque si en vida del hijo su padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos los deberes que le son propios, no hay ninguna inmoralidad en el reconocimiento después de muerto, aunque sea con el propósito de heredarlo. (ver nota 11)

1114/706

706. c) Hijos adoptivos.— ¿Puede reconocerse como hijo de sangre a quien ya lo es por adopción? Creemos que nada se opone a ello. (ver nota 12) No hay en este caso incompatibilidad entre un estado y otro. Además, si el padre descubre, con posterioridad a la adopción, la existencia de la relación de un vínculo de sangre, no es lógico ni humano prohibir el reconocimiento. Tanto más cuanto que la filiación extramatrimonial hace surgir parentescos y derechos que no nacen al menos de la adopción simple.

De igual manera pensamos que nada se opone a que se reconozca como hijo extramatrimonial a quien ha sido adoptado por otras personas. No hay tampoco en este caso la incompabitilidad de estado que imposibilitaría el reconocimiento. (ver nota 13) Pensamos que esta solución es la correcta aun en el caso de la adopción plena, pues si bien ésta hace cesar el parentesco natural, subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 14, ley 19134 <>), lo que justifica el interés del reconocedor. En Francia, sin embargo, sería imposible hacerlo si el tribunal hubiere decidido, a pedido del adoptante, que el adoptado ha cesado de pertenecer a su familia natural (decreto ley del 29/7/1939). Esta disposición tiene por fin evitar el chantaje que suele ocultarse tras estos reconocimientos de hijos adoptados por personas pudientes. (ver nota 14)

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1944, L. L., t. 34, p. 874; C. Civil 2ª Cap., 6/8/1948, L. L., t. 52, p. 57; C. 2ª Apel. La Plata, 18/10/1937, L. L., t. 8, p. 951; Sup. Trib. Santa Fe, 16/11/1946, rep. L. L., t. 9, voz sucesión, sum. 44; C. Apel. Rosario, 22/7/1938, L. L., t. 11, p. 415; íd., 9/6/1944, rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 59; C. Apel. Mendoza, 12/4/1945, rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 60; C. Fed. B. Blanca, 27/10/1950, L. L., t. 62, p. 505.

(nota 2) Sup. Corte Catamarca, 21/6/1945, Rep. L. L., t. 7, voz sucesión, sum. 61; Sup. Trib. E. Ríos, 26/9/1946, Rep. L. L., t. 9, voz sucesión, sum. 57.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 286, nº 23.

(nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 830; Baudry Lacantinerie, Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 648; Colin-Capitant, Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 468;

Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1198, quien, sin embargo se expresa dubitativamente para el caso de demente interdicto; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 239; Pérez González y Castán Tobeñas, anotaciones a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 212; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, p. 212; Royo, Derecho de familia, p. 269.

(nota 5) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, 5ª ed., nº 472; en contra: Busso, t. 2, coment. art. 332; Lafaille, Familia, nº 469; Mazzinghi, Tratado de familia, nº 533, b; López del Carril, La filiación y la ley 23264; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, nº 4; Dusi, De la filiazione, nº 127.

(nota 6) De acuerdo: Orgaz, Incapacidad civil de los penados, 2ª ed., p. 98; Busso, t. 1, coment. art. 55, nº 77; Zannoni, t. 2, § 814 in fine; Méndez Costa, La filiación, p. 234.

(nota 7) Dusi, Della filiazione e dell’adozione, nº 136; Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, p. 113.

(nota 8) Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, ps. 152 y s., especialmente nota 327. Mazzinghi, empero, observa que dictada la nulidad del matrimonio sobre la base de la filiación demostrada en el juicio, el reconocimiento es sobreabundante, t. 3, nº 533.

(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 344, nº 18; Mazzinghi, t. 3, nº 535; Zannoni, Derecho de familia, t. 21, § 859.

(nota 10) Sobre este debate puede verse nuestra 7ª ed., nº 685.

(nota 11) En este sentido: C. Civil Cap., Sala F, 19/5/1960, L. L., t. 99, p. 216 y J. A., 1960-IV, p. 336; C. Civil 1ª Cap., 4/10/1940, J. A., t. 72, p. 361; C. 2ª Apel. Córdoba, 4/10/1940, L. L., t. 27, p. 740; Sup. Corte Salta, 9/11/1944, J. A., 1944-IV, p. 577, Belluscio, Manual, t. 2, nº 473; Mazzinghi, t. 3, nº 534.

(nota 12) De acuerdo: Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, p. 150.

(nota 13) De acuerdo: Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 151; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, p. 1421.

(nota 14) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., loc. cit. en nota anterior.

2.— Forma

1114/707

707. DISPOSICIÓN LEGAL.— El Código aludía incidentalmente a la forma del reconocimiento, disponiendo que el que hicieran los padres por escritura pública o ante los jueces, o de otra manera, es irrevocable (art. 332); y más adelante se refería al hecho en testamento (art. 333), con lo que implícitamente admitía esta forma.

Estas disposiciones dieron lugar a algunas dificultades interpretativas, sobre todo en lo referente a qué debía entenderse por las palabras o de otra manera contenidas en el art. 332. El art. 248 (reproduciendo con ligeras variantes lo que ya había dispuesto el art. 2, 2ª parte, ley 14367 <>) establece que el reconocimiento del hijo resultará: 1) De la declaración formulada ante el oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) De una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; 3) De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se hiciera en forma incidental.

Se trata, pues, de un acto formal, puesto que sólo se puede hacer de acuerdo con las formas escritas que la ley exige; un reconocimiento puramente verbal es insuficiente, por más que se lo pruebe de manera fehaciente. Ello no significa, sin embargo, que esa manifestación verbal esté totalmente desprovista de valor, puesto que sería un elemento importantísimo para acreditar la posesión de estado. Pero, repetimos, como reconocimiento es insuficiente.

1114/708

708. FORMAS AUTORIZADAS.— El art. 248, que hemos transcripto, admite las siguientes formas:

a) Declaración hecha ante el oficial del Registro Civil, en oportunidad de inscribir el nacimiento o posteriormente. Es la forma más frecuente para reconocer los hijos extramatrimoniales, como que el Registro tiene el fin específico de dejar documentado el estado de las personas. (ver nota 1)

Tienen un valor similar a estas partidas las fe de bautismo o partidas parroquiales anteriores a la creación del Registro Civil, cuando en ellas figuraba el nombre de los padres naturales, aunque éstos no firmaren el acta. Así lo ha resuelto una jurisprudencia reiterada, que tiene un fundamento muy serio: de acuerdo con las normas del derecho canónico, no es condición de validez de las actas de bautismo la firma de los padres (can. 849). Y siendo las partidas parroquiales anteriores a la creación del Registro, instrumentos públicos (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 422), que como tales hacen plena fe de la verdad de su contenido, es indudable que el reconocimiento es válido. (ver nota 2)

1114/709

709. b) Instrumento privado o público.— En esta materia, nuestra legislación es amplia; no se exige, como en otros Códigos (véase nº 715); la forma auténtica: basta el instrumento privado. Sería suficiente, pues, una simple carta misiva. Es frecuente, asimismo, el reconocimiento por acta judicial o por escritura pública, en cuyo caso el juez o el escribano deben enviar copia al jefe del Registro dentro del término de 24 horas (art. 50, ley 1565). La declaración puede hacerse ante cualquier fuero o jurisdicción, (ver nota 3) y aun por simple acta policial. (ver nota 4)

1114/710

710.— Las partidas parroquiales posteriores a la creación del Registro Civil originan problemas delicados. Desde luego, si ellas están firmadas por el autor del reconocimiento, no hay problema alguno, puesto que se trata de un instrumento privado firmado por el autor de la declaración, y como tal, perfectamente válido. ¿Pero cabe la misma conclusión si el padre o la madre no han firmado el acta?

En el caso de las actas anteriores a la creación del Registro, pudimos dar una respuesta afirmativa (nº 708); pero entre las actas anteriores y las posteriores a la creación del Registro media una diferencia capital: sólo las primeras son instrumentos públicos (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 422). Y los instrumentos privados exigen como condición de validez la firma de los otorgantes (art. 1012 , C. Civil). Por lo tanto, pensamos que la partida parroquial no sería válida como reconocimiento, aunque se cumplieran todas las exigencias del Derecho canónico para su otorgamiento, si no estuviera firmada por el reconocedor. (ver nota 5)

1114/711

711.— Hemos dicho que el reconocimiento podría hacerse inclusive por carta privada. Más aún: en este caso especial, ni siquiera es una exigencia ineludible la firma, que, según la opinión hoy prevaleciente, no es condición de validez de las cartas misivas como instrumento privado (véase Tratado de Parte General, t. 2, nº 956).

1114/712

712. c) Testamento.— Aunque en rigor no hubiera sido necesario aludir especialmente a los testamentos, puesto que ellos son también instrumentos públicos o privados, y por tanto se encuentran comprendidos en el supuesto anterior, la ley ha creído conveniente mencionarlos, no sólo porque es una forma clásica de reconocimiento, sino también porque en este caso se plantea con frecuencia el problema del reconocimiento incidental, que la ley ha querido dejar resuelto de manera expresa en el sentido de la validez.

Interesa, asimismo, destacar una reforma capital introducida por la ley 14367 <>y acogida por la ley 23264 <>: la revocación del testamento no afecta la validez del reconocimiento, que no es susceptible de revocarse. Sobre esta importante cuestión remitimos al nº 695, d).

¿Qué ocurre si el testamento fuera nulo por defecto de forma? Pensamos que, no obstante ello, el reconocimiento es plenamente válido si ha sido firmado por el testador, pues basta con ello para que el documento tenga validez como instrumento privado, aunque sea nulo como testamento. (ver nota 6)

1114/713

713. FORMA INTRÍNSECA: RECONOCIMIENTO INCIDENTAL. (ver nota 7)— El reconocimiento no requiere un acto expreso, destinado exclusivamente a formular una declaración de voluntad sobre esa cuestión; ningún inconveniente hay en que la manifestación se formule incidentalmente con motivo de otro acto. Esta solución ha sido acogida expresamente por el legislador para el caso del testamento (art. 248, inc. 3), ejemplo típico de un acto cuyo objeto fundamental es la disposición de bienes, y en el que con frecuencia, y con motivo de esa misma disposición, suele reconocerse incidentalmente el carácter de hijo de alguno de los herederos.

Y si la ley admite el reconocimiento incidental en esa hipótesis, no se advierte razón para no admitirlo también en cualquier otro instrumento público o privado. Nuestra jurisprudencia ha seguido en esta materia un criterio amplio, pues es necesario favorecer cuanto tienda a dejar establecida la verdadera filiación de las personas. Se ha decidido, por ello, que importa un reconocimiento válido la autorización concedida por el padre o madre para que el hijo menor contraiga matrimonio, (ver nota 8) la escritura pública por la cual el padre da poder por sí a sus hijos menores, que nombra, (ver nota 9) la manifestación incidental hecha en la declaración indagatoria de un proceso criminal, (ver nota 10) la presentación en el juicio sucesorio del marido premuerto invocando el carácter de madre de la persona que aparece como reconocida. (ver nota 11) Con tanta mayor razón será válido el reconocimiento si se lo ha hecho expresamente, aunque atribuyendo carácter legítimo a quien es nacido fuera de matrimonio. (ver nota 12)

Pero si no se exigen términos formales ni tampoco que la declaración haya tenido por fin exclusivo el reconocimiento, éste debe ser claro, inequívoco y suficiente para individualizar a la persona reconocida. (ver nota 13)

1114/714

714. PROHIBICIÓN DE MENCIONAR EL NOMBRE DEL COPROGENITOR.— Dispone el art. 250, que en el acto del reconocimiento es prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo a menos que lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto.

Esta disposición se justifica por el carácter esencialmente personal del reconocimiento; la mención del coprogenitor sería, por una parte, inútil, y por otra podría prestarse al abuso de atribuir un hijo a quien no es la madre o el padre.

¿Qué ocurre si, no obstante la prohibición de la ley, se asentara en el acta del reconocimiento el nombre del coprogenitor? En primer término, no cabe ninguna duda de que esa manifestación no anula el acto. (ver nota 14) Al tratar de las partidas del Registro Civil hemos dicho que es criterio universalmente admitido que sólo en casos extremos puede admitirse su nulidad, puesto que son instrumentos destinados a comprobar algo tan importante como el estado de las personas (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 444). Este fundamento es de plena aplicación al caso del reconocimiento, haya sido o no hecho ante el Registro Civil; sería inadmisible que por una falta imputable al autor del reconocimiento se perjudicara tan gravemente al hijo.

Pero quien ha hecho esta manifestación contraria a la ley es responsable por las consecuencias del hecho ilícito, que puede dar base a una demanda de indemnización de daños y perjuicios, (ver nota 15) y hasta podría prestarse a una querella por injurias o calumnias. (ver nota 16) En cuanto al oficial del Registro Civil y al escribano que asientan aquella manifestación prohibida, se hacen pasibles de las sanciones administrativas correspondientes.

Naturalmente, la ratificación del interesado o el reconocimiento que posteriormente hicieran del hijo, salvan la ilicitud del acto. (ver nota 17)

En cuanto a la hipótesis del reconocimiento de un hijo aún no nacido, que no puede individualizarse sin mencionar a la madre, remitimos al nº 704.

1114/715

715. LEGISLACIÓN COMPARADA.— En la legislación extranjera domina el principio de que el reconocimiento sólo puede hacerse en instrumento público, admitiéndose como única excepción el hecho por testamento, que es válido cualquiera sea su forma: Código Civil italiano, art. 254; francés, art. 335; suizo, art. 303; español, art. 120; portugués, art. 123; brasileño, art. 357; mexicano, art. 369; venezolano, art. 214; peruano, art. 390.

(nota 1) En un caso se resolvió que la ausencia de la firma de los padres en la partida de nacimiento en la que la denunciante declara la filiación natural del menor, no es óbice para que quienes fueron denunciados como padres acrediten ese vínculo a los efectos de la declaratoria de herederos de su hijo premuerto en forma sumaria y sin necesidad de recurrir a la acción ordinaria: C. Civil Cap., Sala C, 9/12/1962 (causa 78.207, inédita).

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 20/9/1939, J. A., t. 68, p. 208 y L. L., t. 16, p. 44; C. Civil 2ª Cap., 24/10/1946, G. F., t. 186, p. 65; Sup. Corte Buenos Aires, 21/4/1950, J. A., 1950-III, p.

350; C. 2ª Apel. La Plata, 25/10/1949, J. A., 1949-IV, p. 786; C. Apel. Azul, 17/6/1947, L. L., t. 47, p. 318; Sup. Trib. Santa Fe, 21/9/1948, R. S. F., t. 20, p. 99; Sup. Corte Tucumán, 28/9/1950, L. L., t. 65, p. 516.

(nota 3) Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, nº 2 y jurisprudencia citada en nota 1054.

(nota 4) Sup. Trib. San Luis, 11/4/1946, L. L., t. 42, p. 901 y J. A., 1946-III, p. 8.

(nota 5) En este sentido: C. Apel. Rosario, 24/3/1944, L. L., t. 35, p. 2.

(nota 6) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 476; Zannoni, t. 2, § 821 in fine.

(nota 7) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322, véase: Colombo, El reconocimiento incidental de los hijos naturales, L. L., t. 50, p. 979.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 29/5/1959, L. L., t. 95, p. 148 y J. A., 1959-IV, p. 459; Sala F, 14/6/1977, L. L., 1977-D, p. 182; C. Civil 1ª Cap., 13/9/1935, J. A., t. 51, p. 845; íd., 28/8/1934, J. A., t. 47, p. 574; C. Civil 2ª Cap., 27/3/1946, L. L., t. 42, p. 292 y J. A., 1946-II, p. 255; C. 1ª Apel. La Plata, 10/4/1956, J. A., 1956-II, p. 423; C. 2ª Apel. Stgo. del Estero, 12/9/1951, L. L., t. 64, p. 457.

(nota 9) C. Apel. Azul, 29/5/1952, J. A., 1952-IV, p. 356.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 21/4/1948, L. L., t. 50, p. 979, con nota de Colombo, C. Fed. La Plata, 29/4/1927, J. A., t. 24, p. 417.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 4/5/1937, L. L., t. 14, p. 947.

(nota 12) C. Fed. La Plata, 14/10/1925, J. A., t. 17, p. 101; C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424.

(nota 13) De acuerdo: Colombo, nota en L. L., t. 50, p. 979, nº 4, b; Mazzinghi, t. 3, nº 536; Demolombe, t. 5, nº 410.

(nota 14) C. Civil 1ª Cap., 8/9/1926, J. A., t. 22, p. 201; Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 42.

(nota 15) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 35; Machado, t. 1, ps. 618 y s.

(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 36; Dusi, Della filiazione, p. 595.

(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 334, nº 39; Llerena, t. 2, p. 152.

3.— Efectos (ver nota 1)

1114/716

716. EFECTO SUSTANCIAL DEL RECONOCIMIENTO.— El efecto sustancial del reconocimiento es atribuir a una persona el estado de hijo extramatrimonial. Y por consecuencia, todos los derechos y obligaciones que surgen de ese estado.

1114/717

717. EFICACIA “ERGA OMNES”.— El reconocimiento tiene efectos erga omnes, puesto que pone de manifiesto por un medio legítimo un estado civil que tiene validez y vigencia para todos: reconocedor, reconocido y terceros. Es verdad que ese estado puede ser impugnado y destruido judicialmente; pero en tanto ello no ocurra, el reconocimiento produce plenos efectos. (ver nota 2)

1114/718

718. DESDE QUE MOMENTO PRODUCE EFECTOS.— ¿El reconocimiento tiene efectos retroactivos al día de la concepción, o, por el contrario, sólo los tiene a partir del día en que se lo hizo? Esta cuestión se vincula, desde luego, con el carácter declarativo o constitutivo del reconocimiento (véase núms. 688 y s.). Los que sostienen que este acto crea o constituye un estado son lógicos en afirmar que sólo produce efectos a partir del instante en que se llevó a cabo. (ver nota 3) En cambio, quienes pensamos que el reconocimiento es declarativo, debemos admitir que tiene plenos efectos a partir del momento mismo de la concepción. Esta es, sin duda, la solución que mejor se ajusta a la idea sustancial de la institución. Si se acepta que una persona es hija de otra, habrá que admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente elegido por el padre y sí después, es contrario a la naturaleza de las cosas. Y, además, conduce a soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podría recoger una herencia deferida antes del reconocimiento. No es extraño, pues, que la doctrina, salvo contadas excepciones, se incline por la retroactividad. (ver nota 4)

1114/719

719.— Pero esta retroactividad del reconocimiento no podría afectar actos o situaciones irrevisables por su propia naturaleza. Así, por ejemplo, la patria potestad nace desde el momento del reconocimiento; los padres no podrían pretender el usufructo de los bienes del hijo correspondiente a la época anterior, desde que este derecho se concede en mira al cumplimiento de los deberes que importa la patria potestad; y, desde luego, serían plenamente válidos los actos celebrados por los tutores del menor. (ver nota 5) De igual modo la obligación alimentaria surgiría a partir del reconocimiento, puesto que sólo puede reclamarse lo indispensable para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas. (ver nota 6)

1114/720

720. CASO DEL TESTAMENTO.— Cabe preguntarse si el reconocimiento hecho en testamento vale desde el momento en que se lo hizo o sólo desde la muerte del autor. En otras palabras: si antes del fallecimiento del testador podría invocarse el reconocimiento y hacerle producir efectos.

Se ha sostenido que los efectos sólo se producen después de la muerte. Todo lo que forma parte del testamento, se afirma, pertenece a su autor y a él sólo; es su pensamiento íntimo, y si es verdad que está escrito, es para permanecer secreto, porque mientras viva es como si no existiera manifestación exterior alguna. (ver nota 7)

De ninguna manera podemos compartir esa opinión, influida claramente por la idea de la revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento. (ver nota 8) En nuestra legislación (véase nº 695, c) ha dejado ya de ser revocable el reconocimiento testamentario. Es decir, que esa declaración tiene un valor por sí misma, independientemente de la suerte del resto de la disposición de última voluntad. Y siendo independiente, no hay razón alguna para no hacerle producir efectos desde el mismo momento en que se produjo el reconocimiento. (ver nota 9) Pues los efectos de éste no se producen ex voluntate, sino ex lege (véase núms. 692 y 694). Más aún: consideramos que el escribano está en la obligación de comunicar inmediatamente al jefe del Registro Civil el reconocimiento contenido en un testamento por acto público; el art. 50, ley 1565, que le impone esta obligación, no establece ninguna distinción entre las distintas formas por las cuales puede reconocerse a un hijo ante escribano.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322 véase: Pereira, C., Efeitos do reconhocimento da paternidade ilegítima, Río de Janeiro, 1947.

(nota 2) La doctrina es unánime: véase Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Busso, t. 2, coment. art. 332, nº 201; Lafaille, Familia, nº 466; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 852; etc.

Albaladejo García, El reconocimiento de la filiación natural, ps. 100 y s.; Santoro-Pasarelli, Sul riconoscimento del figlio naturale, premorto, Foro Italiano, 1931, t. 1, p. 1271.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146 (que decidió que era declarativo y no constitutivo de estado); Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 152 y s.; Machado, t. 1, nota al art. 332; Zannoni, t. 2, § 815; Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 848; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 466 y 469; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1201, 2, d; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 902; Rossel y Mentha, t. 1, nº 664; Cicu, Sulla condizione giuridica del figlio adulterino riconosciuto mediante diritto reale, Riv. Diritto Civile, 1940, p. 496 (en que rectifica malas interpretaciones originadas sobre este punto por su obra sobre filiación); Stolfi, N., Diritto Civile, t. 5, nº 1059; Barassi, Instituzione di diritto civile, Milano, 1948, p. 206; Cosattini, Il riconoscimento dei figli naturali, p. 47 (autor éste que formula algunas salvedades respecto al carácter irretroactivo del reconocimiento como negocio jurídico, que no altera, sin embargo, la consecuencia fundamental de la retroactividad); etcétera.

(nota 4) Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Busso, t. 2, coment. art. 332, núms. 159 y 160; Zannoni, t. 2, § 815.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 332, nº 161; Zannoni, t. 2, § 815.

(nota 6) En este sentido: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 850; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1437; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 119. Es también el punto de vista que ha triunfado en el Código italiano, art. 256.

(nota 7) Esta relación entre la revocabilidad del reconocimiento hecho por testamento y la postergación de los efectos del acto hasta el momento del fallecimiento, por otra parte obvia, resalta muy claramente en los párrafos de Planiol-Ripert-Boulanger, cit. en nota anterior.

(nota 8) Mazzinghi, t. 3, nº 536; Belluscio, Manual, t. 2, nº 475; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 176.

4.— Impugnación del reconocimiento (ver nota 1)

1114/721

721. NOCIONES GENERALES.— El reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia provisoria. Es cierto que vale erga omnes, pero la declaración paterna no puede ser tomada como palabra de Dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que su manifestación sea el fruto de la ilusión de un demente o haya sido obtenida por violencia. Por tanto, es impugnable.

Sorprende, cuando se estudia este problema, la anarquía reinante en la opinión de los autores. No es exagerado decir que todos los que se han ocupado del tema han sistematizado de manera distinta las causas y los efectos de la impugnación. Creemos que esta divergencia parte del esfuerzo por aplicar a este caso los moldes clásicos de las nulidades de actos jurídicos. Pero el reconocimiento es un acto de naturaleza sui generis, rebelde a la asimilación a los actos jurídicos en general. Ya volveremos sobre este punto al hablar del error, el dolo y la violencia (nº 724). Digamos por ahora que quizás estas dificultades puedan superarse con una simple enumeración de las causas que permitan invalidar el reconocimiento. Es lo que nosotros intentaremos.

1114/722

722.— Pero antes de seguir adelante, nos parece oportuno aludir a una teoría (ver nota 2) según la cual habría que distinguir entre dos acciones: la de impugnación del reconocimiento, basada en la inexactitud biológica de la pretendida filiación, y la de nulidad, fundada en la falta de alguno de los requisitos que condicionan su validez como acto jurídico. Hemos dicho ya que el reconocimiento no es un acto jurídico (nº 694), y por tanto, sólo con sumo cuidado pueden aplicársele los principios propios de éstos. Lo veremos con particular claridad al tratar del dolo (nº 724). Pero, además, no se advierte ninguna razón para distinguir entre dos acciones cuando en todos los supuestos se persigue una misma cosa: la invalidez del reconocimiento. (ver nota 3) Todo el problema consiste en saber en qué casos y por quiénes puede ser atacada la eficacia legal del reconocimiento.

1114/723

723. DISTINTOS CASOS DE IMPUGNACIÓN.— El reconocimiento puede ser impugnado en los siguientes casos:

a) Si falta capacidad legal en el autor. Así, por ejemplo, si fuera hecho por un varón menor de 14 años, por un demente o por un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito (véase núms. 698 y s.).

b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por escrito o falta la firma del reconocedor, etcétera.

c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta ese momento; como ocurriría si el reconocido es hijo matrimonial de otras personas o si estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc. (véase nº 701).

d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relación de filiación que surge del reconocimiento.

e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.

f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades (art. 41, decreto 8204/63).

1114/724

724.— Las tres primeras hipótesis no presentan dificultad alguna. No ocurre lo mismo con las últimas, en las que conviene detenerse.

En lo que atañe a la que hemos señalado con la letra d), algunos autores sostienen la necesidad de distinguir dos situaciones distintas: la impugnación hecha por el autor del reconocimiento y la hecha por los demás interesados, incluso, desde luego, el propio hijo. A éstos les basta probar la inexactitud de la pretendida filiación; el primero tendría que probar, además, la existencia de un vicio del consentimiento. (ver nota 4) Se invoca en apoyo de esta solución, no sólo los principios generales relativos a los actos jurídicos, sino también la regla de que el reconocimiento es irrevocable. Autorizar la prueba de que la filiación no es verdadera sin invocar ningún vicio de la voluntad, sería autorizar la revocación del reconocimiento.

Esta doctrina parte, a nuestro entender, del error de considerar el reconocimiento como un acto jurídico. No es posible aplicar la teoría del consentimiento a este acto, porque aquí no se trata de la creación de situaciones jurídicas o derechos, sino simplemente de una declaración referida a un hecho biológico, a la cual la ley confiere determinados efectos jurídicos.

Esta diferencia se pone de relieve con nitidez en el caso del dolo. He aquí un contratante engañado sobre las conveniencias que le reportará un negocio jurídico cualquiera; si celebrado el acto prueba el engaño, tiene derecho a reclamar la invalidez. Pero veamos el caso del reconocimiento. El padre, luego de fallecido su hijo, es inducido, dolosamente a reconocerlo, haciéndosele creer que lo herederá; aunque luego pruebe acabadamente el dolo y que éste fue determinante de su declaración, no por ello será menos válido el reconocimiento.

Lo que significa que la nulidad depende exclusivamente de la falsedad de la filiación. El reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es verdad que el reconocido sea hijo. Eso es lo realmente decisivo y no el error o el dolo. Por eso esta acción está abierta a todos: reconocedor, reconocido y demás interesados.

Es claro que si el autor del reconocimiento, lo hiciera sabiendo que no es el padre, no podrá impugnarlo, pues su conducta importa un delito, como es la suposición de estado (art. 139 , inc. 2, C. Penal), y nadie puede invocar su propia torpeza para accionar un derecho. (ver

nota 5)

No se puede invocar en contra de la solución que aceptamos, el principio de la irrevocabilidad del reconocimiento, pues lo que esta regla significa es, simplemente, que el estado de hijo no puede estar sujeto al capricho o a la libre voluntad del reconocedor; y que una vez admitida la relación de filiación, no se puede volver sobre esa declaración. Pero todo ello supone, claro está, que la relación de filiación existe realmente.

1114/725

725.— El Código Civil italiano ha adoptado un sistema en un todo conforme a las ideas que venimos desarrollando. El art. 263 autoriza la impugnación del reconocimiento por falta de veracidad; tienen derecho a hacerlo el propio autor de la declaración, el reconocido y los otros interesados. En el proyecto originario se habían incluido el dolo y el error como causas de anulación; pero el Ministerio de Justicia hizo notar en su informe que si el reconocimiento responde a la verdad, no es conveniente que sea atacado por dolo o error y que si éstos provocan su falta de correspondencia con la realidad, la impugnación será posible por esta razón. (ver nota 6)

1114/726

726.— Queda finalmente a considerar la violencia. En este caso no es necesario indagar si la declaración responde o no a la verdad para anular el reconocimiento. Hay aquí una grosera violación del orden jurídico; el Estado debe intervenir con premura anulando cualquier efecto del acto así obtenido, pues lo contrario importaría una completa subversión de la convivencia pacífica que la ley protege. No es del caso averiguar la verdad que puede trasuntar la declaración; el modo en que ésta ha sido obtenida la priva de toda validez.

1114/727

727. RECONOCIMIENTOS FALSOS O COMPLACIENTES.— Al desarrollar en los párrafos anterior el tema de la impugnación, hemos tocado el problema más delicado y el que se presenta con más frecuencia en la práctica: los reconocimientos realizados por quien sabe que no es el padre. (ver nota 7) Ordinariamente estos reconocimientos se hacen para gozar de un hijo que la naturaleza no ha brindado o por complacer a la madre soltera con quien se piensa contraer matrimonio. Por más que muchas veces resulte duro, habrá que negar acción al padre. En primer lugar, porque nadie puede alegar su propia torpeza y su mentira para accionar en derecho, pues tal reconocimiento importará las más de las veces un delito de derecho criminal (art. 139, inc. 2, C. Penal). En segundo término, porque el estado de los menores no puede estar supeditado al humor del reconociente, ni sujeto a las vicisitudes de las relaciones amorosas entre sus padres legales. (ver nota 8)

1114/728

728. QUIÉNES PUEDEN IMPUGNARLO.— El art. 263 , C. Civil, establece que el reconocimiento que hagan los padres de sus hijos naturales puede ser contestado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. La disposición es, pues, amplia; ni siquiera se exige un interés de orden patrimonial, bastando uno simplemente moral para admitir la acción. (ver nota 9) Cabe recordar que el art. 4 de la ley 14367 <>introdujo en este punto una reforma fundamental, limitando el derecho a contestar el reconocimiento a los propios hijos o los herederos forzosos de quienes hicieren el reconocimiento. La ley quiso excluir de esta cuestión tan íntima y personal, como es la relación de filiación, a todos los que no tuvieran un interés primero y directísimo.

Tal limitación era excesiva. Como se ha hecho notar con razón, quedaban excluidos inclusive parientes muy próximos, que eventualmente pueden convertirse en herederos forzoso, si faltaren más tarde los que en el momento del reconocimiento invisten esa calidad. (ver nota 10) Por ello, la ley 17711 <>derogó el art. 4 de la ley 14367 <>y declaró subsistentes las normas del Código Civil anteriores a esa reforma. En consecuencia, el viejo art. 335 (hoy art. 263 según ley 23264 <>) ha recobrado plena vigencia. Cabe señalar que en la legislación comparada, es principio generalmente aceptado el de que todo interesado tiene la acción de impugnación (Código francés, art. 339; suizo, art. 138; italiano, art. 263; portugués, art. 128; mexicano, art. 368; peruano, art. 399; venezolano, art. 216; uruguayo, art. 238).

1114/729

729.— La ley no menciona al propio reconociente. Pero esto no obsta a que pueda impugnarla, cuando se dé alguno de los supuestos mencionados en el nº 723. Más aún: en el caso de violencia, sólo él podría impugnar el reconocimiento, puesto que se trata de una nulidad relativa, que sólo la víctima puede hacer valer.

1114/730

730.— ¿Puede impugnar el reconocimiento el representante legal de quien lo ha hecho? Es necesario distinguir dos situaciones: a) Si el reconocimiento ha sido hecho por un incapaz, es indudable que el padre, tutor o curador, pueden en su nombre impugnarlo. De lo contrario, el incapaz se vería expuesto a las responsabilidades propias de aquel acto, sin remedio posible.

b) Pero si el reconocimiento ha sido hecho por una persona capaz que luego hubiera caído en interdicción, consideramos que el curador no podría intentar la acción de impugnación. El carácter personalísimo de la acción se opone a ello. Lo que en esa materia ha sido hecho por una persona plenamente capaz y dueña de su voluntad, no puede más tarde ser impugnado por su representante.

1114/731

731.— De igual modo, cabe preguntarse si la impugnación puede ser hecha por el representante legal del hijo. La respuesta afirmativa es indudable; de lo contrario, el reconocido quedaría indefenso ante las consecuencias que su falso estado le pueda acarrear. (ver nota 11)

La cuestión se complica, sin embargo, en el caso de menores, porque a partir del reconocimiento, su representante legal es el propio padre y no podría concebirse que éste impugnara a nombre del hijo el reconocimiento del que él mismo es autor. En el Código italiano se ha resuelto el problema con la designación de un curador especial nombrado por el juez a pedido del Ministerio Público o del mismo hijo, si éste ha llegado a los 16 años (art. 264 ).

Creemos que una solución similar cabe en nuestro Derecho y que a pedido del Ministerio Público o del representante legal que lo fuera hasta el momento del reconocimiento, debe el juez designar un curador especial para plantear la impugnación. (ver nota 12)

1114/732

732. TÉRMINOS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.— El hijo puede ejercer la acción de impugnación en cualquier tiempo (art. 263 ); es decir, su acción es imprescriptible. Pero los demás interesados solo pueden ejercerla dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento (art. cit.).

Si el reconocimiento fuera hecho por un incapaz, éste, adquirida o recobrada la capacidad, puede impugnarla dentro del plazo de dos años de recobrada, pues recién entonces puede decirse que ha tenido conocimiento del acto. Claro está que si después de adquirida o recobrada la capacidad hubiera dado trato de hijo al reconocido, el reconocedor no puede ya ejercer la acción de impugnación, sino en los casos en que puede hacerlo una persona capaz, ya que la posesión de estado equivale a un reconocimiento expreso, siempre que no fuera desvirtuado por prueba en contrario del nexo biológico (art. 256 ).

No es necesario que haya fallecido el reconocedor para que se abra la acción de impugnación de sus herederos forzosos. (ver nota 13)

1114/733

733. PRUEBA.— Se admite toda clase de pruebas, incluso las simples presunciones. (ver nota 14) Si se trata de un reconocimiento hecho por la madre, tendrá importancia decisiva la pericia que demuestre que ella es virgen o nulípara. Pero en la práctica, difícilmente podrá producirse esta prueba. Si la que impugna el reconocimiento es la madre, es obvio que no se lo puede admitir, puesto que una mujer que no ha dado a luz y reconoce como hijo a alguien, comete el delito penado por el art. 139 , inc. 2, C. Penal; y como nadie puede invocar su propia torpeza, esta prueba sería inadmisible. En cambio, sí podrían ofrecerla los hijos o los herederos forzosos, pero para ello se necesitaría el consentimiento de la propia

interesada, que difícilmente lo dará en caso de que fuere nulípara.

Especial importancia tiene también la prueba biológica, cuya eficacia para negar la relación de filiación puede ser decisiva (véase nº 741).

1114/734

734. EFECTOS DE LA SENTENCIA.— Los efectos de la sentencia dictada con motivo de la acción de impugnación deben ser considerados con relación a dos hipótesis posibles:

a) Si la demanda de impugnación es rechazada, el título de estado que es el reconocimiento, seguirá produciendo todos sus efectos, erga omnes. Pero la sentencia no tiene autoridad de cosa juzgada sino para las partes; otros interesados podrán intentar nuevamente la impugnación. (ver nota 15)

b) Si la demanda es admitida, queda destruido el estado de hijo y naturalmente, la sentencia tiene valor de cosa juzgada para todos, puesto que el estado tiene eficacia erga omnes. (ver nota 16)

1114/735

735.— Rechazada la demanda de impugnación fundada en una causal ¿puede intentarse nuevamente basándola en otra distinta? Supongamos que la primera acción se haya fundado en la violencia y que ésta no se haya probado, ¿podría más tarde alegarse la inexistencia de una relación biológica de filiación?

Entendemos que debe aceptarse la solución afirmativa; no hay cosa juzgada, puesto que falta la identidad de causa, que es uno de sus requisitos. (ver nota 17)

1114/736

736. RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA.— En principio, la sentencia que anula un reconocimiento tiene efectos retroactivos al día en que éste se efectuó. (ver nota 18) Empero la aplicación de este principio no puede hacerse sin algunas salvedades:

a) Ante todo, es indudable que deben respetarse los derechos de los terceros de buena fe, que han celebrado actos en atención a ese reconocimiento. (ver nota 19) En especial, serían válidos los contratos celebrados por el padre con terceros en ejercicio de la patria potestad. También lo serían los actos de enajenación hechos por el hijo que se hallare en posesión de la herencia (ver nota 20) (art. 3430 , C. Civil).

b) Pensamos igualmente que los alimentos prestados entre los supuestos padre e hijo, no están sujetos a una acción de repetición, puesto que se trata de bienes destinados a cubrir las necesidades elementales de una persona; pero si se probara mala fe en el autor del

reconocimiento, que ha seguido ese procedimiento para obtener dolosamente una pensión de quien no es su hijo, la acción de repetición sería procedente.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1322, y muy especialmente Goguey, Les reconnaissances et légitimations de complaisance, París, 1959.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 7 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 941.

(nota 3) De acuerdo: Carresi, Il riconoscimento dei figli naturali, p. 141.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 60 y s., 109 y s.; Machado, t. 1, p. 620, nota art. 335; Demolombe, t. 5, nº 437.

(nota 5) Sin embargo, un tribunal tucumano hizo lugar a la impugnación de una filiación matrimonial, hecha por los padres, no obstante que éstos habían inscripto en el Registro Civil, a un hijo ajeno como propio. La decisión ha dado lugar a justas críticas de Horacio Poviña (Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 2, nº 1, p. 69).

(nota 6) Citado por Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 184.

(nota 7) Según una estadística mencionada por Goguey (Les reconnaissances et legitimation de complaisance, nº 3), más del 50% de los reconocimientos hechos en Francia son complacientes. Los datos, sin embargo, no parecen suficientemente seguros.

(nota 8) Zannoni, t. 2, § 825. En la jurisprudencia francesa, que anteriormente admitía en forma amplia la acción de impugnación por el autor del reconocimiento, se nota un cambio sensible en el sentido indicado en el texto (véase la indicada por Goguey, op. cit., en nota anterior, núms. 196 y s.). Este autor propone una solución intermedia: la acción de impugnación quedaría cerrada para el padre, si luego medió posesión de estado; pero quedaría abierta en caso contrario (op. cit., núms. 312 y s.).

(nota 9) Busso, t. 2, coment. art. 335, nº 27; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 660, a.

(nota 10) Díaz de Guijarro, Sentido y característica de la reforma legislativa sobre hijos extramatrimoniales, J. A., 1954-IV, sec. doct., p. 14.

(nota 11) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 823; Albaladejo García, M., El reconocimiento de la filiación natural, p. 225.

(nota 12) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 539.

(nota 13) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 13/11/1958, L. L., t. 94, p. 68.

(nota 15) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, núms. 90 y 91; Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 178.

(nota 16) Busso, loc. cit. en nota anterior; Gatti, loc. cit. en nota anterior.

(nota 17) De acuerdo: C.S.N., 28/7/1945, L. L., t. 38, p. 669; Sup. Trip. E. Ríos, 14/7/1953, L. L., t. 76, p. 500.

(nota 18) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 179; Busso, t. 2, coment. art. 335, nº 92.

(nota 19) De acuerdo: Gatti, Reconocimiento expreso de hijos naturales, nº 179.

(nota 20) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 335, nº 92, nota 1.

5.— Reconocimientos superpuestos

1114/737

737. CONTRADICCIÓN ENTRE DOS TÍTULOS DE ESTADO.— Puede ocurrir (y ocurre con alguna frecuencia) que un menor sea reconocido como hijo por más de un padre; o que una persona reconozca como hijo extramatrimonial a quien ostenta estado de hijo legítimo de otro padre.

a) El primer conflicto debe ser resuelto en favor del primer reconocimiento, que ha fijado ya el estado del hijo y que tiene un valor erga omnes; el segundo reconocimiento carecería

de todo valor en tanto el primero no haya sido destruido por sentencia judicial (art. 250).

Estas conclusiones se aplican tanto al caso de reconocimientos superpuestos, como a la hipótesis de que el hijo ya reconocido intente una acción de reconocimiento respecto de otro padre, acción que no podrá prosperar si previamente no se ha declarado la inexactitud de la otra filiación. Tratamos con mayor detenimiento este problema en el nº 757.

b) El segundo conflicto debe resolverse en favor de la filiación legítima en tanto ella no haya sido victoriosamente impugnada por vía judicial. El problema no ofrecerá dudas cuando el reconocimiento es posterior a la inscripción del menor en el Registro como hijo legítimo; también debe darse preeminencia a la filiación legítima en el siguiente caso, resuelto por un tribunal francés: el denunciante del nacimiento lo reconoció como hijo extramatrimonial suyo; luego resultó que la madre estaba casada, por lo cual juega la presunción de paternidad; mientras ésta no sea destruida por acción de desconocimiento de la paternidad legítima, ésta debe privar sobre la extramatrimonial. (ver nota 1)

Por razones semejantes, debe rechazarse la demanda del hijo que ostenta una filiación legítima y sin impugnar previamente ese estado, acciona para que se le reconozca el carácter de hijo extramatrimonial de otro padre. Tratamos el punto en el nº 757.

(nota 1) Cour de París, 30/4/1954, J. A., 1959-I, sec. doct., p. 15; en igual sentido, Cour de Lyon, 3/6/1958, J. A., diario del 15/6/1959, con la salvedad hecha por este último tribunal de que no prevalecerá la filiación legítima sobre la natural si el propio marido desconoce su paternidad. Zannoni opina que el reconocimiento hecho, en el momento de denunciar el nacimiento, por el amante de la esposa constituye título de estado y como tal prueba la filiación hasta tanto el marido no accione por reclamación de la paternidad en cuyo caso debe hacerse lugar a su acción, t. 2, nº 703. B.— DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN (ver nota 1)

1114/738

738. INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD.— Hasta aquí hemos estudiado el primer medio de acreditar la filiación extramatrimonial: el reconocimiento. Pero no sería justo dejar librada una cuestión tan importante como es la determinación del verdadero estado de una persona, al libre arbitrio de los padres. Por eso los hijos pueden suplir la falta de reconocimiento por una acción judicial que demuestre su filiación.

Este derecho no les ha sido reconocido sino después de un largo proceso histórico (véase nº 659) y de vencer serias resistencias. Todavía cuando nuestro Código se dictó, prohibían la investigación de la paternidad los Códigos de Francia, Cerdeña, Nápoles, Holanda, Haití, Hesse y Chile; la permitían en cambio, los de Luisiana, Suecia, Noruega, Dinamarca, España, Austria, Baviera, Prusia, los Códigos suizos y el common law (véase nota al art. 325 , C. Civil). Había, sin embargo, unanimidad en el sentido de que podía investigarse la maternidad, por aplicación de la máxima clásica mater semper certa est. VÉLEZ

SARSFIELD adhirió a la solución más liberal y generosa, explicando de paso en la magnífica nota al art. 325 cómo no se justificaba la distinción entre la investigación de la paternidad y de la maternidad, puesto que para el juez ante el cual se ventila uno de estos litigios, tan incierta es una como otra, salvo, añade VÉLEZ con gracia, que el juez hubiese asistido al parto.

Empero, nuestro Código limitó el derecho de la investigación de la paternidad a los hijos naturales; los adulterinos, incestuosos y sacrílegos carecían para la ley de padre y madre (art. 342). Suprimida esa condición inaceptable, para los hijos sacrílegos por la ley 2393 <>de matrimonio civil, la evolución ha quedado concluida con la sanción de la ley 23515 <>, que elimina toda diferencia entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio, quienesquiera hayan sido sus padres. Todos pueden hoy ejercer la acción de reconocimiento de la filiación. Y desde luego, la acción de investigación la tienen incluso los hijos nacidos antes de dictarse esta ley. (ver nota 2)

1114/739

739. CASO DE LA MUJER CASADA.— La ley 14367 <>, tan generosa en lo que se refiere a la protección de los hijos extramatrimoniales, mantuvo, sin embargo, la prohibición contenida en el art. 326 , C. Civil (antigua redacción), de indagar la maternidad cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada.

Esa norma del Código fue derogada por la ley 23264 <>; eso significa que hoy se puede investigar la maternidad aun cuando se trate de atribuir un hijo a una mujer casada. Es justo que no se niegue al hijo el derecho a dejar establecida su verdadera filiación.


1114/10140

1.— Posesión de estado (ver nota 3)

1114/740

740. CONCEPTO Y ELEMENTOS.— Poseer un estado, dicen PLANIOL y RIPERT, es gozar del título y de las ventajas anexas al mismo y soportar sus deberes. (ver nota 4) En otras palabras, es vivir, en la realidad de los hechos, como corresponde a la condición de hijo, padre, esposo, pariente. Según una teoría clásica, cuyo origen parece ubicado en el derecho canónico, (ver nota 5) para que haya posesión de estado deben encontrarse reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus y fama. El nomen es el uso del apellido familiar; tractatus es el trato público como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido

considerado como tal por la familia o la sociedad.

En la doctrina y jurisprudencia modernas se ha prescindido de la exigencia formal de estos tres elementos; es verdad que reunidos configuran de una manera más precisa la posesión de estado; pero no es imprescindible que existan todos. El más importante de ellos es indudablemente el trato; basta con acreditar que padre e hijo se daban recíprocamente ese tratamiento, para que se dé por admitido el hecho de la posesión, aunque el hijo no llevara el apellido paterno y aunque no hubiera trascendido públicamente la filiación. (ver nota 6) En suma, el juez tiene amplia libertad para apreciar los elementos aportados por las partes, sin necesidad de ajustarse a ningún rigorismo formal. (ver nota 7)

1114/741

741. NATURALEZA JURÍDICA: ¿EQUIVALE A UN RECONOCIMIENTO?— Según una teoría muy difundida, la posesión de estado equivale al reconocimiento; en rigor, sería un reconocimiento de hecho. (ver nota 8)

Pensamos que esta teoría es errónea y que conviene disipar el equívoco en que se funda, porque conduce a consecuencias inadmisibles. El error parte de haber enfocado el problema únicamente desde el ángulo del padre. Pero la posesión de estado supone una relación recíproca. Se posee simultáneamente el estado de padre y el de hijo. No se trataría, por tanto, sólo del reconocimiento que aquél hace de éste, sino también del inverso; y, desde luego, no puede hablarse del reconocimiento hecho por una persona por nacer o un menor impúber. En verdad, la posesión de estado deriva simplemente de los hechos, no de la voluntad. Un demente goza de su estado civil por más que no tenga discernimiento y no sea, por tanto, capaz de un acto de voluntad; si él vive como padre o como hijo o como esposo, está en posesión de ese estado.

Es cierto, sin embargo, que algunos actos propios de la posesión de estado implican una suerte de reconocimiento tácito. Tal ocurre si se le da a una persona el propio nombre, si se lo presenta como hijo, si se lo educa como tal. En este sentido, no está mal decir que el padre lo ha reconocido tácitamente. Pero bien entendido que aquí la expresión se usa en el sentido vulgar y no en el jurídico. Para que haya reconocimiento, jurídicamente hablando, deben cumplirse las formalidades legales, es decir, debe hacerse por escrito. Fuera de ésta, no hay otra forma de reconocimiento ni se producen los efectos consiguientes a él.

En realidad, la posesión de estado es mucho más que ese reconocimiento tácito que ella suele implicar. Es un trato recíproco de padre e hijo, es un cumplimiento de obligaciones y un goce de derechos. No es posible sostener que las consecuencias que la ley hace derivar de ella se originan exclusivamente en una voluntad de reconocer; nacen de esa vida en común, de esa solidaridad humana surgida de la relación paterno-filial.

Se advierte pues, sin dificultad, cuán errados están los tribunales que han declarado que para admitir la posesión de estado, los actos paternos han de revelar la voluntad libre y espontánea, (ver nota 9) el hecho psicológico; (ver nota 10) o que la prueba de aquélla no es otra cosa que la comprobación judicial del reconocimiento. (ver nota 11)

Lo sorprendente es que los mismos autores que consideran la posesión de estado como un reconocimiento no vacilan en exigir, además de la prueba de ella, la del nexo biológico, para que proceda la acción de filiación; (ver nota 12) ello supone una contradicción irreductible, puesto que el hijo reconocido goza del estado de tal sin necesidad de que se pruebe el nexo biológico.

Otra consecuencia inadmisible de la teoría que impugnamos es negar la posibilidad de que haya posesión de estado cuando el pretendido padre es demente, pues no podría reconocer a su hijo. De este problema nos ocupamos en el nº 742.

Debemos agregar que la ley 23264 <>en su art. 256 establece que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que un reconocimiento expreso. Tener el mismo valor significa que equivale, no que sea un reconocimiento expreso. El nuevo texto legal no altera, por consiguiente, la tesis que propugnamos.

1114/742

742. IMPORTANCIA JURÍDICA.— La posesión de estado tiene particular importancia como medio de prueba supletoria, cuando falta el título de estado. “La posesión de estado es por su naturaleza —dice VÉLEZ en la nota al art. 325— una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la prueba que se ve, se toca, que marcha, que habla; es la prueba en carne y hueso, como decía una Corte francesa”. Se comprende fácilmente que tiene mucha mayor importancia tratándose de la filiación extramatrimonial que de la legítima, puesto que en este último caso el juego de las presunciones legales elimina, por lo general, todo problema probatorio.

Claro está que los efectos jurídicos de la posesión de estado quedan desvirtuados si la prueba biológica demostrare que quien gozó del estado de hijo no pudo serlo realmente (art. 256), como ocurriría en el caso de incompatibilidad sanguínea.

1114/743

743. PRUEBA.— La posesión de estado es un hecho y, como tal, susceptible de ser probado. No hay limitación alguna en lo que se refiere a los medios; por el contrario, la jurisprudencia es muy amplia en la admisión de todos los elementos o indicios de los cuales ella pueda inferirse. Tampoco se requiere la comprobación de hechos constantes, reiterados, ininterrumpidos, (ver nota 13) bastando que los probados sean suficientemente elocuentes como para admitir que hubo entre padre e hijo el trato de tales. Es suficiente que la posesión de estado haya existido durante algún tiempo, aunque luego cesare. (ver nota 14) No es decisivo tampoco que el padre haya tenido actitudes contradictorias como sería mandar al hijo a comer a la cocina cuando él se reunía con sus amigos en el hotel del pueblo, (ver nota 15) o tratar de ocultar la paternidad, (ver nota 16) u omitirlo en el testamento, (ver nota 17) si otros hechos revelan que le daba trato de hijo.

1114/744

744.— Para probar la posesión de estado tienen importancia las siguientes circunstancias: que el padre pasara alimentos a su pretendido hijo, (ver nota 18) que cuidara de su concubina durante el embarazo, acompañándola a la partera en vísperas del alumbramiento, (ver nota 19) o pagara la asistencia médica, (ver nota 20) que le comprara al menor vestidos y juguetes, (ver nota 21) que se interesara por su educación y le diera un oficio, (ver nota 22) que lo presentara como hijo a sus amigos o parientes, (ver nota 23) que cambiara con él tarjetas o cartas. (ver nota 24)

1114/745

745.— Sin embargo, los hechos comprobados deben importar una demostración clara de que existió un verdadero trato paterno-filial. Es preciso evitar que una protección cualquiera, hecha por un espíritu generoso, pueda ser más tarde presentada como posesión de estado de hijo. Se ha declarado, así, que ésta no se acredita con una simple ayuda amistosa o benéfica, (ver nota 25) ni con meros actos de protección y bondadosa deferencia. (ver nota 26) Aún hoy se mantiene en nuestra campaña y pueblos de provincia la vieja costumbre de criar un niño pobre o abandonado. Los jueces deben poner especial cuidado en el análisis de una prueba ambigua, que podría llevar a conclusiones muy alejadas de la verdad.


1114/10150

2.— Prueba de la filiación

745-1. LA POSESIÓN DE ESTADO Y EL NEXO BIOLÓGICO.— Antes de la sanción de la ley 23264 <>se discutía en nuestra doctrina y jurisprudencia si bastaba para dejar establecida la filiación con la prueba de la posesión de estado, o si, además, era necesario probar también el nexo biológico. (ver nota 27) Esta discusión ha quedado superada con la sanción de la referida ley, cuyo art. 256 establece que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio, tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico. Es decir, hoy basta con la prueba de la posesión de estado, sin que sea necesario la demostración del nexo biológico. Es claro que si la prueba biológica demostrare la incompatibilidad sanguínea entre el hijo y el supuesto padre, esa prueba destruye la presunción legal de paternidad derivada de la posesión de estado.

745-2. MEDIOS DE PRUEBA: PRINCIPIO GENERAL.— El principio general establecido por el art. 253 es que en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte. Es necesario decir, sin embargo, que los progresos de la ciencia moderna permiten atribuir a la prueba biológica una particular importancia. De ella nos ocuparemos en el párrafo que sigue.

745-3. LA PRUEBA BIOLÓGICA. (ver nota 28)— En esta materia, se ha producido en los últimos años una verdadera revolución científica. Hasta hace no mucho tiempo, la prueba del examen de sangre solo podía revelar que existía incompatibilidad entre el supuesto padre y el hijo; es decir, podía establecer con rigor científico que el supuesto padre no lo era. Pero no se podía establecer que una persona era hija de otra. Hoy los métodos H.L.A. (Human Linphocyte Antigen) y A.D.N. (ácido desoxirribonucleico) permiten establecer con un grado de certeza próximo al 100% si esa relación de filiación realmente existe. (ver nota 29) Se comprende así la importancia actual de la prueba biológica, que salvo los supuestos que veremos más adelante, prevalece sobre todas las otras.

Pero estas pruebas no están exentas de inconvenientes. Por una parte, son caras; por la otra,ofrecen dificultades técnicas muy importantes, por lo que resulta indispensable contar con un laboratorio altamente especializado; (ver nota 30) y tan delicado es el problema técnico, que ha llegado a sostenerse la necesidad de que las pruebas se realicen duplicadamente en dos laboratorios que cuenten con dicha alta especialización. (ver nota 31)

Cabe agregar que, lejos del valor probatorio del examen de sangre por los métodos H.L.A. y A.D.N., hay otros caracteres biotipológicos, que pueden servir como pruebas corroborantes: parecido facial, pigmentación de la piel, escritura, enfermedades de carácter hereditario y predisposiciones especiales. (ver nota 32)

La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biológicas, que el art. 253 dispone que ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que procederá, si el juez lo estima necesario, como medida para mejor proveer.

745-4. OTROS MEDIOS DE PRUEBA.— Pero puede ocurrir que no sea posible producir la prueba biológica, sea porque el supuesto padre se niega a someterse al análisis de su sangre, sea porque el presunto padre o el hijo hubieren fallecido. Trataremos por separado estas dos hipótesis.

745-5. a) Negativa del demandado a someterse a la prueba biológica.— Puede ocurrir que el demandado se niegue a prestarse a los análisis necesarios para poder practicar la prueba biológica. Hay opinión unánime en el sentido de que nadie puede ser obligado compulsivamente por el juez a someterse a dichas pruebas, por el respeto debido a la personalidad humana. Pero también hay unanimidad en el sentido de que dicha negativa debe ser considerada como una fuerte presunción en contra del que se resiste a las pruebas. (ver nota 33) Así lo dispone expresamente la ley 23511, art. 4 . La fuerza de esta presunción se ha acrecentado con el avance científico que como ya lo dijimos, permite probar la relación de paternidad con grado de certeza cercano al 100%; a tal punto que algunos autores han llegado a sostener que ante dicha negativa debe tenerse por cierta la

paternidad imputada. (ver nota 34) Pero los tribunales son más cautos: han resuelto que si bien le negativa es una presunción de suma gravedad, por sí sola no basta para acreditar el nexo biológico, debiéndose computar los restantes antecedentes de la causa.

745-6. b) Imposibilidad de llevar a cabo la prueba biológica. — Puede ocurrir que sea imposible practicar el examen de sangre de los supuestos padre e hijo, ya sea por ausencia o muerte de alguno de ellos. Cobran entonces relevancia las pruebas clásicas.

1) Si se trata de la maternidad, basta con la prueba del parto de la madre y de la identidad del recién nacido (art. 242).

2) Si se trata de la paternidad, es necesario probar: a) relaciones íntimas entre los padres; b) que ellas tuvieron lugar durante el período legal de la concepción; c) parto de la madre; d) identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante.

745-7. c) Exhumación del cadáver.— ¿Es posible ordenar la exhumación del cadáver para realizar la prueba biotipológica? La jurisprudencia parece definitivamente orientada y, con razón, a negar la exhumación. (ver nota 35) Se lastiman con esa medida, sentimientos familiares muy respetables. Hay un sentido de dignidad que se rebela con esta profanación de la paz de los muertos.

1114/746

746. HIPÓTESIS DE CONCUBINATO.— Dispone el art. 257 que el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. Es una solución lógica.

1114/747

747. PRUEBA NEGATIVA.— A veces, la prueba negativa es decisiva en los juicios de filiación. Particular importancia tiene la pericia médica que demuestre que la madre es virgen o nulípara o la prueba hematológica que revela la incompatibilidad de los grupos sanguíneos. También es importante la demostración de que el pretendido padre no pudo estar en contacto con la madre en la época de la concepción; o la prueba de la verdadera filiación.

1114/748

748. EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM.— Esta defensa consiste en probar que la madre ha tenido acceso carnal con otro u otros hombres durante la época de la concepción.

Esta defensa tenía gran importancia antes de que los nuevos métodos de investigación biológica permitieran probar con una certeza cercana al 100% la relación de filiación entre

el hijo y la persona a la cual se imputa la paternidad. En efecto, el concúbito plural hacía incierta la paternidad, aunque se probara que el demandado como padre había tenido relaciones sexuales con la madre. Pero hoy la prueba biológica por los métodos H.L.A. y A.D.N. permite probar la paternidad con una certeza cercana al 100%.

En consecuencia la exceptio plurium concumbentium ha perdido todo relieve en casi la totalidad de los casos, porque nada significa que la madre haya tenido relaciones con otros hombres si, de todos modos, la relación paterno-filial ha quedado demostrada por la prueba biológica. (ver nota 36)

Sólo conserva interés para algunos casos excepcionales por ejemplo, que no se haya producido la prueba biológica o, en nuestra opinión, para eximir al padre de la obligación de pagar daños y perjuicios al hijo que no se reconoció voluntariamente (véase nº 760-1).

1114/749

749.— Como en ciertos casos de excepciones aún puede plantearse la exceptio, recordaremos los principios que desde antiguo tiene sentada nuestra jurisprudencia. Como corresponde a todo excepcionante, el cargo de la prueba pesa sobre el que intenta la defensa. En este caso, hay todavía una razón más en apoyo de esa solución: la honestidad de la madre se presume; (ver nota 37) de modo que el que sostiene lo contrario tiene que producir la prueba fehaciente de su afirmación. No es necesario, desde luego, una vida públicamente deshonesta ni demostrar relaciones con diversos hombres; basta que se pruebe que las ha tenido con alguien más, además del supuesto padre, para que surja la incertidumbre sobre la paternidad. (ver nota 38) Se ha declarado, sin embargo, que no es suficiente la presunción de que la madre haya podido tener relaciones íntimas con otros hombres; (ver nota 39) o que sus dudosos antecedentes permitan suponerlo; (ver nota 40) o que la cohabitación con otros hombres resulte del dicho de parientes o muy amigos de la parte, si no proporcionan datos fehacientes y concretos que hagan verosímil sus dichos; (ver nota 41) se requiere una prueba asertiva del hecho. Es claro que la doctrina que surge de estos fallos no debe extremarse; lo que se quiere significar sobre todo es que las dudas deben resolverse en favor de la honestidad de la madre; es claro que si la conducta de ésta es tal que la duda no parezca razonable, habrá que hacer lugar a la excepción aunque no se traiga la prueba cierta y circunstanciada del concúbito con otro hombre; (ver nota 42) así, por ejemplo, cesa la presunción de honestidad si la madre ha sido corista del género revisteril, bailarina de cabaret y al igual que sus padres y una tía registra antecedentes policiales que no la favorecen. (ver nota 43)

La relación con otros hombres debe referirse al período legal de la concepción; en principio, carece de eficacia la prueba de la deshonestidad anterior o posterior a esa época. (ver nota 44) Sin embargo, pensamos que si la prueba del plurium concumbentium durante el período de la concepción existe pero no de modo pleno, podrá corroborarse con los antecedentes de la vida sexual de la madre. (ver nota 45)

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3.— La acción después de la muerte de los padres

1114/750

750. ELIMINACIÓN DEL REQUISITO DE LA POSESIÓN DE ESTADO.— El último apartado del art. 325 establecía que después de la muerte de los padres la acción de reconocimiento de la filiación sólo podía intentarse si ha habido posesión de estado. Por más completa y plena que fuera la prueba del nexo biológico, no bastaba.

Este requisito no estaba en el Código de VÉLEZ; fue introducido por la ley Fe de Erratas e importó una verdadera reforma, no una mera corrección material. La modificación se fundó, según lo dijo el senador Cortés al informar al cuerpo, en la necesidad de evitar algunos casos escandalosos que se habían presentado en los tribunales de provincias, en que pretendidos hijos producían una prueba que los herederos de los padres ya fallecidos no estaban en condiciones de contrarrestar. (ver nota 46)

Sin duda, la exigencia de la posesión de estado pone coto a muchas aventuras judiciales; pero, por otra parte, deja sin protección a los hijos que sin haber recibido trato de tales, pueden no obstante ello probar de una manera inequívoca su filiación, lo que sin duda resulta injusto. Se justifica, por tanto, que la ley 23264 <>haya derogado el art. 325 , con lo cual la acción del hijo queda abierta aunque no hubiera habido posesión de estado.


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4.— Necesidad de juicio ordinario

1114/751

751. EL PRINCIPIO.— La filiación debe probarse en juicio ordinario; no es suficiente la simple información sumaria, desde que en ésta no tienen oportunidad de hacer valer sus derechos todos aquellos que tienen interés legítimo en hacerlo. (ver nota 47)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, nota al art. 325; Rébora, J. C., Instituciones de familia, t. 3; Belluscio, Manual, t. 2, núms. 478 y s.; Lafaille, Familia, núms. 477 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, núms. 870 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 476 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1202 y s.; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, núms. 662 y s.; Brun, F., La recherche de la paternité, París, 1913; Coste-Floret, J., La recherche judiciaire de la paternité naturelle, París, 1927; Tisset, P., Contribution à l’étude de la presumption de paternité, París, 1921; Rangel Lamus, A., El problema de la investigación de la paternidad natural, Estudios de derecho privado, Caracas, 1937; Garofalo, Sulla ricerca de la paternitá, Nápoli, 1910; Sayagües Laso, La investigación de la paternidad, Montevideo, 1918; Fonseca, A., Investigaçao da paternidade, 2ª ed., Sao Paulo, 1947.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 27/10/1961, J. A., 1962-VI, p. 350.

(nota 3) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1322, véase: Couture, E., Sobre la máxima “nomen, tractatus, fama”, en Rev. D. J. A., Montevideo, mayo 1938, nº 5, p. 172; Halperín, La posesión de estado y la filiación natural, Revista Crítica de Jurisprudencia, Buenos Aires, t. 1, p. 238; Vedia y Mitre, Filiación natural y posesión de estado, Rev. Argentina de C. Políticas, t. 13, p. 37; Díaz de Guijarro, E., La posesión de estado; carácter irrevocable y valoración cualitativa, J. A., 1946-II, p. 108.

(nota 4) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 743.

(nota 5) Couture, E., Sobre la máxima “nomen, tractatus, fama”, Rev. D. J. A., Montevideo, mayo 1938, nº 5, p. 172.

(nota 6) La jurisprudencia y la doctrina son unánimes; puede verse: C. Civil Cap., Sala A, 24/8/1966, J. A., 1967-II, p. 117; Sala D, 23/12/1959, L. L., t. 97, p. 353; Sala C, 3/5/1956, L. L., t. 82, p. 388; C. Civil 1ª Cap., 26/4/1946, G. F., t. 183, p. 141; C. Civil 2ª Cap., 26/6/1942, J. A., 1942-III, p. 499 y L. L., t. 27, p. 252; Sup. Corte Buenos Aires, 21/11/1950, L. L., t. 61, p. 125; C. 2ª Apel. La Plata, 31/7/1951, L. L., t. 63, p. 510; C. Apel. Córdoba, 22/8/1950, J. A., 1951-I, p. 916; C. Apel. Rosario, Sala III, 16/3/1945, R. S. F., t. 10, p. 104; Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 139; Lafaille, Familia, nº 484; Rébora, Instituciones de familia, t. 4, ps. 119 y s.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 9/11/1966, E. D., t. 17, p. 875.

(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 153 y s.; Belluscio, Manual, t. 2, núms. 480 y 483; Lafaille, Familia, nº 481; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1946-IV, p. 276; Salas, nota

en J. A., 1946-IV, p. 212. Es también el punto de vista aceptado en numerosos fallos; véase: C. Civiles en pleno Cap., 26/8/1921, J. A., t. 7, p. 210 (fundamento de la mayoría); C. Civil 2ª Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949; íd., 28/12/1925, J. A., t. 18, p. 1155; Sup. Trib. Corrientes. Fallos, t. 4, p. 178; C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424. En contra, es decir, conforme con nuestra opinión, Mazzinghi, t. 3, nº 549.

(nota 9) C. Civil 2ª Cap., 27/6/1939, J. A., t. 66, p. 949.


(nota 11) C. Apel. Tucumán, 25/10/1927, J. A., t. 26, p. 424; en sentido semejante: Sup. Corte Buenos Aires, 24/3/1936, J. A., t. 55, p. 664.

(nota 12) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 110 y 153; Díaz de Guijarro, notas en J. A., t. 73, p. 523; J. A., 1948-I, p. 302 y J. A., 1946-III, p. 108.

(nota 13) Sup. Corte Tucumán, 26/9/1948, L. L., t. 53, p. 277.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala D, 23/12/1959, causa 31.386 (inédita); Mazzinghi, t. 3, nº 546.

(nota 15) C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 16) Fallo citado en nota anterior y C. Civil 1ª Cap., 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 135.


(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2ª Cap., 13/7/1928, J. A., t. 27, p. 1198; C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 19) Sup. Corte B. Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. 1ª Apel. La Plata, 21/2/1933, J. A., t. 41, p. 179; íd., 27/9/1935, J. A., t. 51, p. 1042; C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 20) C. Civil 1ª Cap., 11/10/1933, J. A., t. 43, p. 1032; C. 1ª Apel. La Plata, 21/2/1933, J. A., t. 41, p. 179.

(nota 21) Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III, p. 551; C. Apel. B. Blanca, 14/12/1937, L. L., t. 9, p. 5.

(nota 22) Fallo citado en nota anterior.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 4/3/1931, J. A., t. 35, p. 255; C. Civil 2ª Cap., 19/8/1927, J. A., t. 25, p. 985; íd., 13/7/1928, J. A., t. 27, p. 1198; Sup. Corte Buenos Aires, 24/9/1946, J. A., 1946-III; p. 551.

(nota 24) C. Civil 2ª Cap., 16/7/1926, J. A., t. 21, p. 348; íd., 23/4/1934, J. A., t. 46, p. 374.

(nota 25) Sup. Corte Tucumán, 21/10/1944, J. T., t. 17, p. 346.


(nota 27) Para una información completa acerca de esta controversia, véase nuestra 7ª ed., t. 2, nº 727.

(nota 28) Sobre este tema, véase: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 97, y s.; Grosman, Influencia del avance científico en la determinación de la paternidad, E. D., t. 85, p. 177; Grosman, Acción de impugnación de la paternidad del marido; Calarota, Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A., L. L., 1985-A, p. 472.

(nota 29) La C. Civil Cap., Sala A, declaró que el método H.L.A. tiene un grado de certeza entre el 95 y el 99,99% (E. D., t. 114, p. 116) y el mismo tribunal declaró en otro caso que la certeza llegaba al 99,9% (25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105).

(nota 30) Así lo postula Leonardi con referencia al método A.D.N., que según este autor tiene un grado de certeza del 100 %: El A.D.N. puede colaborar en la administración de justicia, L.L. 1990-A, p. 934.

(nota 31) Di Lella, La filiación, el H.L.A., los jueces y los abogados, L.L. 1989-D, ps. 1060 y s., quien cita en su apoyo la opinión de especialistas europeos, tales como Flattet y Cyboy. Es también importante el estudio de Martínez Picabea de Giorgiutti, Algunas reflexiones sobre la asignación de parentesco, que arroja algunas dudas sobre la certeza que

brindan los métodos genéticos. Cabe agregar que en el sonado caso de Julieta Treviño, el H.L.A. había arrojado un 99,50 % de probabilidades del vínculo de filiación. Revisado el caso por el método A.D.N., quedó demostrada la inexistencia del vínculo de filiación.

(nota 32) Sobre este tema véase Carnelli, nota en L. L., t. 10, p. 1128.

(nota 33) Bosset-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 105; Belluscio, Manual, t. 2, nº 473; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1947-III, p. 216; Grosman, Acción de impugnación de la paternidad del marido, p. 183; C. Civil Cap., Sala D, 6/9/1973, E. D., t. 53, p. 182; Sala F, 12/2/1975, E. D., t. 67, p. 639 y L. L., 1975-B, p. 682; Sup. Trib. Entre Ríos, 15/5/1946, J. A., 1947-III, p. 216.

(nota 34) Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472; Grosman y Arianna, nota en L.L. diario del 20/5/1992.

(nota 35) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1946, L. L., t. 43, p. 405; C. Civil 2ª Cap., 3/7/1946, J. A., 1946-III, p. 294; Sup. Corte Catamarca, 13/12/1943, J. A., 1944-I, p. 412. En cambio un fallo anterior de la C. Civil 1ª Cap., admitió la exhumación (23/7/1943), J. A., 1943-III, p. 315, fallo este que ha merecido el aplauso de Stratta, L. L., t. 48, p. 176, nota 10.

(nota 36) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., t. 2, nº 483; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 104; Calarota, nota en L. L., 1985-A, p. 472.

(nota 37) C. Civil Cap., Sala F, 9/8/1982, L. L., 1983-A, p. 272; C. Civil 1ª Cap., 29/10/1941, L. L., t. 25, p. 315; íd., 10/2/1942, L. L., t. 25, p. 837; C. 1ª Apel. La Plata, 23/5/1941, J. A., 1942-I, p. 127; íd., 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337.

(nota 38) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-III, p. 370.

(nota 39) C. Civil 2ª Cap., 21/11/1927, J. A., t. 26, p. 668; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 52.

(nota 40) Juez Rojas, 8/7/1948, J. A., 1949-III, p. 365.


(nota 42) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-III, p. 373, nº 6.

(nota 43) C. Civil 1ª Cap., 8/6/1949, J. A., 1949-III, p. 373, nº 6.

(nota 44) C. Civil 2ª Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 338; íd., 14/10/1931, J. A., t. 36, p. 1432; C. Civil 1ª La Plata, 20/11/1945, J. A., 1946-I, p. 337; C. Civil 2ª La Plata, 9/4/1937, J. A., t. 58, p. 318; C. Apel. Tucumán, 8/10/1927, J. A., t. 26, p. 415. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 53; Díaz de Guijarro, nota en J. A., 1949-IV, sec. doct., p. 5, nº 4; Zannoni, t. 2, § 843.

(nota 45) De acuerdo: Díaz de Guijarro, op. cit. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 46) Diario de Sesiones del Senado, 1879, p. 148.

(nota 47) C. Civil Cap., Sala C, 22/5/1959, Doct. Jud., del 22/6/1959, en el que se cita la siguiente jurisprudencia registrada en J. A., t. 10, p. 44; t. 26, p. 665; t. 31, p. 208; t. 34, p. 826; t. 35, p. 787; t. 76, p. 301; 1945-I, p. 578; L. L., t. 16, p. 1131; t. 19, p. 956; t. 34, p. 310. De acuerdo: Busso, t. 2, p. 744.

5.— A quiénes compete la acción

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752. QUIÉNES TIENEN DERECHO A EJERCERLA.— La acción de filiación puede ser ejercida:

1114/753

753. a) Por el hijo.— Es, desde luego, el principal interesado. Si fuera incapaz, pueden hacerlo a su nombre sus representantes legales; aun las personas por nacer tienen este derecho. (ver nota 1)Esta acción no está sujeta a plazos de caducidad o prescripción: puede ejercerse en todo tiempo (art. 254 ). No puede renunciarse (art. 251 ). La renuncia es siempre inválida aunque se haga en juicio, lo que habilita al renunciante a intentar nuevamente la acción.

1114/754

754. b) Por los herederos del hijo.— También tienen la acción los herederos del hijo. Pero ellos sólo pueden continuar la acción iniciada por el hijo o entablarla si el hijo hubiere

muerto en la menor edad o siendo incapaz (art. 254 ). Y si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzare la mayor edad o la plena capacidad o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 254 , último apartado). Como puede apreciarse, a diferencia de la acción intentada por el hijo, ésta tiene un plazo de caducidad breve lo que se justifica para no dejar en duda la filiación por un tiempo indefinido.

1114/755

755.— En cambio, los acreedores no pueden ejercer la acción por vía oblicua. Se halla aquí en juego un problema más bien de orden moral que patrimonial; y sería contrario a la idea moral que gobierna las instituciones de familia que se otorgara a los acreedores una acción que el propio hijo no quiere ejercer. (ver nota 2)

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755 bis. OBLIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INVESTIGAR LA PATERNIDAD.— Dispone el art. 255 que en todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quién deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre.

Esta norma trata de impedir que por ignorancia o falta de recursos de la madre, se omitan las gestiones extrajudiciales y judiciales destinadas a acreditar la paternidad.

El primer paso son las gestiones extrajudiciales. El Ministerio Público debe procurar la determinación de la paternidad, para lo cual, el primer paso inevitable, es la citación a la madre sin cuya colaboración resultará imposible al Asesor de Menores imaginar quien pudo ser el padre; (ver nota 3) si de ese primer paso resulta una posible paternidad, el Ministerio Público debe procurar que el padre reconozca al hijo.

Pero si el presunto padre se niega a reconocerlo, el Ministerio Público podrá promover la acción judicial correspondiente, con la condición inexcusable de que cuente para ello con la conformidad expresa de la madre. Hay que destacar que la ley dice podrá, lo que significa que no impone al Ministerio Público la obligación de intentar la acción, sino que simplemente le atribuye una facultad. No nos parece razonable que así sea. Si la madre sindica a alguien como padre del recién nacido, el Ministerio Público debería tener la obligación de promover la acción, porque hoy existen pruebas valiosísimas (la indagación por los métodos H.L.A. y A.D.N.) para determinar si una persona es o no hija de otra. Siendo así, no es razonable que quede librado a la buena voluntad del Ministerio de Menores el iniciar o no la acción.

Bien entendido que el Ministerio Público no podrá accionar judicialmente sin el

consentimiento expreso de la madre. Está bien que así sea, porque sin dicho consentimiento, no es posible promover una acción en la que están involucrados generalmente, sentimientos muy íntimos.

Si bien el Ministerio Público queda habilitado para promover la acción, la conformidad expresa que la madre debe dar a la demanda, la convierte procesalmente en calidad de litis consorte con el Ministerio Público y el pleito tramitará con su intervención en caracter de parte actora en representación de su hijo menor. (ver nota 4)

Cabe preguntarse qué ocurre si la madre desiste de la acción: ¿puede el Ministerio Público continuarla? ZANNONI opina que no lo puede hacer pues juzga que el consentimiento de la madre debe pervivir hasta la sentencia. (ver nota 5) Pero esta solución tiene el inconveniente de que el desestimiento de la madre puede encubrir una negociación repudiable y contraria a los intereses del menor. Pensamos que prestada la conformidad de la madre para iniciar la acción, el Ministerio Público debe seguirla, cualquiera sea la actitud posterior a aquella. La ley lo faculta a ello y es la solución que mejor consulta los intereses del menor.

Claro está que la negativa de la madre a promover la acción, no significa que el hijo quede privado definitivamente de la posibilidad de establecer judicialmente su filiación, pues llegado a la mayoría de edad, puede promover la correspondiente acción de reconocimiento.

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 325, nº 200; Rébora, La familia, t. 2, nº 400; Zannoni, t. 2, § 845; López del Carril, La filiación, nº 556; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 694; Aubry et Rau, t. 6, § 570, nota 1.

(nota 2) De acuerdo Bossert y Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p. 127.

(nota 3) Debemos destacar que en el proyecto originario se establecía la obligación de citar a la madre, como paso previo. Esta disposición se eliminó por sugerencia de los senadores de la Rúa y Martiarena, quienes consideraron que si se obligaba a la madre a suministrar el nombre del padre que no reconoció al hijo, se estaría invadiendo la esfera de su intimidad. Pero no se trata de obligar a la madre a que suministre el nombre del presunto padre; ella puede guardar silencio si así lo desea. Pero la citación parece inevitable pues no hay otro medio de que el Ministerio Público se entere de quién pudo ser el padre. De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 144.

(nota 4) Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 925; Méndez Costa, La filiación, nº 170, b.

(nota 5) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior.

6.— Contra quiénes se dirige

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756. PERSONAS QUE PUEDEN SER DEMANDADAS.— Viviendo el padre o la madre, ellos deben ser los demandados. A su muerte, la acción deberá dirigirse contra los herederos (art. 254 ).

Si el padre fuera menor, la acción debe dirigirse contra su representante legal, pero el menor debe ser oído. (ver nota 1)

La acción puede intentarse también contra todas las personas que pudieran tener interés en oponerse a la filiación y de quienes pudiera partir una acción de desconocimiento. (ver nota 2)


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7.— Requisito previo para intentar la acción

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757. ES NECESARIO QUE NO HAYA INCOMPATIBILIDAD CON LA FILIACIÓN QUE SE DETENTA.— Para intentar la acción de filiación es requisito indispensable que el accionante no ostente un estado incompatible con la filiación que pretende. Tal ocurriría si ha sido reconocido voluntaria o judicialmente como hijo extramatrimonial de otro persona del mismo sexo o si tiene título de hijo legítimo de terceros.

En tales casos no podrá intentar la acción por reclamación de la filiación, sin antes impugnar y destruir por vía ordinaria el estado que ostenta, demostrando que no es hijo de las personas que aparecen como padres. Esta solución, que había originado algunas vacilaciones en la jurisprudencia, (ver nota 3) recibió consagración legislativa al agregarse al art. 3, ley 14367 <>, el siguiente párrafo: Cuando la filiación cuyo reconocimiento se intenta, importe dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción tendiente a desconocer esta última (ley 17711, art. 5 <>). Esta solución ha quedado ratificada por el actual art. 252 , que reitera en forma casi textual la norma antes citada. Es una solución que se impone por razones decisivas:

a) La sentencia no hace cosa juzgada sino entre las partes; por tanto, la que reconociere una nueva filiación no afectaría el estado de padres de quienes no han sido oídos en el pleito; y es natural que así sea, pues no podrían ser privados de los derechos que poseen en su calidad de padres (alimentos, derechos hereditarios, etc.), sin haber sido partes en el pleito. (ver nota 4) De lo cual se desprende que, admitida la demanda de filiación sin destruir el estado anterior, el accionante tendría calidad de hijo extramatrimonial de dos personas del mismo sexo o de hijo matrimonial de unas y extramatrimonial de otras, a todas ellas podría exigir alimentos, a todas podría heredar.

b) En el caso de que el accionante tenga estado de hijo legítimo y pretenda ser hijo extramatrimonial de su madre legítima y de otro hombre, (ver nota 5) las razones legales son aún más decisivas. El art. 243 presume que los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio tienen por padre al marido; esta presunción sólo puede ser destruida por prueba en contrario en los casos expresamente previstos por la ley. Si, por tanto, se admitiera la acción de filiación extramatrimonial sobre la simple base de la posesión de estado y del nexo biológico (como es procedente en casos normales) quedaría convertida en letra muerta la presunción del art. 243.

En consecuencia, la sentencia dictada sin aquel paso previo será inválida.

Pero no es absolutamente indispensable que el juicio de impugnación de la maternidad o paternidad anterior sea previo; no hay inconveniente en que ambas cuestiones se planteen simultáneamente en el mismo litigio en el que serían demandados unos por impugnación y otros por reclamación de la paternidad (ver nota 6) (art. 252).

(nota 1) Así lo ha resuelto la jurisprudencia francesa (Corte de París, 14/1/1955, Revue Trimestrielle, abril-junio 1955).

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 325, núms. 219 y s., quien cita en apoyo de su punto de vista a Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 922 y a Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 693.

(nota 3) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L., t. 91, p. 187; Sala C, 24/11/1966, E. D., t. 17, p. 878; Sala E, 21/3/1961, J. A., 1961-V, p. 373; Sala F, 27/12/1960, causa 66.605, Doct. Jud. del 22/2/1961; C. Civil 1ª Cap., 23/10/1917, G. F., t. 10. p. 369; íd., 7/5/1925, J. A., t. 15, p. 821; Machado, t. 11, art. 4029, nota; Llerena, t. 7, nota al art. 4029; Savatier, Un enfant peutil se voir attribuer legalment plusieurs pères? Dalloz Hebdomadaire, 1934, Chronique, p. 85. Es también la solución impuesta en el Derecho francés por la ley del 15 de julio de 1955 que agregó al Código el art. 324 bis. En contra, sosteniendo que no es indispensable la demanda por impugnación del estado anterior: C. Civil Cap., Sala C, 24/11/1966, E. D., t. 17, p. 877; C. Apel. 2ª La Plata, 31/7/1951, L. L., t. 63, p. 519; Busso, t. 2, nota al art. 325, nº 229.

(nota 4) De acuerdo sobre este punto, Busso, t. 2, nota al art. 325, nº 230.

(nota 5) Este fue precisamente el caso fallado por la C. Civil Cap., Sala B, 9/4/1958, L. L., t. 91, p. 188, y por la Sala F, 22/12/1964, L. L., t. 118, p. 271, y E. D., t. 11, p. 649.

(nota 6) De acuerdo: Goguey, Les reconnaissaces et legitimations de complaisance, nº 81, quien cita en su apoyo la opinión del Prof. Jean Savatier.

8.— Efectos de la sentencia

1114/758

758. TÍTULO DE ESTADO.— Si la sentencia ha hecho lugar a la demanda de filiación, su inscripción en el Registro Civil brinda al hijo un título de estado que, como tal, tiene efectos erga omnes. El reconocimiento de la filiación es declarativo y no constitutivo de estado, puesto que no crea una relación de filiación nueva, sino que pone de manifiesto una que es preexistente. (ver nota 1)

1114/759

759. COSA JUZGADA.— Pero la sentencia sólo tiene valor de cosa juzgada entre las partes (véanse núms. 34 y s.). Los terceros que no intervinieron en el juicio pueden intentar una acción de impugnación de la filiación. (ver nota 2)

¿Puede el hijo que ha seguido y ganado un pleito por filiación, seguir más tarde uno nuevo contra otra persona del mismo sexo?

Luego de la reforma del art. 3, ley 14367 <>—ratificada por ley 23264 <>, art. 252— es indudable que no sería posible intentar una nueva acción de filiación sin antes haber destruido el estado que surge de la sentencia anterior (véase nº 757) y, como ésta hace cosa juzgada entre las partes, el hijo tendría cerrado el camino para intentar una nueva acción de filiación, a menos que un tercero hubiera impugnado con éxito la filiación establecida en la primera sentencia. (ver nota 3)

1114/760

760. IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN.— La filiación que resulta de la sentencia puede ser impugnada por todos los que tengan interés en hacerlo. Es aplicable al caso el art. 263 , pues los efectos del reconocimiento de la filiación y de la sentencia que la declara son los mismos: crear un título de estado. Pero los que tengan interés en hacerlo (no siendo el hijo) sólo podrán intentar la acción dentro de los dos años de haber conocido la sentencia

que reconoció la filiación (aplicación analógica del art. 263).

760-1. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL POR LA NEGATIVA A RECONOCER AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.— Nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina admiten sin discrepancias que el padre que se negó a reconocer la paternidad de su hijo, está obligado a reparar el daño moral que le ha ocasionado, derivado de no contar con el apellido paterno y no haber sido reconocido, en el ámbito de las relaciones humanas como hijo de quien lo engendró. (ver nota 4)

Estamos de acuerdo con esa solución, con esta reserva: que si el padre tenía motivos fundados para dudar de su paternidad o para no creer en su relación paterno filial, no será responsable; así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que probara la exceptio plurium concunbentium o que la madre vivía en concubinato con un tercero a la época de la concepción, resultando probada aquella relación filial sólo por la prueba biológica. (ver nota 5)

760-2. ¿RESPONDEN LOS PADRES POR LOS DAÑOS GENÉTICOS PRODUCIDOS A SUS HIJOS?.— Se discute en nuestra doctrina si estos daños son indemnizables o no. Una fuerte corriente doctrinaria se pronuncia en el sentido de que los padres deben indemnizar a sus hijos si la enfermedad que les transmitieron era grave y conocida por ellos. (ver nota 6)

Estamos en desacuerdo con tal solución, que nos parece extremadamente grave. Admitido el principio, el criterio para calificar como grave una enfermedad transmitida por los padres, no tendría prácticamente límites. No sólo el SIDA y las taras transmitidas por un padre sifilítico son graves; (ver nota 7) también lo son las transmitidas en una edad lo suficientemente avanzada como para haber generado un hijo que padezca del síndrome de Down o enanismo, o diabetes, etcétera.

De admitir la teoría que impugnamos los padres que padecen de alguna de estas enfermedades, estarían privados nada menos que de tener relaciones sexuales con su cónyuge. De ese modo, dice TOBÍAS, la posición que admite la pretensión resarcitoria conduce inevitablemnte a calificar como ilícita la acción generadora de la vida. (ver nota 8)

En sentido coincidente, dice ZANNONI que la ausencia de responsabilidad de los padres es consecuencia de la ausencia de antijuridicidad. Agrega este autor que salvo que medie una prohibición legal para practicar relaciones fecundantes entre quienes padecen de enfermedades infecciosas o hereditarias —lo que constituiría un peligroso avance sobre la intimidad y privacidad de las personas— no puede mediar antijuridicidad. Dicha prohibición importaría consagrar una forma indirecta de eugenesia susceptible de los más impensables abusos. (ver nota 9)

Cabe agregar todavía que la doctrina que combatimos importa estimular juicios de los hijos contra sus padres, lo que es destructor de la unidad de la familia y resulta repugnante a una sana política familiar.

Por otra parte, si se admite la acción de responsabilidad de los padres por la transmisión

genética de sus enfermedades, sería contrario a toda lógica no admitir su responsabillidad por enfermedades transmitidas a los hijos después del nacimiento, pues en efecto, hay enfermedades, como por ejemplo la tuberculosis o la hepatitis que se transmiten por el contagio nacido de la convivencia. Ello colocaría a los padres enfermos en la situación de tener que separarse de sus hijos menores y dejarlos en manos de otros parientes —si hay quien esté dispuesto a recibirlos— o bien internarlos en establecimientos públicos especializados. Todo ello repugna al más elemental sentido común.

Finalmente, cabe decir que en nuestros tribunales jamás se han planteado demandas de esta naturaleza. (ver nota 10)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala D, 19/3/1970, J. A., t. 8-1970, p. 146.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. art. 244; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 932; Baudry Lacantinerie et Cheneaux, Des personnes, t. 4, nº 704.

(nota 3) En cambio, dentro del Derecho francés, sostienen que es posible intentar sucesivamente dos acciones de filiación no obstante haber triunfado en la primera, Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 932, quienes citan en apoyo de su opinión la autoridad de Wahl y de Bartin.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 19/10/1989, L.L. 1990-A, p. 1 y E.D. t. 135, p. 445, con nota aprobatoria de Bidart Campos; id., 30/3/1990, D.D. t. 139,p. 101; Barbero, La responsabilidad civil, J.A. t. 29-1975, p. 631; López del Carril, La filiación y la ley 23264, núms. 666 y s.; declaración unánime de las Jornadas de Derecho Civil en homenaje a Méndez Costa. firmada por Andorno, Pérez de Morales, Giangreco, Velazco, Depeler, Duchowna, Palacio, Medina, Kemelmajer de Carlucci, Di Lella, Brebbia, Borda, Alterini, López Cabana, Lloveras de Resk, Casiello, Mosset Iturraspe y Plovanich.

(nota 5) En sentido coincidente, López del Carril sostiene que para que proceda la acción, la negativa a reconocer el hijo debe ser maliciosa o culpable (op. y loc. cit. en nota anterior).

(nota 6) En este sentido, Banchio, “Daño genético y responsabilidad civil”, en libro de homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, ps. 164 y s.; Parellada, Derecho de familia en homenaje a la Dra. Méndez Costa, p. 409. Fue también el despacho mayoritario de las Jornadas de Derecho Civil realizadas en homenaje a la Dra. Méndez Costa, suscrito por Banchio, Andorno, Giangreco, Velazco, Palacio, Kemelmajer de Carlucci, Pérez de Morales, Deppeler, Duchowna, Brebbia, Mosset Iturraspe y Piovanich. En el mismo sentido se pronunció la mayoría de la Comisión nº 2, de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil, firmada por Bueres, Messina de Estrella Gutierrez, Gesualdi, Kraut, Banchio, Velazco, Yarke, Muller, Mezza, Boragina, Agoglia, Fedullo, Gimenez, Bravo Niel Puig, Alterini, López Cabana, Wayar y Parellada; y las Jornadas Interdisciplinarias de Morón (1991).En cambio, se han pronunciado en contra de la procedencia de esta acción: Tobías, Acerca de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra padres por la transmisión de enfermedades, diario L.L. del 26/3/1992 (importante estudio cuya lectura recomendamos); Zannoni, Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil, en Derecho de daños en homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, p. 627; Di Lella, Derecho de daños vs. derecho de familia, diario L.L. del 28/8/1992. Fue también el despacho en minoría en las jornadas en homenaje a la Dra. Méndez Costa, suscrito por Pettigiani, Casiello, Borda, Lloveras de Resk y Saux, como también el despacho en minoría de la Comisión 2 de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, suscrito por Tobías, Monti, Seguí, David, Brun, Benegas, Compani, Cures, Irunday y Goitia.

(nota 7) Citamos el SIDA y la sífilis porque fueron los ejemplos del despacho mayoritario de la Comisión 2 de las XIII Jornadas de Derecho Civil, citado en nota anterior.

(nota 8) Tobías, artículo citado en nota 1451 bis 3.

(nota 9) Zannoni, artículo citado en nota 1451 bis 3. En sentido coincidente dice Tobias: “¿No subyase en el fondo de la tesis de la resarcibilidad un preocupante —y desde luego, no pensado ni querido— enfoque eugenésico que conduce a imponer el deber de no concebir hijos que puedan nacer con determinadas y numerosas enfermedades? ¿No supone el indicado enfoque un sobredimensionado juicio de valor humano acerca de los misteriosos e inescrutables, al menos para nosotros, designios que cada vida, aun la más precaria, reviste en el mundo? (loc. cit. en nota anterior).

(nota 10) En Italia, hubo un caso sonado. Un Tribunal de Piazenza hizo lugar a una demanda intentada por una hija contra su padre por transmisión de la sífilis. El fallo provocó una ardiente controversia. Algunos autores lo aprobaron, pero la mayoría lo criticaron severamente. Puede verse mayores detalles del caso, así como la mención de los juristas que opinaron en un sentido u otro, en el artículo de Tobias citado en nota anterior.

C.— LEGITIMACIÓN: SU SUPRESIÓN

1114/761

761. CONCEPTO.— La legitimación es la institución jurídica en virtud de la cual el hijo extramatrimonial queda ubicado en la condición de hijo legítimo por el subsiguiente matrimonio de los padres.

La institución tuvo su origen en el derecho romano en beneficio de los hijos de concubina. El derecho canónico la receptó, admitiendo que la legitimación sea por subsiguiente matrimonio o por rescripto de la Santa Sede (cánones 1139 y 1140).

Nuestro Código Civil también la admitió, como todos los Códigos en los que aún subsiste diferencia entre el status de hijo legítimo y el de los hijos extramatrimoniales. Para ello eran necesario dos requisitos: a) el matrimonio de los padres; b) el reconocimiento por los padres antes de la celebración del matrimonio, en el acto de su celebración o dentro de los dos meses de ésta (art. 317 ). (ver nota 1)

1114/762

762. SU SUPRESIÓN.— La legitimación tenía sentido en nuestro derecho, mientras se mantuvieran diferencias legales entre los derechos reconocidos a los hijos legítimos y los extramatrimoniales. Pero suprimida toda diferencia entre ellos, la institución carecía ya de fundamento. Por ello, la ley 23264 <>derogó todos los artículos del Código Civil que se referían a ella. La legitimación ha desaparecido de nuestro derecho positivo.

(nota 1) Para una información completa sobre la legitimación en nuestro derecho y los problemas que suscitaba, véase nuestra 7ª ed., t. 2, núms. 753 y s.

CAPÍTULO X - ADOPCIÓN (ver nota 1)

1114/763

763. CONCEPTO.— Es frecuente que las personas sin hijos vuelquen el ansia de su paternidad frustrada en un hijo ajeno, al que tratan y educan como hijo propio. Esta conducta merece toda la simpatía y la protección legal.

La adopción, “por una parte, brinda protección al menor; por otra, da hijos a quien no los tiene de su sangre. Atiende a ambos aspectos, colma dos vacíos, salva dos obstáculos sociales: el de una niñez desviada o en trance de desviarse y el de una paternidad frustrada o imposible”. (ver nota 2)

1114/764

764.— En los países cuya legislación exige para la adopción no sólo la voluntad del adoptante sino también el consentimiento del adoptado si es mayor de cierta edad o de sus representantes legales si es menor, se ha divulgado la teoría de que es un contrato. (ver nota 3) Pero este punto de vista no resiste el análisis. Al tratar sobre el matrimonio, hemos puesto de relieve las diferencias fundamentales entre contrato e institución (véanse núms. 51 y s.). Estos conceptos son de entera aplicación al caso de la adopción. No hay en ella

especulación ni cálculo de beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una relación de igualdad, todo lo cual es característico de los contratos. Por el contrario, entre ambos existe un consortium, vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos; existe entre ellos una comunión, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en un plano de igualdad, sus relaciones están basadas en la jerarquía y la disciplina; sus derechos y obligaciones no están fijados por la voluntad de las partes, sino que surgen de la ley. (ver nota 4)

Digamos finalmente que en nuestro Derecho positivo la concepción de la adopción como contrato no tiene asidero posible, desde el momento que no se exige el acuerdo de los representantes legales del menor para establecerla.

La adopción es, pues, una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la decisión del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas una relación análoga a la filiación legítima; análoga, no idéntica, porque, en efecto, hay algunas diferencias que se pondrán de relieve en su momento (véanse núms. 802 y s.).

1114/765

765. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.— Los antecedentes históricos de la adopción se pierden en la más remota antigüedad. Motivos religiosos dieron vida y vigor a la institución; las familias sin descendencia incorporaban a su seno a personas que pudieran perpetuar el culto doméstico. Algunos pasajes bíblicos demuestran su práctica entre judíos y egipcios (Génesis, XLVIII, 5; Éxodo, II, 10).

En Roma tuvo un gran desarrollo. Se aceptaban dos formas paralelas. La adrogatio consistía en que un hombre tomaba como hijo, sometiéndolo a su patria potestad, a un sui juris; se exigía el consentimiento de éste y la aprobación del pueblo en los comicios curiados, además de un decreto del pontífice, destinado a comprobar si existía algún impedimento civil o religioso. La adopción propiamente dicha se refería a los alieni juris; el consentimiento en tal caso debía ser prestado por el pater familiae, quien desde ese momento perdía la patria potestad, que pasaba al adoptante. Era un acto privado, que no exigía la aprobación del pueblo ni la intervención del pontífice. Se admitía también la adrogatio y la adoptio hechas por testamento.

En la Edad Media, la institución fue perdiendo paulatinamente importancia. Poco a poco cayó en desuso, manteniéndose sólo en la letra muerta de las leyes romanas, que los pueblos europeos habían incorporado a su derecho positivo. En Francia, recién reapareció con la Revolución, como consecuencia, dicen PLANIOL y RIPERT, del prestigio que los recuerdos de la antigüedad romana ejercían sobre los hombres de la época. (ver nota 5) Pero el Código Civil sólo admitió la adopción de los mayores de edad; de esta manera carecía de verdadero objeto, de tal modo que siguió languideciendo. Cosa parecida ocurrió en los demás pueblos europeos. El prestigio de la institución recién revivió en el presente siglo. No poca influencia en este renacer han tenido las dos últimas guerras mundiales, que dejaron millones de huérfanos, cuya situación urgía contemplar con soluciones más

completas y de contenido humano más pleno que la simple beneficencia.

1114/766

766. ANTECEDENTES NACIONALES.— La antigua legislación española, bajo la influencia del derecho romano, admitió la adopción (Fuero Real, L. 4, t. 22; Partida 4ª, tít. 16), bajo el nombre de prohijamiento, pero al igual que en otros países, no entró en las costumbres, particularmente en América.

Cuando VÉLEZ SARSFIELD redactó el Código decidió suprimirla de nuestro Derecho positivo, fundándose en que nadie se servía de ella sino en casos muy singulares, y que no es conveniente introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella; entendía, además, que la beneficencia debía hacerse por otras vías, sin necesidad de crear una mera ilusión de paternidad. (ver nota 6)

Estos argumentos no resisten ya el análisis. La adopción es algo muy distinto de la simple beneficencia. Es un vínculo creado por el amor y la convivencia, a veces más fuerte que el que nace de la sangre. La necesidad de reimplantar la institución estaba fuera de toda discusión y dio lugar a numerosas iniciativas y proyectos, concretados finalmente en la ley 13252, del año 1948,que la restableció. En 1971, la ley 19134 sustituyó aquella primera por una nueva regulación legal que modificó sustancialmente los efectos de la adopción. Con el buen propósito de hacer más fecunda y práctica la institución, se ha incurrido en errores notorios, que reclaman una pronta rectificación.

1114/767

767. LEGISLACIÓN COMPARADA.— Casi todas las legislaciones modernas admiten la adopción: C. Civil alemán, arts. 1741 y s.; suizo, arts. 264 y s.; austríaco, arts. 179 y s.; español, arts. 172 y s.; italiano, arts. 289 y s.; ley inglesa del 4 de agosto de 1924; francesa, del 19 de junio de 1923 y del 29 de julio de 1939; chilena, del 6 de enero de 1934; uruguaya, del 6 de abril de 1934; Código de la Familia, de Rusia, arts. 57 y s.; C. Civil brasileño, arts. 336 y s.; peruano, arts. 377 y s.; mexicano, arts. 84 y s.; y 390 y s.; venezolano, arts. 246 y s.; etcétera.

En algunos países se ha incorporado recientemente, a la par de la adopción, una institución que pretende lograr una protección más enérgica del adoptado: es la llamada legitimación adoptiva (Francia, decreto-ley del 29 de julio de 1939 y del 8 de agosto de 1941; Uruguay, ley 10674 del 20 de noviembre de 1945, modificada por la ley 12486).

La idea general es conferir al adoptado una situación idéntica a la del hijo legítimo; cesa toda vinculación con la familia natural (incluso apellido, derechos hereditarios, alimentos, etc.), con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales. En la ley uruguaya ni siquiera puede hacerse esta excepción, pues con el propósito de hacer plena y perfecta la legitimación, el hijo se anota en el Registro como legítimo inscripto fuera de término; en la partida no se hace mención ninguna al juicio de adopción y su texto es idéntico al de los

hijos legítimos, y como tal se anota también en la libreta de organización de la familia. Todo el procedimiento es estrictamente reservado; la violación del secreto por cualquier funcionario interviniente es penada criminalmente. (ver nota 7)

Sólo pueden adoptarse de esta manera menores abandonados o huérfanos de padre y madre o hijos de padres desconocidos; en Francia el límite máximo es el de cinco años; en Uruguay, de dieciocho. (ver nota 8) Estos son los antecedentes de la adopción plena admitida al lado de la simple por la ley 19134 <>.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Recomendamos especialmente la muy documentada obra de Gambon Alix, La adopción, Barcelona, 1960; además: Bossert, Adopción y legitimación adoptiva, Rosario, 1967; Saravia, G., La adopción, Buenos Aires, 1943; Coll, J. E. y Estivill, L. A., La adopción e instituciones análogas, Buenos Aires, 1947; Cafferata, J. I., La ley argentina de adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948, ps. 343 y s.; Sanjurjo, F., La adopción, Buenos Aires, 1947; Christensen, R., La adopción, Buenos Aires, 1953; Ares, P., La adopción, Buenos Aires, 1953; Portas, L., Análisis de algunas disposiciones de nuestra ley de adopción, L. L., t. 60, p. 907; Poviña, H., La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Tucumán, t. 1, nº 2, 1948 y t. 1, nº 3, 1947; Leon Feit, Algo más sobre adopción y legitimación adoptiva, L. L., t. 119, p. 1064; Madruga Méndez, La adopción, Anuario de Derecho Civil, t. 16, jul.-set. 1963, ps. 747 y s.; Ferrer, La adopción antes y después del Código Civil de Vélez Sarsfield, Santa Fe; Manuschevich Elberg, J., De los efectos de la adopción, Santiago, 1950; Merchante, La adopción Buenos Aires, 1987 (con especial referencia a los aspectos médico-sociales, psicológicos y psicopedagógicos); Pautet, A., De la légitimation adoptive, Dijon, 1940; Fenholac, G., Étude sur l’adoption, París, 1929; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 1581 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 513 y s.; Vismard, Traité théorique et pratique de l’adoption et de la légitimation adoptive, París, 1951; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1296 y s.; Dusi, B., Della filiazione e dell’adozione, 2ª ed., Nápoli, 1924; Smith, D. K., Adoption in Latin America, Washington, 1950; Goodrich, H. F., Legitimation and adoption in the conflict of law, Michigan Law Review, vol. 22, nº 7, p. 637.BIBLIOGRAFÍA SOBRE LA LEY 19134: López del Carril, Las nuevas leyes de adopción 19134 y 19216, L. L., t. 144, p. 994; Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121; Maffia, Los derechos sucesorios en la nueva ley de adopción, J. A., Doctrina 1972, p. 515; Moisset de Espanés, El nombre de los hijos adoptivos, E. D., t. 42, p. 875; Goyena Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.

(nota 2) Palabras del diputado Benítez, al informar el proyecto de ley (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 23/6/1948, p. 1188).

(nota 3) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1297; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 525; Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 10; Lehmann, Derecho de familia, p. 354; Ennecerus-Kip-Wolff, t.

4, vol. 2, p. 158.

(nota 4) En este sentido, véanse: Coll y Estivill, La adopción, nº 141; PoviÑa, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 2; Portas, Análisis de algunas disposiciones de nuestra ley de adopción, L. L., t. 60, p. 907, nota 1; Cafferata, La ley argentina de adopción, Revista Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948, ps. 345 y s.; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 1008 (si bien estos autores afirman, sobre la base de las disposiciones de la ley francesa, que es una institución con base contractual). En la discusión parlamentaria de nuestra ley 13252 se rechazó categóricamente la idea de la adopción-contrato; véanse particularmente las palabras de los diputados Benítez y Yadarola (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 23/6/1948, L. L., ps. 1188-1190).

(nota 5) Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 1003.

(nota 6) Nota dirigida al ministro Costa, al enviarle el libro I del Proyecto de Código (ed. Coni, Buenos Aires, 1874).

(nota 7) Véase una aguda y certera crítica al sistema de la ley uruguaya en Arias de Ronchietto, Naturaleza del vínculo adoptivo; su dignidad, nota en E. D., t. 93, p. 953.

(nota 8) Sobre la legitimación adoptiva, véanse: Vaz Ferreira, La legitimación adoptiva en el Uruguay, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1959, núms. 98-99, ps. 287 y s.; Vismard, Traité théorique et pratique de l’adoption et de la legitimation adoptive, París, 1951.

§ 1.— Los sujetos


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A.— EL ADOPTADO

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768. QUIÉNES PUEDEN SER ADOPTADOS.— El principio general es que todo menor

no emancipado puede ser adoptado. Esto implica un criterio más amplio que el de la ley anterior, que limitaba la posibilidad de adopción a los menores de 18 años. La ley no distingue entre emancipación por matrimonio y dativa; por tanto, debe reputarse que en ambos casos la adopción está vedada. (ver nota 1) Y es lógico que así sea, porque la adopción tiene principalmente el objeto de sustituir la patria potestad del padre de sangre por la del adoptivo; y si hay emancipación, cualquiera sea su origen, cesa la patria potestad. Se justifica que la ley, como principio, no permita la adopción de mayores de edad o de menores emancipados, porque ello contraría los fines de la institución, que es dar un padre o una madre al menor que no lo tiene. La edad debe considerarse a la fecha de la demanda de adopción y no de la sentencia. (ver nota 2) De modo que si después de iniciada la demanda, el adoptado cumple la mayoría, la adopción es procedente. Esta solución se funda no sólo en el carácter retroactivo de la sentencia, sino también en la regla según la cual, en caso de duda, debe estarse por la solución que mejor consulte el espíritu tuitivo de la ley.

Por excepción se admite la adopción de mayores de edad o de menores emancipados, en los siguientes casos: a) cuando se trata de hijos mayores del otro cónyuge y medie consentimiento del adoptado (art. 1, ley 19134 <>); no cabe distinguir entre el hijo de sangre o el hijo adoptado del otro cónyuge, porque para la ley, tan hijo es el uno como el otro; (ver nota 3) b) cuando el mayor que se pretende adoptar, es hermano de otra menor ya adoptada por los mismos adoptantes pues ello permite la integración familiar; (ver nota 4) c) cuando ha existido una larga convivencia durante la minoridad. (ver nota 5) Cabe añadir que en la primera de estas hipótesis, la ley habla solamente de mayores de edad; pero es obvio que tanto en esa primera hipótesis, como en las restantes, debe admitirse también la adopción de menores emancipados, porque no tiene lógica que admitiéndose la de mayores de edad, no se permita la de menores emancipados.

1114/769

769.— La nueva ley contiene una innovación profunda respecto de los principios de la ley 13252; ésta prohibía la adopción de menores existiendo hijos legítimos o naturales reconocidos. La disposición parecía justificada, porque se trata de impedir que la adopción, hecha con espíritu quizá generoso, pueda luego convertirse en una grave interferencia en la familia de sangre. Sin embargo, la nueva ley se ha decidido por el sistema contrario. Según el art. 4 la existencia de hijos legítimos o no del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquéllos podrán ser oídos por el juez o el tribunal, si lo considera necesario, si fuesen mayores de ocho años. Es una disposición infortunada, no sólo por el principio que sienta, sino también por su técnica. Autoriza al juez a oír a los menores que han cumplido ocho años. Cabe preguntarse qué elemento de valoración puede brindarle al juez la opinión de una criatura de ocho años, a la cual nuestras leyes le niegan discernimiento (art. 921 , C. Civil) y que efectivamente carece de él para apreciar la conveniencia o inconveniencia de la adopción de un extraño que vendrá a convertirse en su hermano. Y extraña todavía más que el juez esté autorizado a no oír a un menor de 18 años o a un mayor de edad, no obstante que su opinión puede ser extraordinariamente valiosa para que el juez se forme una opinión acerca de la conveniencia de la adopción que se solicita.

Sin embargo, la ley agrega una restricción: ello no obstante, cuando se tiene más de un hijo

legítimo o más de un hijo adoptivo, sólo podrá acordarse la adopción con carácter de excepción, estableciéndose en la sentencia que la acuerde que beneficia al adoptado y que no ocasiona perjuicio al núcleo familiar del adoptante (art. 4). Carece de toda explicación que sólo en caso de haber dos o más hijos legítimos o adoptivos la sentencia que acuerda la adopción de otro menor deba declarar que beneficia al adoptado y no crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante. Porque si no beneficia al menor adoptado o crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante, tampoco debe admitirse la adopción cuando hay un solo hijo legítimo o un solo hijo adoptivo. Más aún: en sentido estricto, los perjuicios para el núcleo familiar existen siempre, porque los hijos de sangre tendrán luego que compartir la herencia con el adoptivo.

Y aunque la ley no lo diga, es evidente que igual solución tiene que aplicarse en el caso de que el adoptante tenga ya hijos extramatrimoniales reconocidos.

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770. ADOPCIÓN DE LOS PROPIOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— La ley 19134 permitía la adopción de los propios hijos extramatrimoniales (art. 2 <>), lo que se justificaba porque de esa manera el hijo extramatrimonial adquiría el status de hijo legítimo; y si era posible adoptar hijos extramatrimoniales de terceros, no se veía razón para no permitir la adopción de los propios. El problema ha desaparecido con la sanción de la ley 23264 <>que coloca en un pie de completa igualdad a los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos (art. 240 ). Ya no tiene sentido adoptar los propios hijos, puesto que no se modifican sus derechos. Por eso la ley 23264 <>eliminó toda referencia a la adopción de los propios hijos extramatrimoniales.

1114/771

771. ADOPCIÓN SIMULTÁNEA POR MÁS DE UN ADOPTANTE.— El art. 2, ley 19134 <>, establece que nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges. El fundamento de esta norma es obvio. No se concibe que más de una persona pueda ejercer simultáneamente la patria potestad, salvo que sean cónyuges. Claro está que ello no impide la adopción sucesiva por más de una persona, como veremos en el párrafo siguiente.

771-1. ADOPCIONES SUCESIVAS.— El art. 2, ley 19134 <>establece que en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor.

La ley se refiere sólo al caso de la muerte del primer adoptante; pero no cabe duda de que debe aceptarse igual solución en caso de que el primer adoptante haya sido privado de la patria potestad, porque de lo contrario, se colocaría al menor ante la posibilidad de no tener quien lo cuide, eduque y represente. Y si privado de la patria potestad del adoptante anterior, hay otra persona que ha cuidado y convivido con el menor un lapso no menor de un año (art. 6), es obvia la conveniencia de otorgarle la adopción. (ver nota 6) Más aún:

ZANNONI sostiene que el art. 2, ley 19134 <>, debe ser objeto de una interpretación extensiva, de tal modo que la adopción sucesiva debería admitirse en todo caso en que se demuestre que la primera adopción no se ha trasuntado en beneficio del menor. (ver nota 7) Es esta una interpretación audaz, pero que se conforma con el sentido tuitivo de la ley y que tiene muy en cuenta una situación de hecho indispensable para que proceda la nueva adopción: que el que la pretende debe haber ejercido la guarda del menor por el lapso no menor de un año.

771-2. ADOPCIÓN DEL HIJO DEL CÓNYUGE.— El art. 6, ley 19134 <>, autoriza la adopción del hijo del cónyuge y establece que en ese caso, no será necesario acreditar haber tenido la guarda del menor durante un año. Es evidente la conveniencia de facilitar la integración de la familia.

En este supuesto, corresponde otorgar la adopción simple y no la plena, porque ésta significa afectar los vínculos de parentesco con el padre o madre de sangre y no es éste el propósito que ha tenido la ley. Sería inicuo privar al padre o la madre de sangre de la patria potestad, porque su cónyuge ha adoptado a su hijo. (ver nota 8)

Cabe preguntarse qué ocurre si los cónyuges se divorcian. Por nuestra parte sostenemos que la adopción queda revocada, subsistiendo la patria potestad en cabeza del padre o madre de sangre. La autorización de la adopción del hijo del cónyuge tiene por objeto, ya lo dijimos, facilitar la integración de la familia. Pero cuando el matrimonio se ha desintegrado, mantener la adopción carece de sentido.

1114/772

772. ADOPCIÓN DE MÁS DE UN MENOR.— La ley 13252 establecía como principio que no podía adoptarse más de un menor de cada sexo; de esta regla sólo se exceptuaban las adopciones efectuadas todas en el mismo acto, el caso de que el nuevo adoptado fuera hermano de alguno de los menores anteriormente adoptados, o el supuesto del hijo ilegítimo del adoptante nacido posteriormente a la primera adopción.

La nueva ley ha seguido en este punto un criterio amplio. De acuerdo con el art. 3 se podrá adoptar a uno o varios menores de uno u otro sexo simultánea o sucesivamente. No hay por consiguiente limitación alguna para las adopciones sucesivas, aun cuando habiendo ya dos adopciones el criterio para conceder nuevos pedidos de adopción debe ser restrictivo (art. 4, ley 19134 <>). En efecto, esta norma establece que cuando existiera más de un hijo legítimo o más de un hijo adoptivo, sólo podrá acordarse la adopción con carácter de excepción, estableciéndose en la sentencia que la acuerde que beneficia al menor adoptado y que no crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante. Cabe preguntarse qué pautas tomará en cuenta el juez para resolver que la adopción no crea perjuicios al núcleo familiar. La disposición deviene vaga y no parece justificarse. ¿Por qué el juez debe tomar en cuenta esa pauta si se adoptan tres hijos y no si se adoptan uno o dos?

(nota 1) De acuerdo: Llambías, nota en J. A., 1968-V, p. 687; Bustamante Alsina, nota en L. L., t. 130, p. 1046. En desacuerdo, sosteniendo que los habilitados de edad pueden ser adoptados: Zannoni, t. 2, § 896.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala D, 29/4/1969, E.D. t. 27, p. 814; S.T. Entre Ríos, 9/8/1960, J.A. 1961-1, p. 269; C. Apel. Rosario, 31/8/1960, J.A. 1961, p. 184; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 896.

(nota 3) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1019.

(nota 4) Así lo resolvió la C.S.N., 16/10/1986, E.D. t. 122, p. 412.

(nota 5) C.S.N., 16/10/1986, L.L. 1987-E, p. 46 , con nota aprobatoria de Barbero.

(nota 6) Zannoni, Derecho de familia, 2ª ed., 1102; Bossert, Adopción y legitimación adoptiva, p. 46.

(nota 7) Zannoni, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 8) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala M, 23/8/1989, L.L. 1990-A, p. 182; Sala B, 19/12/1986, E.D. t. 122, p. 405; C. Apel. Junín, 2/3/1988, D.J. 1988-2, p. 166. En contra: Tribunal Colegiado de Rosario, 13/9/1990, E.D. fallo nº 43.273, que decidió que cabe la adopción plena por el esposo de la madre, sin que ello implique perder la filiación materna.

B.— EL ADOPTANTE

1114/773

773. QUIÉNES PUEDEN ADOPTAR.— En lo que atañe a la persona del adoptante la ley ha fijado algunas condiciones impuestas por el buen sentido y la experiencia. También en esta materia se advierte un criterio de mayor lenidad y amplitud que el de la ley anterior.

1114/774

774.— a) El adoptante debe tener por lo menos treinta y cinco años cumplidos (art. 5, inc. a). La experiencia ha demostrado que no conviene permitir la adopción sino cuando las posibilidades de tener un hijo propio son por lo menos remotas y cuando se ha llegado a la edad madura en que puede valorarse cabalmente la trascendencia de las responsabilidades

que se asumen. Sólo se exceptúan de este límite de edad los matrimonios que llevaran más de cinco años de casados (art. 5, inc. a), o que aún no habiendo transcurrido ese lapso se encontraren en la posibilidad de procrear. Bien entendido que si ambos cónyuges tienen más de treinta y cinco años, no es necesario que tengan cinco años de casados. (ver nota 1)

Basta que la edad mínima se tenga al momento de la sentencia aunque no se la tuviera al promover el procedimiento de la adopción. (ver nota 2)

La ley anterior fijaba la edad mínima de 40 años y la de 8 años para el caso del matrimonio sin hijos. En la legislación comparada es muy variable el mínimo exigido en las distintas leyes. Algunas con excesiva severidad requieren 50 años (C. Civil alemán, art. 1744), aunque se permite la dispensa de edad por decisión del Tribunal. Otras leyes fijan el límite en los 40 años (Códigos suizo, art. 254; mexicano, art. 390; venezolano, art. 246; dominicano, art. 344; ley chilena de adopción, art. 2). Otras leyes lo fijan como la nuestra en 35 años (C. Civil belga, art. 344; C. Civil italiano, art. 291); éste es también el límite que fijaba el Código francés, pero la ley del 26 de diciembre de 1958 redujo el límite a 30 años si los adoptantes son casados. En 30 años lo fija la ley brasileña de 1957 y la uruguaya del 20 de noviembre de 1945. La ley inglesa de 1955 se conforma con 25 años. Y finalmente el Código soviético (art. 58) y la ley húngara de 1952 (art. 47) se conforman con la mayoría de edad.

1114/775

775.— b) El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado, salvo cuando el cónyuge supérstite adoptare al hijo adoptado del premuerto (art. 2, ley 19134 <>, ref. por ley 23264 <>).

1114/776

776.— c) El abuelo no puede adoptar a sus nietos (art. 5, inc. b, ley 19134 <>). Esta es una disposición no contenida en la ley anterior y que no se justifica fácilmente. La circunstancia de que por esta vía puede producirse un desplazamiento en la herencia que perjudique a otros nietos del adoptante no parece ser razón suficiente, porque toda adopción, aun de un extraño, tiene la misma consecuencia. La vida demuestra con gran frecuencia el caso de abuelos que crían como hijos a algunos de sus nietos, llevados por las circunstancias de la vida, la muerte de los padres, su divorcio, etc. Resulta particularmente extraño que una ley tan liberal en materia de adopción la prohíba en este caso, en que puede tener más justificación que en ningún otro.

1114/777

777.— d) El tutor sólo podrá adoptar al pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 7, ley 19134 <>). Con ello se desea evitar que pueda valerse de este medio para defraudar los intereses que le fueron confiados. Va de suyo que esta norma

rige también para los curadores (art. 475 , C. Civil).

1114/778

778.— Fuera de éstos no hay otros impedimentos legales. Pueden adoptar tanto los hombres como las mujeres; los casados, viudos, divorciados o solteros (art. 15). Pueden hacerlo también los que carecen de aptitud para generar. (ver nota 3)

La ley 13252 prohibía la adopción de un hermano por otro (art. 5). Esta prohibición ha sido eliminada por la ley 19134 <>. Juzgamos que esta eliminación es un error. Como dice BOSSERT, la superposición de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos implica en cuanto a contenido emocional, sentido de respeto y obediencia, incluso ubicación ante el grupo social, no resulta beneficiosa para la formación del menor. A éste más bien lo afectaría la tan irregular situación de tener que considerar reunidos en una misma persona a su padre y a su hermano. (ver nota 4)

No hay límite máximo de edad aunque es posible que el juez, atendiendo a las circunstancias, niegue el pedido de adopción si el pretendido adoptante es un valetudinario incapaz de proveer a las necesidades del menor.

Tampoco es impedimento pertenecer a órdenes religiosas. (ver nota 5)

Cuando se discutía la ley 13252, el proyecto considerado en la Cámara de Diputados incluía un inciso en el que se prohibía la adopción a los religiosos profesos de uno y otro sexo, prohibición que fue suprimida durante las discusiones parlamentarias. La supresión fue, sin duda, un acierto. El problema de si conviene o no que los sacerdotes adopten, atañe al orden religioso, no al civil. Y aun desde aquel ángulo, la adopción es perfectamente compatible con la dignidad y la castidad propia del estado sacerdotal. Es claro que si se tratara de un religioso ligado por obediencia a órdenes monásticas severas, el juez podría considerar que la adopción no es conveniente al menor. (ver nota 6) La nueva ley de adopción ha seguido en este punto el criterio de la anterior.

Tampoco es impedimento la circunstancia de que adoptante y adoptado pertenezcan a distinta religión, pero éste es un elemento de juicio que debe tener en cuenta el juez para considerar si conviene o no la adopción. (ver nota 7)

Las personas jurídicas no pueden adoptar, pues por su propia naturaleza son inhábiles para formar parte de una relación de familia. (ver nota 8)

1114/779

779. CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE.— Los cónyuges pueden adoptar en común a un hijo; pero puede darse también el caso de que sea uno solo de ellos el que adopte. En este caso es indispensable el consentimiento del otro (art. 8, ley 19134 <>). (ver nota 9)

Se explica que así sea, pues no es posible introducir un hijo extraño al hogar sin el consentimiento del otro cónyuge.

Sin embargo, conforme con el art. 8, ley 19134 <>(ref. por ley 23515 <>) dicho consentimiento no será necesario:

a) Cuando medie sentencia de separación personal por culpa de uno de los cónyuges, para el cónyuge inocente. El fundamento invocado para impedir que el cónyuge culpable pueda adoptar sin consentimiento del inocente, es que los derechos hereditarios de éste pueden ser burlados por una adopción hecha precisamente con ese propósito. Por nuestra parte, no estamos de acuerdo en que el cónyuge culpable no pueda adoptar sin consentimiento del inocente. Es difícil que una adopción se haga para perjudicar al otro cónyuge; son demasiado graves las responsabilidades que se asumen para lograr un resultado bien magro. Además, la circunstancia de que el adoptante haya tenido a su cuidado al menor por lo menos durante un año, es prueba de la seriedad de su conducta. Y si bien la esposa inocente puede resultar perjudicada en sus derechos hereditarios, creemos que entre su perjuicio consistente en la reducción de su legítima y el beneficio de orden moral y patrimonial que recibe el menor, no puede dudarse en preferir a éste. El criterio aceptado por nuestra ley conduce a que algo tan esencial como la adopción, venga a depender del arbitrio del cónyuge que, aunque inocente, es generalmente un resentido contra el culpable y que, además, tratará de defender sus eventuales derechos hereditarios impidiendo el establecimiento de vínculos que la ley esta obligada a facilitar. (ver nota 10) Por lo demás, el argumento de que debe evitarse que el cónyuge inocente se vea perjudicado en sus derechos hereditarios, ha perdido toda consistencia desde el momento que la ley 23515 <>permite al cónyuge culpable privar de sus derechos hereditarios al inocente con el solo pedido de transformación de la separación de hecho en divorcio vincular (arts. 217 y 3574, último párrafo).

b) Cuando la separación personal sea declarada por culpa de ambos cónyuges o cuando no haya atribución de responsabilidad.

c) Cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse. En tal caso, la separación de hecho deberá probarse sumariamente ante el juez, siendo admisible no sólo la prueba documental, sino también la de testigos. (ver nota 11)

d) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso podrá escucharse al curador.

e) Cuando se declare la ausencia simple o la presunción de fallecimiento del otro cónyuge.

En estas dos últimas hipótesis previstas por el artículo citado, el cónyuge está impedido de manifestar su voluntad y por lo tanto no es posible exigir su consentimiento. Destacamos que en el caso del cónyuge insano, la ley autoriza al juez (no lo obliga) a oír al curador; no se trata de que éste dé su conformidad con la adopción, sino de escuchar su opinión, que es uno de los elementos de juicio que tendrá en cuenta el juez al decidir si concede o no la adopción pedida.

1114/780

780.— Cabe destacar que la ley alude solamente a la separación personal y no al divorcio vincular; la razón es muy simple: el divorcio importa la disolución del vínculo y, por lo tanto, no cabe hablar de cónyuges. Es obvio que en este caso cabe la adopción por cualquiera de los esposos, sin necesidad del consentimiento del otro.

1114/781

781. REQUISITO DE LA GUARDA.— Para pretender la adopción, el adoptante deberá demostrar que ha tenido al menor bajo su guarda durante un año. Esta condición no se requiere cuando se adopta al hijo o hijos de su cónyuge (art. 6, ley 19134 <>, ref. por ley 23264 <>). Más prudente era la ley 13252 que exigía demostrar que durante dos años se habían tenido respecto del hijo los cuidados de un padre. Esta pauta legal (los cuidados de un padre) era mucho más precisa, significativa y rica en contenido que la simple guarda con que se satisface la nueva ley.

1114/782

782. ACREDITACIÓN DE CUALIDADES MORALES Y MEDIOS DE VIDA SUFICIENTES.— Conforme lo dispone el artículo 10, inc. d), el juez valorará si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes. Es una exigencia de carácter fundamental. No cualquiera puede adoptar. Se necesita tener solvencia moral y económica, que ponga al menor a cubierto de futuros peligros, dentro de lo que es humanamente previsible. La apreciación de estas condiciones queda librada al criterio del juez. Pero desde luego no podrá otorgarse la adopción si el adoptante está sujeto a proceso o ha sido condenado por un delito infamante; si explota una casa pública o ejerce la prostitución.

1114/783

783. CONCUBINATO Y ADOPCIÓN.— ¿Puede adoptar el que vive en concubinato? La cuestión ha dado lugar a fallos y opiniones contradictorios. Algunos tribunales han resuelto que el que vive en concubinato no puede adoptar, porque el adoptante debe acreditar condiciones morales y el que vive en concubinato no las tiene. (ver nota 12) Otros fallos han resuelto lo contrario, considerando que el concubinato no es de por sí una situación que impida adoptar. (ver nota 13)

La Cámara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, decidió que no corresponde la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o están casados en el extranjero en fraude a la ley argentina. (ver nota 14) Pero este Plenario fue dejado sin efecto por otro posterior, que decidió que no corresponde mantener esa doctrina. (ver nota 15)

Por consiguiente, queda librado a la apreciación del juez, si la situación en que viven los concubinos es un impedimento moral para la adopción, para lo que tendrá que juzgarse cada caso. Un nuevo elemento a tomar en consideración es que después de sancionada la ley 23515 <>, los divorciados pueden volverse a casar, lo que en su caso, hace más injustificable el concubinato.

1114/784

784. ADOPCIONES SUCESIVAS.— En caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor (art. 2, ley 19134 <>). Pero cabe preguntarse si sólo en caso de muerte caben las adopciones sucesivas. ZANNONI es partidario de una interpretación extensiva de la ley; si ha habido abandono por el adoptante (como se demostraría por el simple hecho de que el nuevo adoptante tiene que demostrar que durante un año ha tenido la guarda del menor) no hay por qué no admitir las adopciones sucesivas. (ver nota 16) Compartimos este criterio.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala C, 29/2/1952, L. L., t. 65, p. 764 y J. A., 1952-II, t. 515 (el fallo se refiere a la ley 13252, que establecía plazos mayores según se dice en el texto, pero se trata de una jurisprudencia enteramente aplicable a la ley actual).


(nota 3) En Roma, no podían adoptar los castrados pero sí los impotentes por ser éste un estado susceptible de cambio (véase Coll y Estivill, La adopción, nº 27). Las Partidas permitían adoptar al impotente por accidentes pero no al que lo fuera por naturaleza (Partida 4, tít. 16, leyes 2 y 3).

(nota 4) Bossert, Adopción y legitimación adoptiva, nº 12.

(nota 5) Juzgado de Menores, 3ª nominación, Córdoba, 16/9/1987, E.D. fallo nº 42.247. Los Códigos español (art. 172) y austríaco (art. 179) conservan sin embargo el impedimento religioso que ha desaparecido en los demás países. Sobre el debate doctrinario promovido por esta cuestión y que ya está superado, véase Saravia, La adopción, ps. 100 y s.

(nota 6) De acuerdo: Fallo citado en nota anterior:: Coll y Estivill, La adopción, nº 60.

(nota 7) La C. Civil Cap., Sala A, negó la adopción de un menor católico por un padre judío, fundada en este motivo (28/2/1957, J. A., 1957-II, p. 62); posteriormente la Corte Suprema revocó el pronunciamiento, si bien admitió que la diferencia de religión era una de las circunstancias que debía considerar el Tribunal para juzgar acerca de las consecuencias de la adopción, es decir que la revocación se fundó en una diferencia de criterio respecto del caso pero no del problema de derecho (C.S.N., 16/12/1957, J. A., 1958-II, p. 468). Sobre el tema puede verse Bidart Campos, La adopción y la diferencia de culto entre adoptante y adoptado, L. L., t. 88, p. 818 (con interesantes referencias sobre legislación comparada) y del mismo autor, La tutela de la libertad religiosa en los menores a adoptar, J. A., 1958-IV, Sec. Doct., p. 62, con una aguda crítica del fallo de la Corte Suprema. Asimismo Grandoli, Adopción y religión en Estados Unidos, L. L., t. 93, p. 940 y Adopción y religión en Canadá y Norteamérica, L. L., t. 97, p. 722.

(nota 8) De acuerdo: Cafferata, La ley argentina de adopción, Boletín del Instituto de Derecho Civil de Córdoba, jul.-set. 1948, p. 350.

(nota 9) Véase, sin embargo, la crítica de Zannoni a la adopción por uno solo de los cónyuges (t. 2, § 914).

(nota 10) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1116. En contra: Mazzinghi, t. 3, nº 358.

(nota 11) De acuerdo: Zannoni, t. 2, 916. Véase la crítica de Mazzinghi, t. 3, nº 369.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala D, 10/12/1977, E. D., t. 73, p. 242, con nota aprobatoria de Goldschmidt; Sala A, 24/2/1972, J. A., t. 14-1972, p. 169; Sala D, 5/10/1978, E. D., t. 80, p. 768; Goldschmidt, Molinario y Gowland, artículos citados en la nota siguiente; Mazzinghi, Hacia un plenario en materia de adopción, E. D., t. 73, p. 835; Tramonti, Concubinato y adopción, E. D., t. 76, p. 843; Ferrer, Adopción dentro del llamado matrimonio mexicano, L. L., 1978-B, p. 979; Crespi, De la adopción y el concubinato, J. A., 1978-III, p. 736; Di Lella, nota en L. L., 1978-D, p. 1141; López del Carril, nota en L. L., 1977-C, p. 407.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 14/3/1977, E. D., t. 73, p. 659, con nota en desacuerdo de Goldschmidt, y L. L., 1978-A, p. 561, con nota en desacuerdo de Molinario; Sala B, 18/11/1977, L. L., 1978-B, p. 92, con nota aprobatoria de Bossert y Zannoni; S. C. Buenos Aires, 6/12/1977, L. L., 1978-C, p. 601, con nota desaprobatoria de Gowland; C. Apel. San Isidro, 13/7/1978, L. L., 1978-D, p. 475; S. T. La Pampa, 13/8/1980, J. A., 1981-II, p. 166. Distinguen diversas hipótesis aceptando la adopción en algunos casos y negándola en otros: Goyena Copello, La adopción por parte de personas que viven en concubinato, L. L., 1978-D, p. 1159, y Barbero, Adopción y concubinato en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, L. L., 1979-A, p. 818.

(nota 14) C. Civil Cap., en Pleno, 31/3/1980, E. D., t. 87, p. 447; L. L., 1980-B, p. 222 y J. A., 1980-II, p. 197.

(nota 15) C. Civil Cap., en Pleno, 3/6/1987, E. D., t. 123, p. 547 y L. L., 1987-D, p. 29.

(nota 16) Zannoni, t. 2, § 900.

§ 2.— Forma

1114/785

785. INTERVENCIÓN JUDICIAL.— La adopción debe ser otorgada por sentencia judicial. Han quedado eliminadas en nuestra ley la adopción testamentaria, aceptada en el derecho romano, y la fundada en el contrato de las partes. Sólo el juez puede otorgarla a pedido del adoptante (art. 1, ley 19134 <>). La intervención del magistrado asegura la protección de los menores. Tiene libre facultad de apreciación sobre si la adopción es conveniente al adoptado (art. 10, inc. d, ley 19134 <>); y desde luego puede rechazar el pedido si juzgara que no lo es, no obstante hallarse reunidos todos los requisitos formales de la ley.

1114/786

786. JUEZ COMPETENTE.— Es competente para entender en el juicio el juez del domicilio del adoptante o del lugar en donde se otorgó la guarda (art. 10, inc. a, ley 19134 <>).

1114/787

787. PARTES EN EL JUICIO.— Son partes necesarias en el juicio de adopción el adoptante y el Ministerio de Menores (art. 10, inc. b, ley 19134 <>). Esta norma agrega que también podrán serlo los padres del adoptado. Precisando el alcance de estas facultades que se les reconoce a los padres de sangre, el artículo 11 dice que el padre o la madre del menor no serán necesariamente citados al juicio y no se admitirá su presentación espontánea en los siguientes casos: a) cuando hubieren perdido la patria potestad; b) cuando se hubiese confiado espontáneamente el menor a un establecimiento de beneficencia o de protección de menores, público o privado, por no poder proveer a su crianza y educación y se hubiera desentendido injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el plazo de un año; c) cuando hubiere manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público; d) cuando el desamparo moral o material del menor resulta evidente o por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y tal abandono sea comprobado por

autoridad judicial.

El artículo siguiente agrega que fuera de los casos citados en el art. 11, los padres del menor o cualquiera de ellos podrán ser citados en el juicio; ellos podrán pedir que se los tenga por parte y el tribunal así lo dispondrá, cuando existan justos motivos.

Estas disposiciones se hacen pasibles de serias críticas. Puede ocurrir que el padre de sangre haya tenido que viajar por razones de trabajo al exterior en donde permanece uno o dos años; deja a su hijo en casa de un hermano, de un pariente, de un amigo. Transcurrido el año puede ser despojado de su calidad de padre sin ser oído, porque si la ley dispone que puede ser oído, ello significa también que puede no serlo. Más grave es todavía que no se permita la intervención de los padres en los casos del art. 11. Supongamos que el padre de sangre haya sido detenido, acusado de un delito; está uno o dos años preso hasta que se declara su inocencia; entre tanto no ha podido cuidar del menor que ha quedado abandonado; a ese hombre además de la injusticia del proceso y detención, se le agregará otra: la de privarlo de su patria potestad sin siquiera escucharlo.

Además, ¿cómo puede saberse que el padre o la madre se han “desentendido injustificadamente” del hijo si no se los eschucha?.

En cuanto al inciso tercero que excluye a los padres cuando hubieran manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial o por instrumento público, constituye una verdadera aberración, como la califica MAZZINGHI. Implica admitir una renuncia a los derechos y deberes de la patria potestad o, lo que es lo mismo, una renuncia al estado civil del padre; y una de las características del estado de familia es su irrenunciabilidad. El origen de la norma está en la costumbre que se ha ido arraigando en el Servicio Nacional de la Minoridad de pedir a las madres solteras, cuando se las ve inclinadas a no conservar consigo a sus hijos, una declaración escrita por la cual consienten en la adopción y se obligan a no interferir en el proceso necesario para su constitución. Tales declaraciones que carecían de todo valor jurídico, han venido incomprensiblemente a institucionalizarse en la ley 19134 <>, que incurre así en una grave contradicción: admite como válido el asentimiento paterno in abstracto, expresado por instrumento público; pero excluye la participación de los padres en el juicio donde precisamente se ventila in concreto la posibilidad de que su hijo sea adoptado por un tercero determinado. (ver nota 1)

Pensamos que estas normas son inconstitucionales porque agravian el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Esta disposición según la cual no se admitirá la presentación de los padres en el juicio es tanto más extraña cuanto el art. 10, inc. c) dispone que el juez oirá personalmente a cualquier persona que estime conveniente en beneficio del menor. ¿Cómo se explica que se prohíba al juez oír a los padres de sangre?. (ver nota 2)

Ahora bien: lo que consideramos inconstitucional es que se prohíba al juez admitir la presentación espontánea de los padres en el juicio de adopción; pero si ellos no se presentan espontáneamente ¿debe el juez necesariamente citarlos? Es indudable, como principio, la respuesta afirmativa; pero ésta no debe ser considerada como una regla absoluta, porque las circunstancias del caso pueden hacer razonable no citarlos. (ver nota 3) Ello es evidente en

el supuesto de que se ignore el domicilio de los padres; pero también pueden ocurrir otras circunstancias que hagan inconveniente la citación, como por ejemplo, el abandono del hijo por largos años y la pérdida de contacto entre madre e hijo, con el peligro de que el pedido de adopción pueda dar ocasión a la madre de perturbar las relaciones entre adoptante y adoptado.

1114/788

788.— ¿Es parte también el agente fiscal? La cuestión a dado lugar a pronunciamientos contradictorios en los tribunales capitalinos. (ver nota 4) Por su parte, la Suprema Corte de Tucumán ha resuelto que el agente fiscal es parte necesaria, puesto que el art. 72, inciso 3, de la ley orgánica de los tribunales de Tucumán (disposición similar al art. 119, inc. 6, ley 1893 para los tribunales de la Capital Federal) le da intervención en todas las causas que obrasen sobre filiación y sobre estado de las personas. (ver nota 5)

1114/789

789. PROCEDIMIENTO.— La acción puede iniciarse ante el juez competente aun antes de cumplirse el año de la guarda que exige el art. 6, pero la ley agrega que la sentencia sólo surtirá efectos a partir del vencimiento de aquél (art. 10, inc. f).

Advirtamos que la sentencia no puede dictarse ante de cumplirse el año de la guarda, pues éste es un requisito esencial; pero, el efecto retroactivo de la sentencia, que conforme con el art. 13 opera al momento de la iniciación de la acción, en este caso se extiende sólo al momento en que se cumpla el año de la guarda. (ver nota 6)

Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Sólo podrá ser examinado por las partes y sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes. El juez o tribunal no podrá entregar o remitir los autos, pudiendo expedir testimonio de sus constancias cuando sea beneficioso para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopción y sean requeridos por otros magistrados (art. 10, incs. g] y h], ley 19134 <>). Esta solución que permite al tribunal no remitir testimonios de las constancias del expediente cuando a su juicio ellas puedan ser inconvenientes para el menor, resulta inadmisible. Da tanto como pretender que las constancias existen en tanto sean buenas, pero no en cuanto sean malas, desde el punto de vista del menor. (ver nota 7) Porque hay un interés más alto que el del menor, que es el interés de la Justicia. Ocultar lo que puede perjudicar al menor, por más que contribuya al esclarecimiento de la verdad y la justicia, es aberrante.

Durante el procedimiento, el juez o tribunal podrá oír personalmente si lo juzgara necesario, al adoptado, siempre que fuera mayor de 10 años; así como también a cualquier persona que se estime conveniente en beneficio del menor (art. 10, inc. c], ley 19134 <>).

La ley no concede a la expresión de voluntad del menor un valor definitivo; pero es indudable que sus manifestaciones y las razones que él exprese para oponerse o desear la adopción deben ser tenidas en cuenta por el magistrado al tomar su resolución.

La comparecencia del menor ante el juez debe ser personal; no podría ser suplida por un escrito en el que el menor manifieste su consentimiento u oposición. (ver nota 8) La ley quiere que el magistrado tome una impresión directa para poder penetrar en la intimidad del caso.

Finalmente, el juez que tiene atribuciones para ordenar de oficio todas las medidas de prueba o informaciones que estime convenientes, valorará si la adopción es conveniente para el menor, teniendo en cuenta las condiciones de vida y cualidades morales del o los adoptantes (art.10 <>, incisos d] y e], ley 19134). Muy importantes serán los enfoques ambientales hechos por visitadoras o asistentes sociales durante el período de la guarda. (ver nota 9)

1114/11320

789 bis.— ¿Qué ocurre si durante el juicio de adopción, muere el adoptante o el adoptado? No cabe duda de que, en principio, carecerá de todo sentido continuar un proceso cuyo fin es establecer una relación paterno-filial, que la muerte ha hecho ya imposible. Pero hay casos excepcionales, que lo justifican. Uno de ellos está previsto expresamente por la ley 19134, cuyo art. 15 <>dispone que cuando los adoptantes fueran cónyuges y la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se complementara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda, y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Adviértase que, en este supuesto, ni siquiera es necesario que se haya iniciado el juicio en vida de ambos esposos; basta que haya comenzado la guarda en vida de ambos.

Mucho más delicado es el problema cuando el único adoptante muere durante el proceso. Ya dijimos que, como regla general, no tiene sentido la adopción; pero ésta no es una regla absoluta. La Sala K de la Cámara Civil de la Capital resolvió con prudencia y acierto, que procede continuar el juicio y eventualmente hacer lugar a la adopción, si el menor de 19 años lo quiere, si él se encontraba bajo la guarda de la causante desde largo tiempo atrás, si ella le daba el trato de hijo y la madre biológica consistió esa situación. (ver nota 10)

El otorgamiento de la adopción, muerto el adoptante durante el proceso, puede tener para el hijo un interés moral, como es llevar el apellido del padre o que se lo reconozca como tal en las relaciones de familia y sociales o bien, un interés patrimonial, como es heredarlo.

(nota 1) Hemos seguido en su argumentación a Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121; coinciden con otros argumentos, en la crítica a este art. 11, Goyena Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980; y López del Carril, Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994; Zannoni, t. 2, § 928 y C. Civil Cap., Sala C 27/7/1988, E.D. t. 123, p. 628. El Tribunal resolvió que es necesario citar al padre de sangre del menor cuya adopción se pretende, aún en el caso de manifestación hecha ante una oficina administrativa o en un instrumento público en el sentido de que

consiente la adopción.

(nota 2) La S. C. de Salta declaró que el otorgamiento de la adopción sin oír a los padres es contrario al principio constitucional del debido proceso: 6/5/1974, L. L., t. 1975-A, p. 678, con nota de Fassi. En igual sentido: C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1978, L. L., 1979-A, p. 238; íd., 28/5/1984, L. L., 1984-C, p. 379; íd., 27/5/1985, L. L., 1986-D, p. 197 (con nota en desacuerdo de Barbero); Sala B, 20/2/1979, E. D., t. 83, p. 215; Sala C, 24/2/1981, E. D., t. 93, p. 530; íd., 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.La C.S.N. llegó todavía a más; declaró inconstitucional y contrario al derecho natural otorgar la adopción ante la oposición de la madre que no había sido sancionada con la pérdida de la patria potestad: 14/4/1973, L. L., t. 150, p. 400, con nota de Martinez Ruiz; E. D., t. 48, p. 581, con nota de Bidart Campos; y J. A., t. 19-1973, p. 541, con nota de López del Carril. Esta doctrina es, sin duda, excesiva; es perfectamente posible que los padres hayan abandonado a su hijo, sin ser sancionados con la pérdida de la patria potestad. O que sin mediar propiamente abandono, lo hayan dejado largos años en poder de terceros sin interesarse mayormente en su suerte, confiando tal vez en que está bien atendido. En esos casos sería contrario a toda razón el negar la adopción. Está claro, pues, que debe concederse al juez atribuciones para otorgarla aun en contra de la oposición de los padres, si bien esa oposición es uno de los elementos de juicio que debe considerar el juez. Al modificarse la composición del tribunal, varió la jurisprudencia y se admitió la posibilidad de otorgar la adopción aun en contra de la oposición de los padres: 28/10/1975, J. A., fallo nº 24.937 y L. L., t. 1976-B, p. 239, con nota de Zannoni. En igual sentido: S. C. Buenos Aires, 16/8/1977, E. D., t. 75, p. 786; C. Civil Cap., Sala C, 6/9/1983, E. D., t. 107, p. 649.

(nota 3) Así lo ha resuelto la C. Civil Cap., Sala F, 23/12/1986, L.L. 1987-C, p. 270; Sala G, 30/9/1988, E.D. t. 131, p. 480.

(nota 4) En el sentido de que no es parte: C. Civil 2ª Cap., 6/11/1950, L. L., t. 61, p. 756 y J. A., 1951-III, p. 65. De acuerdo con esta solución: Christensen, La adopción, p. 87; Díaz de Guijarro, El procedimiento de adopción no requiere intervención del Ministerio Fiscal, J. A., 1951-III, p. 65; íd., Nuevas reflexiones sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el juicio de adopción, J. A., 1953-III, p. 239. Dice este autor que no se trata de una causa sobre estado ni sobre filiación, sino de un acto constitutivo de estado, de carácter originario y en jurisdicción voluntaria. En el sentido de que el agente fiscal es parte necesaria en estos juicios: C. Civil Cap., Sala A, 9/11/1978, L. L., 1979-A, p. 139; Mazzinghi, t. 3, nº 585.

(nota 5) S. C. Tucumán, 18/6/1953, J. A., 1953-III, p. 239. En apoyo de esta solución: Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 2, p. 37; Portas, El Ministerio Fiscal en el juicio de adopción, L. L., t. 61, p. 757; Mazzinghi, loc. cit. en nota anterior.

(nota 6) López del Carril interpreta esta norma en el sentido de que la sentencia puede

dictarse antes de cumplirse el año de la guarda, aunque no producirá efectos sino después de cumplido ese período (Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994, nº VII; Belluscio adhiere en principio a esta opinión, pero dice que la sentencia está sujeta a la condición suspensiva del cumplimiento del plazo de un año, por lo cual ella debe ser completada por una sentencia posterior que declare cumplido el plazo de un año, por lo cual la utilidad de la primera deviene nula (El doble regimen de adopción, L.L. t. 144, p. 773, nº 37; de acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1133). Por nuestra parte, preferimos la interpretación que damos en el texto, para no caer en el abuso de una sentencia que admita la adopción faltando un requisito esencial como es la guarda de un año.

(nota 7) Así lo dice con razón Goyena Copello, en Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.

(nota 8) De acuerdo: Antoni, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Tucumán, t. 1, nº 2, p. 39.

(nota 9) Zannoni, t. 2, § 930.

(nota 10) C. Civil Cap., Sala K, 8/2/1991, L.L. 1991-D, p. 151.

§ 3.— Distintas clases de adopción


1114/10290

A.— ADOPCIÓN PLENA


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1.— Cuándo puede adoptarse plenamente

1114/790

790. PRINCIPIO GENERAL.— Podrá ser adoptante por adopción plena, cualquiera fuere su estado civil, toda persona que reúna los requisitos establecidos por las disposiciones de la presente ley y que no se encuentre comprendida en sus impedimentos.

Cuando la guarda del menor hubiera comenzado durante el matrimonio y el período legal se completare después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio (art. 15, ley 19134 <>, ref. por ley 23515 <>). La ley confiere así una curiosa adopción post mortem a una persona que no la ha pedido y presumiblemente no la ha deseado, porque en caso de haberla deseado la hubiera pedido en vida.

No se alcanza a comprender qué motivaciones sociales tiene esta norma, qué intereses se protegen atribuyendo al menor el carácter de hijo adoptivo respecto de una persona que ya ha fallecido.

1114/791

791.— Veamos ahora la repercusión de esta norma en el derecho sucesorio, para lo cual hay que tener en cuenta que conforme con el art. 13, la adopción tiene efectos retroactivos a la fecha de la promoción de la acción. Pueden presentarse varios casos que es necesario considerar por separado:

a) La acción ha sido promovida por el cónyuge sobreviviente, después de la muerte del otro cónyuge. Como la retroactividad sólo se extiende hasta el momento de la iniciación de la acción, los traspasos hereditarios operados como consecuencia de la muerte del causante son indudablemente definitivos y no pueden ser afectados por la adopción hecha por el cónyuge.

b) La acción ha sido promovida por el cónyuge sobreviviente en vida de su esposo y con el consentimiento de éste. En este caso, el fallecido se ha limitado a dar su consentimiento para que el otro cónyuge adopte. Pero él no quiere adoptar. Si la adopción se hubiera concedido en vida de ambos cónyuges, el hijo adoptivo lo sería sólo del adoptante, no de su cónyuge; y desde luego, no hubiera desplazado a los herederos de éste. Es claro, por tanto, que el hecho de que la muerte se haya producido durante el juicio, no puede alterar la sucesión del fallecido. Todo ello sin contar con las consideraciones que haremos en el caso siguiente.

c) La acción ha sido promovida por los dos cónyuges, pero muere uno de ellos. El caso no es tan claro como el anterior, pero no dudamos que la solución debe ser igual, es decir, que el hijo adoptivo no hereda al cónyuge muerto antes de dictarse sentencia. Y ello debe ser así, por la muy simple razón de que los traspasos hereditarios se producen en el instante mismo de la muerte del deudor, de tal modo que la transmisión del dominio y de todos los derechos se produce ipso jure en ese mismo momento, en el cual todavía el adoptado no tenía carácter de tal. No hay que olvidar que la sentencia de adopción es constitutiva y no

declarativa de estado, y por tanto, la retroactividad que establece la ley en el art. 15 no puede afectar los derechos definitivamente adquiridos por los herederos al momento de la muerte del causante, pues de lo contrario se vería afectado el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada. (ver nota 1)

1114/792

792. QUIÉNES PUEDEN SER ADOPTADOS EN FORMA PLENA.— Dispone el art. 16 que sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores huérfanos de padre y madre que no tengan filiación acreditada o que se encontraren en algunas de las situaciones previstas en el art. 11. Aunque aparentemente esta disposición es restrictiva de la adopción plena, en realidad tiene una amplitud enorme, al abarcar en ellas todas las hipótesis previstas en el art. 11 (véase nº 787).


1114/10310

2.— Efectos

1114/793

793. CONDICIÓN DEL ADOPTADO PLENO.— La adopción plena confiere al adoptado los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo, no sólo respecto del adoptante sino de toda su familia (art. 14, ley 19134 <>).

El hijo adoptivo deja de pertenecer a la familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales (art. 14). Bien dice MAZZINGHI que éste es un caso de soberbia legislativa. El legislador cree que su potestad alcanza para derogar el orden de la naturaleza, para corregir con su previsión las imperfecciones que nota en ésta, para disponer que quien es hijo deje de serlo, que vale tanto como decir que quien es hombre se transforme en mujer. (ver nota 2) La adopción plena consiste así en la cancelación de los vínculos de sangre del adoptado, lo que equivale a decir que por imperio legal ya no será hijo de sus padres; o sea que pretende borrar un hecho irreversible, extraño a la potestad del legislador y del juez.

La circunstancia de que algunas legislaciones extranjeras (ver nota 3) hayan admitido la adopción plena, y que en ella se haya inspirado nuestra ley, no quita que la solución sea inadmisible.

Por lo demás, la circunstancia de que la propia ley de adopción, no obstante que pretende

borrar el parentesco de sangre, declare subsistentes los impedimentos matrimoniales (art. 14), prueba que el hecho de la naturaleza no puede ser borrado por el legislador.

1114/794

794.— Para hacer todavía más inexpugnable la condición de hijo legítimo del adoptado en su nueva familia, el art. 19 establece que no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación, con la sola excepción de la que tuviera por objeto la prueba del impedimento matrimonial del art. 14. Una vez más se advierte la falta de técnica de la ley. Bastará que los padres del menor invoquen la necesidad de poner de relieve la existencia del impedimento matrimonial para que su acción tenga curso. Esta acción, en efecto, tiene carácter preventivo, como que se propone evitar que se pueda consumar un matrimonio que la ley moral reprueba. Por lo mismo, podrá intentarse en cualquier momento, aun antes de que exista un peligro concreto de matrimonio incestuoso, porque, de lo contrario, el remedio resultaría tardío.

El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, pero podrá adicionar el segundo apellido de éste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva. Esta adición podrá hacerse a pedido de los adoptantes o bien a pedido de los mismos adoptados después que hubieren cumplido los 18 años. Si la adoptante fuese viuda o mujer casada cuyo marido no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que existan causas justificadas para ponerle el de casada (art. 17).

En caso de adopción post mortem, (véase nº 789 bis) el adoptado llevará el apellido del adoptante fallecido (art. 18, ley 19134 <>).

En cuanto al nombre de pila, la ley 18248 dispone que cuando se adoptare a un menor de seis años los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuera de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que tenía el adoptado, con la limitación del art, 3, inc. 5; es decir, que en conjunto no sean más de tres nombres., Para el comentario de esta disposición remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, nº 336 bis (5ª y posteriores ediciones).

1114/11330

794 bis.— Pero se ha declarado con razón que si el adoptante pleno es el cónyuge de la madre por naturaleza, la adopción no extingue la filiación con ésta. (ver nota 4) Es la solución lógica, pues el padre o la madre cuyo cónyuge pide la adopción, vive dentro de la misma familia y no tiene intereses distintos en cuanto a efectos, guarda, convivencia y goce del hijo, porque puede ejercer su paternidad o maternidad aunque el hijo sea adoptado por el cónyuge.

1114/795

795. IRREVOCABILIDAD.— La adopción plena es irrevocable, a diferencia de la adopción simple, que, como lo veremos más adelante, tiene carácter revocable. Esta irrevocabilidad, establecida en el art. 18, tiende a hacer más plena y completa la asimilación de esta adopción, a la filiación de sangre.

Es un grave error de la ley. Lo que verdaderamente es irrevocable es el hecho biológico de haber sido concebido y nacido de los padres de sangre. Y resulta que ese hecho, irrevocable por naturaleza, pretende ser revocado por una decisión judicial.

La irrevocabilidad de la adopción puede generar en la práctica gravísimas consecuencias. Supongamos que el adoptante abandona al hijo adoptado; éste quedará en peor situación que la del hijo de sangre, que eventualmente puede tener la esperanza de ser adoptado, en tanto que el hijo adoptivo abandonado no puede volver a ser adoptado por un tercero, dado el carácter irrevocable de la adopción. (ver nota 5) Además, la ley que admite con tanta facilidad la adopción, permite que ella sea hecha con tanta ligereza que bien es posible que luego la vida demuestre que ella no era conveniente; que surja un verdadero odio entre el hijo y el padre adoptivo. ¿Qué sentido tiene mantener en estos casos esta filiación contra natura, que no quieren el adoptante ni el adoptado, que tal vez les ocasione graves perjuicios? Supongamos todavía que el padre de sangre, privado de su patria potestad, recupere el amor de su hijo, que éste vuelva a la casa paterna, que se reanude de manera plena la relación propia de los lazos biológicos de sangre. Nada significa esto para la ley. El hijo habrá dejado de ser hijo de su padre y por una absurda ficción lo será de alguien del cual se siente espiritualmente desvinculado.

Es grave también porque en esa hipótesis se mantienen impedimentos matrimoniales que ya no tienen razón de ser y que pueden provocar graves conflictos de tipo sentimental y moral. (ver nota 6) Todo ello demuestra cuán graves son las consecuencias de esta soberbia legislativa que pretende modificar los hechos de la naturaleza. (ver nota 7) Cabe pronosticar que o bien esta ley será prontamente reformada, modificando el principio de la irrevocabilidad, o bien los jueces empezarán sin demora a abrir brechas en ese principio.


(nota 2) Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121. Estas ficciones, agrega el autor, están afectadas por un pasatismo insanable y abandonadas por la concepción jurídica propia de nuestro grado de evolución cultural. Ya nadie aceptaría la ficción que se llamó muerte civil y apenas se tienen en pie otras como la de presumir que la ley es conocida por todos, que consagran los arts. 20 y 923 del Código Civil.

(nota 3) El art. 14 está inspirado en los arts. 356 y 357 del Código Napoleón, reformados por ley del 11 de julio de 1966. Es necesario agregar que no objetamos que el hijo adoptivo sea asimilado al legítimo. Es una solución casi universal, que sigue la tradición de las Partidas (Part. 4, tít. 16, ley 9) y ha sido aceptada por los Códigos: alemán, art. 1757; suizo,

art. 465; italiano, art. 567; de Luxemburgo, art. 350; ley irlandesa de 1952; inglesa de 1958; yugoslava de 1955; uruguaya de 1945; Código mexicano, art. 1610; ley de El Salvador, art. 24. Pero una cosa es asimilar legalmente el hijo adoptivo al legítimo, y otra pretender borrar el hecho biológico del nacimiento y el parentesco de sangre. Para completar la información sobre la legislación comparada, agregaremos que colocan al hijo adoptivo en situación de inferioridad respecto del hijo legítimo en cuanto a derechos sucesorios; el Código brasileño y el chileno, que le reconocen la mitad de la porción del hijo legítimo.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala B, 14/6/1983, E. D., t. 114, p. 351,, sum. 494 y 495. Esta sentencia fue confirmada por la C.S.N., 16/9/1984, E. D., t. 121, p. 249, con nota aprobatoria de Bidart Campos.

(nota 5) Así lo hace notar con razón, Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121.

(nota 6) Mazzinghi, t. 3, nº 599.

(nota 7) Mazzinghi, t. 3, nº 597.

B.— ADOPCIÓN SIMPLE


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1.— Cuándo procede

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796. FACULTAD JUDICIAL.— Según el art. 21 es facultad privativa del juez o tribunal, cuando sea más conveniente para el menor y concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopción simple. El otorgamiento podrá ser únicamente de oficio y no deberán atenderse a su respecto peticiones de las partes.

De esta disposición resulta que la adopción simple es excepcional y que la regla es la adopción plena. (ver nota 1) Sorprende que la ley prohíba atender el pedido de parte respecto del carácter de la adopción; porque pueden existir muchas razones que indiquen al adoptante la conveniencia de no desvincular definitivamente al menor de su familia de

sangre y no resulta explicable que su pedido no pueda ser atendido.

Y aunque la ley prohíba atender peticiones de partes, creemos que hay un procedimiento mediante el cual el peticionante puede elegir la adopción simple. Así ocurriría si al presentarse pidiendo la adopción, condiciona su pedido a que se otorgue la adopción simple, en cuyo caso las opciones para el juez serán no otorgar la adopción u otorgarla con carácter simple. Pues obviamente no se puede otorgar la adopción plena si al iniciar el juicio el futuro adoptante enuncia claramente la condición de su pedido.

La ley tampoco explica cuáles deben ser las circunstancias excepcionales que permiten al juez otorgar la adopción simple. Es una gruesa falla no haber dado siquiera una pauta que guíe la decisión judicial.

Hay que advertir, sin embargo, que si el adoptante adoptara a varios menores, todas las adopciones deben ser del mismo tipo y que en una misma familia no puede haber adoptados por adopción plena y otros por adopción simple (art. 9). Y si fueran las primeras adopciones de carácter simple y se adoptara luego un menor con carácter pleno, todas las anteriores adopciones adquieren el carácter de plenas (art. cit.).


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2.— Efectos

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797. CONDICIÓN DEL ADOPTADO SIMPLE.— La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo legítimo; pero no crea vínculo de parentesco entre él y la familia de sangre del adoptante, aunque origina el impedimento matrimonial de que se hablará más adelante (nº 802).

Es decir, que el adoptado simple es, como el pleno, hijo legítimo del adoptante, pero mientras que en la adopción plena ese carácter se refiere a toda la famila, en la adopción simple se limita a las relaciones entre el adoptante y el adoptado. Esta regla sólo tiene una excepción muy interesante: los hijos adoptivos de los mismos adoptantes serán considerados hermanos entre sí (art. 20, ley 19134 <>).

En cuanto a la familia de sangre, los derechos y deberes que resulten de los vínculos de parentesco no quedan extinguidos por la adopción simple (art. 22, ley 19134 <>). Vale decir que subsiste respecto de los parientes de sangre la vocación hereditaria recíproca (con las limitaciones que se verán más adelante), la obligación de alimentos, etc. En cambio, se

extingue la patria potestad del padre o madre de sangre e inclusive el derecho a la administración y usufructo de los bienes del menor que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge, en cuyo caso el padre o la madre de sangre continúa en el ejercicio de la patria potestad la que será ejercida conjuntamente por ambos cónyuges (art. 22, ley 19134 <>).

1114/798

798. NOMBRE.— La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero podrá agregarse el de sangre. La viuda del adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto (art. 23).

En cuanto al nombre de pila, remitimos a lo dicho en el nº 794.

1114/799

799. CIUDADANÍA ARGENTINA.— La Corte Suprema ha resuelto que los hijos adoptivos no pueden obtener la ciudadanía argentina por la opción que el art. 1, inc. 2, de la ley 346 acuerda a los hijos de argentinos que hubieren nacido en país extranjero, beneficio que el tribunal reputa sólo debe concederse a los hijos de sangre. (ver nota 2)

1114/800

800. DERECHOS SUCESORIOS.— El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones de los padres de sangre. Vale decir, hay vocación sucesoria legítima. Pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.

En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres de sangre (art. 24).

En líneas generales esta disposición es uno de los aciertos de la nueva ley; sólo se advierte una evidente falla, y es que si bien es justo que el adoptante no herede los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de sangre, esta regla debería aplicarse sólo en el caso de que el adoptado tuviera ascendientes o descendientes o hermanos de su familia de sangre; pero no es justo que el adoptante sea desplazado inclusive por un lejano colateral o aun por el Fisco, aunque se trate de los bienes que el adoptado recibiera de su familia natural.

1114/801

801.— El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los ascendientes del adoptante; pero no son herederos forzosos (art. 25, ley 19134 <>).

Esta disposición ha sido objeto de justas críticas. (ver nota 3) ¿A qué título herederá el hijo adoptivo a los ascendientes de su adoptante si no es pariente de ellos?

Sin embargo, la ley permite que los ascendientes del padre adoptivo excluyan de su herencia por disposición testamentaria a los hijos adoptivos y a sus descendientes.

La ley hace la salvedad de que no se dé la prohibición hereditaria del artículo 3582 , C. Civil. Este artículo ha sido derogado por la ley 23264 <>, por lo cual esta referencia carece actualmente de contenido normativo.

1114/802

802. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.— De acuerdo con lo que dispone el art. 166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) hay que distinguir entre la adopción plena y la simple.

a) La adopción plena ubica al adoptado en la misma situación jurídica que el hijo de sangre; por consiguiente, son impedimentos la consanguinidad entre ascendientes y descendientes, sin limitaciones; la consanguinidad entre hermanos y medio hermanos; y la afinidad en línea recta en todos los grados.

b) En la adopción simple, son impedimentos los vínculos entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona entre sí y adoptado e hijo del adoptante. La ley agrega que los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

Se trata de disposiciones tendientes a dar a la familia adoptiva la imagen de una familia legítima; por ello aunque la adopción simple no crea vínculos de parentesco con la familia de sangre del adoptante, la ley impone esta regla que hace a la vida moral de la familia.

El art. 166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los casamientos celebrados contraviniendo estos impedimentos, estarán afectados de nulidad absoluta. No estamos de acuerdo con la solución de la ley. Está bien la prohibición contenida en el art. 26; pero si no obstante ella el matrimonio se celebrara, la solución debería ser la revocación ipso jure de la adopción. (ver nota 4) No hay que olvidar que el parentesco nacido de la adopción es creado por la ley y no por la naturaleza; entre ese vínculo puramente legal y el derecho natural de casarse mientras no haya un impedimento sancionado por la conciencia moral popular y por las convicciones religiosas imperantes en una sociedad, debería primar el matrimonio. Lo que no puede subsistir es el parentesco por adopción y el matrimonio; por lo tanto, el primero debería quedar revocado de pleno derecho.

1114/803

803. ACCIONES DE FILIACIÓN Y LEGITIMACIÓN.— La adopción simple no impide

el reconocimiento del adoptado por sus padres de sangre ni el ejercicio de la acción de filiación, ni la legitimación del adoptado (art. 29, ley 19134 <>). Esta es también una notoria diferencia con la prohibición contenida a este respecto en el supuesto de adopción plena. Agrega el art. 29 que ni el reconocimiento de los padres, ni el ejercicio de las acciones de filiación o la legitimación, alterarán los efectos de la adopción.

Solo cabe recordar que la legitimación ha desaparecido de nuestro derecho (véase nº 762).


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3.— Revocación

1114/804

804. CUÁNDO PROCEDE.— A diferencia de la adopción plena, la simple es revocable. Lo es en las siguientes hipótesis: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad en los supuestos previstos en el Código Civil para impedir la sucesión y también por haberse negado alimentos sin causa justificada; b) por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuere mayor de edad (art. 28, ley 19134 <>).

Si estas causas de revocación son perfectamente razonables, no se ve por qué no debería aplicarse idéntica solución a la adopción plena.

1114/805

805.— El art. 28 disponía que la revocación extingue desde su declaración judicial y para lo futuro, todos los efectos de la adopción, con excepción de los impedimentos matrimoniales del art. 26. Esta limitación final era a todas luces injustificada. Si ha desaparecido el vínculo adoptivo ¿por qué mantener un impedimento matrimonial que ya no se funda en una razón natural de sangre y tampoco en una razón legal? Con razón el art. 166 , C. Civil (ref. por ley 23515 <>) dispone que los impedimentos cesan en caso de revocatoria de la adopción simple. Esto significa que adoptante y adoptado pueden pedir primero la revocación de común acuerdo y luego contraer matrimonio.

1114/806

806. INTERVENCIÓN JUDICIAL.— Puesto que el otorgamiento de la adopción es un acto jurisdiccional, la cesación de ella exige necesariamente la intervención del juez (art.

28, ley 19134 <>). Pero el papel del magistrado es muy diferente según se trate de la revocación por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral. En el primer caso se limita a recibir la manifestación de voluntad de las partes y librar los correspondientes oficios al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para que se anote la revocación; esa función hubiera podido ser llenada por un escribano público. En el segundo, en cambio, su intervención es de orden jurisdiccional. Debe seguirse el procedimiento del juicio ordinario; (ver nota 5) el actor debe probar la existencia de una causa legal para hacer procedente la revocación; el juez examinará las pruebas y si se trata de las hipótesis del art. 28, inc. a, apreciará la importancia de los hechos probados para decidir si está o no configurada la causa legal.

1114/11340

806 bis. JUEZ COMPETENTE.— Consideramos que si el juicio tramita durante la minoridad del adoptado, será competente el juez que otorgó la adopción por aplicación analógica del art. 404 , C. Civil. (ver nota 6) Si aquél ha llegado a la mayoría es competente el juez del domicilio del demandado, de acuerdo con la regla general para las acciones generales. (ver nota 7)

1114/807

807. EFECTOS.— La revocación hace cesar la adopción; sus efectos se producen desde el momento de la declaración judicial (art. 28, ley 19134 <>). En otras palabras, la revocación no tiene efectos retroactivos y todos los actos celebrados hasta ese momento por el adoptante o por el adoptado (si fuera mayor de edad) en ejercicio de sus obligaciones legales, son plenamente válidos. No obstante el carácter general de la disposición del art. 28, pensamos que el adoptante tiene derecho a que se le restituyan las donaciones hechas al hijo, siempre que no se trate de las cosas que estaba obligado a proveer para la educación y subsistencia de aquél o de simples presentes de uso. Nos parece inmoral que el hijo repudie a su padre adoptivo (que no otra cosa significa el pedido de revocación) y al propio tiempo pretenda retener los bienes con que aquél lo ha beneficiado generosamente. Si el impugnante ha sido el padre adoptivo la revocación de las donaciones será procedente en los casos de ingratitud previsto en los arts. 1858 y s. del Código Civil. Si el adoptado fuere menor de edad, renace de pleno derecho la patria potestad del progenitor.

1114/808

808.— Declarada la revocación o la nulidad de la adopción, la patria potestad revierte de pleno derecho a los padres por naturaleza. Lo mismo ocurre en caso de muerte del padre adoptivo. Cabe notar que todas las legislaciones que han previsto la cuestión, la han resuelto conforme con este criterio (C. Civil francés, art. 351; belga, art. 348; venezolano, art. 256; ley húngara de la familia, art. 52).

Naturalmente, debe exceptuarse el caso de que antes de la adopción el padre de sangre haya

sido sancionado con la pérdida de la patria potestad o su ejercicio.

1114/809

809. MUERTE DEL ADOPTANTE O DEL ADOPTADO DURANTE EL JUICIO DE REVOCACIÓN.— La muerte del adoptante o del adoptado durante el juicio de revocación ¿extingue la acción? Entendemos que no, pues es indiscutible el interés del sobreviviente, o de los herederos, en lograr el pronunciamiento judicial. Veamos los distintos casos posibles: a) la adopción ha sido impugnada por el hijo. Si fallece el padre, el interés del actor puede residir en no llevar su nombre; si fallece el hijo, sus descendientes están en igual situación; b) la adopción ha sido impugnada por el padre. Si fallece el hijo el impugnante puede tener interés en que los descendientes de aquél no lo hereden; si fallece el padre, sus herederos son los interesados en que los adoptantes o sus descendientes pierdan la vocación hereditaria. (ver nota 8)

En caso de que la revocación haya sido pedida de común acuerdo, basta que el consentimiento haya sido expresado judicialmente por ambos para extinguir el vínculo; no hay aquí acción de revocación ni juicio contradictorio. Por tanto, es evidente que aunque la muerte del adoptante o del adoptado se haya producido antes de que el juez declarara revocada la adopción, el acuerdo tiene pleno efecto.


1114/10360

C.— EFECTOS DE LA SENTENCIA

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810. RETROACTIVIDAD.— La sentencia que acuerda la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha de la promoción de la acción (art. 13, ley 19134 <>).

¿Qué aplicación práctica tiene este principio de la retroactividad? Por lo pronto, no se concibe que tenga efectos respecto del impedimento matrimonial, puesto que si dos menores que luego resultan hermanos por adopción, se han casado durante la tramitación del juicio, es obvio que el matrimonio subsiste. Y esto es así porque las causas de nulidad deben existir al tiempo de la celebración del acto; y al tiempo del matrimonio no existía impedimento. En cuanto al nombre tampoco se concibe la retroactividad. Ni es concebible que operen retroactivamente los derechos y deberes correspondientes a la patria potestad. (ver nota 9)

Al establecer el principio de la retroactividad de los efectos de la sentencia que acuerda la adopción, la ley, con el buen ánimo de proteger a los menores adoptados, ha incurrido en un nuevo exceso. Porque la sentencia que acuerda la adopción es constitutiva y no declarativa de estado. En consecuencia sólo debería tener efectos a partir de la fecha en que la adopción ha sido otorgada por el juez.

1114/811

811. ADOPCIÓN DE AMPARO E INTEGRANTE.— La doctrina nacional suele distinguir entre adopción de amparo e integrante. La primera es la forma que puede llamarse típica y se da cuando una persona adopta a un menor que le es extraño y se encuentra en estado de abandono. La segunda es la adopción del hijo del cónyuge, hecha con el propósito de hacer más estrechos los lazos de parentesco del núcleo familiar. (ver nota 10)

Se ha declarado, a nuestro juicio con razón, que es improcedente la adopción plena en la adopción integrante, porque si se la concediera con ese carácter se borraría todo vínculo entre el hijo y su padre o madre natural, lo que no es el propósito de la adopción integrante. (ver nota 11)

1114/812

812. NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO DE LOS ADOPTANTES.— Una situación singular, no prevista por la ley, se produce cuando el matrimonio de los cónyuges adoptantes es declarado nulo o cuando se divorcian. Ambas hipótesis deben ser tratadas por separado.

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813. a) Nulidad.— En caso de nulidad del matrimonio es de toda evidencia que no pueden subsistir los dos vínculos adoptivos, puesto que nadie puede ser adoptado por más de una persona a menos que sean cónyuges (art. 3) y éstos han dejado de serlo. La patria potestad no puede ser ejercida simultáneamente por dos extraños. Se impone, por tanto, la necesidad de optar por uno. Para ello es menester distinguir dos situaciones distintas. La primera, que ambos cónyuges hayan sido de buena o mala fe; la segunda que uno haya sido de mala fe y el otro de buena fe.

En el primer caso, si la adopción del menor ha sido simultánea, el juez deberá declarar subsistente el vínculo adoptivo con aquel de los adoptantes que a su juicio sea preferible, atendiendo fundamentalmente los intereses del menor y apreciando sus cualidades morales, su situación económica, etc. Si en cambio, la adopción ha sido sucesiva, el juez deberá declarar subsistente el vínculo del primer adoptante, desde que el segundo no pudo adoptar sino en virtud de un matrimonio que se ha declarado nulo. (ver nota 12)

POVIÑA acepta estas soluciones para el caso de matrimonio contraído de buena fe, pero no si lo fuera de mala fe. En este primer caso considera que deben aplicarse los principios del matrimonio putativo; por tanto, siendo válido este matrimonio hasta el momento de la sentencia que lo anula, la adopción ha sido correcta y el vínculo debe subsistir. El adoptado quedaría en la misma condición del hijo legítimo. (ver nota 13)

Pensamos que esto significa llevar demasido lejos la aplicación de la teoría de los matrimonios putativos. No es igual la situación del hijo matrimonial y la del adoptivo. El primero es el hijo de la sangre; este parentesco, ese hecho de la naturaleza, no puede ser destruido por la ley. Por eso subsiste la calidad de hijo, no obstante la nulidad del matrimonio. La condición del hijo adoptivo es distinta. El vínculo de adopción no tiene sentido sino porque responde a una realidad de convivencia, de trato paterno-filial; la patria potestad no puede ser ejercida al propio tiempo por dos personas desvinculadas entre sí, y que quizás ambas hayan contraído matrimonio con terceros. ¿El adoptado tendrá entonces dos hogares? Esto nos parece incompatible con la institución misma; de ahí la necesidad de optar por uno de los dos padres. Esta solución nos parece particularmente clara en el supuesto de adopción simple; no lo es tanto en el de adopción plena, puesto que la ley los reputa, a todos sus efectos, como hijos legítimos. Pero esta consecuencia se produce si la adopción ha sido regularmente obtenida. Pero como en el caso no lo ha sido, porque la adopción sólo ha sido concedida en virtud de un hecho, el matrimonio que se ha declarado nulo, ello debe repercutir naturalmente en el vínculo de adopción.

En cambio, si uno de los cónyuges ha sido de buena y el otro de mala fe y la adopción simultánea, la teoría del matrimonio putativo puede aplicarse sin violentar en lo más mínimo el espíritu de nuestra institución; el cónyuge de mala fe perderá los derechos de patria potestad, pero no las obligaciones (art. 88, inc. 3, ley 2393 <>). Pero si la adopción ha sido sucesiva, de tal modo que el segundo adoptante sólo ha podido serlo en virtud de un matrimonio nulo, pensamos que es él quien pierde el carácter de padre adoptivo, aunque fuera de buena fe y el primer adoptante de mala fe.

1114/814

814. b) Separación de cuerpos y divorcio.— Ni la separación de cuerpos ni el divorcio tienen influencia sobre el vínculo adoptivo, sin perjuicio de que el juez, al dictar la sentencia, otorgue a uno de los cónyuges la tenencia como en el caso de los hijos matrimoniales. (ver nota 14)

1114/815

815.— Estrictamente la hipótesis de nulidad no constituye un caso de revocación; pero sin duda la cesación de los efectos de la adopción tiene en ella mayor similitud con la revocación que con la nulidad, puesto que se produce a partir de la decisión judicial, sin retrotraer efectos al momento de la constitución del vínculo, como sucede en la invalidez.

(nota 1) C. Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, L. L., 1978-C, p. 573.

(nota 2) C. S. N., 18/3/1954, J. A., 1954-IV, p. 356 , con nota de Díaz de Guijarro.

(nota 3) López del Carril, Las nuevas leyes de adopción, L. L., t. 144, p. 994; Goyena Copello, Meditaciones sobre la nueva ley de adopción, L. L., t. 143, p. 980.

(nota 4) De acuerdo: Mazzinghi, La nueva ley de adopción, E. D., t. 39, p. 1121, y Derecho de familia, t. 3, nº 590; Goyena Copello, nota en L.L. t. 143, p. 930. Es la solución del Código suizo (art. 129).

(nota 5) De acuerdo: Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Tucumán, t. 1, nº 3, p. 42.

(nota 6) En cambio, Poviña (loc. cit. en nota anterior) piensa que es competencia del juez del domicilio del adoptante y que el art. 404 , C. Civil, no es aplicable al caso.

(nota 7) De acuerdo: Poviña, op. cit., en nota anterior, p. 42.

(nota 8) De acuerdo: Ferrer, La adopción, nº 9. Sin embargo, los Tribunales de Aix (2/7/1952) y Rennes (13/7/1948) resolvieron que la acción de revocación no puede ser continuada por los herederos (J. A., 1953-III, sec. doc., p. 48).


(nota 10) Véase especialmente, Barbero, Tres interesantes casos de adopción, J. A., 1979-I, p. 447.

(nota 11) C. Civil Cap., Sala A, 26/5/1978, L. L., 1978-C, p. 426; Sala D, 27/6/1978, L. L., 1978-C, p. 426 y J. A., 1979-I, p. 443. En contra, es decir, en favor de la adopción plena, C. Civil Cap., Sala F, 15/3/1978, J. A., 1979-I, p. 444.

(nota 12) De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.

(nota 13) Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 2, p. 3374. De acuerdo: Belluscio, Manual, t. 2, p. 520.

(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 521.

§ 4.— Nulidad de la adopción

1114/816

816. NULIDAD ABSOLUTA.— De acuerdo con el art. 30, adolecerá de nulidad absoluta, la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes: a) a la edad del adoptado; b) a la diferencia de la edad entre el adoptante y el adoptado.

La nueva ley ha omitido una causal de nulidad absoluta que establecía el art. 20 de la ley 13252: la omisión de los requisitos formales exigidos por la ley para el acto constitutivo. De cualquier modo como la adopción requiere la sentencia emanada de juez competente, la falta de ella más que una nulidad absoluta comporta una verdadera inexistencia del acto. (ver nota 1) En cambio, no sería ya, como lo era en la ley anterior, causa de nulidad, el no haberle dado intervención al Ministerio Público, o el faltar la prueba del cumplimiento de las obligaciones paternas y de que se posee solvencia moral y económica. Aunque la disposición que comentamos no lo haya previsto de manera expresa, adolece también de nulidad absoluta la adopción hecha en trasgresión de la prohibición de pluralidad de adoptantes, salvo el caso de que ellos fueran cónyuges; en tal hipótesis, la segunda adopción es abolutamente nula. (ver nota 2) También adolece de esta invalidez la adopción hecha por un abuelo a sus nietos en trasgresión del art. 5, inc. b. (ver nota 3)

1114/817

817.— De acuerdo con los principios generales establecidos en el art. 1047 , C. Civil, esta nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, por el Ministerio Público, y aun declarada de oficio por el juez si fuera manifiesta; el acto es insusceptible de confirmación y la acción de nulidad imprescriptible (véase Tratado de Parte General, t. 2, núms. 1248 y s.).

1114/818

818. NULIDAD RELATIVA.— Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes: a) a la edad mínima del adoptante; b) a los vicios del consentimiento (art. 30, ley 19134 <>).

En el supuesto de violación a los preceptos sobre edad mínima la nulidad puede ser pedida por el adoptado y por los herederos del adoptante excluidos de la sucesión por aquél. En cambio, no puede ser pedida por el adoptante, pues si bien el requisito de la edad mínima es

establecido en consideración tanto al padre como al hijo, nadie puede pedir la nulidad de un acto que realizó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida (art. 1048 , C. Civil). Sólo cabría la buena fe del adoptante en el caso de rectificación de su partida de nacimiento, que demostrara que tenía menos edad de la que surgía de la documentación rectificada.

En cuanto a los vicios del consentimiento, si la manifestación de voluntad por parte del adoptante ha estado viciada por dolo o violencia, puede pedir la nulidad. De más está decir que el error no es causa de nulidad en la adopción, pues como la ley exige que el adoptante haya ejercido la guarda del menor durante un año, mal podrá luego alegar que erró sobre la persona de aquél.

De igual modo daría lugar a la nulidad el vicio del consentimiento prestado por el cónyuge para la adopción. En estos casos la acción puede ser intentada solamente por el adoptante o su cónyuge según el caso.

1114/819

819. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN.— La cuestión de la prescripción de la acción de nulidad sólo puede plantearse, claro está, cuando es de carácter relativo.

En caso de que la nulidad se funde en la edad del adoptante, rige la prescripción decenal establecida en el art. 4023 del Código Civil para toda acción personal que no tenga otro plazo especial. Cabe señalar, sin embargo, para el caso de la violación del requisito sobre edad mínima del adoptante, que si el adoptado, llegado a la mayoría de edad, le sigue dando trato de padre adoptivo, luego de informarse de aquella violación legal, se opera una suerte de confirmación tácita (art. 1063 , C. Civil).

No sería posible, en efecto, que luego de varios años de haberlo reconocido como padre, planteara la nulidad fundada en la falta de la edad mínima en el momento, por hipótesis, ya lejano, de la adopción.

Igual plazo rige para el caso de la nulidad por falta de consentimiento del cónyuge. (ver nota 4)

En cambio, tratándose de dolo o violencia, sea que los haya sufrido el adoptante mismo, o el cónyuge que dio el consentimiento, el plazo es de dos años (art. 4030 , C. Civil).

1114/820

820. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.— Tanto la adopción como su revocación o declaración de nulidad, deberán inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 31 ).

(nota 1) De acuerdo: Ferrer, La adopción, nº 10; Zannoni, t. 2, § 921; Belluscio, nota en L. L., t. 144, p. 807.

(nota 2) De acuerdo, Poviña, La adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 3, p. 50.

(nota 3) De acuerdo: Zannoni, t. 2, nº 920.

(nota 4) Poviña, en cambio, piensa que la acción, en este caso como en el anterior, prescribe a los dos años, por aplicación analógica del artículo 4029 , C. Civil (La Adopción, Revista del Instituto de Derecho Civil de Tucumán, t. 1, nº 3, p. 53). Sin desconocer la fuerza del argumento, preferimos aplicar la regla general del art. 4023, C. Civil.

§ 5.— Adopción conferida en el extranjero

1114/821

821. PRINCIPIO GENERAL Y POSIBILIDAD DE CONVERSIÓN DE LA ADOPCIÓN CONFERIDA EN EL EXTRANJERO.— De acuerdo con el art. 32, la situación jurídica y los derechos y deberes de adoptantes y adoptado entre sí se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero. Debió decirse del adoptante, ya que si es requisito indispensable para la adopción que el menor esté bajo la guarda de quien pide su adopción, esa guarda significa que vive en casa de él y es el juez de ese lugar el que está en mejores condiciones para apreciar la consecuencia de la adopción.

1114/822

822.— El art. 33 agrega una disposición interesante: la adopción concedida en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado, podrá transformarse en el régimen de la adopción plena establecida en la presente ley, acreditándose dicho vínculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los adoptados, quienes deberán ser mayores de edad. Vale decir, esta conversión de la adopción extranjera en la adopción plena de nuestra ley sólo es posible después de llegado el adoptado a la mayoría de edad y de dar la conformidad tanto él como el adoptante.


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§ 6.— Adopciones anteriores a la ley 19134 <>

1114/823

823. RÉGIMEN LEGAL.— Las adopciones anteriores a la vigencia de esta ley quedan sometidas al régimen de la adopción simple, pero podrán ser convertidas en adopciones plenas a pedido de los adoptantes con consentimiento de los adoptados, si éstos hubieran alcanzado la mayoría de edad. También podrán pedirla los adoptados mayores de edad, con consentimiento de los adoptantes (art. 34, ley 19134 <>). La solución es prudente porque el régimen de la adopción simple guarda gran similitud con el régimen general de la adopción de la ley 13252. Hubiera sido excesivo imponerles a los adoptantes y a los adoptados que contrajeron el vínculo de tales bajo el régimen de aquella ley, un régimen legal totalmente distinto y que quizás exceda sus propios deseos.

1114/824

824.— El art. 34 agrega una disposición interesante: la petición y el consentimiento podrán formularse por disposición de última voluntad. Vale decir, no es indispensable que se lo formule judicialmente, bastando la disposición contenida en un testamento.

CAPÍTULO XI - PATRIA POTESTAD (ver nota 1)


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§ 1.— Nociones generales

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825. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. (ver nota 2)— La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es, pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente.

En el derecho romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a

juzgarlos y condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte, cualquiera fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con leyes que castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron, salvo hipótesis excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada influencia en esta dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien desde el ángulo del interés de los hijos. En el derecho germánico predominaba también la idea de protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal.

Hoy está definitivamente triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos, sino también deberes; y, más aún, que lo que importa primordialmente es la protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la admisión de sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente con sus obligaciones.

1114/826

826.— Sin embargo, en esta evolución, se corre el riesgo de ir demasiado allá. So color de protección de los menores, hay una tendencia a acentuar demasiado la intervención del Estado en la vida íntima de la familia (véase nº 5). Se afirma que la potestad paterna es una función social. (ver nota 3) Sin duda, tiene una función social; pero el concepto de la institución no se agota en los deberes que impone a los padres, ni en la función social contenida en el cumplimiento de esos deberes. Implica también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, y que son, por tanto, verdaderos derechos naturales. (ver nota 4) Tal, por ejemplo, el de educar a los hijos, de plasmar su espíritu, de formarlos de acuerdo con sus ideales morales, religiosos o políticos. Sobre este tema hemos de volver más adelante. Baste por ahora decir que si bien es justo legislar la institución teniendo en cuenta primordialmente el interés y la protección de los hijos, no por ello deben dejar de considerarse y respetarse los derechos que los padres indiscutiblemente poseen.

1114/827

827. LA LEGISLACIÓN NACIONAL.— En la antigua legislación española, modelada sobre las instituciones romanas, la patria potestad implicaba poderes casi absolutos. Incluso se permitía la venta y empeño de los hijos en casos extremos de gran pobreza (Partida 3, tít. 17, ley 7). Pero el cristianismo había insuflado a las leyes un nuevo espíritu: el castigamiento debe ser con mesura y con piedad (Partida 4, ley 18, tít. 18, y Partida 7, ley 9, tít. 8). En América, las costumbres patriarcales atenuaron aún más ese rigor. La patria potestad se ejercía con mano firme, pero con temperancia y amor.

VÉLEZ SARSFIELD definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de los

padres sobre los hijos. La ley 10093 <>rectificó el concepto, definiéndola como el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepción y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado. No ha de creerse, sin embargo, que el autor de nuestro Código pensara que los padres carecían de obligaciones; una simple lectura de los arts. 267 y siguientes, demuestra que no es así. Pero sin duda, la rectificación del concepto era necesaria.

La ley 23264 <>ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 ).

1114/828

828. LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— En nuestro Código Civil, sólo los padres legítimos tenían la patria potestad (art. 264 , C. Civil, anterior a la reforma de la ley 10903 ); es verdad que a los naturales se les reconocía también un conjunto de deberes y obligaciones, pero ellos no eran tan vastos como los del padre legítimo, ni merecían el nombre de patria potestad. En cuanto a los adulterinos e incestuosos, carecían legalmente de padre y madre. Esta situación se modificó posteriormente por las leyes 10903 y 11357 , que admitieron expresamente la patria potestad sobre los hijos naturales. La evolución ha quedado concluida con la sanción de la ley 23264 <>que equipara legalmente en forma plena el status jurídico de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

1114/829

829. CARACTERES DE LA PATRIA POTESTAD.— La patria potestad, ya lo hemos dicho, no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son, pues, de orden público. (ver nota 5) De ahí los siguientes caracteres:

a) Es personal e intransferible.— No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia. Está fuera del comercio: no puede ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos. De ahí que los acreedores no pueden embargar el usufruto legal, ni subrogarse en los derechos del padre para percibirlos. (ver nota 6) Es indelegable; (ver nota 7) sólo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico; así, por ejemplo, la internación del hijo en un colegio significa, sin duda, delegar la educación, el deber de cuidarlo. Pero siempre la dirección definitiva queda en manos de los padres, quienes pueden sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea preferible para la formación espiritual y física del menor o retenerlo a su lado. No hay inconveniente, tampoco, en que los padres otorguen poder a un tercero para que los represente en un determinado acto jurídico referente a la persona o bienes del menor.

b) En cuanto derecho, es eminentemente relativo.— Las potestades paternas se reconocen teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es perpetua; termina con la emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo puede ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si no la desempeña en concordancia con sus fines, si aquellos abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y la patria potestad; Zannoni, Derecho de familia, t. 2, núms. 958 y s.; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, núms. 600 y s.; Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 2, núms. 522 y s., Busso, Código Civil Anotado, t. 2, arts. 264 y s.; Lafaille, Familia, núms. 568 y s. Rebora, Instituciones de la familia, t. 4; Lozano, Régimen jurídico de la menor de edad, Buenos Aires, 1944; Puig Peña, Derecho de Familia, vol. 2, ps. 145 y s.; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, núms. 299 y s.; Josserand. Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1075 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, núms. 689 y s.; Makar, La protection de l’enfant légitime mineur en droit francais et en droi egiptien, Genéve, 1946; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943, ps. 409 y s.; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 43 y s. Lehmann, Derecho de familia, Madrid, 1943, ps. 504 y s.; Deans, The law of parent a child guardian and ward, London, 1895, y nota de jurisprudencia en E. D., t. 9, ps. 444 y siguientes. Véase también la nota jurisprudencial de Ponce, en J. A., Reseñas 1973, p. 387.

(nota 2) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota anterior, véase: Histoire de l’autorité paternelle en France, Montdidiet, 1863; Bonfante, Instituciones de Derecho Romano, Madrid, 1929, ps. 160 y s.; Mayns, Cours de Droit Romain, 3ª ed., t. 3, § 417 y s.

(nota 3) Esta afirmación es hoy un lugar común; véase en este sentido, C. 2ª Apel., La Plata, 15/7/1949, L. L., t. 56, p. 602.

(nota 4) La C. S. N., afirmó que la patria potestad es un derecho natural, 28/11/1949, L. L, t. 60, p. 18.

(nota 5) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 264, nº 39; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, nº 1080.

(nota 6) C. Civil 2ª Cap., 21/5/1926, J. A., t. 20, p. 352; Busso, t. 2, coment. art. 264, nº 41; Josserand, op. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 7) Sup., Corte Bs. As., 7/5/1946, J. A., 1946-II, p. 551; C. 2ª Apel. La Plata, 4/9/1945, L. L., t. 40, p. 824.

§ 2.— A quién corresponde la patria potestad

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830. HIJOS MATRIMONIALES.— En el régimen del Código Civil, la patria potestad correspondía a ambos padres, pero el ejercicio de ella estaba reservado al padre. Era un régimen que no se adecuaba a lo que ocurre en la realidad práctica en un matrimonio normalmente constituido; lo cierto es que, en la práctica, ambos padres ejercen concurrentemente la patria potestad, sobre todo en la más importante de ella, es decir, en la formación y educación de sus hijos. Esta realidad ha sido acogida por la ley 23264 <>, que en su art. 264 , inc. 1, establece que en el caso de los hijos matrimoniales, el ejercicio de la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre, en tanto no estén separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Es claro que el ejercicio conjunto para celebrar cualquier acto o tomar cualquier decisión trabaría el ejercicio normal de la patria potestad. Por ello, la misma disposición legal agrega: Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos contemplados en el art. 264 quater (de los que trataremos en el nº 838) o cuando mediare oposición expresa. Ya veremos cómo resuelve la ley este supuesto de desacuerdo (nº 835 y s.).

1114/831

831.— Pero puede ocurrir que se trate de un matrimonio desavenido. Para tal supuesto el art. 264 , inc. 2, dispone: En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener una adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

Es también una solución razonable. El padre o madre que vive con el menor es indudablemente el que está en mejores condiciones para ejercer la patria potestad, cuyo fin primordial, ya lo dijimos, es la educación y formación del hijo.

Ahora bien: el art. 264 alude al progenitor que ejerza legalmente la tenencia. ¿Significa ello la necesidad de un otorgamiento judicial? Nos parece claro que no es así. Por aplicación analógica del art. 264, inc. 5 (referido a los padres extramatrimoniales), resulta indudable que basta el simple acuerdo de los cónyuges, acuerdo que inclusive, puede ser tácito, como ocurre cuando uno de los padres ejerce la guarda sin oposición del otro. Al emplear la palabra legalmente, lo que se ha querido evitar es que uno de los padres se apodere del hijo contra la voluntad de su cónyuge.

La solución que propugnamos resulta particularmente clara en el caso de separación de hecho. Lo que ocurre normalmente en este caso, es que los cónyuges se separan y uno de ellos se queda con los hijos con el consentimiento del otro y sin que el guardador acuda al juez para pedirle la guarda. Si no se reconoce al guardador la patria potestad, el menor se quedaría sin representante legal y en la situación de que nadie sería responsable de los deberes inherentes a la patria potestad.

Sin embargo, el reconocimiento del carácter de guardador por información sumaria (prevista también por el art. 264, inc. 5) podría ser necesario si se intenta una acción judicial en representación del hijo o si, por cualquier motivo, el tercero con el cual se quiere contratar lo exigiere para definir claramente su condición de progenitor guardador.

1114/11350

831 bis.— El ejercicio de la patria potestad por el padre o madre guardador implica la representación judicial y extrajudicial del hijo, la autorización para que el menor pueda ejercer profesión u oficio antes de los 18 años, la gestión de los bienes, la percepción del usufructo, la licencia para dejar la casa de los progenitores, la responsabilidad por los daños causados por el hijo. (ver nota 1)

Es claro que la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los padres, no puede privar al otro de tener con el hijo una adecuada comunicación, es decir, de ejercer el derecho de visitas, del que nos ocupamos en otro lugar (véase núms. 568 y 1251 y s.). Tampoco lo priva del derecho de supervisar la educación del menor. Este derecho se traduce en un recurso ante el juez competente, para hacer rever una medida tomada por el progenitor que ostenta la patria potestad. (ver nota 2) Así, por ejemplo, puede ocurrir que el padre que no ostenta la patria potestad esté en desacuerdo, por razones morales o religiosas o de cualquier índole, con el colegio elegido por el que convive con el menor. El juez dirimirá el desacuerdo, tomando en cuenta el interés del hijo (art. 264 ter.).

1114/832

832.— Si uno de los padres ha muerto, o está ausente con presunción de fallecimiento, o ha sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el ejercicio de ella corresponderá al otro (art. 264 , inc. 3).

Cabe preguntarse si el progenitor que ha sido privado de la patria potestad, o suspendido en su ejercicio, puede supervisar la educación del menor y tiene derecho a tener una comunicación adecuada con él. En cuanto al derecho de supervisar la educación, es evidente que el padre que ha merecido tan grave sanción como es la privación de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio, no puede tenerlo. En cambio, es más dudosa la solución en lo que se refiere al derecho de visita. Creemos que solamente por causas particularmente graves, que hagan evidente la inconveniencia de la comunicación del hijo con su padre o madre, puede privárselo de este derecho. Remitimos sobre este punto a la jurisprudencia citada en nuestro nº 568.

1114/11360

832 bis.— Finalmente, puede ocurrir que ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio. En tal caso, los hijos menores quedan sujetos a tutela (art. 264 bis ).

(nota 1) Sobre estos puntos, ver Méndez Costa, Patria potestad del progenitor excluído de la guarda del hijo, L.L. 1990, E..p. 166.

(nota 2) De acuerdo: C. Civil, Sala D, 19/6/1986, L.L. 1986-E, p. 364; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 281; Méndez Costa, nota en L.L. 1990-E, p. 166.

833. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— Si el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno solo de los padres, no hay problema; la patria potestad es ejercida por el que lo ha reconocido (art. 264, inc. 4).

Pero puede ocurrir que haya sido reconocido por ambos. Si los padres convivieren, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos (art. 264, inc. 5). Si no convivieren, será ejercida por el que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria (art. cit.).

Es decir, se aplican soluciones análogas al caso de padres casados. Y por ello mismo, si convivieren, debe presumirse que los actos realizados por uno de ellos cuenta con la conformidad del otro, salvo en los casos contemplados en el art. 264 quater o cuando mediare expresa oposición. (ver nota 1)

Cabe destacar que el inc. 5 habla de la guarda otorgada en forma convencional o judicial o reconocida mediante información sumaria. Y es que con frecuencia no ha habido convenio expreso de los padres sobre quien ostenta la guarda, ni resolución judicial que la atribuya; simplemente uno de los progenitores tiene en la práctica esa guardia. El que la ostenta tiene derecho a probarlo judicialmente en información sumaria, que no requiere que se dé vista al otro progenitor. Basta con ello para que se le reconozca el ejercicio de la patria potestad.

Se ha declarado que nada se opone a que los padres extramatrimoniales no convivientes acuerden el ejercicio compartido de la patria potestad. (ver nota 2) Coincidimos con la solución del Tribunal, con la salvedad de que ese acuerdo es eminentemente precario y revocable por el progenitor que ostenta la guarda, porque es él a quien la ley atribuye el derecho a ejercer la patria potestad.

1114/834

834.— Puede ocurrir que ninguno de los padres hubiere reconocido voluntariamente al hijo, pero sea declarado padre o madre por decisión judicial. En tal caso, si uno solo de ellos hubiera sido declarado tal, le corresponde a él el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 6). Es decir, que aunque el padre o madre haya resistido asumir la patria potestad (pues no otra cosa supone oponerse judicialmente al reconocimiento de la filiación) la ley le impone el deber de asumirla, pues la patria potestad no solo significa derechos sino también y, principalmente, obligaciones.

Finalmente, si uno de los progenitores ha reconocido al menor voluntariamente y el otro ha sido declarado judicialmente padre o madre, es indudable que la patria potestad corresponde al que lo ha reconocido voluntariamente, porque quien se ha opuesto a que se le reconozca su carácter de progenitor, indudablemente, no es el más apto para prodigar al menor el cariño y los cuidados que son propios del ejercicio de la patria potestad. (ver nota 3)

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 286.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala F, 23/10/1987,L.L. fallo nº 87.085, con nota aprobatoria de Barbero.

(nota 3) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 290. Mazzinghi, t. 3, nº 603.

835. CASO DE DESACUERDO ENTRE LOS PADRES.— Dispone el art. 254 ter <>que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que fuere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren.

El primer problema que plantea esta disposición, es el de si ella es aplicable solamente a los casos en que la patria potestad es ejercida conjuntamente por los padres (es decir, por los cónyuges no separados y los padres extramatrimoniales convivientes) o si también es aplicable a los casos en que la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos. Esta última opinión ha sido sostenida por autorizados autores. (ver nota 1) Nosotros no la compartimos. Nos parece claro que la norma se refiere sólo a los padres que están unidos. De lo contrario, no tendría sentido que la ley hubiera excluido del ejercicio de la patria potestad a uno de ellos, cuando están separados. Ni tendría sentido tampoco la disposición del art. 264 ter , último párrafo, que alude a la posibilidad de atribuir parcialmente el ejercicio de la patria potestad entre ambos padres, pues ya el art. 264 ha dispuesto quién tiene ese ejercicio y quién ha sido excluido de él, en caso de que los padres estén separados.

Sólo cabe hacer la reserva de que la decisión tomada por el progenitor que ostenta el ejercicio de la patria potestad sea abusiva o gravemente dañosa para el interés del menor, en cuyo caso es evidente que debe reconocerse al padre que no ejerce la patria potestad el derecho de pedir judicialmente el cese de la medida abusiva.

Por lo demás, la tesis que sostenemos tiene la ventaja de reducir el campo de aplicación de una norma que da al caso de desavenencia entre los padres, una mala solución. Nos parece una mala solución ésta de convertir al juez en el medio normal de resolver desavenencias de los padres con relación al ejercicio de la patria potestad. Esta intervención constante es disociadora del matrimonio. (ver nota 2) Además, hay muchos casos en que el juez no puede dar la solución adecuada. Supongamos que estando ambos padres en el ejercicio de la patria potestad uno de ellos quiera que el hijo ingrese a un colegio religioso y que el otro desee uno laico. ¿En base a qué criterio ha de dilucidar el juez este problema? Probablemente si el juez es religioso, se incline por dar la razón al primero y, si es ateo, se decidirá por el colegio laico. Pero parece del todo irrazonable que el magistrado pueda hacer prevalecer sus ideas religiosas personales en lo que se refiere a la educación de un hijo que le es extraño.

Hubiera sido preferible que en caso de desacuerdo prevaleciera la decisión del padre, salvo el derecho de la madre de recurrir ante el juez para hacer rever una decisión abusiva o irrazonable. Así lo aconsejó el Primer Congreso de Profesores de Derecho de Familia reunido en Salta en 1983. Similar es la disposición del Código del Menor paraguayo que establece que en caso de desacuerdo prevalecerá la decisión del padre hasta que el juez de menores en procedimiento sumarísimo, resuelva la cuestión teniendo en cuenta el interés del menor (art. 67). Por su parte, el Código Civil alemán dispone que si los padres no pueden entenderse, decide el padre, quien debe tener en cuenta el punto de vista de la madre (art. 1628).

1114/836

836.— Sentado que la norma que comentamos se refiere sólo al caso de padres convivientes, será juez competente para entender en el desacuerdo, el del domicilio conyugal o del lugar en que los padres extramatrimoniales conviven. El juez resolverá el desacuerdo por el procedimiento más breve previsto en la ley local, previa audiencia de los padres, la que es indispensable para que el juez pueda apreciar las razones que aducen cada uno de ellos. También es necesaria la intervención del Asesor de Menores; y el juez podrá oir al menor, si éste tuviese juicio suficiente y las circunstancias lo aconsejaran. Aunque la ley no fija la edad en que el juez puede reputar que el menor tiene juicio suficiente, es indudable que no deben ser oídos los menores de 14 años, porque la ley presume que ellos carecen de discernimiento (art. 921). Y aunque hayan cumplido esa edad, no siempre será obligación del juez oírlos; es éste un problema que la ley deja librado a su prudencia.

Finalmente, el juez resolverá el desacuerdo teniendo en cuenta lo más conveniente al interés del menor.

1114/837

837. DESACUERDOS REITERADOS.— El art. 264 ter en su útimo párrafo, prevé el supuesto de desacuerdos reiterados de los padres o de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad y dispone que en tal caso, el juez podrá atribuir dicho ejercicio total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

La limitación de la decisión judicial a dos años de plazo es prudente, porque cabe esperar que, en ese plazo, los padres hayan podido encontrar el camino de compatibilizar sus divergencias y porque el tiempo puede aconsejar una distribución distinta de los poderes que supone el ejercicio de la patria potestad.

Es obvio que esta disposición alude a los padres convivientes, porque en el caso de que no convivan, la patria potestad es ejercida por uno solo de ellos, de modo que no se conciben desacuerdos reiterados sobre una materia en la cual la ley ha otorgado el ejercicio exclusivo a uno de ellos.

(nota 1) Bossert-Zannoni, op. cit. en nota anterior, p. 282.

(nota 2) De acuerdo: Gowland, Patria potestad, L. L., 1986-D, p. 1156; Barbero, Patria potestad compartida o patria potestad virtualmente conferida al Estado, L. L. 1985-D, p. 999.

838. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DE AMBOS PADRES.— Hemos visto ya que, en principio, los actos de ejercicio de la patria potestad realizado por uno de los padres se supone que cuentan con el consentimiento del otro (véase nº 830). Pero hay casos de peculiar gravedad que hacen razonable no sólo el consentimiento tácito, sino el expreso de ambos padres. Es por ello que el art. 264 quater dispone:

En los casos de los incisos 1º (padres matrimoniales no separados ni divorciados), 2º (padres matrimoniales separados o divorciados o cuyo matrimonio hubiere sido anulado) y 5º (padres que hubieran reconocido ambos su hijo, convivan o no) del art. 264 , se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:

1) Autorizar al hijo a contraer matrimonio.

2) Habilitarlo.

3) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

4) Autorizarlo a salir de la República.

5) Autorizarlo para estar en juicio.

6) Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.

7) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294 .

En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

1114/839

839.— Resulta innecesario destacar la importancia de los actos mencionados en los incisos 1º, 2º y 3º; se trata de pasos fundamentales en la vida del menor; es razonable que se requiera el consentimiento expreso de ambos padres o en su defecto, la decisión judicial del disenso.

También se justifica la autorización expresa de ambos para autorizar a los menores a salir del territorio de la República, porque esa salida importa el peligro de que el menor sea sustraído definitivamente de la jurisdicción de los jueces argentinos y se haga imposible así la adecuada comunicación con el hijo, a que tiene derecho el padre que no ostenta la patria potestad. Pero a veces, la negativa a prestar el consentimiento puede ser caprichosa, como ocurriría en el caso de que el padre que pretende sacar al menor del país, tenga la costumbre de pasar sus veraneos en Punta del Este o Viña del Mar o Río de Janeiro. El juez deberá entonces valorar todas las circunstancias que rodean el caso, para conceder o no la autorización. Pero en principio, consideramos que la actitud del juez frente a este disenso, debe ser más bien restrictiva para evitar el peligro que hemos señalado anteriormente.

839-1.— También se justifica el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al hijo a estar en juicio, dada la gravedad de las consecuencias que un juicio puede acarrear al menor. Desde luego, la autorización sólo se puede conceder a los menores adultos, porque la ley presume que los que no han cumplido 14 años, carecen de discernimiento (art. 921). (ver nota 1)

Puede ocurrir que uno de los padres dé el consentimiento y el otro pretenda actuar en representación de su hijo; en tal caso, debe reconocerse el derecho del padre que pretende representarlo, no sólo porque debe presumirse mejor una defensa si es hecha por una persona adulta que por un menor de edad, (ver nota 2) sino también porque de acuerdo con el texto expreso de la ley, la autorización al menor de edad para estar en juicio requiere el consentimiento expreso de ambos padres y en el supuesto que consideramos, falta el de uno de ellos.

Cabe preguntarse si la representación judicial del menor debe también hacerse conjuntamente. La respuesta parece obviamente negativa. No sólo porque el caso no está comprendido dentro de la enumeración legal que exige el consentimiento expreso de

ambos, sino también por los múltiples inconvenientes prácticos que ello ocasionaría. Debe aceptarse, por tanto, la posibilidad de la representación indistinta por cualquiera de los padres, salvo oposición del otro, en cuyo caso el juez debe dirimir el disenso y resolver cuál de ellos debe representar en juicio al hijo. (ver nota 3)

839-2.— Con respecto a la disposición de bienes, hay que destacar que la autorización expresa de ambos padres, sólo se refiere a los inmuebles y muebles registrables. Los muebles no registrables se pueden disponer por uno sólo de los cónyuges, aunque siempre será necesaria la autorización judicial (véase nº 883). (ver nota 4)

839-3.— En cuanto al inc. 7, consideramos totalmente injustificado que se exija el consentimiento expreso de ambos cónyuges para los actos de simple administración. En su momento haremos la crítica de esta disposición (nº 867).

839-4. FORMA DEL CONSENTIMIENTO.— El consentimiento debe darse ya sea personalmente o por mandatario, que puede ser un tercero o bien el otro cónyuge. Pensamos que respecto de los actos de administración, el poder puede ser general y anticipado, porque el consentimiento expreso para cada acto sería prácticamente imposible. Pero en cuanto a los actos de disposición, pensamos, dada su importancia y gravedad, que es inválido un consentimiento general y anticipado, por aplicación del mismo criterio con que la jurisprudencia, con razón, ha interpretado el asentimiento que debe dar uno de los cónyuges al otro, para que este pueda disponer de los bienes gananciales (véase nº 391). (ver nota 5)

Aunque la ley exige el consentimiento expreso, en casos excepcionales puede ser tácito. Así ocurre, por ejemplo, si uno de los padres se va en compañía del hijo menor a un país extranjero, contando con el consentimiento expreso del otro cónyuge. Es obvio que viajar en compañía del hijo, significa un consentimiento tácito pero inequívoco, de consentir la salida del hijo fuera del territorio de la República.

(nota 1) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p. 319.

(nota 2) Bossert-Zannoni, op. y lc. cit. en nota anterior.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala E, 26/3/1992, E.D. fallo nº 44.661; Kemelmajer de Carlucci, nota en Revista Tribunales, nº 8, p. 87 y s.; Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas de sus funciones, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p.438.

(nota 4) De acuerdo: Lloveras de Resk, La patria potestad y algunas de sus funciones, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, en nota anterior, p. 444.

(nota 5) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y patria potestad, p. 312.

§ 3.— Derechos y deberes paterno-filiales

1114/840

840. NATURALEZA.— Las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes. Educar a un hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para un padre o madre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al atribuirle estas potestades, la ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. Se conjugan así el interés paterno con el familiar y social, dando origen a esta categoría de derechos-deberes que caracteriza a la institución.

Estudiaremos por separado la guarda, educación, asistencia, representación legal del hijo y, finalmente, la administración y usufructo de sus bienes.

A.— GUARDA

1114/841

841. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— En primer término, los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos, cuidarlos y vigilarlos. Correlativamente, éstos tienen la obligación de vivir en casa de sus progenitores; no pueden dejarla sin su permmiso (art. 275 , C. Civil), y si lo hicieren, ya sea por propia determinación o por imposición de terceros, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad (art. 276 , C. Civil).

La sustracción del hijo de la guarda paterna importa un delito (art. 146 , C. Penal) y da lugar, además, a las acciones civiles por daños y perjuicios contra el culpable. (ver nota 1)

1114/842

842. DAÑOS A TERCEROS HECHOS POR LOS MENORES.— El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos mayores de diez años. En caso de que no convivan será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso, el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (art. 1114, ref. por ley 23264 <>).

El estudio de esta disposición corresponde al Tratado de Obligaciones.

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 276, nº 9; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1894; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 697.

B.— EDUCACIÓN

1114/843

843. DIRECCIÓN Y FORMACIÓN MORAL DEL HIJO.— La principal misión de los padres es dirigir la formación de sus hijos, educarlos, trazar el rumbo moral de sus vidas. Es un derecho que les corresponde por naturaleza; y cuya importancia es de tal entidad que ha merecido ser proclamado entre los derechos fundamentales del hombre por las Naciones Unidas: “Los padres tendrán derecho preferente, por prioridad jurídica, a escoger el tipo de educación que habrá de impartirse a sus hijos” (Declaración del 9 de diciembre de 1948).

Este atributo importa la facultad de fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el ambiente que frecuenta. De ahí que se reconozca a los padres la potestad de prohibir las relaciones del menor con determinada persona, (ver nota 1) salvo, sin embargo, el derecho de visita de las personas que se deban recíprocamente alimentos (art. 376 bis); de interceptar y examinar su correspondencia; en este caso no rige el principio de la inviolabilidad de las cartas misivas; (ver nota 2) pueden también prohibirle las lecturas o espectáculos que juzguen perniciosos. (ver nota 3)

Los terceros que interfieran en el ejercicio de estos atributos paternos pueden ser obligados al pago de daños y perjuicios. (ver nota 4)

1114/844

844. INSTRUCCIÓN ESCOLAR.— La ley 1420 impone a los padres la obligación de proporcionar instrucción primaria a los hijos de 6 a 14 años, la que puede ser impartida en las escuelas del Estado, en las particulares o en el propio hogar (arts. 1, 3 y 4). Para facilitar el cumplimiento de esta obligación, el Estado imparte enseñanza gratuita.

A partir de los 14 años, la instrucción deja de ser una obligación legal de los padres; pero siempre les queda el derecho de exigir a sus hijos la prosecución de sus estudios. El antiguo art. 265 otorgaba a los padres el derecho de elegir la profesión de sus hijos menores. Esta disposición ha sido derogada pues como observa MAZZINGHI, los tiempos han cambiado desde que VÉLEZ SARSFIELD elaboró esta norma, y hoy no parece razonable que los padres impusieran a sus hijos seguir una carrera que contraríe las inclinaciones del menor. (ver nota 5)

La decisión tomada en esta materia por los padres, mientras se mantenga dentro de los límites de lo razonable, es irrevisable por los jueces, y éstos no pueden intervenir para

decidir divergencias entre los padres y sus hijos con respecto al modo o tipo de educación. (ver nota 6)

1114/845

845. EDUCACIÓN RELIGIOSA. (ver nota 7)— La orientación religiosa de los hijos es, sin duda, uno de los atributos esenciales de la patria potestad; forma parte del derecho a la educación y formación moral del menor. Pero su ejercicio plantea problemas singularmente delicados.

a) Consideremos en primer lugar la hipótesis normal de que no haya divergencia entre los padres respecto de la religión en que han de educar a sus hijos. Ocurre a veces que la conciencia religiosa de éstos, capaces ya de discernimiento, entra en conflicto con la fe de sus padres. Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante. Una joven de 17 años, hija de judíos, abrazó la religión católica y decidió bautizarse, cobijándose en una institución de este culto. Los padres reclamaron el reintegro de la hija a su hogar; pero el tribunal denegó el pedido “hasta tanto no prometan que permitirán a la menor practicar la religión católica”, fundándose en la libertad de cultos garantizada por la Constitución Nacional. (ver nota 8) Nos parece prudente la decisión dada al caso. Los derechos que importa la patria potestad no son nunca absolutos, ni pueden ejercerse con arbitrariedad o exceso. Y violentar la fe religiosa de una persona que, aunque sin haber cumplido 21 años tiene plena conciencia y discernimiento, resulta, sin duda, abusivo. Por ello es que en el Derecho comparado se admite que los menores, luego de cierta edad, pueden elegir libremente su culto. (ver nota 9) Nuestra legislación no ha establecido ninguna regla concreta que permita decidir hasta qué edad los padres pueden imponer a sus hijos sus creencias religiosas; empero, pensamos con SPOTA que el límite lógico es el de 14 años, en que el Código reconoce discernimiento a los menores (art. 921, C. Civil). (ver nota 10)

En cambio, creemos que la decisión paterna de imponer una educación relgiosa debe ser respetada hasta la mayoría de edad, si el hijo sólo adujera ateísmo. En efecto, ésta importa una actitud negativa, que no se ve fundamentalmente lesionada por la circunstancia de que la instrucción se lleve a cabo, por ejemplo, en un colegio religioso. El ateo puede educarse allí, sin sufrir daño moral. Muy distinta es la situación del hijo a quien, poseyendo una determinada fe, se le impone la práctica de otra. (ver nota 11)

1114/846

846. b) Supóngamos ahora que existan divergencias entre los padres respecto de la educación religiosa. En tal conflicto habrá que reconocer la prioridad al padre o madre que ejerza la patria potestad. (ver nota 12) Este derecho, sin embargo, no es absoluto: uno de los progenitores no puede, sin asentimiento del otro, disponer que el hijo sea iniciado o se eduque en una religión distinta de la que era común a ambos al contraer matrimonio o que cese la instrucción religiosa del hijo. (ver nota 13) Pero las limitaciones al derecho paterno respecto de la educación religiosa se ponen de relieve particularmente cuando se trata del cambio de la religión en la que el menor ha sido educado durante sus primeros años. Si hay

acuerdo de los padres y el menor no ha cumplido todavía 14 años (o habiendo cumplido esa edad, también él está conforme) no habrá problema ni los tribunales tendrán ocasión de entender en el caso. Pero cabe preguntarse si el padre o madre que ejerce la patria potestad puede cambiar la religión de su hijo no obstante la oposición del otro progenitor (legítimo o no), que no la ostenta. Esto puede ocurrir en caso de que el padre o madre que ejerce la patria potestad haya abjurado de su antigua religión, abrazando una nueva. La doctrina se inclina, con razón, a proteger al menor contra los cambios de religión, que pueden originar en su mente infantil graves conflictos; la oposición del otro progenitor debe ser acogida por los jueces. (ver nota 14) De igual modo, si el menor ha sido educado en una determinada religión por el padre prefallecido, es preciso negar al progenitor que a su muerte pasa a ejercer la patria potestad (y con tanta mayor razón al tutor) el derecho de cambiar la religión del hijo. (ver nota 15) Estas soluciones significan la consagración de lo que se ha llamado derecho a la inmutabildidad de la religión de los menores, (ver nota 16) que sólo tendría una excepción en el caso de que ambos progenitores lo decidieran de común acuerdo.

1114/847

847. INGRESO EN ÓRDENES RELIGIOSAS.— El antiguo art. 275 disponía expresamente que los hijos no pueden ingresar a comunidades religiosas sin autorización de sus padres. El nuevo art. 275 (ref. por ley 23264 <>) no ha previsto expresamente el caso; se limita a disponer que los hijos no pueden dejar la casa paterna sin licencia de los padres, lo que lleva implícita las prohibición de ingresar en comunidades religiosas sin esa autorización. Pero se discute si esta prerrogativa paterna es absoluta o si, por el contrario, el juez puede otorgar la autorización cuando no encuentre razonables los fundamentos de la oposición.

La primera opinión se apoya en las siguientes razones: a) el texto del art. 275 es terminante cuando dispone que los menores no pueden dejar la casa paterna sin autorización de los padres; b) los progenitores tienen el derecho de criar y educar a sus hijos (art. 265 , C. Civil), y estas facultades quedarían anuladas si el hijo ingresara contra su voluntad en una orden religiosa. (ver nota 17)

En cambio, quienes piensan que la decisión paterna puede ser objeto de revisión judicial, se fundan en que los derechos de los padres sobre sus hijos no son nunca incausados ni absolutos; deben ejercerse teniendo en consideración el interés del menor; por tanto, si el juez considerara que la oposición es infundada o irrazonable, puede conceder la autorización. (ver nota 18)

Por nuestra parte, estamos de acuerdo, en principio, con esta tesis; pero consideramos que es preciso introducir una distinción: a) Si los padres invocan motivos serios, fundados en el interés del menor, su oposición no puede ser allanada por decisión en contrario del juez, aunque éste considerara que esos motivos no son suficientes para justificar la negativa. (ver nota 19) Si, por ejemplo, se invocara y probara una enfermedad del menor o un estado depresivo provocado por un contraste amoroso o un carácter propenso a decisiones extremas y no muy firmes, el juez no podría otorgar la autorización por más que en su fuero

íntimo llegase al convencimiento de que la decisión del menor obedece a una vocación arraigada, en la que no han influido aquellas circunstancias. En otras palabras, la valoración paterna de los motivos de oposición no puede ser sustituida por la valoración judicial, siempre que sean serios e inspirados en el interés del menor. Aquí estamos en el campo de lo que hemos llamado el derecho natural de los padres. b) Si, en cambio, la oposición paterna fuera arbitraria o no se invocase motivo alguno o éstos fueran nimios o inspirados en móviles egoístas, el juez puede otorgar la autorización. De lo contrario se ampararía un ejercicio abusivo de la patria potestad.

Desde luego, el problema sólo se plantea respecto de los menores adultos; los que no han cumplido 14 años carecen legalmente de discernimiento, de tal modo que no puede tomarse en consideración su voluntad de entrar en una orden monástica.

1114/848

848.— No obstante el derecho de los padres de educar a sus hijos no podrían obligarlos a ingresar a una orden religiosa. Esta pretensión resultaría repugnante con la garantía constitucional de la libertad de conciencia y de cultos. (ver nota 20)

1114/849

849. ELECCIÓN DE TRABAJO.— Los padres no pueden celebrar contratos de trabajo en representación de sus hijos, ni aun de aprendizaje, sin consentimiento de ellos (art. 280 , C. Civil). A su vez los hijos no pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a sus personas de otra manera (art. 275 , C. Civil) a menos que hayan cumplido los 18 años (art. 128 , C. Civil). Se explica que así sea, pues el padre puede juzgar inconveniente el tipo de trabajo elegido por el menor o necesitar sus servicios. (ver nota 21)

El nuevo art. 265 ha suprimido la facultad que el anterior art. 265 confería a los padres de elegir la profesión de sus hijos, lo que es razonable, pues no es posible admitir que puedan imponerles una profesión que los hijos no desean.

Sobre el trabajo de los menores en general, véase ley 20744, arts. 204 y siguientes.

1114/850

850. DERECHO DE CORRECCIÓN.— Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correción debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores (art. 278), Es un atributo esencial para la autoridad paterna, que debe ejercerse con el cuidado y la delicadeza necesarios para que su acción, aun imponiendo penitencias, aparezca siempre revestida de un sello paternal inconfundible. (ver nota 22)

Es necesario agregar que el antiguo art. 278 autorizaba a los padres en caso de faltas graves de sus hijos a hacerlos detener en un establecimiento correccional por el término de un mes, lo que no es razonable, pues es sabido que esos establecimientos, lejos de mejorar, más bien corrompen al menor. Con razón el nuevo art. 278 (ref. por ley 23264 <>) ha suprimido esa facultad.

El ejercicio abusivo del derecho de corrección trae aparejadas sanciones tan graves como la suspensión de la patria potestad y, desde luego, sanciones penales si existieran lesiones.

1114/851

851. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El respeto debido por los hijos, a sus padres (art. 266 , C. Civil) no se origina, en rigor, en la patria potestad, sino en la ley de la sangre. Ya el precepto bíblico dispone: Honrarás a tu padre y a tu madre. Este mandamiento es independiente de la autoridad paterna y se mantiene cualquiera sea la edad de los hijos.

El deber de obediencia se vincula, en cambio, con el ejercicio de la patria potestad; es correlativo al atributo paterno de dirigir y educar a sus hijos, y termina con la mayor edad.

1114/852

852. CASO DE SEPARACIÓN DE PERSONAS Y DE DIVORCIO.— En caso de separación de personas o divorcio, el derecho de educación, elección de colegio, etc., corresponde en general al cónyuge al cual se le ha atribuido la tenencia y por lo tanto el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2), sin perjuicio de reconocer al otro un derecho de contralor y vigilancia sobre la forma en que se desenvuelve esa educación y de reclamar la intervención judicial para rectificar medidas que fueran nocivas (art. 264, inc. 2). (ver nota 23) Así, por ejemplo, si el hijo hubiera sido educado en una religión y el progenitor que ostenta la guarda lo pone en un colegio en que se enseña otra, o más aún, pretende cambiar la religión del menor; o si el hijo goza de libertades excesivas e inconvenientes. Pero el juez no debe intervenir en lo que es minúsculo o cotidiano. Por lo común, ello escapa a sus posibilidades; y sería invadir una esfera en que debe imperar el prudente arbitrio del progenitor que ostenta la tenencia.

Igual solución cabe admitir para el caso de separación de hecho, cuando la guarda del menor y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad, ha quedado en poder de la madre. (ver nota 24)

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 100; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1899; Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1092.

(nota 2) Véase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 958; de acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 612; Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 101; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1899; Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1092.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 103; Mazzinghi, t. 3, nº 612.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 265, nº 104; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1899; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 697.

(nota 5) Mazzinghi, t. 3, nº 613. Pero se ha decidido con razón que el padre tiene derecho a oponerse a que su hijo salga del país para estudiar en una universidad extranjera: C. Civ. Cap., Sala A, 11/9/1957, L. L., t. 89, p. 36.


(nota 7) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1509, véanse Spota, La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A., 1947-I, p. 446; Laquis, Tenencia de los hijos y educación religiosa, L. L., t. 113, p. 514, nota al fallo 51.674; Bredin, La religion de l’enfant, Recueil, Dalloz, 1960, cuaderno 14º, ps. 75 y s.: Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, Le droit privé francais devant le fait religieux; Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1955, ps. 16 y s.


(nota 9) El C. Civil suizo lo permite a partir de los 16 años (art. 277), lo mismo que la ley inglesa de 1891; en Austria (ley del 25/5/1868, art. 4) y en Rusia (C. de Familia, art. 37) se lo admite desde los 14 años.

(nota 10) Spota, La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad, J. A., 1947-I, p. 466; Zannoni, t. 2, § 992; Belluscio, Manual, t. 2, nº 536. Véanse, sin embargo, las observaciones que formula Mazzinghi, t. 3, nº 615.

(nota 11) De acuerdo con todo este párrafo Zannoni, t. 2, § 993.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Zannoni, t. 2, § 993; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, nº 334, Bredin, La religion de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960,

cuaderno 14º, ps. 75 y s., y jurisprudencia allí citada; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73; Sala E, 30/5/1981, J. A., 1982-I, p. 502. De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 616; Zannoni, t. 2, § 993; Belluscio, Manual, t. 2, nº 536; Bredin, op. cit., en nota anterior; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.

(nota 14) Véanse autores citados en nota precedente y C. Civil Cap., Sala G, 5/2/1992, E.D., fallo nº 44.804.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala A, 6/9/1963, E. D., t. 5, p. 618, y L. L., t. 113, p. 514, con nota de Laquis; Sala D, 23/6/1966, E. D., t. 15, p. 820, y L. L., t. 124, p. 73. De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 993; Carbonnier, nota en Dalloz, 1948, p. 579; Coulumbel, nota en Rev. Trimestrielle de Droit Civil, 1956, ps. 16 y s., y fallos cit. por Bredin, La religion de l’enfant, Recueil Dalloz, 1960, cuaderno 14º, p. 77. En contra: Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, § 132.

(nota 16) Carbonnier y Bredin, op. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 17) C. Civil 1ª La Plata, Rep. L. L., t. 7, voz Profesión religiosa, sum. 3; Busso, t. 2, coment. art. 275, nº 7.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala B, 31/5/1954, L. L., t. 76, p. 38; C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460; juez doctor Tieghi, 11/8/1953, L. L., t. 72, p. 336; C. 1ª Apel. Bahía Blanca, 14/10/1954, L. L., t. 77, p. 131; Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446; Zannoni, t. 2, § 994; Belluscio, Manual, t. 2, nº 543, 5. Comp.: Mazzinghi, t. 3, nº 616.

(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 994.

(nota 20) De acuerdo: Spota, nota en J. A., 1947-I, p. 446.

(nota 21) Véase supra, nº 855.

(nota 22) Así lo dijo la C. Civil 2ª Cap., siguiendo un voto del doctor Salvat, 19/6/1933, J. A., t. 42, p. 779.

(nota 23) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (inédita); Sala A, 9/11/1979, E. D., t. 87, p. 142; Sala C, 4/12/1980, L. L., 1981-B, p. 71; Sala E, 6/10/1961, L. L., t. 105, p. 65,; íd., 24/8/1976, causa 211.346; Zannoni, t. 2, § 972; Sánchez de Bustamante, La patria potestad durante el juicio de divorcio y una vez decretado el mismo, L. L., t. 88, p. 950; Forricaud, Les éffets du mariage aprés sa dissolution, nº 147. Por su parte, la Sala E del mismo Tribunal ha resuelto que cuando el derecho a elegir el colegio ha sido discutido judicialmente por los padres y éstos han expuesto las razones por las cuales prefieren distintos colegios, es el tribunal al que corresponde la elección, luego de sopesar las razones expuestas por uno y otro progenitor (8/7/1982, L. L., 1983-A, p. 195, con nota de Gowland).


C.— ASISTENCIA

1114/853

853. ALIMENTOS: REMISIÓN.— El deber de asistencia comprende, en primer término, el de alimentos, que en realidad, más que de la patria potestad, surge de la relación paterno-filial. De ahí que sea recíproco y que no se extinga con la mayor edad. Remitimos para su estudio a los núms. 1243 y siguientes.

1114/854

854. ASISTENCIA MORAL Y CUIDADOS PERSONALES.— El cuidado de los hijos, de su salud moral y física, es uno de los deberes primordiales de la patria potestad. Pero también los hijos están obligados a hacerlo respecto de sus progenitores. Aunque estén emancipados o sean mayores de edad, deben cuidarlos en su ancianidad y en el estado de demencia o enfermedad y proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios (art. 266 , C. Civil). La disposición citada agrega que tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes legítimos. Y por ello se ha declarado, con razón, que los hijos que atendieron a la madre enferma o insana, no tienen derecho a reclamar retribución alguna de ella o de su sucesión, ya que no han hecho otra cosa que cumplir un deber moral y legal. (ver nota 1)

El deber de asistencia no sólo se satisface con la material, sino que exige también la espiritual, moral y afectiva. (ver nota 2)

1114/855

855. PRESTACIÓN DE COLABORACIÓN POR EL MENOR.— Los padres pueden exigir de sus hijos, que estén bajo su autoridad y cuidado, les presten la colaboración propia

de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277 , C. Civil). Esta disposición tiende, por un lado, a inculcar al menor hábitos de trabajo y, por otro, a estimular el sentido de la solidaridad familiar. Es de la mayor importancia esta contribución común al sostén del hogar, sobre todo en las clases sociales más modestas.

La colaboración debe ser propia de la edad; el texto de la ley está indicando que la facultad paterna de exigirla debe ser ejercida dentro de límites razonables y prudentes. Todo exceso permitirá la intervención de las autoridades públicas para reprimirlo. (ver nota 3)

Esta disposición no obsta a que pueda existir entre padre e hijo un verdadero contrato de trabajo; tal contrato es válido y debe computarse para establecer el número de años de trabajo a los efectos jubilatorios. (ver nota 4)

(nota 1) C. Civil Cap., Sala E, 24/5/1964, causa 80.121. Se trataba de la atención de la madre enferma ya fallecida.

(nota 2) C. Civil Cap. Sala B, 20/11/1984, L.L. 1985-B, p. 73; Gowland, nota en L.L. 1986-D, p. 1156.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 277, nº 13; Lafaille, Familia, nº 594.

(nota 4) C. Trab. Cap., Sala I, 14/2/1964, E. D., t. 9, p. 178.

D.— REPRESENTACIÓN


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1.— Representación extrajudicial

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856. CARÁCTER DE LA REPRESENTACIÓN PATERNA.— Los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad representan legalmente a sus hijos en los actos relativos a sus relaciones jurídicas. Esta representación tiene carácter necesario, pues sin ella los actos serán inválidos, y universal, pues comprende todas las relaciones jurídicas del

menor, sean de carácter patrimonial o de familia, judiciales o extrajudiciales. Tal es lo que se desprende de los términos del art. 274 , C. Civil. (ver nota 1)

Estos principios generales no excluyen, sin embargo, la representación promiscua del Ministerio de Menores, en los casos que más adelante señalaremos (nº 863), ni tampoco que en ciertas hipótesis excepcionales los menores pueden actuar por sí.

1114/857

857. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— A veces la ley autoriza al menor a celebrar personalmente ciertos actos, bien sea porque su carácter personalísimo impide que pueda hacerlo su representante legal, sin intervención del propio interesado, bien porque las necesidades de la vida imponen esa solución.

a) Con autorización paterna, los hijos menores pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar contratos de trabajo, desde los 14 años y en casos excepcionales desde los 12, ejercer el comercio (arts. 10-12 , C. Comercio; art. 283 , C. Civil), enrolarse en el ejército, fuerzas de seguridad o ingresar en órdenes religiosas (art. 264 quater , inc. 3). Más aún: la ley presume que si los menores adultos ejercieren algún empleo, profesión o industria están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria (art. 283 ).

b) Sin autorización paterna pueden reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), testar (art. 286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Procesal) o criminales (sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica: art. 241 , C. Procesal Penal), tomar la posesión (art. 2392 , C. Civil), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeños contratos. (ver nota 2) A partir de los 18 años, pueden trabajar y administrar y disponer libremente los bienes adquiridos con su trabajo (art. 128 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

Con respecto a la capacidad para testar, debemos hacer notar que el art. 3614 , Cód. Civil, que establece una edad mínima de 18 años para otorgar ese acto, no ha sido derogado expresamente, lo que ha permitido sostener que se mantiene vigente el mínimo establecido por ese artículo, es decir que no se tiene capacidad para testar antes de los 18 años. (ver nota 3) No estamos de acuerdo con ese punto de vista. Si bien el art. 3614 no ha sido derogado expresamente, lo ha sido tácitamente, conforme con el principio de que una ley posterior deroga la anterior en cuanto se le opone. Y el art. 286 es claro en cuanto concede la capacidad para testar a los menores que han cumplido 14 años.

Si bien la solución legal nos parece clara, no podemos dejar de deplorar una reforma que permite testar desde los 14 años. El testamento es un acto muy trascendente, que exige un mínimo de maduración que no se tiene a esa edad. Hubiera sido preferible mantener la solución del art. 3614 .

Sobre esta materia de la capacidad de los menores, remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, núms. 485 y 489.

1114/858

858. CASOS EN QUE LOS PADRES NECESITAN VENIA DEL HIJO.— La validez de los actos celebrados por los padres en ejercicio de su representación legal, no requiere en modo alguno el consentimiento del hijo (art. 274 , C. Civil), lo que es natural, pues la ley presume que durante todo el período de la minoridad el padre puede apreciar mejor que el hijo su verdadero interés. Por excepción, el consentimiento filial es indispensable cuando se trata de celebrar contratos de trabajo o aprendizaje (art. 280 , C. Civil), solución que se justifica por la índole del acto.

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859. COLISIÓN ENTRE LOS INTERESES DE PADRES E HIJO.— Puede ocurrir que algún negocio o relación jurídica ponga en conflicto los intereses de uno de los progenitores y los del hijo. En tal caso cesa la respresentación legal que ejerce aquél y se dará al menor, tutor especial para esa determinada relación o acto jurídico (art. 397 , inc. 1, C. Civil). Con razón se ha decidido que en ese caso la representación no puede ser asumida por el otro progenitor, (ver nota 4) ya que o bien este no defenderá con energía los intereses del hijo, con perjuicio para éste, o bien lo hará y en tal supuesto pueden verse afectadas las relaciones conyugales.

Pero supongamos que los padres estén separados o divorciados. En tal caso desaparecen los obstáculos para reconocer a la madre el derecho de representar a su hijo en un eventual juicio contra el padre o viceversa. La jurisprudencia admite pacíficamente que la madre puede reclamar alimentos del padre, ejerciendo la representación de su hijo. Particularmente indudable es que uno de de los progenitores podrá, en representación de su hijo, pedir la declaración de insania o la inhabilitación del otro, cuando sea de temer que la conducta de éste pueda comprometer el patrimonio familiar y, por ende, los alimentos a que los hijos tienen derecho.


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2.— Representación judicial

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860. MODO DE ACTUACIÓN.— Según ya lo dijimos, la representación paterna se

extiende también al ámbito judicial.

Los padres pueden actuar personalmente, sin necesidad de estar inscriptos como procuradores en la matrícula (art. 15, ley 10996); lo que no significa que estén obligados a actuar en esa forma, pues pueden otorgar poder para que otro lo haga a su nombre. (ver nota 5)

Se discute si el padre que invoca su carácter de tal debe probar el vínculo con la correspondiente partida en el momento de iniciar la demanda. Se ha sostenido que no, porque el estado civil de una persona que comparece a juicio no requiere comprobación mientras no le sea terminantemente negado; (ver nota 6) si la contraparte lo desconociera, podrá acreditarlo durante la prueba. Nos parece una opinión insostenible. El art. 46, C. Procesal, establece que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de autorización legal, deberá acompañar en su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.

Es la solución lógica, pues de esta manera queda demostrada ab-initio la personería y no se obliga a la contraria a plantear excepciones inútiles; sin contar con que el proceso puede no ser contradictorio, sino simplemente voluntario, en cuyo caso el juez no podrá resolver lo pedido por el padre, si éste no acredita el vínculo. (ver nota 7) En la práctica de los tribunales, las partidas se presentan siempre con el primer escrito.

La representación judicial puede ejercerse indistintamente por cualquiera de los padres (sobre el punto véase nº 839-1).

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861. CASOS EN QUE EL MENOR PUEDE ACTUAR POR SÍ.— El menor puede actuar por sí solo en los siguientes casos:

a) Puede comparecer en juicio como actor, autorizado por los padres si hubiere cumplido 14 años. Es lo que se desprende tácita pero claramente, del art. 282 , C. Civil. El Código no distingue entre juicio civil y criminal, habiéndose resuelto que la disposición comprende a ambos. (ver nota 8) Cabe preguntarse si podrá comparecer como demandado, puesto que el artículo citado sólo alude al caso en que actúa como actor. Creemos que sí. No habría ninguna razón para permitirle actuar como actor y no como demandado; si lo que se teme es su inexperiencia, está fuera de duda que ésta puede serle más perjudicial cuando él toma la iniciativa que cuando se limita a defenderse. (ver nota 9) Por lo demás, se presume que los padres no concederán la autorización sino en el caso de que juzguen que su hijo es capaz de defenderse por sí mismo, lo que limita considerablemente aquel peligro. Está fuera de duda que la autorización sólo puede concederse a los mayores de 14 años, pues los que no han cumplido esa edad carecen de discernimiento (art. 921 , C. Civil).

Este sistema, que autoriza a los menores a actuar por sí en juicios civiles, nos parece malo y contradictorio con el régimen del Código sobre la capacidad. Si los menores no pueden actuar por sí para la celebración de actos jurídicos (salvo casos muy excepcionales), no se

explica cómo se los autoriza para litigar, lo que significa la posibilidad de transar, desistir, absolver posiciones, etc., todo lo cual permite que el menor disponga de derechos cuyo ejercicio no le compete. Pensamos que la autorización sólo debería concederse en juicios en los que se hallen en juego derechos para cuyo ejercicio son capaces los menores.

El art. 282 agrega que si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al hijo mayor de 14 años para intentar una acción civil contra un tercero, el juez con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, puede suplir la licencia dando al hijo un tutor especial. Desde luego, la autorización judicial y la consiguiente designación de tutor sólo caben en caso de que los padres se hayan negado asimismo a actuar personalmente en ejercicio de su representación legal. Lo que la ley quiere es que el menor no quede sin defensa. Cabe agregar que el art. 282 sólo alude a los juicios civiles, de tal modo que la falta de autorización paterna no podría ser suplida en los criminales.

b) Si fuera acusado criminalmente puede defenderse sin necesidad de autorización paterna (art. 286 , C. Civil). En este caso se halla en juego algo tan esencial para la libertad y el buen nombre del menor, que sería injusto poner cualquier limitación al derecho de defensa.

c) Si el menor trabajase, podrá estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de autorización del representante legal (art. 37, decreto 32.247/1944). (ver nota 10) Y si tuviese más de 18 años podrá ser parte en todos los juicios relativos a los bienes que hubiera adquirido con su trabajo, ya que si tiene la libre disponiblidad de ellos (art. 128 , C. Civil), obviamente puede defenderlos y comprometerlos en juicio.

Lo que no excluye la posibilidad de que los padres lo representen en estos pleitos.

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862. PLEITOS ENTRE PADRES E HIJOS.— Si se tratara de un litigio entre padres e hijo, cesa naturalmente la representación paterna; el juez designará un tutor especial (art. 397 , inc. 1, C. Civil) a pedido del menor o del Ministerio Público. Debe hacerse la excepción del juicio de alimentos. Una costumbre inveterada que ha recibido permanente consagración jurisprudencial, admite en ese caso que la representación de los hijos sea ejercida por la madre que los tiene bajo su guarda.

Por su parte, el art. 285 , C. Civil, dispone que los menores no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa licencia del juez del territorio, aun cuando tengan una industria separada o sean comerciantes.


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3.— Representación promiscua del Ministerio de Menores (ver nota 11)

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863. EL ART. 59, C. CIVIL.— Dispone el art. 59 , C. Civil, que a más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o de los bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto o juicio que se haga sin su participación.

No obstante la claridad y prudencia de esta disposición, hubo fallos en los que se decidió que ella era inaplicable al caso de los menores bajo patria potestad; (ver nota 12) pero esta interpretación, que además de apartarse de los términos amplios en que está concebido el art. 59, era peligrosa, fue desechada por fallos más recientes, particularmente después de un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital. (ver nota 13) que sentó una buena doctrina que luego ha recibido un decisivo apoyo con la modificación del art. 57 , inc. 2, C. Civil. Nos ocuparemos más extensamente de esta cuestión en los núms. 941 y siguientes.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 274, núms. 9 y 12, C. Fed. B. Blanca, 23/7/1942, L. L., t. 27, p. 519.

(nota 2) Sobre el concepto de pequeños contratos, véase nuestro Tratado de Parte General, t. 1, nº 489, i).

(nota 3) Así lo sostienen Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación y la patria potestad, p. 345.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala F, 27/12/1960, causa 66.605 (inédita).


(nota 6) En este sentido: C.S.N., 20/3/1897, Fallos, t. 67, p. 97; Alsina, Tratado de Derecho Procesal, t. 1, p. 296; Busso, t. 2, coment. art. 274, nº 40.

(nota 7) De acuerdo: Rodríguez, t. 1, p. 49; Castro, t. 1, p. 326. Así lo resolvió también el juez Garriga, en un fallo que fue confirmado por la C. Civil 2ª Cap., si bien los breves

fundamentos de ésta son bastante confusos (9/8/1944, J. A., 1944-III, p. 692).

(nota 8) C. Crim. y Correc. Cap., 27/8/1937, L. L., t. 7, p. 923.

(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 281, núms. 22 y s.

(nota 10) Sup. Corte Bs. Aires, 17/7/1956, J. A., 1956-IV, p. 218.

(nota 11) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1509, véase Argañaraz, La patria potestad y la representación promiscua del Ministerio de Menores, L. L., t. 47, p. 752.

(nota 12) C. Civil 2ª Cap., 20/8/1930, J. A., t. 33, p. 1110, C. Civil 2ª La Plata, 21/3/1941, J. A., t. 74, p. 755. De acuerdo: Salvat, Parte General, 5ª ed., nº 715; Alsina, Tratado de Derecho Procesal, t. 1, p. 519.

(nota 13) C. Civiles en Pleno de la Cap., 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p. 1080, con nota; los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital han sido unánimes en este sentido; asimismo, Sup. Corte Bs. Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752. De acuerdo: Machado, t. 1, p. 122; Lafaille, Familia,. nº 606; Argañaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752.

E.— ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1114/864

864. CARÁCTER DE LA ADMINISTRACIÓN PATERNA.— Los padres tienen el deber y el derecho de cuidar los bienes de sus hijos menores. Se trata de una potestad personalísima y por tanto intransferible, ya sea a título gratuito u oneroso, (ver nota 1) lo que no excluye que puedan otorgar mandato a terceros para la realización de algunos actos de los que integran la administración, siempre que sea bajo su directiva y dependencia. (ver nota 2)

1114/865

865. APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LAS REGLAS DEL MANDATO.— Para todo lo que no está expresamente previsto en las disposiciones especiales sobre administración de los bienes del hijo, se aplican los reglas del mandato (art. 1870 , inc. 1, C. Civil). (ver nota 3)

1114/866

866. QUIÉNES TIENEN DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN.— Los padres son los administradores de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, con excepción de los siguientes: 1) los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres; 2) los adquiridos por herencia, donación o legado cuando hubieren sido donados o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren (art. 293 ).

Adviértase que esta norma alude a los hijos que están bajo la potestad de sus padres. Es decir, que la administración corresponde al padre o madre que ejerza la patria potestad, conforme lo dispuesto por el art. 264 .

1114/867

867.— Pero puede ocurrir (y esta es la hipótesis que puede considerarse normal) que ambos padres estén en el ejercicio de la patria potestad, como ocurre en el caso de los matrimonios no separados o en el de padres extramatrimoniales que convivieren (art. 264 ).

En ese caso, hay que distinguir dos especies de actos diferentes:

1) Los simplemente conservatorios pueden ser ejercidos indistintamente por el padre o la madre (art. 294 ).

2) Los actos de administración propiamente dicho deben ser ejercidos en común por ambos padres, es decir que se requiere el consentimiento de ambos (art. 294 ). Y si hay desacuerdo entre ellos, resolverá el juez lo que más convenga al interés familiar (art. 264 quater , último apartado).

Es una mala solución. No consulta ningún interés práctico, ni nuestras costumbres. Supongamos el caso de que el menor sea propietario de un establecimiento de campo. Para vender una cosecha, un lote de novillos de la producción anual, se requerirá el consentimiento de ambos padres. Eso no consulta las prácticas de nuestro campo, en que esas operaciones se hacen generalmente en forma verbal e informal. Más aún: supongamos que el padre quiera sembrar maíz en el campo de su hijo, y la madre, girasol. Habrá que someter el diferendo al criterio judicial; el juez deberá hacerse asesorar por un experto y cuando la pericia se produzca y el juez haya tomado la decisión, habrá pasado ya el tiempo para sembrar cualquier cosecha. Es esta una solución inspirada en el propósito de mantener al hombre y la mujer en un plano de perfecta igualdad. Pero lo cierto es que el hombre y la mujer no son iguales, ni tienen la misma vocación para ciertas tareas. Lo lógico hubiera sido dar prevalencia a la decisión del padre, salvo un recurso judicial de la madre si la decisión paterna fuera abusiva o evidentemente perjudicial para los intereses del menor. Porque en nuestras costumbres es el marido y no la mujer el que habitualemente se ocupa de la tarea de la administración de los bienes de los hijos. (ver nota 4) La solución que propugnamos es lo acogida por el Código del Menor paraguayo, art. 67.

A tal punto esta solución de nuestra ley es mala, que ella misma ha procurado atenuar los

inconvenientes que la administración conjunta tiene. El art. 1294 permite que los padres de común acuerdo, puedan designar a uno de ellos como administrador. Pensamos que esa designación no requiere formalidad alguna y que, inclusive, puede ser tácita, como ocurre si uno de los padres permite que el otro administre los bienes de los hijos sin formular objeción. Sería un caso de mandato tácito (art. 1874). (ver nota 5)

La solución contraria sería particularmente grave respecto de los terceros que han contratado con el cónyuge que realiza actos de administración, confiados en la circunstancia de que dicho cónyuge los realiza habitualmente sin oposición del otro. Imaginemos la venta de una cosecha o de la producción anual de un rodeo. El cónyuge que no ha dado su consentimiento ¿puede demandar la nulidad del acto? Concederle tal acción sería extremadamente injusto para el tercero que ha contratado de buena fe y conforme a lo que es habitual en los negocios de campo. (ver nota 6)

Sin embargo, cuando se trate de actos que requieren autorización judicial para poder otorgarse, el consentimiento de ambos cónyuges debe ser expreso (art. 294 ).

Finalmente, puede ocurrir que existan entre los cónyuges o padres extramatrimoniales convivientes graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes; en esa hipótesis, cualquiera de ellos puede requerir del juez competente que designe a uno de ellos administrador (art. 294, in fine). Es una disposición prudente, pues de lo contrario la administración de los bienes de los hijos puede volverse imposible o, por lo menos, gravemente perjudicial para los intereses del menor.

Debe reconocerse al juez la facultad de distribuir la administración entre los padres. Por ejemplo, otorgar a uno la administración de un negocio en la ciudad y al otro la de un campo, (ver nota 7) porque si puede designar a uno administrador de todos los bienes del menor, tanto más podrá distribuir esta facultad entre ambos padres.

1114/868

868.— Si uno de los padres fuera removido de la administración, ésta corresponderá al otro; y si ambos padres fueran removidos, el juez la encargará a un tutor especial (art. 303).

1114/869

869. CASO EN QUE SE REQUIERE INVENTARIO PARA ENTRAR EN POSESIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.— La administración de los bienes del hijo corresponde a los padres de pleno derecho, sin necesidad de formalidad alguna para entrar en posesión de su mandato.

Esta regla general tiene, sin embargo, una excepción. Si se tratara de bienes de carácter ganancial, heredados por los hijos en la sucesión del cónyuge premuerto, el padre sobreviviente debe hacer inventario de ellos dentro de los tres meses del fallecimiento, so pena de perder el usufructo (art. 296 , C. Civil). En este caso, el origen ganancial de los

bienes del menor se presta a una confusión entre ellos y los que pertenecen al padre, confusión que la ley ha querido evitar desde el primer momento.

La realización del inventario tiene el carácter de requisito previo para la entrega de los bienes al padre. (ver nota 8)

Sobre los efectos de la omisión del inventario, véanse núms. 930 y siguientes.

1114/870

870. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE MENORES.— La administración de los bienes de los hijos está sujeta al contralor del Ministerio de Menores, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 59 , C. Civil. Nos ocupamos con mayor detenimiento de esta cuestión, que ha dado lugar a algunas controversias, en los núms. 941 y siguientes.

1114/871

871. RENDICIÓN DE CUENTAS.— Es doctrina predominante, que los padres no tienen obligación de rendir cuentas. (ver nota 9) Ello se funda no sólo en la peculiaridad de las relaciones entre padres e hijos, sino también en la circunstancia de que el usufructo de que gozan los padres significa el derecho al uso de los bienes del hijo y a la adquisición de la propiedad de sus frutos naturales y civiles (rentas, intereses) por lo que no es razonable que se rindan cuentas del empleo de los bienes que le pertenecen. (ver nota 10)

Ello no excluye la obligación de restituir los bienes de los hijos que los padres han recibido para administrar, que ciertamente es exigible. (ver nota 11)

Pero si el padre administrador ha sido privado del usufructo pero no de la administración (como ocurre, por ejemplo, en el caso de que el testador o donante que han beneficiado al hijo con una liberalidad, así lo haya dispuesto), hay que admitir que los padres deben rendir cuentas de su administración. (ver nota 12) Sin embargo, MAZZINGHI sostiene, a nuestro juicio con razón, que debe quedar al arbitrio del juez exigir o no el cumplimiento de la obligación de rendir cuentas, según la importancia de los bienes administrados. No debe perderse de vista, agrega, que los primeros bienes a que el titular de la patria potestad puede recurrir para alimentar y educar a sus hijos, son los originados en el patrimonio de éstos; por ello, si, en principio, existe un equilibrio razonable entre el producido de los bienes del hijo y lo que puede haber insumido la crianza y educación, debe dispensarse de un deber cuya exigencia por parte del hijo no condice con la cosideración y el respeto a que los padres son acreedores mientras no se demuestre que han perdido el derecho a merecerlos. (ver nota 13)

(nota 1) C. Civil 2ª Cap., 8/11/1925, G. F., t. 59, p. 182; Busso, t. 2, coment. art. 239, nº 8.

(nota 2) En este sentido: Busso, op. y loc. cit., en nota anterior.

(nota 3) Esta regla ha sido aplicada constantemente por la jurisprudencia; véase en igual sentido: Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 4; Lafaille, Familia, núms. 602 y 603.

(nota 4) De acuerdo que la solución legal de exigir el consentimiento expreso de ambos padres es mala: Gowland, nota en L.L. 1986-D, p. 1156; Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 349, quienes propugnan un régimen según el cual los actos de administración ejercidos por los padres, deben presumirse que cuentan con el acuerdo del otro.

(nota 5) De acuerdo: Bossert-Zannoni, Régimen legal de la filiación, p. 350. En cambio Lloveras-Lloveras de Resk piensan que la designación debe ser formal y constar en una escritura pública o bien en un acto privado con certificación notarial: La patria potestad, en Derecho de familia en homenaje Méndez Costa, p.442.

(nota 6) Sin embargo, Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad, p. 350 y Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 162, sostienen que el tercero siempre tendría abierta la posibilidad de accionar por empleo útil contra ambos padres, debiendo el tercero probar que la utilidad subsiste al momento de la demanda en el patrimonio del menor.

(nota 7) Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad.

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 7/4/1938, L. L., t. 10, p. 266; C. Civil 2ª Cap., 13/12/1929, J. A., t. 32, p. 298.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, nº 633; Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 88; Llambías, Código Civil anotado, t. 1, p. 958; sostiene en cambio, que los padres tienen obligación de rendir cuentas, Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 10. Por nuestra parte, precisamos y rectificamos parcialmente lo sostenido en nuestras ediciones 8ª y anteriores.

(nota 10) Mazzinghi, Méndez Costa y Llambías, cit. en nota anterior.

(nota 11) Autores citados en nota anterior.

(nota 12) Autores citados en nota 1565.

(nota 13) Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, nº 633. En sentido coincidente, la Sala G de la C. Civil Cap., declaró refiriéndose al criterio con que se debe juzgar la actuación paterna en la administración de los bienes del hijo: “Como se trata de una relación entre madre e hijos, no cabe requerir en el manejo del patrimonio la claridad del balance de una sociedad comercial. Los intereses que están en juego no son sólo los materiales, y esto no puede perderse de vista. Tampoco cabe exigir que la madre sea la mejor administradora, sino que sólo cumpla en forma mínima con lo que la ley exige para mantenerla en ese carácter” (fallo del 23/12/1982, L.L. 1983-C, p. 28).

1.— Bienes sobre los cuales recae

1114/872

872. PRINCIPIO.— En principio, todos los bienes del menor están sometidos a la administración paterna.

1114/873

873. EXCEPCIONES.— No obstante la regla general del art. 293 , quedan excluidos de la administración por los padres:

a) Los bienes que el hijo ha recibido por sucesión, a causa de la desheredación de sus padres o de su indignidad. Sólo cabe agregar que la desheredación o la indignidad de uno de los cónyuges no repercute sobre el otro. (ver nota 1)

b) Los bienes adquiridos por los hijos con su trabajo, profesión o industria. No hay ningún texto que lo establezca en forma expresa, pero la solución surge inequívocadamente de las siguientes disposiciones: 1) El art. 1807 , inc. 7, autoriza a los menores a hacer donación de los bienes que adquieran con su trabajo, lo que implica, desde luego, la facultad de administrarlos y disponer de ellos a título gratuito u oneroso. 2) El art. 287 , inc. 1, C. Civil, dispone que los padres no tienen el usufructo de estos bienes; si por un lado la ley juzga que los hijos tienen capacidad para administrarlos, lo que es natural, pues ellos han sabido ganarlos, y por otro, los padres no gozan del usufructo, ¿qué sentido tendría reconocerle un poder de coadministración?. (ver nota 2)

c) Los bienes donados o dejados por testamento a los hijos bajo la condición de que no los administren los padres (art. 293 , inc. 2). De no admitirse esta condición, el autor de la liberalidad que creyera que la administración de los padres sería ruinosa podría abstenerse de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el hijo, que la ley desea evitar.

1114/874

874. ¿PUEDE EL TESTADOR PRIVAR A LOS PADRES DE LA ADMINISTRACIÓN Y USUFRUCTO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN LA LEGÍTIMA DE SU HIJO?.— Si bien el autor de una liberalidad puede privar a los padres de la administración y el usufructo, cabe preguntarse si el mismo derecho tiene el testador respecto de los bienes que integran la legítima de los hijos. La cuestión se presenta generalmente cuando el abuelo —padre del cónyuge premuerto— enemistado con su yerno o su nuera, quiere impedir que estos administren los bienes que corresponderán a los nietos por herencia forzosa en su sucesión.

Según una primera opinión, tales cláusulas testamentarias serían válidas. En su apoyo se aduce: 1) que el art. 293 , C. Civil, permite al testador introducir la condición de que los bienes no serán administrados ni usufructuados por los padres, sin distinguir entre la disposición voluntaria y la legítima; (ver nota 3) 2) que si la legítima ha sido instituida en interés del legitimario, no hay razón para no aceptar una disposición testamentaria que al privar a los padres del usufructo aumenta los bienes del hijo. (ver nota 4)

Ninguna de estas razones resulta convincente. Si es verdad que el art. 293 habla de testamento en general, salta a la vista que sólo alude a la disposición voluntaria de los bienes. El fundamento de esta norma, ya lo hemos dicho, reside en que si no se aceptara la condición que priva a los padres de la administración y usufructo, podría el autor de la liberalidad abstenerse de hacerla, con el consiguiente perjuicio para el menor (véase nº 873, c). Sólo por esta preocupación de no perjudicarlo ha podido admitirse que el régimen de administración de los bienes dependa en este caso de la voluntad de las partes y no de la ley. Pero ese temor no existe respecto de la legítima. Y no es posible que el libre albedrío del testador pueda privar a los padres de lo que por ley le corresponde, sin causa alguna. La legítima escapa totalmente a la voluntad del causante, que no puede imponer sobre ella ningún gravamen ni condición (art. 3598 , C. Civil).

Igualmente débil es el argumento fundado en que la legítima ha sido instituida en beneficio del hijo. Porque si bien ello es indudable, también lo es que el usufructo ha sido establecido en beneficio de los padres y de la familia, a cuyo sostén contribuyen.

Salvo casos excepcionales, todo el régimen jurídico de la familia está estructurado sobre normas imperativas. Lo son también las que atribuyen la administración y el usufructo a los padres. Está bien que así sea. Juega en este caso una cuestión de solidaridad y cohesión familiar. La privación a los padres del derecho de administración introduce en el hogar un motivo de desconfianza, una situación anormal, una disminución de la autoridad paterna. Y lo más grave es que en la mayoría de los casos esta exclusión estará fundada no en el interés del hijo, sino en el odio a los padres. Porque contra la mala administración paterna la ley ha previsto sus remedios.

Esta ha sido la solución adoptada por la Cámara Civil de la Capital en el único caso que se registra en nuestros repertorios, (ver nota 5) y la que prevalece en la doctrina nacional y extranjera. (ver nota 6)

1114/875

875.— Desde luego, si el testador dejase al hijo algo más que la legítima, podria imponer esta condición en lo que atañe al excedente. Aquí entramos al campo de acción del art. 293.

(nota 1) De acuerdo: Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 50.

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 293, nº 18, quien, sin embargo, excluye de la administración paterna únicamente los bienes adquiridos por los hijos y afectados al ejercicio de su trabajo o industria. Piensa que esa es la solución que surge del art. 283. Pero esta solución, discutible dentro del régimen del Código, es ya insostenible después de la reforma del art. 128 por la ley 17711 <>.

(nota 3) Dictamen del Asesor de Menores, doctor Padilla, L. L., t. 71, p. 725.

(nota 4) En este sentido: Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 360; Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1108; Busso, t. 2, coment. art. 289, nº 19. Cabe notar, sin embargo, que Busso, si bien admite esta condición respecto del usufructo, en cambio piensa que no sería válida respecto de la administración: t. 2, coment. art. 294, nº 10. Planiol-Ripert-Savatier (op. y loc. cit.) exponen otro argumento: el usufructo está fundado, dicen, en la intención presunta del disponente; por consiguiente, si éste la ha manifestado en contrario, cesa la presunción legal. Sorprende, en verdad, que tan ilustrados juristas hayan podido mencionar —aunque al parecer sin mayor convencimiento— este singular argumento. Porque es de toda evidencia que el usufructo no se funda en la voluntad presunta del disponente, sino en la ley.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala B, 13/7/1953, L. L., t. 71, p. 72.

(nota 6) Llerena, t. 1, p. 222; Machado, t. 1, p. 431, nota: Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 55; Zannoni, t. 2, § 1017; Mazzinghi, t. 3, nº 634; Neppi, Adiciones al Derecho de Familia, de Cicu, p. 332; Cicu, Derecho de Familia, ed. Buenos Aires, p. 326, quien afirma que es la solución adoptada en la doctrina y jurisprudencia italianas, Huc, t. 3, nº 192; Taudiére, cit. por Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 360, nota 2. Es también la solución imperante en la jurisprudencia francesa, no obstante la autoridad de los tratadistas que sostienen el punto de vista opuesto, véase Code Civil, Dalloz Anotées, 1949, nota al art. 387. La comisión reformadora de 1936 adoptó este temperamento (art. 500, Observaciones y actas de la comisión, t. 2, p. 316) en contra de lo proyectado por Bibiloni (Anteproyecto, art. 769).

2.— Actos prohibidos

1114/876

876. DISTINTOS CASOS.— Con relación a ciertos actos, la ley ha considerado indispensable establecer una prohibición absoluta; los jueces no podrían autorizarlos ni aun cuando los reputaran ventajosos para el menor.

1114/877

877. a) Compra de bienes de los hijos.— Los padres no pueden comprar por si o por interpuesta persona, los bienes de los hijos, aunque sea en remate público (art. 297 ). Si bien en la hipótesis del remate público parece eliminado el peligro de que los padres se valgan de su representación legal para obtener un precio menor, en cambio existe el de que provoquen injustificadamente la venta para adquirir el bien que desean.

Pero si el padre o madre fueran condóminos con el hijo, los primeros pueden adquirir el bien por división forzosa del condominio. (ver nota 1)

1114/878

878. b) Constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra sus hijos.— Los padres no pueden constituirse en cesionarios de tales derechos o acciones contra sus hijos (art. 297), porque esa cesión pondría en colisión los intereses de los padres con sus hijos menores, lo que la ley ha querido evitar.

1114/879

879. c) Partición privada de la herencia de los hijos.— Los padres no pueden hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios (art. 297). Se trata una vez más de evitar que los padres se prevalezca de su carácter de tal para hacer una partición privada de la herencia con sus hijos. Pero adviértase que lo que la ley prohíbe es la partición privada, pero no excluye la partición judicial.

1114/880

880. d) Fianzas.— Los padres no pueden obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros (art. 297 ). Se explica que así sea porque la fianza no puede reportar ningún beneficio para el menor y, en cambio, supone riesgos inútiles y tal vez graves.

1114/881

881. e) Contratos entre padres e hijos.— El art. 279 , dispone que los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria potestad. Esta disposición es demasiado general. En efecto, la vida práctica ha demostrado que algunos contratos, en especial el de sociedad, son perfectamente compatibles con la relación entre padres y sus hijos menores y, más aún, que en muchos casos son beneficiosos para estos.

Así, la jurisprudencia declaró que la prohibición del art. 279 no alcanza a las sociedades constituidas entre madre e hijos para continuar los negocios del esposo y padre fallecido. (ver nota 2)La solución se impone, porque madre e hijos han venido a resultar socios de hecho como consecuencia del fallecimiento del padre; no hay riesgo de que la madre se prevalezca de su situación para medrar en perjuicio de los hijos, porque el contrato de sociedad no hará sino reflejar la realidad jurídica resultante del fallecimiento del causante y porque los aportes y beneficios resultan no de una negociación, sino del monto de las respectivas hijuelas; tampoco hay oposición de intereses, ya que la prosperidad del negocio beneficiará a todos. De no aceptarse esta solución, se obligaría a la disolución de la sociedad de hecho y a la liquidación del negocio, lo que puede significar la ruina de los menores. Por similares motivos se ha autorizado una sociedad entre madre e hijos menores para continuar el negocio que tenía el esposo fallecido con un tercero, cuya sociedad se disolvió por la muerte de aquél y por el retiro del otro socio; (ver nota 3) la realización de un contrato de sociedad entre madre e hijos (que vinieron a resultar socios de hecho en el negocio del padre fallecido) con un tercero; (ver nota 4) la transformación de una sociedad anónima en la cual tenían acciones padres e hijos, en una nueva sociedad de responsabilidad limitada. (ver nota 5)

En materia mercantil, el art. 12 , C. Comercio, autoriza expresamente las sociedades entre padres e hijos mayores de 18 años.

La ley 19550 sobre sociedades establece que en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley 14394 (indivisiones dispuestas por el causante o por su cónyuge supérstite), cuando existan herederos menores, éstos deben ser socios con responsabilidad limitada y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesión (art. 28). Si existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél (art. citado).

881-1.— Está fuera de duda la validez de los contratos de donación en beneficio del hijo, como lo dispone expresamente el art. 1805, lo mismo que cualquier otro contrato que implique una liberalidad en favor del hijo, (ver nota 6) como, por ejemplo, un contrato gratuito de mutuo o de comodato, en el que el hijo sea mutuario o comodatario. (ver nota 7)

Se discute si la donación hecha en favor del hijo exige aceptación de éste. MÉNDEZ COSTA sostiene que esta aceptación es indispensable porque como se trata de un contrato, exige el acuerdo de voluntades; la aceptación podría ser hecha por el otro cónyuge o por un tutor especial designado para aceptar. (ver nota 8) SPOTA, por el contrario, sostiene que, en este caso, no es necesaria la aceptación. (ver nota 9) Nos inclinamos sin vacilaciones por

esta última solución. En su esencia, la donación es un acto unilateral de disposición gratuita de bienes. Si, como principio, la ley requiere la aceptación es sólo con el propósito de que nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento (sobre este tema, véase nuestro Tratado de Contrato, t. 2, nº 1505). Pero este problema no se presenta cuando la donación es hecha por el padre a su hijo.

881-2.— Padre e hijo pueden celebrar contratos de trabajo. Si bien los padres tienen derecho a que sus hijos menores les presten los servicios propios de su edad sin que éstos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (art. 277), nada impide que los padres asuman voluntariamente, de acuerdo con el hijo, la obligación de pagarles sus servicios.

(nota 1) C. Civil 2ª. Cap., 14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 90; Lafaille, Familia, nº 609. Estos fallos y autores se refieren a la licitacion, hoy suprimida; pero la doctrina es evidentemente aplicable a la venta forzosa.

(nota 2) Sup. Corte Tucumán, 11/2/1919, J. A., t. 3, p. 103; C. Civil Cap., Sala D, 14/9/1951 (especialmente voto del doctor Sánchez de Bustamante), L. L., t. 64, p. 391; juez de 1ª Instancia Cap., 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341 (firme).


(nota 4) 1ª Instancia Cap. (firme), 18/6/1951, J. A.,1951-III p. 341.

(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 11/2/1950, J. A., 1951-II, p. 466.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 23/9/1969, E.D. t. 34, p. 337 (caso de donación); C. Civil 2ª Cap., 18/6/1949, L.L. t. 55, p. 34; Mazzinghi, Derecho de familia, t. 3, nº 637; Busso, t. 2, coment. art. 279, nº 18.

(nota 7) Mazzinghi, op. y loc. cit. en nota anterior.

(nota 8) Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 231 y sig.

(nota 9) Spota, Contratos, nº 253.

3.— Actos que requieren autorización judicial

1114/882

882. ENUMERACIÓN.— No puede el padre, sin autorización judicial, celebrar los siguientes actos:

1114/883

883. a) Enajenar bienes de cualquier clase (art. 297).— En su redacción primitiva, la prohibición se refería únicamente a los bienes inmuebles; en su nueva redacción el art. 297 extiende su prohibición a cualquier clase de bienes. La disposición se refiere, naturalmente, a las ventas voluntarias y no a las forzosas, como serían la expropiación o la liquidación de un condominio pedidas por un tercero condómino. (ver nota 1)

Los padres no pueden tomar la iniciativa de dividir el condominio de su hijo con un tercero sin autorización del juez; (ver nota 2) en cambio, la autorización no sería necesaria si el condominio existiera entre uno de los padres y el hijo, puesto que el primero, no ya en ejercicio de la patria potestad, sino haciendo uso de un derecho propio, puede exigir la disolución de la copropiedad. El magistrado, en efecto, puede ser juez de los intereses del menor, pero no de los de los padres, y no sería posible obligarlos a éstos a mantener el condominio (que por lo demás, la ley mira con disfavor), no obstante que sus intereses o sus necesidades les impongan disolverlo. (ver nota 3)

1114/884

884.— La ley no impone ninguna formalidad especial para la venta; no es necesario que ella se haga en subasta pública, (ver nota 4) pero, en cambio, el juez deberá, en principio, exigir la tasación del bien, como elemento de juicio necesario para apreciar la conveniencia de la operación: (ver nota 5) la tasación debe ser hecha por perito designado de oficio. (ver nota 6) Pero puede prescindirse de este requisito, cuando en autos obraran elementos suficientes a juicio del juez, como para hacer innecesaria la medida, (ver nota 7) con lo cual se evitan gastos a veces muy onerosos para el menor. Por lo común, se ha juzgado que la valuación del bien para la contribución territorial no suple la tasación especial. (ver nota 8)

1114/885

885.— Los padres tienen el deber de reinvertir el capital obtenido de la venta del inmueble, (ver nota 9) salvo, naturalmente, que demostraran que una parte de él, o todo, es indispensable para subvenir necesidades urgentes del menor. (ver nota 10) Más aún: la reinversión debe ser planteada antes de la venta y apreciada por el juez para conceder la autorización, (ver nota 11) y los padres deben después rendir cuentas de esa inversión o destino. (ver nota 12)

1114/886

886.— b) El dinero de los menores debe depositarse, a la orden del juez y su extracción por los padres solo podrá hacerse previa justificación de la inversión y siempre que ésta sea admisible, según el criterio del magistrado. (ver nota 13) La cuestión de las atribuciones de los padres para disponer libremente del dinero y títulos de renta de los menores dio lugar a decisiones contradictorias, hasta que un plenario de los tribunales de la Capital les puso término en el sentido ya señalado. (ver nota 14). La tesis del tribunal tiene un sólido apoyo legal en el art. 59 , C. Civil, que dispone que los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que aquéllos sean partes, con referencia a sus personas o a sus bienes.

1114/887

887. c) Enajenar ganados de cualquier clase que formen parte de establecimientos rurales (art. 298).— Dada la importancia que esta riqueza tiene en nuestro país, el codificador ha creído conveniente establecer una norma expresa sobre esta materia. BUSSO sostiene que la autorización judicial se requiere únicamente en el caso de los semovientes tomados como universalidad de hecho y que formen parte de establecimientos rurales, pero no de animales aislados. (ver nota 15) No compartimos este criterio. Puede tratarse de ejemplares valiosos, como por ejemplo, caballos de carrera mantenidos en studs, o de toros puros de pedigree; no se justificaría que los padres pudieran disponer de ellos libremente, cuando no pueden hacerlo respecto del dinero u otras cosas muebles.

Agrega la disposición que comentamos que los padres podrá disponer de aquellos animales cuya venta es permitida a los usufructuarios de rebaños (art. 298 ). En realidad era innecesario decirlo, puesto que, correspondiendo a los padres el usufructo, es obvio que pueden vender los productos o crías, que le pertenecen a él y no al hijo, salvo, naturalmente, los que sean necesarios para reemplazar a los animales que mueren o desaparecen por cualquier causa, que corresponden al menor (art. 2902 , C. Civil).

Aunque la ley no se refiere expresamente a la venta de la producción agrícola anual, es indudable que —por analogía con lo dispuesto respecto del ganado— debe reconocerse a los padres el poder de venderla sin necesidad de autorización judicial, porque tales ventas hacen a la administración normal de un establecimiento de campo.

1114/888

888. d) Gravar con derechos reales los bienes del menor. — El art. 297 alude a toda clase de bienes sean muebles o inmuebles; desde luego debe aceptarse igual solución para la caución de títulos de rentas, (ver nota 16) puesto que la prohibición de enajenarlos sin consentimiento judicial lleva implícita la de gravarlos.

La autorización para hipotecar un bien inmueble se ha concedido si el préstamo se destina a

refacciones indispensables del inmueble, (ver nota 17) o a modificaciones y ampliaciones que aumentarán su renta, (ver nota 18) o para cancelar una anterior hipoteca de interés más elevado. (ver nota 19) En cambio, no se ha otorgado si el crédito se destina a mejoras que no revisten urgencia ni pueden importar un beneficio para el menor, pues no están destinadas a producir un aumento de renta, ya que la casa está habitada por el propio padre y su familia; (ver nota 20) o si se lo pide para subvenir necesidades del menor y hay otros bienes aún indivisos con los cuales pueden satisfacerse. (ver nota 21)

1114/889

889. e) Transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros (art. 297 ).— La disposición abarca cualquier derecho real, sea sobre bienes muebles o inmuebles.

1114/890

890. f) Hacer remisión de los derechos de sus hijos.— El anterior art. 297 se refería expresamente a este caso; el nuevo no lo menciona, pero es obvio que el caso está comprendido en la prohibición de enajenar los bienes de los hijos sin autorización judicial.

1114/891

891. g) Hacer transacciones de derechos litigiosos entre padres e hijos.— Como en el caso anterior, también en éste el antiguo art. 297 establecía expresamente esa prohibición; el nuevo art. 297 no lo hace pues el caso está incluido dentro de la prohibición de disponer de los bienes de los hijos sin autorización judicial. Desde luego es preciso tomar las precauciones para que el padre no abuse de su posición para lograr una solución ventajosa, lo que se asegura con la designación de un tutor especial, la intervención del Ministerio de Menores y la aprobación judicial. (ver nota 22)

1114/892

892. h) Hacer transacciones en juicios entre sus hijos y terceros.— La ley no ha previsto el caso, pero es indudable que tales actos no podrían realizarse sin autorización judicial, pues en el fondo toda transacción importa un acto de disposición de bienes. Sin contar con que el art. 59 exige la intervención del Ministerio de Menores en todo acto judicial o extrajudicial en que tengan interés los incapaces. (ver nota 23)

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893. i) Reconocer obligaciones, (ver nota 24) salvo las que se refieran a actos puramente administrativos y que los padres pueden realizar por sí, sin intervención judicial. Encontramos inaceptable una decisión de la Suprema Corte de Buenos Aires, que resolvió que el cónyuge supérstite puede reconocer deudas de la extinguida sociedad conyugal, con lo que obliga a los hijos que están bajo su patria potestad, (ver nota 25) pues de este modo podrían fraguarse obligaciones anteriores en perjuicio de los menores, peligro que demuestra la necesidad de someter tales reconocimientos al contralor y aprobación judicial.

1114/894

894. j) Contratar préstamos, pues se trata de un acto de disposición que puede comprometer seriamente los bienes del menor. De nada valdría la prohibición de enajenar, gravar, etc., si se convalidaran estas obligaciones, que más tarde pueden provocar la enajenación forzosa de los bienes muebles e inmuebles. (ver nota 26)

1114/895

895. k) Sobre arrendamientos, véase números 900.

1114/896

896. CRITERIO PARA OTORGAR LA AUTORIZACIÓN.— Tratándose de actos que implican disponer de los bienes del menor, la autorización sólo debe ser concedida en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente. Tales son los términos que usa el art. 136 , C. Civil, con referencia a los menores emancipados, estableciendo un criterio aplicable analógicamente a nuestro caso. (ver nota 27)

Por tanto, el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor, su fortuna, la reinversión proyectada, y apreciar con estos elementos de juicio la necesidad o ventaja de la operación. (ver nota 28) De ahí que no se haya considerado prudente autorizar la inversión de fondos en un negocio o comercio exponiéndolo a eventualidades y riesgos; (ver nota 29) pero sí la compra de acciones de una compañía mercantil, si por circunstancias especiales resulta conveniente la operación, máxime si la educación, manutención y cuidado del menor están asegurados por la sólida solvencia moral y económica del padre o madre que ejerza la patria potestad. (ver nota 30)

1114/897

897. JUEZ COMPETENTE.— La autorización debe ser acordada por el juez del domicilio del padre (art. 90 , inc. 6, C. Civil); pero si el acto se refiere a bienes que forman parte de una sucesión, es competente el juez que entiende en ésta (ver nota 31) hasta el momento de la aprobación de la cuenta de la partición y de la adjudicación de bienes, (ver nota 32) en la que recobra su competencia el juez del domicilio.


(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 3/9/1924, G. F., t. 52, p. 78; Sup. Corte Mendoza, 25/6/1985, L. L., 1986-B, p. 164; Guastavino, José M., t. 3, nº 274; Belluscio, Manual, t. 2, nº 550; Guastavino, nota en L. L. 1986-B, p. 165.

(nota 3) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 636, b.

(nota 4) Algunos viejos fallos la requirieron; pero finalmente se ha uniformado el criterio sobre la no exigencia de la pública subasta, que según dijimos ninguna ley impone. En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 11/5/1921, J. A., t. 6, p. 428; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1918, J. A., t. 2, p. 440; C. Civil 2ª Cap., 16/5/1927, G. F., t. 68, p. 184; C. Fed. B. Blanca, 17/3/1932, J. A., t. 37, p. 949; íd., 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Sup. Corte Catamarca, 17/2/1944, L. L., t. 34, p. 479. Asimismo, Lafaille, Familia, nº 608; Prayones, nota en J. A., t. 2, p. 440.

(nota 5) Sup. Corte Tucumán, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; C. Civil Cap., 16/8/1890, Fallos, t. 27, p. 237; C. Apel. La Plata, 11/12/1959, J. A., 1960-III, p. 189.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 10/4/1953, causa 11.829 (inédita); íd., 31/8/1953, causa 15.167 (inédita).

(nota 7) C. Civil Cap., en pleno, 2/11/1954, L.L. t. 76, p. 336; C. Civil 2ª Cap., 7/9/1918, J. A., t. 2. p. 440, con nota de Prayones, en que aprueba la solución; C. Fed. B. Blanca, 4/6/1941, L. L., t. 23, p. 117; Zannoni, t. 2, § 1018; Mazzinghi, t. 3, nº 636, Belluscio, Manual, t. 2., nº 550.

(nota 8) C. Civil Cap., 16/8/1890, Fallos, t. 27, p. 237; Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.

(nota 9) C. Apel. Mercedes, 4/7/1944, L. L., t. 35, p. 100; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº

28; Zannoni, t. 2, § 1018.


(nota 11) Sup., Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.


(nota 13) C. Civiles de la Cap., en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141. La solución, sin embargo, no ha sido compartida por otros tribunales. La Sup. Corte Bs. Aires (24/10/1950, J. A., 1951-I, p. 618) y la C. Com. Cap. (3/5/1950, J. A., 1950-III, p. 283) han declarado que los padres tienen la libre administración y usufructo del dinero de los hijos.

(nota 14) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A. t. 43, p. 1141 y L. L. t. 14, p. 1080.


(nota 16) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 636, f; Zannoni, t. 2, § 1018.

(nota 17) C. 2ª Apel. La Plata, 17/5/1932, J. A., t. 38, p. 524.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 10/11/1927, J. A., t. 26, p. 546; C. Civil 2ª Cap., 28/4/1930, J. A., t. 32, p. 1071.


(nota 20) C Civil 1ª Cap., 10/11/1927, J. A., t. 26, p. 546.


(nota 22) Busso, t. 2, coment. art. 297, núms. 73 y 75; Belluscio, Manual, t. 2, nº 550.

(nota 23) Es la solución que surge del plenario de las C. Civiles de la Cap., 9/10/1933;

véase también en igual sentido: C. Fed. Cap., 23/11/1942, J. A., 1943-I, p. 133; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 81; Lafaille, Familia, nº 613; Salvat, Obligaciones, nº 1872. En contra, sosteniendo que el padre no requiere autorización judicial para transar: Sup. Corte San Juan, 14/6/1943, L. L., t. 31, p. 396.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 9/9/1932 J. A., t. 39, p. 370.

(nota 25) Sup. Corte Bs. As., 17/4/1931, J. A., t. 35, p. 761.

(nota 26) Baudry Lacantinerie-Chénaux-Bonnecarrérre, Des personnes, t. 5, nº 208; Laurent, t. 4, nº 314, Huc, t. 3, nº 245. En contra: Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 108.

(nota 27) En este sentido: C. Civil 1ª Cap., 4/4/1922, J. A., t. 8, p. 289; Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479; Segovia, art. 297, nota 17; Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 23, Machado, t. 1., p. 550.

(nota 28) Sup. Corte Catamarca, 24/4/1944, L. L., t. 34, p. 479.

(nota 29) C. Civil 1ª Cap., 2/7/1943, L. L., t. 31, p. 330 y J. A., 1943-II, p. 849.

(nota 30) C. Civil 1ª Cap., 20/3/1950, J. A., 1951-I, p. 421.


(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 16/1/1911, Jur. Trib. Nac., p. 140.

4.— Actos que los padres pueden realizar libremente

1114/899

899. PRINCIPIO Y APLICACIONES.— Los padres pueden realizar libremente todos los actos de administración, tomada esta palabra en su sentido estricto. En consecuencia, pueden celebrar actos conservatorios, tales como disponer reparaciones urgentes, pagar impuestos, contratar seguros; (ver nota 1) comprar y vender mercaderías destinadas a la explotación normal de un fondo de comercio del menor; tomar o despedir personal, aceptar donaciones y herencias; reconocer deudas relativas a los actos que pueden realizar libremente. (ver nota 2) Pueden también estar en juicio en defensa de los intereses o de la

persona del menor, que en este caso estará promiscuamente representado por el Ministerio de Menores (art. 59 , C. Civil); pero el allanamiento, desistimiento, transacción y en general todo acto que implique disposición de los derechos litigiosos, no podrá hacerse sin autorización judicial. (ver nota 3)

Asimismo se ha declarado que la aceptación de una donación es un acto conservatorio que puede ser realizado por cualquiera de los padres. (ver nota 4)

1114/900

900. ARRENDAMIENTOS.— El art. 300 permite a los padres arrendar los bienes de los hijos, y agrega que tales contratos llevan implícita la condición de que acabarán cuando concluya la patria potestad.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 23091 sobre locaciones urbanas, establece un plazo mínimo para los contratos relativos a vivienda, de dos años, y de tres años para los que tengan otro destino (art. 2 ). Las disposiciones de esta ley son de orden público, de modo que prevalecen sobre lo dispuesto en el art. 300 , C. Civil. Por ello, pensamos que en el caso de que dicho plazo mínimo exceda el término de la mayoría de edad, los padres deberían requerir autorización judicial, sin la cual el contrato sería nulo.



(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 297, nº 105.

(nota 4) C. Civil Cap. Sala C, 23/12/1985, L. L. 1986-B, p. 498.

5.— Fin de la administración

1114/901

901. CAUSAS QUE LE PONEN TÉRMINO.— La administración paterna concluye:

a) Por la terminación de la patria potestad al llegar el hijo a la mayoría de edad.

b) Por la pérdida de la patria potestad; la suspensión de la patria potestad determina una cesación temporaria de la administración.

c) Por ser ruinosa para sus hijos o se pruebe la ineptitud del padre o madre (art. 301 , C. Civil). La apreciación de esta causal queda librada al criterio del juez, quien sólo debe adoptar esta decisión en caso de que hechos graves así lo aconsejen. (ver nota 1)

La inhabilitación por prodigalidad no está prevista como causal de suspensión de la patria potestad, pero parece razonable privar al padre pródigo de la administración de los bienes del hijo. (ver nota 2)

d) Por hallarse el padre o madre en estado de insolvencia o concurso (art. 301 , C. Civil). Agrega esta disposición que los acreedores podrán autorizar al padre o madre a continuar con la administración, si no embargan su persona. Dos observaciones merece este agregado: 1) El embargo de la persona alude a la prisión por deudas, abolida en nuestro país. (ver nota 3) 2) No tiene asidero lógico que se reconozca a los acreedores el derecho de autorizar a su deudor que continúe en la administración de los bienes de sus hijos, pues si la ley lo priva en este caso de ella, es teniendo en cuenta los intereses del menor y no el de los acreedores. (ver nota 4) De ahí que en el Anteproyecto de BIBILONI (art. 872), y en el Proyecto de 1936 (art. 508), se haya suprimido este apartado final del artículo 301.

Hay que agregar que en esta hipótesis la pérdida de la administración no importa la del usufructo. El padre o madre concursado sigue gozando de éste, pero una vez satisfechas las cargas, el sobrante ingresa a la masa del concurso (art. 112 , inc. 3, ley 19551).

1114/902

902. DESIGNACIÓN DE TUTOR ESPECIAL.— Establece el art. 303 que, removido uno de los padres de la administración, ésta corresponderá al otro; y si ambos fueran removidos el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas después de satisfechos los gastos de administración, de alimentos y educación del hijo.

Esta disposición alude únicamente a la hipótesis de que la administración se haya perdido por incapacidad o manejo ruinoso de los bienes, o insolvencia, y que, por tanto, no hay pérdida de la patria potestad. El tutor especial sólo tendrá a su cargo la administración de los bienes, manteniendo los padres el resto de las atribuciones propias de la patria potestad. Es justo, pues, que la ley les reconozca derecho al usufructo una vez deducidos los gastos de administración, alimentos y educación. Si, por el contrario, se perdiera la patria potestad, o su ejercicio, el menor cae bajo la tutela de un tercero, que no será tan sólo a los bienes, sino también a la persona; los padres carecen de derechos sobre el usufructo, de modo que las rentas sobrantes pasan a engrosar los bienes del menor.


(nota 2) Bossert-Zannoni, Régimen jurídico de la filiación y patria potestad, p. 367 (que

sostienen incluso que el pródigo puede ser privado de la patria potestad, si su administración pone en peligro los bienes del menor); Méndez Costa, Bienes de los hijos menores,p. 39 (quien admite el desplazamiento del pródigo sólo en el caso de graves y persistentes desacuerdos con el otro progenitor).

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 301, nº 16; Machado,. t. 1, p. 535, nota. Zannoni, Derecho de familia, t. 2, § 1306.


F.— USUFRUCTO (ver nota 1)

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903. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.— El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para sí las rentas y frutos que ellos produzcan.

¿Cuál es el fundamento de este derecho, reconocido ya en Grecia y en Roma, y generalizado hoy en la legislación comparada? Se afirma que es una justa compensación de los desvelos y cuidados del padre, y un resarcimiento de los gastos que irroga la educación del menor; que debe excusarse a los padres de la obligación de rendir cuentas, atento la índole del vínculo, tanto más si se considera lo dilatado de la minoridad. (ver nota 2) Sin duda, son motivos éstos que conviene tener presentes, y que confluyen a demostrar la justicia de reconocer a los padres el usufructo. Pero, a nuestro entender, la razón decisiva es la siguiente: la familia, tal como la concebimos en nuestra civilización occidental y cristiana, es una unidad solidaria. Todos, padres e hijos, deben aportar, en la medida de las posibilidades de cada uno, al sostén y al bienestar común. Y así como los padres pueden exigir de sus hijos menores la prestación gratuita de servicios propios de su edad (art. 277 , C. Civil), también deben éstos contribuir con los frutos de sus bienes a los gastos comunes. (ver nota 3) No encontramos, pues, justificada la crítica de quienes piensan que el usufructo contraría el fin de protección del hijo que inspira la patria potestad y encuentran reprobable que los padres reciban recompensa por cumplir con obligaciones que deberían ser gratuitas. (ver nota 4) Nos parece que este punto de vista importa empequeñecer la cuestión. Más que el interés económico del menor, la ley debe contemplar su interés moral. Es bueno desarrollar en el hombre desde su misma infancia el sentido de la solidaridad familiar y despertar en él la conciencia de sus deberes hacia sus padres y hermanos. Sería contrario a la equidad y a la organización normal de un hogar que uno de los hijos menores posea cuantiosas rentas, mientras que sus padres y hermanos, que viven bajo el mismo techo, padezcan necesidades o simplemente se encuentren en una situación de inferioridad notoria.

Es toda la familia, y no solamente los padres —que obran aquí sólo como su cabeza—, la que se beneficia con este derecho.

1114/904

904. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.— El art. 2816 , C. Civil, incluye el usufructo paterno dentro del concepto general del derecho real que lleva ese nombre. Este criterio que cuenta con el apoyo de ilustres tratadistas, (ver nota 5) nos parece insostenible. Aquí estamos en presencia de una institución de familia, regida por normas propias, y a la que sólo pueden aplicarse las reglas relativas al derecho real de usufructo cuando fueren compatibles con su espíritu. (ver nota 6) Basta con enunciar los caracteres del usufructo paterno para apreciar las diferencias sustanciales con el derecho real:

a) Está fuera del comercio; no puede enajenarse, ni gravarse, sea a título gratuito u oneroso. (ver nota 7) Se comprende que así sea, puesto que forma parte de la patria potestad, que por su propia naturaleza es inalienable.

Algunos autores piensan, sin embargo, que sería posible ceder el usufructo en lo que excediera lo requerido para satisfacer las cargas reales, (ver nota 8) del mismo modo que se permite el embargo de ese excedente por los acreedores (art. 292 , C. Civil). Pero es muy distinto que la ley autorice el embargo de frutos ya percibidos y sobrantes, a que permita comprometer para el futuro rentas aún no devengadas y sobre las cuales pesan cargas cuya elasticidad haría en todo caso sumamente incierto el derecho de los cesionarios. (ver nota 9)

Naturalmente, lo que no puede enajenarse es el derecho de usufructo; pero nada obsta a que se vendan o donen bienes ya adquiridos por los padres e incorporados definitivamente a su patrimonio. (ver nota 10)

b) Es irrenunciable, puesto que el usufructo no ha sido reconocido exclusivamente en favor de los padres, sino que contempla el interés familiar. (ver nota 11)

En cuanto a los frutos ya percibidos, el padre podrá cederlos a su hijo; pero si la cesión fuera gratuita deberá respetar la legítima de los otros herederos, pues desde el momento que los percibió se han incorporado definitivamente a su patrimonio.

c) En principio es universal, vale decir, abarca todos los bienes del menor, salvo los exceptuados expresamente en la ley (art. 287).

1114/905

905. COMPARACIÓN CON EL USUFRUCTO REAL.— De lo expuesto en el número anterior se desprenden con claridad las diferencias sustanciales entre ambos usufructos, diferencias que parten de una naturaleza jurídica evidentemente distinta. A diferencia del usufructo paterno, el real está en el comercio, puede cederse a título gratuito u oneroso (art. 2870 ), renunciarse; no está sujeto a cargas legales. Las reglas del cuasi usufructo no se

aplican al usufructo paterno sobre dinero o títulos; los padres no están obligados a dar fianzas (arts. 291 , inc. 1, y 2858 , C. Civil), ni a hacer inventario, salvo el caso del art. 296 , C. Civil.

Pero las reglas del usufructo ordinario son aplicables al paterno en tanto no se opongan a la naturaleza jurídica de éste. (ver nota 12) Así, por ejemplo, rige para ambos lo dispuesto sobre la manera de usar y gozar de la cosa sin alterar su substancia (arts. 2807 y 2878 , C. Civil), sobre la percepción de frutos y productos (arts. 2865 y s., C. Civil), sobre la obligación del usufructuario de pagar los impuestos (art. 2894 , C. Civil), y de mantener a su costo la cosa en buen estado de conservación (art. 2881 , C. Civil), etcétera.

1114/907

907. A QUIÉN CORRESPONDE EL USUFRUCTO.— El usufructo corresponde tanto a los padres legítimos como a los extramatrimoniales. Consideraremos por separado ambas hipótesis.

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908. a) Padres legítimos.— Se discute si el usufructo corresponde exclusivamente al padre que ejerce la patria potestad o, por el contrario, a ambos cónyuges conjuntamente. La cuestión interesa sobre todo cuando las rentas del menor son importantes y exceden las cargas legales. ¿A quién pertenece el excedente?

1) Mientras los cónyuges viven unidos, el usufructo será ganancial y administrado por el padre y la madre. Satisfechas las cargas del usufructo, el saldo corresponde a ambos padres por mitades. (ver nota 13)

2) Si los padres están separados de personas o divorciados, el usufructo pertenecerá al padre o madre que tenga la guarda del hijo ya que es quien tiene el ejercicio de la patria potestad (art. 264 , inc. 2). (ver nota 14)

3) Si el padre o madre son privados de la patria potestad, pierden el usufructo. Todos estos derechos pasan al otro cónyuge.

Cabe agregar que si la suspensión en el ejercicio de la patria potestad obedece a demencia de uno de los padres, éste no pierde el usufructo (art. 304, in fine); en este caso, aun separados de bienes los cónyuges y ejercida la patria potestad por el otro progenitor, el usufructo debe dividirse entre ambos por partes iguales. (ver nota 15)

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909. b) Padres extramatrimoniales.— Los padres que hubiesen concebido sus hijos fuera de matrimonio sólo tienen derecho al usufructo si los hubieran reconocido voluntariamente y estuviesen bajo su autoridad (art. 287 ). Si ambos progenitores lo hubieran reconocido, el usufructo corresponde al que tenga el ejercicio de la patria potestad. (ver nota 16)Y, desde luego, si la patria potestad está compartida por los padres extramatrimoniales convivientes, el usufructo se dividirá por partes iguales entre ellos.


1114/10580

1.— Bienes sobre los cuales recae

1114/910

910. PRINCIPIO.— En principio, el usufructo paterno es universal: recae sobre todos los bienes del hijo menor, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles, consumibles o no, con la sola excepción de los que expresamente sean excluidos por la ley (art. 287 , C. Civil).

1114/911

911. EXCEPCIONES.— Están excluidos del usufructo paterno los siguientes bienes:

1114/912

912. a) Los adquiridos por los hijos, mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres (art. 287 , inc. 1).

1114/913

913. b) Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres (art. 287 , inc. 2). Nuestro inciso se justifica, porque de lo contrario los padres recibirían por un

rodeo los bienes de los cuales la ley ha querido privarlos. (ver nota 17)

Un problema delicado se presenta respecto de los derechos del cónyuge del indigno. Algunos autores sostienen que el cónyuge inocente no podría tener derecho al usufructo sin beneficiar al culpable, puesto que se trata de un bien ganancial; de ahí que para hacerse efectiva la sanción de pérdida del usufructo ambos deben quedar excluidos del derecho. (ver nota 18) Otros, por el contrario, piensan que no es justo privar al cónyuge inocente de un derecho que la ley le confiere y que, por lo tanto, lo conserva, no obstante que el indigno pueda beneficiarse indirectamente. (ver nota 19) Adherimos a esta última solución. No sólo nos parece más justa, sino que creemos que no es posible privar al inocente del usufructo sin mediar una norma expresa que así lo disponga.

En el caso de hijos concebidos fuera de matrimonio, la indignidad o desheredación de uno de los progenitores no priva al otro del derecho al usufructo de los bienes heredados por el menor, si se hallare en ejercicio de la patria potestad. (ver nota 20)

1114/914

914. c) Los recibidos por herencia, legado o donación, cuando el autor de la liberalidad hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo (287, inc. 3). Aunque el derecho de usufructo no depende de la voluntad de los interesados, sino de la ley, los testadores y donantes pueden privar al padre de él. La razón de ser de esta facultad excepcional, que parece contrariar la naturaleza del usufructo paterno, fundado, según se ha dicho, en un interés familiar, es que se desea evitar que el autor de la liberalidad pueda sentirse mal dispuesto a hacerla si debe beneficiar con ella al padre, a quien no tiene interés en favorecer y contra quien, incluso, puede albergar sentimientos inamistosos.

Tratándose de la legítima, el testador no puede privar a los padres del usufructo. Remitimos al nº 874, donde tratamos detenidamente esta cuestión.

La exclusión de los padres puede ser expresa o implícita. Esta última resultará de que la liberalidad fuese hecha con indicación del empleo que debe hacerse de los frutos o rentas (art. 290 ).

El testador o donante puede disponer del usufructo ya en favor del propio hijo, ya en favor de terceros; pero si se limitara a privar al padre del usufructo, se entenderá que éste pertenece al menor (art. 288 ).

1114/915

915. USUFRUCTO DE LOS BIENES EXCLUIDOS.— El usufructo de todos los bienes de cuyo goce están excluidos los padres, corresponde al hijo (art. 288 ). Se exceptúa el caso de que el autor de la liberalidad hubiera dispuesto otra cosa (arg. art. 290 ).

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1114/10590

2.— Cargas del usufructo

1114/916

916. CONCEPTO.— El usufructo que la ley reconoce a los padres no tiene el sentido de un simple beneficio; está, ante todo, afectado al cumplimiento de los deberes de la patria potestad (educación, alimentos, etc.) y al cuidado y conservación de los bienes. Estas son las cargas del usufructo, que el Código califica de reales (art. 292 ), no para significar la idea de una obligación real, extraña a nuestro ordenamiento jurídico, sino para refirmar enfáticamente la idea de que el usufructo está afectado primordialmente al pago de ellas. (ver nota 21) De ahí que los padres no adquieran la propiedad de las rentas de los bienes del hijo sino por el excedente que resulte después de satisfechas las cargas (ver nota 22) y que los acreedores de los padres no puedan embargar sino ese excedente (art. 292 ).

1114/917

917. ENUMERACIÓN LEGAL.— Son cargas del usufructo.

a) Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar (art. 291 , inc. 1, C. Civil).— Dentro de estas cargas cabe destacar la obligación de pagar los impuestos de contribución directa y los que graven los frutos o el goce de la cosa (art. 2894 , C. Civil), de pagar los gastos de conservación dentro de los límites establecidos por los arts. 2881-2888 , C. Civil, de contribuir con el menor al pago de las cargas impuestas a la propiedad (art. 2895 ), de los gastos de cercamiento forzoso, de deslinde, de apertura de calles y otros semejantes (art. 2896 ). Para el estudio de estas disposiciones remitimos al Tratado de Derecho Reales, t. 2, núms. 883 y siguientes.

El inciso que estudiamos exceptúa expresamente la obligación de afianzar, lo que se justifica plenamente, pues el ejercicio de la patria potestad no depende de la solvencia económica del padre o madre, que tal vez no estén en situación de dar fianzas suficientes; la ley arbitra otros medios para proteger al hijo contra la mala administración o la deshonestidad paterna. Tampoco está obligado a hacer inventario, salvo la hipótesis del art. 296 , C. Civil (véase nº 869). (ver nota 23)

1114/918

918. b) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia

del usufructo (art. 291 , inc. 2).— Se trata de una obligación inherente a la patria potestad, que los padres deben cumplir tengan o no bienes sus hijos. Pero si los tienen, es natural que inviertan sus rentas en la satisfacción de estos gastos, que según dice la ley, deben guardar relación con la cuantía del usufructo.

1114/919

919. c) El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo (art. 291 , inc. 3).— La ley desea conservar incólume el capital del hijo, lo que no ocurriría si, por un lado, el progenitor percibiera para sí las rentas y, por otro lado, los intereses de las deudas del menor fueran satisfechos con su propio capital. Los intereses deben vencer durante el usufructo; los vencidos antes deben ser abonados con los bienes del menor. (ver nota 24)

1114/920

920.— Una cuestión delicada se presenta con las deudas contraídas por el menor en ejercicio de un comercio o industria y cuyo destino es aumentar el capital no sujeto al usufructo paterno. Los intereses no deben ser imputados a este usufructo, sino pagados con el peculio del hijo. (ver nota 25) Pero si el pago de esa deuda insumiera todo el peculio reservado al menor y quedara todavía un saldo deudor, consideramos que el pago de los intereses cae bajo la prescripción del art. 291 , inc. 3, y debe, por tanto, pesar sobre el usufructo paterno.

1114/921

921.— Si la deuda tuviera por origen un hecho ilícito del menor, parece lógico y justo hacer pesar el pago de los interese tanto sobre el usufructo paterno como sobre el de los bienes excluidos de él, en proporción a sus respectivos montos. (ver nota 26)

1114/922

922. d) Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo (art. 291 , inc. 4).— La última parte de este artículo se funda en un deber moral de gratitud hacia el testador. Pero adviértase bien que la ley no impone su cumplimiento con carácter de obligación jurídica, puesto que no la tienen los herederos mayores de edad. Por tanto, el que hubiere prestado los servicios no podrá demandar a los padres persiguiendo su cobro, (ver nota 27) a menos que éstos hubieran asumido personalmente la responsabilidad. Pero si los paga, debe imputarse su precio al usufructo.

1114/923

923. e) Entendemos que también debe considerarse carga del usufructo el pago de los alquileres o arrendamientos de los bienes ocupados por las personas o los negocios del hijo, salvo los vinculados con el comercio o industria que el hijo regentee personalmente o con los otros bienes excluidos del usufructo paterno. Hemos dicho ya que la ley procura dejar incólume el capital del menor; está bien que el padre retenga para sí el excedente de las rentas, pero todos los gastos de explotación entre los que debe computarse el pago de los alquileres, deben deducirse para obtener un beneficio líquido. De lo contrario, se produciría una descapitalización del hijo, a todas luces injusta. (ver nota 28)

1114/924

924.— Puesto que todas estas cargas pesan sobre el usufructo paterno, el hijo llegado a la mayoría de edad tiene derecho a reclamar su importe del padre que no las hubiere pagado. Pero de ahí no debe derivarse la conclusión de que el hijo tenga una acción de rendición de cuentas contra su padre. Tal acción choca contra el sentimiento moral; es necesario, pues, que sea el hijo quien demuestre que su padre no satisfizo las cargas. Sólo en casos realmente graves, podría el juez admitir la acción de rendición de cuentas. (ver nota 29)


1114/10600

3.— Derecho de los padres

1114/925

925. REGLAS GENERALES.— Los padres tienen el uso y goce de los bienes de los hijos, cuidando de no alterar su sustancia (art. 2807 , C. Civil); por consiguiente, pueden percibir para sí los frutos naturales, industriales y civiles (art. 2863 , C. Civil), como también los productos, dentro de los límites fijados por los arts. 2866 y 2873, C. Civil. Consecuencia de ello es que el padre no tiene obligación de rendir cuentas de los frutos, pues si le pertenecen, no tiene sentido que rinda cuentas. (ver nota 30) Bien entendido, sin embargo, que estos derechos no se incorporan a su patrimonio sino después de satisfechas las cargas del usufructo. (ver nota 31)

Esto sentado, resulta inadmisible la decisión de la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital en el sentido de que el padre que usó en provecho propio un capital del menor está obligado a devolver también los intereses. (ver nota 32) El tribunal se fundó en lo dispuesto por el art. 1913 , C. Civil, sin recordar que el padre es un mandatario especial, con goce del usufructo y derecho a las rentas del capital del hijo.

Sobre este punto, es necesario sin embargo, tener en cuenta un importante fallo de la Sala B de la Cámara Civil de la Capital, que resolvió que en cuanto a los intereses devengados por el capital del menor, la crónica devaluación de nuestro signo monetario hace que la mayor parte de los intereses pactados, tiendan a reparar el deterioro de dicho capital por la inflación; por ello, el derecho de los padres debe limitarse al interés puro. (ver nota 33)

1114/926

926. USUFRUCTO SOBRE DINERO Y TÍTULOS.— Una larga cuestión se ha suscitado en nuestra jurisprudencia sobre los derechos de los padres con relación al dinero y títulos de rentas de los hijos. Conforme con una primera opinión, las facultades paternas serían en este punto amplísimas; tienen derecho a disponer de los fondos de los hijos sin necesidad de dar cuenta de su destino o inversión y, por tanto, sin que el tribunal pueda juzgar la conveniencia de su empleo. Los padres gozarían de un derecho de cuasi usufructo, que autoriza la libre disponibilidad (art. 2811 , C. Civil); todo lo cual no excluye, por cierto, la obligación de rendir cuentas al final de la gestión. (ver nota 34)

De acuerdo con una segunda opinión que hoy prevalece firmemente en nuestra jurisprudencia, las facultades de los padres sobre los dineros de sus hijos están sujetas al contralor del Ministerio de Menores; aquellos valores deben ser depositados a la orden del juez y el padre no puede extraerlos sin expresar el destino de su inversión, que deberá ser aprobado judicialmente. (ver nota 35) Poderosas razones abonan esta solución. En primer lugar, el art. 59 , C. Civil, establece que el Ministerio de Menores será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial referente a las personas o bienes de los incapaces; además, como lo hizo notar TOGBAL en el fallo plenario en que se adoptó este punto de vista, la experiencia señala la frecuencia con que desaparecen los bienes de los hijos entregados a la administración incontrolada de los padres. (ver nota 36) Bien está, por tanto, que el juez controle la gestión paterna, lo que no significa mal para nadie y puede evitar perjuicios irreparables, nacidos de la imprevisión, la prodigalidad, la falta de aptitud y aun la deshonestidad paterna.


1114/10610

4.— Embargo del usufructo

1114/927

927. ACREEDORES DE LOS PADRES.— Los acreedores de los padres no pueden embargar el usufructo, salvo el excedente que resultare después de satisfechas sus cargas

(art. 292 , C. Civil).

Por tanto, se ha resuelto que si después de trabado el embargo se comprueba que las rentas sólo alcanzan para cubrir las cargas, el embargo debe levantarse. (ver nota 37)

El art. 112 de la ley 19551 disponía que en caso de quiebra del padre ingresa a la masa el aludido excedente. Pero después de sancionada la ley 23264 <>, el usufructo corresponde a ambos padres, de modo que si uno de ellos cae en concurso o quiebra el excedente del usufructo una vez satisfechas las cargas, corresponde al otro progrenitor.

1114/928

928. ACREEDORES DEL HIJO.— En principio, los acreedores del hijo no pueden embargar el usufructo, pues éste no pertenece a aquél, sino a los padres. (ver nota 38) Pero si el crédito tuviera origen en una de las cargas legales del usufructo, el acreedor podría embargarlo, puesto que lo que se incorpora al patrimonio de los padres es el excedente una vez satisfechas las cargas. (ver nota 39)


1114/10620

5.— Cesación del usufructo

1114/929

929. PRINCIPIO Y EXCEPCIÓN.— Siendo el usufructo un derecho inherente a la patria potestad, cesa cuando ésta termina. El art. 304 , C. Civil, establece, sin embargo, una excepción importante: si la privación de la potestad paterna obedece a la demencia del progenitor, éste no pierde el usufructo. Parecería muy duro añadir a su desgracia la privación de este derecho.

1114/930

930. OMISIÓN DEL INVENTARIO DEL ART. 296 .— El cónyuge sobreviviente, que a los tres meses del fallecimiento de su esposo o esposa no practicara inventario de los bienes del matrimonio, pierde el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 296).

Esta sanción tiene por objeto evitar la confusión de patrimonios que podría resultar del origen común y ganancial de estos bienes, confusión al amparo de la cual el padre o madre

podría eludir el contralor judicial para el manejo de ellos.

Pero el inventario no es necesario si, dada la naturaleza de los bienes, la confusión de patrimonios resulta imposible, como sería en el caso de que los bienes de los hijos fueran inmuebles y se inscribiera el dominio a nombre de ellos. (ver nota 40)

1114/931

931.— La ley establece un término de tres meses para la realización del inventario. La jurisprudencia ha interpretado con elasticidad esta norma, considerando suficiente que en ese plazo se haya comenzado la realización, con voluntad demostrada de ponerle término a la brevedad posible. (ver nota 41) Tampoco cabría aplicar la sanción legal si el inventario no se practicó por causa de fuerza mayor, enfermedad, ausencia u otra imposibilidad de hecho. (ver nota 42)

La pérdida del derecho de usufructo no se produce de pleno derecho; el juez tendrá que considerar las circunstancias del caso y decretar la sanción únicamente si el padre fuera culpable de la omisión. (ver nota 43) En efecto, éste podría demostrar que medió fuerza mayor o que el inventario no era necesario, o que la complejidad de los bienes requería un tiempo mayor, lo que pone en evidencia la necesidad de una decisión judicial sobre la culpabilidad paterna.

1114/932

932.— ¿Quién puede pedir la realización del inventario y la aplicación de la sanción establecida, en el art. 296 ? La ley nada ha previsto sobre el punto. Está fuera de duda, sin embargo, que puede hacerlo el Ministerio de Menores, (ver nota 44) en cambio, los parientes no, pues carecen de interés en la sanción y no les compete la protección del menor. (ver nota 45) Quizá sea ésta la razón por la cual la disposición del art. 296 es poco menos que letra muerta en nuestra práctica judicial. (ver nota 46) En pocos casos se realiza el inventario; y cuando, por excepción, lo pide el asesor de menores, los jueces ordenan la medida con un criterio benévolo para el padre.

1114/933

933. PADRES EXTRAMATRIMONIALES QUE NO HUBIEREN RECONOCIDO VOLUNTARIAMENTE A SUS HIJOS.— Los padres que no hubieren reconocido voluntariamente a sus hijos extramatrimoniales pierden el usufructo de los bienes de éstos (art. 287 ).

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1114/10630

6.— Vinculación entre la administración y el usufructo

1114/934

934. ASOCIACIÓN Y DISOCIACIÓN DE ESTOS DERECHOS.— Ordinariamente, la administración y el usufructo de los bienes marchan unidos, como que ambos son atributos inherentes a la patria potestad. Hay hipótesis, sin embargo, en que ellos están disociados, y en las cuales los padres pueden gozar del usufructo pero no de la administración, y viceversa:

1) El padre demente goza del usufructo pero no de la administración (art. 304 , C. Civil); en igual posición se encuentra el padre concursado civil o comercialmente (art. 301 , C. Civil y art. 112 , inc. 3, ley 19551). 2) El testador o donante puede privar al padre de la administración y del usufructo; pero si sólo lo privara de uno de estos derechos, conserva el otro (arts. 293 y 295). 3) El padre que hubiera omitido el inventario establecido en el art. 296, pierde el usufructo, pero no la administración.

4) En igual condición que el caso anterior se encuentra el padre de hijos extramatrimoniales a los cuales no hubiera reconocido voluntariamente; 5) Finalmente, el art. 303 establece otra hipótesis de disociación entre ambos derechos; dispone que removido uno de los padres de la administración de los bienes, esta corresponderá al otro; si ambos fueran removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos.

Dos observaciones cabe formular, al respecto, del art. 303. La primera es que cuando se refiere a la remoción de los padres de la administracion de los bienes del hijo alude a los supuestos del art. 301, es decir, que la remoción del padre debe fundarse en que su administración sea ruinosa para los hijos o que se pruebe su ineptitud o que se halle reducido al estado de insolvencia y concurso de acreedores; (ver nota 47) pero si ha sido privado de la patria potestad o ha sido suspendido en ella, el padre o madre no tiene derecho al usufructo, pues este es inherente al ejercicio de la patria potestad. En el caso a que ahora nos referimos, los padres no han sido privados de la patria potestad, sino sólo de la administración de los bienes del hijo.

La segunda observación es que se dispone que, en el caso de que ambos padres sean removidos de la administración de los bienes del hijo, el tutor designado para reemplazarlos, debe entregar a los padres, por mitades, el sobrante del usufructo una vez satisfechas sus cargas. Aunque la ley no prevé qué ocurre con el sobrante del usufructo cuando uno solo de los padres ha sido privado de la administración, es obvio que satisfechas las cargas, el cónyuge administrador debe entregar la mitad del sobrante al cónyuge removido, pues si removidos los dos no se pierde el derecho al usufructo,

removido uno tampoco debe perderse.

1114/935

935.— Puede ocurrir que los padres que tienen el ejercicio común de la patria potestad (como ocurre con los padres legítimos no separados y en los extramatrimoniales convivientes), se pongan de acuerdo en que uno de ellos administre los bienes de los hijos o que la administración de algunos bienes estará a cargo del padre y la de otros a cargo de la madre (art. 294 ). En esa hipótesis el progenitor no administrador conserva el derecho al usufructo dado que no ha perdido la patria potestad y sólo ha delegado la administración de ciertos bienes en el otro progenitor por razones que sólo hacen al mejor manejo de dicha administración. No admitir esta solución significaría un grave obstáculo para la delegación de la administración (delegación que en la mayor parte de los casos será conveniente para el menor y sus padres) puesto que para no perder el derecho al usufructo, ninguno de los padres delegaría en el otro la administración.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la indicada en nota 1509, véase: Fassi, El usufructo a favor de los padres, Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940, ps. 50 y s.

(nota 2) Son éstos los fundamentos que podemos llamar clásicos del usufructo paterno: véase Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 11; Machado, t. 1, p. 538; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 351; Colin-Capitant-Julliot de La Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 708; De Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, ed. Madrid, t. 2, vol. 2, p. 239.

(nota 3) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 536.

(nota 4) Josserand, t. 1, vol. 2, nº 103; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, nº 708; Planiol-Ripert-Savatier lo admiten sin reparos (t. 1, nº 351).

(nota 5) Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1110; Colin-Capitant-Julliot de La Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 710; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, nº 361. Entre nosotros sostiene esa opinión Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 356.

(nota 6) Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado firmemente en ese sentido; véase voto del doctor Grandoli en C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141; del doctor Molina Carranza en C. 2ª Apel. La Plata, 4/11/1927, J. A., t. 26, p. 831. Asimismo, Busso, t. 2, coment. art. 287, núms. 20 y 21.

(nota 7) Busso, t. 2, coment. art. 287, núms. 70 y 71; Zannoni, t. 2. § 1020; Lloveras-Lloveras de Resk, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p. 444; Baudry Lacantinerie-Chéneaux-Bonnecarrére, Des personnes, t. 5, nº 156, a; Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1109, a; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 93; Bianco, Indisponibilita dell usufrutto paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1ª parte, p. 47.

(nota 8) Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 362; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, t. 1, nº 714.

(nota 9) Así lo reconocen Planiol-Ripert-Savatier, op. y loc. cit., en nota anterior; en igual sentido: Zannoni, t. 2, § 1020.

(nota 10) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 641; Belluscio Manual, 5ª ed., nº 557.

(nota 11) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 77; Belluscio, Manual, 5ª ed. nº 557; Barassi, Instituzioni, p. 509; Venezian, Usufructo, uso y habitación, ed. Madrid, t. 1, p. 473 y t. 2, p. 700; Puig PeÑa, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, p. 175 (quien cita una sentencia del Tribunal Supremo español en igual sentido); Bianco, Indisponibilita dell’usufrutto paterno, Il Foro Italiano, 1939, 1ª parte, p. 47 (comentario de una sentencia concordante del Trib. Cas. Roma). En contra: Marcadé, t. 2, p. 179, nº 167; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 366 (quienes, sin embargo, piensan que la renuncia sólo puede referirse a los bienes actuales del menor y no a los que adquiera posteriormente) El Código Civil alemán autoriza expresamente la renuncia del usufructo (art. 1662).


(nota 13) De acuerdo: Méndez Costa, Bienes de los hijos menores, p. 262; Bossert-Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 441; D’Antonio, El nuevo régimen legal de la patria potestad, p. 223.

(nota 14) De acuerdo: Belluscio, Manual, 5ª ed., nº 558. En contra, sosteniendo que salvadas las cargas, el usufructo corresponde, en principio, a ambos padres, declaración de las 2as. Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Procesal de Junín (1986).


(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 287, nº 33; Zannoni, t. 2, nº 1024; Belluscio, Manual, 5ª

ed., nº 558; Méndez Costa, nota en L.L.1990-E. p. 166.

(nota 17) Josserand, t. 1, vol. 2, nº 1108, 3.

(nota 18) Mazzinghi, t. 3, nº 644; Zannoni, t. 2, § 1021, c.

(nota 19) Belluscio, Manual, t. 2, nº 559; Demolombe, t. 6, nº 519; Aubry y Rau, t. 6, § 500 bis; Baudry Lacantinerie et Wahl, Sucessions, t. 1, nº 289). Machado se inclina por reconocer al inocente la mitad del usufructo: t. 2, coment. art. 287, nº 57 y 58.

(nota 20) Machado, t. 1, p. 541, nota.

(nota 21) Busso, t. 2, coment. art. 292, nº 3; Lafaille, Familia, nº 629; Zannoni, t. 2, § 1075; Belluscio, Manual, t. 2, nº 560.

(nota 22) C.S.N., 23/11/1936, L. L., t. 4, p. 714; Zannoni, t. 2, § 1025; Mazzinghi, t. 3, nº 646.

(nota 23) Cabe notar que Busso sostiene la necesidad de hacer el inventario en su comentario al art. 291 , nº 7 y en cambio, sostiene lo contrario al comentar el art. 296 , núms. 1, 3 y 8.






(nota 29) El S. T. La Pampa negó tal acción y sostuvo que la conducta paterna sobre la forma de administrar y disponer del usufructo debe ventilarse durante el ejercicio de la

patria potestad y no después que haya cesado ésta, a menos que el padre haya sido privado de la patria potestad, precisamente por haber incurrido en abandono del hijo: 9/3/1965, J. A., 1965-VI, p. 152. Es, nos parece, una doctrina excesivamente restrictiva de los derechos del hijo.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala G, 23/12/1982, L. L. 1983-C, p. 28.

(nota 31) C. S. N., 28/11/1936, L. L., t. 4, p. 714 .

(nota 32) C. Civil 1ª Cap., 28/4/1944, L. L, t. 34, p. 381.

(nota 33) C. Civil Cap., Sala B, 7/4/1983, L. L. 1983-D, p. 505.

(nota 34) En este sentido se pronunció la C. Civil 2ª Cap., antes del plenario que adoptó la tesis contraria: véase sus fallos de 26/4/1929, J. A., t. 29, p. 481; 6/10/1930, J. A., t. 34, p. 448, etc. En igual sentido: S. C. Bs. Aires, 28,/4/1931, J. A., t. 35, p. 770; C. 1ª Apel. La Plata, 31/7/1923, J. A., t. 11, p. 236; C. 2ª Apel. La Plata, 23/8/1932, J. A., t. 39, p. 256; C. Fed. Cap., 18/9/1931, J. A., t. 36, p. 889; C. Fed. La Plata, 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 486, etc.

(nota 35) C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1938, J. A., t. 43, p. 1141, y L. L., t. 14, p. 1080, en nota. Desde luego, todos los fallos posteriores de los Tribunales de la Capital, han sido en este sentido: véase también: Sup. Trib. E. Ríos, 25/10/1936, Jur. E. Ríos, 1937, p. 98: C. Civil 1ª La Plata, 11/4/1930, J. A., t. 32, p. 1142; C. Apel. 2ª La Plata, 28/4/1931, J. A., t. 35, p. 783; íd., 2/4/1948, L. L., t. 51, p. 313, etc. De acuerdo con esta tesis: Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, ps. 344 y s.; Fassi, El usufructo a favor de los padres, Revista del Centro de Estudiantes, Universidad de La Plata, oct. 1940, ps. 50 y s.

(nota 36) Fallo plenario citado en nota anterior.

(nota 37) C. Com. Cap., 23/5/1918, J. A., t. 1, p. 750.



(nota 40) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316; Lafaille, Familia, nº 624. En contra: Mazzinghi, t. 3, nº 632.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1957, L. L., t. 86, p. 89 y J. A., 1957-II, p. 131; Sup. Corte de Buenos Aires, 16/7/1920, J. A., t. 4, p. 543. De acuerdo con este criterio: Díaz de Guijarro, El inventario de los bienes de la sociedad conyugal por el cónyuge supérstite cuando existen hijos menores, J. A., t. 45, p. 316; Busso, t. 2, coment. art. 296, nº 15.

(nota 42) Díaz de Guijarro, nota en J. A.., t. 45, p. 316.

(nota 43) De acuerdo: Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III, Mazzinghi, t. 3, nº 632.

(nota 44) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, coment. art. 296, nº 13.

(nota 45) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Mazzinghi, t. 3, nº 649.

(nota 46) Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 45, p. 316, III; Busso, t. 2, coment. art. 295, nº 9; Lafaille, Familia, nº 624; Machado, t. 1, p. 542, nota al art. 296.

(nota 47) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 2, 1307.

§ 4.— Contralor del Estado (ver nota 1)

1114/936

936. LA AUTORIDAD PATERNA Y LA INTERVENCIÓN ESTATAL.— Al estudiar la evolución histórica de la patria potestad (núms. 825 y s.), hemos puesto de manifiesto cómo los poderes paternos, primitivamente absolutos e incontrolados, se conciben hoy como deberes que es preciso cumplir teniendo en cuenta primordialmente el interés del menor. No se discute ya la necesidad de que el Estado intervenga para vigilar la manera como esos poderes se ejercen y para poner coto a los abusos o a las omisiones en la forma de cumplirlos.

Esto sentado, cabe preguntarse dentro de qué límites es legítima la intervención estatal. Pues también aquí se manifiesta ese fenómeno que, con alguna licencia, podemos calificar de imperialismo interno del Estado moderno, que tiende a penetrar más y más en la vida privada de los hombres y a abarcar actividades que en una comunidad equilibrada son propias de los particulares. En nuestro caso, la intervención estatal puede ser

particularmente grave si conduce al debilitamiento de la autoridad paterna, ya bastante venida a menos, y a inmiscuirse en la vida íntima del hogar, introduciendo un factor de descomposición de la familia. ¿Cuáles son los límites de la intervención del Estado en el ejercicio de la patria potestad? Pensamos que esos límites están dados por el ejercicio abusivo de la autoridad paterna o por la omisión del cumplimiento de los deberes que ella importa. (ver nota 2) El Estado debe intervenir ya sea para poner término a estas faltas, ya para prevenirlas. Pero mientras los poderes se ejerzan dentro de límites razonables y prudentes, el derecho de los padres a gobernar su hogar, a educar sus hijos, a inculcarles sus ideas políticas o religiosas, debe ser escrupulosamente respetado. (ver nota 3) La interferencia del Estado en el ejercicio normal de esas potestades sería contraria al derecho natural.


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A.— ÓRGANOS DE CONTRALOR (ver nota 4)

1114/937

937. ÓRGANOS Y FUNCIONES.— Los órganos de protección de los menores e incapaces son los asesores de menores, el Servicio Nacional de la Minoridad (que ha reemplazado al anterior Consejo Nacional de Protección de Menores) y el juez.

Ellos deben velar por los intereses de los menores; a veces, su actuación tendrá por objeto vigilar la manera en que los padres ejercen sus derechos y cumplen sus obligaciones; otras, asumir la representación de ellos, abandonada o desempeñada inadecuadamente por sus representantes necesarios; finalmente, podrán imponer sanciones e, inclusive, privar de la patria potestad a quien no cumpliera con sus deberes.


1114/10660

1.— Asesor de Menores

1114/938

938. FUNCIONES JUDICIALES.— El asesor de menores es un funcionario letrado a quien compete la defensa judicial de sus intereses. Es parte legítima y esencial en todos los juicios en que intervengan incapaces bajo pena de nulidad de los procedimientos (arts. 59 , C. Civil, y 137 <>, ley 1893).

En este caso, la función del asesor, más que de representación legal propiamente dicha —que es ejercida por el representante necesario— es de asistencia y contralor: vela por los intereses de los menores. Pero en ciertos casos, y cuando ello es preciso, asume también la representación: puede interponer recursos contra las providencias que lesionen los intereses de los incapaces, (ver nota 5) demandar por alimentos a los parientes de aquéllos (art. 272 ), denunciar judicialmente una insania (art. 144 , inc. 3), o un embarazo, para que se nombre representante a la persona por nacer (art. 66 , inc. 3). Pero salvo estos casos excepcionales, el asesor no puede asumir por sí solo la representación que compete a los representantes necesarios; en concordancia con este principio, se ha resuelto que es nulo el contrato celebrado sin intervención del padre, que no puede ser sustituido por el asesor; (ver nota 6) son nulas las actuaciones judiciales en que éste pidió cambio de nombre, sin intervención del representante legal. (ver nota 7)

La actuación del asesor de menores es necesaria en todo juicio, sea voluntario o contencioso. Y por lo pronto lo es en todas las actuaciones en que el padre debe requerir autorización judicial para la disposición de bienes. (ver nota 8)

1114/939

939. CRITERIO DE ACTUACIÓN.— Si bien la intervención del asesor tiene un propósito tuitivo, su actuación no debe ceñirse a una ciega defensa de los intereses del incapaz, e inclusive puede dictaminar en contra de lo pretendido por su representante legal y de lo que sean sus intereses económicos, si así fuera justo, según su recto criterio. Lo contrario, ha dicho con verdad el doctor CASARES, sería contrariar su verdadero interés, que no es su prosperidad patrimonial, sino su conformidad con la justicia. (ver nota 9) Por ello mismo, se ha resuelto que, en caso de que en un juicio existan dos menores con intereses contrapuestos, no corresponde la intervención de dos asesores de menores, sino que basta con uno solo. (ver nota 10)

1114/940

940. OMISIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL ASESOR.— La omisión de la intervención del asesor da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales (art. 59 , C. Civil).

Sin embargo, esta nulidad puede ser subsanada por la intevención posterior del asesor en el juicio y la ratificación expresa (ver nota 11) o tácita (ver nota 12) de lo actuado anteriormente; la ratificación tácita resulta de intervenir en el juicio sin plantear la nulidad de las actuaciones anteriores. Esta solución ha sido aceptada unánimente y con indudable acierto por nuestra jurisprudencia. En efecto, si el asesor comprueba, al dársele vista de las

actuaciones, que su falta de intervención anterior no le ha producido ningún perjuicio al incapaz, sería inútil y, más aún, contraproducente, pedir una nulidad que daría lugar a las demoras y gastos propios de toda dilación en la solución de los litigios, con lo que lejos de beneficiar al incapaz se le originarían perjuicios.

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941. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CASO DE HIJOS BAJO PATRIA POTESTAD.— Una de las cuestiones clásicas de nuestro Derecho positivo era la de si correspondía la representación promiscua de los menores que se encuentran bajo la patria potestad. (ver nota 13) El argumento legal más poderoso en favor de la tesis que negaba dicha intervención, era que en el art. 57 , en el cual se fija quiénes son los representantes de los incapaces, se había omitido hablar de los padres; esa omisión tendría el sentido de que la representación promiscua a que alude el art. 59 , no se aplicaría en ese caso, como lo sostuvieron algunos legisladores al tratarse la ley fe de erratas. Este argumento ha perdido toda vigencia después de la reforma introducida al inc. 2 del art. 57 por la ley 17711 <>. En su texto actual, esta norma dice que son representantes de los incapaces: ... 2) De los menores incapaces, sus padres o tutores. Está claro ya que los menores bajo patria potestad, también están tutelados por la representación promiscua establecida en el art. 59 . Es indudablemente la buena solución. La protección de los menores es un deber indeclinable del Estado, se hallen o no bajo patria potestad. Por lo demás, la experiencia demuestra los daños irreparables que pueden resultar a los hijos del ejercicio incontrolado de los atributos paternos. Mientras la patria potestad se ejerza razonablemente, como lo haría un buen padre de familia, el Ministerio Publico no tiene razón para interferir, ni puede, por tanto, provocar ninguna perturbación; pero si se lo hace abusivamente y con daño de los intereses del menor, el Ministerio Público debe ejercer su acción, bien correctora, bien preventiva de los perjuicios posibles. Esto explica que ya antes de la reforma del art. 57, inc. 2, ésta fuera la opinión triunfante en la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires, (ver nota 14) y en la doctrina nacional. (ver nota 15)


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2.— Servicio Nacional de la Minoridad

1114/942

942. ORGANIZACIÓN.— La necesidad de ampliar y hacer más efectiva la protección de la minoridad, determinó la sanción de la ley 15244 <>, que creó el Consejo Nacional de

Protección del Menor.

Era un organismo autárquico y estaba dotado de una organización que se demostró algo ineficiente, razón por la cual la ley 18120 <>lo disolvió, convirtiéndolo en una repartición dependiente del Ministerio de Bienestar Social (hoy de Acción Social), que se denomina Servicio Nacional de la Minoridad.

1114/943

943. FUNCIONES.— El Servicio Nacional de la Minoridad tiene las siguientes funciones y deberes: 1) Dictar las normas, reglamentos y disposiciones necesarios para el cumplimiento de los fines de la ley; 2) Disponer el régimen educativo de los menores asistidos, que deberá basarse en los principios de la moral cristiana y tenderá fundamentalmente a la elevación espiritual de los menores; 3) Concertar con las autoridades respectivas, la expedición de títulos de instrucción y certificados de capacitación correspondientes a la enseñanza impartida en sus institutos; 4) Ejercer la superintendencia de sus institutos y servicios; 5) Ejercer el contralor de las instituciones privadas de protección y asistencia de los menores y promover las medidas tendientes al cese de su funcionamiento cuando no llenaren los requisitos mínimos de orden moral o material que requiere su finalidad de bien público; 6) Organizar en el orden administrativo todos los servicios necesarios para el cumplimiento de sus fines; ejercer la policía de la minoridad, y prestar obligadamente a los jueces la colaboración que les fuera requerida; 7) Efectuar ante los tribunales y autoridades administrativas competentes las gestiones necesarias para la protección de los menores a que se refiere la presente ley, promoviendo las acciones y medidas que correspondieren; 8) Disponer la forma de asistencia o de ingreso y traslado al establecimiento más adecuado, de los menores que tuviese a su disposición; respecto de lo que le hubiere sido confiado por los jueces, no podrá efectuar internaciones ni hacerlas cesar sin orden del magistrado correspondiente; 9) Asesorar en la materia de su incumbencia a las autoridades nacionales y gobiernos provinciales, cuando éstos lo solicitaren; 10) Organizar el registro general de menores de instituciones públicas y privadas y de establecimientos especializados de protección; 11) Organizar la ayuda y patronato para los ex tutelados del organismo menores de edad; 12) Actuar en juicios y conferir y revocar poderes; 13) Otorgar becas y subsidios; 14) Concertar, con los gobiernos provinciales, convenios que permitan la realización de los fines de bien público que debe cumplir el organismo, pudiendo establecer como consecuencia de aquéllos, delegaciones permanentes o transitorias en jurisdicción provincial (art. 9, ley 15244 <>). Tiene asimismo las funciones que la ley 1893 ponía a cargo de los defensores de menores, a saber: cuidar de los menores huérfanos o abandonados por los padres, tutores o encargados, tratar de colocarlos convenientemente de modo que sean educados o se les dé un oficio o profesión que les proporcione un medio de vivir; en caso de tener bienes, tomar las medidas necesarias para su seguridad y para que se les provea de tutores; atender las quejas que se les llevasen por malos tratamientos a los menores, dados por los padres, parientes o encargados y dar cuenta a los asesores letrados para que, en caso de que así corresponda, eleven la queja a los jueces o tomen por sí medidas para evitar tales hechos, sea sacando a los menores del poder en que se encuentran, para colocarlos en mejores condiciones o procediendo como se considere más prudente; imponer pena de reclusión correccional, con intervención judicial, en las casas destinadas a

tal objeto, a los menores que observaran mala conducta; esas reclusiones no podrán exceder de un mes; inspeccionar los establecimientos de beneficiencia y caridad e imponerse del tratamiento y educación que se les diere a los menores, dando cuenta a quien corresponda de los abusos o deficiencias que notaren; hacer arreglos extrajudiciales con los padres sobre prestación de alimentos a los hijos naturales y con los tutores y curadores sobre las personas y derechos de los incapaces; ejercer todos los demás actos que fueren del caso para la protección de los menores como lo haría un buen padre de familia (art. 10, ley 15244 <>y art. 129, ley 1893 <>).

El Servicio tendrá una representación necesaria ante todos los organismos oficiales de contralor y calificación de espectáculos públicos, audiciones radiales y de televisión. Además, promoverá las acciones conducentes a efectos de impedirlos o hacerlos cesar cuando sean atentatorios a los fines de la ley (art. 13).

El Servicio debe presentar anualmente al Poder Ejecutivo una memoria de sus actividades (art. 9, inc. 2).


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3.— El juez

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944. FUNCIONES.— El juez es el órgano máximo de amparo de los menores e incapaces, puesto que a él le toca resolver en definitiva todos los asuntos en los cuales se ejerce el contralor del Estado.

La actuación judicial asume diferentes formas:

a) A veces el magistrado actúa con el criterio imparcial que le corresponde como órgano de aplicación de la ley, como ocurre si se trata de un juicio contencioso entre el menor y un tercero. En esta hipótesis, el hecho de que una de las partes sea menor, no influye en la actuación del juzgador, que debe administrar justicia, abstracción hecha de la capacidad o incapacidad de las partes. En tal caso, la protección oficial de los menores queda limitada al Ministerio Público.

b) Otras veces, la decisión del juez debe adoptarse en función de los intereses morales y materiales del menor. Tal ocurre, por ejemplo, cuando autoriza al padre a la celebración de ciertos actos en representación de sus hijos o cuando concede a alguno de sus padres divorciados la tenencia de ellos, o cuando hace lugar a un pedido de adopción.

c) Otras, impone sanciones a los padres, ya sea privándolos de la patria potestad o suspendiéndolos o, en fin, privándolos de la tenencia de los hijos; o bien les impone multas hasta doscientos pesos o arresto de un mes o ambas penas a la vez (art. 18, ley 10903 ). Si la conducta paterna configura el delito de incumplimiento de los deberes de familia puede imponerle una pena de un mes a dos años de prisión (art. 1, ley 13944 <>). Puede también, a pedido de los padres, o del defensor oficial (art. 129 <>, inc. 4, ley 1893), o de oficio (art. 16, ley 10903 ), internar a los menores en un establecimiento correccional.

d) Finalmente, puede asumir en forma directa y juntamente con el Ministerio Público, el patronato de los menores (art. 310 , C. Civil, ref. por ley 10903 ).


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B.— EL PATRONATO

1114/945

945. CONCEPTO.— Ordinariamente, los órganos estatales deben limitar su acción al contralor de la autoridad paterna; pero las circunstancias pueden hacer necesaria una sustitución completa de ella. Tal ocurre cuando el padre ha descuidado gravemente sus deberes o, de una manera más general, cuando el menor se encuentra en peligro material o moral. No bastaría ya una actitud expectante o represiva; el Estado debe asumir la protección activa del menor, dirigir su formación. Es lo que se llama el patronato, desempeñado por los jueces con la colaboración del Ministerio Público (art. 4, ley 10903 ). El patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor (art. 4), vale decir, debe atender a todos los aspectos de su formación.

1114/946

946. EN QUÉ CASOS QUEDAN LOS MENORES BAJO EL PATRONATO.— Los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial en los siguientes casos: 1) cuando los padres hayan perdido la patria potestad (art. 310 <>, C. Civil, ref. por ley 23264 <>); 2) en caso de suspensión en el ejercicio de la patria potestad, mientras ella dure (art. 310 ); 3) cuando los menores de 18 años comparezcan ante el juez acusados de un delito o como víctimas de un delito, siempre que el juez estime que se encuentran en peligro material o moral (arts. 14 y 15, ley 10903). Sobre el concepto de abandono material o moral, véase nº 963.

1114/947

947. PODERES INHERENTES AL PATRONATO.— Dijimos que el patronato supone sustituir la autoridad paterna por la del juez. Los poderes de éste varían según los casos y circunstancias. La ley ha conferido al sistema una gran fluidez para que el magistrado pueda adoptar el temperamento más apropiado a cada caso.

Cuando el padre ha sido privado de la patria potestad o de su ejercicio o suspendido en ella, el juez debe designar al menor un tutor, que actuará bajo la vigilancia del Servicio Nacional de la Minoridad (art. 9, ley 10903 , modificado por el art. 10, ley 15244 <>). Si los hechos imputados al padre no son, a criterio del juez, de tal gravedad como para imponerle aquellas sanciones, podrá limitarse a privarlo de la tenencia del menor, que podrá ser entregado a una persona, pariente o no, o al Servicio Nacional de Minoridad (art. 11, ley 10903 , modificado por el art. 10, ley 15244 <>).

Cuando el menor ha comparecido ante el tribunal, acusado de un delito o como víctima de un hecho de esta naturaleza, el juez, según las circunstancias, puede adoptar cualquiera de estas soluciones: dejarlo bajo el cuidado de sus padres, tutores o guardadores, bajo la vigilancia del tribunal; confiarlo al Servicio Nacional de la Minoridad (art. 16, ley citada); entregarlo a una persona honesta, pariente o no, a un establecimiento de beneficiencia o a un reformatorio público de menores, hasta cumplidos los 21 años (arts. 14 y 15, ley 10903). A veces, en efecto, los padres o tutores ofrecerán la mejor garantía de seriedad y buena educación de los menores; el delito (sea que el menor haya sido autor o víctima) puede ser un hecho aislado o casual, no vinculado con el ambiente en que el menor vive; sería, pues, inconveniente sacarlo de un medio que le es favorable. Otras, por el contrario, será imprescindible adoptar vigorosas medidas de aislamiento y reeducación.

En sentido concordante, dispone la ley 14394 que en los casos en que un menor que no ha cumplido 18 años de edad incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el juez podrá declarar: la pérdida de la patria potestad, la suspensión de su ejercicio, la privación de la tutela o guarda a quienes la ejercieron y disponer el régimen que corresponda (art. 7 ).

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA; Además de la citada en nota 1293, véase: Savatier, Le controle de la puissance paternelle, D. Chronique, 1947, p. 21; de Naurois, Le controle judiciaire de la puissance paternelle sur la personne de l’enfant, Revue Critique, 1936, p. 485; Diefold, Le controlé judiciaire de la puisance paternelle, París, 1941; Terin, Le controlé judiciaire de la puissance paternelle, París, 1941.

(nota 2) Diebold, Le controlé judiciaire de la puissance paternelle, p. 193.

(nota 3) Así lo ha proclamado enfáticamente la Declaración de los derechos del hombre de las Naciones Unidas (10/12/1948).

(nota 4) BIBLIOGRAFÍA: Busso, t. 1, coment. art. 59; Ayarragaray, El Ministerio Público, Buenos Aires, 1938; Araya, La función del Ministerio Pupilar, Rev. Colegio Abogados de Rosario, t. 9, ps. 37 y s.; Alsina, Tratado de Derecho Procesal, t. 1, p. 514; Garriga, El Ministerio Público, Buenos Aires, 1926.

(nota 5) Sup. Corte Bs. As., 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 753, con nota de Argañaraz, que concuerda con este punto de vista.

(nota 6) C. Fed. La Plata, cit. por Busso, t. 1, coment. art. 59, nº 38.

(nota 7) C. Apel. Tucumán, 11/11/1918, J. A.., t. 3, p. 1141.

(nota 8) C. Civiles Cap. en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141.

(nota 9) Dictamen como Asesor de Menores, J. A., t. 44, p. 645. En el mismo sentido: C. Civil 1ª Cap., 17/6/1927, J. A., t. 25, p. 138; íd., 5/5/1933, J. A., t. 42, p. 11; íd., 22/12/1933, J. A., t. 44, p. 640; C. Civil 2ª Cap., 17/6/1936, C. F., t. 123, p. 332; C. Civil Cap., Sala D, 29/4/1952, L. L., t. 66, p. 643.

(nota 10) C. Civil, 2ª Cap., 13/6/1921, J. A., t. 6, p. 639; C. Apel Rosario, 23/12/1931, J.T. S. F., t. 10, p. 359.

(nota 11) C. S. N., 27/9/1888, Fallos, t. 34, p. 270; C. Civil 1ª Cap., 15/5/1940, J. A., t. 70, p. 849; C. Civil 2ª Cap., 10/3/1937, J. A., t. 57, p. 774; S. Corte Bs. As., 24/9/1940, L. L., t. 20, p. 433; S. C. Tucumán, 20/7/1936, Jur. Tuc., t. 2, p. 450; Sup. Trib. Santa Fe en pleno, 17/11/1939, L. L., t. 17, p. 839; C. Apel. Rosario, 9/3/1934, Jur. Trib. Santa Fe, t. 13, p. 72.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 27/4/1932, J. A., t. 37, p. 1370; C. Civil 2ª Cap., 23/6/1933, J. A., t. 42, p. 826; C. Fed. Cap., 4/11/1919, J. A., t. 3, p. 995.

(nota 13) Quien esté interesado en el estudio de esta cuestión que después de la reforma introducida al art. 57, por la ley 17711 <>, tiene un valor puramente histórico, puede ver además de la bibliografía citada en la nota 1509: Argañaraz, La patria potestad y la representación promiscua del Ministerio Pupilar, L. L., t. 47, p. 752; Galli, El art. 57, inc. 2, del C. C. y la intervención del Asesor de Menores, Revista Notarial de La Plata, año 23, nº 274; Spota, t. 1, vol. 31, nº 664 y Representación del menor bajo patria potestad, J. A.,

1945-III, p. 167; Fernández, nota en J. A., t. 63, p. 446.

(nota 14) C. S. N., 11/8/1888, Fallos, t. 34, p. 183; C. Civiles Cap., en pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141; Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1947, L. L., t. 47, p. 752.

(nota 15) Orgaz, Personas individuales, p. 202; Spota; t. 1, vol. 3º, nº 664; Lafaille, Familia, nº 606; Argañaraz, nota en L. L., t. 47, p. 752; Fassi, El usufructo de los padres, Revista del Centro Estudiantes de La Plata, oct. 1940; Machado, t. 1, p. 122; Aráuz Castex, Derecho Civil, Parte General, t. 1, nº 519. (TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL - Tomo I)

§ 5.— Desmembramiento y fin de la patria potestad

1114/948

948. DISTINTAS SITUACIONES LEGALES.— La patria potestad concluye por motivos de muy distinta naturaleza: a) A veces termina en virtud de situaciones jurídicas que son incompatibles con ella; la extinción se produce, por tanto, ipso jure; tales son los casos del art. 306 , C. Civil; b) Otras veces cesa por vía de sanción como consecuencia de faltas graves de los padres, enumeradas en el art. 307 , C. Civil; en estos casos, y salvo la hipótesis del inc. 1 (en la que la cesión se produce de pleno derecho), la causal debe ser apreciada por el juez, de cuya decisión depende la pérdida.

Debemos agregar que la ley 10903 modificó los arts. 307 a 309 del Código Civil, estableciendo tres grados de privación de la patria potestad: la pérdida (que tenía carácter definitivo), la pérdida de su ejercicio y la suspensión de su ejercicio. La ley 23264 <>ha simplificado el sistema legal, estableciendo sólo dos situaciones: la privación de la patria potestad y la suspensión de su ejercicio (arts. 307 a 309, nueva redacción).

A.— EXTINCIÓN “IPSO JURE”

1114/949

949. CAUSALES.— Dispone el art. 306 , C. Civil, que la patria potestad se acaba:

a) Por la muerte de los padres o de los hijos.— Esta solución cae de su propio peso; estrictamente es innecesario que la ley lo diga, pues los acontecimientos imponen la extinción. Sin embargo, nuestro Código contiene una disposición que importa respetar la voluntad de los padres más allá de su muerte, en lo que atañe al cuidado del menor. Establece el art. 383 que el último de los padres fallecidos podrá nombrar, por testamento, tutor a sus hijos menores. La norma alude al último de ambos que falleciere, puesto que el primero no podría privar al otro de su derecho a ejercer la patria potestad.

En cuanto a la ausencia con presunción de fallecimiento, véase nº 968.

1114/950

950. b) Por profesión de los padres o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos.— El fundamento de esta norma es que el religioso profeso, en el concepto de nuestro Código, es el que hace votos de obediencia, pobreza y castidad (véase Tratado de Parte General, t. 1, nº 603). Estando ligado el que profesa por un voto de obediencia a sus superiores, no puede, si es el padre o la madre, ejercer sus atributos de tal con la libertad necesaria; y si es el hijo, no puede estar sujeto a obedecer simultáneamente a sus padres y a la orden religiosa a la que pertenece. Por ese motivo, entendemos que el simple noviciado no pone término a la patria potestad y que es imprescindible la formulación del voto de obediencia para que se produzca esta consecuencia legal.

El inciso que comentamos exige en el caso del hijo, que haya profesado con autorización de los padres. Respecto de la inteligencia de esta disposición, y de la posibilidad de los hijos de profesar aun en contra de la voluntad de aquéllos, véase nº 847.

1114/951

951.— ¿Qué ocurre si el hijo o el padre egresan de la orden en la que habían profesado? En el caso del menor, ninguna duda cabe de que recae bajo la patria potestad, (ver nota 1) puesto que siendo todavía un incapaz, necesita de un representante necesario, que no puede ser otro que sus padres, ya que ellos no fueron privados de sus atributos por vía de sanción.

Más difícil es el problema si es el padre quien ha egresado. Consideramos que quien abandona sus deberes de padre, aunque sea siguiendo una muy respetable vocación religiosa, pierde definitivamente sus derechos. El hijo, por tanto, seguirá bajo la patria potestad del otro progenitor o bajo la tutela de quien fuera designado para desempeñarla cuando el padre profesó. (ver nota 2)

1114/952

952. c) Por llegar los hijos a la mayor edad.— Es ésta la forma normal de terminación de la patria potestad. En caso de que el hijo fuera demente o sordomudo, los padres continuarán siendo sus representante necesarios, pero no ya a título de padre o madre, sino de curador.

1114/953

953. d) Por emancipación legal de los hijos.— El casamiento de los hijos y su consiguiente emancipación es incompatible con la subsistencia de la autoridad paterna. Sin embargo, si el matrimonio se hubiera realizado sin la debida autorización, los padres conservarán la administración de los bienes que el menor haya recibido o recibiere a título gratuito,

continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (art. 131 , C. Civil y art. 306 , C. Civil, ambos reformados por la ley 17711 <>). Es decir, que en este caso los padres conservan la administración y el usufructo, pero sólo respecto de los bienes recibidos por el emancipado a título gratuito.

En caso de nulidad del matrimonio, la patria potestad revive, a menos que el hijo lo hubiera contraído de buena fe (art. 132 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

1114/954

954. e) Por habilitación de edad, mediante decisión de quien ejerza la patria potestad otorgada por escritura pública e inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (arts. 131 , 128 , 135 , C. Civil, ref. por ley 17711 <>).

1114/955

955. f) Por adopción de los hijos, cesa la patria potestad de los padres de sangre si un tercero adoptara al hijo, sin perjuicio de la posibilidad de que se lo restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 306, nº 14; Machado, t. 1, p. 563; Zannoni, t. 2, § 1030.


B.— PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (ver nota 1)

1114/956

956. CAUSALES.— En ciertos casos extremos, en que la conducta de los padres los ha hecho indignos de su condición de tales, el juez puede y debe intervenir en defensa de los hijos, privando a los progenitores de la patria potestad. Esta sanción, repetimos, sólo se aplica en casos de extrema gravedad; si las fallas paternas, aunque importantes, fueran de menor entidad, el juez aplicará otras sanciones.

Según el art. 307 (ref. por ley 23264 <>), los padres quedan privados de la patria potestad en los siguientes casos:

1114/957

957. a) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso

contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo (inc. 1).— La ley alude tanto a los delitos cometidos contra la persona como contra los bienes del menor; pues si bien los primeros son más graves, es indudable que debe reputarse indigno de la patria potestad al progenitor que roba o defrauda a su hijo. De igual modo, se hace pasible de esta sanción quien incurre en incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. (ver nota 2)

A los efectos de la aplicación de esta sanción, es indiferente que la condena sea dictada por un juez nacional o extranjero. (ver nota 3) La condena produce la pérdida ipso jure de la patria potestad; no es necesario un pronunciamiento expreso sobre este punto. (ver nota 4)

1114/958

958.— Adviértase que la ley se refiere a dos hipótesis distintas: la primera, la del delito cometido contra el hijo; la segunda, que haya sido condenado como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. En este último caso el hijo no ha sido la víctima sino el autor del delito; pero es evidente que un padre que le ha ayudado a cometerlo, queda descalificado para ejercer la patria potestad.

1114/959

959.— El delito cometido respecto de uno de los hijos ocasiona la privación de la patria potestad respecto de todos, pues es evidente que un padre que puede cometer semejante crimen no ofrece ninguna garantía para los demás hijos. (ver nota 5) Empero, consideramos que esa solución no sería aplicable a los hijos que nacieran después del cumplimiento de la condena, pues ello importaría dar proyecciones excesivas a un hecho quizá remoto, y privaría de toda posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito. (ver nota 6)

1114/960

960. b) Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado, aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero (inc. 2).— ¿Qué debe entenderse por abandono? El abandono requiere un grave desprendimiento de los deberes paternos, un desamparo de los hijos, cualquiera sea su edad. (ver nota 7) Pero, de todos modos, la privación de la patria potestad no podrá decretarse sin hechos de evidente gravedad; no bastaría un cumplimiento más o menos irregular, una mayor o menor dedicación. (ver nota 8) El abandono debe ser malicioso, (ver nota 9) pues no podría dar lugar a esta sanción una conducta que fuera impuesta por las circunstancias como, por ejemplo, si no se pasan alimentos por carecer de trabajo (ver nota 10) o se deja los hijos para alistarse, aunque sea voluntariamente, en defensa de la patria, (ver nota 11) sobre todo cuando se han adoptado medidas para evitar su desamparo, tal como dejarlos a cargo de otras personas o de un establecimiento de beneficiencia. La jurisprudencia ha declarado que hay abandono susceptible de provocar la privación de la patria potestad cuando se ha

omitido cumplir con la obligación alimentaria, (ver nota 12) a menos que, según ya lo dijimos, se trate de una omisión transitoria impuesta por la falta de trabajo; (ver nota 13) o cuando la madre procuró justificar el abandono manifestando que no tenía recursos suficientes para hacerse cargo de la educación del menor, y se probó que vivía en forma modesta pero desahogada y no acreditó haber requerido del padre su correspondiente aporte; (ver nota 14) cuando se entrega un hijo a un extraño sin otra preocupación que verlo muy de tarde en tarde durante varios años; (ver nota 15) cuando se lo ha entregado a una cuñada, a los tres meses de edad, sin preocuparse de su educación y alimentos hasta los 11 años, en que se presenta reclamándolo; (ver nota 16) cuando ha delegado en terceros, sin causa legítima, los derechos y obligaciones propios de la patria potestad; (ver nota 17) cuando la madre ha contraído nuevo matrimonio en el extranjero al margen de la ley nacional y ha tenido otros hijos, dejando al del primer matrimonio en poder de su padre, (ver nota 18) tanto más si se ha radicado fuera del país (ver nota 19) y se ha desinteresado de aquél; (ver nota 20) cuando la madre ha abandonado el hogar sin motivos justificados, dejando al cuidado exclusivo de su marido enfermo sus dos hijos menores de 5 años y persistió en el alejamiento por más de un año y medio; (ver nota 21) cuando el padre abandonó a su esposa a los cuatro meses de casado, sin preocuparse durante tres años de la existencia del menor, que quedó a cargo exclusivo de la madre. (ver nota 22)

En cambio, no se ha considerado suficiente para provocar la privación de la patria potestad la entrega que la madre natural hizo de su hijo a otra persona en razón de que su extrema indigencia la imposibilitaba para proveer a su manutención y educación; (ver nota 23) haberlo entregado a una persona de su relación mientras cumplía con sus tareas de ama de casa y sin despreocuparse de él; (ver nota 24) haberlo llevado a casa de los abuelos, en la que tenía mejores posibilidades de ser educado convenientemente; (ver nota 25) o si las circunstancias demuestran que la madre mantuvo en todo momento su propósito de ejercitar sus derechos de tal, no obstante que los abuelos, para ocultar su deshonra, hubieran encargado el hijo a terceros; (ver nota 26) si colocó como sirvienta a su hija en casa de personas honorables y para subvenir a sus necesidades. (ver nota 27) Está controvertido si hay abandono cuando el padre se ha desinteresado de él, pero el menor ha quedado en poder de la madre competente para atenderlo material y moralmente. (ver nota 28) Adherimos a la opinión de que esta circunstancia no es óbice para configurar el abandono.

1114/961

961.— Si el padre hubiera confiado su hijo a un establecimiento de beneficencia, queda bajo la tutela definitiva de la dirección del establecimiento (art. 8, ley 10903 ). ¿Significa ello la privación de pleno derecho de la patria potestad? La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios; la jurisprudencia predominante antes de la sanción de la ley 23264 <>consideraba que no hay pérdida de la patria potestad, sino de su ejercicio; (ver nota 29) los tribunales se han fundado en que no sería lógico que la ley sancionara con igual rigor al padre que ha dejado expuesto y abandonado a su hijo y a quien lo confía a un establecimiento de beneficencia. Creemos que la cuestión no puede resolverse sobre la base de criterios generales. Sin duda, la entrega de un hijo a un establecimiento público es un hecho grave y suficiente, como principio, para privar al padre de la patria potestad; que tenga mayor gravedad el abandono total, no disminuye el significado de aquella conducta.

Pero si el padre acredita que fueron circunstancias casi insalvables las que lo indujeron a entregar el hijo al establecimiento público; si, además, demuestra su preocupación por la suerte del menor con visitas periódicas u otros cuidados, entonces nos parece más justo considerar que ha habido sólo suspensión de su ejercicio.

1114/962

962.— ¿El abandono de un hijo lleva consigo la pérdida de la patria potestad sobre los demás? Desde que el abandono de los deberes de asistencia familiar configura un delito (ley 13944 <>), ninguna duda cabe de que son aquí aplicables los mismos principios relativos al caso de delitos cometidos contra el hijo, y que, por tanto, la privación comprende a todos. (ver nota 30) Así lo ha establecido el art. 307, inc. 2.

Pero esta regla no puede aplicarse ciegamente. Con frecuencia la madre abandona a su marido y a su hijo llevada por su pasión por otro hombre; constituye otro hogar y tiene otros hijos. Aunque el abandono del primero —impuesto, quizá, por su seductor— sea siempre vituperable, puede desempeñar con plena dedicación y eficacia sus deberes de madre respecto de los últimos. Privarla de la patria potestad sobre todos ellos, significaría quizás una sanción excesiva y perjudicial para los menores. El juez debe tener en cuenta las circunstancias del caso para imponer la privación de la patria potestad respecto de uno o de todos. Véase también lo que decimos en nuestro nº 959.

1114/963

963. c) Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc.

3).— Por peligro material o moral debe entenderse la incitación a realizar actos perjudiciales a la salud física o moral del menor; la mendicidad o vagancia de éste, su frecuentación a sitios inmorales o de juego, o con ladrones, o gente viciosa o de mal vivir; o que, no habiendo cumplido 18 años, venda periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza en las calles o lugares públicos; o cuando en estos sitios ejerza oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores; o cuando sea ocupado en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud (art. 21, ley 10903 ). Esta enumeración legal es simplemente ejemplificativa, y los jueces pueden encontrar que hay también peligro material o moral en situaciones análogas. (ver nota 31) Así, por ejemplo, se ha resuelto que pierde la patria potestad el padre que por su conducta y el ambiente perjudicial que había creado en su casa condujo a la hija a una vida inmoral y al aborto; (ver nota 32) el que vive en concubinato, dejando al menor al cuidado de la compañera y alterna con mujeres de vida licenciosa que concurren a su casa. (ver nota 33) Estos fallos nos merecen, sin embargo, un reparo. Esta conducta paterna sólo podría originar la privación de la patria potestad si ha sido dolosa, vale decir, con el ánimo de corromper al hijo (art. 307 , inc. 3). Si, por el contrario, ella se debe simplemente a la debilidad o inmoralidad del padre, quien no ha tenido el propósito de influir con sus procederes en su hijo, la sanción que corresponde no es la privación de la patria potestad, sino la suspensión de su ejercicio (art. 309 , C. Civil).

Con arreglo a este criterio se ha decidido que no corresponde imponer esta sanción al padre que vivía en una casa donde se ejercía la prostitución, si se demuestra que se preocupó por hacer cesar esa situación y que su estrechez económica le impedía mudarse de inmediato, consintiendo, entre tanto, que la hija fuera a vivir en casa de persona honesta. (ver nota 34)

En otro orden de cosas, se resolvió que el hecho de que los padres inculquen a sus hijos sus ideales comunistas no importa la colocación dolosa en peligro material o moral, (ver nota 35) solución inatacable, pues está aquí de por medio el derecho de los padres de educar a sus hijos y de inculcarles sus ideas políticas y religiosas (véase t. 1, nº 5).

La ley 14394 establece que, en caso de que un menor de 18 años haya cometido un delito, el padre puede ser privado de la patria potestad, o suspendido en ella (art. 7 ). Creemos que sólo podría ser privado de la patria potestad en la hipótesis que estamos tratando, vale decir, cuando hubiera colocado dolosamente al hijo en peligro material o moral.

1114/964

964. QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.— La acción contra los padres por privación de la patria potestad puede ser iniciada: a) por el Ministerio de Menores (art. 10, ley 10903 ); b) por el otro progenitor y los tutores o guardadores del menor; (ver nota 36) c) por el propio menor, puesto que el art. 285 , C. Civil, lo autoriza de una manera general a demandar a sus padres en defensa de sus intereses propios. (ver nota 37) En cuanto a los otros parientes y allegados, y en general a toda persona capaz, esté o no vinculada con el menor, tienen el derecho de hacer la denuncia de los hechos que juzguen perjudiciales para los menores ante el defensor oficial, quien a su vez la someterá al asesor, para la iniciación de la sanciones que correspondieren (art. 10, ley 10903 ).

Cabe preguntarse si el juez puede declarar de oficio la privación de la patria potestad. En cuanto a los jueces del crimen, ninguna duda cabe en presencia del texto expreso del art. 39 , C. Penal, que les otorga esa facultad. Igual atribución consideramos que tiene el juez civil; la protección de los menores no puede depender de la iniciativa de terceros, ni aun siquiera del Ministerio Público, pues no es inconcebible que éste se haya mostrado indiferente o moroso en cumplir con sus obligaciones. Si ante los estrados de un juez civil queda comprobada la existencia de uno de los gravísimos hechos que determinan la privación de la patria potestad, debe adoptar de inmediato las medidas que aseguren su amparo. Es la solución que surge claramente de la ley de patronato de menores. (ver nota 38)

1114/965

965.— El padre puede demandar a la madre por privación de la patria potestad aun en el caso de que él se encuentre en ejercicio de ella, pues puede tener interés en dejar definitivamente resuelto un problema que podría tener graves consecuencias en el caso de su fallecimiento. (ver nota 39)

1114/966

966. LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD ES REVISABLE.— En el régimen anterior a la ley 23264 <>, la pérdida de la patria potestad era definitiva y no podía ser objeto de revisión. La ley 23264 ha seguido en este punto un criterio más flexible. Dispone el nuevo art. 308 que la privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraren que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos. Pero pensamos que el juez debe ser riguroso en la apreciación de los hechos que demuestran la enmienda paterna.

1114/967

967. ALIMENTOS.— La privación de la patria potestad no implica liberarse de la obligación alimentaria (art. 13, ley 10903 ), lo que es natural, puesto que esta obligación no surge de la patria potestad, sino del parentesco.

Pero cabe preguntarse si, llegado a la mayoría de edad, el hijo debe proporcionar alimentos al padre a quien se impusiera esta sanción. La ley francesa del 30 de octubre de 1935 lo libera de esa obligación. Nuestra ley nada dice; ante este silencio, creemos que el deber se mantiene. Es la solución más humana. Naturalmente, los jueces sólo fijarán la pensión en caso de extrema necesidad y sin olvidar este antecedente de tanta importancia. (ver nota 40)

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Moreno Dubois, Pérdida de la patria potestad por abandono, L. L., t. 116, p. 438, nota al fallo 52.780.

(nota 2) En este sentido: Díaz de Guijarro, La pérdida de la patria potestad como consecuencia del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, J. A., 1951 (II, sec. doct. p. 5); Mazzinghi se pronuncia en el sentido de que sólo cabe la suspensión del ejercicio, t. 3, nº 655..


(nota 4) De acuerdo: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 1957; Josserand, Derecho Civil, t. 1, vol. 2, nº 1123; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 729.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 307, nº 16; Mazzinghi, t. 3, 654; Lafaille, Familia, nº 659; es también la solución de la ley francesa de 1889, art. 1º.

(nota 6) La ley francesa, en cambio, establece la pérdida de la patria potestad aun en el caso de los hijos nacidos después de la condena (art. 9, ap. 4, ley de 1889).


(nota 8) Fallo citado en nota anterior; C. Civil 2ª Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 496; Sup. Corte Bs. Aires, 20/11/1928, J. A., t. 28, p. 948.

(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, J. A., t. 73, p. 257 y L. L., t. 19, p. 849; íd., 21/3/1944, L. L., t. 34, p. 205; C. Fed. B. Blanca, 25/4/1940, L. L., t. 20, p. 203. En un fallo anterior a los citados en esta nota, la C. Civil 1ª Cap. había declarado incidentalmente, que no era necesario que el abandono fuera malicioso, aunque en el caso fallado evidentemente lo era.

(nota 10) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849, y J. A., t. 673, p. 257.

(nota 11) Véase nuestra nota 1036 con jurisprudencia acerca de que esta actitud no importa abandono voluntario y malicioso del hogar, como causal de divorcio; criterio que a nuestro concepto es también aplicable al caso que ahora tratamos.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 2/9/1942, J. A., 1942, IV, p. 169; C. Civil 2ª Cap. 22/4/1932, J. A., t. 37, p. 1415.

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala C, 20/12/1988, Rev. Tribunales, nº 9, p.51.

(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 2/3/1925, J. A., t. 15, p. 280; C. Civil 2ª Cap., 6/12/1937, L. L., t. 8, p. 1080. Sin embargo, en un caso de una criatura dejada por su madre en poder de terceros, a los pocos días de su nacimiento y durante 17 años, la C. Civil 1ª de la Cap., consideró que no había mediado abandono, pues la había visitado de vez en cuando y le había llevado ropas; pero decidió mantener la tenencia en quienes la habían cuidado durante todo aquel lapso (31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205).

(nota 16) C. 1ª Apel. La Plata, 22/4/1955, L. L., t. 82, p. 19, y J. A., 1955-IV, p. 395, con nota de Diaz de Guijarro.

(nota 17) Sup. Corte Bs. Aires, 14/8/1956, J. A., 1958-II, p. 436, con nota de PoviÑa.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1942, L. L., t. 27, p. 800; C. Civil 2ª Cap. 4/8/1941, L. L., t. 23, p. 616. Sin embargo, una situación similar se resolvió en sentido contrario, declarándose que no hay abandono por parte de la madre que ha dejado su hijo en poder de su padre, no obstante que ella viviera actualmente en concubinato (C. Civil 1ª Cap., 26/4/1944, L. L., t. 34, p. 428).

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 14/8/1942, L. L. t. 27, p. 800.


(nota 21) Sup. Corte Bs. Aires 3/10/1944, L. L., t. 37, p. 18.

(nota 22) C. Civil Cap., Sala D, 5/11/1959, causa 48.730 (inédita). En otro caso similar se declaró que había pérdida del ejercicio de la patria potestad; C. Civil Cap., Sala F, 25/11/1969, L. L., t. 140, p. 398, con nota de Fleitas Ortiz de Rozas.

(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 31/3/1944, L. L., t. 34, p. 205; C. Federal B. Blanca, 25/4/1940, L. L., t. 20, p. 203.

(nota 24) C. Civil 1ª Cap., 25/7/1927, J. A., t. 25, p. 524; C. 1ª Apel. La Plata, 28/9/1945, Rep., L. L., 1945, voz Patria Potestad, sum. 16.

(nota 25) C. Civil 2ª Cap., 17/10/1921, J. A., t. 7, p. 384; C. Apel. Azul, 18/2/1930, J. A., t. 32, p. 740.

(nota 26) C. Fed. La Plata, 13/11/1925, J. A., t. 18, p. 469.

(nota 27) C. 2ª. Apel. Córdoba, 28/3/1944, Rep. L. L., 1944, voz Patria potestad, sum. 15.

(nota 28) En el sentido de que esa circunstancia no es óbice para configurar el abandono: C. Civil Cap., Sala A, 15/10/1979, E. D., t. 86, p. 304; íd., 28/3/1958, L. L., t. 92, p. 166; Sala F, 15/9/1976, L. L., 1977-A, p. 10. En el sentido de que en este caso no hay abandono: C. Civil Cap., Sala E, 17/12/1964, L. L., t. 118, p. 224 (se decretó la suspensión de la patria potestad); S. C. Buenos Aires, 7/10/1975, L. L., 1976-A, p. 57.

(nota 29) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 29/3/1963, E. D., t. 5, p. 812; Sala B, 9/6/1964, E. D., t. 9, p. 444; Sala C, 28/8/1953, L. L., t. 72, p. 80 y J. A., 1953-IV, p. 177; C. Apel. 2ª La Plata, Sala II, 6/12/1963, E. D., t. 9, p. 487. Habían resuelto que importaba la pérdida de la patria potestad: C. Civil 1ª Cap., 10/11/1926, J. A., t. 23, p. 123; C. Civil 2ª Cap., 23/7/1924, J. A., t. 13, p. 484; íd., 4/8/1926, J. A., t. 21, p. 811. Hacemos notar que la categoría de “pérdida de ejercicio” de la patria potestad ha sido suprimida por la ley 23264 <>(véase nº 948).

(nota 30) C. Civil 1ª Cap., 15/11/1939, L. L., t. 16, p. 797 y J. A., t. 68, p. 684, con nota de Díaz de Guijarro. Aunque la nota de este autor alude a otro tema —el ejercicio obligatorio de la patria potestad— incidentalmente adhiere también a este criterio sostenido por el Tribunal.

(nota 31) C. Civil 1ª Cap., 16/8/1940, L. L., t. 19, p. 849 y J. A., t. 73, p. 257.

(nota 32) S. Corte Tucumán, 5/4/1941, L. L., t. 25, p. 4 y J. A., t. 75, p. 903.

(nota 33) C. Apel. Córdoba, 15/1/1945, L. L., t. 38, p. 302.


(nota 35) C. Crim. y Correc. Cap., 10/3/1942, J. A., 1942-II, p. 642, y L. L., t. 26, p. 24.

(nota 36) C. Civil 2ª Cap., 10/5/1933, J. A., t. 42, p. 216; Mazzinghi, t. 3, nº 659; Busso, coment. art. 307, nº 12.


(nota 38) Sin embargo, la C. Crim. y Correc. Cap., declaró que los jueces civiles no tienen esta facultad (9/6/1925, J. A., t. 16, p. 312). Comp. Mazzinghi, t. 3, nº 659.

(nota 39) C. Civil Cap., Sala D, 24/12/1952, causa 9125; Sala D, 23/12/1957, L. L., t. 89, p. 648; voto del doctor Garriga en fallo de C. Civil Cap., 25/8/1944, L. L., t. 35, p. 807, y J. A., 1944-IV, p. 168 (la mayoría del Tribunal no se pronunció sobre este punto, que el juez doctor Chute había resuelto en el sentido de que era extemporáneo el pedido del padre que

se hallaba en ejercicio de la patria potestad). De acuerdo: Busso, t. 2, p. 680, nº 14. En contra: Mazzinghi, t. 3, nº 660.

(nota 40) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 1036; Zannoni, t. 2, § 1036.

C.— SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO

1114/968

968. CAUSALES.— La suspensión de la patria potestad puede derivar de causas de muy distinta naturaleza. A veces es la consecuencia natural de la incapacidad mental, o la ausencia del padre; otras, se aplica por vía de sanción por el incumplimiento de los deberes paternos.

Las causales de suspensión son las siguientes:

1114/969

969. a) Ausencia de los padres judicialmente declarada, mientras dure la ausencia (art. 309 ). La suspensión dura lo que la ausencia (art. 309 , C. Civil), de tal modo que el reaparecido puede reasumir de inmediato sus derechos sin necesidad de intervención judicial.

En cambio, la simple ausencia del hijo no suspende la patria potestad; es necesario para ello que haya una declaración de fallecimiento presunto. Recién en este caso quedará privado el padre de sus derechos de representación y de administración y usufructo de los bienes. La reaparición del hijo hace revivir los atributos paternos.

1114/970

970. b) Interdicción de alguno de los padres o inhabilitación de ellos por las causales del art. 152 bis , incs.. 1 y 2, hasta que sea rehabilitado (art. 309 ). Recordemos que las causales de los mencionados incisos del art. 152 bis son la embriaguez habitual, la drogadicción o la disminución de las facultades en grado tal que aunque no llegue a ser suficiente para declarar la interdicción por demencia, lo coloque al enfermo en peligro para su persona o sus bienes. En esta hipótesis, la suspensión será una consecuencia de la sentencia que lo declare interdicto o inhabilitado. El efecto de esta se produce ipso jure, sin necesidad de una declaración específica sobre la patria potestad.

Levantada la interdicción o la inhabilitación, el padre o madre recupera automáticamente el ejercicio de sus potestades (art. 309 ).

1114/971

971. c) De igual modo, se suspende la patria potestad en caso de que el padre haya sido condenado a pena de prisión o reclusión de más de tres años (art. 12 , C. Penal y 309 , C. Civil). Pero adviértase que en este último supuesto, el juez puede no sólo decretar la suspensión sino también la privación de la patria potestad si la inconducta o delincuencia del padre o madre pusieran en peligro la salud física o psíquica o la moralidad del menor (art. 307 , inc. 3).

En un caso fallado por el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario se decretó la suspensión de la patria potestad de la madre aún no condenada, pero sometida a proceso y detenida por un gravísimo delito, el homicidio de su marido, padre del menor. (ver nota 1)

1114/972

972. d) Finalmente, el juez podrá suspender el ejercicio de la patria potestad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso. Adviértase que la ley dice que el juez podrá decretar la suspensión del ejercicio de la patria potestad; lo que significa que el juez deberá valorar las circunstancias del caso y apreciar si ha mediado o no abandono de los hijos y si no obstante haberlos entregado a un establecimiento de protección de menores, están los progenitores en condiciones de continuar ejerciendo la patria potestad.

1114/973

973. DURACIÓN.— En caso de que la suspensión esté originada en la incapacidad o ausencia, dura tanto como el motivo que la determinó. La reaparición del ausente y la rehabilitación del incapaz o del inhabilitado la hacen cesar de pleno derecho (art. 309 , C. Civil).

Pero si la suspensión ha sido impuesta como sanción, es el juez el que fija su término, que puede ir hasta todo el tiempo de la minoridad. El magistrado gradúa la duración de acuerdo con la gravedad de los hechos que la determinaron. En caso de haberse fijado un término mayor de dos años, al cumplirse este plazo el padre puede pedir que se deje sin efecto la medida, probando que se halla en situación de ejercer convenientemente sus obligaciones (art. 12, ley 10903 ).

(nota 1) Fallo del 29/3/1989, E.D. t. 141, p. 591.

D.— PRIVACIÓN DE LA TENENCIA

1114/974

974. CONCEPTO.— La resolución judicial puede limitarse a la privación de la tenencia del hijo, que, en tal caso, será entregado a una persona, pariente o no, o al defensor de menores (art. 11, ley 10903 ), o, en fin, disponer el régimen más conveniente al menor (art. 7, ley 14394 ).

Hay en esta hipótesis un verdadero desmembramiento de la patria potestad. El padre está privado únicamente de la guarda y tenencia física de los hijos; pero salvo esto, conserva todos los restantes atributos propios de la patria potestad, como son el derecho a administrar y usufructuar sus bienes y el de representarlo. Más aún, consideramos que tiene derecho a ser oído en todo lo que se refiere al cuidado de la salud del menor o su educación, a la elección de su trabajo o profesión; en otros términos, tiene el derecho y el deber de supervigilancia sobre la forma en que el otro progenitor ejerce la patria potestad o que el tercero designado judicialmente, ejerce la guarda. (ver nota 1)

1114/975

975.— Según lo expresa la norma que comentamos, el juez entregará el menor a una persona, pariente o no, o al defensor de menores. La elección del guardador queda librada al arbitrio del magistrado. Bien entendido que sus poderes se limitan a la guarda personal, y que no desempeña la tutela, pues esta sería incompatible con el ejercicio de la patria potestad, que mantiene —si bien desbembrada— el progenitor.

1114/976

976. CAUSALES.— La ley no establece concretamente las causales en que puede fundarse esta medida. Se limita a decir que el juez podrá imponerla cuando lo considere conveniente (art. 11). Todo queda, pues, librado al prudente arbitro judicial. Ello no significa, sin embargo, que el juez pueda aplicarla simplemente porque la estime preferible para el menor o porque no le satisfacen los métodos educativos del padre. Debe mediar siempre una causa grave que justifique la interferencia judicial en el ejercicio de los atributos paternos. Lo que se ha querido es poner en manos del juez una variada gama de soluciones posibles: desde la simple privación de la tenencia hasta la privación de la patria potestad, para que las aplique teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, y sobre todo la conveniencia del menor.

1114/977

977. DURACIÓN.— La privación de la tenencia es, en principio, indefinida; pero el juez en cualquier momento puede, de oficio, o a petición de parte, modificar la sanción o hacerla cesar, si lo estimara conveniente al interés del menor (art. 11, ley 14394 ). La ley 10903, art. 12 , establecía que el padre sólo podría pedir se dejara sin efecto la medida después de dos años de haberle sido impuesta; pero evidentemente no es conveniente sujetar a plazos rígidos nada que se vincule con el interés de los menores. Es perfectamente posible que

antes de ese plazo fuera conveniente restituir a los padres el pleno goce de sus poderes, y no se justificaría ya mantener la medida.

(nota 1) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 24/12/1958, causa 48.433 (inédita). E.— QUIEN SUCEDE EN LOS PODERES PATERNOS

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978. NORMA LEGAL.— Dispone el art. 310 (ref. por ley 23264 <>) que perdida la autoridad por uno de los progenitores o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial.

La norma establece un orden claro: 1) Si uno sólo de los padres ha perdido la patria potestad, o ha sido suspendido en su ejercicio, el otro la asume plenamente; 2) Si ambos progenitores la han perdido o han sido suspendidos en ella o si el otro progenitor no vive o si el menor ha sido reconocido solamente por el padre que ha perdido sus poderes, deberá discernirse la tutela a pariente consanguíneo idóneo (véase nº 1006); 3) En caso de que no haya tales parientes, el menor queda bajo el patronato nacional o provincial.

TERCERA PARTE - TUTELA Y CURATELA


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CAPÍTULO XII - TUTELA Y CURATELA

1114/979

979. NOCIONES GENERALES Y TERMINOLOGÍA.— Hasta aquí hemos estudiado las instituciones de amparo de los hijos que se hallan bajo la potestad paterna. Esa es la situación normal de los menores, quienes tienen en sus progenitores los órganos naturales de representación y defensa.

Puede ocurrir, sin embargo, que los menores hayan perdido a sus padres, o que éstos los ignoren, o que se trate de mayores incapaces de ejercer sus derechos (dementes, sordomudos, penados), o, finalmente, que hayan sido privados de la patria potestad o

suspendidos en su ejercicio. El Estado suple esa incapacidad, atribuyendo el cuidado de sus personas y bienes a los tutores y curadores. En nuestro Derecho se llaman tutores los representantes de los menores, y curadores los de los incapaces mayores de edad y los ausentes.

El significado de estas designaciones no tiene validez universal. Según hemos de verlo, en algunos países ambos conceptos tienden a confundirse en el de tutela, que se aplica a menores y mayores; en otros, los curadores tienen una función meramente accidental, y referida a ciertos actos de administración de bienes. Esta falta de precisión en el significado y alcance de los términos obedece, sin duda, a lo incierto que resulta el origen de estas instituciones y a la evolución sufrida por ellos en Roma. En la primera época, la tutela estaba reservada para los menores impúberes y las mujeres; la curatela, a los dementes y pródigos; y a partir de la ley Plaetoria (año 191 a. C), a los menores adultos. Los poderes de unos y otros eran distintos, pues mientras los tutores tenían a su cargo primordialmente el cuidado de la persona del incapaz (aunque también administraban sus bienes), los curadores sólo tenían el manejo de los bienes; en el caso de los menores adultos, sus funciones se limitaban a asistirlos en la administración. La diferencia de funciones se expresaba así: tutor datur persone, curator rei. Más tarde, ya en el Derecho justinianeo, ambas instituciones tienden a confundirse en sus efectos. En el Derecho medieval francés esta confusión se hizo total: tuteur et curateur n’est qu’un. (ver nota 1)

En las Partidas se llamó tutor al representante de los menores impúberes y curador al de los adultos (Part. 6, tít. 16). Nuestro Código, con mejor criterio, reservó la primera denominación para los menores, y la segunda para los incapaces mayores de edad. Es también el sistema seguido por el Código brasileño (arts. 406 y 446) y el peruano (arts. 565 y s.).

En cambio, en el Derecho francés, alemán, español, italiano, suizo, mexicano, venezolano, etc., la tutela se aplica tanto a los menores como a los incapaces mayores de edad. En el Código francés el curador sólo tiene funciones de asistencia de los menores emancipados (art. 480); en el italiano tiene idénticas funciones respecto de los emancipados e inhabilitados (arts. 392 y 424). En los Códigos alemán y suizo el curador es instituido en vista de asuntos determinados o para una gestión de bienes (C. suizo, arts. 867 y s.; alemán, arts. 1909 y s.). Pero la atención permanente de la persona y bienes de los incapaces, cualquiera sea su edad, está confiada, en todos estos países, a los tutores.

Creemos plausible esta tendencia a unificar bajo una sola institución el cuidado y representación de los incapaces. No se ve ninguna razón para establecer diferencias entre las responsabilidades y deberes de los representantes de los menores y de los mayores. No se justifican, por tanto, reglas legales distintas. Aun en nuestro Derecho, la regulación legal de ambas instituciones es sustancialmente idéntica.

(nota 1) Loysel, Institutes coutumières, nº 180.

I. TUTELA (ver nota 1)

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980. CONCEPTO.— Según el art. 377 , la tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.

En su esencia, la tutela es una institución de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres; que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo a su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural.

1114/981

981. CARACTERES.— La tutela es una institución del Derecho de familia, cuya naturaleza peculiar puede delinearse a través de sus caracteres:

a) Es, ante todo, un cargo personalísimo (art. 379 ), y, como tal, no puede transferirse por actos entre vivos o de última voluntad; no puede ser objeto de cesión ni sustitución, (ver nota 2) sin perjuicio de que el tutor está facultado para otorgar poder para la celebración de ciertos actos particulares, de igual modo que puede hacerlo el padre de familia, siempre que esos actos se lleven a cabo bajo sus directivas y dependencia.

Hay, sin embargo, un caso especialísimo que escapa a esta regla. Según el art. 8, ley 10903 , la dirección de los establecimientos de beneficencia ejerce la tutela de los menores entregados allí por sus padres, tutores o guardadores. El cargo no es desempeñado, pues, por una persona física determinada, sino por la dirección del establecimiento, no importa quién la ejerza ni los cambios que se produzcan en ella.

b) Es una carga pública; nadie puede excusarse de desempeñarla sin causa suficiente (art. 379, C. Civil). Este carácter se explica por la naturaleza misma de la institución. Los hombres tienen ciertos deberes de solidaridad para con sus semejantes, tanto más si son allegados o parientes; socorrer y ayudar al huérfano, al menor desvalido, es una obligación moral, a cuyo cumplimiento nadie puede negarse sin justa causa.

Nuestro Código, a diferencia de otros que fijan expresamente las causas de exclusión, (ver nota 3) ha preferido, con muy buen criterio, dejar librado a la apreciación judicial la importancia de los motivos invocados. En la práctica, los jueces suelen admitir la excusación aunque los fundamentos no parezcan importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a desempeñar la tutela, revela un desgano que hace presumir que no ha de cumplir satisfactoriamente con sus deberes. Insistir en su designación importaría en definitiva un perjuicio para el menor. Por eso juzgamos poco atinado el precepto del Código Civil alemán, que autoriza al tribunal a obligar con penas disciplinarias a encargarse de la tutela al que haya sido elegido (art. 1788).

c) Es unipersonal (art. 386). En nuestro país no existe, como en otros, protutor o tutor subrogado, ni tampoco consejo de familia. En ningún caso la tutela puede desempeñarse conjuntamente, ni aunque los padres los hubieran designado en esta forma (art. 386). Tampoco es posible admitir que en el testamento se designe a un tutor y se encargue la guarda del menor a otra persona, porque ello importa un desmembramiento de funciones, contrario al principio del art. 386. (ver nota 4)

Sólo por excepción la ley admite la designación de un tutor especial para la atención de determinados asuntos, que por distintos motivos no pueden estar a cargo del tutor general (art. 397 , C. Civil; véanse núms. 1015 y s.).

d) Está bajo contralor del Estado. Puesto que el cargo se discierne en interés del menor, el Estado debe vigilar el buen cumplimiento de los deberes que la ley impone al tutor. Sobre este punto remitimos a los núms. 1144 y sig.

1114/982

982. QUIÉNES PUEDEN SER TUTORES.— En principio, puede ser tutor toda persona física capaz. No así las personas jurídicas, pues por su índole peculiarísima, las funciones de tutor, en las que el factor humano y el amor son un ingrediente necesario, no podrían ser desempeñadas por una entidad ideal. Por excepción, el art. 8 , ley 10903, admite que los menores confiados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficiencia, público o privado, queden bajo la tutela definitiva de la dirección del establecimiento.

1114/983

983.— De acuerdo con el art. 398 , C. Civil, no pueden ser tutores:

a) Los menores de edad. ¿Alude esta disposición a todos los menores, aun a los que se han emancipado? La opinión afirmativa se funda en que la ley no distingue, y en que los emancipados conservan importantes restricciones a su capacidad, que trabarían su desempeño como tutor. (ver nota 5) Por nuestra parte, disentimos de esta opinión, y pensamos que los emancipados pueden ejercer la tutela: 1) Ante todo, el art. 131 , C. Civil, en su nueva redacción, concede a los emancipados plena capacidad civil, con las salvedades del art. 134 , entre las cuales no está la de ser tutor. Es evidente, por tanto, que pueden serlo. (ver nota 6) 2) El argumento fundado en las restricciones a la capacidad de los emancipados no tiene tampoco mayor peso; es verdad que en el manejo de sus propios bienes ellos no pueden realizar ciertos actos sin la autorización judicial; pero no sólo la limitación al poder de disposición es muy excepcional (véase arts. 131 y 134 ), sino que el tutor tampoco puede realizarlos sin ese requisito, de tal modo que la circunstancia de ser emancipado no traba ni limita sus poderes, ni sus posibilidades de acción.

Sin perjuicio de que si se tratara de un emancipado de muy corta edad, el juez podría

abstenerse de otorgarle la tutela por considerarlo inhábil. (ver nota 7)

b) Los mudos (inc. 2). Originalmente, este inciso 2, incluía a los ciegos entre las personas que no pueden ser tutores, pero la ley 23647 los eliminó, manteniendo sólo la incapacidad de los mudos. Nos parece un grave error.

Estas inhabilidades físicas limitan de modo sustancial las posibilidades de acción de los hombres y los incapacitan para desempeñar eficazmente la tutela. Y a nuestro criterio, tanto o más limitante que la mudez, es la ceguera.

c) Los privados de razón (inc. 3). La ley alude, sin duda, a los interdictos, pues nadie puede ser tenido por demente mientras no exista sentencia judicial que lo declare. Eso significa que sólo los interdictos son legalmente incapaces para ejercer la tutela. Por aplicación analógica del art. 309 , pensamos que tampoco pueden ser tutores los inhabilitados por las causales de los inc. 1 y 2 del art. 152 bis (véase nº 970).

d) Los que no tienen domicilio en la República (inc. 4), o los que, domiciliándose en el país, tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisión fuera del territorio de la República (inc. 7). En estas hipótesis, o bien el tutor no podría desempeñar eficazmente su cargo, o bien el juez no podría ejercer su debida forma de contralor. (ver nota 8) Esta disposición se aplica a toda tutela, cualquiera sea su carácter. (ver nota 9)

e) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (inc. 5). La falencia hace sospechar una falta de aptitud en el manejo de los bienes y revela carencia de responsabilidad para responder eventualmente por los perjuicios que la gestión puede ocasionar al menor.

f) El que no tenga oficio, profesión o modo de vivir conocido, o sea notoriamente de mala conducta (inc. 9); el condenado a pena infamante (inc. 10); el que hubiera malversado los bienes de otro menor o hubiere sido removido de otra tutela (inc. 13). En todos estos casos media una razón de indignidad, que impide discernir un cargo que supone el deber de educar y guiar moralmente al menor.

Al hablar de pena infamante, la ley excluye, desde luego, todos los delitos culposos; en cuanto a los dolosos, el juez apreciará si realmente ponen una mancha de infamia o deshonor en la conducta de la persona a quien se debe discernir el cargo. Así, por ejemplo, las simples lesiones o aun el homicidio preterintencional, no obstante ser dolosos, no son infamantes. Lo mismo puede decirse del delito de injurias.

g) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables (inc. 11). Hay en este caso una oposición de intereses que justifica la exclusión. Es claro que si se tratara de créditos de poco monto no habría inhabilidad; la ley habla solamente de cantidades considerables. Se ha resuelto, con criterio prudente, que la circunstancia de que el candidato deba rendir cuentas, en su calidad de heredero, de la gestión del ex tutor, no lo priva del derecho a ejercer la tutela. (ver nota 10)

h) Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado o sus bienes (inc. 12). Como en el caso anterior, hay oposición de intereses. La antigua Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió acertadamente que esta disposición no impide la designación de un tío del menor que es coheredero con él en una sucesión. (ver nota 11)

i) Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenía (inc. 14). Esta norma se vincula con el art. 378 que impone a los parientes del menor la obligación de poner en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad o la vacancia de la tutela. Se trata de un deber moral ineludible, con el que se procura evitar el desamparo de las criaturas.

La sanción legal se aplica tanto en el caso de que la falta de denuncia se refiera al menor de cuya tutela se trata como al de cualquier otro menor pariente, puesto que aun en esta hipótesis el candidato ha revelado una insensibilidad moral que lo inhabilita para ejercer el cargo de tutor respecto de nadie.

¿Quiénes son los parientes obligados a hacer la denuncia? BUSSO cree que este deber se limita a aquellos que tienen derecho a la tutela legítima, dado que la sanción consiste en la pérdida del derecho a ejercerla. (ver nota 12) Pero no hay que olvidar que la tutela puede ser también testamentaria o dativa y recaer en otros parientes no enumerados en el art. 390 , C. Civil. Por lo demás, sustentándose esta obligación en un deber moral, no cabe duda de que también lo tienen otros parientes próximos, fuera de los enumerados en el art. 390 . Creemos, por tanto, que por parientes deben entenderse todos los ascendientes y descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado y los afines. (ver nota 13) Tampoco cabe distinguir entre el parentesco surgido de matrimonio y el extramatrimonial.

j) Los individuos del Ejército y de la Marina que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos y cirujanos (inc. 15). La exclusión está justificada por la dependencia de la disciplina militar y la posibilidad de un traslado fuera de la jurisdicción del juzgado, que dificultaría el contralor judicial.

Debe considerarse comprendido en la disposición el personal de Aeronáutica, dado que no es sino una nueva desmembración de la fuerzas armadas de la Nación; también los capellanes (ver nota 14) y los abogados asimilados a un grado militar, pues no habría ninguna razón para darles un tratamiento distinto que a los médicos. (ver nota 15)

En cambio no deben considerarse inhabilitados los integrantes de las fuerzas policiales, pues aunque están sometidos a una disciplina severa, se trata de una organización civil, muy distinta de la militar. Se justifica, pues, que la ley no los haya excluido.

k) Los que hubiesen hecho profesión religiosa (inc. 16). Si esta profesión pone término a la patria potestad (art. 306 , inc. 2), con tanta mayor razón impedirá el ejercicio de la tutela.

l) Finalmente, y con respecto a la tutela dativa, el art. 6 de la ley 10903 dispone que los jueces no podrán proveerla, salvo que se trate de menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios, deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del 4º grado, en amigos íntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del 4º grado, en socios, deudores o acreedores, amigos íntimos o parientes dentro del 4º grado de los miembros de

los tribunales nacionales o provinciales, que ejercieren sus funciones en el mismo lugar en que se haga el nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de menores de diferentes familias, salvo que se trate de filántropos reconocidos públicamente como tales.

ll) En un caso se decidió que no puede ser tutora la esposa del empleado del juzgado en que tramitan los autos de la tutela. (ver nota 16) Fueron razones morales las que determinaron esa decisión; es necesario evitar que en la designación de tutor pueda privar cualquier tipo de influencia, ajena a las condiciones personales de quien es llamado a ejercer el cargo y al interés del menor.

1114/984

984.— El Código excluía también a las mujeres, casadas o solteras, con excepción de la abuela, si se conservase viuda (art. 398 , inc. 8). Esta inhabilidad desapareció con la sanción de la ley 11357 (arts. 1 , 7 y 8).

1114/985

985.— En la legislación comparada se incluyen algunas causales de inhabilidad que nuestra ley no prevé. Tal, por ejemplo, la de pertenecer a distinta religión que la del menor (C. chileno, art. 508), que el candidato sea enemigo declarado del padre del menor (C. brasileño, art. 413, inc. 3), o haya sido excluido por el padre en su testamento (C. brasileño, art. 413, inc. 3; italiano, art. 348, inc. 2; alemán, art. 1782). Se trata de motivos graves, que si en nuestro país no dan lugar a una exclusión ipso jure, podrían dar pie a que el juez se negara a discernir la tutela, si teniendo en consideración las circunstancias del caso, lo juzgara conveniente o necesario para los intereses del menor.

1114/986

986. DESIGNACIÓN RECAÍDA EN UN INCAPAZ.— Cabe preguntarse qué consecuencias jurídicas acarrea la designación de un tutor en una persona incapaz de ejercer el cargo, según el art. 398 , C. Civil.

Desde luego, comprobada judicialmente la existencia de cualquiera de las situaciones previstas en esta norma, el juez debe remover al tutor y nombrar uno nuevo. Pero no podría hablarse de nulidad de la designación, puesto que hasta el momento de la revocación, la investidura produce todos sus efectos. En realidad, esta solución es muy clara en nuestra ley, y quizá no valdría la pena insistir sobre el punto, de no ser que un tribunal se ha pronunciado, sin mayores fundamentos, en el sentido de la nulidad. (ver nota 17) En efecto, en su nueva redacción dada por la ley 10903 , el art. 457 dice que los jueces podrán remover a los tutores inhábiles; lo que no hace sino confirmar lo que disponía el mismo artículo en su redacción primitiva, al decir que serán separados de la tutela los inhábiles para ejercer el cargo, desde que se descubra la incapacidad (inc. 1º).

En cuanto a los terceros, los actos celebrados con el tutor inhábil son plenamente válidos; para ellos es título suficiente la existencia de la resolución judicial que discierne el cargo. Que esta resolución se ajuste o no a derecho, es cosa que no pueden poner en tela de juicio. Si la existencia de un motivo de inhabilidad en un tutor regularmente nombrado pudiera dar pie a la nulidad de los actos celebrados por él, se afectaría gravemente la seguridad jurídica, con serio perjuicio para los propios menores, con cuyos tutores nadie o casi nadie estaría dispuesto a contratar. (ver nota 18)

En las relaciones personales con el menor, nada de lo que se hizo con relación al cuidado de su educación, salud, etc., podría reverse por una resolución de nulidad. Pero si el tutor fuera de mala fe, creemos que por vía de sanción debe privárselo de la remuneración que la ley le asigna.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Busso, Código Civil Anotado, t. 2, coment. arts. 377 y s.; Lafaille, Familia, núms. 667 y s.; Rébora, Instituciones de la familia, t. IV, ps. 369 y s.; Machado, Comentario del Código Civil Argentino, arts. 377 y s.; Escobar de la Riva, La tutela, Madrid, 1943; Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, Barcelona, 1945; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, ps. 317 y s.; Rodière, La tutelle des mineurs, Tunis, 1950; Dartiguelongue, La tutelle des mineurs en droit comparé, Lile, 1877; El Amravi, La protection des mineurs en droit comparé, París, 1929; Makar, La protection de l’enfant en droit français et en droit egyptien, Genève, 1946; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, núms. 1947 y s.; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., núms. 751 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, núms. 346 y s.; Andreoni, La riforma del diritto tutelare, Padova, 1931; Degni, Il diritto di famiglia, Padova, 1943; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 262 y s.; Lehmann, Derecho de familia, trad. española, Madrid, 1953, ps. 403 y s.; Eversley, The law of the domestic relations, London, 1890.

(nota 2) C. Civil 2ª Cap., 17/7/1919, J. A., t. 3, p. 382; C. Civil 1ª La Plata, 2/10/1925, J. A., t. 18, p. 347. La doctrina es unánime.

(nota 3) Así lo hacen, por ejemplo, los Códigos francés (arts. 427 y s.), alemán (arts. 1786 y 1889), italiano (arts. 351 y 352), suizo (art. 383), español (arts. 244 y 245), brasileño (arts. 414 y 415), venezolano (art. 342), mexicano (art. 511).

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322. En contra, un fallo anterior de la C. Civil 2ª Cap., 10/5/1937, L. L., t. 6, p. 554.

(nota 5) Busso, t. 2, coment. art. 398, nº 4; Machado, t. 2, p. 6. En igual sentido: C. Civil 1ª Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283.

(nota 6) Lafaille, Familia, nº 683; Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 386. Estos autores fundaban su opinión en el art. 7, ley 11357 , hoy derogado; pero la nueva redacción del art. 131 , C. Civil, hace todavía más claro el problema. En este sentido, véase: Zannoni, t. 2, § 1054, a; Méndez Costa, J. A., Doctrina, 1969, p. 415; Llambías, Parte General, t. 1, nº 669; Ibarlucía, nota en L. L., t. 130, p. 1141. Sin embargo Belluscio encuentra dudosa la solución legal pues afirma que resulta chocante que quien no tiene capacidad plena sea, a su vez, representante legal de otros incapaces: Manual, 5ª ed., nº 574.

(nota 7) Rébora, Instituciones de la familia, loc. cit. en nota anterior.


(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 18. En contra: C. Civil 1ª La Plata, que decidió que esta disposición no se aplica a aquellos parientes que por ministerio de la ley tienen derecho a ejercer la tutela legítima (4/12/1923, J. A., t. 11, p. 1409).

(nota 10) C. Apel. Tucumán, 29/10/1918, J. A., t. 2, p. 718.

(nota 11) 31/8/1927, J. A., t. 25, p. 401.



(nota 14) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 167, p. 177.

(nota 15) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1054, c.

(nota 16) C. Civil Cap., Sala A, 19/12/1963, causa 92.078 (inédita).

(nota 17) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1953-III, p. 10.

(nota 18) En el fallo citado en nota anterior se declaró nula la hipoteca contratada por un

tutor inhábil, con autorización judicial, con disidencia bien fundada del doctor Juárez.

§ 1.— Distintas categorías

1114/987

987.— La tutela puede ser general o especial. La primera es la normal, que se ejerce sobre la persona y sobre los bienes del menor. Puede tener origen en una disposición paterna de última voluntad, en la ley o en la decisión del juez.

La tutela especial sólo se refiere a asuntos determinados de carácter exclusivamente patrimonial, en los cuales la representación del menor no podría, por distintos motivos, ser ejercida por sus padres o tutores generales.


1114/10800

A.— TUTELA TESTAMENTARIA

1114/988

988. CONCEPTO.— Se llama tutela testamentaria la que se origina en una disposición de última voluntad del padre o de la madre. Dispone el art. 383 , C. Civil, que el padre o la madre que fallezca último de ambos, puede nombrar tutor a los hijos que estén bajo la patria potestad.

Es algo así como una prolongación de los poderes inherentes a la patria potestad más allá de la muerte. Se explica esta atribución de los padres, pues la ley presume que nadie elegirá mejor que ellos a la persona más indicada para cuidar de su hijo. Por eso se da preferencia a esa manifestación de voluntad, incluso respecto de las personas a quienes la propia ley designa en el art. 390 , C. Civil.

1114/989

989. QUIÉN PUEDE HACER LA DESIGNACIÓN.— Hemos dicho ya que esta facultad la poseen los padres. No importa el carácter de la filiación; tanto los padres legítimos como los extramatrimoniales pueden hacerlo.

Igual derecho debe reconocerse a los padres adoptivos, dado que la ley 19134 los asimila a

los legítimos (art. 12). Pero si al fallecer el adoptante simple vive aún el padre por naturaleza, y éste no estuviera privado por otra causa de la patria potestad, la designación de tutor será inválida, puesto que en este caso la patria potestad revierte ipso jure en favor del padre sobreviviente. (ver nota 1) En cambio, si la adopción fuera plena, los vínculos con el padre de sangre quedan definitivamente extinguidos y, por lo tanto, es plenamente válida la designación de curador hecha por el adoptante. (ver nota 2)

Se trata de una facultad exclusiva de los padres; no la tiene ninguna otra persona, sea pariente o extraño, ni aun en el caso de que haya designado heredero al menor, (ver nota 3) sin perjuicio del derecho del autor de una liberalidad de nombrar administrador de esos bienes durante la minoridad (art. 397 , inc. 6, C. Civil).

Para que la voluntad paterna tenga eficiencia, debe haber muerto el otro progenitor (art. 383, C. Civil), pues de lo contrario no cabría discernir la tutela ya que subsiste la patria potestad del supérstite. Sin embargo, si el otro cónyuge se hallara privado de la patria potestad, es válido la designación, pues de todos modos sería necesaria la provisión del cargo y es natural preferir al que el padre reputó más indicado para desempeñarlo. (ver nota 4)

¿Podría el padre premuerto designar tutor para el hijo póstumo? En principio no, puesto que la hipótesis supone la sobrevivencia de la madre; pero si ésta se encontrara de pleno derecho en situación de ser privada de la patria potestad, la designación sería válida. (ver nota 5) Tal sería el caso de demencia, condena por un delito grave, etcétera.

1114/990

990.— Es obvio que sólo posee este derecho el padre o madre que se hallare en ejercicio de la patria potestad en el momento de fallecer (art. 383 , C. Civil). El que se hubiere visto privado de sus atribuciones no lo tiene, por la muy simple razón de que esta facultad es una emanación de aquélla. No tendría sentido que quien fue privado de la patria potestad por indignidad para ejercerla, pueda designar el tutor. La condición de hallarse en ejercicio de la patria potestad es exigida expresamente por el C. Civil italiano (art. 348), el alemán (art. 1777), el venezolano (art. 306), el peruano (art. 503, inc. 1), el mexicano (art. 470).

1114/991

991.— La minoridad de los padres no es obstáculo para la validez de la designación de tutor (art. 383 , C. Civil). La aplicación de esta norma no presenta dificultades en el caso de que se trate de un menor emancipado, puesto que él ejerce la patria potestad. Pero si el hijo fuera concebido extramatrimonium, el padre no ejerce la patria potestad, porque no habiéndose casado y siendo menor, es incapaz. Creemos, no sin reservas, que en tal caso la designación de tutor sería inválida, de acuerdo con el art. 383, C. Civil.

1114/992

992.— En su texto originario, el art. 383 , C. Civil, privaba del derecho a designar tutor a la cónyuge binuba, con lo cual era coherente con su sistema, puesto que ella no tenía el ejercicio de la patria potestad. La ley 11357 hizo desaparecer esa restricción a la capacidad de la mujer (art. 2 ).

1114/993

993-994. DESIGNACIÓN HECHA POR LOS PADRES EXTRAMATRIMONIALES.— Los padres que han concebido a sus hijos extramatrimonium pueden también nombrarles tutor por testamento o por escritura pública. Antes de la sanción de la ley 23264 <>se exigía para conceder validez a la designación de tutor hecha por los padres extramatrimoniales, estas condiciones: a) que los hijos hayan sido voluntariamente reconocidos (art. 11, ley 14367 <>);

b) que los hubieran instituido herederos (art. 394 , C. Civil). Ambas disposiciones fueron derogadas por la ley 23264 <>. Pero se requieren las condiciones propias de la tutela testamentaria: estar en ejercicio de la patria potestad y haber muerto, desconocerse o no gozar de la patria potestad el otro progenitor (véanse núms. 989 y s.).

En cuanto a los padres extramatrimoniales menores de edad, pensamos que no pueden designar tutor de sus hijos, pues no están en ejercicio de la patria potestad (véase nº 991).

1114/995

995.— El nombramiento puede limitarse a un curador que administre los bienes del menor; en este último caso habría que proveer la tutela de la persona. Se trata de una hipótesis excepcional, que no se da en la práctica.

La cuestión de si la cláusula testamentaria implica designación de tutor o de curador a los bienes es un problema de interpretación, que los jueces deben resolver de acuerdo a las circunstancias del caso. (ver nota 6)

1114/996

996. FORMA.— La designación de tutor se puede hacer por testamento o por escritura pública (art. 383 , C. Civil).

La tutela testamentaria propiamente dicha está sujeta a las reglas propias de las disposiciones de última voluntad; se requiere una edad mínima de 14 años (art. 286 , C. Civil); queda revocada por otro testamento posterior en el que se hubiera dejado sin efecto la designación; pero pensamos, de acuerdo con RÉBORA, (ver nota 7) que la revocación del testamento originada en el subsiguiente matrimonio (art. 3826 , C. Civil) deja subsistente el nombramiento de tutor, puesto que aquel precepto se vincula exclusivamente

con los bienes del causante y su ulterior destino.

En lo que atañe a la escritura pública, la validez del acto depende naturalmente de la eficacia formal del instrumento. Sin embargo, la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió, con acierto, que, si bien el nombramiento hecho en una escritura nula por defecto de forma no obliga a discernir la tutela, los jueces deben tener en cuenta la voluntad expresada por el padre, aunque sea como elemento ilustrativo. (ver nota 8)

La designación de tutor no depende de ninguna forma literal, pero la voluntad de nombrarlo debe ser clara. (ver nota 9) La cuestión de si la indicación de una persona para encargarse de la educación o de la administración del patrimonio del menor, importa o no nombramiento de tutor, es un problema de interpretación, que los jueces resolverán según las circunstancias del caso. (ver nota 10)

1114/997

997.— Cualquiera sea la forma empleada para la designación de tutor, se trata de un acto esencialmente revocable. (ver nota 11)

1114/998

998. SÓLO TIENE VALIDEZ PARA EL CASO DE MUERTE.— De acuerdo con el art. 383, la designación de tutor tiene efectos después de la muerte. Ordinariamente la aplicación de esta norma no presenta dificultades, pues mientras viven los padres, ellos ejercen la patria potestad, y ésta no puede coexistir con la tutela.

Pero puede ocurrir que el padre haya perdido la patria potestad y que sea necesario designar un tutor para que se desempeñe en vida de aquél. ¿Es válido el nombramiento realizado con anterioridad al hecho que determinó la privación? Busso piensa que hay que distinguir entre la privación que obedece a hechos imputables al progenitor y la que no lo es; en este último caso, la designación sería válida. (ver nota 12) Pensamos, sin embargo, que la designación de tutor sólo puede producir efectos después de la muerte: 1) en primer término, porque así lo dice la ley (art. 383 ); 2) en segundo lugar, porque entre las diversas causas que pueden provocar la privación definitiva o temporaria de la patria potestad, sólo no son imputables al progenitor la demencia (y la inhabilitación en el caso del art. 152 bis , incs. 1 y 2) y, en ciertos casos, la ausencia. En el primer caso, la designación de un tutor por un padre que luego fue declarado demente o inhabilitado no ofrece muchas garantías para el hijo; en el segundo, la mayor parte de las veces no se podrá saber a ciencia cierta si la ausencia, y el consiguiente abandono del hijo, es culpable o no. Por todo ello, es aconsejable que la designación sólo produzca efectos después de la muerte. Desde luego, el fallecimiento presunto tiene efectos análogos. (ver nota 13)

1114/999

999. DESIGNACIÓN HECHA BAJO CONDICIÓN.— El nombramiento de tutor puede ser hecho bajo cualquier condición lícita (art. 384 ). Las condiciones ilícitas o inmorales anulan el acto, de acuerdo con los principios generales relativos a esa modalidad (art. 530 ).

1114/1000

1000. PLAZO.— ¿Puede designarse tutor bajo plazo suspensivo o resolutorio? La doctrina nacional se ha inclinado por la solución afirmativa, considerando que el art. 384 lo autoriza al permitir toda cláusula no prohibida. (ver nota 14) Disentimos de esta opinión. Nos parece contrario a la naturaleza de la tutela —que es una función de carácter permanente—, y asimismo, contrario a los intereses del menor, la designación de un tutor para un cierto período y otro u otros para los restantes; o que durante un tiempo se desempeñe el tutor testamentario y el resto el legítimo dativo. El plazo es incompatible con la institución de la tutela, pues introduce la incertidumbre, cuando no la anarquía en el gobierno de la persona y los intereses del menor. (ver nota 15) Que la ley permita la designación bajo condiciones, de ninguna manera autoriza a considerar también permitido el plazo, pues la naturaleza de ambas modalidades es muy distinta.

1114/1001

1001. CLÁUSULAS PROHIBIDAS.— La designación de tutor no podrá contener cláusulas que lo eximan de hacer el inventario de los bienes del menor o lo autoricen a entrar en posesión de los bienes antes de hacerlo, o lo eximan de dar cuenta de su administración; tales cláusulas se tendrán por no escritas (art. 385 ). El peligro que ellas importan obliga a invalidarlas, sin que ello afecte, desde luego, la eficacia de la designación.

1114/1002

1002. CASO EN QUE SE DESIGNEN VARIOS TUTORES.— Como la tutela es un cargo unipersonal, los padres no pueden designar varios tutores para que actúen conjuntamente; y si lo hicieren, el cargo será desempeñado por el primero de los nombrados, sustituyéndolo los restantes por su orden, para el caso de muerte, incapacidad, excusa o separación de los anteriores (art. 386 ).

1114/1003

1003. HIJO DESHEREDADO.— Los padres pueden nombrar tutor al hijo que deshereden (art. 387 ). La disposición parece lógica, pues el culpable de esa situación es el propio hijo, que no por ello escapa a la potestad paterna, de la cual emana esta facultad de designar tutor.

1114/1004

1004. CONFIRMACIÓN POR EL JUEZ.— Dispone el art. 388 , C. Civil, que la tutela otorgada por los padres debe ser confirmada por el juez si hubiese sido legalmente dada. La intervención judicial siempre es indispensable para vigilar el cumplimiento de las normas legales que rigen la institución. El juez podrá hacer una encuesta para comprobar si el elegido no tiene ningún impedimento legal de los establecidos en el art. 398; sólo en esa hipótesis puede y debe confirmar la designación. (ver nota 16)

(nota 1) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1059; Belluscio, Manual, t. 2, nº 576; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. 2, vol. 2, p. 355; Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, p. 125; Escobar de la Riva, La tutela, p. 74. Los autores españoles antes citados sostienen, sin embargo, que en la hipótesis de que el padre por naturaleza falleciera después del adoptante (y, por tanto, luego de haber recuperado la patria potestad) sin nombrar tutor testamentario, debe designarse el indicado por el adoptante. Nos parece una solución inadmisible. El sistema de nuestra ley es claro en el sentido de que sólo el último sobreviviente de los padres puede designar tutor; más aún, es posible que la voluntad del padre por naturaleza, que ejerció último la patria potestad, sea que se designe tutor a la persona que por ley corresponde y precisamente por esta circunstancia, no haya hecho la designación en legal forma, pues sería inútil. No es admisible, por tanto, la opinión de aquellos autores que hace predominar la voluntad del padre por naturaleza, si la expresa en legal forma, pero no si la ha callado porque basta la aplicación de la ley para producir el resultado deseado.

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1059; Belluscio, Manual, t. 2, nº 576.

(nota 3) Así lo resolvió la C. Civil 2ª Cap., en el caso de un tío que había dejado como herederos a sus sobrinos menores (8/6/1918, J. A., t. 1, p. 880) y la C. Civil 1ª Cap., en el caso de un extraño (27/8/1926, J. A., t. 21, p. 799). Distinta es la solución del Código Civil español, que autoriza a designar tutor a quienes dejan al menor una herencia o legado de importancia, siempre que la liberalidad haya sido aceptada por el Consejo de Familia (art. 207). El Código brasileño (art. 407) y el peruano (art. 503, inc. 2) reconocen el derecho a designar tutor también a los abuelos que se encuentren en ejercicio de la tutela.

(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 383, nº 18; Lafaille, Familia, p. 496, nota 52; Machado, t. 1, ps. 656 y s. Es también la solución adoptada por Bibiloni (Anteproyecto, art. 886), por el Proyecto de 1936 (art. 517); por el Código italiano (art. 348), el venezolano (art. 305) y el mexicano (art. 475).

(nota 5) En sentido concordante, véase Busso, t. 2, coment. art. 484, nº 19, y Machado, t. 1, p. 663.

(nota 6) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 286.

(nota 7) Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 393.

(nota 8) C. Civil 2ª Cap., 16/6/1932, J. A., t. 47, p. 961. De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1060.

(nota 9) Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 286.

(nota 10) Ennecerus-Kipp-Wolff, loc. cit. en nota anterior.

(nota 11) Busso, t. 2, coment. art. 383, núms. 23 y 26; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 365; Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 358; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035.


(nota 13) Nuestro criterio es general en la doctrina; véase Baudry-Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 352; Demolombe, t. 7, nº 160; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2035.

(nota 14) Busso, t. 2, coment. arts. 384 y 385, nº 3; Machado, t. 1, p. 659; Segovia, coment. art. 384, nota 2.

(nota 15) Véase en este sentido: Baudry Lacantinerie-Cheneaux-Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 357, Demolombe, t. 7, núms. 226 y s.

(nota 16) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1062; Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 394. Debe considerarse superada la opinión de que el juez sólo puede examinar la validez extrínseca de la designación y que sólo podría entrar a considerar la existencia de algún impedimento legal, si hubiera denuncia de parte legítima. (En este sentido, Machado, t. 1, p. 664 y un viejo fallo de la antigua Cámara Civil de la Capital, 29/9/1891, Fallos, t. 39, p. 71). Pues luego de la sanción de la ley 10903 , el juez puede actuar de oficio en todo lo que crea necesario para una mejor defensa de los intereses de los menores, tanto más si han muerto los padres.

B.— TUTELA LEGÍTIMA

1114/1005

1005. CONCEPTO.— Se llama tutela legítima la que es discernida en virtud de una preferencia establecida en la ley. Tiene carácter subsidiario, pues el llamamiento legal sólo rige para el caso de que el padre no hubiera designado otro tutor. Se supone que nadie como los padres puede indicar la persona que mejor ha de cuidar del hijo; pero en su defecto, se presume un mejor desempeño de parte de los abuelos y hermanos, quienes normalmente pondrán más amor y dedicación que un extraño.

1114/1006

1006. SUPRESIÓN DEL ORDEN LEGAL.— El antiguo art. 390 establecía el siguiente orden legal: 1) abuelo paterno; 2) abuelo materno; 3) abuela paterna o materna; 4) hermanos o medios hermanos del menor. La ley 23264 <>suprimió este orden de preferencias. El nuevo art. 390 se limita a decir que la tutela legal corresponde unicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medios hermanos del menor, sin distinción de sexos. Y el art. 391 dispone que el juez confirmará o dará la tutela a la persona que por su solvencia y reputación fuere la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor.

1114/1007

1007. HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.— El art. 395 del Código Civil disponía que la tutela legítima no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales. Esta disposición ha sido derogada por la ley 23264, art. 18 <>, lo que es congruente con el nuevo sistema legal que ha eliminado las diferencias entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.

1114/1008

1008. TUTELA EJERCIDA POR EL CURADOR DEL PADRE.— En el caso de que el padre esté interdicto, el tutor de los hijos será el mismo curador de aquél (art. 480 , C. Civil). Es prudente unificar la representación legal de padres e hijos, como también la administración de sus bienes, ya que tienen tantos intereses comunes.

Naturalmente, si el otro padre conserva la patria potestad, el curador no ejercerá la tutela. (ver nota 1)

Cabe preguntarse qué solución corresponde en el caso de que el hijo tuviera ya tutor designado y con posterioridad el padre cayera en estado de interdicción. ¿El curador que se le designe sustituirá al tutor del menor? Creemos que no. No es prudente el cambio de tutor mientras el primero se desempeña correctamente, pues ello implica inevitablemente serios

trastornos para el pupilo. (ver nota 2) Sin perjuicio de que el juez procure designar curador del padre a quien está ya ejerciendo la tutela del hijo, pues con ello se contemplaría el propósito de la ley de unificar la representación de ambos.

1114/1009

1009. MENORES EXPÓSITOS O CONFIADOS A UN ESTABLECIMIENTO DE BENEFICENCIA.— Los menores abandonados, expósitos, o los confiados por sus padres, tutores o guardadores a un establecimiento de beneficiencia, quedan bajo la tutela definitiva de la dirección del establecimiento (art. 8, ley 10903 ) y bajo la vigilancia del Servicio Nacional de la Minoridad (arts. 7 <>, 9 <>, inc. 3, 10, ley 15244). Se trata de un caso singular de tutela legítima ejercida por una persona jurídica.

La Cámara Civil 1ª de la Capital resolvió que el hecho de hallarse un menor bajo la tutela de un establecimiento de beneficiencia no se opone a la designación de un tutor especial si aquél tuviese bienes o ésta fuese de manifiesta conveniencia. (ver nota 3) Empero, salvo casos muy peculiares, entendemos que la tutela no debe ser desmembrada, y que el manejo de los bienes corresponde, por tanto, a la dirección del establecimiento. Sin perjuicio de que si los bienes bastan para atender la subsistencia y educación del menor, lo que corresponde es la designación de un tutor dativo y retirar al menor del establecimiento. (ver nota 4)

1114/1010

1010.— ¿La tutela definitiva de que habla la ley se adquiere ipso jure o es necesario sentencia judicial? Aunque de la redacción del art. 8 parecería que en estos casos la tutela se adquiere automáticamente ministerio legis, pensamos que la sentencia judicial que declare transferida la tutela es necesaria. De lo contrario y puesto que esa tenencia es definitiva, la pérdida de la patria potestad se produciría sin intervención judicial que la declare, lo que es contrario a la esencia de ese verdadero derecho natural; además, importaría admitir la renuncia espontánea de los padres a la patria potestad, es decir, a una potestad irrenunciable, lo que significaría apartarse de principios esenciales del derecho de familia. (ver nota 5)

1114/1011

1011.— Cabe preguntarse si la tutela debe ser desempeñada por el establecimiento, aun en el caso de que existan parientes en el grado señalado por el art. 390 . Creemos que si alguno de ellos lo reclamara, debe discernírsele el cargo, porque la beneficiencia pública, por buena que sea, nunca es igual al cuidado personal de un pariente. (ver nota 6)


(nota 2) Sup. Corte Buenos Aires, 14/2/1939, J. A., t. 66, p. 321 y L. L., t. 14, p. 457; de acuerdo: Machado, t. 2, p. 115. En contra, Segovia, coment. art. 480, nota 13.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1938, J. A., t. 63, p. 989 y L. L., t. 12, p. 479.


(nota 5) De acuerdo: Oliva Velez, Improcedencia de la tutela ministerio legis, E. D., t. 33, p. 795.

(nota 6) Véase en sentido concordante, C. Civil 1ª Cap., 22/12/1937, J. A., t. 63, p. 898.

C.— TUTELA DATIVA

1114/1012

1012. CONCEPTO Y CRITERIO PARA HACER LA DESIGNACIÓN.— Cuando los padres no han designado tutor ni existen parientes idóneos llamados por la ley para el cargo, o cuando las personas que lo ejercían hubieran dimitido o fueran removidas, el juez debe proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio a quien ha de desempeñarla (art. 392 ).

Al elegir tutor, la decisión del magistrado debe inspirarse fundamentalmente en el interés del pupilo. Por consiguiente, es prudente contemplar las siguientes circunstancias: la confesión religiosa del pupilo, lo que no significa que la diversidad de cultos sea un obstáculo insalvable, sino simplemente que, teniendo en cuenta la peculiaridad del caso, se considere si de ello ha de resultar un conflicto de conciencia serio o, de manera más general, un perjuicio para el menor; (ver nota 1) el parentesco, aunque no sea en el grado previsto por el art. 390 ; (ver nota 2) la circunstancia de haber prestado cuidados al menor; (ver nota 3) la opinión del menor si está próximo a la mayoría de edad; (ver nota 4) el ofrecimiento de desempeñar gratuitamente el cargo; (ver nota 5) el deseo de los padres, fehacientemente expresado, aunque no lo fuera con las formalidades establecidas para la tutela testamentaria. (ver nota 6)

Las únicas limitaciones legales al arbitrio judicial están contenidas en el art. 393 , C. Civil, reformado por la ley 10903 , al cual aludimos anteriormente (nº 983).

1114/1013

1013.— El tutor es designado por el juez de primera instancia. Sólo por excepción, tribunales de apelación han sustituido al nombrado por aquél, por otro, cuando, dadas las circunstancias del caso, este último candidato aparecía especialmente indicado para desempeñar el cargo; (ver nota 7) pero nunca para sustituir a un tutor elegido libremente en primera instancia, por otro elegido con igual libertad.

1114/1014

1014. LEGISLACIÓN COMPARADA.— En algunos países la designación de tutor es hecha por el Consejo de familia (C. Civil francés, art. 406; español, art. 231). Pero la tendencia de la legislación moderna es la de reservar esa facultad al juez (C. Civil alemán, art. 1779; suizo, art. 379; italiano, art. 348; brasileño, art. 410; mexicano, art. 496; venezolano, art. 309). Sin embargo, en Alemania, México y Venezuela, el juez debe oír previamente al Consejo de Tutelas, aunque la opinión de éste no lo obliga.

Cabe destacar la singularidad del Código mexicano que establece que la elección de tutor de los menores que han cumplido los 16 años la hacen los mismos menores, debiendo el juez confirmarla si no tiene justa causa para reprobarla (art. 496 ). Con mayor prudencia, el nuevo Código italiano dispone que el juez oirá a los menores que han cumplido aquella edad.

(nota 1) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 1, vol. 2, p. 293. El Código Civil alemán exige de modo expreso que se tome en cuenta esta circunstancia (art. 1770).

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 31/10/1938, J. A., t. 64, p. 179 y L. L., t. 12, p. 1007; C. Civil 2ª Cap., 23/2/1920, J. A., t. 4, p. 42; C. 1ª Apel. Mercedes, 22/5/1951, L. L., t. 63, p. 262 (véanse también, fallos de estos tribunales citados en nota siguiente); Sup. Corte Bs. Aires, 23/4/1940, L. L., t. 18, p. 921 y J. A., t. 73, p. 375; Prayones, Familia, nº 151; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 29.


(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 27/5/1925, J. A., t. 15, p. 862; C. Civil 2ª Cap., 3/6/1925, J. A., t. 16, p. 143; íd., 18/3/1929, J. A., t. 29, p. 232; C. Civil 2ª La Plata, 24/9/1937, L. L., t. 9, p. 471.



(nota 7) La mayor parte de los casos citados en las notas anteriores, son ejemplos de revocatorias del Superior, fundadas en cualquiera de los motivos que allí se indican. D.— TUTELA ESPECIAL

1114/1015

1015. CONCEPTO.— A diferencia de los casos anteriores en que la tutela comprende el cuidado de la persona y de la generalidad de los bienes del menor, la tutela especial se refiere exclusivamente a la defensa de bienes o pleitos determinados, nunca de la persona. Diversas circunstancias hacen aconsejable que la atención de ciertos intereses no esté a cargo del padre o tutor general, y que se designe una persona distinta para ese objeto. Esta tutela especial coexistirá entonces con la patria potestad o la tutela general, pero limitada estrictamente a esos asuntos respecto de los cuales será el representante exclusivo del menor.

1114/1016

1016. CAUSALES.— De acuerdo con el art. 397 , C. Civil, procede la designación de tutor especial en los siguientes casos:

a) Cuando los intereses de los menores estén en oposición con los de sus padres (inc. 1) o tutores generales o especiales (inc. 4).— La razón de esta disposición es obvia. Es lícito desconfiar del celo con que han de ser defendidos los intereses de los menores, si quien ha de defenderlos los tiene opuestos.

Tratándose de la patria potestad, se ha considerado que hay oposición de intereses y que corresponde, por tanto, la designación del tutor especial, cuando se discute la pérdida de la patria potestad, (ver nota 1) cuando el padre demanda por desconocimiento de la filiación, (ver nota 2) cuando los padres inician un juicio de simulación cuyo resultado puede lesionar los derechos de los hijos, herederos del bien que se pretende excluir por aquel pleito, (ver nota 3) cuando los menores deben iniciar tercerías en juicios en que los padres sean parte, (ver nota 4) cuando la madre solicita autorización para celebrar un contrato por sí y en representación de sus hijos con un tercero, contrato que por sus características especiales podría ser propuesto por la madre teniendo más en cuenta sus propios intereses que los de los menores, todo lo cual hace prudente la intervención de otra persona en el estudio de las condiciones y firma del convenio; (ver nota 5) cuando se trata de aceptar una donación hecha por el padre a los hijos. (ver nota 6) El hecho de ser coherederos el padre o madre con sus hijos en la sucesión del cónyuge premuerto no autoriza la designación de un tutor especial, a menos que medien circunstancias tales como las siguientes: si correlativamente al sucesorio tramita un juicio por pérdida de la patria potestad, (ver nota 7) si la madre pretende derechos de socia en la sucesión de su marido premuerto y esa calidad resulta discutible, atenta la existencia de una sentencia de divorcio, (ver nota 8) si la complejidad

del sucesorio, contra el cual existe un crecido número de juicios, impide el control eficaz del juez y del asesor de menores; (ver nota 9) si el cónyuge supérstite ha desistido del juicio sucesorio de su esposa iniciado por una hija emancipada e impugnado la petición del marido de ésta de que se continúe el trámite, todo lo cual hace sospechosa su conducta; (ver nota 10) si la madre omitió la denuncia de importantes valores en acciones. (ver nota 11) Corresponde la designación de un tutor especial para intervenir en la partición de los bienes, (ver nota 12) a menos que la madre haya renunciado a participar en la división. (ver nota 13)

Es innecesario el nombramiento de tutor especial para considerar las cuentas rendidas por el padre, bastando el contralor del Ministerio de Menores, (ver nota 14) a menos que la importancia cuantitativa de los bienes y la naturaleza de las cuentas presentadas lo hagan aconsejable; (ver nota 15) es igualmente innecesario cuando se trata de la división de un condominio (ver nota 16) o de hipotecar bienes del sucesorio. (ver nota 17)

En principio, la designación de la persona que ha de desempeñar la curatela especial es facultad privativa del juez; pero si la designación tiene por objeto aceptar una donación que el padre le hace al hijo, debe admitirse como tutor especial al propuesto por el padre, (ver nota 18) porque en este caso no hay oposición de intereses entre ambos y sólo se trata de cumplir una simple formalidad legal; tanto más cuanto que el tutor designado por el padre generalmente cumplirá su cometido gratuitamente, en tanto que el nombrado por el juez tendrá derecho a honorarios, con el consiguiente perjuicio para el menor.

1114/1017

1017.— Tratándose de un menor bajo tutela, se ha resuelto que hay oposición de intereses cuando se ha iniciado juicio de remoción del tutor, (ver nota 19) cuando la rendición de cuentas ha dado lugar a cuestiones que deben dilucidarse judicialmente, (ver nota 20) pero no si por la sencillez del asunto o por no existir controversias basta con la intervención del asesor, (ver nota 21) cuando se formulan contra el tutor cargos que es menester comprobar, (ver nota 22) cuando se trata de la partición de bienes de los que tutor y pupilo son coherederos; (ver nota 23) pero hasta el momento de llegar a la partición, la simple circunstancia de ser coherederos tutor y pupilo no da lugar a la designación de tutor especial para tramitar el sucesorio. (ver nota 24)

Tampoco autoriza el nombramiento la mera circunstancia de ser el tutor general pariente de la parte que ha iniciado un juicio contra su pupilo (ver nota 25) o de no haber contestado una demanda dirigida contra éste, tanto más cuanto que esa acción tenía por base una deuda reconocida por el tutor por pensión y asistencia del pupilo. (ver nota 26)

1114/1018

1018. b) Cuando los intereses de los menores estuviesen en oposición con los de otros pupilos del tutor común o con los de otro incapaz del que el tutor sea curador (inc. 5).— Se trata de otro caso de colisión de intereses, en el que sería imposible al tutor común defender

simultáneamente ambos; tampoco es admisible que asuma la defensa de uno y entregue la representación del otro a un tutor especial. Es necesario por tanto, designar uno para cada incapaz.

Aunque la ley sólo alude al caso de los menores bajo tutela, también puede darse el conflicto de intereses entre los que se encuentran sometidos a la patria potestad. La solución debe ser idéntica, pues la razón de ser de la norma subsiste en este caso.

1114/1019

1019. c) Cuando los padres perdieran la administración de los bienes de los hijos (inc. 2) o se trate de bienes cuya administración no les corresponde (inc. 3) o de bienes donados, dejados en herencia o legados con la cláusula de ser administrados por determinada persona o de no ser administrados por el padre o el tutor (inc. 6).

1114/1020

1020. d) Cuando los menores tuviesen bienes fuera de la jurisdicción del juez de la tutela, que no pudiesen ser convenientemente administrados por el tutor (inc. 7).— El inciso alude solamente al caso de tutela; el padre no podría ser privado de la administración de esos bienes por razones de distancia.

1114/1021

1021. e) Cuando hubiese negocios o se tratase de objetos que exigen conocimientos especiales o una administración distinta (inc. 8).— Al hablar de negocios que exijan conocimientos especiales, la ley se ha referido a aquellos cuya dirección o gestión exijan del tutor la aplicación continua de tales conocimientos, de suerte que sin ellos no pudieran ser debidamente conducidos; (ver nota 27) pero no sería necesaria la designación de tutor especial si sólo se trata de cuestiones legales que el tutor puede allanar consultando a un letrado. (ver nota 28)

Este inciso alude, como el anterior, solamente a los menores bajo tutela. Es verdad que la ley no distingue ni excluye a los que se encuentran bajo la patria potestad; pero dada la naturaleza de ésta, resulta claro que no puede privarse a los padres de la administración de los bienes sino en aquellos casos expresamente establecidos por la ley, siempre basados en razones graves. (ver nota 29) Si el padre no puede manejar por sí mismo ciertos negocios, puede designar a quien lo haga. En cambio, no parece lógico atribuir igual facultad a los tutores, puesto que sus poderes no enaman de un derecho natural como es el de los padres; si el tutor no puede dirigir personalmente el negocio, lo prudente es que lo haga quien sea designado por el juez.

1114/1022

1022.— f) Un caso de tutela especial no enumerado en el art. 397 es el previsto en el art. 282 , C. Civil, que dispone que si el padre niega su consentimiento al hijo menor adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el padre, puede suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio.

1114/1023

1023. DESIGNACIÓN.— El tutor especial debe ser designado por el juez, de acuerdo a su prudente arbitrio. (ver nota 30) No hay otra limitación al criterio del magistrado que la que resulta del art. 398 , C. Civil, reformado por la ley 10903 (véase nº 983). Pero si sólo se trata de aceptar la donación hecha por los padres a sus hijos, se ha reconocido a aquéllos el derecho a proponerlo. (ver nota 31)

1114/1024

1024. REMUNERACIÓN.— El art. 451 , C. Civil, reconoce al tutor, sin distinguir entre el general y el especial, el décimo de las rentas de los bienes administrados. (ver nota 32) Si no se tratase de administración de bienes sino del cuidado de otros intereses, la atención de un pleito, un acto aislado, etc., el juez regulará los honorarios que sean justos.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 24/5/1926, J. A., t. 20, p. 229; íd., 12/6/1931, J. A., t. 35, p. 1252; C. Civil 2ª Cap., 3/12/1923, J. A., t. II, p. 1268.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala C, 14/9/1923, J. A., 1953-IV, p. 437; C. Apel. Rosario, 2/9/1952, Rep. L. L., t. 15, voz Tutela, sum. 5.


(nota 4) Sup. Corte San Juan, 13/10/1934, J. A., t. 48, p. 313.

(nota 5) 1ª Inst. Cap. (firme), 18/6/1951, J. A., 1951-III, p. 341.






(nota 11) C. Civil Cap., Sala E, 25/4/1963, Doct. Jud., nº 1952.

(nota 12) C. Civil 1ª Cap., 7/5/1936, J. A., t. 54, p. 413; C. Civil 2ª Cap., 12/4/1926, J. A., t. 19, p. 830; íd., 6/10/1948, L. L., t. 52, p. 532.

(nota 13) C. Civil 2ª Cap., fallo citado en nota anterior.


(nota 15) C. Apel. Azul, 4/8/1932, J. A., t. 36, p. 800.

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 25/8/1922, J. A., t. 9, p. 298; C. Civil 2ª La Plata, 30/12/1930, J. A., t. 34, p. 1474.

(nota 17) C. Civil 1ª La Plata, 8/5/1934, J. A., t. 46, p. 779.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 14/3/1980, L. L., 1980-B, p. 393; C. Civil 1ª Cap., J. A., 1950-I, p. 419; íd., 26/9/1950, L. L., t. 63, p. 524.




(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 14/9/1927, J. A., t. 25, p. 1313 (caso de curatela).



(nota 25) Sup. Corte Bs. Aires, 5/7/1927, J. A., t. 25, p. 743.

(nota 26) C. Civil 2ª Cap., 23/10/1931, J. A., t. 36, p. 1448 (caso de curatela).




(nota 30) De acuerdo: Zannoni, t. 2, nº 1076.


(nota 32) Sup. Corte Bs. Aires, 13/11/1931, J. A., t. 36, p. 1856; íd., 1º/2/1933, J. A., t. 41, p. 166. Busso, sin embargo, piensa que como en ese caso no hay cuidado de la persona, la décima debería reducirse según el prudente criterio judicial (t. 2, coment. art. 397, nº 42 y arts. 451 y 452, nº 14). E.— DISCERNIMIENTO DEL CARGO

1114/1025

1025. REQUISITO LEGAL.— Cualquiera sea el origen del nombramiento del tutor, el juez debe discernirle el cargo para que pueda entrar en funciones (art. 399 , C. Civil). Es ésta una manera de hacer efectivo el contralor judicial de la designación, pues permite investigar y comprobar si el tutor reúne las condiciones de idoneidad que aseguren su buen desempeño. Lo lógico sería, por tanto, que el discernimiento se exigiera en la tutela testamentaria y en la legítima; pero en la dativa y especial debería bastar el nombramiento judicial, ya que en esas hipótesis, el discernimiento no añade ninguna garantía. Sin embargo, la disposición tiene carácter general, de modo que cualquiera sea el origen del

cargo, es necesario el discernimiento.

Debe entenderse por tal el acto en virtud del cual se pone al tutor en posesión de su cargo, a cuyo efecto se labra un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del nombramiento, constituye el documento habilitante para actuar en representación del menor. (ver nota 1)

1114/1026

1026.— Como requisito previo al discernimiento, el tutor debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su función (art. 406 , C. Civil).

¿Qué ocurre si el juez ha prescindido del juramento o no ha quedado constancia de él en el acta? Un tribunal de la Capital resolvió que queda sin efecto el discernimiento y en cuanto a los actos subsiguientes, siguen la suerte de los realizados por un tutor a quien no se hubiera discernido el cargo. (ver nota 2) Parece más prudente, sin embargo, considerar que esta formalidad no es esencial, puesto que la ley no ha establecido ninguna sanción para el caso de incumplimiento y, por tanto, no serían nulos el discernimiento ni los actos subsiguientes. (ver nota 3)

1114/1027

1027. JUEZ COMPETENTE.— Es competente para el discernimiento y ulterior contralor de la tutela, el juez del domicilio de los padres el día de su fallecimiento (arts. 400 y 404 , C. Civil). En caso de que los padres hubieran sido privados de la patria potestad, será competente el juez del domicilio que tenían en el momento en que fueron privados de su autoridad. (ver nota 4)

Puede ocurrir que los padres hubieran estado domiciliados fuera del territorio del país en el momento del fallecimiento o privación de la patria potestad. De acuerdo con la regla del art. 400 , C. Civil, es competente el juez extranjero; (ver nota 5) pero es posible que el menor viva en la Argentina o que aquí tenga bienes que estén abandonados y sea necesario cuidar de su persona y patrimonio. Como la acción tuitiva del Estado respecto de los menores no puede depender de la actividad o inercia de autoridades extranjeras, la ley atribuye competencia en este caso al juez de la última residencia en la República (art. 401 , C. Civil).

Estas reglas se aplican tanto a los hijos matrimoniales como a los extramatrimoniales (art. 402 , C. Civil).

En cuanto a los menores expósitos o abandonados, será competente el juez del lugar en que se encontraren (art. 403 , C. Civil).

1114/1028

1028. TUTELA OTORGADA POR JUEZ INCOMPETENTE.— ¿Qué ocurre si la tutela ha sido discernida por un juez incompetente? En un caso de una tutela discernida por un juez de Santiago del Estero, cuando en realidad era competente el de Córdoba, la Corte Suprema Nacional resolvió que era nula la designación de tutor y todos los actos subsiguientes llevados a cabo por aquél, por lo cual declaró procedente la acción de reivindicación contra un tercero, de un bien vendido por el tutor con aprobación del juez incompetente. (ver nota 6)

Esta doctrina nos parece excesiva. La determinación del domicilio paterno es a veces una cuestión confusa; con frecuencia el fallecimiento en el lugar de la residencia crea una apariencia de domicilio que puede inducir a error al juez y a las personas que denuncian la existencia de un menor cuya tutela es necesario proveer. Resultando prima facie la competencia, el juez debe adoptar de inmediato las medidas tendientes a protegerlo, entre las cuales es inevitable la designación del tutor. Y he aquí un tutor que se desempeña largos años, maneja un importante patrimonio, enajena o grava inmuebles. Tiempo después se presenta un interesado y prueba que el domicilio de los padres era otro. ¿Serán nulos todos aquellos actos? ¿Cómo dejarlos sin efecto frente a los terceros de buena fe, que han confiado en una investidura acordada por un magistrado, con todos los recaudos legales? En la práctica, la anulación de todos aquellos actos será generalmente imposible; y no se ve la razón de ser de una sanción tan grave, tratándose de una tutela que, después de todo, ha sido ejercida regularmente. (ver nota 7)

Creemos, con ENNECERUS, que es preciso hacer la siguiente distinción: a) si el juez es incompetente rationae materiae, es nulo el nombramiento y todos los actos consiguientes, porque en este caso se trata de una competencia de orden público y porque los terceros que han contratado con el tutor no podrán alegar buena fe, desde que el acto mismo del discernimiento de la tutela está poniendo de manifiesto su ilegalidad; b) si el juez es incompetente por razón del territorio, corresponde remover al tutor designado, pero lo actuado por él hasta ese momento es plenamente válido. (ver nota 8)

1114/1029

1029. ACTOS ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO.— Los actos practicados por el tutor antes del discernimiento de la tutela no producirán efecto alguno respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación, si de ellos no resulta perjuicio al menor (art. 407 , C. Civil).

La ley alude, naturalmente, a los actos realizados por el tutor en ejercicio regular de sus poderes de tal; pero el discernimiento posterior no convalida actos que aquél no podría realizar sino con autorización judicial, por la muy simple razón de que al discernir el cargo el juez ignora los actos que el tutor haya podido realizar antes de ese momento y, por tanto, el otorgamiento de la investidura no puede tener el sentido de una autorización tácita. Para mayor garantía del pupilo, la ley agrega que aquellos actos serán válidos si de ellos no resulta perjuicio para él.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 399, nº 11; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 46, p. 940; Zannoni, t. 2, § 1080.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 7/6/1934, J. A., t. 46, p. 940, con nota de acuerdo de Zavala Rodriguez.

(nota 3) De acuerdo: Lafaille, Familia, nº 710; Machado, t. 1, p. 21.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, nº 9; Lafaille, Familia, nº 705. Así lo disponía expresamente Freitas, art. 1686, que fue fuente del art. 400.

(nota 5) C. Civil 1ª La Plata, 17/4/1918, J. A., t. 1, p. 549, con nota concordante de Zeballos; Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, nº 10.

(nota 6) C. S. N., 11/8/1924, J. A., t. 13, p. 630; de acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 400-403, nº 21.


(nota 8) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 274, texto y nota 8; de acuerdo: Perez Gonzalez y Castan Tobeñas, notas a la obra de Ennecerus, t. 4, vol. 2, p. 280. § 2.— Derechos y deberes de los tutores

1114/1030

1030. NATURALEZA.— El tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus deberes sean análogos. Análogos pero no iguales; porque la relación paterno-filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene siempre presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el contralor del Estado. En los párrafos siguientes iremos haciendo resaltar las analogías y diferencias entre ambas instituciones.

A.— GUARDA

1114/1031

1031. TENENCIA Y VIGILANCIA DEL MENOR.— El tutor debe cuidar del pupilo como un buen padre de familia (art. 412 ). Debe tenerlo consigo y el menor está obligado a vivir con él. Es aplicable en este punto, todo lo dicho respecto de los hijos que se encuentran bajo la patria potestad (véase nº 841).

Sin embargo, si el menor fuera indigente, el tutor podrá ponerlo en otra casa (art. 430 ). Y si un pariente le diese alimentos, podrá con autorización del juez, tenerlo en su casa (art. 429 ), sin revocar por ello la tutela. Estas disposiciones se explican porque muchas veces será imposible a los tutores afrontar los gastos de alimentación y cuidado de los pupilos. Pero de cualquier modo, no hay que olvidar que el desmembramiento de la tutela, inevitable si se atribuye la tenencia a otra persona, es inconveniente pues contraría el espíritu de la institución; y que si el tutor puede y desea tener consigo al menor, debe ser amparado por el juez, aun en el caso de que el guardador hubiera sido señalado por los padres en su testamento. (ver nota 1)

Una limitación de poderes que no tienen los padres, es la establecida en el art. 432 , que dispone que el tutor no podrá mandar a los pupilos fuera del territorio de la República, ni llevarlos consigo, sin autorización del juez. Se desea así impedir que el tutor pueda sustraer al menor del alcance de la autoridad encargada de controlar el desempeño del cargo.

1114/1032

1032. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS A TERCEROS.— Del deber de vigilancia surge la responsabilidad del tutor por los daños causados por sus pupilos menores de 10 años que habiten con él (art. 433 ), responsabilidad que también tienen los padres (art. 273 ).

El estudio de esta disposición, que debe correlacionarse con el art. 1114 , corresponde al Tratado de Obligaciones, números 1381 y siguientes, al que remitimos.

(nota 1) En este sentido, fallos y autor citados en nota 1804.

B.— EDUCACIÓN Y ALIMENTOS

1114/1033

1033. REGLAS APLICABLES.— El tutor debe tener en la educación y alimentos del menor, los cuidados de un padre (art. 412 ). Esto significa que es aplicable también aquí todo lo dispuesto respecto de la patria potestad (véanse núms. 843 y sigs.).

El Código ha creído necesario agregar algunas normas que en rigor nada añaden a aquel principio; así por ejemplo, cuando dispone que el pupilo debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y facultades (art. 416 ), que el tutor deberá darle una carrera u oficio

según la posición y fortuna del menor (art. 412 ), etcétera.

Hay en cambio otras reglas propias de la tutela, que exigen soluciones distintas de la patria potestad:

1114/1034

1034. a) Fijación de la suma para educación y alimentos.— El juez, según la importancia de los bienes del menor, de la renta que ellos produzcan y su edad, fijará la suma anual que ha de invertirse en su educación y alimentos, sin perjuicio de variarla si así lo exigiesen nuevas necesidades (art. 423 ).

La autorización debe ser previa a la realización del gasto, lo que no obsta a que el tribunal pueda aprobar un gasto a posteriori de su realización si se probare que ha sido hecho en interés real del pupilo, (ver nota 1) tanto más si ha habido una razón de necesidad o urgencia.

Si las rentas del menor no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor a que emplee parte del principal, a fin de que el menor no quede sin la educación correspondiente (art. 427).

1114/1035

1035. b) Pupilos indigentes.— Si el pupilo careciera de bienes, el tutor no está obligado a proporcionarle alimentos, a menos, claro está, que esa obligación resulte del parentesco. En tal caso podrá exigirlos de los parientes, previa autorización judicial (art. 428 ).

El pariente que diese alimentos, podrá tener al menor en su casa y encargarse de su educación, si el juez lo permitiere (art. 429 ). Es una cuestión de conveniencia del menor que el juez debe apreciar de acuerdo con las circunstancias. Pero entendemos que si el tutor tiene comodidades para tener consigo al pupilo y desea hacerlo, debe ser preferido al pariente, pues es indudable la conveniencia de no desmembrar la tutela, atribuyendo algunos poderes al tutor y otros al pariente alimentante. (ver nota 2)

Finalmente, si los pupilos indigentes no tuviesen parientes o éstos no se hallasen en condiciones de darles alimentos, el tutor, con autorización del juez, puede ponerlos en otra casa o contratar el aprendizaje de un oficio y los alimentos (art. 430 ). Sin embargo, para contratar el trabajo o el aprendizaje de un oficio, será siempre necesario el consentimiento del menor.

1114/1036

1036. c) Educación religiosa.— Si bien es indiscutible el derecho de los padres de orientar religiosamente a sus hijos (véase nº 845), no ocurre lo mismo con los tutores. Estos no deben contrariar en ningún caso la confesión religiosa de los menores, por corta que sea su

edad, tanto más si aquélla era el culto de sus padres y es la predominante en la sociedad. (ver nota 3) En cuanto a los menores expósitos, cuyos padres se ignoran y cuya edad no les permite aún tener discernimiento en materia religiosa, creemos que lo prudente es iniciarlos en el culto católico, que es el de la mayoría de los argentinos. (ver nota 4)

1114/1037

1037. d) Ingreso en órdenes religiosas.— A diferencia de los padres, los tutores no pueden autorizar a los menores adultos a ingresar en una orden religiosa; la autorización debe ser concedida siempre por el juez. (ver nota 5) Parece prudente, en efecto, que una decisión de la trascendencia de ésta, esté sujeta al contralor de los órganos del Estado.

Por tanto, el pedido se hará al juez, expresando el tutor su opinión favorable o contraria y dando los fundamentos.

1114/1038

1038. e) Trabajo y profesión.— Los tutores pueden elegir el trabajo y profesión de sus pupilos (arts. 412 y 430 ); pero no pueden celebrar contrato de trabajo en nombre de ellos, ni aunque se trate de aprendizaje, sin su consentimiento: el art. 280 , que así lo dispone respecto de los padres, es con tanta mayor razón aplicable en el caso de tutela. (ver nota 6)

Sin embargo, en la elección de profesión el tutor, a diferencia del padre, no puede obrar contra la voluntad del menor ni oponerse a la determinación de éste en lo que se refiere a la orientación de su futuro. (ver nota 7)

1114/1039

1039.— Los tutores tienen, como los padres, el derecho a exigir que los menores les presten gratuitamente los servicios propios de su edad, siempre que los conserven en su compañía; pero mientras los últimos pueden hacerlo por todo el tiempo de la minoridad (art. 277 ), los tutores sólo tienen ese derecho hasta que los pupilos hayan cumplido 15 años (art. 1625 ).

Sobre el trabajo de los menores en general véase ley 20744, arts. 204 y s.

1114/1040

1040. DERECHO DE CORRECIÓN.— Aunque la ley no lo diga expresamente, los tutores tienen el derecho de corregir a sus pupilos, pues de lo contrario, les sería imposible educarlos y sujetarlos a obediencia. Naturalmente, ese derecho debe ejercerse en forma moderada, tal como los mismos padres (véase nº 850). Sin embargo, hay que hacer la salvedad del derecho a hacer detener a los menores en un establecimiento correccional, que la ley reconoce a los padres, pero no a los tutores. Sin perjuicio del derecho de solicitar al

juez la internación, si la conducta del pupilo lo hiciera indispensable.

1114/1041

1041. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA.— El menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres (art. 415 ). Es el deber correlativo al atributo de los tutores de dirigir y educar a sus pupilos.

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 423, nº 4, quien cita en su apoyo un viejo fallo de la antigua Cámara Civil de la Capital (Fallos, t. 4, p. 563).

(nota 2) De acuerdo: C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; C. Apel. Mercedes, 22/5/1951, L. L., t. 63, p. 266; Portas, en nota al fallo citado en último término.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 412, nº 10; Zannoni, t. 2, § 1092; en sentido concordante: C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. Véase también: Código Civil suizo, art. 277.

(nota 4) De acuerdo: Llerena, t. 2, p. 223. En contra: Zannoni, t. 2, § 1092.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840; Zannoni, t. 2, § 1093.


(nota 7) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1940, J. A., t. 73, p. 460 y L. L., t. 21, p. 840. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 412, nº 6. C.— REPRESENTACIÓN


1114/10890

1.— Representación extrajudicial

1114/1042

1042. CONCEPTO.— El tutor es el representante legal en todos los actos civiles del menor (art. 411 ); sólo por excepción puede actuar éste por sí mismo.

En una disposición de redacción equívoca, agrega el Código que el tutor ejecuta todos los actos por él y en su nombre sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (art. 411 , 2ª parte). No significa esto que el tutor actúe a nombre propio, puesto que él es un representante, y por definición sólo puede actuar a nombre del pupilo. Tampoco es exacto que gestione y administre solo (art. 411 , 1ª parte), pues esa gestión se hace bajo el contralor de los órganos del Estado. Lo que surge de esta desdichada redacción es simplemente que el tutor actúa con prescindencia, y aun en contra de la voluntad del menor en el manejo de sus intereses, lo que es natural, pues se supone que el pupilo carece de la capacidad suficiente para apreciar su propia conveniencia. Algunos casos excepcionales en los que es necesario el consentimiento del menor (véase nº 1038), no modifican este principio general que sustenta la organización de la tutela.

1114/1043

1043. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— En algunos casos, la ley autoriza al menor a actuar por sí, ya sea por la índole personalísima del acto o por razones que justifican apartarse del principio general.

a) Con autorización del tutor, los pupilos pueden contraer matrimonio (art. 168 ), celebrar contratos de trabajo a partir de los 14 años (art. 283 , aplicable por analogía), ejercer el comercio. (ver nota 1)

b) Con autorización judicial pueden ingresar en órdenes religiosas (véase nº 1037).

c) Sin autorización tutelar o judicial pueden trabajar a partir de los 18 años y administrar y disponer de los bienes ganados con su trabajo (art. 128 ), estar en juicio cuando sean demandado criminalmente si son menores adultos (art. 286 ), hacer testamento desde los 14 años (art. 286 , C. Civil), reconocer hijos naturales (art. 286 , C. Civil), ser testigos en juicios civiles (art. 426 , C. Proc. Civ.) o criminales (art. 241 , C. Penal), tomar la posesión a partir de los 10 años (art. 2392), ejercer un mandato a nombre de otro (art. 1897 , C. Civil), celebrar pequeños contratos. (ver nota 2) Finalmente hay que reconocer a los menores la posibilidad de hacer actos estrictamente conservatorios de sus bienes, respecto de los cuales serían concurrentes las facultades de tutor y pupilo. (ver nota 3)

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, nº 5; Segovia, Cód. Comercio, nota 71; Siburu, t. 2, ps. 141 y s. En contra: C. Com. Cap., 27/7/1918, J. A., t. 2, p. 110.

(nota 2) Sobre el concepto de pequeños contratos, véase nuestro Tratado de Parte General, t. 1, nº 489, i).

(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 411, nº 53; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 273. 2.— Representación judicial

1114/1044

1044. PRINCIPIOS GENERALES.— La representación legal del tutor se extiende a la actuación en juicio. Debe acreditar su personería con el testimonio del nombramiento y del acto de discernimiento de la tutela. No requiere título de procurador, pero si actúa por sí mismo, sin otorgar poder, está sujeto a las responsabilidades propias de los procuradores. (ver nota 1) Inclusive, en un caso se resolvió que si la acción promovida es manifiestamente improcedente, las costas del juicio deben imponerse al tutor y no al pupilo. (ver nota 2)

1114/1045

1045. CASOS EN QUE EL MENOR ACTÚA POR SÍ.— El menor puede actuar por sí en los siguientes casos: a) puede comparecer en juicio civil o criminal, autorizado por su tutor, sea como actor o demandado; b) si fuera criminalmente acusado, puede defenderse sin necesidad de autorización del tutor si hubiere cumplido 14 años; c) si el menor trabajase, puede estar por sí o por mandatario en juicios relativos al trabajo, sin necesidad de autorización del representante legal; igual solución es aplicable si tuviese más de 18 años y se tratase de juicios relativos a los bienes adquiridos con su trabajo; d) puede pedir al juez su emancipación por habilitación de edad (art. 131 , C. Civil, reformado por ley 17711 <>). Sobre estos puntos remitimos al nº 861, en donde tratamos la cuestión con referencia a la patria potestad, todo lo cual es de aplicación a la tutela.

1114/1046

1046.— Pero la posibilidad de que el menor actúe por sí no excluye la de que el tutor asuma su representación cuando sea necesario o conveniente para el pupilo y éste no haya manifestado su voluntad de hacerlo personalmente.

La circunstancia de que el menor litigue por derecho propio no permite prescindir de la representación necesaria del Ministerio de Menores (art. 59 ).



D.— ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

1114/1047

1047. CRITERIO DE ACTUACIÓN.— El tutor debe administrar los bienes del pupilo como un buen padre de familia (art. 413 ). Este es el criterio rector del modo de actuación en el manejo del patrimonio del incapaz. Debe ser escrupuloso y diligente, obrando no sólo con espíritu de conservación de los bienes, sino también procurando un incremento normal por medios prudentes, que eviten en lo posible todo riesgo.

Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados, el Código ha reglamentado minuciosamente las facultades del tutor, ya sea prohibiéndole en forma absoluta ciertos actos, ya sea requiriendo la autorización del juez. Y por lo pronto, no puede entrar en posesión del patrimonio sin hacer previamente el inventario y avalúo.


1114/10920

1.— Formalidades previas: inventario y avalúo

1114/1048

1048. FUNDAMENTO.— El inventario y la tasación de los bienes del menor tienen por objeto establecer su cuantía y estado. En primer término, son una garantía para el menor, de la que no se podría prescindir sin exponerlo a sustracciones u ocultaciones. En segundo lugar, permiten fijar las sumas que han de invertirse en los alimentos y educación, que de acuerdo al art. 423 , deben guardar relación con la importancia de las rentas. Finalmente, son una garantía para el propio tutor, pues fijan la base sobre la cual ha de rendir cuentas, eliminando incertidumbres y posibles reclamos de bienes inexistentes.

1114/1049

1049. INVENTARIO: FORMA Y TIEMPO.— El inventario debe ser judicial (arts. 408 , 417 y 418). Una cuestión delicada se presenta en el caso de los tutores testamentarios, a quienes el causante hubiera dispensado de hacer el inventario y tasación judicialmente. El art. 3515 , C. Civil, los autoriza expresamente a hacerlos extrajudicialmente, con la

obligación de presentarlos luego al juez para su aprobación. Pero por otra parte, el art. 418 dice expresamente que cualesquiera que sean las disposiciones del testamento en que el menor hubiera sido instituido heredero, el tutor no puede ser eximido de hacer el inventario judicial. Por nuestra parte pensamos que en presencia de tan palmaria contradicción, no es posible sino decidirse por la mejor solución, que indudablemente es la que exige el inventario judicial, única forma de que sea una verdadera garantía para el pupilo. (ver nota 1)

1114/1050

1050.— Los tribunales de la Capital habían declarado en algunas decisiones sobre las que felizmente han vuelto, que el tutor o el curador tenían derecho a proponer el escribano que habría de hacer el inventario. (ver nota 2) La solución era inadmisible. Si fundamentalmente esa medida tiene por objeto servir de garantía al pupilo contra los posibles manejos deshonestos del tutor, no es concebible que el inventariador sea nombrado por él. Porque lo que sobre todo interesa prever es la posibilidad de que el tutor sea deshonesto; y si realmente lo es, no le será difícil ponerse en connivencia dolosa con la persona que él mismo elige, para perjudicar los intereses de su pupilo. Se justifica, por tanto, que los tribunales hayan declarado que el juez no puede declinar la facultad de designar de oficio al escribano que ha de hacer el inventario. (ver nota 3)

1114/1051

1051.— Con ese mismo propósito de asegurar la seriedad del inventario, el art. 422 establece que para su facción, el juez debe acompañar al tutor con uno o más parientes del menor u otras personas que tuvieren conocimiento de los negocios o de los bienes del que lo hubiese instituido por heredero. La ley no ha establecido sanción para el caso de inobservancia de esta disposición; por tanto, la diligencia no sería nula. (ver nota 4) De ahí que en la práctica, rara vez se la cumple. (ver nota 5)

1114/1052

1052.— Discernida la tutela, el juez debe designar el tiempo en que debe hacerse el inventario, según la naturaleza y situación de los bienes (art. 417 ). En la práctica, los jueces no fijan la fecha porque los tutores son los primeros interesados en su facción, para poder entrar en la administración de los bienes. Pues hasta ese momento, el tutor no podrá tomar otra medida sobre los bienes que las que sean de toda necesidad (art. 417).

1114/1053

1053.— Si con posterioridad al inventario practicado en legal forma, el menor acrecienta su patrimonio por sucesión o cualquier otro título, el tutor deberá inventariarlos con las mismas solemnidades (art. 420 ).

1114/1054

1054. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO.— Dispone el art. 408 , que el inventario judicial no será necesario si antes del discernimiento de la tutela se lo hubiera hecho. Debe tratarse, por cierto, de un inventario practicado judicialmente y en una fecha relativamente reciente, que permita presumir razonablemente que no ha habido cambio en el patrimonio del menor durante ese tiempo. (ver nota 6) Tal sería el caso de los bienes que han sido adjudicados al menor en una sucesión previo inventario y avalúo; no es necesario que se practiquen nuevamente estas diligencias para entregar su posesión al tutor. (ver nota 7)

¿Es necesario un nuevo inventario cuando un tutor sustituye a otro que ya lo ha hecho? Algunos autores piensan que no lo es, bastando con la rendición de cuentas; (ver nota 8) esta tesis parecería tener un apoyo en el art. 421 , C. Civil. Otros, por el contrario, creen que el nuevo inventario es indispensable, pues sólo así pueden determinarse los bienes existentes y faltantes, y el estado en que se encuentran, (ver nota 9) sin perjuicio de que los jueces dispensen la confección del nuevo cuando la naturaleza o escasez de los bienes así lo aconsejen. (ver nota 10) Creemos que ésta es la solución más prudente y la que mejor asegura la defensa de los intereses de los menores.

1114/1055

1055.— Sostiene LAFAILLE que el inventario no sería necesario en caso de bienes inmuebles, pues aquél tendría que limitarse a ser un extracto de las escrituras. (ver nota 11) De ahí que en el Proyecto de 1936 sólo se exige el inventario para los muebles. Por su parte, BUSSO piensa que esta diligencia sería inútil si los inmuebles carecieran de edificios o mejoras; pero si las tienen, serviría para dejar documentado su estado, ya que aquéllas son susceptibles de deterioro. (ver nota 12)

Asimismo, considera inútil LAFAILLE el inventario de las casas de comercio que llevan libros, pues la determinación de los bienes resulta o puede resultar de los asientos de contabilidad. (ver nota 13)

1114/1056

1056. CRÉDITOS DEL TUTOR CONTRA EL PUPILO.— Si el tutor tuviere algún crédito contra el menor, deberá asentarlo en el inventario; y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que al tiempo del inventario hubiese ignorado la deuda a su favor (art. 419 ).

La ley se refiere a los créditos de poca importancia, porque si se tratara de cantidades considerables no podría ser tutor de acuerdo al art. 398 , inc. 11.

La exigencia de denunciar los créditos contra el pupilo obedece al temor de que un tutor de

mala fe, aprovechando la circunstancia de hallarse en posesión de los papeles del menor, pueda destruir el documento en que conste el pago y reclamarlo nuevamente.

Sólo denunciando el crédito en el inventario conserva el tutor sus derechos. Y desde luego, podrá compensarlo con los bienes o sumas de dinero del menor que obren en su poder. (ver nota 14)

1114/1057

1057.— Cabe preguntarse si el tutor podría demandar el cobro de un crédito litigioso o dudoso. Nos inclinamos por reconocerle ese derecho. Es verdad que el Código ha procurado evitar los indeseables choques de intereses entre tutor y pupilo y por ello ha dispuesto la suspensión de la prescripción de las acciones del tutor contra el menor (art. 3973 ; véase la nota a este artículo); pero no creemos posible obligar al tutor a que postergue el cobro de su crédito hasta la mayoría de edad de su pupilo, tanto más cuanto que puede serle necesario. Para situaciones como ésta es que el art. 397 , inc. 4, prevé la designación de un tutor especial.

1114/1058

1058. EFECTOS DE LA FALTA DE INVENTARIO.— Mientras no se haga el inventario, el juez no podrá poner al tutor en posesión de los bienes del menor (art. 408 , C. Civil). Más aún, la ley 10903 dispone la remoción de los tutores que no lo hubiesen practicado en la forma y tiempo que marca la ley (art. 7 ).

Cabe preguntarse qué consecuencia tendría la omisión del inventario, si no obstante ella el tutor hubiera entrado en posesión de los bienes. Un tribunal de Santiago del Estero resolvió que los actos de administración y disposición de los bienes, aunque fueran celebrados con autorización judicial, son nulos. (ver nota 15) Esta decisión importa atribuir a la omisión de la diligencia una consecuencia no establecida en la ley. De ninguna de sus disposiciones surge ni explícita ni implícitamente la nulidad. La única sanción es la remoción del tutor. Además de no estar establecida en la ley, lo cual constituye un requisito esencial de toda nulidad, esta sanción conduce a consecuencias inadmisibles. Los terceros que han contratado de buena fe, con un tutor regularmente designado por juez competente, quien le ha discernido el cargo en legal forma y, más aún, lo ha autorizado para celebrar el acto, no pueden de ninguna manera verse perjudicados por la omisión del inventario; (ver nota 16) tanto más cuanto que hay casos en que no se lo exige y que, de cualquier modo, son siempre válidos los actos de toda necesidad. En suma, los terceros no podrán saber nunca a ciencia cierta si el inventario se ha hecho en forma legal o si es innecesario dada la naturaleza de los bienes o el carácter del acto. La solución acogida por el tribunal santiagueño es contraria a la equidad y supone crear un factor intolerable de inseguridad en las transacciones. En todo caso, al menor perjudicado por el acto le quedaría el derecho de reclamar daños y perjuicios del tutor que obró sin cumplir con la diligencia previa establecida en la ley.

1114/1059

1059.— La antigua Cámara Civil 2ª de la Capital declaró con razón que el tutor que ha desempeñado su cargo durante largos años sin practicar el inventario carece del derecho de reclamar el crédito que tuviere con su pupilo anterior al discernimiento, y tampoco puede compensarlo. (ver nota 17) Los mismos fundamentos que justifican el art. 419 imponen esta solución (véase nº 1056).

1114/1060

1060. AVALÚO: REMISIÓN.— El avalúo es el complemento lógico del inventario, para determinar el caudal del menor. La ley le ha atribuido una importancia similar a la de aquél y lo legisla conjuntamente en el art. 408 , dándole el carácter de medida previa para la entrega de la posesión de los bienes del menor.

En consecuencia, todo lo dicho respecto del inventario en cuanto a forma y tiempo, casos en que no es exigido y efectos de su omisión, es aplicable al avalúo.

(nota 1) De acuerdo: Segovia, nota 167 al art. 3517. En contra: Belluscio, Manual, t. 2, nº 586; Machado, t. 2, p. 21.


(nota 3) C. Civil 2ª Cap., 13/4/1942, L. L., t. 26, p. 242; véase también: C. Civil 1ª Cap., 21/7/1939, L. L., t. 15, p. 409. De acuerdo, con reservas, Zannoni, t. 2, § 1100.

(nota 4) Machado, t. 2, p. 30.



(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 23/7/1953, L. L., t. 71, p. 664; C. Civil 1ª Cap., 3/12/1934, J. A., t. 48, p. 812; C. Civil 2ª Cap., 24/2/1944, L. L., t. 33, p. 507.

(nota 8) Llerena, t. 2, p. 227; Aubry y Rau, t. 1, p. 438; Demolombe, t. 7, p. 567.

(nota 9) Machado, t. 2, p. 28; Marcade, t. 2, coment. art. 451, nº 2.


(nota 11) Lafaille, Familia, nº 720.


(nota 13) Lafaille, Familia, nº 720.

(nota 14) Nota al art. 3973 .

(nota 15) C. Apel. Sgo. del Estero, 18/2/1950, J. A., 1952-III, p. 10 (con la disidencia bien fundada del doctor Juárez).



2.— Actos absolutamente prohibidos

1114/1061

1061. ENUMERACIÓN LEGAL.— El art. 450 , C. Civil, enumera los actos que están prohibidos en forma absoluta al tutor, de tal modo que el juez no lo podría autorizar a celebrarlos. Son los siguientes:

1114/1062

1062. a) Comprar o arrendar por sí, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sean en remate público (inc. 1); y de manera más general, hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie (inc. 3).— El fundamento es obvio: es indispensable evitar la posibilidad de que el tutor, valiéndose de su posición, celebre contratos que lo beneficien en desmedro del pupilo. En este caso, ni

siquiera sería admisible la sociedad entre ambos, que la jurisprudencia ha autorizado en algunas hipótesis entre padres e hijos, pues en el caso de la tutela no existen las razones que tratándose de la patria potestad aconsejan aplicar un criterio distinto (véase nº 881).

La ley atribuye tal importancia a esta prohibición, que no sólo sanciona el acto de nulidad, sino que dispone la remoción del tutor, con todos los efectos propios de la conducta dolosa (art. 450 , inc. 1). Y aunque esta disposición sólo se refiere al caso de venta o arrendamiento, pensamos que es aplicable a todo contrato entre tutor y pupilo, pues la ratio legis es idéntica.

1114/1063

1063.— Por excepción, deben aceptarse algunos contratos. Ante todo, creemos que el tutor podría comprar, en pública subasta, el inmueble de que es condómino con el pupilo. Como bien dice Josserand, el deseo del tutor de adquirir el inmueble encuentra un motivo legítimo en la situación anterior. (ver nota 1) Deben aceptarse también las donaciones hechas por el tutor al menor, pues no se concebiría una aplicación ciega del texto legal, en abierta contradicción con su propósito de protegerlo. Por último, debe admitirse la transacción entre ambos de derechos litigiosos, por los mismos motivos que hemos señalado al tratar el punto con relación a la patria potestad (nº 891). (ver nota 2)

1114/1064

1064. b) Constituirse cesionario de créditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogación legal (inc. 2).— La cesión importaría crear una colisión entre los intereses del tutor y los del pupilo, que la ley desea evitar. Naturalmente, la prohibición no funciona en el caso de que esa colisión de intereses venga a resultar de una subrogación legal, desde que en este caso la cesión no depende de la voluntad del tutor, sino que se opera ministerio legis. Tampoco juega la prohibición si la cesión se ha originado en un acto realizado por el tutor en interés de su pupilo. Tal sería el caso de que pagase con su propio dinero, por no tener disponible del menor, una deuda de éste para evitar, por ejemplo, un embargo inminente; la subrogación de los derechos del acreedor es perfectamente lícita. (ver nota 3)

1114/1065

1065. c) Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4).— No es admisible, en efecto, que habiendo un remedio legal que pone a cubierto al aceptante contra los riesgos de una herencia insolvente, no lo emplee el tutor en favor del menor.

Esta disposición ha perdido interés después que la ley 17711 <>reformó el art. 3363 , disponiendo que toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario.

1114/1066

1066. d) Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos o pequeñas dádivas remuneratorias o presentes de uso (inc. 5).— De ninguna manera puede admitirse que el tutor disponga a título gratuito de los bienes del menor; el acto no tendría justificación alguna desde el punto de vista de sus intereses. Dentro de este concepto se incluye la remisión gratuita (la ley emplea impropiamente la palabra voluntaria) de los derechos de los pupilos (art. 450 , inc. 6); la renuncia a una prestación ya ganada; (ver nota 4) etcétera.

Pero la ley admite algunas excepciones. En primer lugar, autoriza la prestación de alimentos a parientes que los necesiten. Va de suyo que debe tratarse de parientes que tengan derecho a reclamarlos del menor; más aún, entendemos que en tal caso sería necesaria la fijación judicial de la pensión. (ver nota 5) Asimismo, están autorizados las dádivas remunerativas y los presentes de uso, y para juzgar su licitud debe tenerse en cuenta el patrimonio del menor, el vínculo que lo une al obsequiado, su posición social, etcétera. (ver nota 6)

1114/1067

1067. e) Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados (inc. 7).— Esta regla es coherente con el art. 437 que dispone que las particiones en que los menores estén interesados deben ser siempre judiciales.

1114/1068

1068. f) Prestar dinero de sus pupilos, salvo que se ofrezcan garantías reales suficientes.— Cabe decir que el inc. 8 del art. 450 , establecía una prohibición absoluta de prestar dinero de los menores, por más ventajosas que fueran las condiciones. Esta disposición era tan gravemente perjudicial, que la jurisprudencia terminó por admitir que era posible prestar dinero de los menores con garantía hipotecaria. (ver nota 7) Esta solución ha recibido consagración legislativa al derogarse el inc. 8 del art. 450 y agregarse al art. 443 un nuevo inciso, al que nos referimos en el nº 1094.

1114/1069

1069. g) Obligar a los pupilos como fiadores de obligaciones suyas o de otros (inc. 9).— También en este caso se expone al menor a un riesgo inútil del que, para peor, no sacará ningún beneficio.

1114/1070

1070. h) Finalmente, la ley 19134 prohíbe a los tutores adoptar a sus pupilos hasta aprobadas las cuentas y pagado el saldo (art. 7 <>).

1114/1071

1071. CARÁCTER DE LA NULIDAD.— Se ha sostenido que los actos celebrados en contravención a lo dispuesto por el art. 450 , C. Civil, adolecen de nulidad absoluta, puesto que la invalidez se origina en una incapacidad de derecho. (ver nota 8) Anteriormente hemos tratado la cuestión relativa al carácter de las nulidades derivadas de una incapacidad de derecho (Tratado de Parte General, t. 2, nº 1254) y sostuvimos que no es posible llegar a una solución única de este problema: en cada caso concreto el juez apreciará si está interesada en la invalidez una razón de orden público o si, por el contrario, sólo se ha pretendido proteger el interés de los particulares, resolviendo, según ello, si la nulidad es absoluta o relativa.

En el caso del art. 450 , es evidente que la nulidad ha sido establecida con interés exclusivo del menor; si llegado éste a la mayoría le conviene el acto, no hay razón alguna para que no pueda confirmarlo; y no sería admisible que la otra parte pudiera pedir la nulidad. (ver nota 9) Desde luego, el asesor de menores podría, como representante promiscuo del menor, pedir la nulidad, tanto más cuanto que no es probable que lo haga el propio tutor que celebró indebidamente el acto.

La nulidad tiene lugar aun en el caso de que el juez hubiera concedido indebidamente su autorización. Así lo dispone expresamente el art. 450 .

1114/1072

1072.— Un caso singular es el del crédito contra el menor, cedido al tutor. También aquí hay una nulidad relativa; de tal modo que el pupilo puede pagar su deuda bien al cedente, si se decide a cuestionar la nulidad, bien al tutor cesionario, si prefiere no plantear la cuestión. (ver nota 10) Y desde luego, el tutor no podría compensar durante el término de la tutela ese crédito con los bienes del menor que obrasen en su poder.

(nota 1) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 431. En igual sentido: Zannoni, t. 2, § 1103, a); Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 14; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2218; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791; Baudry Lacantinerie y Saignat, Vente, nº 233; Aubry y Rau, § 351. El Proyecto de 1936 acepta también esta solución (arts. 530 y 502, inc. 2). En cambio, la Cámara Civil 2ª de la Capital declaró nula la compra efectuada por la tutora en este caso (15/10/1942, L. L., t. 28, p. 519); pero cabe observar que el mismo tribunal había declarado válida una compra hecha por el padre en iguales condiciones (14/12/1927, J. A., t. 26, p. 1233) y que la analogía de las situaciones legales es completa, pues también en este caso y por iguales razones la ley prohíbe el acto. Cabe señalar finalmente que Lafaille, si bien no trata el punto en la tutela,

opina, tratándose de la patria potestad, que el acto es válido (Familia, nº 609).

(nota 2) En contra y consecuente con lo sostenido por el mismo autor respecto de la patria potestad (véase nuestra nota 1335), Zannoni, t. 2, § 1103, a).

(nota 3) Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791.


(nota 5) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 42; Machado, t. 2, p. 61. Estos autores piensan que en todos los casos será necesario el juicio de alimentos para fijar la pensión. Pensamos que este requisito no es ineludible y que el alimentado y el tutor podrían llegar a un acuerdo sobre el monto de aquélla y someterlo a la aprobación judicial.


(nota 7) C. Civiles Cap., en Pleno, 13/11/1951, L. L., t. 64, p. 538.

(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 450, nº 17; Machado, t. 2, p. 62.

(nota 9) En este sentido: Llambías, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, nº 11, nota 25; Salvat, Fuentes de las obligaciones, 1946, t. 1, núms. 474 y s. Este autor rectifica así una opinión anteriormente vertida (Parte General, 6ª ed., nº 2636), según la cual todas las incapacidades de derecho darían origen a nulidades absolutas. En la doctrina y jurisprudencia francesas la tesis sostenida en el texto es aceptada universalmente; véanse: Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2219; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, nº 446; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 791.

(nota 10) Baudry Lacantinerie-Cheneaux, Bonnecarrere, Des personnes, t. 5, nº 622; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., loc. cit. en nota anterior.

3.— Actos que requieren autorización judicial

1114/1073

1073. ENUMERACIÓN.— De una manera general puede decirse que el tutor necesita autorización judicial para todos los actos que importen disposición de bienes del menor;

asimismo, la necesita para ciertos actos de administración que el legislador ha creído peligroso dejar librado a la gestión incontrolada del tutor. Veamos cuáles son:

1114/1074

1074. a) Venta de inmuebles.— Constituyendo los inmuebles el valor más sólido de la fortuna de los menores, ha sido necesario rodear su enajenación de diversos requisitos tendientes a asegurar su protección. No sólo es necesaria la autorización del juez (art. 434 ), sino que éste no puede darla salvo en los siguientes casos: 1) cuando las rentas del menor fuesen insuficientes para los gastos de su educación; 2) cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo que no admiten demora, no habiendo otros bienes ni otros recursos para hacer el pago;

3) cuando el inmueble estuviese deteriorado y no pudiera hacerse su reparación sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable; 4) cuando la conservación del inmueble por más tiempo reclamara gastos de gran valor; 5) cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona y la continuación de la comunidad le fuese perjudicial; 6) cuando la enajenación del inmueble haya sido convenida por el anterior dueño o hubiese habido tradición del inmueble o recibo el precio o parte de él;

7) cuando el inmueble hiciese parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo y que deba ser enajenado con el establecimiento (art. 438 ).

Esta enumeración no es limitativa; el juez podrá conceder la autorización en situaciones análogas, en que sea evidente la necesidad o notable ventaja de la venta. (ver nota 1)

Dispone el art. 439 , que no será necesaria la autorización cuando la enajenación de los bienes fuese motivada por una ejecución de sentencia o por exigencia del copropietario de bienes indivisos o por expropiación por causa de utilidad pública. En realidad, no era necesario decirlo, pues se trata de casos de venta forzada, que no dependen del interés del menor sino de terceros. Con todo, siempre será necesaria la intervención judicial en la venta a fin de controlar la seriedad del acto y la defensa de los intereses de los menores. (ver nota 2)

1114/1075

1075.— La venta debe realizarse en pública subasta (art. 441 ) y previa tasación hecha por perito designado de oficio por el juez. Este último requisito ha sido declarado indispensable en un Plenario de la Cámara Civil de la Capital (ver nota 3) y juega aun en el caso de que se trate de la venta de un inmueble hecha para liquidar un condominio aunque el derecho del incapaz sobre el bien no alcance al 50%. (ver nota 4)

Sólo podrá el juez dispensar la subasta cuando a su juicio la venta extrajudicial sea más ventajosa por alguna circunstancia extraordinaria o porque en la plaza no se puede alcanzar

mayor precio, con tal que el que se ofrezca sea mayor que el de la tasación (art.442 ). Debe tratarse de tasación judicial, (ver nota 5) es decir, hecha por un perito designado por el juez. Por excepción, en algún caso se ha admitido la venta privada siendo el precio inferior al de la tasación, cuando el precio ofrecido excedía la base de un remate fracasado, base que a su vez estaba fijada en las dos terceras partes de la tasación. (ver nota 6)

1114/1076

1076.— ¿Qué ocurre si el juez otorga la autorización en un caso no comprendido en las hipótesis del art. 438 o sin haberse llenado las exigencias de tasación y subasta pública? Consideramos que si la decisión del juez ha sido adoptada deliberadamente y apreciando, de acuerdo a las circunstancias del caso, la procedencia de la venta o de los otros requisitos previos, no podrá más tarde pretenderse la nulidad alegando el incumplimiento de la ley, puesto que el juez, al decidir así la cuestión, ha entendido aplicar rectamente la norma jurídica; ese pronunciamiento haría cosa juzgada y sería por tanto irrevisable. En cambio, si la omisión del avalúo o de la subasta obedece a una inadvertencia, vale decir, a un incumplimiento inmotivado de los recaudos legales, el acto sería nulo. (ver nota 7)

1114/1077

1077. b) Venta de muebles.— También se requiere en este caso la autorización judicial (art. 434 , C. Civil); pero a diferencia de los inmuebles, que sólo pueden ser enajenados en las hipótesis establecidas en el art. 438 , los muebles deben venderse prontamente a menos que se trate de oro, plata o piedras preciosas; que fueren necesarios para el uso de los pupilos según su calidad y fortuna; que hicieren parte integrante de algún establecimiento de comercio o industria que a los pupilos hubiese tocado en herencia y que no se vendiesen; los retratos de familia u otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de afección (art. 440 ).

Del mismo modo que en el caso de los inmuebles, la venta sólo puede efectuarse en pública subasta (art. 441 , C. Civil) y previa tasación. (ver nota 8)

Sin embargo, si los muebles fueran de poco valor podrá prescindirse de ambas formalidades, si hay quien ofrece un precio razonable por la totalidad de ellos a juicio del tutor y del juez. El art. 441 , que así lo dispone, sólo autoriza a prescindir de la subasta, pero entendemos que también puede hacerse lo propio respecto de la tasación, si el valor de los bienes fuera notoriamente poco importante, pues de esta manera se evitan gastos que en este caso serían inútiles. Pero no cabe duda que la tasación es una medida de prudencia de la que difícilmente podrá prescindir el juez. (ver nota 9) Por el contrario, si los muebles fueran valiosos, sólo podrá prescindirse de la subasta, no de la tasación, en las hipótesis del art. 442 .

1114/1078

1078. c) Permuta.— El Código no se ha referido a este contrato en el título de la tutela y, en rigor, era innecesario que lo hiciera, pues en defecto de una disposición expresa en contrario, deben aplicársele las mismas reglas de la compraventa, según lo dispone el art. 1492 , C. Civil. Se requiere, por tanto, la autorización judicial.

Pero la naturaleza de la permuta se aviene mal con el sistema de seguridades para el menor que se ha previsto respecto de la venta. No es posible hablar aquí de pública subasta; de tal modo sólo podría autorizarse la permuta si alguna circunstancia extraordinaria la hiciera ventajosa (art. 442 ). La apreciación de esa circunstancia depende del criterio judicial; pero debe tratarse de un caso muy peculiar y excepcional, para que el juez pueda autorizarla; de lo contrario, habrá que recurrir al procedimiento normal y regular de la venta. En todo caso, la tasación será siempre indispensable, y deberá recaer sobre las dos cosas que se permutan.

Pero tratándose de muebles de poco valor, el juez podrá autorizar el cambio si le pareciera razonable (art. 441 ), sin que sea precisa la concurrencia de alguna circunstancia extraordinaria.

1114/1079

1079. d) Constitución de derechos reales sobre muebles o inmuebles.— El art. 435 prohíbe al tutor la constitución de estos gravámenes, sin aludir a la autorización judicial. Esta redacción defectuosa ha dado pie a que algún autor sostenga que la prohibición legal es absoluta y que el juez no podrá autorizarlos en ningún caso. (ver nota 10) Pero este punto de vista está hoy definitivamente superado. Quien puede lo más puede lo menos: si el tutor puede enajenar los bienes del menor, con tanta mayor razón podrá gravarlos. (ver nota 11)

1114/1080

1080. e) División de condominio (arts. 435 y 437 ).— Naturalmente, la autorización sólo se requerirá cuando la iniciativa de la división del condominio parte del tutor; pues si es impuesta por otro copropietario, el juez no podría oponerse a la división. En todo caso, la operación debe ser siempre judicial y sometida a contralor del Ministerio Público y del juez (art. 437 , C. Civil).

1114/1081

1081. f) Partición (arts. 436 y 437).— La situación es similar a la anterior y se aplican iguales principios. Cabe notar, sin embargo, que según el art. 3515 , los ascendientes que nombren tutores a sus hijos pueden facultarlos para hacer particiones extrajudiciales de sus bienes, aunque de todos modos es ineludible la aprobación judicial, según lo dispone el mismo texto. El contralor de los órganos del Estado se hará, por tanto, en el momento. Y desde luego, la aprobación del juez no se referirá únicamente a los aspectos formales del acto, sino que deberá indagar las condiciones en que la operación se ha hecho y si se han respetado los legítimos intereses de los menores.

1114/1082

1082. g) Disposición de dinero y de renta públicas.— Establece el art. 426 que el tutor no podrá disponer del dinero y de los títulos de renta del menor sin autorización judicial. Esta prudente norma evita la cuestión suscitada en torno a este mismo problema con relación a la patria potestad (véase nº 886). Más aún, el tutor no puede tener dinero en su poder, sino que debe tenerlo en los bancos a nombre del menor y a la orden del juez, sin cuya autorización no puede extraerse. Antes el depósito se hacía normalmente en las llamadas usuras pupilares, pero dado el reducido interés que éstas ofrecían, hoy han caído en desuso totalmente.

La aludida norma habla de los títulos de renta pública; pero es indudable que igual solución cabe respecto de cualquier título de renta del menor, sea del Estado o de compañías particulares, pues no habría motivo para no tener en este último caso iguales precauciones. (ver nota 12)

Agrega el art. 426 que para usar de esos depósitos y enajenar los títulos de renta, deberá demostrarse la necesidad o conveniencia. Esta es una cuestión que queda librada al arbitrio judicial. Sería causa suficiente la necesidad de atender a los gastos de alimentación, vestido, educación, enfermedades, etc., del menor; o el pago de obligaciones respecto de terceros; o hacer una inversión ventajosa.

Pero no debe concederse la autorización si la extracción se solicita para gastos que no parezcan razonables o no han sido determinados suficientemente en el pedido. (ver nota 13) En un caso se negó el pedido de extracción al representante que no había rendido cuentas de los fondos percibidos con anterioridad. (ver nota 14)

1114/1083

1083. h) Ganados.— La autorización se requiere cuando se trata de la venta de todas o de la mayor parte de las haciendas de un establecimiento del menor (art. 443 , inc. 1). Esta expresión no debe interpretarse literalmente. Lo que se ha querido significar es que toda venta que exceda de la producción anual de la hacienda necesita autorización del juez. Tal sería el caso de que se quisiera disponer de una cuarta parte o de un tercio de las haciendas, aunque no sea la mayor parte del ganado.

1114/1084

1084. i) Deudas.— Salvo que se trate de pequeñas cantidades, el pago de las deudas del menor también requiere autorización (art. 443 , inc. 2). No hay aquí cuestión de apreciar la conveniencia del acto, sino de controlar la efectividad de la obligación y la oportunidad del pago. Por analogía, debe admitirse que el tutor no puede reconocer deudas del pupilo sin la correspondiente autorización. (ver nota 15)

1114/1085

1085. j) Gastos extraordinarios.— Solamente los que tengan por objeto la reparación o conservación de los bienes pueden hacerse sin autorización (art. 443 , inc. 3). Naturalmente, el tutor deberá justificar posteriormente la necesidad de estos gastos.

1114/1086

1086. k) Aceptación o repudio de herencia, donación o legado.— A veces una herencia o una donación suponen cargas tan onerosas que su aceptación resulta inconveniente; y por otra parte, no es posible que el tutor por sí pueda adoptar una decisión tan grave como es repudiar el beneficio. La apreciación de los pro y contra debe ser hecha bajo el contralor del juez. El art. 443 , inc. 4, exige expresamente la autorización judicial para el caso de repudio de cualquiera de estas liberalidades; a su vez, el art. 1808 , inc. 2, la requiere para la aceptación de las donaciones. No se ha previsto expresamente, en lo que atañe a la aceptación, el caso de las herencias o legados; pero es obvio que deben aplicarse iguales principios, pues en este caso suele estar más comprometida la responsabilidad del beneficiario que en una simple donación. (ver nota 16) Y aun concedida la autorización para aceptar una herencia, debe hacerlo siempre con beneficio de inventario (art. 450 , inc. 4).

1114/1087

1087. l) Transacciones y compromisos (art. 443 , inc. 5).— Al hablar de compromisos, la ley se ha referido a los que difieren a un tribunal arbitral un interés del menor. (ver nota 17) No se explicaría, en efecto, que el tutor pudiera disponer por sí solo de derechos litigiosos o dudosos por vía de transacción, o sustrajera la cuestión a los jueces naturales, impidiendo la actuación de los órganos de contralor del Estado. Pero si bien la transacción será muchas veces conveniente al pupilo, y nada tendrá de extraño que el juez la autorice, justificar el compromiso arbitral es más difícil. De ahí que en algunos países esté absolutamente prohibido cuando están en juego intereses de incapaces. (ver nota 18) Pensamos, pues, que sólo en circunstancias muy extraordinarias el juez podría autorizarlo.

1114/1088

1088. ll) Compra de bienes.— La autorización es exigida para la compra de inmuebles o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación (art. 443 , inc. 6). En lo que atañe a los inmuebles, pensamos que la tasación es indispensable, pues de lo contrario sería imposible apreciar la conveniencia de la operación. (ver nota 19)

1114/1089

1089. m) Préstamos a favor del menor (art. 443 , inc. 7).— La autorización debe referirse siempre a una operación determinada y teniendo en consideración las condiciones del contrato, tipo de interés, plazo, etc.

1114/1090

1090. n) Arrendamientos.— La autorización se requiere para tomar en arrendamiento bienes raíces, a menos que se trate de la casa habitación (art. 443 , inc. 8); y para arrendar inmuebles del menor por un plazo mayor de cinco años (art. 443 , inc. 10). En este último caso, el Código establece que aun los que se hicieran con autorización judicial llevan implícita la condición de terminar a la mayor edad del menor, o antes, si contrajere matrimonio, aunque el arrendamiento sea por término fijo. Puede ocurrir, sin embargo, que la mayoría de edad o el matrimonio, tengan lugar antes del vencimiento del plazo mínimo fijado por la ley 23091 (dos años para las locaciones de viviendas y tres para los inmuebles que tengan otro destino). Como las disposiciones de esta ley son de orden público (art. 29 ), deben prevalecer sobre las del Código Civil, de tal modo que en tal caso, los menores que lleguen a la mayoría o contraigan matrimonio deben respetar esos plazos mínimos.

El art. 443 alude únicamente a los inmuebles; por tanto, los muebles pueden ser locados por el tutor sin necesidad de autorización.

1114/1091

1091. ñ) Remisión de créditos (art. 443 , inc. 9).— Debe tenerse presente que la remisión gratuita de créditos está prohibida de modo absoluto (art. 450 , inc. 6), de tal modo que la que requiere autorización judicial es la onerosa.

1114/1092

1092. o) Actos en que tenga interés un pariente o socio del tutor.— Según el art. 443 , inc. 11, se requiere autorización judicial para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o alguno de sus socios. Es prudente controlar estos negocios, para evitar que los parientes o socios se prevalezcan de sus condiciones de tales para obtener resultados no ventajosos para el menor.

1114/1093

1093. p) Continuación o cesación de establecimientos comerciales (art. 443 , inc. 12).— El Código ha previsto las dos situaciones posibles: que el establecimiento pertenezca al menor en sociedad con otros o como dueño exclusivo.

1) En el primer caso, el tutor debe informar al juez sobre la conveniencia de continuar o disolver la sociedad (art. 444 ), correspondiendo la decisión definitiva al magistrado. Si se inclina por la continuación, autorizará al tutor a que haga las veces del socio fallecido del cual el pupilo es sucesor (art. 445 ). Si se decide por la liquidación, autorizará al tutor para que, de acuerdo con los demás interesados, ajuste la venta o cesión de la cuota social del pupilo al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero; y si no fuese posible la venta, lo autorizará para inspeccionar o promover la liquidación final y percibir lo que corresponda al pupilo (art. 446 ). La palabra inspeccionar, empleada en este texto, no es, indudablemente, un acierto. El cuidado de los intereses del menor está dentro de las facultades generales del tutor, de modo que no es necesario que el juez lo faculte especialmente para inspeccionar la forma en que se practica la liquidación; ello autorizaría a pensar que la aludida norma implica una delegación de los poderes de contralor del juez, y que en este caso el tutor actúa solo, sin intervención del Ministerio de Menores. (ver nota 20) Pero esta interpretación es a todas luces insostenible, porque repugna a los principios sobre los cuales está estructurada la organización y contralor de la tutela en nuestra legislación, y en especial a lo dispuesto expresamente por los arts. 59 y 494 . No es concebible que un acto tan trascendental y complejo como es la liquidación de una sociedad comercial o industrial de la que el menor es socio escape al contralor de los órganos del Estado.

Desde luego, estas normas no se aplican al caso de que los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas o en comandita por acciones (art. 447 ). En este caso, el pupilo es un simple propietario de acciones, cuya conservación y disposición se rige por lo dicho respecto de los títulos de renta (véase nº 1082).

2) Si el establecimiento fuera de propiedad exclusiva del menor, el juez decidirá igualmente su continuación o cese, según convenga a sus intereses. En el primer caso autorizará al tutor para que por sí o por sus agentes de confianza, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y ejecute todos los demás actos de un mandatario con libre administración, sin necesidad de requerir una autorización especial sino en caso de una medida extraordinaria (art. 448 ). Vale decir, podrá realizar por sí todos los actos propios de la administración normal del establecimiento. Además de los citados expresamente en el texto, el tutor podrá comprar o vender mercaderías dentro del giro regular del negocio, tomar y despedir personal, pagar los impuestos, contratar seguros, etcétera.

Si el juez dispone el cese del establecimiento, autorizará al tutor para enajenarlo en subasta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase menos perjudicial para el menor (art. 449 ). La venta quedará, desde luego, sujeta a la aprobación judicial, y requiere tasación previa. (ver nota 21)

1114/1094

1094. q) Préstamos.— El juez puede autorizar al tutor para prestar dinero de sus pupilos, siempre que se ofrezcan garantías reales suficientes (art. 443 , inc. 13). La condición de la

garantía real es inexcusable y sin ella no puede concederse la autorización; pero el juez debe además, examinar las otras condiciones de la operación propuesta y apreciar si conviene a los intereses del menor.

1114/1095

1095. r) Derechos intelectuales.— El Código no ha previsto el supuesto de los derechos intelectuales; pero es indudable que todo acto de disposición sobre ellos debe hacerse con autorización judicial. (ver nota 22) Y si los derechos correspondieran a obras del propio menor, creemos que no sería posible enajenarlos sin audiencia de él, pues quien ha sido capaz de producirlas debe reputarse apto para opinar fundadamente en esta cuestión. Sin contar con que sería chocante que algo tan consustancial con la propia personalidad, como es la obra intelectual, pudiera ser enajenada sin intervención alguna de su autor. Y si el menor ha cumplido 18 años, sólo él puede disponer de estos derechos (arg. art. 128 ), a menos que estuviera interdicto.

1114/1096

1096. rr) Acciones judiciales.— ¿Se requiere autorización judicial para que el tutor actúe judicialmente en representación de su pupilo? El Código la exige de modo expreso en dos hipótesis: en los juicios de los menores contra sus padres (art. 285 ), y en los que se promuevan para reclamar alimentos de los parientes que tienen obligación de prestarlos (art. 428 ). En todos los casos restantes los tutores litigan, en la práctica, sin requerir ninguna autorización, y sin que los tribunales opongan ninguna traba a su actuación, (ver nota 23) sin duda en la inteligencia de que debe aplicarse el principio según el cual el tutor puede actuar libremente, a menos que la ley exija de modo expreso la autorización judicial. Pero no es posible aceptar este criterio simplista sin reservas. La enumeración legal de los casos en que se exige la autorización no es taxativa, (ver nota 24) pues el espíritu de la ley ha sido requerirla siempre que los actos del tutor puedan comprometer seriamente los bienes o la responsabilidad del menor.

Por ello creemos que la autorización es indispensable cuando el tutor actúe como demandante, pues todo juicio supone gastos y responsabilidades a veces muy gravosos. Además, si la ley la exige aun en caso de extrema urgencia y necesidad, como es la reclamación de alimentos, tanto más será necesaria en otras hipótesis, en que la acción no está determinada por motivos tan apremiantes. Una reacción en este sentido parece insinuarse en la jurisprudencia ya sea declarándose que determinadas acciones que ponen en peligro los intereses de los menores requieran autorización judicial, (ver nota 25) bien sea procurando atenuar los inconvenientes del sistema de la actuación libre del tutor, poniendo a su cargo las costas del juicio si la acción es evidentemente improcedente. (ver nota 26)

En el caso de las acciones de estado, hay otras razones que se suman a las ya expresadas en apoyo de la solución que propugnamos. La de reconocimiento de la filiación, (ver nota 27) y aún más, la de desconocimiento de la paternidad, la de divorcio (ver nota 28) o nulidad de

matrimonio, etc., tienen un carácter estrictamente personal. Salvo casos excepcionales, sólo pueden ser intentadas por los propios interesados; es lógico, pues, que cuando esas hipótesis de excepción justifiquen la iniciación por el representante legal, lo sea con autorización previa del juez. (ver nota 29)

El cambio, la autorización no será necesaria para actuar como demandado, porque en este caso se trata de la defensa ineludible de los intereses del pupilo, y no sería posible hacerla depender de ningún requisito previo de orden formal.

1114/1097

1097.— El sistema que propugnamos es el acogido por varios Códigos extranjeros, como el español (art. 269, inc. 13) y el brasileño (art. 426, inc. 7). El Código venezolano exige que el tutor oiga previamente al protutor (art. 364); y el Código francés exige la autorización del Consejo de familia para intentar las acciones relativas a derechos inmobiliarios del menor (art. 464).

(nota 1) Busso, t. 2, coment. art. 438, nº 1; Lafaille, Familia, nº 743, a).

(nota 2) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1105; Busso, t. 2, coment. art. 439, nº 1; C. Civil 2ª Cap., 17/8/1927, J. A., t. 25, p. 963.

(nota 3) 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 17/3/1961, causa 70.643 (inédita).


(nota 6) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 49, p. 169; juez doctor Olmedo, 2/5/1934 (inédito). Ambos casos son citados por Busso, t. 2, coment. arts. 441 y 442, nº 11.

(nota 7) Busso entiende que acordada la autorización respetando las formas sustanciales del procedimiento, es decir, con audiencia del Ministerio de Menores, no es posible luego discutir la procedencia de la autorización y la validez del acto (t. 2, coment. art. 238, núms. 11 y 12 y arts. 441 y 442, núms. 2 y 3).

(nota 8) La parte resolutoria del Plenario de las Cámaras Civiles de la Capital en el cual se

declaró obligatoria la tasación de los bienes de los menores bajo tutela sólo alude a los inmuebles; pero de los votos de los vocales del tribunal se desprende que la exigencia se refiere también a los muebles, lo que es lógico, puesto que las disposiciones legales que fueron motivo de interpretación (arts. 441 y 442, C. Civil) no establecen diferencias entre unos y otros en lo que atañe a este punto (Plenario del 2/11/1954, J. A., 1955-I, p. 166).

(nota 9) En este sentido: Busso, t. 2, coment. art. 441, nº 15.

(nota 10) Llerena, t. 2, p. 247.

(nota 11) Busso, t. 2, coment. arts. 435 a 437, nº 4; Lafaille, Familia, nº 735, b); Machado, t. 2, p. 52.

(nota 12) C. Civiles Cap., en Pleno, 9/10/1933, J. A., t. 43, p. 1141 y L. L., t. 14, p. 1080, nota.

(nota 13) C. Apel. La Plata, 3/6/1921, J. A., t. 6, p. 693.


(nota 15) C. Civil 1ª Cap., 9/11/1918, J. A., t. 2, p. 750; C. Fed. La Plata, 27/5/1940, J. A., t. 70, p. 904. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 43, nº 9.

(nota 16) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 18; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 413; Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2271.

(nota 17) Busso, t. 2, coment. art. 443, nº 21; Machado, t. 2, p. 47; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., nº 2298; Josserand, t. 1, vol. 1, nº 429, 4.

(nota 18) Tal ocurre en Francia: Planiol-Ripert-Boulanger, 4º ed., t. 1, nº 2298; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 429, 4. Pero predomina el sistema que lo permite, con autorización judicial: C. Civil alemán, art. 1822, inc. 12; español, art. 269, inc. 12; italiano, art. 275, inc. 4; venezolano, art. 365; mexicano, art. 566.

(nota 19) Busso dice, menos categóricamente, que el juez podrá ordenar se traiga a vista la evaluación de Contribución Territorial y disponer asimismo las tasaciones (t. 2, coment. art.

443, nº 26).

(nota 20) Así lo sostiene Busso, t. 2, coment. arts. 444 y 447, nº 6. En sentido concordante: C. Apel. 1ª Mercedes, 11/6/1918, J. A., t. 1, p. 948.

(nota 21) Busso, t. 2, coment. arts. 448 y 449, nº 2; Machado, t. 2, p. 72.


(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 30/4/1923, J. A., t. 10, p. 262; C. Civil 2º Cap., 14/4/1943, J. A., 1943 - II, p. 407. Véase, sin embargo, el fallo de la C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257.


(nota 25) C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257, si bien se admite como principio general el de que no es necesaria la autorización.


(nota 27) C. Civil 2ª Cap., 14/4/1943, J. A., 1943 - II, p. 407.

(nota 28) En este sentido: C. Apel. Rosario, 10/11/1944, L. L., t. 37, p. 257.

(nota 29) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, t. 1, nº 2295, aunque afirman que la jurisprudencia de su país no ha considerado necesaria la autorización.

4.— Actos que los tutores pueden realizar libremente

1114/1098

1098. PRINCIPIOS Y APLICACIONES.— En principio, todos los actos de simple administración o, para ser más precisos, todos aquellos no prohibidos por la ley o para los cuales ésta no quiere autorización judicial pueden ser realizados libremente por el tutor. A título ejemplificativo, cabe señalar los gastos de reparación o conservación de bienes (art. 443 ), la adquisición de cosas muebles necesarias para el vestido, educación y alimento de

los pupilos (art. 443, inc. 6), tomar en arrendamiento su casa habitación (art. 443, inc. 8), arrendar bienes raíces del menor por un término no mayor de cinco años (art. 443, inc. 10), tomar o dar en locación bienes muebles (art. 443, incs. 8 y 10, a contrario), realizar todos los actos normales de administración de un establecimiento comercial o industrial (véase nº 1093), tomar o despedir personal de servicio, pagar impuestos, contratar seguros, pagar o reconocer deudas de pequeñas cantidades (art. 443, inc. 2).

Sobre la actuación en juicio como actor y demandado véase nº 1096.

Cabe agregar que en estos casos el menor estará promiscuamente representado por el Ministerio de Menores (art. 59 , C. Civil); y que el allanamiento, desistimiento, transacción, y en general todo acto que implique disposiciones de los derechos litigiosos requiere siempre autorización judicial. 5.— Deberes del tutor

1114/1099

1099. REGLAS LEGALES.— En orden a la administración de los bienes el tutor debe actuar como un buen padre de familia (art. 413 ), obrando con la prudencia y diligencia propia de tal.

Pero, además de este principio general, la ley ha creído prudente especificar concretamente algunos deberes del tutor:

a) Está obligado a promover la realización del inventario y avalúo de los bienes del menor (véanse núms. 1048 y s.).

b) Si el tutor reemplazase a otro anterior, debe pedir inmediatamente a su antecesor o a sus herederos la rendición de cuentas de la tutela y la posesión de los bienes del menor (art. 421 ).

c) Si hubiese sobrante en las rentas del pupilo, el tutor deberá colocarlo a interés en los bancos o en rentas públicas, o adquirir bienes raíces, con conocimiento y aprobación del juez de la tutela (art. 424 ).

Los depósitos bancarios y las inscripciones de la deuda pública deben hacerse a nombre de los menores (art. 425 , C. Civil) y a la orden del juez de la tutela, puesto que no podrá disponerse de ellos sin su autorización (art. 426 ).

El tutor que no cumpliese con esta obligación debe pagar al pupilo los daños y perjuicios correspondientes que consisten, precisamente, en los intereses dejados de percibir por su omisión. (ver nota 1) Sin embargo, la antigua Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió que no era responsable el tutor del pago de los intereses si había depositado el dinero de la menor en el juicio sucesorio del padre y a la orden del juez. (ver nota 2) La solución dada al caso no resulta satisfactoria, porque si bien es cierto que, como se lo hizo notar en la sentencia, también había mediado desidia de los funcionarios del Ministerio de Menores, que no

promovieron la inversión del dinero, ello no excluye la responsabilidad del tutor, que ha faltado a un deber expreso que le impone la ley.

d) Según el art. 428 , si los pupilos fuesen indigentes, el tutor puede demandar a sus parientes por alimentos. En realidad, y a menos que el propio tutor se haga cargo personalmente de esos gastos, debe hacerlo, puesto que se trata nada menos que de proveer a las necesidades más apremiantes del pupilo.

e) Debe provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en condominio con otro cuando la continuación de la comunidad le fuese perjudicial (arts. 436 y 438 , inc. 5). La primera de estas disposiciones parecería imponer al tutor esta obligación en todos los casos; pero el sentido cabal de la norma surge más claramente del art. 438, inc. 5, que sólo impone la división cuando la comunidad fuese perjudicial al pupilo. No obstante el disfavor con que la ley ve el condominio, es obvio que esta última es la única solución razonable, pues nada justificaría imponer una división perjudicial al menor.

Igualmente debe provocar la división de la herencia en que tuviese parte (art. 436 , C. Civil). Sin embargo, las circunstancias pueden aconsejar el aplazamiento de la partición, como ocurrirá si ella exigiera la venta de propiedades y el momento fuera inoportuno por mediar una baja de valores.

f) El tutor debe proceder prontamente a vender los bienes muebles del pupilo (art. 440 ). Quedan exceptuados, sin embargo, los siguientes: 1) los que fueren de oro, plata o piedras preciosas; 2) los que fueren necesarios para el pupilo según su calidad y fortuna; 3) los que formaren parte de algún establecimiento de comercio o industria; 4) los retratos de familia u otros objetos destinados a perpetuar su memoria, como obras de arte o cosas de un valor de afección (art. 440 ). Como puede apreciarse, lo que queda después de esta enumeración (y excluidos, como hemos de verlo, los títulos de crédito) son sólo objetos de poco valor. Parece prudente convertirlos en efectivo, que redituará intereses o servirá para satisfacer otras necesidades del pupilo.

Hay acuerdo general en que esta norma alude solamente a los muebles corpóreos y no a los títulos de crédito. (ver nota 3)

En el Proyecto de 1936 se exceptúan también las colecciones (art. 536); pero es evidente que ellas, como también las bibliotecas, caben dentro del concepto bien amplio de objetos destinados a perpetuar la memoria del causante, como obras de arte o cosas de un valor de afección, aludidas en el art. 440.

g) Debe informar al juez acerca de la ventaja o desventaja de continuar con el establecimiento que el menor hubiera heredado solo o en sociedad (art. 444 ).

h) Debe rendir cuentas de su administración. Esta cuestión será tratada en los párrafos siguientes.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 363; íd., 16/12/1932, J. A., t. 40, p. 445. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 424, nº 11; Llerena, t. 2, p. 230. Es también la solución adoptada en el Código suizo, art, 401; español, art. 273; brasileño, art. 432; mexicano, art. 559; venezolano, art. 368; peruano, art. 508.


(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 440, nº 1; Segovia, art. 440, nota 11. Esta era también la opinión unánime de los autores franceses, con referencia a un texto análogo y antes de que la ley del 27 de febrero de 1880 sancionara expresamente esta solución; véase Demolombe, t. 7, nº 573; Aubry y Rau, t. 1, § 112; Marcade, art. 452, nº 253. 6.— Rendición de cuentas

1114/1100

1100. CARÁCTER DE LA OBLIGACIÓN.— Como todo mandatario, el tutor está también obligado a rendir cuentas. Pero en este caso está de por medio la defensa de un incapaz, por cuyo motivo la ley ha tendido una verdadera red de medidas protectoras. En primer término, ni el testador, al designar tutor, ni el propio pupilo, en su testamento, pueden dispensarlo de la obligación (arts. 458 y 460 ). En segundo lugar, la rendición debe ser documentada (nº 1104). Finalmente son nulos los convenios relativos a las cuentas de la tutela hasta pasado un mes de rendidas (art. 465 ).

1114/1101

1101. QUIÉNES DEBEN RENDIRLAS.— Las cuentas deben ser rendidas, ante todo, por el tutor; por su curador, si ha caído bajo interdicción; por sus herederos, si ha fallecido (art. 460 ). En cambio, no están obligados a hacerlo el albacea testamentario o el administrador de la sucesión. (ver nota 1)

1114/1102

1102. QUIÉNES PUEDEN EXIGIRLAS.— Las cuentas pueden ser exigidas: 1) por el menor que ha cumplido 18 años (art. 459 ), y con mayor motivo si se ha emancipado o llegado a la mayoría de edad; 2) por el Ministerio de Menores (art. 459 ); 3) por los parientes del menor, de conformidad con el art. 414 , C. Civil (ver nota 2) (respecto de cuáles son los parientes a que alude la ley, véase nº 983, i); 4) por el tutor que reemplaza a otro anterior (art. 421 ); 5) por los herederos del pupilo fallecido; 6) por el juez, de oficio si lo juzgara necesario en defensa de los intereses del incapaz; 7) finalmente, por los acreedores del menor o de sus herederos en ejercicio de la acción oblicua. (ver nota 3)

1114/1103

1103. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN RENDIRSE.— Las cuentas deben rendirse ineludiblemente al término de la tutela (art. 460 ), bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 461 (véase nº 1109).

Pero esta rendición final, por sí sola no permitiría un eficaz contralor del modo como se manejan los bienes del pupilo; en el dilatado término de la minoridad un tutor negligente o inescrupuloso puede ocasionarle al menor perjuicios irreparables, que la rendición final no podría remediar, sobre todo si el tutor fuera insolvente. De ahí que el Código autorice al Ministerio de Menores, y aun al propio menor si ha cumplido 18 años, a exigir en cualquier tiempo la rendición de cuentas cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes (art. 459 ). Este texto parece indicar que sólo en caso de que haya sospechas fundadas de una administración deficiente o deshonesta pueden pedirse las cuentas. Pero esta interpretación no es admisible. En la práctica, los jueces la exigen cada vez que el propio magistrado o el Ministerio Público lo estime conveniente, no porque sospechen de una mala administración, sino simplemente para poder llevar un contralor regular y permanente de la forma como aquélla se desenvuelve. Pues por lo común, el Ministerio de Menores no tiene otros indicios acerca de la marcha de la administración que las propias rendiciones de cuentas, de tal modo que si no se presentan, mal puede tener fundadas sospechas de manejo deficiente. Por ello los Códigos modernos exigen una rendición anual o bianual (C. alemán, art. 1840; español, art. 270; suizo, art. 413; brasileño, art. 435; venezolano, art. 376; mexicano, art. 590; soviético, adiciones al art. 68, § 2, inc. 48). En nuestro país, ningún inconveniente habría en que el juez ordenase la rendición periódica. (ver nota 4)

1114/1104

1104. FORMA.— La necesidad de asegurar una rendición de cuentas satisfactoria y seria aconseja rodearla de distintas formalidades. De ahí que se exija presentarlas fiel y documentadamente (art. 458 ). Esta obligación es rigurosa, salvo para los pequeños gastos de bolsillo de documentación imposible o muy difícil; (ver nota 5) incluso es frecuente autorizar al tutor o curador para que entregue una cierta suma mensual al incapaz para estos gastos. Por su carácter necesario, se admiten también sin documentación, los referentes a alojamiento, alimentación y vestimenta, y aun los de asistencia médica, (ver nota 6) aunque pensamos que en este caso el criterio judicial debería ser más estricto.

Los jueces suelen ser algo menos rigurosos en la comprobación de los gastos cuando las cuentas son rendidas por los herederos del tutor, que cuando lo hace éste personalmente, lo que es natural, pues la explicación y justificación de los gastos es más fácil para quien los hizo. Respecto de la hipótesis de documentación perdida o destruida, véase nº 1109.

1114/1105

1105.— Más delicada es la cuestión de si la rendición debe ser judicial o puede serlo

privada.

a) Cuando las cuentas se rinden durante la minoridad es indudable que la rendición no puede ser sino judicial, desde que solamente el juez podría aprobarlas mientras subsistiera la incapacidad.

b) Distinta es la situación cuando el pupilo ha llegado a la mayoría. ¿Puede aprobar las cuentas privadamente, o, por el contrario, es siempre necesaria la rendición judicial? La legislación moderna se orienta decididamente en el sentido de exigir la rendición judicial; (ver nota 7) de lo contrario, no habrá garantías suficientes para el pupilo, que con relación a su ex tutor carecerá casi siempre de la independencia moral necesaria para discutir los rubros y la documentación, formular observaciones y, finalmente, negar la aprobación.

Infortunadamente, nuestro Código no toma esta precaución; ninguna de sus normas exige la rendición judicial, y más aún, el art. 465 autoriza convenios sobre las cuentas entre el pupilo llegado a la mayoría de edad y el tutor; y los arts. 134 y 841 , inc. 5, prohíben la aprobación de las cuentas o la transacción sobre ellas tratándose de menores emancipados, lo que evidentemente significa que los mayores de edad están capacitados para hacerlo, pues si no lo estuvieran nada se habría dicho de los emancipados, que no pueden tener mayor capacidad que los mayores.

No obstante tan claras disposiciones, MACHADO (ver nota 8) y BUSSO (ver nota 9) han sostenido que la presentación de las cuentas debe ser siempre judicial, si bien la aprobación quedaría librada a la voluntad del pupilo. No creemos que ningún texto autorice esta interpretación; es verdad que el art. 460 habla de que el juez fijará el término en el cual deben rendirse; pero esta norma supone que no ha habido presentación espontánea del tutor, y es lógico que se fije de esta manera el término; por otra parte, carece de sentido la exigencia de presentar cuentas ante el juez cuando éste no ha de tener atribuciones para examinarlas y rechazarlas si fuere menester. Sería un verdadero convidado de piedra, cuya intervención ningún beneficio puede aportar al pupilo. (ver nota 10)

Pero aunque la ley autoriza la rendición privada de cuentas en este caso, adopta algunas precauciones en defensa del pupilo que ha llegado a la mayoría. Sobre este punto remitimos a los núms.1111 y s.

c) Finalmente, si las cuentas se rinden a los herederos, éstos podrán aprobarlas extrajudicialmente si fueren mayores de edad y capaces. De lo contrario, deberán presentarse judicialmente.

1114/1106

1106. TÉRMINO.— Las cuentas deben rendirse en el término que el juez ordene (art. 460 ). Es prudente, en efecto, no fijar un plazo rígido y único para todos los casos, pues la complejidad de la administración y la cuantía de los bienes pueden ser muy diversas, justificando así el otorgamiento de plazos diferentes.

1114/1107

1107. GASTOS DEBIDAMENTE HECHOS QUE NO REDUNDARON EN BENEFICIO DEL MENOR.— Dispone el art. 464 , que serán abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor y aunque los hubiese anticipado de su propio dinero. Con esta disposición se fija claramente cuál es el criterio para la aprobación de las cuentas, que no es la utilidad que haya recibido el menor, sino la prudencia o razonabilidad del gasto. Así, por ejemplo, lo gastado en ropa que el pupilo no usó, sea porque sufrió una enfermedad o por fallecimiento, o porque aquélla se perdió o destrozó por caso fortuito.

1114/1108

1108.— En cuanto a los gastos indebidos, no pueden ser reclamados por el tutor, a menos que hubieren redundado en beneficio del menor, en cuyo caso su pretensión deberá ceñirse a los límites del enriquecimiento. Deben reputarse indebidos: a) los gastos que se realizaron sin autorización judicial, cuando ésta era necesaria; (ver nota 11) b) los que revelan evidentemente una mala administración. (ver nota 12)

1114/1109

1109. CUENTAS DEFICIENTEMENTE RENDIDAS.— Si el tutor no da verdadera cuenta de su administración, o ha actuado con dolo o culpa grave, el pupilo puede apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado a pagar la suma jurada, si ella pareciera al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir (art. 461 ).

Se procura así avivar la preocupación del tutor para rendir cuentas exactas y prolijas, ante el peligro de quedar sometido a la apreciación, desde luego interesada, del pupilo. Pero en la práctica no es éste, sino el juez, quien fija la suma que parece prudente, tomando en consideración las rentas del menor y estableciéndola como límite máximo dentro del cual éste puede prestar su juramento estimatorio.

Al fijar esa suma, el juez debe tener en cuenta las circunstancias que han motivado la deficiencia o la falta completa de cuentas. Si, por ejemplo, se probase que la documentación se perdió por caso fortuito, como un incendio, un naufragio, etc., es preciso considerar con amplitud las otras pruebas o simples indicios en que se apoye el tutor para justificar los gastos que dice realizados. En cambio, el criterio debe ser más riguroso si se comprobase la negligencia, o más aún, el dolo del tutor.

En cuanto a los capitales que se hayan mantenido indebidamente improductivos, la indemnización consistirá en el interés que hubieran devengado (véase nº 1099, e).

1114/1110

1110.— El derecho de estimar el perjuicio por juramento estimatorio es concedido por la ley únicamente al pupilo que ha llegado a la mayoría de edad (art. 461 ). Lo cual no marca una diferencia mayormente importante con las otras personas que tienen el derecho a pedir las cuentas, desde que el perjuicio, en definitiva, siempre es estimado por el juez.

1114/1111

1111. CONVENIOS SOBRE RENDICIÓN DE CUENTAS.— Establece el art. 465 que hasta pasado un mes de la rendición de cuentas es de ningún valor todo convenio entre tutor y pupilo ya mayor, relativo a la administración de las cuentas de la tutela. De esta manera, dice JOSSERAND, el menor tendrá tiempo de examinar las cuentas; no será víctima de su confianza, de su respeto, de su buena fe, de su imprudencia, no dará carta de pago a ojos cerrados, sobre la marcha. (ver nota 13) La intención de la ley es buena, pero hay que admitir que el medio puesto en práctica para defender al pupilo, ya mayor, contra su propia buena fe e inexperiencia es insuficiente. No basta con fijar un plazo ineludible para el estudio de las cuentas. Hubiera sido preciso exigir la rendición judicial, como hacen las legislaciones, en este punto, más modernas (véase nº 1105), pues ése es el único medio de lograr una defensa cabal de sus intereses.

1114/1112

1112.— Para que empiece a correr el plazo marcado por la ley es menester la presentación de las cuentas en legal forma, es decir, fiel y documentadamente (art. 458 ). Mientras no se presenten de este modo, será nulo todo convenio que las apruebe, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la presentación. (ver nota 14)

1114/1113

1113.— Como las cuentas pueden ser rendidas extrajudicialmente, la computación del plazo de un mes puede dar lugar a dificultades, pues no es difícil que las cuentas se presenten al menor y simultáneamente se le haga firmar el documento probatorio, antedatando aquéllas o posdatando éste, de modo que aparezca cumplido el requisito legal. Es una cuestión de hecho que los jueces deberán resolver de acuerdo a las pruebas aportadas; pero, naturalmente, tratándose de una simulación en fraude de la ley, no se exigirá contradocumento, debiendo admitirse todos los medios de prueba. (ver nota 15)

1114/1114

1114.— La prohibición de la ley alude únicamente a los convenios relativos a la administración o a las cuentas de la tutela. En consecuencia, cualquier otro contrato es válido a partir del día en que los pupilos llegaron a la mayoría.

1114/1115

1115.— La nulidad de los convenios hechos en violación de esta norma es simplemente relativa, puesto que está inspirada en la defensa de los intereses del menor. (ver nota 16) En consecuencia, sólo podrá ser invocada por éste, quien puede asimismo confirmar el acto. Pero para que la confirmación sea válida, es preciso la prueba de que la rendición de cuentas ha sido realmente presentada y que lo ha sido con las formalidades exigidas por la ley. (ver nota 17) De lo contrario, no habría desaparecido el vicio que invalidaba el acto (art. 1060 , C. Civil).

1114/1116

1116.— Una aclaración final. El art. 465 , que venimos comentando alude a los pupilos que han llegado a la mayoría de edad y a los emancipados. Surgiría de allí que también éstos pueden aprobar las cuentas de sus tutores, una vez transcurrido el plazo de un mes; pero, por otra parte, el art. 134 les prohíbe expresamente aprobar y dar finiquito a estas cuentas, disposición concordante con el art. 841 , inc. 5, que prohíbe toda transacción entre el ex tutor y el pupilo emancipado con relación a dichas cuentas. En presencia de esta contradicción no cabe otra solución que dar prevalencia a las disposiciones establecidas específicamente en protección de los emancipados que, por tanto, no podrán mientras dure la minoridad, celebrar ningún convenio con sus tutores con relación a su administración. (ver nota 18)

1114/1117

1117. SALDO DE CUENTAS.— Los saldos que resulten de las cuentas del tutor producirán intereses sin necesidad de constitución en mora (art. 466 ). La regla favorece tanto al pupilo como al tutor, según quien sea el que tenga el crédito a su favor.

¿Desde cuándo empiezan a correr los intereses? Aunque la ley no lo dice expresamente, habla de saldos, y éstos no existen sino después que se han rendido las cuentas. Es, pues, desde ese momento, que los intereses comienzan a correr, sea que se trate de rendiciones parciales o finales. (ver nota 19) Esta regla reconoce, sin embargo, algunas excepciones.

a) Si se tratara de saldos favorables al pupilo y el tutor hubiera utilizado sus fondos en beneficio propio, los intereses se deben desde el día que los utilizó; (ver nota 20) puesto que el tutor adeuda los intereses del capital que mantuvo improductivo (véase nº 1109), con tanta mayor razón ha de adeudar los del que utilizó en su beneficio. Y si el tutor hubiera dilatado indebidamente la presentación de las cuentas, haciendo necesaria la demanda judicial, los intereses empezarán a correr desde la demanda, pues lo contrario sería premiar la conducta dolosa del tutor. (ver nota 21)

b) Si el tutor resultase acreedor en razón de haber adelantado fondos, los intereses correrán

desde que las cuentas fueron rendidas, a menos que antes hubiera constituido en mora a su pupilo. BUSSO piensa, por el contrario, que en este caso el crédito del tutor produciría intereses desde el día en que adelantó los fondos, conforme a las reglas del mandato y la gestión de negocios. (ver nota 22) Creemos que esta opinión es errónea. Los principios generales del mandato deben ceder ante las reglas especiales establecidas para la tutela, respecto de la cual sólo se deben intereses sobre los saldos.

1114/1118

1118.— En el Código Civil francés, el saldo a favor del pupilo devenga intereses desde la fecha de la clausura de las cuentas, mientras que si es favorable al tutor, sólo corren desde que el pupilo ha sido puesto en mora (art. 474).

1114/1119

1119. GASTOS DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS.— Los gastos de la rendición de cuentas serán anticipados por el tutor, pero le serán abonados por el pupilo si las cuentas estuviesen en debida forma (art. 462 ). Se procura así que no tenga excusa alguna para dilatar la presentación de las cuentas.

El tutor puede exigir el reintegro de los gastos de sellado, de los honorarios de los contadores, si los servicios de éstos fueran indispensables atento la complejidad de las cuentas, etc.; en cambio, no puede reclamar los honorarios de los abogados o procuradores que hubieran firmado los escritos en que presentó las cuentas; (ver nota 23) puesto que este patrocino no es indispensable y tanto más si se trataba de trabajos hechos para liquidar la décima, ya que en este caso se trataría de la defensa de un interés propio, (ver nota 24) o de una representación que se hizo necesaria porque el tutor se había ausentado al extranjero. (ver nota 25)

Pero si la rendición origina una controversia judicial, el pago de las costas seguirá el régimen común de todo pleito. (ver nota 26)

1114/1120

1120.— La obligación de adelantar los gastos se refiere a los que el propio tutor deba hacer para rendir cuentas; pero el pupilo no podría exigirle el adelanto de los que él tenga que afrontar para exigir la rendición. (ver nota 27)

1114/1121

1121. EFECTOS DE LA APROBACIÓN.— La aprobación de las cuentas finales, hecha judicialmente con intervención del propio interesado, hace cosa juzgada. Igual valor tiene la aprobación privada, salvo naturalmente, que se atacara de nulidad el acto.

Más difícil es la cuestión relativa a las cuentas rendidas durante la minoridad. Si se tratara de rendiciones parciales, cuyo contralor es hecho solamente por el asesor de menores, consideramos que no hay cosa juzgada, pues el menor no ha sido parte en la incidencia; en cambio, si hubiera tenido un tutor especial para la cuestión o se tratare de las cuentas finales de un tutor anterior examinadas y aprobadas judicialmente con intervención del que lo ha sucedido en el cargo, la decisión tiene autoridad definitiva. (ver nota 28)

1114/1122

1122. ENTREGA DE LOS BIENES.— Los que han estado bajo tutela pueden pedir, acabada ésta, la inmediata entrega de los bienes que estén en poder del tutor, sin esperar la rendición o aprobación de las cuentas (art. 467 ). La demora en rendir las cuentas no podría ser pretexto para postergar la entrega de los bienes. La disposición no hace excepciones; su vigor se mantiene aun en el caso de que el tutor tenga un saldo a su favor e implica, por tanto, negarle el derecho de retención propio de los mandatarios. (ver nota 29)

1114/1123

1123. PRESCRIPCIÓN.— Según el art. 4025 , C. Civil, la acción del menor, sus herederos y representantes para dirigirse contra el tutor por razón de la administración de la tutela; y recíprocamente, la del tutor contra el menor o sus herederos, se prescriben por diez años contados desde el día de la mayor edad o desde el día de la muerte del menor. La redacción del texto no es feliz, ni la solución lógica. Está bien que la acción por rendición de cuentas comience a prescribir desde el momento señalado en nuestro artículo; pero respecto de la que se origina en el cobro de los saldos, el término debería empezar a correr desde que las cuentas se rindieron, pues recién en ese momento se está en condiciones de intentarlas. SALVAT piensa que la acción por cobro de los saldos no está comprendida en esta disposición y se rige por los principios generales sobre plazo y modo de computarlo. (ver nota 30) Pero la ley alude expresamente a la acción del tutor contra el menor y sus herederos, que no puede ser otra que la de reclamación del saldo. (ver nota 31)

1114/1124

1124.— Agrega el artículo citado que esta prescripción no es interrumpida por la convención que, acabada la tutela antes de la rendición de cuentas, hubiese hecho el menor con el tutor. Observa con razón SALVAT que el texto tiene una omisión y debe ser leído de la siguiente manera: la convención que acabada la tutela y antes de la rendición de cuentas, etc. (ver nota 32) De este modo el texto resulta claro y no hace sino ratificar la invalidez de tales convenciones (art. 465 ).


En cambio, Aubry y Rau piensan que también puede ser obligado a rendir cuentas el administrador de la sucesión (t. 1, § 112).

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 459, nº 3; Lafaille, Familia, nº 752.

(nota 3) Sánchez de Bustamante, Acción oblicua, nº 728; Busso, t. 2, coment. art. 460, nº 14; Zannoni, t. 2, § 1111; Braudy-Lacantinerie-Barde, Des obligations, t. 1, nº 608; Demogue, t. 7, nº 931.


(nota 5) C. Civil 2ª Cap., 17/5/1919, J. A., t. 3, p. 392; íd., 24/10/1932, J. A., t. 39, p. 833. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 458, nº 4; Lafaille, Familia, nº 750.

(nota 6) C. 1ª Apel. La Plata, 20/4/1951, J. A., 1951 - III, p. 289; pero no cuando por superposición con otros gastos semejantes se han convertido en innecesarios o superfluos (C. Civil 1ª Cap., 8/9/1948, L. L., t. 52, p. 164).

(nota 7) Exigen la rendición judicial de las cuentas finales el Código italiano, art. 385; el suizo, art. 452; el mexicano, art. 602. El Código español dispone que las cuentas finales serán censuradas e informadas por el Consejo de familia (art. 282), aunque la aprobación final queda librada al pupilo llegado a la mayoría. El Código venezolano dispone que las cuentas finales serán rendidas al pupilo, quien deberá ser asistido por el protutor; y a falta de éste, por otra persona escogida entre cinco que propondrá el propio interesado (art. 380).

(nota 8) Machado, t. 2, p. 99, nota.


(nota 10) Muy distinto es el papel que el Consejo de la familia juega en España, en donde si bien ese organismo no está facultado para aprobar las cuentas (lo que se deja librado al criterio del pupilo), debe, en cambio censurar e informar las cuentas presentadas, con lo que se brinda al pupilo todos los elementos de juicio para un estudio cabal de aquéllas, impidiendo una resolución apresurada (art. 282). Nada de esto ocurriría en nuestro país, de aceptar la opinión de Busso y Machado, pues el asesor de menores cesa automáticamente en sus funciones cuando el pupilo ha llegado a la mayoría y el juez no puede examinar las cuentas sino en el momento de decidir su aprobación y rechazo, lo que según aquellos mismos autores no está facultado para hacer a menos, claro está, que haya controversia.

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., G. F., t. 11, p. 84; de acuerdo, Busso, t. 2, coment. art. 464, nº 4.

(nota 12) Antigua C. Civil Cap., 21/11/1899, cit. por Busso, loc. cit. en nota anterior.

(nota 13) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 457.

(nota 14) En este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2310, Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 795.

(nota 15) Planiol- Ripert-Boulanger, op. cit. en nota anterior.

(nota 16) En la doctrina francesa, hay unanimidad sobre este punto (véase Josserand, t. 1, vol. 1, nº 459; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. I, nº 2311; Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., t. 1, nº 795). Entre nosotros: Segovia, art. 465, nota 2; Llerena, t. 2, p. 319; Galli en Salvat, Obligaciones, nº 1858, a). En contra, Machado, t. 2, p. 100, nota, quien opina que mediando una incapacidad de derecho, hay una nulidad absoluta (sobre este punto véase nuestro Tratado de Parte General, t. 2, nº 1254), en concordancia con esta opinión un fallo aislado de la C. Civil 2ª Cap., 16/11/1939, J. A., t. 68, p. 707.

(nota 17) Véase en este sentido, Planiol-Ripert-Boulanger y Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, op. y loc. cit. en nota anterior.


(nota 19) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1115; Busso, t. 2, coment. art. 466, nº 2 (aunque luego este autor formula algunas reservas que nosotros no compartimos).

(nota 20) Busso, t. 2, coment. art. 466, nº 2; Zannoni, t. 2, § 1115.

(nota 21) Busso, loc. cit. en nota anterior; Aubry y Rau, t. 1, § 121.


(nota 23) C. Civil 2ª Cap., 24/10/1923, J. A., t. 11, p. 797, C. 2ª Apel. La Plata, 22/10/1943, L. L., t. 32, p. 493.



(nota 26) C. 1ª Apel. La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1099; Busso, t. 2, coment. art. 462, nº 3; Machado, t. 2, p. 91.

(nota 27) C. Apel. Río Cuarto, 20/12/1933, J. A., t. 51, p. 1054, con nota de Etkin, en que sustenta la opinión contraria. En cambio, Busso, t. 2, coment. art. 462, nº 2, adhiere a la doctrina del fallo.


(nota 29) De acuerdo: Zannoni, t. 2, § 1118; Busso, t. 2, coment. art. 467, nº 3; Machado, t. 2, p. 95.

(nota 30) Salvat, Obligaciones, 4ª ed., nº 2191.

(nota 31) Aunque sin examinar la cuestión, Busso afirma brevemente que esta disposición es aplicable a la acción por reclamo de los saldos (t. 2, coment. art. 464, nº 8).

(nota 32) Salvat, Obligaciones, nº 2191.

E.— RESPONSABILIDAD DEL TUTOR

1114/1125

1125. RESPECTO DE LOS PUPILOS.— El tutor es responsable de todos los daños ocasionados al menor por no haber obrado con la diligencia propia de un buen padre de familia (art. 413 ).

En la doctrina francesa se admite generalmente que este standard jurídico del buen padre de familia, aplicado a la responsabilidad del tutor, significa que las faltas en el cumplimiento

cabal de sus deberes, deben juzgarse con un criterio severo, siendo responsable incluso de la culpa leve. (ver nota 1) Por nuestra parte, preferimos decir que el juez ha de tomar en cuenta las circunstancias del caso y la gravedad de las omisiones o acciones del tutor, teniendo siempre presente el standard legal.

De acuerdo con este criterio, el tutor responde por haber omitido dar al dinero y a otras propiedades del menor un destino productivo (véase nº 1199, c), tanto más si las ha utilizado en su provecho, (ver nota 2) por las multas por retraso en el pago de los impuestos; (ver nota 3) por las prescripciones que hubieran corrido contra el pupilo; (ver nota 4) por los daños sufridos por el menor como consecuencia de actos celebrados por terceros antes de haber hecho el inventario de los bienes (véase nº 1058) o sin haber cumplido el recaudo de la autorización judicial. En cambio, no creemos que la omisión de un seguro pueda generar responsabilidad del tutor, a menos que las características peculiares del bien lo impusieren como medida elemental de prudencia. (ver nota 5)

1114/1126

1126.— La sanción normal por las faltas cometidas en el desempeño del cargo consistirá en la reparación de los daños y perjuicios. Si se tratase de dinero al que no se dio un destino productivo o que se utilizó en beneficio propio, la indemnización será igual a los intereses dejados de percibir (véanse núms. 1109 y 1127); tratándose de inmuebles, la indemnización se fijará sobre la base de los alquileres que pudo devengar el bien. (ver nota 6)

Cuando la falta es muy grave, puede dar lugar a la remoción en el cargo (véase nº 1156), sin perjuicio de la indemnización de los daños.

Algunas transgresiones del tutor tienen sanciones especiales: la omisión, en el inventario, de la declaración de un crédito contra el pupilo se castiga con la pérdida del derecho (art. 419 , C. Civil); el defecto en la rendición de cuentas expone al tutor a que el juez acepte el saldo estimado por el pupilo si fuese razonable (art. 461 ).

1114/1127

1127. RESPECTO DE TERCEROS.— El tutor responde ante terceros por los daños y perjuicios causados por los pupilos menores de 10 años que habitan con él (art. 433 ). Sobre este punto remitimos al Tratado de Obligaciones, t. 2,. núms. 1398 y siguientes.

En cambio, no es responsable de los daños originados en la nulidad de los actos que celebrare con terceros a nombre del menor, motivada en la omisión de las formalidades legales, a menos que mediara dolo o culpa grave o que se hubiera comprometido como fiador personal de la validez del acto. (ver nota 7)

(nota 1) Véanse en este sentido: Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2224; Josserand,

Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, nº 443; Demolombe, t. 8, núms. 118-121. En sentido concordante: C. Civil 1ª Cap., 28/9/1942, L. L., t. 28, p. 322; Busso, t. 2, coment. art. 413, núms. 14 y 15.

(nota 2) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009. Se trataba de un tutor que había ocupado la casa del pupilo y se lo condenó a pagar los alquileres correspondientes al tiempo de la ocupación a título de indemnización. De acuerdo: Acuña Anzorena, que anotó el aludido fallo; y Busso, t. 2, coment., art. 413, nº 18.

(nota 3) C. Civil 1ª Cap., 16/5/1923, J. A., t. 10, p. 488; íd. 4/5/1932, J. A., t. 38, p. 134; C. Civil 2ª Cap., 11/9/1929, J. A., t. 31, p. 215.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 413, nº 16; Demolombe, t. 7, nº 687.

(nota 5) Véanse sobre este punto, Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 551; y la opinión más terminante de Busso, t. 2, coment. art. 413, nº 17.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 30/6/1934, J. A., t. 46, p. 1009, con nota concorde de Acuña Anzorena.

(nota 7) Josserand, Derecho Civil, t. 1, p. 448; Planiol-Ripert-Boulanger, 4ª ed., t. 1, nº 2226.

F.— RETRIBUCIÓN

1114/1128

1128. EN PRINCIPIO, LA TUTELA ES GRATUITA. (ver nota 1) — Es un lugar común, en la doctrina nacional, la afirmación de que la tutela es, entre nosotros, onerosa. (ver nota 2) Creemos que urge rectificar este criterio, que a nuestro entender, es erróneo. Es verdad que el art. 451 , establece que el tutor tiene derecho a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor. Pero esta disposición no hace sino prever una hipótesis excepcional. Según nuestro sistema legal, la tutela será gratuita en los siguientes casos: a) cuando el menor no posea bienes; b) cuando poseyéndolos, no produzcan rentas líquidas o ellas no sean suficientes para los alimentos y educación del menor (art. 453 ). De más está decir que estos casos son la inmensa mayoría, pues aunque la lectura de los repertorios de jurisprudencia pudiera hacer pensar lo contrario, ya que a los tribunales raramente llegan estas cuestiones si no hay bienes de por medio, lo cierto es que los menores con fortuna personal forman una pequeña minoría. Es claro que si el menor tiene rentas suficientes, una razón de equidad exige reconocer una compensación al tutor por sus desvelos; la reconocen

incluso las legislaciones que asientan expresamente el principio de la gratuidad; sólo que nuestra ley para evitar incertidumbres, ha fijado con claridad el monto de esa compensación. Pero si realmente la tutela fuera onerosa, en nuestro Código se hubiera fijado un honorario inclusive para el caso de que no hubiera rentas, pero sí otros bienes de los cuales pudiera pagarse; y la retribución tendría en cuenta el trabajo que se paga y no una proporción fija y rígida sobre las rentas. De no ser gratuita, mal podría ser tenida como carga pública, como lo hace el art. 379 . Y finalmente, la onerosidad se compagina mal con la esencia misma de la institución. El desempeño de la tutela responde a un deber moral elemental de solidaridad humana; choca con esta idea el concepto de que los servicios del tutor deban ser retribuidos. Sin perjuicio, ya lo hemos dicho, de que se fije una compensación en caso de pupilos pudientes, pues ello parece, dentro de límites prudentes, responder a una razón de equidad. (ver nota 3)

La idea dominante de que la tutela y la curatela son funciones esencialmente onerosas, ha dado pie a una jurisprudencia desconcertante. En todas las situaciones de duda (y aun en las que no debieran ofrecerlas) los tribunales se han inclinado en forma manifiesta hacia las soluciones que favorecen al tutor, bien sea admitiendo retribuciones extraordinarias que ningún texto autoriza, bien sea incluyendo en el cálculo de la décima parte bienes que notoriamente deben excluirse. Vale decir, en los conflictos de intereses entre tutores o curadores y los incapaces, los tribunales han echado su peso en favor de los primeros, deponiendo así su función tutelar.

1114/1129

1129. CÓMO SE FIJA LA DÉCIMA.— Dispone el art. 451 que el tutor percibirá por sus cuidados y trabajos la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta para la liquidación de ellos los gastos invertidos en la producción de frutos, todas las pensiones, contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio.

La décima se fijará, por tanto, sobre los frutos líquidos. En este caso la palabra frutos no está tomada en su sentido específico, sino que comprende también a los productos. (ver nota 4)

La décima se percibe aunque no haya trabajos efectivos de administración, tal como ocurre con las rentas o títulos que están depositados en un banco que se ocupa de cobrar los cupones y percibe una comisión por la tarea. (ver nota 5) La solución es justa, pues la décima no sólo retribuye los trabajos de administración de los bienes sino también el cuidado de la persona del menor que, desde luego, es la tarea principal; por lo demás, aunque el tutor delegue la administración en otra persona, él es responsable de esos bienes y debe rendir cuentas. Distinto es el caso de que los bienes tuvieran un tutor especial o un administrador designado por el autor de la liberalidad. El tutor sería ya completamente ajeno al manejo de ellos y nada podía pretender de sus frutos; la décima corresponderá al tutor especial (véase nº 1135); y si se tratare de un administrador, su retribución se fijará de acuerdo a las normas generales relativas al mandato; pero en ningún caso podría hacerse incidir sobre las mismas rentas el pago de dos retribuciones por un concepto igual o

semejante.

La décima se calcula incluyendo los frutos pendientes al empezar la tutela, pues así está dispuesto respecto del usufructo (art. 2864 ) cuyas reglas el art. 452 declara aplicables al caso; en cambio, los pendientes en el momento de concluir aquélla deben excluirse, pues aunque la ley no lo ha establecido expresamente, parece lógico aplicar también a esta hipótesis las reglas del usufructo. (ver nota 6)

1114/1130

1130.— Pero para la fijación de la décima será necesario previamente deducir:

a) Los gastos invertidos en la producción de frutos, las contribuciones públicas o cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio del menor (art. 451 ); esta deducción es lógica, pues de lo contrario no podría hablarse de frutos líquidos.

Dentro del concepto de contribuciones deben incluirse todos los impuestos y tasas. No encontramos, por tanto, justificado el fallo de un tribunal que decidió que la contribución por afirmados no debe deducirse a los efectos de la liquidación de la décima. (ver nota 7) Sólo debe hacerse la excepción del impuesto a las ganancias, porque no grava al patrimonio sino que tiene carácter personal.

b) Las pensiones (artículo citado). El texto alude claramente a los alimentos y a las pensiones o jubilaciones otorgadas por las Cajas de previsión. (ver nota 8) Es natural que la décima no se compute sobre ellas, en primer término, porque en este caso no puede hablarse de frutos de los bienes del menor, sino de mensualidades que tienen otro origen; y en segundo lugar, porque se juzga que estas pensiones están destinadas a satisfacer las necesidades del beneficiario, y, por lo tanto, es conveniente no gravarlas con el descuento que supone la décima. Al disponerlo así, esta norma guarda completa coherencia con lo ordenado en el art. 453 (véase nº 1136).

Pero no obstante ser tan claro el texto y tan justificadas las razones de la solución legal, la jurisprudencia ha prescindido lisa y llanamente de esta disposición, bajo la influencia del concepto de que la tutela es onerosa y que, por tanto, la tarea del tutor o curador debe ser retribuida. En la práctica judicial, la décima se calcula siempre tomando también en cuenta las pensiones de alimentos o las que conceden las Cajas de previsión (ver nota 9) y, con mayor razón, las jubilaciones, si se trata de un incapaz mayor de edad. Es lástima que así sea, pues la solución del Código era más noble y más conforme con el espíritu moral de la institución.

c) Los sueldos o salarios del menor, pues evidentemente ellos no son frutos de los bienes sino del trabajo; igual consideración cabría formular respecto de las jubilaciones de un incapaz mayor de edad, sino fuera suficiente lo dispuesto, respecto de las pensiones.

d) Las sumas correspondientes a refacciones de las propiedades de los menores. (ver nota 10) Pero no las mejoras; (ver nota 11) en este último caso no habría sino una reinversión de

las rentas, que no por ello han dejado de existir y sobre las cuales, naturalmente, debe calcularse también la décima. (ver nota 12)

e) Los frutos de los bienes administrados por un tutor especial o un administrador impuesto por el autor de una liberalidad, pues no se podrá hacer pesar sobre ellos una doble retribución.

f) Los gastos de la hipoteca que grava un bien del menor. (ver nota 13)

1114/1131

1131.— Los gastos personales del menor no deben deducirse para el cómputo de la décima, (ver nota 14) a menos que sus rentas sólo fueren suficientes para sus alimentos y educación, en cuyo caso la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor (art. 453 ).

1114/1132

1132.— Los empleados que el tutor tome para colaborar con él en la administración de los bienes, ¿deben pagarse con el importe de la décima? La jurisprudencia ha seguido en este punto un criterio circunstancial: si se trata de una administración complicada que exija personal auxiliar, los sueldos no deben pagarse con la décima, (ver nota 15) pero naturalmente, deben deducirse de las rentas del menor en concepto de gastos invertidos en la producción de frutos (art. 451 ) para obtener así la renta líquida sobre la que ha de calcularse la retribución del tutor; en cambio, si se trata de empleados que el tutor ha tomado por razones de comodidad personal y que no eran indispensables, deben ser pagados por aquél de su decima, tanto más si las rentas del pupilo son importantes y retribuyen generosamente sus trabajos. (ver nota 16)

Por motivos análogos, deben ser a cargo del tutor los honorarios de los apoderados o letrados que lo asistieron en la rendición de cuentas tramitadas sin incidencias, o en otros trámites relativos a la administración de los bienes o a la gestión normal de la tutela, (ver nota 17) pues de modo alguno es necesaria esa intervención y si el tutor la estima conveniente a sus intereses debe pagarla. Es claro que si la rendición de cuentas originase una controversia judicial, el pago de las costas seguirá el régimen normal en todo juicio (véase nº 1119).

1114/1133

1133. TRABAJOS EXTRAORDINARIOS.— Algunos trabajos de carácter extraordinario, que exceden o parecen exceder los límites normales de las obligaciones del tutor, han suscitado problemas en orden a la retribución. Veamos los casos más importantes.

1114/1134

1134. a) Honorarios por trabajos judiciales.— El tutor abogado o procurador ¿puede cobrar honorarios especiales por haber asistido o representado al menor en una contienda judicial o, por el contrario, esos trabajos deben también considerarse retribuidos con la décima? La cuestión ha dado lugar a soluciones encontradas en la jurisprudencia, lo que se explica porque las razones en uno y otro sentido son importantes. Por un lado, cabe hacer notar que si el tutor debe desempeñar sus funciones como un buen padre de familia, la defensa judicial del incapaz está dentro de las tareas normales de un tutor letrado; que, además, la vinculación de abogado a cliente supone un contrato entre tutor y pupilo que está expresamente prohibido por la ley; y, finalmente que la ley ha establecido un sistema de retribución rígido que algunas veces es beneficioso y otras veces perjudicial al tutor, pero que no admite otras remuneraciones. Todas estas razones, son, sin duda, poderosas, pero contra ellas se ha hecho valer un argumento fundado en la equidad: si el tutor abogado puede contratar los servicios de otro profesional para la defensa de un pupilo, a quien luego deberá pagar los honorarios, parece lógico que también pueda cobrarlos el tutor que asuma personalmente esas tareas. En este sentido se inclina actualmente la jurisprudencia, (ver nota 18) pero dejando bien sentado que debe tratarse de un pleito ajeno a sus obligaciones normales de tutor, siendo incuestionablemente a su cargo los honorarios de los profesionales que lo hubieran patrocinado en una rendición de cuentas no controvertida o en otras presentaciones relativas a la marcha normal de su gestión o en la presentación del inventario. (ver nota 19)

Por nuestra parte, pensamos que el tutor abogado o procurador, está en el deber de defender gratuitamente a su pupilo, pues sólo así cumplirá con sus deberes como lo haría un buen padre de familia (art. 413 ). Es verdad que si no tuviera esta profesión o el caso no cayere dentro de su especialidad, tendría que contratar a otro letrado; pero siéndolo, tiene el deber moral de poner sus conocimientos y su ciencia al servicio de la defensa del pupilo. De la misma manera que un tutor médico no podría cobrar por la asistencia prestada al menor, pues sería repugnante al sentido ético de la institución. (ver nota 20) ¿Dónde queda, de lo contrario, el standard legal del buen padre?

Todo ello sin perjuicio de que por razones de equidad puedan los jueces en ciertas hipótesis particulares reconocer esa retribución; como sería si se demuestra que por la importancia o número de los juicios, el abogado ha empleado una actividad excepcional, en posible desmedro de sus propios intereses profesionales.

1114/1135

1135. b) Otros trabajos extraordinarios.— La Sala B de la Cámara Civil de la Capital resolvió que las tareas de subdivisión, loteo y venta de un inmueble del incapaz, que se habían traducido en un beneficio considerable, aumentando apreciablemente las posibilidades económicas con relación al patrimonio primitivo, importan un trabajo extraordinario, que merecía una retribución especial. Sin embargo, como es obvio que no se trataba de rentas sino del precio de un bien inmueble, vale decir, de un caso típico de realización de capital, dijo el tribunal que la retribución no debía calcularse en la décima, sino en otra proporción que resultara más equitativa. (ver nota 21)

A nuestro entender, este fallo importa apartarse lisa y llanamente de los principios que inspiran la retribución del tutor en nuestro Derecho. Ni siquiera puede hacerse el argumento del trabajo profesional, que ha cohonestado la jurisprudencia sobre honorarios de los tutores abogados; aquí se trata de una tarea específica y propia del curador, para la cual la ley ha fijado una retribución claramente determinada: la décima de las rentas líquidas. Esa proporción será a veces excesiva, otras insuficiente; pues como ya lo hemos dicho, no se trata en rigor de una retribución de trabajos sino de una compensación basada en la equidad, pero de todas maneras, es obvio que mientras el tutor o curador se desenvuelva dentro de lo que son las actividades propias de tal, no puede pretender una retribución extraordinaria, justamente porque no hace otra cosa que cumplir sus deberes como la ley espera que lo haga, es decir, como un buen padre de familia.

1114/1136

1136. INSUFICIENCIA DE LAS RENTAS DEL PUPILO.— La décima no es intangible y sólo debe satisfacerse si las rentas del menor excedieran las necesidades de su educación y alimentos; pero si sólo bastaren para ellas, la décima podrá disminuirse o no satisfacerse al tutor (art. 453 ). Se trata de una disposición prudente y generosa, que desgraciadamente nunca se aplica en la práctica judicial. A menos que los tutores renuncien espontáneamente a su retribución, los jueces aplican invariablemente la proporción legal.

1114/1137

1137. LEGADO REMUNERATORIO.— Establece el art. 454 que si el tutor nombrado por los padres hubiese recibido algún legado que pueda estimarse como recompensa de su trabajo, no tendrá derecho a la décima; pero es libre para no percibir el legado o volver lo percibido y recibir la décima.

La cuestión de si el legado puede estimarse como recompensa de su trabajo, queda sujeta a la apreciación judicial; pero pensamos que salvo que se demuestre que haya otros motivos especiales que lo expliquen, debe estimárselo remuneratorio. Las dudas deben resolverse, en principio, en favor del pupilo.

La ley otorga al tutor un derecho de opción entre el legado remuneratorio y la décima; opción que puede hacerse efectiva aun después de recibido el legado y hasta el momento en que quede determinado el monto de ésta.

1114/1138

1138. RENUNCIA A LA DÉCIMA.— Ningún inconveniente hay, por cierto, en que el tutor renuncie a la décima, no sólo después de concluida la tutela, sino también antes de hacerse cargo de ella. (ver nota 22) Más aún: esa conducta sería la que mejor se aviene con el espíritu de la institución.

Sin embargo, creemos que tratándose de una manifestación unilateral de voluntad, la renuncia no obliga a su autor sino en tanto no vuelva sobre su anterior decisión. En otras palabras, el tutor que ha renunciado a la décima, podría más tarde expresar válidamente su decisión de cobrarla, surtiendo efectos esta nueva manifestación de voluntad, desde el momento que la puso en conocimiento del juez. Esta solución no sólo es estrictamente jurídica, sino también justa: la tutela se desenvuelve, por lo común, a lo largo de varios años y es posible que el tutor tenga en ese tiempo un cambio de fortuna que lo obligue a adoptar una conducta distinta respecto de la décima, no obstante sus generosos deseos de renunciarla. Es claro que si la renuncia fue uno de los factores tenidos en cuenta por el juez para discernir la tutela (véase nº 1113), la ulterior revocación sería inadmisible.

1114/1139

1139.— La jurisprudencia ha decidido que la renuncia a su retribución, no impide al tutor cobrar los honorarios por trabajos extraordinarios de asistencia de juicio. (ver nota 23)

1114/1140

1140. PÉRDIDA DE LA DÉCIMA.— El derecho a la décima se pierde:

a) Si se casa el tutor o uno de sus hijos con el pupilo o pupila antes de aprobada la cuenta de su administración (arts. 453 ). Si el tutor ha recibido ya algo de su retribución, está obligado a devolverlo (art.453).

b) En caso de que fuese removido de la tutela por culpa grave (art. 453).

1114/1141

1141.— El Código dice que el tutor no tendrá derecho a remuneración alguna en estos casos. Consideramos, por tanto, que no podría pretender ni siquiera los honorarios por trabajos judiciales, en los casos en que la jurisprudencia lo ha autorizado a percibir una retribución extraordinaria (véase nº 1151). Se trata de una sanción al incumplimiento de los deberes del cargo; quien incurre en él, debe atenerse a las consecuencias legales.

1114/1142

1142. TUTELA ESPECIAL: REMISIÓN.— Sobre la remuneración del tutor especial remitimos al nº 1024.

1114/1143

1143. LEGISLACIÓN COMPARADA.— El principio clásico en esta materia es el de la gratuidad de la tutela y la curatela. Lo establecía ya el Digesto (Lib. 26, t. 7, 1 y 3) y ha pasado a la mayor parte de las legislaciones modernas: Código Civil francés, art. 471 (implícitamente, pues sólo lo autoriza a cobrar los gastos útiles); alemán, art. 1836; italiano, art. 379; mexicano, art. 489; soviético de la familia, art. 1. Sin embargo todos ellos (salvo el francés, en cuyo caso la jurisprudencia ha adoptado soluciones similares) admiten que teniendo en cuenta la importancia del patrimonio y la dificultad de la administración, puede reconocerse al tutor una indemnización equitativa por sus trabajos. La solución, fundada en la equidad, es irreprochable.

Otros Códigos han preferido sentar el principio de la onerosidad del cargo: español, art. 276; suizo, art. 416; peruano, art. 539; venezolano, art. 375. Cabe notar, sin embargo, que todos ellos refieren la retribución a un porcentaje sobre las rentas, lo que implica que si no las hay, tampoco cabe remuneración aunque haya capital suficiente. El Código brasileño habla de gratificación, dejando así sentado que no se trata propiamente de una retribución de servicios, y establece un límite máximo del 10% de las rentas líquidas.

(nota 1) Sobre este punto remitimos a nuestro estudio, La regla de la gratuidad de la tutela y la curatela, L. L., t. 86, p. 864.

(nota 2) Prayones, Familia, nº 150; Busso, t. 2, coment. art. 377, nº 7; Machado, t. 2, p. 73.

(nota 3) De acuerdo con nuestra tesis de que la tutela y la curatela son en principio, gratuitas: C. Civil Cap., Sala C, 4/11/1964, L. L., t. 117, p. 3, J. A., 1965-II, p. 323; Zannoni, t. 2, § 1119.

(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 19.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 3/9/1952, L. L., t. 68, p. 342 y J. A., 1952-IV, p. 200. En cambio, la antigua C. Civil 2ª Cap., había resuelto no computar la décima sobre los frutos de bienes situados en el extranjero y que no estuvieron, en realidad, bajo la administración del tutor (10/2/1947, G. F., t. 187, p. 227). Mientras estos bienes no tuvieran un tutor especial, la solución nos parece inadmisible.

(nota 6) Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 23; en contra: C. Civil 2ª Cap. 10/2/1947, G. F., t. 187, p. 227.




(nota 10) C. 1ª Apel. La Plata, 29/5/1931, J. A., t. 35, p. 1105.

(nota 11) C. Civil Cap., 24/10/1898, Fallos, t. 107, p. 70.






(nota 17) C. Civil 1ª Cap., 3/6/1937, J. A., t. 58, p. 800; íd., 24/10/1938, J. A., t. 64, p. 151; íd., 17/8/1937, J. A., t. 59, p. 469; C. Civil 2ª Cap., 24/10/1923, J. A., t. 11, p. 797; íd., 4/12/1936, J. A., t. 56, p. 823; íd. 30/9/1934, J. A., t. 37, p. 942.

(nota 18) C. Civil 1ª Cap., 20/12/1946, J. A., 1947-I, p. 122; íd., 8/7/1928, J. A., t. 27, p. 938; C. Civil 2ª Cap., 6/11/1922, J. A., t. 9, p. 735; íd., 30/7/1937, J. A., t. 59, p. 212; C. Apel. Mercedes, 7/7/1933, J. A., t. 42, p. 1242. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 37; Moyano, nota en J. A., t. 31, p. 897; Zavala Rodriguez, nota en J. A., t. 47, p. 553.

(nota 19) C. Civil 1ª Cap., 29/3/1943, L. L., t. 30, p. 658; C. Civil, 2ª Cap., 9/3/1943, J. A., 1943-II, p. 87; íd., 27/11/1929, J. A., t. 31, p. 897; íd., 14/6/1933, J. A., t. 42, p. 769; C. 2ª Apel. La Plata, 22/10/1943, L. L., t. 32, p. 493. Concuerdan también con este criterio todos los fallos citados en nota 1684, pues es obvio que si cuando se trata de otro profesional, el tutor o curador debe pagar sus honorarios de su propio bolsillo, ello significa que firmando el mismo los escritos, ninguna retribución extraordinaria puede pretender de su pupilo.

(nota 20) Busso, sin embargo, parece opinar que el tutor médico puede cobrar sus honorarios profesionales porque, dice, no está obligado a asistirlo gratuitamente (t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 37). Nosotros pensamos, por el contrario, que tiene el deber moral de hacerlo, a menos, claro está, de mediar un inconveniente razonable.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala B, 6/12/1950, interlocutorio 29.682 (inédito).

(nota 22) C. Civil 1ª Cap., 12/12/1923, J. A., t. 11, p. 1284; íd., 14/7/1937, J. A., t. 59, p. 123 y L. L., t. 7, p. 480.

(nota 23) C. Civil Cap., 22/5/1902, Fallos, t. 141, p. 170; íd., 4/5/1905, Fallos, t. 172, p. 144. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 451 y 452, nº 38, quien cita los aludidos fallos.

§ 3.— Contralor del Estado

1114/1144

1144. ÓRGANO DE CONTRALOR: REMISIÓN.— Los órganos de contralor de la tutela, son los mismos de la patria potestad: el Ministerio de Menores y el juez. Remitimos, por tanto, a lo expuesto en los núms. 937 y siguientes.

1114/1145

1145. JUEZ COMPETENTE.— Es competente para discernir la tutela y para dirigir todo lo que a ella pertenezca el juez del lugar en que tenían domicilio los padres a la época del fallecimiento (arts. 400 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_400y 404 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_404). Esta regla se aplica aunque existan bienes fuera de esa jurisdicción (art. 404 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_404). Si se tratara de una tutela deferida en vida de los padres, será competente el juez del domicilio de aquéllos en el momento en que se constituya. (ver nota 1)

El significado de estas normas no ofrece dudas en tanto los padres se domicilien en la República. Pero la hipótesis de domicilio en el extranjero ha sido prevista en una disposición de redacción confusa y equívoca: Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual (art. 401

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_401).

A primera vista, este texto parece negar la competencia de los tribunales extranjeros para discernir la tutela de menores que se encuentren o posean bienes en el territorio de la República. Pero hay acuerdo general en que no es ésa la correcta interpretación del texto. En principio, estén los padres domiciliados en la Argentina o en el extranjero, el juez competente es el del lugar del domicilio. (ver nota 2) Pero como el Estado no puede dejar desamparados a los menores que se encuentren en territorio nacional o que tengan bienes aquí, el Código dispone que los jueces nacionales son competentes para intervenir en el caso de que las autoridades extranjeras no adopten las medidas necesarias en defensa de ellos. En otras palabras, el art. 401 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_401se aplica en caso de inacción del juez extranjero del domicilio. (ver nota 3)

En esta hipótesis será competente: a) el juez de la última residencia que tuvieron los padres en el país, si ellos hubieren fallecido; (ver nota 4) b) el del lugar de la residencia actual del menor, si se trata de una tutela deferida en vida de los padres.

1114/1146

1146.— Estas soluciones son aplicables tanto al caso de hijos matrimoniales como extramatrimoniales (art. 402 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_402). Tratándose de expósitos y, en general, de hijos de padres desconocidos, es competente el juez del lugar en donde ellos se encontraren (art. 403 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_403).

1114/1147

1147.— Hemos dicho que el juez que discierne la tutela es competente para todo cuanto a ella se refiere hasta su terminación. El Código reitera esta regla en el art. 405 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_405, que declara que la mudanza del domicilio o residencia del menor o de sus padres, en nada influirá en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela, al cual corresponde la dirección de ella hasta que venga a cesar por parte del pupilo. Solución prudente, dice JOSSERAND, gracias a la cual el tutor no puede, desplazando su domicilio personal, cambiar los órganos de contralor; pero solución molesta en el caso de que el tutor, sin ninguna malicia, haya cambiado de domicilio en el curso de la tutela, por ejemplo, un funcionario en razón de las exigencias de su carrera. Va a ser necesario que realice un desplazamiento largo y oneroso a veces para desempeñar sus funciones. (ver nota 5)

Por excepción se ha resuelto que es competente el juez del lugar en que se encuentre el incapaz, si se trata de medidas urgentes de carácter provisional, que deberá poner en

conocimiento del juez de la tutela. (ver nota 6) Un tribunal declaró que el conocimiento de la información tendiente a adicionar un nombre no es de competencia exclusiva del juez de la tutela, (ver nota 7) decisión que nos parece muy discutible.

1114/1148

1148.— En cuanto a los juicios en que es parte el incapaz, algunos fallos habían declarado que el juez de la tutela ejercía un fuero de atracción pasivo, vale decir, en los casos que fuera demandado. (ver nota 8) Pero ha predominado en definitiva la tesis de que no hay tal atracción, pues ninguna ley la establece, y de que, por tanto, la competencia sigue las reglas comunes. (ver nota 9)

1114/1149

1149.— Con respecto a las consecuencias de la intervención de un juez incompetente, sea en el discernimiento de la tutela, sea en la autorización de actos posteriores, remitimos al nº 1028.

1114/1150

1150. LEGISLACIÓN COMPARADA.— El contralor y gobierno de la tutela ha dado lugar a dos sistemas en la legislación comparada: en uno, esas funciones son desempeñadas por un organismo privado, el Consejo de familia, mientras que en el otro lo son por organismos estatales.

El Consejo de familia ha tenido su origen en Francia. Su organización en este país puede ser tomada como modelo para explicar su composición y atribuciones. Está formado por cuatro a seis parientes o allegados del menor, a elección del juez de tutelas, quien también forma parte de él presidiendo las deliberaciones y decidiendo las cuestiones planteadas en caso de empate; además de este número mínimo, participan también de pleno derecho en su composición los ascendientes, los viudos y viudas de los ascendientes, los hermanos y las hermanas de doble vínculo. No se trata de un cuerpo permanente y de composición fija, sino que se reúne siempre en vista de una sesión predeterminada, con asuntos a tratar fijados de antemano; de tal modo que su composición puede variar de una sesión a otra, sea por desplazamiento del domicilio del tutor o de los miembros que lo integraron antes, sea simplemente porque el juez de tutelas elige a otras personas. Sus atribuciones son muy importantes: nombra al tutor, en caso de que el cargo no haya sido provisto por los padres o surja de una disposición de la ley y, en todos los casos, designa al tutor subrogado; se pronuncia sobre las exclusiones o excusas de los tutores; dirige la administración del patrimonio del menor, fijando el presupuesto anual, autorizando la celebración de actos de cierta importancia (de una manera general, los que, entre nosotros, requieren autorización judicial), exigiendo rendición de cuentas; interviene también en los actos más graves respecto de la persona del menor: el internamiento del menor difícil, la emancipación y su revocación, la adopción, el matrimonio.

Para completar una visión general del sistema francés es necesario agregar: a) Que paralelamente al tutor, hay otro funcionario permanente, el tutor subrogado, designado por el Consejo de familia, que controla al primero en todo lo relativo a su gestión; tiene facultades para pedir cualquier medida que estime útil en salvaguarda de los intereses del pupilo, para convocar al Consejo de familia en caso necesario, y aun pedir la destitución del tutor; excepcionalmente, reemplaza al tutor en la representación del pupilo, si hay entre ambos oposición de intereses.

b) Que el juez de tutelas ejerce vigilancia general sobre las administraciones legales y las tutelas de su resorte; puede convocar a los administradores legales y tutores, reclamar aclaraciones, dirigirles observaciones y prescribirles órdenes expresas (reforma del 14/12/1965).

Esta institución del Consejo de familia responde indudablemente a una idea simpática y atrayente: que el gobierno de la persona y de los intereses del menor esté a cargo de un organismo familiar; los parientes podrán tomar un interés más vivo por defenderlo, que un funcionario estatal, cuya actuación siempre será fría e impersonal; es, además, un modo de fortificar la familia y de evitar la penetración excesiva del Estado en su vida íntima. De ahí que fuera adoptada en varios países. Pero, en la práctica, el Consejo no ha respondido a las esperanzas que en él se cifraron. Sea por la dificultad de la convocatoria y el desgano con que los parientes asisten a sus reuniones, o porque ellos deciden los problemas teniendo en cuenta más el propio interés que el del menor, o porque carecen de los conocimientos jurídicos que muchas veces son necesarios para decidir estas cuestiones, sea, en fin, porque el debilitamiento de la familia moderna le ha hecho perder el sentido y la utilidad que la institución tenía otrora, lo cierto es que el Consejo de familia está en quiebra. (ver nota 10) En todos los países en que se ha implantado se levantan voces insistentes pidiendo su supresión o, al menos, reformas sustanciales, destinadas a aumentar la intervención de los órganos del Estado en el gobierno de la tutela. (ver nota 11) Precisamente ése ha sido el fin principal de la reforma introducida en Francia por la ley del 14 de diciembre de 1964. Y en Italia el Código de 1942 suprimió radicalmente el Consejo, transfiriendo todos sus poderes al juez.

1114/1151

1151.— El Consejo de familia se mantiene con facultades semejantes a las que posee en Francia, en los Códigos belga y español (arts. 293 y s.). También subsiste, aunque desempeñando un papel mucho más modesto, en los siguientes países:

a) Alemania, donde el Consejo sólo se constituye en caso de que así lo hubiera dispuesto el padre o la madre legítima del menor (C. Civil, art. 1858) o lo pidiera un pariente del pupilo y el tribunal de tutelas lo juzgara conveniente (art. 159); en la práctica el Consejo no tiene mucha importancia; (ver nota 12) b) Suiza, donde la constitución es aún más excepcional, pues sólo procede en caso de que el interés del pupilo exija esta medida, especialmente tratándose de la continuación de una industria o una sociedad y a pedido de dos parientes próximos (arts. 362 y 363, C. Civil);

c) Venezuela, en donde el Consejo es permanente, pero sólo tiene funciones de asesoramiento del juez de la tutela (arts. 324 y sig., C. Civil); Perú, en donde funciona sólo en el caso de que el menor no tenga padre ni madre (arts. 619 y sig. C. Civil).

La tendencia de la legislación contemporánea es, pues, decididamente en el sentido de atribuir el contralor de la tutela a órganos estatales, que de preferencia son tribunales especiales para menores e incapaces.

(nota 1) En este sentido: Busso, t. 2, coment. arts. 400 a 403, nº 9; Lafaille, Familia, nº 705. Así lo disponía también Freitas, fuente de nuestro Código, en su art. 1686.

(nota 2) C. 2ª Apel. La Plata, 1/4/1932, J. A., t. 37, p. 1571; Busso, t. 2, coment. arts. 400 y 403, nº 10; Lafaille, Familia, nº 706.

(nota 3) Lafaille, loc. cit. en nota anterior: Busso, t. 2, coment., arts. 400 a 403, nº 12.

(nota 4) Busso, loc. cit. en nota anterior.

(nota 5) Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 390.

(nota 6) C. Civil 1ª Cap., 3/5/1935, J. A., t. 50, p. 445. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 404, nº 5.



(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 7/3/1929, J. A., t. 29, p. 153; íd., 24/9/1935, J. A., t. 51, p. 880; C. Civil 2ª Cap., 13/6/1940, J. A., t. 70, p. 956; C. Fed. La Plata, 1/12/1924, J. A., t. 14, p. 1039; C. 1ª Apel. La Plata, 12/2/1926, J. A., t. 19, p. 102. De acuerdo: Gorostiaga, nota en J. A., t. 9, p. 541.

(nota 10) Así lo afirma Josserand, Derecho Civil, t. 1, vol. 1, nº 350.

(nota 11) Para las críticas formuladas en Francia, véanse Josserand, loc. cit. en nota anterior: Colin-Capitant-Julliot de la Morandière, 11ª ed., 1, nº 743; y Janvier, Le conseil de famile et la tutelle francaise, Poitiers, 1928; también se pronunció en este sentido la Societé d’Etudes Legislatives, que en su proyecto de 1932, propició la abolición de la institución; en contra: Rodiere, La tutelle des mineurs, 1950. Para las crtíticas en España, véanse: Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, ps. 242 y s.; Puig Peña, Tratado de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, ps. 443 y s.; Pérez González y Castán Tobeñas, adiciones a la obra de Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 407 y s. En Italia, véase Degni, Il diritto de famiglia, p. 434.

(nota 12) Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, p. 400.

§ 4.— Fin de la tutela

1114/1152

1152.— La tutela concluye por diferentes causas. Algunas de ellas obedecen a hechos inimputables al tutor; ordinariamente producen sus efectos ipso jure, sin necesidad de declaración judicial; otras, en cambio, tienen el carácter de sanción contra el tutor inhábil o indigno, cuya remoción debe ser decretada por el juez.


1114/11020

A.— CAUSALES INIMPUTABLES AL TUTOR

1114/1153

1153. ENUMERACIÓN.— La tutela termina:

a) Por muerte del menor (art. 455, inc. 2). Igual efecto produce desde luego, la muerte presunta, pero no la simple ausencia del menor, pues en este caso, si bien no podría ejercerse la tutela sobre la persona, se puede continuar administrando los bienes. Debe decidirse empero, que las obligaciones del tutor no se extinguen ipso jure y totalmente por el hecho del fallecimiento, pues tiene el deber de darle cristiana sepultura, tal como lo haría un padre con su hijo. Por ello, esos gastos deben ser imputados a la tutela o curatela y si el tutor o curador hubiera adelantado los fondos, deben serle reintegrados por la sucesión sin necesidad de entablar una demanda ordinaria contra ella. (ver nota 1)

b) Por llegar el pupilo a la mayoría o emanciparse por matrimonio (art. 455 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_455, inc. 2). Una reserva importante hay que formular para el caso de que el matrimonio se haya contraído sin la debida autorización del tutor, o en su defecto, del juez: como en esa hipótesis el menor no entra en posesión de sus bienes adquiridos a título gratuito ni los administra (art. 306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA001 - Art_306, inc. 4, C. Civil, reformado por ley 17711 <>), forzoso será concluir que la tutela, extinguida respecto de la persona, continúa con relación a dichos bienes. (ver nota 2) Bien entendido, sin embargo, que esta solución sólo se refiere a los bienes que el menor poseyera en el momento del matrimonio y a los que reciba ulteriormente por herencia, legado o donación, pero no a los que adquiera con su trabajo personal, pues si éstos están excluidos de la administración paterna en el caso de menores no emancipados (véase nº 873, b) tanto más lo estarán de la tutelar.

Asimismo, la habilitación de edad concedida por el juez hace cesar la tutela (arts. 128 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001 - Art_128, 131 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001 - Art_131y 135 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_135del C. Civil, reformados por ley 17711 <>).

c) Por demencia del menor, declarada judicialmente, en cuyo caso la tutela se transforma en curatela.

d) Por la profesión religiosa del menor, pues si es motivo de extinción de la patria potestad (art. 306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA001 - Art_306, inc. 2), con mayor razón lo será de la tutela.

e) Por recuperación de la patria potestad, en caso de que el padre hubiera sido suspendido o privado de su ejercicio.

f) Por reconocimiento del hijo extramatrimonial o declaración judicial de la filiación, porque entonces nace la patria potestad.

g) Por muerte del tutor (art. 455 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_455, inc. 1), sea real o presunta. La simple ausencia puede dar lugar a la remoción por descuido del cargo (art. 457 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_457), si bien no produce la extinción ipso jure, como la que resulta de una declaración de fallecimiento presunto.

h) Por la interdicción del tutor.

i) Por el acaecimiento de la condición a que estaba sujeto el nombramiento.

j) Por excusación del tutor, admitida por el juez (art. 455 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_455, inc. 1). Así como el tutor necesita justa causa para rechazar la designación, también la necesita para excusarse de seguir desempeñando el cargo. La importancia de los motivos queda librada a la apreciación judicial; en la práctica, los jueces admiten cualquier excusa más o menos razonable, pues no conviene, desde el punto de vista de los intereses del menor, imponer el desempeño forzado del cargo a una persona que no desea hacerlo.

k) Por la presentación de una persona con mejor derecho a la tutela, como sería el caso de que apareciera un testamento donde se hubiera designado un tutor distinto de aquel a quien se había discernido el cargo.

1114/1154

1154. CASO DE MUERTE DEL TUTOR.— Dispone el art. 456 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_456que en caso de muerte del tutor, sus albaceas o su herederos mayores de edad deberán ponerlo en conocimiento inmediato del juez y proveer, entretanto, a lo que las circunstancias exijan respecto de los bienes y la persona del menor. Se ha querido evitar así el desamparo, siquiera momentáneo, del menor cuyo tutor ha fallecido.

En cuanto a las medidas respecto de la persona, sólo podrán adoptar aquellas de carácter urgente y hasta tanto el juez haya tomado de intervención que corresponda. Iguales atribuciones y deberes tienen respecto de los bienes, con relación a los cuales sólo son admisibles los actos estrictamente conservatorios. (ver nota 3)

En caso de que los albaceas y herederos mayores no hubieran cumplido con las obligaciones que les impone el art. 456 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_456, se hacen responsables de los daños y perjuicios que con su omisión hubieran ocasionado al menor. (ver nota 4)

1114/1155

1155. TUTELA ESPECIAL.— La tutela especial termina, además de por las causas aludidas anteriormente, por haberse cumplido el objeto para el cual se la instituyó.


1114/11030

B.— CAUSALES DE REMOCIÓN

1114/1156

1156. ENUMERACIÓN.— Según el art. 457 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_457, C. Civil, los jueces podrán remover a los tutores por las siguientes causas:

a) Por incapacidad o inhabilidad de los tutores. La ley alude a las inhabilidades establecidas en el art. 398 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_398. Puede ocurrir que cualquiera de ellas haya sobrevenido con posterioridad a la designación; o, por el contrario, que sea anterior, pero descubierta posteriormente. Es bueno dejar sentado que en este último caso no habrá nulidad de la designación de tutor, sino remoción en el cargo (véase nº 986).

b) Por no haber formado el inventario de los bienes del menor en el término y forma establecidos por la ley. Esta formalidad se reputa tan esencial para la defensa de los intereses del menor, que su omisión da lugar a la remoción.

c) Porque no cuidasen debidamente los tutores de la salud, seguridad y moralidad del menor o de su educación profesional o de sus bienes. Se ha considerado suficiente la circunstancia de que el curador nunca visitara a la insana en el sanatorio en que estaba internada, no obstante que la atención recibida fuera irreprochable, pues ello revela una incomprensión total de los deberes que le incumben, entre los cuales figura el de asistirla moralmente, si a ello se unía la negligencia en el cuidado del patrimonio; (ver nota 5) no haber depositado a la orden del juzgado los fondos pertenecientes al incapaz, no obstante las intimaciones que se le formularon para que lo hiciera; (ver nota 6) haber pagado con multa los impuestos, demorado los trabajos de conservación de los bienes y omitido exigir rendición de cuentas del tutor anterior; (ver nota 7) la falta de rendición de cuentas y la insolvencia del curador que tenía numerosas inhibiciones; (ver nota 8) la demora en invertir los bienes del menor, causándole perjuicios de consideración. (ver nota 9)

En cambio, no es suficiente para remover al tutor el hecho de que viva fuera de la jurisdicción del juzgado, no obstante que eso dificulta la tarea de contralor; (ver nota 10) aunque si lo ha hecho sin permiso del juez es un antecedente desfavorable, que unido a otros hechos que revelan descuido de los intereses del menor, puede provocar la remoción. (ver nota 11)

d) Finalmente, el art. 450 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_450, inc. 1, castiga con la remoción al tutor que celebra con su pupilo contratos de compra-venta o locación de bienes muebles o inmuebles (véase nº 1062).

1114/1157

1157. QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA REMOCIÓN.— La remoción del tutor puede ser pedida por los parientes del menor (art. 414 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_14.HTM&iid=AR_LA001 - Art_414), por el Ministerio Público (art. cit.) y aun puede ser dispuesta de oficio por el juez, cuando del expediente surgieran causales suficientes. Igualmente, pensamos que el propio menor puede hacerlo, después de cumplidos los 14 años, edad en que la ley presume que posee discernimiento. No es posible, en efecto, que se niegue al propio interesado y damnificado por la conducta de su tutor, el derecho a pedir su remoción, tanto más cuanto que los menores están legalmente autorizados a estar en juicio en asuntos que no tienen para ellos tanta trascendencia como éste. De cualquier modo, es indudable que ese derecho lo tienen a partir de los 18 años, pues a esa edad están facultados para pedir rendición de cuentas (art. 459 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_459), y de ellas puede resultar la necesidad de la remoción.

1114/1158

1158. SUSPENSIÓN DEL TUTOR. (ver nota 12)— Mientras dura el juicio de remoción (que debe tramitar por vía ordinaria), (ver nota 13) el juez puede suspender al tutor y designar en su reemplazo uno provisorio, (ver nota 14) cuyas funciones duran naturalmente hasta que se rechaza la demanda o se hace lugar a ella y se nombra un nuevo tutor.


1114/11040

C.— EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DE LA TUTELA

1114/1159

1159. PRINCIPIO GENERAL.— Con la terminación de la tutela cesan los derechos y obligaciones del tutor. Ello no obsta a la validez de ciertos actos celebrados a nombre del menor en la medida que le son aplicables las reglas de la gestión de negocios o del mandato tácito. (ver nota 15) La Cámara Civil 1ª de la Capital llegó a declarar válida la constitución de una hipoteca hecha a favor de un tercero por el tutor que había cesado ya en sus funciones, si por las circunstancias del caso, el prestamista pudo, sin culpa de ninguna especie, tener por subsistente la representación. (ver nota 16) No obstante el buen propósito del tribunal de proteger los derechos de los terceros que han contratado de buena fe, nos

parece una solución insostenible. La buena fe no tiene efectos por sí sola, en el vacío, puesto que es la regla general de conducta humana, y no puede crear un título jurídico donde nada sino ella existe. (ver nota 17) En el caso, la representación del tutor había cesado, de manera que mal pudo contratar a nombre de su ex pupilo. Tanto más que frente a la buena fe del prestamista está también la buena fe del menor sobre cuyos hombros se hace pesar las consecuencias del acto. Parece indudable, por tanto, que el tercero sólo podrá reclamar los daños sufridos del ex tutor que obró sin representación.

1114/1160

1160.— También cesan las incapacidades de derecho, aunque algunas de ellas se prolongan hasta la rendición de cuentas, tales como la prohibición de aceptar donaciones del ex pupilo (art. 1808 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_42.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1808, inc. 4), la de celebrar con éste contratos sobre las cuentas de la administración (art. 465 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_465) y la de casarse el tutor o sus descendientes que estén bajo su potestad con el pupilo o pupila (art. 453 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_453).

1114/1161

1161.— Finalmente, el tutor está obligado a rendir cuentas en los términos y forma que hemos señalado en otro lugar (núms. 1100 y s.).

(nota 1) Así lo resolvió la C. Civil Cap., Sala A, 4/5/1962, causa 80.531 (inédita).

(nota 2) Rébora, La familia, nº 474; Segovia, art. 455, nota 1. Es ésta también la solución del Anteproyecto de Bibiloni, art. 946, inc. 2, y del Proyecto de 1936, art. 546, inc. 3.

(nota 3) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 456, nº 10; Demolombe, t. 18, núms. 18 y 19; Baudry Lacantinerie-Bonnecarrére, t. 5, nº 614.

(nota 4) Busso, t. 2, coment. art. 456, nº 13; Llerena, t. 2, p. 302.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 28/12/1943, J. A., 1944-I, p. 371; pero la falta de visitas no configura negligencia suficiente como para dar lugar a la remoción si se trata de un insano

de avanzada edad, y que carece casi totalmente de procesos ideativos (C. Civil 2ª Cap., 6/8/1948, L. L., t. 52, p. 67).




(nota 9) C. Civil 1ª Cap., 28/9/1943, L. L., t. 28, p. 322; íd., 28/12/1943, J. A., 1944-I, p. 371.

(nota 10) C. Civil Cap., 4/12/1897, Fallos, t. 97, p. 309.


(nota 12) BIBLIOGRAFÍA: Rosenbusch, Remoción y suspensión del tutor, J. A., 1946-I, p. 20.

(nota 13) C. Civil 1ª Cap., 5/7/1922, J. A., t. 9, p. 45; íd., 30/9/1927, J. A., t. 25, p. 1344; C. Civil 2ª Cap., 8/10/1919, J. A., t. 3, p. 946. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 457, nº 17. El Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos Aires lo dispone expresamente (art. 825).


(nota 15) Llerena, t. 2, p. 300; Demolombe, t. 8, nº 25; Sumien, Les tuteurs de fait, Revue Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 790; Planiol-Ripert-Savatier, ed. La Habana, t. 1, nº 502.

(nota 16) C. Civil 1ª Cap., 5/4/1946, L. L., t. 45, p. 505. Se trataba de una tutela (curatela según nuestra denominación) discernida y luego revocada en España. La Cámara invocó el argumento de que el mandato es válido, a pesar de su cesación, si los terceros la ignoran sin culpa (art. 1967 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_45.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1967, C. Civil). Pero es obvio que esta norma es inaplicable a la tutela o curatela.

Su propósito es incitar a los demandantes a que adopten las medidas necesarias a fin de que los terceros tengan noticias de la revocación; si no lo hacen, serán culpables de su omisión y no sería justo que los terceros sufriesen un perjuicio en razón de esa culpa. Nada de esto puede hacerse valer en nuestro caso, pues es evidente la falta de culpa del incapaz.

(nota 17) Llambías, Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1953, nº 32.

§ 5.— Cuestión acerca de la tutela de hecho (ver nota 1)

1114/1162

1162. LA CUESTIÓN.— En la vida real suelen presentarse ciertas situaciones en que personas que no están investidas del cargo de tutor o curador cuidan, sin embargo, de la persona o bien de un incapaz. En la doctrina y jurisprudencia francesas se los ha llamado tutores de hecho. Los principales casos admitidos en aquel país son los siguientes: a) el tutor que continúa ejerciendo sus funciones no obstante haber cesado por renuncia o destitución; b) el tutor subrogado que excediéndose en sus funciones asume el cuidado de la persona y la administración de los bienes; c) la madre tutora que se vuelve a casar sin haber consultado al Consejo de familia (lo que provoca la extinción ipso jure de la tutela) y conserva, no obstante ello, el ejercicio de sus funciones.

La institución tiene importancia, porque la situación jurídica del tutor de hecho y del simple gestor de negocios es muy diferente. No por cierto respecto de la invalidez de los actos celebrados a nombre del menor, pues careciendo el tutor de hecho de todo poder de representación, sólo son válidos esos actos en la medida que también lo serían los de un gestor; pero sí en cuanto a las responsabilidades, pues las que la jurisprudencia atribuye al tutor de hecho son considerablemente más gravosas que la del tutor de derecho. (ver nota 2)

Digamos desde ya que esta construcción jurídica ha tenido su origen en Francia (ver nota 3) con motivo de la necesidad de reglar de alguna forma las relaciones entre la madre tutora y el menor, cuando aquélla ha perdido su tutela de pleno derecho a causa de su matrimonio. No bastaba, para resolver los múltiples problemas que presenta esta situación, con acudir a las soluciones de la gestión de negocios y fue necesario adoptar otras inspiradas en la tutela.

Pero en nuestro país nada justificaría introducir la idea de la tutela de hecho; no existe el problema de la madre tutora que pierde sus potestades por el casamiento; tampoco existe la institución del tutor subrogado, que pueda desplazar al titular de sus funciones. El caso del tutor que ha cesado y continúa, no obstante, ejerciendo el cargo, y de la persona que toma sobre sí sin derecho alguno el cuidado de la persona y los bienes del menor, puede resolverse muy satisfactoriamente con las reglas propias de la gestión de negocios. De ahí que la institución no haya tenido acogida en nuestra jurisprudencia ni doctrina. Es verdad que algunos fallos han hablado incidentalmente de tutela de hecho; pero nunca con el propósito de atribuir a estas palabras el sentido definido que tienen en la doctrina francesa.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Dubois, De la tutelle de fait, Rennes, 1934; Sumen, Les tuteurs de fait, Revue Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 781; Planiol-Ripert-Savatier, t. 1, núms. 502 y s.; Josserand, Derecho Civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, núms. 465 y s.; Ortega Pardo, La tutela de hecho, Revista general de Legislación y Jurisprudencia, jun.-ag. 1947; Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, p. 291 y s.

(nota 2) Véanse los autores citados en nota anterior.

(nota 3) Parece, sin embargo, que la idea estaba ya contenida en algunos textos del Digesto (véanse Maynz, Cours de droit romain, 1874, t. 3, ps. 166 y s.; Rodríguez Arias Bustamante, La tutela, p. 291 y s.), pero lo cierto es que la institución ha tenido vida recién en el moderno Derecho francés.

II. CURATELA (ver nota 1)

1114/1163

1163. CONCEPTO.— En nuestro Derecho se llama curatela a la representación legal de los incapaces mayores de edad (art. 468 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_468, C. Civil), trátese de dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito o penados; y a la administración de ciertos bienes abandonados o vacantes (véase infra nº 1177).

Cabe preguntarse cuál es la denominación que corresponde aplicar a los representantes legales de los dementes o sordomudos menores de edad. Ninguna duda cabe de que si se encuentran bajo la patria potestad, se mantiene sin alteración alguna bajo el poder paterno. (ver nota 2) Más delicada es la cuestión si el menor está bajo tutela. Nos parece lógico en esta hipótesis llamar curador al representante legal, (ver nota 3) aun cuando el problema no tiene relevancia práctica, pues el régimen legal es idéntico. En cuanto a los menores emancipados que caigan en interdicción, su representante se llamará curador. (ver nota 4)

En lo que atañe al significado de esta denominación en las legislaciones antiguas y modernas, véase nº 979.

1114/1164

1164. RÉGIMEN LEGAL: APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA TUTELA.— Dispone el art. 475 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_475, C. Civil, que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría

de los incapaces. La disposición es perfectamente lógica, pues en definitiva en ambos casos no se trata sino de suplir una incapacidad, cualquiera sea el motivo que la ha determinado. De ahí que algunas leyes extranjeras incluyan dentro del concepto de tutela lo que nuestro Código llama curatela (véase nº 979).

Son, pues, aplicables a esta institución las reglas de la tutela, sobre el nombramiento, discernimiento del cargo, incapacidad para desempeñarlo, inventario y avalúo, distintas categorías legales, derechos y deberes, poderes de administración y disposición, rendición de cuentas, retribución, contralor del Estado, cesación en el cargo, etcétera.

Esta identidad sustancial no excluye algunas diferencias de matices derivadas de la distinta naturaleza de la incapacidad. De ellas nos ocuparemos en los párrafos siguientes. Bien entendido que en todo lo que no esté regulado de una manera especial se aplican las leyes generales de la tutela.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Véase la citada en nota 1710.

(nota 2) Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, nº 24; Lafaille, Familia, núms. 766 y 780; Machado, t. 2, p. 104.

(nota 3) Así lo disponía Bibiloni en los arts. 160 y 869 del Anteproyecto. En cambio, Busso, Lafaille y Machado (véase op. y loc. cit. en nota anterior) piensan que hasta los 22 años debe mantenerse la denominación de tutor.

(nota 4) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, nº 25; Lafaille, Familia, nº 766.

§ 1.— Distintas categorías

1114/1165

1165.— Lo mismo que la tutela, la curatela general puede ser testamentaria, legítima o dativa. Pero el orden de prelación es distinto. Respecto de la tutela, el llamamiento legal sólo tiene lugar en defecto de tutor designado por los padres por testamento. En cambio, en nuestro caso tienen preferencia el cónyuge y los hijos mayores de edad; sólo a falta de ellos tienen derecho los padres a la curatela y únicamente en este caso podrían designar curador para después de su muerte.

En cuanto el curador especial puede referirse a la persona o a los bienes. De él nos ocuparemos más adelante (núms. 1175 y s.).

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1114/11080

A.— CURATELA LEGÍTIMA

1114/1166

1166. ORDEN LEGAL.— El orden de la curatela legítima debe naturalmente ser distinto del de la tutela, pues en nuestro caso pueden existir cónyuges e hijos mayores, hipótesis que no se concibe en el caso de los incapaces menores de edad no emancipados.

El orden de preferencia está establecido en los arts. 476 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_476y s., C. Civil.

1114/1167

1167. a) Cónyuge.— Según el art. 476 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_476el marido es el curador legítimo y necesario de su mujer y ésta es curadora de su marido.

La ley emplea las palabras legítimo y necesario. Se explica que así sea, pues no se concibe la exclusión del cónyuge en el cuidado de la persona y de la salud del enfermo; y en lo que atañe a los bienes, no es admisible que un tercero pueda administrarlos, tratándose de intereses comunes de ambos esposos. Sólo motivos graves permiten prescindir del cónyuge. Desde luego, el separado judicialmente o el divorciado no puede pretender la curatela, (ver nota 1) pues ha desaparecido la unión de cuerpos y almas que justifica el llamamiento legal; por iguales razones, no podría deferirse el cargo al cónyuge separado de hecho, (ver nota 2) siempre que la separación fuere anterior a la enfermedad y no una consecuencia de ella. En esta última hipótesis, el juez resolverá la cuestión teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, si la separación naciere de una decisión del demente, llevada adelante en contra de los deseos y esfuerzos del cónyuge, no habría causa para privarlo de la curatela; en cambio, si éste ha abandonado a su esposo enfermo, la decisión debe ser distinta. (ver nota 3)

Asimismo, se ha decidido que son motivos suficientes de exclusión la circunstancia de que el marido haya sido procesado por extorsión contra la esposa y se halle actualmente prófugo con la captura recomendada, (ver nota 4) cuando la conducta del marido puede llegar a poner en peligro los bienes de la esposa o de la sociedad conyugal, (ver nota 5) cuando el demente, que pese a su enfermedad tenía una gran lucidez, se negaba

decididamente a ver a su esposa a quien detestaba, experimentado horror ante la idea de que ella pudiera ser su curadora, tanto más cuanto que la aversión no parecía del todo irrazonable; (ver nota 6) pero no basta la sola oposición infundada del insano, cuya opinión no se ha de tomar en cuenta dada la grave declinación de sus facultades. (ver nota 7) De igual modo puede apartarse de la curatela al cónyuge paralítico o que padezca de una enfermedad que lo inhabilite para esas funciones; (ver nota 8) a la esposa que manifiesta, sin causa justificada, que no puede vivir con su marido enfermo. (ver nota 9)

1114/1168

1168.— En cuanto a las facultades del cónyuge curador, hay que distinguir dos situaciones distintas: si se trata de los bienes propios o gananciales de administración reservada del cónyuge curador, sus atribuciones de administración y disposición no varían por el hecho de la declaración de insania del esposo; claro está empero, que no podrá disponer de bienes inmuebles o muebles registrables, sin la autorización judicial (art. 1277 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1277); en cambio, el manejo de los bienes propios o gananciales de administración reservada del insano está sujeto a las reglas de la curatela. No hay en este caso ninguna disposición legal que permita apartarse del régimen de garantías establecido en favor de los incapaces, ni se justificaría dejar de lado esas seguridades que impiden el despojo de los enfermos. (ver nota 10)

1114/1169

1169. b) Hijos.— Los hijos mayores de edad son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz (art. 477 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_477, C. Civil). No se establece ninguna preferencia derivada de la edad ni del sexo (ha quedado abolida la exclusión de las hijas que contenía originariamente el art. 477); el juez elegirá al que le parezca más indicado para desempeñar el cargo (art. 477), teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, se deberá preferir al hijo que ha sido más solícito con el padre enfermo, al que viva con él, al indicado por el insano si la enfermedad no lo priva de lucidez para apreciar el afecto de sus hijos y su propia conveniencia, al que es médico, lo que permite presumir un mejor cuidado de la salud, (ver nota 11) etcétera.

Aunque la ley habla de hijos mayores, ello no excluye a los emancipados, quienes están habilitados para desempeñar la curatela. (ver nota 12) Remitimos sobre este punto al nº 983.

La ley antepone los hijos mayores de edad a los padres del insano. La preferencia se explica, en primer término, porque aquéllos son los herederos legítimos y quienes tienen mayor interés en la buena administración de los bienes; en segundo lugar, porque si los hijos son mayores, es presumible que los abuelos, ya ancianos, no estarán en las mejores condiciones físicas y mentales para desempeñar eficazmente el cargo.

La ley habla del padre o la madre viudos. Pero es evidente que igual solución debe aplicarse al padre o madre divorciados o separados de personas y a los padres extramatrimoniales.

1114/1170

1170. c) Padres.— A falta de cónyuge y de hijos mayores de edad, la curatela debe ser discernida al padre o a la madre (art. 478 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_478C. Civil). La ley no establece preferencia en favor de uno u otra; el juez designará al que estime mas idóneo; pero si hay acuerdo entre los padres respecto de quien debe ejercerla, el juez deberá respetar ese acuerdo, salvo causas graves.

1114/1171

1171. d) Abuelos, tíos y hermanos.— En el título referente a la curatela, el Código alude únicamente al cónyuge, a los hijos mayores y a los padres (arts. 476-478 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_476). Cabe preguntarse si después de éstos deben ser llamados los abuelos, tíos y hermanos, según lo establece el art. 390 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_390para la tutela. Se ha sostenido que no, afirmándose que los arts. 476-478 han establecido sobre este punto un régimen especial, que excluye la aplicación del art. 390 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_390. (ver nota 13) Por nuestra parte, disentimos de esta opinión. El art. 475 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_475remite expresamente al régimen de la tutela, en toda materia que no tenga otra regulación especial. Y si se ha considerado prudente llamar a los abuelos, tíos y a los hermanos a la tutela, no se ve por qué no habría de seguirse igual solución para la curatela. En la práctica, los jueces sólo prescinden de los abuelos, tíos o hermanos cuando lo imponen razones de peso, tal como lo harían si se tratara de discernimiento de la tutela. (ver nota 14)

En suma, el art. 390 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_390es aplicable a la curatela, en defecto del cónyuge, hijos mayores y padres. Bien entendido que si el padre hubiera designado curador testamentario, éste tiene preferencia sobre los abuelos, tíos y hermanos, de acuerdo a las reglas de la tutela (véanse núms. 988 y s.).

1114/1172

1172. QUIÉNES TIENEN DERECHO A OPONERSE A LA DESIGNACIÓN DE

CURADOR LEGÍTIMO.— Tienen derecho a oponerse a la designación todos los parientes llamados por la ley a la curatela, cualquiera sea su grado de prelación, pues la circunstancia de tener ese derecho en expectativa los autoriza a discutir la habilidad de quienes gozan de una preferencia supeditada a la condición de su idoneidad. Además, el estrecho parentesco con el insano los autoriza a interesarse en cuanto atañe a la protección de su persona y sus bienes. (ver nota 15) Igual derecho tiene el Ministerio de Menores. (ver nota 16)

(nota 1) Montarce Lastra, La incapacidad civil de los alineados, nº 256; Busso, t. 2, coment. art. 476, nº 5.

(nota 2) C. Civil 2ª Cap., 7/7/1926, J. A., t. 21, p. 318; Kemelmajer de Carlucci, Separación de hecho entre cónyuges, p. 54.

(nota 3) De acuerdo: Morello, Separación de hecho entre cónyuges, núms. 127 y 128; Kemelmajer de Carlucci, loc. cit., en nota anterior.

(nota 4) C. Apel. Mercedes, 31/10/1934, J. A., t. 48, p. 290.


(nota 6) C. Civil Cap., Sala B, 2/11/1953, interlocutorio 16.310 (inédito).


(nota 8) Busso, t. 2, coment. art. 476, nº 9; Machado, t. 2, p. 111.


(nota 10) En sentido concordante, véase: C. Civil 1ª Cap., 2/9/1936, J. A., t. 58, p. 835; Legón, Facultades de la mujer como curadora del marido, J. A., t. 46, p. 317; Zannoni, t. 1, § 392; Guaglianone, Régimen patrimonial del matrimonio, t. 2, nº 284.


(nota 12) Llerena, t. 2, p. 348; en contra: C. Civil 1ª Cap., 19/7/1944, L. L., t. 35, p. 283; Machado, t. 2, p. 111.

(nota 13) Busso, t. 2, coment. art. 476, nº 3. Así lo han declarado también algunos fallos: C. Civil 2ª Cap., 22/11/1940, J. A., t. 72, p. 771; íd., 25/4/1944, L. L., t. 34, p. 522.

(nota 14) En los casos señalados en nota anterior, la exclusión de los hermanos que pretendían la curatela se imponía por diversos y graves motivos; el tribunal, para abundar en la fundamentación de aquella decisión, recurrió al argumento de que el art. 390 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_390es inaplicable en materia de curatela, lo que además de ser inexacto era innecesario.

(nota 15) Busso piensa que debe reconocerse personería a todos los que tengan interés en el juicio de insania (t. 2, coment. art. 476, nº 11).

(nota 16) C. Civil 2ª Cap., 9/9/1938, L. L., t. 11, p. 1070 y J. A., t. 63, p. 944. El caso alude a la remoción de la esposa curadora; con igual razón debe reconocérsele personería para oponerse a su designación.

B.— CURATELA TESTAMENTARIA

1114/1173

1173. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA TUTELA.— Dispone el art. 479 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_479que en todos los casos en que el padre o madre puedan dar tutor a sus hijos menores de edad, podrán también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos. Esta disposición exige algunas observaciones.

a) En primer término, no se concibe la curatela testamentaria, sino en caso de que el padre se hallare en ejercicio de ella en el momento de disponerlo por testamento o escritura pública (véase nº 990). Carecería de toda validez si hubiera otra persona con mejor derecho (cónyuge, hijos mayores) o si viviese el otro progenitor hábil para desempeñarla (véase nº 989).

b) Aunque el art. 479 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_479habla únicamente de designación por testamento, es obvio que también podría hacerse por escritura pública. Ninguna razón habría para apartarse en este punto de lo dispuesto por el art. 475 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA00

1 - Art_475.

c) En caso de que el padre hubiera designado tutor a su hijo menor, aquél continuará en carácter de curador en la hipótesis de declararse su interdicción.

d) El art. 479 se aplica únicamente a los dementes y sordomudos, pero no a los penados, cuyo caso no está previsto en el Código y no parece avenirse con la curatela testamentaria. Si la ley toma en cuenta la voluntad paterna, es porque supone que éste ha de indicar la persona que mejor cuidará del menor o del enfermo; en el caso del penado, la vigilancia y cuidado de su persona está a cargo del Estado; y en cuanto a sus bienes, si no hay nadie llamado por la ley para desempeñar la curatela, lo natural es que sea el juez quien la nombre.

C.— CURATELA DATIVA

1114/1174

1174. REMISIÓN.— A falta o inhabilidad de los curadores legítimos o testamentarios, el juez designará a otra persona, según su prudente arbitrio. Remitimos sobre esta materia a las reglas de la tutela dativa (véanse núms. 1012 y s.).

D.— CURATELA ESPECIAL

1114/1175

1175. DISTINTOS CASOS.— Corresponde la designación de un curador especial:

a) En todos los casos en que, de tratarse de una tutela, hubiera correspondido la designación de un tutor especial, vale decir, cuando hubiera oposición de intereses entre el curador y el incapaz o entre diversos incapaces sujetos a la representación legal de la misma persona, cuando el interdicto adquiera bienes por herencia, donación o legado con la cláusula de ser administrados por persona determinada o de no ser administrados por el curador, cuando se tratase de bienes ubicados fuera de la jurisdicción del juzgado de la curatela, que no pudiesen ser convenientemente administrados por el curador, cuando se tratase de negocios que exijan conocimientos especiales o una administración distinta (art. 397 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_397).

Para el estudio de estas hipótesis, remitimos a los núms. 1016 y siguientes.

b) Durante el trámite del juicio de insania debe nombrarse un curador ad litem y si la demencia fuera notoria e indudable, uno provisorio a los bienes. Hemos estudiado todo lo que a ellos atañe en nuestro Tratado de Parte General, t. 1, núms. 536 y siguientes.

c) El Código prevé también la designación de un curador especial para el caso de que se

firmen convenciones matrimoniales por los menores que contraen nupcias sin autorización de sus padres, cuando ésta es suplida por la venia judicial (art. 1225 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_31.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1225). Pero como las convenciones matrimoniales están desterradas de nuestras costumbres, en la práctica jamás se da la necesidad del nombramiento de este curador, ya que para el solo acto del matrimonio basta con el testimonio de la venia judicial.

d) Finalmente, se llama también curador al representante legal de la persona por nacer, cuyos padres faltan o son incapaces (art. 57 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_1.HTM&iid=AR_LA001 - Art_57, inc. 1, C. Civil). Aunque la representación abarca en este caso toda la posible actuación jurídica de la persona por nacer, parece preferible calificar esta curatela de especial y no general, ya que la órbita de sus funciones es reducidísima y, desde luego, no se concebiría el desempeño de la función primordial del curador general que es el cuidado de la persona. (ver nota 1)

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 468 y 469, nº 10. En cambio, Lafaille, Familia nº 773, opina que debe considerársela general, pues abarca todos los actos que pueden realizarse en representación de la persona por nacer.

E.— CURATELA DE LOS INHABILITADOS

1114/1176

1176. NATURALEZA DE ESTA CURATELA.— El nuevo art. 152 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_152_BISdel Código Civil ha introducido en nuestro Derecho la institución de la inhabilitación. Esta norma dispone que se designará un curador a los inhabilitados; pero este curador no tiene funciones de representación, sino de asistencia del inhabilitado, quien no puede disponer de sus bienes por actos entre vivos sin la conformidad del curador. Esto significa que el acto de voluntad que importa enajenar o disponer, debe emanar del propio inhabilitado; pero carecerá de efectos jurídicos si no cuenta con la conformidad del curador.

En cambio, los actos de administración no requieren, como principio, la asistencia del curador, si bien la sentencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, puede disponer que también algunos de esos actos (sobre todo los de naturaleza compleja y comprometedora del patrimonio) no puedan realizarse sin la asistencia del curador (art. 152 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_3.HTM&iid=AR_LA001 - Art_152_BISin fine).

Pero hay actos de administración en los cuales el contralor no puede hacerse sin una verdadera sustitución del inhabilitado por su curador; tal, por ejemplo, la administración de una fábrica, de un importante establecimiento de campo, etc. Pensamos que en estos

supuestos y atendiendo a las circunstancias del caso, el juez puede decretar que el curador asuma funciones de representación propiamente dicha, excluyendo totalmente al inhabilitado de ciertos actos de administración.

F.— CURATELA A LOS BIENES

1114/1177

1177. CONCEPTO.— Se llama curatela a los bienes la administración de ciertos bienes cuyo propietario está ausente o se ignora. No se trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la incapacidad del dueño, sino de cuidar intereses que están abandonados. La sociedad no puede permanecer indiferente ante la destrucción y pérdida de valores económicamente útiles.

1114/1178

1178. CASOS EN QUE PROCEDE LA DESIGNACIÓN DE CURADOR.— Debe nombrarse curador a los bienes en los siguientes casos:

1114/1179

1179. a) Ausencia.— Cuando una persona hubiere desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan noticias, podrá el juez, a instancia de parte interesada, designar curador a sus bienes siempre que el cuidado de ellos lo exigiere (art. 15, ley 14394 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_15). No se requiere que haya presunción de fallecimiento; basta la simple ausencia. Para el estudio del régimen legal de esta curatela remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, núms. 253 y siguientes.

Iniciado el juicio de ausencia con presunción de fallecimiento, si antes no se hubiera designado curador a los bienes, el juez deberá hacerlo de inmediato (art. 25, ley 14394 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_14394.HTM&iid=AR_LA001 - Art_25) (véase sobre este punto Tratado de Parte General, t. 1, nº 267).

1114/1180

1180. b) Herencia provisoriamente vacante.— Se dará curador a los bienes del difunto cuya herencia no hubiera sido aceptada, si no hubiese albacea nombrado para su administración (art. 486 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_486). La disposición alude a las herencias sin titular, sea por incomparecencia de los herederos o porque éstos no hayan justificado su carácter de tales; pero cuando la vacancia ha sido ya declarada, el titular de los bienes es el Estado, de modo que cesa la

curatela.

No procede designar curador si hubiere albacea, pues éste tiene facultades de administración, con lo cual se satisface el propósito de la ley de no dejar abandonados los bienes.

Procede asimismo la designación de curador, cuando todos los herederos con beneficio de inventario quieran intentar acciones contra la sucesión (art. 3377 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_73.HTM&iid=AR_LA001 - Art_3377, C. Civil), pues será indispensable que alguien la represente; por igual motivo, los acreedores y legatarios pueden pedir la designación de un curador de la herencia, si todos los herederos beneficiarios hicieran abandono de ella.

1114/1181

1181.— Las atribuciones de estos curadores son más restringidas que las correspondientes a la curatela común, pues su misión se limita a la mera custodia y conservación de los bienes (art. 488 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_488, C. Civil). Se trata de una administración esencialmente provisoria, destinada a impedir la pérdida del patrimonio abandonado y que no justificaría ningún acto que fuera más allá del propósito de mantenerlo incólume. Sólo excepcionalmente podría admitirse la venta de una propiedad o la contratación de un préstamo, si ello fuera indispensable para impedir la ejecución de un bien o para realizar reparaciones urgentes. (ver nota 1)

Pueden asimismo intentar las acciones necesarias para la defensa de los intereses que se les han confiado (art. 489 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_489), pero en tal caso será indispensable requerir previamente la autorización judicial. (ver nota 2)

1114/1182

1182.— En cuanto a los honorarios, se ha resuelto con razón que no corresponde en este caso la décima, sino la regulación judicial de acuerdo a las normas comunes. (ver nota 3)

1114/1183

1183.— La curatela a los bienes se acaba por la extinción de estos o por haberse entregado a quienes pertenecían (art. 490 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_490). Los titulares pueden ser, bien los herederos que se presentan acreditando legalmente su condición de tales, bien el Estado en su carácter de dueño de las herencias declaradas vacantes (art. 2342

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_53.HTM&iid=AR_LA001 - Art_2342, inc. 3). Naturalmente, cesa también por todas las causas inherentes a la persona del curador, tales como muerte, incapacidad, renuncia, remoción, etcétera.

1114/1184

1184.— En todo lo que no esté previsto de otra manera, deben aplicarse las reglas generales de la curatela (art. 488 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_488, C. Civil).

(nota 1) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. arts. 488 y 489, nº 9; Lafaille, Familia, núms. 792 y 796; Machado, t. 2, p. 133.

(nota 2) Busso piensa que tal autorización no sería necesaria en caso de que las acciones se originasen en actos de mera administración (t. 2, coment. arts. 488 y 489, nº 12). Disentimos con este punto de vista, pues juzgamos que aquélla es indispensable para toda acción, aun en el caso de tutela y curatela general (véase nº 1113); con tanta mayor razón lo será en la hipótesis que tratamos.


§ 2.— Cuidado del interdicto

1114/1185

1185. OBLIGACIÓN PRINCIPAL.— La obligación principal del curador es procurar que el interdicto recobre su capacidad (art. 481 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_481, C. Civil). Sin duda, el buen manejo de los bienes es muy importante, pero lo primordial es la persona, su salud mental y física. El tratamiento médico del insano, la reeducación del sordomudo ocupan el primer plano y deben llevarse adelante sin omitir gastos razonables. El art. 481 dice que a ese objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes. No ha de pensarse por ello, que sólo las rentas han de poder destinarse a ese fin; si la recuperación de la salud y de la aptitud para desempeñarse por sí mismo lo exige, incluso puede enajenarse el capital, pues no sería admisible ninguna limitación en estos gastos siempre que fueran acomodados a la fortuna y posición social del interdicto y hubiera una razonable probabilidad científica de recuperación.

1114/1186

1186. INTERNACIÓN.— Ciertos tipos de demencia hacen ineludible la internación del demente. Por lo común, esta medida es dolorosa para el enfermo; de ahí que revista carácter excepcional y que sólo pueda ser dispuesta en los casos en que, usando de su libertad, sea de temer que se dañe a sí mismo o a otros (art. 482 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_482, C. Civil).

En lo que atañe a los peligros que de la enfermedad puedan derivar para el propio insano, no es indispensable que haya un riesgo de dañarse a sí mismo; la internación se justifica siempre que el tratamiento médico haga aconsejable el aislamiento. Con respecto a los terceros, el peligro más común será el de la agresión física, en caso de demencia agresiva o persecutoria; pero también debe admitirse la internación en caso de que el demente use de su aparente lucidez, de su posición social y relaciones, y de la impunidad derivada de su estado mental, para defraudar reiteradamente a numerosas personas. (ver nota 1)

1114/1187

1187.— En principio, la internación sólo puede ser dispuesta por orden del juez competente; la decretada por otra autoridad sin seguir el debido proceso legal, autoriza a interponer el recurso de habeas corpus. (ver nota 2) Sin embargo, las autoridades policiales pueden disponer la internación de las personas que presumiblemente se encuentren en estado de demencia peligrosa para sí mismas o para terceros, dando inmediata cuenta al juez (art. 482 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_482, segundo párrafo, agregado por la ley 17711 <>). (ver nota 3)

Como principio, nadie puede ser internado sino después de la sentencia que lo declare demente, salvo que la enfermedad fuera notoria y peligrosa. (ver nota 4) Esta regla admite, sin embargo, dos importantes excepciones:

a) El juez podrá disponer la internación del presunto insano, durante el trámite del juicio, a fin de que el perito médico pueda estudiar debidamente el caso y por un lapso no mayor de 48 horas (art. 625, C. Procesal).

b) A pedido de las personas enumeradas en el art. 144, el juez, previa sumaria información, podrá disponer la internación de personas que, aunque no justifiquen la interdicción por demencia, requieran asistencia en establecimientos adecuados (art. 482 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_15.HTM&iid=AR_LA001 - Art_482, tercer párrafo agregado por ley 17711 <>). Esta disposición tiende a resolver un problema que la ciencia médica estaba reclamando. No se trata de dementes propiamente dichos en sentido jurídico, pero sí de personas que tienen alteraciones mentales que aconsejan un tratamiento médico; y suele ocurrir que el enfermo no tiene una comprensión cabal del problema o aun teniéndola, carece de la fuerza de voluntad suficiente o de la decisión para internarse. Esta norma tiene, pues, un sentido tutelar del propio enfermo.

Para resguardar más cuidadosamente sus intereses e impedir eventuales abusos, la nueva norma dispone que el juez debe designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.

1114/1188

1188. TRASLADO DEL INTERDICTO FUERA DE LA REPÚBLICA.— El interdicto no puede ser transportado fuera del territorio de la República sin expresa autorización judicial dada en base al consejo de dos médicos, por lo menos, que declaren que la medida es conveniente a su salud (art. 483 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_483, C. Civil).

Esta disposición tiende a evitar que el insano pueda ser sustraído a la autoridad del juez de la curatela, impidiendo el contralor estatal sobre la manera de desempeñar el cargo.

El propósito legal es bueno, pero la norma es objetable en cuanto parece circunscribir la posibilidad de conceder la autorización al único caso de que el traslado sea conveniente a la salud del insano. Puede ocurrir que toda la familia del enfermo y el propio curador deban ausentarse al extranjero por razones de trabajo o por cualquier otro motivo. Sería demasiado duro privarlo de su cuidado, quizás internarlo o nombrar curador a un extraño, cuando todo indica la conveniencia de autorizar el traslado. Tampoco habría motivo para prohibir un viaje de placer, si las circunstancias del caso, la solvencia moral y económica del curador, etc., demuestran a las claras que no hay el menor propósito de sustraerse a la autoridad de contralor. En suma, el juez podrá conceder la autorización siempre que tenga la convicción de que el viaje es conveniente.

(nota 1) Así lo resolvimos in re “A. Bernardeau de Ruiz”, 31/8/1951, en sentencia que fue consentida (inédita).

(nota 2) C.N.S., 16/11/1923, J. A., t. 11, p. 938.

(nota 3) Esta solución era admitida ya antes de la reforma del art. 482, por la doctrina: Busso, t. 2, coment. art. 482, nº 35.

(nota 4) C. Fed. Cap., 25/6/1924, G. F., t. 51, p. 35; C. Crim. Cap., 19/9/1924, J. A., t. 13, p. 877. En estos juicios se rechazaron sendos recursos de habeas corpus por hallarse en trámite el juicio de insania, lo que implica reconocer que era lícita la internación ordenada por el juez. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 482, nº 23.

§ 3.— Fin de la curatela

1114/1189

1189. MOTIVOS PECULIARES DE LA CURATELA.— La curatela termina por todos los motivos que ponen también fin a la tutela (véase nº 1153). Pero tiene, además, uno que le es peculiar: cesa junto con las causas que le dieron origen (art. 484 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_16.HTM&iid=AR_LA001 - Art_484). En el caso de demencia y sordomudez, será necesaria la sentencia que levante la interdicción (art. 484). El efecto se produce de pleno derecho, aunque la sentencia no se refiera expresamente a la terminación de la curatela. En la hipótesis de condenados a más de tres años de prisión, la curatela cesa cuando el penado ha recuperado su libertad por una causa legal, sea por cumplimiento íntegro de la pena, indulto, amnistía, prescripción o libertad condicional. Sobre este punto remitimos a nuestro Tratado de Parte General, t. 1, número 587.

CAPÍTULO XIII - DE CIERTAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL PARENTESCO


1114/11170

I. ALIMENTOS (ver nota 1)


1114/11180

§ 1.— Principios comunes

1114/1190

1190. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.— La solidaridad humana impone el deber moral de ayudar a quien sufre necesidades; deber tanto mayor si el necesitado es un pariente próximo. Repugna a la concepción cristiana de la vida, que el padre pase miseria a la vista del hijo rico; o que la padezcan la esposa y los hijos del marido y padre opulento. Se

explica pues, la obligación legal impuesta al pariente pudiente de ayudar al necesitado. Esta ayuda se llama alimentos. Dentro de este concepto están comprendidos no sólo los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta sus necesidades orgánicas elementales, como la palabra alimentos parecería sugerir, sino también los medios tendientes a permitir una existencia decorosa.

En la época actual hay una tendencia a resolver los problemas surgidos de la falta de recursos para la vida por vía de la previsión social. Es el Estado quien toma a su cargo la asistencia de los indigentes por medio de jubilaciones, subsidios a la ancianidad, a las enfermedades, a la desocupación. Aunque importantísima y hoy insustituible, esta legislación no priva de su esfera de acción a la vieja institución alimentaria. El Estado, en su ciega igualación de beneficiarios, no puede contemplar los matices de las distintas condiciones y necesidades individuales; su acción impersonal será a veces insuficiente o no contemplará situaciones peculiares; finalmente, siempre son de temer las omisiones o el retardo de la beneficencia confiada a funcionarios y organismos burocráticos. La asistencia familiar es más humana, más personal, responde a un conmovedor deber de caridad, despierta el sentido de la solidaridad surgida de los lazos de sangre o de matrimonio, tiene impreso, en fin, un sello de nobleza. Ello explica que las legislaciones más avanzadas la hayan dejado subsistir al lado de las instituciones de previsión social.

1114/1191

1191. FUENTES DEL DEBER ALIMENTARIO.— La fuente típica y, desde luego, la de importancia más vital y permanente es el parentesco. Pero no es la única. A veces la ley lo impone por otras razones; así, por ejemplo, por motivos de gratitud, como ocurre con la obligación impuesta al donatario de prestar alimentos al donante que no tuviere medios de subsistencia (art. 1837 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_43.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1837, C. Civil).

No sólo de la ley deriva la obligación alimentaria; también puede originarse en una disposición de última voluntad o en un contrato. Es perfectamente posible un legado de alimentos o una manda testamentaria con cargo de pasar los alimentos a un tercero. Ese legado o manda comprende todo lo necesario para la instrucción del beneficiario, la comida, el vestido, la habitación, la asistencia de las enfermedades hasta la edad de 18 años; y si el beneficiario estuviese imposibilitado para poder procurarse la subsistencia, el legado durará durante toda su vida (art. 3790 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_82.HTM&iid=AR_LA001 - Art_3790, C. Civil). (Véase Tratado de Sucesiones, t. 2, núms. 1481 y s.).

Nada se opone tampoco a que los alimentos nazcan de un contrato; pero en este caso, estaríamos en presencia de una hipótesis que no tiene sino una lejana vinculación con los alimentos legales: si el contrato fuera oneroso, se trataría de un derecho cesible, enajenable, renunciable; (ver nota 2) si fuera gratuito podría renunciarse válidamente (aunque no cederse o negociarse, porque es evidente que la causa-fin de la liberalidad ha sido beneficiar a la persona a la cual se prometieron los alimentos y no a otra).

Es preciso no confundir esta hipótesis, en la cual la obligación nace del contrato, con el caso tan frecuente de los convenios celebrados entre personas cuyo derecho a los alimentos nace de la ley, pero que acuerdan el monto, forma de pago, etc. En este caso, el contrato no es la fuente del derecho, sino el instrumento por medio del cual se lo circunscribe y se precisan sus límites.

Finalmente, hay quienes piensan que los alimentos pueden tener también su origen en un hecho ilícito. (ver nota 3) En algunos casos, esta solución parece tener un sólido fundamento de equidad. Tal ocurriría si como consecuencia del hecho ilícito falleciera el alimentante de otra persona, que queda desamparada; o si la víctima quedara impedida de ganarse su sustento. Por lo demás, el art. 1084 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_28.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1084da cabida a la fijación de alimentos, pues dice que en caso de homicidio el juez fijará el monto de la indemnización a la mujer e hijos y establecerá el modo de satisfacerla, lo que implica la posibilidad de fijar una suma mensual. Sin embargo, en nuestra práctica judicial se establece siempre una cantidad global y única, pues siempre el damnificado tiene interés en recibir de inmediato la mayor suma posible.

1114/1192

1192. CONDICIONES QUE DAN NACIMIENTO A LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.— Para que proceda la acción de reclamación de alimentos se requiere:

a) Que el peticionante se halle en estado de indigencia. No interesan las razones que lo hayan llevado a esa situación, ni su propia culpabilidad (art. 370 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_370). En coincidencia con esa doctrina, se ha declarado que no importa que el que pretende alimentos haya llegado a ese estado como consecuencia de su prodigalidad. (ver nota 4) Aun el delincuente tiene derecho a ser socorrido. Pero los jueces podrán tener en cuenta la conducta moral del demandante y su culpa en los hechos que lo han llevado a la pobreza, a los efectos de la fijación del monto de la pensión. (ver nota 5) La situación del cónyuge que pretende alimentos es peculiar: la conducta deshonesta pasada no influye sobre su derecho (aunque sí sobre el monto), que en cambio cesa si después de ser socorrida persiste en ella (véase nº 1238).

En principio, no configura el estado de necesidad que justifique la prestación de alimentos, que el capital del que los reclama produzca poca renta, si puede ser realizado. (ver nota 6)

Pero no es necesaria una falta total de recursos, sino que basta con que éstos sean notoriamente insuficientes para atender las necesidades elementales. (ver nota 7)

b) Que no pueda adquirirlos con su trabajo (art. 370 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_370). No se trata de proteger a los haraganes ni a quienes no encuentran trabajo que les cuadre. Es necesario que medie una enfermedad, un accidente, que el peticionante sea

un niño o un viejo, que haya un estado social de desocupación. Pero esta condición no rige respecto de los hijos menores de edad ni de las esposas en trance de divorcio o declaradas inocentes en la sentencia que lo decreta (véase núms. 1226 y s.).

c) Que el alimentante tenga posibilidad económica de proporcionar ayuda. Pues los alimentos no pueden nunca exigirse en desmedro de las propias necesidades del demandado. (ver nota 8)

d) Que haya entre ambos un vínculo de parentesco en el grado establecido por la ley. Naturalmente, este requisito no se exige en el caso de que la obligación surja de una donación o de una cláusula testamentaria.

El parentesco se establece normalmente con las partidas que lo acreditan; en caso de imposibilidad o grave dificultad para acompañarlas puede acreditarse por vía sumaria. (ver nota 9)

e) Finalmente, es preciso que no haya otros parientes más cercanos en condiciones de proporcionarlos, pues la obligación alimentaria tiene carácter sucesivo (véase nº 1243).

1114/1193

1193. NECESIDADES QUE DEBEN CUBRIR LOS ALIMENTOS.— ¿Cuáles son las necesidades que deben cubrir los alimentos? La obligación alimentaria se introdujo en el Derecho romano primitivo con un alcance sumamente restringido; sólo comprendía lo que era estrictamente necesario para vivir. Incluso parece que en los primeros tiempos se usaba la palabra victus en lugar de alimenta, con lo que se expresaba un concepto rigurosamente limitado a las necesidades vitales. (ver nota 10) La solución era demasiado sórdida y, poco a poco, el concepto se fue ampliando con un espíritu más generoso. Se admitió que también las vestimentas y la cama estaban incluidas en los alimenta; y algunos textos del Corpus Juris autorizaban a incluir los gastos de estudio, si bien su significado cabal está controvertido. (ver nota 11)

Nuestro Código establece que la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia en las enfermedades, de acuerdo a la condición del alimentado (art. 372). Y aunque el texto no lo diga expresamente, también deben considerarse comprendidas las necesidades morales y culturales; ésta es una solución admitida hoy universalmente como una imposición del progreso cultural del hombre y del creciente respeto por sus necesidades espirituales. (ver nota 12)

Ciertos gastos extraordinarios también están a cargo del alimentante; tales son los de enfermedad, los de sepelio del alimentado. Sobre la forma de pago de ellos, véase nº 1211.

En cambio, no están comprendidos los gastos suntuarios o superfluos, aunque el alimentante tenga una gran fortuna, (ver nota 13) ni tampoco el pago de las deudas del alimentado. (ver nota 14)

Adviértase, sin embargo, que las necesidades del beneficiario no son el único elemento de juicio que debe tenerse en cuenta para fijar la pensión; sobre este punto hemos de volver más adelante (nº 1196).

1114/1194

1194. FORMA EN QUE DEBEN SATISFACERSE.— Los alimentos deben satisfacerse en dinero, a menos que el alimentado aceptara que lo fueran in natura, vale decir, recibiendo alojamiento, vestimenta, comida, etc. (ver nota 15) Es inadmisible la opinión de que la elección de la forma de pago corresponde al alimentante. (ver nota 16) Cuando estas cuestiones llegan a los tribunales, es porque entre ambos se ha planteado ya una situación de tirantez que haría vejatorio e inadmisible el pago en especie, sin contar la imposibilidad práctica que tiene el juez de verificar el cumplimiento fiel de tales prestaciones y las innumerables cuestiones que esa forma de pago plantearía. Todo ello se evita con el pago en dinero, que es la forma invariablemente impuesta por los tribunales.

Mientras la cuestión no ha llegado a los estrados judiciales, es frecuente que los alimentos se satisfagan en especie; en cuanto no se ha roto la solidaridad familiar es ésta incluso la forma normal.

1114/1195

1195.— Es práctica invariable de los tribunales fijar una pensión mensual, pagadera por adelantado. Esta pensión está calculada para cubrir todos los gastos normales del alimentado. Pero hay a veces gastos extraordinarios que, como tales, deben ser pagados en forma global y por una sola vez. Tal es el caso de las operaciones quirúrgicas o de tratamientos médicos especiales, (ver nota 17) cambios de clima, etc.; pero los gastos originados por enfermedades crónicas o dolencias sin mayor importancia, deben considerarse incluidos dentro de la pensión normal. Es costumbre, asimismo, y siempre que la condición social y fortuna del alimentante lo permitiera, fijar una suma especial para gastos de veraneo de los hijos, pero sería inadmisible autorizarlos en favor de otros parientes. Se ha decidido que los gastos de una mudanza que le ha sido impuesta a la esposa por circunstancias que no le son imputables, revisten el carácter de extraordinarios; (ver nota 18) salvo esta hipótesis, tales gastos deben ser satisfechos con la pensión normal. (ver nota 19) Se ha declarado que la cuota extraordinaria no debe ser tan elevada que pueda perjudicar la economía del alimentante, ni tan exigua que desnaturalice su propósito. (ver nota 20)

1114/11370

1195 bis. PAGO PARCIAL DE ALIMENTOS RECIBIDO SIN RESERVAS.— Se ha decidido con razón, que el pago de una suma de alimentos inferior a la fijada judicialmente y recibido sin reservas, no tiene los efectos cancelatorios propios del pago y no impide al alimentado reclamar la diferencia. (ver nota 21) Se justifica esta solución, dado el carácter

asistencial de los alimentos y la urgencia en recibirlos, que muchas veces inducirá al alimentado a no hacer reservas que puedan demorar el pago parcial.

1114/1196

1196. ELEMENTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS.— Hemos visto ya cuáles son las necesidades del alimentado que debe cubrir la pensión de alimentos (nº 1193). Pero no es éste el único elemento a considerar para determinar su monto. Es necesario, asimismo, tener en cuenta: a) las posibilidades económicas del alimentante; no podrá fijarse una suma mayor que la que éste puede pasar sin privarse de la satisfacción de sus propias necesidades; b) el grado de parentesco que une a ambos, (ver nota 22) pues evidentemente son mayores las obligaciones del marido respecto de la mujer, que la de los hermanos entre sí; c) la conducta moral del alimentado; (ver nota 23) así, por ejemplo, la mujer divorciada por su culpa no puede pretender una ayuda igual a la inocente, abandonada por su marido.

El aguinaldo debe tenerse en cuenta al fijar los alimentos, pero no para fijar una 13ª cuota anual, sino para elevar proporcionalmente la mensualidad; (ver nota 24) de igual modo, deben computarse las horas extras, (ver nota 25) no así la indemnización por despido. (ver nota 26)

1114/11380

1196 bis. LOS ALIMENTOS Y LA INFLACIÓN.— La inflación ha traído problemas en la fijación de la cuota alimentaria. Antiguamente se establecía una cantidad fija y si aumentaban los ingresos del alimentante, la alimentada debía pedir aumento en un nuevo incidente. Pero después, la variación de ingresos y costo de vida como consecuencia de la inflación, trajo la necesidad de que los jueces arbitraran procedimientos que no obliguen a un constante planteamiento de incidentes. Cuando los ingresos del alimentante son determinados (por ejemplo, un sueldo, una jubilación), los alimentos se fijan en un porcentaje de dichos ingresos; (ver nota 27) y si no provienen de una fuente estable como ocurre con las ganancias de los comerciantes, los que tienen una profesión liberal, etc., los jueces establecían un reajuste mensual o trimestral de la cuota alimentaria, conforme con el índice de variación de los precios al consumidor según las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística y Censos. (ver nota 28)

Pero la ley 23928 , llamada de convertibilidad del austral, trajo aparejado un nuevo problema, ya que derogó en forma expresa todas las disposiciones legales o contractuales que establecieran una repotenciación o indexación de toda suma de dinero expresada en australes. Esta ley es capital dentro de la nueva política económica que pretende eliminar sustancialmente la inflación. Pero ocurre que la inflación, aunque drásticamente disminuida, aún persiste a la fecha de entrar en prensa esta edición. Frente a esta situación, los tribunales de la Capital han seguido dos líneas diferentes: algunos aplican rigurosamente los preceptos de la ley 23928 y no admiten que, sea por convenio de las partes o por decisión judicial, se indexen las sumas alimentarias fijadas, las que sólo pueden

aumentarse como consecuencia de un incidente tramitado judicialmente. (ver nota 29) Otros han decidido que son válidos los convenios de partes que establecen un sistema de actualización o indexación de los alimentos, dado el carácter especialísimo de esta obligación y la necesidad urgente de que se cubran las crecientes necesidades determinadas por el aumento del costo de vida, pues de lo contrario se obligaría al alimentado a plantear sucesivos incidentes de modificación con el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional y las demoras y gastos consiguientes a todo incidente procesal. (ver nota 30)


1114/11190

A.— CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

1114/1197

1197. ENUNCIACIÓN.— La índole peculiar de esta obligación, originada en la satisfacción de necesidades vitales, le comunica una fisonomía propia, de la que se desprenden los siguientes caracteres:

a) Desde el punto de vista del alimentado es un derecho inherente a la persona. Está fuera del comercio, es intransmisible e irrenunciable, no puede ser objeto de compensación o transacción (art. 374 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_374). Salvo el caso de la compensación, que trataremos más adelante, todas estas prohibiciones se refieren al derecho a los alimentos, pero no a las cuotas ya vencidas. Estas tienen por objeto cubrir los gastos de necesidades pasadas y pueden ser motivo de cualquier clase de negocio jurídico, como que el dinero que se recibe, es para gastarlo, para disponer de él. De lo que no se puede disponer es del derecho a los alimentos futuros, pues es necesario impedir que por un acto de imprevisión o de debilidad una persona pueda quedar privada de lo que es indispensable para su subsistencia. (ver nota 31)

Cabe agregar que la prohibición de renunciar y transigir no impide la validez provisoria de los convenios en que alimentante y alimentado fijan la pensión. Más adelante trataremos con detención este tema (nº 1207).

b) Es inembargable (art. 374 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_374, C. Civil). A diferencia del caso anterior, la inembargabilidad se refiere tanto a las cuotas futuras como a las vencidas; (ver nota 32) en realidad, sólo sobre estas últimas podría hacerse efectivo el derecho del acreedor, pero ello impediría al alimentado la satisfacción de sus necesidades elementales.

c) Es imprescriptible. No hay texto que así lo disponga, pero en verdad no se concebiría la prescriptibilidad del derecho a los alimentos, que nace y se renueva constantemente, a medida que nuevas necesidades se van presentando. La circunstancia de que el reclamante no haya pedido antes los alimentos, aunque se encontrara en igual situación a la del momento en que los reclama, no prueba sino que hasta entonces ha podido, de alguna manera, resolver sus urgencias y que ahora ya no puede.

Pero las cuotas vencidas sí prescriben. Algunos fallos resolvieron que el término de la prescripción se operaba a los cinco años, por aplicación del art. 4027 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_87.HTM&iid=AR_LA001 - Art_4027, inc. 1, (ver nota 33) y otros, con un criterio más generoso para el alimentado, admitieron el común de diez años. (ver nota 34) La cuestión ha perdido interés luego de haberse generalizado la jurisprudencia según la cual la prolongada inactividad del alimentado para cobrar las cuotas vencidas hace caducar su derecho a ellas, pues revela que no le eran necesarias. (ver nota 35)

d) Es recíproco (art. 367 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA001 - Art_367). Nacido el deber de alimentos por una razón de solidaridad familiar, se impone reconocerle reciprocidad; el pariente pudiente, quienquiera que sea, debe alimentar al necesitado. Pero a veces esa reciprocidad no es perfecta; tal ocurre con los cónyuges o los padres e hijos, en cuyo caso las obligaciones del marido y del padre tienen a veces un contenido distinto de las que corresponden a la esposa o al hijo (véanse núms. 1226 y 1243).

En cuanto a los alimentos derivados de un contrato de donación, la obligación sólo pesa, como es obvio, sobre el donatario.

e) Es eminentemente circunstancial y variable. Ningún convenio, ninguna sentencia tiene en esta materia carácter definitivo. Todo depende de las circunstancias; y si éstas varían también debe modificarse la obligación, aumentar, disminuir o cesar la pensión, que se mantiene inalterable sólo en caso de que también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se la fijó.

f) La deuda por alimentos no es compensable con ninguna otra, (ver nota 36) (art. 825 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_23.HTM&iid=AR_LA001 - Art_825) aunque se trate de alimentos ya devengados (véase Tratado de Obligaciones, nº 902).

1114/1198

1198. ACCIÓN SUBROGATORIA.— Los acreedores del indigente no pueden ejercer la acción subrogatoria para reclamar alimentos por su deudor; (ver nota 37) sería en realidad inútil que lo intentaran, pues ellos no podrían cobrarse sus créditos de la pensión, que es inembargable.

En cambio, pensamos que los acreedores del alimentante pueden ejercerla para lograr la disminución o cesación de la pensión. Se ha sostenido que tampoco ellos la tendrían, por aplicación del art. 1196 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_30.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1196que excluye de la subrogatoria las acciones que son inherentes a la persona. (ver nota 38) Pero lo que es personal y está fuera del comercio es el derecho a ser alimentado, no el de reclamar el cese de la pensión. Además, es perfectamente posible una colusión fraudulenta entre dos personas que promueven de común acuerdo un pleito entre sí para lograr una sentencia que obligue a una de ellas a pasar una crecida pensión a quien tiene recursos sobrados, con lo cual se disminuiría la prenda de los acreedores. En la práctica, sin embargo, el caso no se presenta casi nunca. Nuestra jurisprudencia no registra antecedentes, y en la extranjera se conocen muy contados. (ver nota 39)

1114/1199

1199. INTRANSMISIBILIDAD POR HERENCIA.— En principio, la obligación alimentaria no pasa a los herederos (art. 374 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_374). Es justo que así sea, puesto que se trata de un deber personalísimo, nacido del parentesco y que no debe recaer sobre los herederos que no son parientes en el grado establecido por la ley. (ver nota 40)

Esta regla tiene sin embargo una excepción: fallecido el cónyuge obligado a la prestación alimentaria, si la separación o divorcio se hubiere fundado en alguna de las causas previstas en el art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(perturbaciones mentales graves, alcoholismo y drogadicción) la prestación será carga de la sucesión (art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208).

Los tribunales de la Capital han admitido otra excepción al principio de la intransmisibilidad mortis causa de nuestra obligación, al decidir que la esposa del causante tiene derecho a pedir alimentos a la sucesión de su esposo. (ver nota 41) Es una solución humana que impide muchas veces la indigencia de quien tiene bienes pero no puede disponer de ellos por las dilaciones inevitables de los trámites sucesorios. (ver nota 42)


1114/11200

B.— QUIENES ESTÁN OBLIGADOS A PRESTARLOS

1114/1200

1200. PARIENTES OBLIGADOS.— Se deben alimentos: 1) los cónyuges (art. 198 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_198); 2) los ascendientes y descendientes en cualquier grado (art. 367 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA001 - Art_367); 3) los hermanos y medio hermanos (art. 367 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA001 - Art_367); 4) el suegro o suegra y el yerno o nuera; éstos son los únicos parientes afines que se deben alimentos (art. 368 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_368).

Los concubinos carecen de derecho a alimentos. Con razón se ha decidido que la sucesión no está obligada a sufragar los gastos de vivienda y alimentación de la concubina del causante, aunque, en vida de éste, hayan corrido por su cuenta. (ver nota 43) En cuanto a los alimentos establecidos convencionalmente en favor de la concubina, su validez se rige por las reglas relativas a las liberalidades hechas en su favor. Remitimos sobre el punto al nº 62.

1114/1201

1201. ORDEN EN QUE LOS PARIENTES ESTÁN OBLIGADOS.— El art. 367 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA001 - Art_367dispone que los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el siguiente orden:

1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.

2) Los hermanos y medio hermanos.

A su vez, el art. 368 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_368establece que de los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado, es decir, suegro y suegra y yerno y nuera y padrastro e hijastro.

Ninguna de estas disposiciones menciona al cónyuge, pero cae de su peso que él es el primer obligado, puesto que se trata de uno de los deberes esenciales que se derivan del matrimonio (art. 198 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001

- Art_198).

1114/1202

1202.— ¿Los medios hermanos están en el mismo rango que los de padre y madre o, por el contrario, la circunstancia de existir éstos los exonera de su obligación? Esta última opinión era sostenida por algunos autores en base a lo que disponía el art. 3586 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_78.HTM&iid=AR_LA001 - Art_3586, según el cual los hermanos de doble vínculo excluían de la herencia a los medio hermanos. (ver nota 44) El argumento ha perdido fuerza después que la ley 17711 <>reformó el art. 3586 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_78.HTM&iid=AR_LA001 - Art_3586, reconociendo a los medio hermanos derechos hereditarios cuando concurren con los de doble vínculo, si bien su porción hereditaria es de la mitad. Por lo demás, aun antes de la reforma el argumento no era convincente. La sucesión y los alimentos no guardan necesario paralelismo, como que obedecen a fundamentos distintos. Ninguna ley autoriza a atribuir a los hermanos de vínculo simple y doble, distinto rango alimentario. (ver nota 45)

1114/1203

1203.— La observancia de este orden no debe llevarse, empero, a extremos demasiado rigurosos. Es plausible un fallo de la Cámara Civil de la Capital, que obligó a un hermano a socorrer a su hermana, no obstante estar casada, si el marido de ella vivía en Alemania, pues el orden legal para la prestación alimentaria debe entenderse referido a los parientes que vivan en el país. (ver nota 46) De lo contrario, el tribunal sería por lo común impotente para hacer llegar a tiempo el socorro al que lo necesita. De igual modo, se ha declarado que procede la acción contra el pariente más alejado, si el más próximo, aunque no carece totalmente de bienes, no los posee en cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del alimentado. (ver nota 47)

1114/1204

1204.— Entablada la acción por alimentos, es al demandado a quien le corresponde probar que hay otro pariente de grado más próximo y en condiciones de prestarlos, si es que desea oponerse al progreso de la acción. Al indigente no se le puede exigir la prueba negativa y compleja de que no los hay, prueba que en todo caso llevaría un tiempo prolongado, que es incompatible con la urgencia de las necesidades que fundamentan la acción. Por excepción se ha resuelto, muy atinadamente, que la nuera que demanda a su suegro debe probar previamente que el marido y los consanguíneos no están en condiciones de prestarlos. (ver nota 48)

1114/1205

1205. ACCIÓN DE CONTRIBUCIÓN.— Quien ha sido condenado a pasar alimentos o lo hiciera voluntariamente de acuerdo a derecho, puede exigir de los otros parientes obligados en igual rango, que contribuyan al pago de la pensión. (ver nota 49) Sería injusto, en efecto, que el alimentado pudiera elegir arbitrariamente a cualquiera de los obligados a reclamar la pensión e hiciese pesar exclusivamente sobre él su sostenimiento, sin reconocerle a éste ningún derecho para demandar la contribución de quienes legalmente son codeudores.

Bien entendido, sin embargo, que este derecho sólo se refiere a la contribución en los alimentos futuros. Los ya abonados no pueden ser repetidos, aunque haya otros parientes en igual rango (art. 371 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_371). No obstante haber merecido algunas críticas, (ver nota 50) pensamos que la solución es razonable. Quien cumple su deber alimentario sin reclamar contribución no puede luego pretender que los coobligados participen retroactivamente en el pago de las cuotas ya abonadas; quizás hayan transcurrido varios años, lo que significa que el demandado tendría que afrontar de pronto el pago de una gruesa suma acumulada a lo largo de ellos, cuando la prolongada inactividad del actor parecería indicar que no tenía interés en su aporte. Es lógico, por tanto, que la demanda sólo puede tener efectos con respecto a los alimentos posteriores a su interposición. Hay, sin embargo, un caso en el que el reconocimiento de la acción de contribución parecería imponerse por una razón de justicia: es el que se refiere a las cuotas devengadas durante el juicio en que el alimentante ha sido condenado a pasarlas. Es obvio que él no puede reclamar ninguna contribución mientras no haya sido condenado: si establecido judicialmente el monto, iniciara de inmediato la acción contra sus coobligados, mal podrá decirse que no tiene interés en la participación de ellos; sin embargo, la ley le veda reclamar las cuotas vencidas. Por muy injusta que sea esta solución, los jueces deberán atenerse a los términos expresos y categóricos del art. 371 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_371. Por lo común, el perjuicio no será grave, dada la índole sumaria del procedimiento, pues las cuotas vencidas durante su transcurso son generalmente pocas; pero también es verdad que a veces estos pleitos se prolongan durante bastante tiempo y que cuando así ocurre la culpa es casi siempre del demandante, con lo que el perjuicio para el alimentante vendría a agravarse sin culpa de su parte.

La acción de contribución debe tramitar por vía de incidente en el proceso en que fueron solicitados o fijados (art. 650 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_650, C. Procesal). Pero creemos que si los alimentos se pasan voluntariamente, por acuerdo con el alimentado o sin él, la acción de contribución debe tramitarse por vía sumaria. (ver nota 51)

1114/1206

1206.— Fijada la contribución de los coobligados, la deuda de cada uno de ellos es personal y no solidaria. (ver nota 52)


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C.— FIJACIÓN DE LOS ALIMENTOS


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1.— Por convenio (ver nota 53)

1114/1207

1207. VALIDEZ Y EFECTOS DE LOS CONVENIOS SOBRE ALIMENTOS.— En la práctica es frecuentísimo que los alimentos se determinen por acuerdo de las partes. Ésta es, desde luego, la manera habitual de hacerlo cuando ellos se prestan espontáneamente, cumpliendo con el deber de socorrer a un pariente necesitado.

Pero a veces se llega al convenio después de quebrada la solidaridad familiar y como una solución para poner fin a una reclamaración judicial o extrajudicial. Los propios jueces procuran generalmente avenir a las partes (los tribunales de la Capital deben hacerlo, según lo dispone el art. 639 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_639, C. Procesal), para que ellas mismas fijen el monto y forma de pago de la pensión. Estos acuerdos no conspiran contra el principio de que no caben transacciones o renuncias en esta materia, pues en realidad el indigente no renuncia a nada. El convenio tiene una validez esencialmente provisoria; el alimentado puede denunciarlo no sólo cuando se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la cuota —lo que permite modificar incluso el monto fijado por sentencia judicial (véase nº 1211)— sino también cuando demostrase que la suma acordada es injusta, teniendo en cuenta la situación económica del alimentante y sus propias necesidades. (ver nota 54) No será necesaria la prueba del error, del dolo o de la violencia, para atacarlo; basta con demostrar que la suma es inequitativa, teniendo en cuenta las aludidas circunstancias.

Partiendo de estas bases, nuestra jurisprudencia ha resuelto que lo acordado por convenio judicial o extrajudicial tiene un valor similar a la sentencia dictada en el juicio sumario de alimentos, (ver nota 55) con las siguientes consecuencias: a) El convenio no implica

renunciar al derecho a solicitar judicialmente los alimentos, (ver nota 56) aunque se pacte su inmutabilidad. (ver nota 57) b) La suma fijada en él obliga a las partes en tanto no se modifique judicialmente su monto (ver nota 58) o se disponga por la misma vía su cesación. (ver nota 59) c) La modificación de sus términos debe tramitar por vía de incidente en el proceso en que fueron solicitados (art. 650 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_650, C. Procesal). d) El convenio puede dar origen a ejecución judicial (ver nota 60) y a disponer medidas precautorias. (ver nota 61) e) Es válido el acuerdo de las partes que aumenta o disminuye la pensión fijada judicialmente. (ver nota 62)

Si el convenio se hubiera hecho luego de iniciado el juicio de alimentos, el juez debe homologarlo. (ver nota 63)

Aun impugnado, será un antecedente valiosísimo para apreciar las necesidades del indigente y la capacidad económica del alimentante, sin perjuicio de que, ya lo hemos dicho, las probanzas aportadas al juicio pueden justificar una alteración del monto. (ver nota 64)


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2.— Por sentencia judicial

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1208. PROCEDIMIENTO SUMARIO.— La naturaleza de las necesidades que se remedian con los alimentos no se avienen con los términos y dilaciones propios del juicio ordinario. De ahí que el procedimiento deba ser sumario (art. 375 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_375, C. Civil). Más aún, el Código Civil dispone que desde el principio de la causa el juez podrá decretar la prestación de alimentos provisorios (artículo citado). Esta disposición y la reglamentación defectuosa del juicio sumario en los Códigos de Procedimientos, dio origen a una práctica judicial muy extendida de dictar sentencia sobre la base de elementos de juicio precarios y sin audiencia del demandado, que desde luego no podía controlar la prueba. Con gran frecuencia, los actores obraban de mala fe, produciendo una prueba falsa o equívoca, logrando así una sentencia que fijaba una suma exagerada. Es verdad que el demandado tenía la posibilidad de apelar; pero como el recurso se concede al solo efecto devolutivo (art. 376 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_376), debía entretanto pagar las cuotas vencidas desde la interposición de la demanda y sufrir quizá los efectos de un embargo u otra medida precautoria. A todo ello se

ha puesto fin, en lo que a los tribunales de la Capital se refiere, con lo dispuesto en los arts. 638 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_638y s. del nuevo Código Procesal, que si bien establecen un proceso sumarísimo, brindan al demandado la oportunidad de ser oído y aun de producir ciertas pruebas (véase art. 643 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_643). (ver nota 65) En la audiencia a que se refiere este artículo, el demandado puede contestar la demanda verbalmente o por escrito, por lo que no cabe hacer lugar a la pretensión de la actora de que se desglose este escrito. (ver nota 66)

1114/1209

1209.— La sentencia de primera instancia que fija los alimentos sólo puede ser apelada al solo efecto devolutivo (art. 647 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_647, C. Procesal) y no podrá exigirse al que recibe los alimentos fianza o caución alguna para devolver lo recibido, si la sentencia fuere revocada (art. 376 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_376, C. Civil). En efecto, todo obstáculo a la prestación inmediata de los alimentos conspiraría contra la urgencia de las necesidades que con ellos se satisfacen.

1114/1210

1210.— Los alimentos se deben pagar desde el momento de la interposición de la demanda (art. 644 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_644, C. Procesal); (ver nota 67) pero si se fijaron teniendo en cuenta un sueldo mayor que el que el demandado tenía al promoverse la acción debe reducirse prudencialmente al monto de la suma adeudada. (ver nota 68)

1114/1211

1211. PRUEBAS: INFORME DE LA DIRECCIÓN GENERAL IMPOSITIVA.— Se admite todo medio de prueba, aun la testimonial (art. 638 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_638, C. Procesal). Basta una demostración aproximada del caudal del alimentante y de las necesidades del alimentado para fijar la pensión. Los jueces aplican con gran generosidad estas reglas, admitiendo por lo común cualquier prueba más o menos fehaciente. (ver nota 69)

Un importante medio de prueba es el informe de la Dirección General Impositiva sobre la declaración jurada del alimentante. La disposición legal que prohibía tales informes (art. 100

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_11683.HTM&iid=AR_LA001 - Art_100, ley 11683, t. o. por decreto 14341/46, ratificado por la ley 12922 <>) fue razonablemente derogada por la ley 16656, art. 1 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_16656.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1, inc. 2 (ver t. o. por decreto 5428/68).

En cuanto a las pruebas que puede producir el demandado, el art. 643 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_643, C. Procesal, las limita a la prueba instrumental y a solicitar informes cuyo diligenciamiento no postergue el plazo del art. 644 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_644, es decir, el plazo de cinco días contados a partir de producida la prueba del actor. Pero la jurisprudencia ha resuelto, con razón, que puede producirse todo género de pruebas siempre que sean susceptibles de producirse dentro del plazo del aludido art. 644 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_644. (ver nota 70) Especial importancia puede revestir la prueba de confesión, que también se ha admitido. (ver nota 71)

1114/1212

1212. VALOR DE LA SENTENCIA.— La sentencia dictada en juicio de alimentos sean sumarios u ordinarios, tiene siempre un valor eminentemente provisional. En rigor, sólo tiene efectos plenos en tanto no se modifiquen las circunstancias de hecho que dieron fundamento a la sentencia. Pero si se prueba un aumento o una disminución de las necesidades del alimentado o de las posibilidades económicas del alimentante o éste demuestra que hay otro pariente más próximo en condiciones de prestar alimentos, éstos pueden ser modificados o cesar. (ver nota 72)

1114/1213

1213. MEDIDAS PRECAUTORIAS.— En principio no pueden dictarse medidas precautorias (embargos, inhibicioes, etc.) sino para cubrir cuotas atrasadas; sólo podrá hacerse con relación a mensualidades a devengarse si existe temor fundado de que el alimentante enajene sus bienes o si ha incurrido en repetidos atrasos que obligaron a hacerle sucesivas intimaciones de pago. (ver nota 73)

1114/1214

1214. MODIFICACIÓN Y CESE DE LOS ALIMENTOS.— La modificación o cese de la pensión, sea porque el alimentante alega que no son exactos los presupuestos de hecho en que se fundó la sentencia dictada con el procedimiento sumarísimo, sea porque se han modificado las circunstancias que motivaron la fijación de su monto, debe tramitar por vía de incidente, en el mismo expediente en que se los fijó (art. 650 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001

- Art_650, C. Procesal).

En algunos casos, sin embargo, la cesación de los alimentos se produce ipso jure (véase nº 1224).

1114/1215

1215.— ¿Desde qué momento se aplica la sentencia que ordena la modificación o el cese de la petición? La cuestión ha dado lugar a una jurisprudencia bastante desordenada y contradictoria.

a) Si se trata del aumento de la pensión, puede considerarse definitivo, por lo menos en los tribunales de la Capital, el criterio de que corre desde la fecha de la notificación del reclamo, (ver nota 74) lo que es coherente con las leyes procesales y la jurisprudencia que otorgan la pensión a partir de la demanda.

b) Si se trata de la disminución, se ha aplicado un criterio más benévolo para el alimentado, resolviendo que la sentencia produce efectos desde que queda firme. (ver nota 75) Lo que significa que el demandado debe pagar de acuerdo al viejo monto, incluso las cuotas atrasadas que por cualquier motivo no hubiera hecho efectivas a su debido tiempo. Bien entendido que esta jurisprudencia alude a los alimentos fijados en otro juicio anterior. Si, en cambio, se tratase de la disminución hecha en la alzada de los alimentos fijados en primera instancia, el criterio es distinto: la sentencia definitiva no afecta las cuotas ya pagadas, ni autoriza a compensar el exceso con cuotas futuras; pero si las mensualidades atrasadas no hubieran sido abonadas, el alimentante tiene derecho a ajustarlas al nuevo monto. (ver nota 76)

c) Si se trata del cese de la pensión, la sentencia tiene efectos retroactivos sobre las cuotas no percibidas en el momento de quedar firme la sentencia. (ver nota 77) En cambio, las que ya hubieran sido abonadas son irrepetibles, de acuerdo al principio general admitido en esta materia (véase nº 1220).

1114/1216

1216. SUSPENSIÓN DE LOS ALIMENTOS.— Aunque ninguna disposición legal prevé el punto, algunos fallos han decretado la inmediata suspensión de los alimentos, mientras tramita el pedido de cesación. Así procede indudablemente en algunos casos extremos, como ocurriría si se trae a juicio la partida que acredita el casamiento de la alimentada, pues de lo contrario se sancionaría la inmoralidad de obligar a seguir pasando alimentos a la mujer que vive con otro hombre. También se ha decidido así cuando se prueba que la alimentada ha realizado un viaje lejano, que demostraría que no tiene necesidades económicas. (ver nota 78) No estamos de acuerdo con la suspensión en este caso. Un viaje al extranjero puede obedecer a distintos motivos (necesidad urgente, invitación por terceras personas) que de modo alguno excluyen la continuación del estado de necesidad que dio lugar a la fijación de los alimentos. Si estas necesidades han desaparecido, el alimentante

podrá probarlo por una vía rápida como es la del incidente.

1114/1217

1217. INACTIVIDAD PROCESAL PROLONGADA DEL INDIGENTE.— La prolongada inactividad procesal del alimentado que no urge los trámites del juicio o no reclama los alimentos ya fijados, provoca la caducidad de las cuotas ya vencidas. La cuestión había dado lugar a pronunciamientos contradictorios de los tribunales de la Capital, a los que puso término en el sentido ya indicado, un fallo dictado en Tribunal Pleno, (ver nota 79) luego ratificado por el nuevo Código Procesal para la Justicia Nacional (art. 645 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_645). La solución parece justísima, pues quien sin causa justificada se muestra negligente en el reclamo de los alimentos, está indicando con su conducta que no le son necesarios.

La caducidad se refiere únicamente a las cuotas vencidas y no reclamadas oportunamente, pero no a las que se devengaren luego de que el proceso fue impulsado nuevamente.

El tribunal no ha fijado el plazo de inactividad que permita declarar caducas las cuotas vencidas. Es ésta una cuestión que depende de las circunstancias que rodean el caso y que queda librada al prudente arbitrio judicial.

La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad ni tampoco cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante (art. 645 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_645, C. Procesal).

Debemos decir, sin embargo, que los tribunales de la provincia de Buenos Aires han resuelto que los alimentos atrasados sólo se pierden por prescripción, (ver nota 80) solución con la que estamos en desacuerdo, por las razones aducidas anteriormente.

1114/1218

1218.— Si el proceso se ha dilatado sin culpa del alimentante, procede autorizar el pago de cuotas atrasadas mediante amortizaciones que se suman a las mensualidades futuras. (ver nota 81)

1114/1219

1219. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER ALIMENTARIO.— Además de las medidas procesales comunes, tendientes a la ejecución de la sentencia, la jurisprudencia ha reconocido a los alimentados el derecho a pedir la aplicación de ciertas sanciones a quienes no cumplen con su obligación, siempre que el incumplimiento fuere malicioso.

a) El tribunal puede decretar la suspensión del juicio por reducción o cesación de los alimentos, (ver nota 82) como también el de divorcio. (ver nota 83) En estos casos no es indispensable la comprobación fehaciente del carácter malicioso del incumplimiento; basta que ello se desprenda prima facie de las actuaciones.

b) Si el alimentante es el padre, su omisión puede dar lugar a la suspensión del régimen de visitas (véase sobre este debatido punto, nº 572) e, incluso, la privación de la patria potestad (véase nº 960).

c) Según la jurisprudencia predominante, las cuotas atrasadas devengan intereses. (ver nota 84) En verdad, más que una sanción, ésta es la consecuencia normal de la mora en toda obligación de dinero.

La Cámara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que las deudas de alimentos devengan intereses:

a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a ésta; b) a partir de la constitución en mora, desde el vencimiento de cada período. (ver nota 85) El tribunal aclaró que la constitución en mora se produce ordinariamente con la notificación de la demanda, aun cuando puede darse el caso que sea anterior.

d) El incumplimiento de la obligación alimentaria da lugar a la aplicación de astreintes. (ver nota 86)

e) En el orden penal, el alimentante omiso puede incurrir en el delito de incumplimiento de los deberes de familia (ley 13944 <>).

1114/1220

1220. ¿SON REPETIBLES LAS SUMAS PAGADAS POR ALIMENTOS? — En principio, las sumas pagadas por alimentos no son susceptibles de repetición. Esta regla es de aplicación rigurosa en los siguientes casos: 1) cuando el alimentante obtuviese la reducción o cesación de la pensión por haberse modificado los presupuestos de hecho sobre cuya base se los fijó; 2) cuando el alimentado ha mejorado de fortuna. Estrictamente, esta hipótesis está comprendida en la anterior; pero en algunos casos ofrece un matiz propio. Supóngase que el antiguo indigente haya mejorado de tal modo su posición económica que no sólo esté en condiciones de subvenir a sus necesitados actuales, sino también de devolver lo que ha recibido por alimentos. Parecería justo abrir una acción en favor del alimentante. (ver nota 87) Empero, prevalece la solución contraria. (ver nota 88) Quien ha proporcionado alimentos al que los necesitaba, ha pagado lo que debía y no tiene derecho a repetir. Esta solución tiene además la ventaja de evitar enojosas cuestiones de familia. Pero pensamos que si el alimentado hubiera devuelto espontáneamente lo recibido por alimentos no puede pretender después la devolución de esas sumas, alegando que se trata de un pago sin causa. Nos parece justo considerar ésta como una obligación natural, cuyo pago no

autoriza una repetición ulterior.

Sin embargo, cuando la cesación de la pensión hubiere sido dispuesta en el incidente subsiguiente al procedimiento sumarísimo en que se la fijó, debe reconocerse al alimentante el derecho a repetir lo pagado. Esta solución es obvia si se demuestra que el alimentado poseía bienes suficientes para subvenir a sus necesidades; negar la acción de repetición importaría proteger el dolo. (ver nota 89) Igualmente justa resulta si se prueba que había otro pariente más próximo en condición de prestarlos, pero el efecto de la sentencia sería en este caso puramente teórico, pues el accionante no tendría con quién cobrar su crédito, ya que los alimentos que en lo sucesivo reciba el indigente del otro pariente son inembargables.

Esto no obsta empero, a que los alimentos pasados durante el juicio de divorcio se imputen en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal a la parte del cónyuge alimentado (véase nº 466).

1114/1221

1221. JUEZ COMPETENTE.— Conforme con el art. 228 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_228, serán competentes para entender en los juicios de alimentos:

1) El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad.

2) A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar del cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.

Como puede apreciarse, la ley ha establecido un abanico de opciones para el acreedor alimentario, de modo de facilitar su acción y prevenir cuestiones de competencia que obstaculicen la rápida percepción de los alimentos.

En el incidente de cesación, disminución o aumento, es competente el juez que entendió en el juicio originario, (ver nota 90) salvo, claro está, la hipótesis antes aludida de que el demandado hubiera planteado en éste la excepción de incompetencia.

Entendemos que la justicia federal no es competente para intervenir en estos pleitos, aunque se aduzcan razones de vecindad. (ver nota 91)

1114/1222

1222. EJECUCIÓN DE LOS ALIMENTOS.— En la ejecución de la sentencia de alimentos no puede admitirse en principio otra excepción que la de pago documentado. (ver

nota 92)


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D.— CESACIÓN DE LOS ALIMENTOS

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1223. CAUSALES.— El deber alimentario cesa en algunos casos ipso jure; en otros, es necesario un procedimiento judicial que así lo disponga.

1114/1224

1224. a) Cesación ipso jure.— Los alimentos cesan de pleno derecho en las siguientes hipótesis: 1) Por muerte del alimentante o del alimentado (art. 374 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_374); queda a salvo la hipótesis de divorcio decretado por alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción, en cuyo caso la obligación del alimentante se transmite a los herederos (art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208). 2) Por haber llegado el hijo a la mayoría de edad, (ver nota 93) salvo que con anterioridad a ese momento se hubiera demostrado que los alimentos le son indispensables y que no está en condiciones de procurárselos. (ver nota 94) 3) Por haberse emancipado el hijo, ya que desde ese momento cesa la patria potestad (art. 306 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA001 - Art_306, inc. 4). 4) Por haberse declarado la separación o el divorcio por culpa del alimentado (art. 649 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_649, C. Procesal). (ver nota 95)

1114/1225

1225. b) Cesación por sentencia.— En otras hipótesis, los motivos de cesación deben ser comprobados y exigen un pronunciamiento judicial: 1) cuando desaparecen las condiciones legales que dieron pie a la fijación de los alimentos: mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, prueba de la existencia de otros parientes más próximos en condiciones de prestarlos; 2) si los alimentados hubieran incurrido, respecto del benefactor, ascendiente o descendiente, en alguno de los actos por los cuales

pudieran ser desheredados (art. 373 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_373, C. Civil); 3) si el cónyuge alimentado viviere en concubinato o hubiere incurrido en injurias graves contra el alimentante (art. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210); 4) si cualquiera de los cónyuges hubiera interrumpido la convivencia y fuera intimado judicialmente a reanudarla bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199); 5) la obligación del donatario de alimentar al donante se extingue si devolviera la cosa donada o su precio (art. 1837 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_43.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1837).

La pérdida de la patria potestad no priva al padre de su acción alimentaria contra el hijo. Sobre este punto véase nº 967.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, Buenos Aires, 1981; Escribano y Escribano, Alimentos entre cónyuges, Bs. Aires, 1984; Busso, Código Civil Argentino, t. 2; Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, ps. 513 y s.; Lafaille, Familia, núms. 555 y s.; notas de jurisprudencia en E. D., t. 35, p. 378; t. 38, p. 551 y t. 41, nota al fallo 19.772; Molas, nota jurisprudencial en E. D., t. 77, p. 573; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, núms. 20 y s.; Josserand, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 2, núms. 1137 y s.; Baudry Lacantinerie-Houques Fourcade, Des personnes, t. 3, núms. 2024 y s.; Astruc, De la reconnaissance juridique du devoir d’assistence, Lyon, 1929; Teissier, Des obligations alimentaires dans la famille en Rome et en France, París, 1880; Bo, Il diritto degli alimenti, Torino, 1939 (obra en que la materia está tratada de modo exhaustivo); Vasalli, Trattato, Gli alimenti, Torino, 1939; Albertario, Sul diritto agli alimenti (note di diritto romano), Milano; Ennecerus-Kipp-Wolff, t. 4, vol. 2, ps. 222 y s.; Pellisier, Les obligations alimentaires, París, 1961; y notas de jurisprudencia en E. D., t. 19, p. 211; t. 44, p. 334; t. 48, p. 339; t. 63, p. 226 y nota al fallo 28.478.

(nota 2) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 367, núms. 6 y 7.

(nota 3) Busso, t. 2, coment. art. 367, nº 4; Rébora, La familia, t. 2, nº 481.

(nota 4) C. Civil 1ª Cap., 5/8/1940, G. F. t, 147,p. 285; de acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 1, § 58.

(nota 5) De acuerdo: Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 33.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 27/6/1962, causa 79.043 (inédita); Mazzinghi, t. 3, nº 687.

(nota 7) De acuerdo: Mazzinghi, t. 3, nº 687; Zannoni, t. 1, § 56.


(nota 9) C. Civil Cap., Sala E, 27/6/1962, causa 81.822 (inédita).

(nota 10) Ambrosioni, Necesidad que debe satisfacer la cuota alimentaria, J. A., 1954-III, sec. doct., p. 38.

(nota 11) Ambrosioni, op. cit. en nota anterior.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala F, 23/4/1976, E. D., fallo nº 28.478; íd., 25/4/1975, E. D., fallo nº 28.481.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala D, 15/2/1984, L.L., 1984-B, p. 124.

(nota 14) Busso piensa, siguiendo la opinión de Vasalli (Trattato, t. 2, nº 44) y de Baudry Lacantinerie (Des personnes, t. 3, núms. 2078 y s.) que deberían incluirse las deudas provenientes de alimentos, aun contraídas con anterioridad a la demanda, siempre que la demora en entablarla no se haya debido a negligencia del alimentado (t. 2, coment. art. 372, nº 16). Pensamos que no es aceptable esta solución. Si la pensión se debe desde el momento de la iniciación de la demanda, no se ve cómo podría reclamarse el pago de alimentos anteriores; y si las deudas se hubieren contraído con posterioridad a la demanda, el alimentado debe pagarlas con la pensión que se le fija con efecto retroactivo al momento de la iniciación. Es claro que si se tratara de los alimentos proporcionados por un tercero a un hijo menor del alimentante, el padre debe pagar esa deuda, que no es ya solamente del menor, sino suya propia.

(nota 15) De acuerdo: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, nº 69; Zannoni, t. 1, § 58.

(nota 16) Busso, t. 2, coment. art. 37, nº 23. Reputamos errónea, por tanto, la solución del C. Civil italiano que confiere al alimentante el derecho de optar por la forma que le resulte más conveniente (art. 437).

(nota 17) C. Civil Cap., Sala D, 23/10/1981, L. L., 1982-A, p. 361; Mazzinghi, t. 2, nº 668.

(nota 18) C. Civil Cap., Sala F, 23/4/1976, E. D., t. 68, p. 197; Sala D, 23/10/1981, L. L., 1982-A, p. 361; C. Civil 1ª Cap., 30/10/1929, J. A., t. 31, p. 534.


(nota 20) C. Civil Cap., Sala D, 30/11/1983, L.L. 1984-B,p. 129; Sala E, 5/3/1984, L.L. 1984-C, p. 49; Sala F, 6/9/1983, L.L. 1984-A, p. 427.

(nota 21) C. Civil Cap., Sala A, 30/4/1989, E.D. t. 135,p. 375; Sala B, 25/2/1992, E.D., fallo nº 44.429.


(nota 23) C. Civil 1ª Cap., 10/4/1940, L. L., t. 18, p. 391; C. Civil 2ª Cap., 19/12/1930, J. A., t. 34, p. 1239.

(nota 24) C. Civil Cap., Sala A, 21/12/1965, causa 112.429 (inédita); Sala B, 3/8/1977, L. L., 1978-C, p. 663, sum. 34.751-S; Sala C, 4/9/1950, causa 8277 (inédita); íd., 22/2/1951, causa 4041 (inédita); Sala D, 14/4/1952, causa 5989 (inédita); Sala F, 22/3/1962, causa 80.850. En un caso aislado, la Sala A resolvió fijar una 13ª cuota: 9/11/1951, causa 2910 (inédita).

(nota 25) C. Civil Cap., Sala F, 12/7/1974, L. L., t. 156, p. 788, sum. 31.547-S; íd., 5/7/1974, L. L., t. 156, p. 791, sum. 31.565-S.

(nota 26) C. Civil Cap., Sala D, 24/7/1979, L. L., 1979-D, p. 163.

(nota 27) C. Civil Cap., Sala A, 26/8/1963, causa 88.403 (inédita); Sala F, 6/10/1977, E. D., t. 78, p. 394; íd., 23/9/1977, L. L., 1978-C, p. 663, sum. 34.750-S, Sala D, 18/7/1978, L. L., 1978-D, p. 291.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala B, 2/2/1979, L. L., 1979-B, p. 642; Sala F, 30/3/1977, L. L., 1978-C, p. 663, sum. 34.755-S.

(nota 29) C. Civil Cap., Sala A, 11/3/1992, E.D. fallo nº 44.361 y L.L. fallo nº 90.863; Sala C, 3/3/1992, causa 105.284; Sala D, 10/12/1991, causa 101.201 y 28/9/1992, causa 113.305; Sala E, 13/11/1991, causa 99.585; Sala I, 14/9/1992, causa 84.284.

(nota 30) C. Civil Cap., Sala F, 5/3/1992, causa 102.308; Sala G, 13/9/1991, causa 97.106; Sala K, 20/11/1991, causa 98.921; Sala L, 31/10/1991, causa 44.297.

(nota 31) Sorprende por tanto un fallo de la C. Civil 2ª Cap., en el que se resolvió la validez de un convenio por el cual la esposa se había comprometido a no demandar alimentos a su cónyuge, salvo que su padre no pudiera prestárselos (12/7/1944, J. A., 1944-III, p. 879). Una cosa es la validez provisoria de los convenios sobre alimentos en cuanto al monto y forma de pago, y otra, convalidar la renuncia a exigir del marido lo que por ley corresponde a la esposa.

(nota 32) López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 137.

(nota 33) C. Civil 2ª Cap., 2/12/1927, J. A., t. 26, p. 1187; íd., 8/5/1936, G. F., t. 122, p. 169.


(nota 35) C. Civiles en Pleno de la Cap., 27/7/1954, J. A., 1954-III, p. 382 y L. L., t. 75, p. 737; Sup. Corte Buenos Aires, 4/8/1953, L. L., t. 72, p. 49.

(nota 36) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1955, J. A., 1956-III, p. 146. Lo que no obsta, agregó con razón el tribunal, a que más tarde los alimentos se imputen a la parte que corresponde al alimentado en la sociedad conyugal. De acuerdo, López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 139; Lafaille, p. 401.

(nota 37) Busso, t. 2, coment. art. 374, nº 23; Lafaille, Familia, nº 557; Planiol-Ripert-Rouast, ed. La Habana, t. 2, nº 52; Vasalli, Tratatto, Gli alimenti, nº 13.

(nota 38) Busso, t. 2, coment. art. nº 24. Es también la solución dada por los tribunales franceses: Trib. París, 27/12/1849, D. 1850.5.23; Trib. Boulogne, 16/11/1923, Gaz. Pal. 1924.1.270; Trib. Douai, 11/12/1906, D. 1909.2.28 (en este último caso, sin embargo, se admitió la acción subrogatoria si el que la intentaba era un acreedor hipotecario).

(nota 39) Véanse los casos de jurisprudencia francesa citados en nota anterior.

(nota 40) De acuerdo: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 121. Sin embargo, la solución no ha tenido acogida favorable en alguna doctrina; véanse la crítica de Demolombe, t. 4, nº 40 y de Machado, t. I, p. 609, nota.

(nota 41) C. Civil Cap., Sala C, 18/7/1951, causa 1501 (inédita).

(nota 42) De acuerdo: López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 112.

(nota 43) C. Civil 1ª Cap., 16/11/1925, J. A., t. 18, p. 529. Sin embargo, el mismo tribunal resolvió que deben reembolsarse a la compañera del causante los gastos de hotel en que ella hubiera incurrido con motivo de la enfermedad de aquél (20/3/1933, J. A., t. 41, p. 349).

(nota 44) En este sentido: Poviña, nota en J. A., 1960-V, p. 372; Rébora, Instituciones de la familia, t. 4, p. 518; Segovia, nota 7 al art. 367.


(nota 46) C. Civil Cap., Sala D, 6/11/1951, causa 3515 (inédita).


(nota 48) C. Civil 2ª Cap., 18/5/1943, L. L., t. 30, p. 874; íd., 9/2/1943, L. L., t. 29, p. 656 y J. A., 1943-I, p. 636; véanse además infra, nº 1257 y jurisprudencia allí citada.

(nota 49) C. Civil Cap., Sala B, 14/9/1951, causa 2.941 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 7/9/1925, J. A., t. 17, p. 480; íd., 14/9/1942, L. L., t. 28, p. 321; Busso, t. 2, coment. art. 371, nº 21; Lafaille, Familia, nº 565; Rébora, La familia, t. 2, nº 482; López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 168; Mazzinghi, t. 3, nº 682.

(nota 50) Lafaille, Familia, nº 19; Segovia, t. 1, p. 93. De acuerdo con nosotros, López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, p. 150.

(nota 51) De acuerdo, Zannoni, Derecho de familia, t. 1, § 65.

(nota 52) C. Civil 2ª Cap., 16/12/1925, J. A., t. 18, p. 1096; antigua C. Civil de la Cap., 22/6/1909, J. A., t. 18, p. 1096, en nota.

(nota 53) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1751, véanse: Díaz de Guijarro, La renuncia de los alimentos y los convenios sobre las modalidades de su prestación, J. A., 1944-I, p. 879, interesante estudio jurisprudencial, y Orus, Los convenios sobre alimentos y la necesidad de sentencia que los homologue, J. A., 1953-IV, p. 442.

(nota 54) C. Civil Cap., Sala A, 19/5/1961, causa 71.941 (inédita); Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.

(nota 55) C. Civil Cap., Sala C, 12/11/1953, J. A., 1953-IV, p. 442; Sala D, 15/2/1956, causa 30.774 (inédita): íd., 30/5/1956, L. L., t. 83, p. 525; C. Civil 1ª Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; íd., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 828; C. Civil 2ª Cap., 18/11/1929, J. A., t. 31, p. 873; C. Civil Cap., 1º/8/1941, J. A., t. 75, p. 591 (este último caso se refiere a un convenio hecho extrajudicialmente; los restantes eran judiciales).



(nota 58) C. Civil Cap., Sala C, 10/8/1953, L. L., t. 72, p. 365; C. Civil 1ª Cap., 2/10/1936, J. A., t. 56, p. 81; íd., 12/5/1941, J. A., t. 74, p. 683; íd., 1º/8/1941, J. A., t. 75, p. 591.

(nota 59) C. Civil 1ª Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; íd., 9/9/1935, J. A., t. 51, p. 828; C. Civil 2ª Cap., 3/7/1934, J. A., t. 47, p. 182; íd., 24/8/1936, J. A., t. 55, p. 548.

(nota 60) C. Civil Cap., Sala D, 13/3/1956, L. L., t. 83, p. 530; íd., 8/9/1958, L. L., t. 96, p. 637; Sala E, 18/3/1960, L. L., t. 93, p. 361; Sala F, 21/2/1972, E. D., t. 48, p. 342, sum. 27 bis; C. Civil 1ª Cap., 6/4/1934, J. A., t. 46, p. 106; C. Civil 2ª Cap., 2/12/1933, J. A., t. 44, p. 693; íd., 6/11/1935, J. A., t. 52, p. 486; Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.


(nota 62) Sup. Corte Buenos Aires, 29/7/1947, L. L., t. 48, p. 105, salvo naturalmente, el derecho de reclamar ulteriormente por vía judicial una nueva modificación si cambian las circunstancias.

(nota 63) C. Civil Cap., Sala C, 12/11/1953, J. A., 1953-IV, p. 442, con nota de Orus.

(nota 64) En este sentido: C. Civil Cap., Sala A, 4/5/1956, L. L., t. 82, p. 657; Sala D, 7/11/1978, E. D., t. 82, p. 626; Belluscio, Manual, t. 2, nº 520.

(nota 65) Sin embargo la C. Civil Cap., Sala E, ha resuelto que es procedente la fijación provisoria hasta tanto se dicte la sentencia: 18/10/1982, L. L., 1983-A, p. 89 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49366.htm&iid=AR_JA001/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_49367.htm&iid=AR_JA001/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=2_51509.htm&iid=AR_JA001.

(nota 66) C. Civil Cap., Sala E, 16/7/1982, L. L., 1982-D, p. 510; Sala B, 24/11/1988, L.L. 1990-A, p. 429; Sala C, 11/10/1988, L.L. 1990-A, p. 354; Sala G, 6/2/1985, L.L. 1985-B, p. 63; Bossert, Sobre la actuación del demandado en el juicio de alimentos, diario de L.L. del 22/3/1993 (prolijo estudio cuya lectura recomendamos, sobre todo en lo relacionado con este tema).

(nota 67) La jurisprudencia es unánime; pueden verse: C. Civil Cap., Sala A, causa 22.399 (inédita); Sala B, causa 1620 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 17/5/1944, J. A., 1944-II, p. 420; C. Civil 2ª Cap., 29/11/1933, J. A., t. 44, p. 278; C. Fed. Paraná, 9/12/1939, J. A., t. 69, p. 231; etc. Las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil aconsejaron que se incorpore al Código Civil una norma que disponga que los alimentos se deben desde la interposición de la demanda o desde la constitución en masa del obligado siempre que la demanda de alimentos se interponga dentro de los tres meses contados desde la interpelación.

(nota 68) C. Civil Cap., Sala D, 22/9/1959, causa 59.197 (inédita).

(nota 69) Así, se ha declarado que la mera tenencia de una tarjeta de crédito, revela una determinada posición económica, pues es notorio que dicho modo de pago sólo puede ser obtenido cuando el interesado justifica bienes o ingresos de cierta magnitud: C. Civil Cap., Sala G, 20/12/1982.

(nota 70) C. Civil Cap., Sala B, 11/12/1984, L. L., 1985-B, p. 63; Sala A, 5/3/1984, L.L.

1984-C, p. 635; Sala C, 11/10/1989, E.D. t. 137, p. 269; Sala G, 6/2/1985, L.L. 1985-B, p. 63; Sala I, 21/11/1990, E.D. t. 141, p. 609; Bossert, op. cit. en nota 2056.

(nota 71) Fallos citados en nota anterior.

(nota 72) La jurisprudencia es unánime; pueden verse: C. Civil 1ª Cap., 15/2/1927, J. A., t. 24, p. 69; C. Civil 2ª Cap., 6/6/1918, J. A., t. 2, p. 58; Sup. Corte Bs. Aires, 20/3/1918, J. A., t. 1, p. 274.

(nota 73) C. Civil Cap., Sala A, 13/7/1955, causa 29.647 (inédita); íd., 29/12/1959, causa 42.105 (inédita); Busso, t. 2, p. 905, nº 5; Alsina, Tratado de derecho procesal, t. 3, p. 518.

(nota 74) C. Civil Cap., Sala A, 24/5/1954, L. L., t. 76, p. 358; Sala B, 17/9/1951, causa 1208 (inédita); Sala C, 3/4/1951, causa 117 (inédita); Sala D, 17/12/1952, causa 10.726 (inédita); íd., 20/11/1963, E. D., t. 7, p. 653; S. C. Buenos Aires, 17/3/1964, L. L., t. 114, p. 250 y J. A., 1964-III, p. 316. Anteriormente la jurisprudencia de los tribunales de la Capital se inclinaba en el sentido de que la nueva sentencia sólo producía efectos desde que quedaba firme. Un fallo resolvió que si el pleito ha sido de larga duración y durante él los valores han sufrido constantes cambios, el pago de la retroactividad debe hacerse fijando cuotas progresivas adecuadas a los valores correspondientes a diferentes lapsos: C. Civil Cap., Sala A, 12/2/1965, L. L., t. 118, p. 559.

(nota 75) C. Civil Cap., Sala A, 30/12/1952, causa 8902 (inédita); Sala D, 11/9/51, causa 2690 (inédita). Algunos fallos anteriores autorizaban, lo que aparece más lógico, a pagar las cuotas vencidas pero no satisfechas, de acuerdo al nuevo monto: C. Civil 1ª Cap., 24/2/1942, J. A., 1942-II, p. 596, etcétera.

(nota 76) C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1954, causa 22.342 (inédita); íd., 30/12/1955, L. L., t. 81, p. 608; Sala C, 12/10/1966, J. A., 1967-II, sec. reseñas, p. 5, nº 3; C. Civil 2ª Cap., 18/9/1935, J. A., t. 51, p. 941.

(nota 77) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1951, causa 61.662 (inédita); íd., 3/4/1963, causa 95.469 (inédita); íd., 13/7/1965, causa 107.219 (inédita); Sala C, 22/12/1952, J. A., 1953-II, p. 120; Sala D, 17/12/1956, causa 48.626; íd., 12/4/1961, J. A., 1961-IV, p. 579; C. Civil 1ª Cap., 24/4/1945, J. A., 1945-II, p. 596. Sorprende que en algunos pronunciamientos (C. Civil Cap., Sala A, 21/9/1952, causa 9447; Sala C, 23/11/1954; Sala F, 22/3/1962, causa 79.554, se haya resuelto que no obstante la sentencia que declara el divorcio por culpa de la esposa y que, en consecuencia, hace cesar la pensión de alimentos, debe el marido seguir pasando las cuotas atrasadas hasta el momento de la sentencia, si la demora en pagarlas se debió a impedimentos que él mismo puso para hacerlas efectivas. La sentencia ha puesto de

manifiesto que la alimentada no tenía título legítimo para serlo; no se explica, pues, que se obligue al marido a pagar mensualidades que ahora se sabe no debía. Tal vez las circunstancias peculiares de cada caso, hayan influido en esas decisiones, pero como principio general, no debe admitirse que quien no tiene derecho a alimentos (pues así lo declara la sentencia definitiva) pueda no obstante ello cobrar mensualidades atrasadas. Más infundado aún nos parece un fallo de la Sup. Corte Buenos Aires (27/12/1960, J. A., 1961-II, p. 249) que volviendo sobre la jurisprudencia anterior del mismo tribunal (Acuerdos y Sentencias, 1957-IV, p. 500) declaró que los alimentos se deben hasta el momento en que se dictó la sentencia que declara la culpa de la mujer aunque ésta haya incurrido en demora prolongada y culpable en cobrarlos.

(nota 78) C. Civil Cap., Sala D, 16/10/1953, L. L., t. 73, p. 496; Sala C, 2/9/1957, L. L., t. 90, p. 250. Hay que advertir, sin embargo, que el primer fallo se dictó cuando todavía era necesario el juicio ordinario para reclamar la cesación y era lógico que, ante procedimiento tan dilatado, los jueces arbitraran medidas destinadas a evitar injustos perjuicios a los alimentantes. Con el nuevo procedimiento sumario la solución no se justifica.

(nota 79) C. Civil en pleno de la Cap., 27/7/1954, J. A., 1954-III, p. 382 y L. L., t. 75, p. 737. En igual sentido, Sup. Corte Bs. Aires, 4/8/1953, L. L., t. 72, p. 49. De acuerdo: Spota, nota en J. A., 1953-II, p. 114. Es también el criterio seguido por los tribunales franceses; véase jurisprudencia citada por Planiol-Ripert-Rouast, t. 2, nº 53. Sin embargo, la Suprema Corte de Buenos Aires, con la disidencia de los doctores Nápoli y Fernández, ha vuelto sobre su aludida jurisprudencia, declarando que es irrelevante la demora en gestionar el cobro de los alimentos (27/12/1960, J. A., 1961-II, p. 249, con nota de Morello); íd., 27/3/1962, J. A., 1962-IV, p. 305; 14/10/1986, D. J. 1987-2, p. 609; C. Apel. San Isidro, 10/10/1989, E.D. nº 42.156, (con nota de Spota). En igual sentido: S. C. Salta, 30/7/1962, J. A., 1962-V, p. 464; Zannoni, t. 1, § 63.

(nota 80) S. C. Buenos Aires, A. y S. 1960-V, p. 649; id., 14/10/1986. D.J. 1987-2, p. 609; C. Apel. San Isidro, 10/10/1989, E. D., fallo nº 42.156, con nota en desacuerdo de Spota.

(nota 81) C. Civil Cap., Sala D, 19/8/1959, causa 58.252 (inédita).

(nota 82) C. Civil Cap., Sala B, 1º/12/1983, E.D., t. 107, p. 724; Sala F, 5/11/1980, E.D., t. 92, p. 610; Sala G, 26/10/1981, E.D., t. 99, p. 189; C. Civil 1ª Cap., 22/9/1922, J. A., t. 9, p. 425; íd., 2/8/1939, J. A., t. 67, p. 276 y L. L., t. 15, p. 582. En contra: C. Civil 1ª Cap., 24/8/1931, J. A., t. 36, p. 610 (con el fundamento de que la actora había sido provista de litis expensas, lo que a nuestro entender no modifica en nada la cuestión); C. Civil 1ª Cap., 19/4/1937, J. A., t. 58, p. 119.

(nota 83) C. Civil Cap., Sala A, 27/8/1959, causa 53.932 (inédita); Sala B, 1º/12/1983, E.D.

t. 107, p. 724; Sala E, 30/9/1988, E.D. t. 141, p. 140; C. Civil 1ª Cap., 9/8/1940, L. L., t. 19, p. 741 y J. A., t. 71, p. 554; C. Civil 2ª Cap., 21/11/1938, L. L., t. 12, p. 822. En algunos casos en que se discutía la tenencia de los hijos se ha negado la suspensión, en base a que la solución de los problemas que atañen a los menores no puede sufrir dilaciones: C. Civil 1ª Cap., 9/8/1940, L. L., t. 19, p. 741 y J. A., t. 71, p. 554; íd., 13/8/1928, J. A., t. 28, p. 69. La solución depende, sin embargo, de las circunstancias del caso, pues a veces son los intereses de los propios menores los que se resguardan con estas medidas tendientes a obligar a los padres a que cumplan con su deber alimentario.

(nota 84) De acuerdo: C. Civil Cap., en Pleno, 14/7/1976, L. L., fallo nº 73.200; C. Civil Cap., Sala B, 22/3/1974, E. D., t. 63, p. 226; Sala C, 3/12/1974, L. L., 1975-B, p. 223. En contra: C. Civil Cap., Sala B, 13/2/1973, E. D., t. 48, p. 350.

(nota 85) C. Civil Cap. en Pleno, 14/7/1976, L. L., fallo nº 73.200. Véase Zannoni, Intereses que devenga la deuda por alimentos, L. L., diario del 5/10/1976.

(nota 86) C. Civil Cap., Sala C, 1º/7/1969, E. D., t. 41, p. 613; íd., 30/11/1981, E. D., t. 98, p. 570; Sala F, 7/10/1980, E. D., t. 93, p. 295; íd., 23/9/1981, L. L., 1981-D, p. 463; C. Apel. B. Blanca, 10/9/1981, E. D., t. 90, p. 569.

(nota 87) En este sentido: C. Civil Cap., Sala E, 21/8/1978, E. D., t. 82, p. 627; Lafaille, Familia, nº 564.

(nota 88) C. Civil 1ª Cap., 26/9/1935, J. A., t. 51, p. 896; Busso, t. 2, coment. art. 376, nº 25; Baudry Lacantinerie-Houques Fourcade, Des personnes, t. 3, nº 2103.

(nota 89) C. Civil 1ª Cap., 26/9/1935, J. A., t. 51, p. 896. Salvo la hipótesis de dolo, Busso se inclina por negar la repetición cuando en el juicio ordinario se hubiere dispuesto el cese de la pensión decretada en el sumario (t. 2, coment. art. 376, núms. 25 y 27).

(nota 90) En este sentido parece uniformarse definitivamente la jurisprudencia de los tribunales de la Capital: C. Civil Cap., Sala C, 2/12/1954, causa 23.935 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 26/11/1934, J. A., t. 48, p. 494; íd., 20/4/1934, G. F., t. 110, p. 113; C. Civil 1ª Cap., 28/12/1931, J. A., t. 37, p. 342. Sobre las vacilaciones anteriores a estos fallos puede verse una completa reseña en nota de Díaz de Guijarro, Juez competente en el juicio ordinario sobre alimentos, J. A., t. 31, p. 900 y en nota de la redacción de J. A., t. 48, p. 494.

(nota 91) C. Fed. Cap., 1º/2/1940, L. L., t. 17, p. 480; íd., 10/8/1934, J. A., t. 47, p. 461. En contra: C. Fed. Paraná, 4/9/1918, J. A., t. 2, p. 387; C. Fed. La Plata, 21/10/1903, Fallos, t.

8, p. 233; C. S. N., 22/10/1878, Fallos, t. 20, p. 385; y Acuña, Competencia de la justicia federal para entender en el juicio de alimentos, J. A., t. 47, p. 459.

(nota 92) C. Civil Cap., Sala B, 28/9/1961, J. A., 1961-VI, p. 135; Sala C, 21/10/1957, L. L., t. 89, p. 553; Busso, t. 2, ps. 906 y s.


(nota 94) C. Civil Cap., Sala B, 15/3/1977, E. D., t. 74, p. 618. En un caso se resolvió que bastaba que la hija hubiera invocado con anterioridad razones de salud y necesidad que la colocaban en la situación general de los arts. 307 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_10.HTM&iid=AR_LA001 - Art_307y s., para que la cesación de los alimentos requiera sentencia judicial: C. Civil Cap., Sala D, 12/6/1951, causa 774 (inédita).

(nota 95) C. Civil Cap., Sala F, 25/11/1983, L. L., t. 1984-B, p. 114; Mazzinghi, t. 3, nº 625; Zannoni, t. 2, nº 1000.

§ 2.— Alimentos entre cónyuges (ver nota 1)


1226. RECIPROCIDAD Y DIFERENCIAS DE LA OBLIGACIÓN DE LOS CÓNYUGES.— El deber alimentario de los cónyuges deriva de otro que es esencial al matrimonio: el de asistencia. De ahí su reciprocidad. Cabe recordar que el art. 51 <>de la ley 2393, establecía que el marido debía prestar a su mujer todos los recursos que sean necesarios. Pero la legislación actual, en aras del principio de igualdad jurídica de los cónyuges, no ha establecido ninguna diferencia entre la obligación del marido y de la mujer; no obstante lo cual, la obligación de ellos no es idéntica. Hay diferencias impuestas por la naturaleza humana y por las costumbres. Los largos períodos de embarazo y lactancia colocan a la mujer en una situación de inferioridad laboral con relación a su marido. Y como consecuencia de ello, en nuestras costumbres, las mujeres se ocupan preferentemente del cuidado de la casa y de los hijos, con lo que liberan a sus maridos de esas tareas, permitiéndoles dedicar todo su tiempo a sus ocupaciones. De ahí que los ingresos de las mujeres que trabajan son casi siempre inferiores a los de sus maridos y en la economía del hogar sólo tienen carácter complementario. Ello justifica que la Sala A de la Cámara Civil de la Capital haya resuelto que aunque la cónyuge sea abogada, joven y no haya acreditado imposibilidad alguna para el ejercicio de su profesión, corresponde hacer

lugar a su demanda de alimentos si el marido no probó que ella tenga ingresos equivalentes a los suyos. (ver nota 2) En una familia normalmente constituida, el peso principal del sostén económico recae sobre el marido. Esto justifica que, puesta la acción de divorcio, la mujer pueda reclamar alimentos provisorios sin tener que demostrar su necesidad ni la imposibilidad de procurarse los recursos: esas circunstancias se presumen, salvo prueba en contrario (véase nº 1227). En cambio, si la acción es intentada por el marido, será inexcusable probarlas.

En concordancia con estas ideas, se ha declarado que el cuidado de la casa y de los hijos, requiere una inversión de tiempo que merece una evaluación económica. (ver nota 3)

El deber alimentario de los cónyuges se rige por los principios generales estudiados en los números precedentes, en todo lo que no esté regulado de manera especial. Es claro que la índole estrechísima del vínculo que los une da lugar a problemas peculiares, de que nos ocuparemos a continuación.

1114/1227

1227. ALIMENTOS PROVISIONALES DURANTE EL TRÁMITE DEL DIVORCIO.— Puesta la acción de divorcio, el juez, a instancia de parte, podrá fijar los alimentos que han de pasarse al cónyuge a quien corresponda recibirlos y a los hijos. La mujer no tiene obligación de demostrar su necesidad ni la imposibilidad de procurárselos; el mero hecho de la existencia del juicio de divorcio le da derecho a reclamarlos. (ver nota 4) Es claro que el marido podría oponerse, demostrando que ella tiene bienes suficientes; (ver nota 5) en cambio, no bastaría la prueba de la aptitud de ganar su sustento, desde que ésta es una condición que, tratándose de la esposa, la ley no exige.

¿Tiene el marido derecho a reclamar alimentos de su esposa durante el juicio de divorcio? El nuevo art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209deja claro que también el marido puede pedirlos, lo que es natural, pues siendo recíproco el deber de asistencia, no puede dudarse que la mujer pudiente debe socorrer al marido indigente. Sólo que este caso está regido por los principios generales sobre la obligación alimentaria, vale decir, el marido puede reclamarlos demostrando que carece de recursos y que no puede adquirirlos con su trabajo (art. 370 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_370). (ver nota 6)

La brevedad de la convivencia no enerva el derecho a percibir alimentos. (ver nota 7)


1228.— La circunstancia de que la esposa y los hijos sigan conviviendo con el marido durante el juicio de divorcio no obsta a la fijación de los alimentos, aunque aquellas circunstancias deben tenerse en cuenta para establecer el monto. (ver nota 8)

Los alimentos provisorios decretados en favor de la esposa durante el trámite del juicio de divorcio cesan ipso jure si ella es declarada culpable, (ver nota 9) aunque también lo sea el marido (art. 649 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_17454.HTM&iid=AR_LA001 - Art_649, C. Procesal). Las cuotas atrasadas no percibidas por la mujer caducan de pleno derecho. (ver nota 10) A pedido de aquél, debe levantarse sin más trámite el embargo trabado sobre su sueldo. (ver nota 11) Queda a salvo el derecho de la esposa a reclamar los alimentos nacidos del art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209(véase nº 1237).

En cambio, el rechazo de la demanda de divorcio no basta para hacer cesar automáticamente la pensión de alimentos, si se mantiene la separación de hecho. (ver nota 12) Sin perjuicio del derecho del marido a exigir judicialmente el reintegro al hogar y a abstenerse de seguir pasando la pensión, si ella se negara (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199).

1114/1229

1229.— Sobre la cuestión de si los alimentos provisorios pasados durante el juicio de divorcio deben o no imputarse a la mitad que en la liquidación de los gananciales corresponda a la esposa, remitimos al nº 466.

1114/1230

1230. SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR.— Decretada la separación personal o el divorcio vincular, el derecho a los alimentos pasa a ser influido por el factor culpabilidad. Trataremos por separado la situación del cónyuge inocente y la del culpable.

1114/1231

1231. a) Cónyuge inocente.— Dispone el art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207que el cónyuge que hubiere dado lugar a la separación personal en los casos del art. 202 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_202(es decir, que hubiera incurrido en adulterio, tentativa contra la vida del otro cónyuge o sus hijos, instigación a cometer delitos, injurias graves y abandono voluntario y

malicioso del hogar) debe contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante la convivencia. La misma disposición agrega que para la fijación de los alimentos se tendrá en cuenta: 1) La edad y estado de salud de los cónyuges; 2) La dedicación al cuidado de los hijos del progenitor a quién se otorgue la guardia de ellos; 3) La capacidad laboral y la posibilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4) La eventual pérdida de un derecho a pensión; 5) El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges, después de disuelta la sociedad conyugal.

Adviértase que estas pautas juegan solo en el caso de que el alimentado no haya dado también causa a la separación, es decir, que sea inocente. Si también fuera culpable, se aplica el criterio del art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209(véase nº 1237).

1114/1232

1232.— Cuando la separación se decreta por alguna de las causas del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(es decir, enfermedades mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción) además de ser aplicables las pautas indicadas en el número anterior, el cónyuge sano debe proveer al enfermo los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges (art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208).

Agrega el art. 208 que fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el matrimonio por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga de la sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola. Sobre este importante tema remitimos a los núms. 1237-2 y siguientes.

1114/1233

1233.— En caso de separación personal decretada por la causal del art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204(separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años) se aplica como principio, las reglas propias del derecho alimentario del cónyuge culpable (véase nº 1237); pero si uno de los cónyuges alega y prueba que no ha dado causa a la separación, tendrá los mismos derechos del cónyuge inocente (art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204, in fine); es decir, se aplican las reglas a que nos hemos referido en el nº 1231.

1114/1234

1234.— En el caso de separación personal por presentación conjunta, cualquiera de los

cónyuges tiene derecho a los alimentos establecidos en el art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209(es decir, los correspondientes al cónyuge culpable). Pero cabe añadir que en estos juicios es casi invariable fijar por acuerdo de los cónyuges el monto de los alimentos que uno (casi siempre la mujer) recibirá del otro.

Se vincula con este tema el problema de si el cónyuge separado o divorciado por el procedimiento de los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236, es decir, de común acuerdo, tienen o no derecho a pensión en caso de muerte del otro cónyuge. La cuestión estuvo discutida hasta que la ley 23263 concluyó con la controversia, reconociéndole ese derecho si recibía alimentos del premuerto.

1114/1235

1235.— Todas estas soluciones son aplicables también al caso de divorcio vincular (art. 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_217); es decir, que aunque el vínculo matrimonial se hubiera disuelto, persiste la obligación alimentaria en los casos y condiciones establecidos en los arts. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207y 208.

1114/1236

1236.— Nuestros tribunales han declarado que la circunstancia de que la mujer tenga algún caudal no obsta a la fijación de alimentos, si el del marido es notoriamente superior; (ver nota 13) en sentido concordante se ha resuelto que la circunstancia de que la mujer trabaje, no obsta a que se fijen alimentos en su favor. (ver nota 14) Pero si los ingresos del marido son más o menos equivalentes a los de su esposa, ésta no tiene derecho a reclamar alimentos. (ver nota 15)


1237. b) Cónyuge culpable.— El cónyuge culpable de la separación personal o el divorcio o los cónyuges que se han separado o divorciado por presentación conjunta, tienen derecho a que el otro, si tiene medios, le provea lo necesario para su subsistencia, si no tuviera recursos propios ni posibilidad razonable de procurárselos (arts. 209

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209y 217 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_217).

Adviértase que mientras el cónyuge inocente de la separación o el divorcio tiene derecho a que el culpable le provea lo necesario para mantener el nivel de vida de que gozaron durante el matrimonio, en esta hipótesis solo tiene derecho a que se le provea lo necesario para su subsistencia. A este fin, el art. 209 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_209dispone que para determinar la necesidad y el monto de los alimentos, se tendrán en cuenta las pautas de los incs. 1, 2 y 3 del art. 207 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_207(véase nº 1231).

1237-1. NATURALEZA DEL DERECHO A ALIMENTOS EN CASO DE SEPARACIÓN O DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.— Se ha discutido en nuestra jurisprudencia y doctrina si los alimentos convenidos por los cónyuges en la separación o divorcio por presentación conjunta (arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205, 215 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_215y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236) tienen carácter legal o contractual. La cuestión tiene la mayor importancia, dadas las sustanciales diferencias que surgen de uno u otro carácter. Veamos cuáles son ellas:

1) Los alimentos legales tienen su fuente en el derecho matrimonial; los contractuales en el derecho patrimonial.

2) Los primeros emanan del deber de asistencia; los segundos provienen del animus donandi, es decir, surgen de un contrato que sin obligación alguna, suscribe el alimentante con el alimentado.

3) El monto de los alimentos legales depende de las necesidades del alimentado y de los recursos del alimentante; el monto de los contractuales depende exclusivamente de la voluntad del alimentante.

4) Los legales no son renunciables; los contractuales lo son.

5) El monto de los alimentos convenidos en la separación o divorcio por presentación conjunta, puede ser observado por el juez (art. 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236); el juez carece de esa atribución en relación a los alimentos contractuales.

6) Son variables de acuerdo con las necesidades del alimentado y la fortuna del

alimentante; los contractuales no son variables a menos que el contrato lo prevea expresamente. (ver nota 16)

Establecidas así las diferencias entre los alimentos legales y los contractuales, no cabe la más mínima duda de que los convenidos en el juicio por separación o divorcio por presentación conjunta deben considerarse legales. (ver nota 17) La mera circunstancia de que hayan sido fijados por convenio, no da sustento a la tesis contraria, porque con mucha frecuencia, también los alimentos legales se determinan por convenio de partes, sin que ello les quite su carácter esencialmente mutable, de acuerdo con las circunstancias. Y por ello, tanto el alimentante como el alimentado, pueden demandar judicialmente su aumento o disminución; y el alimentante inclusive puede pedir la cesación si probare que el alimentado ha experimentado un aumento de su fortuna que lo pone al abrigo de toda necesidad.

1237-2. ALIMENTOS DEBIDOS AL CÓNYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE POR CAUSA DE ENFERMEDAD.— Cuando la separación de los cónyuges se decreta por la causal del art. 203 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_203(alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción) el cónyuge sano que ha demandado la separación, deberá pasar al enfermo los alimentos correspondientes al inocente y además, procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges (art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208).

Debe reconocerse al alimentante el derecho de controlar el modo como se invierte el plus destinado al tratamiento y recuperación del enfermo, derecho tanto más importante en el caso de alcoholismo y drogadicción, pues es de temer que sin ese control, ese plus sea invertido por el vicioso en procurarse más alcohol o droga.

1237-3.— Puede ocurrir que muera el alimentante. Para tal supuesto, el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208dispone que la prestación alimentaria será carga de la sucesión, debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola

Aunque esta disposición alude sólo a los herederos, es indudable que la obligación pesa también sobre los legatarios, (ver nota 18) porque la obligación es una carga de la sucesión y ésta está integrada también por estas mandas.

Inspirada en el buen propósito de asegurar los alimentos al enfermo aun después de la muerte del cónyuge que pidió la separación, esta disposición da lugar a muy serias dificultades en su aplicación práctica, dificultades de las que nos ocuparemos a continuación.

1237-4.— Ante todo, debe precisarse qué debe entenderse por carga de la sucesión, expresión usada por el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001

- Art_208. Es necesario tener presente que, en sentido propio, cargas de la sucesión son las obligaciones nacidas después de la muerte del causante, (ver nota 19) como por ejemplo, los gastos de sepelio, los honorarios de los profesionales intervinientes en la sucesión, etc. Es claro, pues, que la palabra carga empleada por el art. 208, no está tomada en su sentido técnico sino como un cargo o prestación que deben cumplir los herederos. (ver nota 20)

La cuestión es importante, porque si se tratara de una verdadera carga, sería necesario aplicar lo dispuesto por el art. 3474 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA001 - Art_3474, según el cual en la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión.

Pero interpretar que la palabra carga empleada por el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208ha sido usada en su sentido propiamente técnico-jurídico, choca con un serio argumento: que si así fuera no se explicaría que dicha norma legal disponga que los herederos deben prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliendo con la prestación alimentaria, pues bastaría con lo dispuesto por el art. 3474 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_75.HTM&iid=AR_LA001 - Art_3474.

Por lo demás, la interpretación que combatimos, daría lugar a serias dificultades prácticas. Los herederos y legatarios deberían separar bienes fructíferos suficientes como para poder cumplir con sus rentas el pago de los alimentos debidos al enfermo. Pero cabe preguntarse: ¿qué ocurriría si, transcurrido algún tiempo, las rentas del bien disminuyen o cesan? Quedaría, desde luego, la posibilidad de enajenar el bien y pagar las mensualidades con parte del capital, lo que puede llevar a que éste se agote. ¿Los herederos seguirán obligados al pago de la pensión con el resto de sus bienes heredados (que, no hay que descartar, pueden haberse consumido) o su obligación habrá quedado extinguida con la separación del bien que originariamente era suficiente para cumplir con la obligación alimentaria?

De todo ello resulta evidente que, como lo dijimos anteriormente, no se trata de una carga en sentido propio, sino de una prestación que se pone a cargo de los herederos y legatarios. Por consiguiente, debe considerarse suficiente para cumplir con lo dispuesto por el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208, con que los herederos asuman el compromiso de pagar los alimentos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. (ver nota 21)

1237-5.— Puede ocurrir que el enfermo alimentado sea heredero de su cónyuge muerto. En tal caso, si su porción hereditaria bastare para cubrir los alimentos previstos en el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208, cesa la obligación alimentaria de los herederos, por la muy simple razón de que ya no tiene necesidad de ellos. Lo mismo ocurrirá si el enfermo recibe bienes suficientes como consecuencia de la división de la sociedad conyugal. (ver nota 22)

1237-6.— La aplicación indiscriminada del art. 208

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208puede conducir a soluciones muy injustas. Supongamos que el alimentante fallecido haya tenido hijos de un matrimonio anterior y que también los haya tenido el alimentado. Muere el primero, y quienes estarán obligados a pagar los alimentos serán sus herederos (que no son hijos del alimentado) y, en cambio, los hijos de éste estarán exentos de toda obligación. La solución resulta tan chocante a la idea de justicia y a los principios que rigen la obligación alimentaria, que no dudamos de que los jueces han de arbitrar los remedios para que no se llegue a esa inadmisible conclusión.

Este ejemplo prueba acabadamente que la obligación impuesta a los herederos por el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208, debe considerarse subsidiaria. No se ve por qué en el supuesto del cónyuge enfermo, han de alterarse las reglas del orden de la obligación alimentaria. Muerto el alimentante, la obligación debe recaer en los parientes más próximos al alimentado, conforme con el orden establecido en el art. 367 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA001 - Art_367(véase nº 1201) y sólo en caso de falta de ellos puede recaer en los herederos del alimentante. (ver nota 23)

1237-7.— Veamos ahora las consecuencias que, en orden a la obligación alimentaria, tiene la curación del enfermo.

Desde luego, cesa la obligación de pagar el plus en concepto de gastos para el tratamiento y curación del enfermo, desde que la curación los hace innecesarios. Pero además, el pago de la prestación alimentaria deja de ser carga de la sucesión, (ver nota 24) desde que esta solución excepcional de imponerla a los herederos y legatarios sólo se justifica en el caso preciso previsto por el art. 208 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_208.


1238. CESACIÓN DEL DERECHO A ALIMENTOS.— Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe contrajere nuevas nupcias o viviere en concubinato o incurriera en injurias graves contra el alimentante (arts. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210y 218 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_218).

Adviértase que no basta la simple infidelidad para provocar el cese del derecho alimentario;

es necesario que exista una relación concubinaria o, desde luego, un nuevo matrimonio.

En cuanto al concepto de injurias graves, debe distinguírselo de las injurias graves causal de separación o divorcio. En nuestro caso, ese concepto es más restringido. Muchos hechos que pueden dar lugar a la acción de separación o divorcio, no permiten pretender la cesación de los alimentos. Así, por ejemplo, las relaciones equívocas con personas de otro sexo, el muy grave desaseo, las desconsideraciones, los vicios. Para que sean causa de la cesación de alimentos, las injurias graves deben estar calificadas por el espíritu de ofender. (ver nota 25) Por ejemplo, una denuncia policial o judicial injustificada, una ofensa pública, la difamación, la comisión de delitos contra el alimentante, etcétera.

La pérdida del derecho a alimentos es definitiva. No se recupera aunque se disuelva el nuevo matrimonio contraído por el alimentado o aunque cese el concubinato (ya sea por muerte del otro concubino o por simple desunión) o aunque el alimentado se arrepienta de las injurias cometidas. (ver nota 26)

Es claro que el concubinato o las injurias graves que ocasionan la pérdida del derecho alimentario, deben ser posteriores a la separación. (ver nota 27)

1114/1239

1239. MATRIMONIO ANULADO.— Con relación al matrimonio anulado, hay que distinguir tres hipótesis:

a) Si hubiera mediado buena fe de ambos cónyuges, se mantiene la obligación alimentaria recíproca de prestarse alimentos, pero sólo los que fueran de toda necesidad (art. 221 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_221, inc. 1).

b) Si uno sólo de los cónyuges fuera de buena fe, sólo él tiene derecho a reclamar alimentos del otro; el de mala fe carece de todo derecho alimentario (art. 222 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_222, inc. 1).

c) Si ambos cónyuges fueran de mala fe, ninguno de los cónyuges podrá reclamar alimentos del otro (art. 223 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_223).

1114/1240

1240. SEPARACIÓN DE HECHO.— La simple separación de hecho no inhibe a los cónyuges de reclamarse recíprocamente alimentos, puesto que la obligación alimentaria surge de un vínculo que no está disuelto, ni existe separación personal judicialmente declarada. (ver nota 28) Pero cabe preguntarse con qué criterio deben fijarse esos

alimentos. Pensamos que como principio deben concederse sólo los que sean de toda necesidad, a menos que el reclamante pruebe que no fue culpable de la separación, en cuyo caso le corresponderán los alimentos propios del cónyuge inocente. Es la solución que resulta por aplicación analógica del art. 204 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_204, que alude a que el cónyuge no culpable de la separación conserva todos los derechos propios del cónyuge inocente, entre los cuales se encuentra naturalmente el de reclamar alimentos.

Y, desde luego, toda obligación alimentaria cesa si el cónyuge alimentado viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el cónyuge alimentante (art. 210 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_210).

Todo ello sin perjuicio del derecho del alimentante de requerir judicialmente al otro cónyuge el reintegro al hogar, bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_5.HTM&iid=AR_LA001 - Art_199). Pero para que produzca sus efectos legales (es decir, la cesación del deber alimentario) la intimación debe ser hecha de buena fe, es decir, con la intención de lograr la recuperación de la cohabitación. (ver nota 29) Si, en cambio, cabe sospechar que sólo se la ha hecho para liberarse de la obligación alimentaria, como ocurriría si han transcurrido largos años de la separación, la intimación debe reputarse maliciosa e ineficaz para eximirlo de dicha obligación. (ver nota 30)

1114/1241

1241. CASO EN QUE NO HAYA DIVORCIO NI SEPARACIÓN DE HECHO.— Aunque lo normal es que la demanda por alimentos no se entable sino después de instaurado el divorcio o producida la separación de hecho, nada se opone a que se inicie antes de la ruptura definitiva, ya que ésa es la vía para hacer efectivo el derecho a la asistencia económica. (ver nota 31) Pero en tal caso, la mujer debe demostrar el incumplimiento por el marido de sus obligaciones, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos provisorios fijados durante el juicio de divorcio. (ver nota 32)

1114/1242

1242. SANCIONES PARA CASO DE INCUMPLIMIENTO: REMISIÓN.— Para el estudio de las sanciones en que incurre el cónyuge alimentante en caso de incumplimiento, remitimos al nº 1219.

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: Además de la citada en nota 1998, véanse: Zannoni, Divorcio y obligación alimentaria entre cónyuges, Buenos Aires, 1977; Bleriot, La pension alimentaire au cas de divorce et de separation de corps, París, 1939; Collet, De l’obligation alimentaire

entre époux au cas de divorce, París, 1930.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala A, 12/3/1992, E.D. fallo nº 44.361.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala B, 6/6/1989, E.D. t. 136, p. 314; Sala A, 14/12/1987, L.L. 1989-A, p. 716; Sala C, 23/11/1989, E.D. t. 140, p. 498; Sala F, 10/11/1988, L.L. 1989-C, p. 229; Bossert, Alimentos entre cónyuges tras la ley 23515, en Derecho de familia en homenaje a Méndez Costa, p. 204; Méndez Costa, Régimen legal del matrimonio civil, p. 1. El fallo antes citado de la Sala B, resolvió un interesante caso. Un matrimonio que había convivido durante largos años, se divorcia cuando la mujer, que era docente, tenía 50 años. El marido se opuso a la demanda de alimentos, sosteniendo que ella era una mujer joven, que tenía profesión, que carecía de impedimentos físicos y que no pesaba sobre ella ninguna actividad doméstica, dado que los hijos habían llegado a la mayoría de edad. El Tribunal declaró con razón, que requerir de una mujer de 50 años que obtenga ingresos con su trabajo, cuando su rol matrimonial le ha impedido la consecución de resultados económicos ponderables, lleva a desvirtuar el principio de igualdad jurídica de los cónyuges que la ley quiso sancionar y más aún cuando, como ocurría en el caso, la actora era esposa de un diplomático, lo que ha importado su frecuente traslado al exterior.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 23/11/1989, E.D. t. 140, p. 498; Sala F, 23/12/1977, L. L., 1978-B, p. 16; Lagomarsino y Uriarte, Separación personal y divorcio, nº 184. Esta es la práctica invariable de nuestros tribunales. Ante el pedido de alimentos provisorios hecho por la mujer, se los fija en trámite sumarísimo, sin necesidad de que la mujer pruebe su necesidad y la imposibilidad de procurárselos.

(nota 5) C. Civil 1ª Cap., 30/3/1938, L. L., t. 10, p. 24; C. Civil 2ª Cap., 16/6/1944, L. L., t. 35, p. 8; íd., 21/3/1944, L. L., t. 35, p. 86; C. 2ª Apel. La Plata, 20/8/1924, J. A., t. 13, p. 917. Asimismo se ha resuelto que si de la confrontación de sueldos resulta la paridad de ingresos, condenar al marido a pasar alimentos iría contra el más elemental sentido de justicia: C. Civil Cap., Sala C, 21/4/1983, L. L., 1983-C, p. 564; en sentido concordante: Sala A, 7/3/1972, E. D., t. 43, p. 337 y L. L., t. 197, p. 696; Sala E, 13/3/1975, E. D., t. 66, p. 129. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 68, ley mat. civil, nº 56; Díaz de Guijarro, La prestación de alimentos durante el juicio de divorcio cuando la esposa cuenta con medios propios de subsistencia, J. A., t. 34, p. 846. Algunos fallos anteriores de la C. Civil 2ª Cap., habían resuelto, contra toda lógica, que aunque la mujer tuviera bienes suficientes podía reclamar alimentos del marido (10/11/1930, J. A., t. 34, p. 846).

(nota 6) En sentido concordante: C. Civil Cap., Sala C, 30/9/1952, causa nº 3431 (inédita); íd., 29/9/1960, causa 64.679, Doct. Jud. del 21/10/1960.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1977, E. D., t. 74, p. 617; C. Civil Cap., Sala F,

15/2/1973, E. D., t. 48, p. 349 (en el caso, la convivencia duró 42 días).

(nota 8) C. Civil Cap., Sala B, 8/4/1977, E. D., t. 74, p. 617; Sala B, 14/6/1951, causa 1353 (inédita); Sala C, 11/9/1953, causa 14.992 (inédita); Sala F, 19/5/1960, causa 61.390 (inédita).

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 9/12/1959, causa 61.662; Sala B, 6/7/1959, J. A., 1960-I, p. 454; C. Civil 1ª Cap., 18/10/1940, Rep. L. L., t. 3, Alimentos, sum. 144; íd., 19/12/1946, L. L., t. 45, p. 147; C. Apel. Rosario, 4/12/1942, Rep. L. L., t. 5, Alimentos, sum. 51. Algunos fallos, sin embargo, requirieron el procedimiento por vía sumaria: C. Apel. 2ª La Plata, 31/12/1943, L. L., t. 33, p. 146; C. Apel. Civil y Comercial Mendoza, 16/5/1942, Rep. L. L., t. 5, Alimentos, sum. 59; en estos casos citados en último término se decidió que el pedido de cesación debía hacerse en el mismo juicio sumario en que se fijaron los alimentos.

(nota 10) Véase jurisprudencia citada en nota 2067 (en donde se pone de manifiesto que la ulterior jurisprudencia de la Sup. Corte de Buenos Aires, es contraria al principio señalado en el texto).

(nota 11) C. Civil 1ª Cap., 27/4/1940, G. F., t. 146, p. 237.

(nota 12) C. Civil Cap., Sala C, 26/5/1953, L. L., t. 71, p. 328; C. Civil 1ª Cap., 28/7/1943, L. L., t. 31, p. 806 y J. A., 1943-III, p. 508.

(nota 13) C. Civil Cap., Sala B, 12/9/1955, J. A., 1956-II, p. 67.

(nota 14) C. Civil Cap., Sala B, 24/5/1977, E. D., t. 74, p. 591, sum. 4; Sala C, 16/9/1976, E. D., t. 74, p. 591, sum. 5.

(nota 15) C. Civil Cap., Sala B, 24/5/1977, E. D., t. 74, p. 591, sum. 5; Sala C, 16/9/1976, E. D., t. 74, p. 591, sum. 5.

(nota 16) Véase Escribano y Escribano, Alimentos entre cónyuges, § 77.

(nota 17) De acuerdo: C. Civil Cap., 15/3/1977, E.D. t. 74, p. 614; Sala E, 21/6/1979, L.L. 1980-A,p. 282; id., 18/3/1983, L.L. 1983-D,p. 266; Sala F, 16/3/1981, Rep., J. A. 1981, p. 182, sum. 27; C. 1ª Apel. B. Blanca, 19/4/1977, Rep. E. D. t. 12, p. 81; Escribano y

Escribano, Alimentos entre cónyuges, § 78. Sostienen que son contractuales: C. Civil Cap., Sala B, 6/7/1976, E. D. t. 74, p. 594; Sala G, 1/11/1983, L.L. 1984-B, p. 283; Llambías, Estudio de la reforma, p. 401. Advertimos que tanto los fallos como las opiniones doctrinarias citadas, se refieren al art. 67 bis <>de la ley 2393, cuyo sistema ha sido reproducido por los arts. 205 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_205, 215 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_6.HTM&iid=AR_LA001 - Art_215y 236 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_7.HTM&iid=AR_LA001 - Art_236.

(nota 18) Belluscio, Conferencia pronunciada en el Colegio Público de Abogados el 16/6/1988; Medina, en Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio, nº 280 (esta autora alude solamente a los legatarios de cuota).

(nota 19) Pérez Lasala, Derecho de sucesiones, t. 1, p. 643; Belluscio, Conferencia citada en nota anterior.

(nota 20) De acuerdo: Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 279.

(nota 21) Borda, Alejandro, El art. 203 de la ley 23515: sus consecuencias patrimoniales, L.L. 1988-D, p. 929; Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 280 (sin perjuicio de admitir otras variantes).

(nota 22) Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 281.

(nota 23) Borda, Alejandro, op. cit. en nota 2100 bis 6, L.L. 1988-D, p. 929; asimismo, la declaración mayoritaria de las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junín, 1988, sostuvo que la obligación que pesa sobre los herederos del cónyuge sano es subsidiaria.

(nota 24) De acuerdo: Medina, op. cit. en nota 2100 bis 3, nº 281.

(nota 25) De acuerdo: Vidal Taquini, Matrimonio Civil, p. 541 y s.; Borda, Alejandro, Protección del hogar conyugal en vida de los cónyuges, en Revista Derecho de Familia, nº 5, 1991, p. 62; Medina, en Pérez Lasala y Medina, Acciones judiciales en el derecho sucesorio,nº 278.

(nota 26) Escribano piensa que sólo la reiteración del concubinato o de las injurias provoca la pérdida definitiva del derecho a los alimentos (La pérdida definitiva de los alimentos designados al cónyuge culpable, L.L. 1989-D, p. 1132).

(nota 27) C. 1ª Apel. B. Blanca, 13/11/1990, L.L. 1991-E, p. 280.

(nota 28) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1964, causa 94.672 (inédita); Sala C, 25/10/1951, causa 3730 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 6/9/1943, J. A., 1943-IV, p. 423, con nota de Spota; C. Civil 2ª Cap., 3/11/1949, J. A., 1950-III, p. 512; Morello, Separación de hecho entre cónyuges, p. 241.

(nota 29) Escribano y Escribano, Alimentos entre cónyuges, § 26.

(nota 30) C. Apel. B. Blanca, 22/5/1953, J.A. 1954-IV,p. 344 (en el caso la separación databa de 30 años).

(nota 31) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1959, causa 59.458; C. Civil 2ª Cap., 7/10/1949, J. A., 1950-I, p. 597; Spota, notas en J. A., 1943-I, p. 202 y J. A., 1943-IV, p. 429; Belluscio, Manual, t. 2, nº 518.

(nota 32) Fallos citados en nota anterior.

§ 3.— Alimentos entre parientes consanguíneos

1114/1243

1243. ORDEN EN QUE SE DEBEN.— Dispone el art. 367 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_12.HTM&iid=AR_LA001 - Art_367que los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:

1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados, los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.

2) Los hermanos y medio hermanos.

La obligación alimentaria entre parientes es recíproca.

Sin embargo, es necesario hacer una salvedad respecto de la situación entre padres e hijos.

La reciprocidad de la obligación es plena, cuando los hijos han llegado a la mayoría de edad; en cambio, los menores tienen derecho a alimentos aunque no se encuentren en la imposibilidad de procurárselos por sí mismos, pues en este caso, la obligación de los progenitores no nace del parentesco, sino del deber de crianza y educación que pesa sobre ellos. Esta obligación pesa sobre ambos progenitores, cuando están separados o divorciados, en proporción a sus respectivos patrimonios (art. 1300 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1300).

1114/1244

1244.— Cesa la obligación de prestar alimentos si los descendientes con relación a los ascendientes o los ascendientes con relación a los descendientes, cometieren algún acto por el que pueden ser desheredados (art. 373 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_373).

Esta norma introduce una importante modificación al anterior art. 373 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_373, al eliminar como causal de cesación de la obligación alimentaria, el supuesto de que los hijos se casaren sin autorización paterna o judicial y el de que los hijos dejaren la casa paterna sin licencia de los padres.

1244-1. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PADRES RESPECTO DE LOS HIJOS MENORES.— Como principio, la obligación alimentaria pesa por igual sobre ambos progenitores. Ahora bien: el modo cómo se distribuye la carga alimentaria sólo se plantea ante los tribunales en caso de separación o divorcio, porque mientras el matrimonio está unido, los cónyuges resuelven de común acuerdo el problema. Y para ese supuesto, el art. 1300 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1300dispone que la obligación alimentaria pesa sobre ambos en proporción a sus respectivos patrimonios.

Sin abandonar el principio general, la jurisprudencia ha establecido justas diferencias. Así, se ha resuelto que el deber alimentario de los hijos pesa en mayor medida sobre el padre, dado que la madre lo compensa con la atención personal que presta a sus hijos, cuya tenencia se le ha acordado, como también con los gastos menores que cotidianamente debe efectuar quien convive con los hijos. (ver nota 1) En sentido concordante, se ha declarado reiteradamente que el padre, en su papel de proveedor tradicional de los requerimientos materiales de la familia, es quien predominantemente tiene la obligación de procurar los medios a tal fin; las obligaciones de la madre respecto de sus hijos son predominantemente no pecuniarias. (ver nota 2)

1244-2.— Debe acogerse el pedido de aumento de la cuota alimentaria cuando los hijos entran en la adolescencia, porque ello supone mayores gastos derivados de educación, vestido y vida de relación. (ver nota 3)

En cambio, se ha resuelto que debe desecharse el pedido de disminución de la cuota alimentaria hecho por el padre, basado en que deben compensarse los gastos hechos por el alimentante durante los días en que el hijo estuvo conviviendo con él, en cumplimiento del régimen de visitas, porque hay gastos fijos que no se suspenden por ese motivo (educación, manutención del hogar, etc.). (ver nota 4)

1244-3.— Un caso delicado se plantea cuando el pedido de alimentos es hecho en nombre de un supuesto hijo extramatrimonial no reconocido. Puesta la demanda en la que se pretende la declaración judicial de la existencia del vínculo de filiación, debe hacerse lugar al pedido de alimentos, siempre que se cumplan los siguientes principios de viabilidad: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, bastando para que se cumpla con este último requisito, la caución juratoria. (ver nota 5) Pero en tal caso, los alimentos deben cubrir sólo las necesidades más urgentes hasta tanto se dicte la sentencia sobre el juicio de filiación. (ver nota 6)

1244-4.— La mayoría de edad hace cesar ipso jure la obligación alimentaria, salvo que se trate de hijos enfermos e impedidos de trabajar. Iguales consecuencias tiene la emancipación por matrimonio, dado que ella supone la cesación de su incapacidad (art. 128 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_2.HTM&iid=AR_LA001 - Art_128). También cesa la incapacidad por habilitación de edad, pero respecto de éstos, los tribunales han sido más cautelosos: se ha declarado que ella no hace cesar por sí sola y de pleno derecho la obligación alimentaria de los padres, aunque éstos pueden obtener su cesación por sentencia, si prueban que el menor puede bastarse para su subsistencia. (ver nota 7) La solución se justifica ante el peligro de que los padres promuevan y den su conformidad a la habilitación de edad, para liberarse de la carga alimentaria.

Cabe anotar que en el derecho europeo, tiende a predominar el criterio de que la mayoría de edad no hace cesar automáticamente la obligación alimentaria de los padres, que se mantiene después de cumplida aquella, cuando el hijo no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable: Código civil español, art. 142; alemán, art. 1610, párrafo 2: es también la solución admitida por la jurisprudencia francesa e italiana. (ver nota 8)

1114/1245

1245.— Veamos ahora el caso de que los alimentos hayan sido suministrados por terceros. El art. 269 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_269dispone que si el hijo menor de edad, ausente de la casa paterna, se hallase en urgente necesidad, que no pueda ser atendida por los padres, las suministraciones que se le hagan se juzgarán hechas con autorización de ellos (art. 269, C. Civil). En tal caso, los terceros tendrán acción contra el hijo y contra los padres por cobro de las sumas gastadas en alimentos. (ver nota 9)

1114/1246

1246.— La reclamación de los alimentos al padre puede ser hecha por el propio hijo, si fuere adulto, en cuyo caso deberá actuar asistido por un curador especial, por cualquiera de los parientes, o por el Ministerio Público (art. 272 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_272, C. Civil).

La ley habla de parientes, sin establecer ninguna limitación, lo que se ha deseado es ampliar lo más posible el círculo de personas con derechos a defender a los menores en un problema de tan virtual importancia como éste.

(nota 1) C. Civil Cap. Sala F, 10/11/1988, L.L. 1989-C, p. 299; Sala C, 4/8/1987, L.L., fallo nº 87.127.

(nota 2) C. Civil Cap., Sala B, 12/12/1986, Doct. Jud. nº 2100; Sala C, 18/11/1987, E.D. t. 128, p. 346; id., 23/3/1988, E.D. 129,p. 170; Sala E, 12/8/1984, E.D. t. 109, p. 199.

(nota 3) C. Civil Cap., Sala A, 5/7/1991, E. D. t. 143,p. 687; López del Carril, Derecho y obligación alimentaria, nº 108.

(nota 4) C. Civil Cap., Sala A, 11/12/1991, E. D. fallo nº 44.086.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala C, 6/3/1985, L.L. 1985-C, p. 189; Sala E, 19/12/1988, L.L. 1989-C, p. 384; Sala H, 28/2/1992, E.D. t. 148, p. 435; y fallo citado en nota siguiente.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala E, 13/6/1983, L.L. 1984-A, 463; Sala H, fallo citado en nota anterior.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 22/9/1987, L.L. 1988,p. 32; Sala F, 28/10/1971, E. D. t. 40, p. 402. En contra, sosteniendo que también en este caso cesa automáticamente la obligación alimentaria, Mazzinghi, t. 3, nº 625; Zannoni, t. 2, nº 1000, Rivera, Habilitación de edad, nº 119.

(nota 8) Sobre la jurisprudencia francesa e italiana, véase Cutillas Torns, nota en La Ley Española, 1991-1, p. 931.

(nota 9) De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 269, núms. 6 y 7.

§ 4.— Entre parientes afines

1114/1247

1247. AFINES OBLIGADOS.— Entre los afines sólo se deben alimentos los que están vinculados en primer grado (art. 368 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_368), es decir los suegros y el yerno o nuera y entre padrastros e hijastros. Cabe destacar que antes de la sanción de la ley 23264 <>sólo se debían alimentos los primeros, no así los padrastros e hijastros, que ahora con la nueva redacción del art. 368, quedan comprendidos en el deber y el derecho alimentario.

1114/1248

1248.— ¿Subsiste el deber alimentario después de la muerte del cónyuge que hizo nacer el vínculo? Hemos dicho ya que en nuestro Derecho el fallecimiento del cónyuge no extingue el parentesco por afinidad (nº 22); forzoso será concluir, por tanto, que la obligación se mantiene en todo caso. (ver nota 1) Distinta es la solución de los Códigos francés (art. 206) e italiano (art. 434), en los que se aplica el principio muerta la hija, muerto el yerno. (ver nota 2) Pero el sistema de nuestro Código es más humano y caritativo. Empero, es claro que si el yerno o nuera contraen nuevo matrimonio, cesa su derecho a reclamar alimentos a sus primeros suegros. (ver nota 3) En cambio, no encontramos motivo suficiente de extinción del derecho en el nuevo matrimonio del suegro o suegra. El hecho de ser ellos viudos o casados en segundas nupcias no afecta en nada la índole de sus relaciones con su propio yerno o nuera. Muy distinta es la situación cuando éstos contraen nuevas nupcias, pues ello implica una voluntad de romper todo vínculo con la familia de su primer cónyuge.

Claro está que el nuevo matrimonio del suegro y la suegra hace recaer la obligación alimentaria en el cónyuge en primer término; de tal modo que hace cesar la pensión que en ese momento le estaba pasando su yerno o nueva. Pero si también el cónyuge cayere en indigencia o falleciera, el yerno o nuera deberá alimentos, porque su obligación no se extinguió con el matrimonio del suegro, sino que sólo quedó postergada por la del cónyuge.

En caso de disolución por divorcio, pensamos que los suegros sólo pueden pedir alimentos del yerno o nuera en caso de que su hijo conserve el derecho a ellos, pues no sería admisible que estuvieran en mejor situación que el propio cónyuge. En cuanto al yerno o nuera, sólo podrán reclamarlo de sus suegros, si no hubieran perdido el derecho a exigirlos del cónyuge.

La separación personal en nada influye sobre el deber alimentario de los afines. (ver nota 4)

1114/1249

1249. ES SUBSIDIARIO.— Ya hemos dicho cuál es el orden que ocupan los afines en el deber de prestar alimentos a un indigente (nº 1201). Más aún: mientras la acción se dirija contra cualquier pariente no afín el peticionante no tiene necesidad de demostrar que no hay otros parientes más próximos; es el alimentante quien, si quiere excusarse de proporcionarlos, debe probar que los hay (véase nº 1201). Pero en este caso la jurisprudencia ha seguido una solución distinta. La persona que pide alimentos a un afín, debe previamente demostrar que no tiene esposo ni pariente consanguíneo en condición de prestarlos. (ver nota 5) La Cámara Civil de la Capital ha declarado que la nuera del demandado no puede pedirle alimentos si no ha agotado todas las medidas tendientes a obtenerlos de su esposo o no ha demostrado la insolvencia de él; debe, además, demostrar que carece de otros parientes consanguíneos. (ver nota 6)

1114/1250

1250. CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN.— Las condiciones de procedencia de la acción, en lo que atañe al peticionante, son las generales a todo alimentado: falta de medios e imposibilidad de procurárselos con su trabajo; (ver nota 7) más aún, la fijación de la pensión debe hacerse con criterio restrictivo, (ver nota 8) teniendo en consideración la debilidad del vínculo que se invoca en apoyo de la pretensión.

(nota 1) C. Civil 1ª Cap., 14/3/1924, J. A., t. 12, p. 276; C. Civil 2ª Cap., 23/7/1920, J. A., t. 4, p. 502. De acuerdo: Busso, t. 2, coment. art. 368, nº 16; Diaz de Guijarro, nota en J. A., t. 46, p. 645; Rébora, La familia, t. 2, nº 490.

(nota 2) En el Proyecto de 1936 se mantenía el régimen del Código (arts. 482 y 484, inc. 6). En cambio, Bibiloni, siguiendo al Código alemán, ponía la obligación alimentaria de los ascendientes de uno de los esposos a cargo de la sociedad conyugal, limitando así de modo sustancial el alcance de aquella (art. 826).

(nota 3) Busso (t. 2, coment. art. 368, nº 17) y Díaz de Guijarro (nota en J. A., t. 46, p. 645) sostienen que el matrimonio de los suegros, yerno o nuera no influye sobre la obligación alimentaria, citando en su apoyo algunos fallos que en verdad no han resuelto nada sobre el punto. Nos parece inadmisible que el yerno o nuera que han contraído nuevo matrimonio, hiriendo quizá respetables sentimientos de sus suegros, puedan luego reclamar de ellos, alimentos. En el Código italiano, el casamiento de quienquiera que sea el titular del derecho, suegro o yerno, le pone término (art. 434, inc. 1).

(nota 4) C. Civil 2ª Cap., 17/12/1924, J. A., t. 14, p. 1140. De acuerdo: Busso, t. 2, coment., art. 668, nº 19; Díaz de Guijarro, nota en J. A., t. 46, p. 645.

(nota 5) C. Apel. 2ª La Plata, 6/12/1955, J. A., 1956-II, p. 68.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1953, causa 12.929 (inédita), en la que se citan otras anteriores del mismo tribunal, también inéditas, en las que se resolvió lo propio: causas 9978, del 11/9/1951; 10.536, del 20/4/1953; 10.672, del 20/4/1953, y 665, del 14/5/1951; véase además jurisprudencia citada en nota 1784. Empero, la C. Civil Cap., Sala D, ha dictado un fallo que significa apartarse del principio de que la obligación alimentaria de los afines es subsidiaria y que juzgamos equivocado en sus consecuencias y en su fundamentación. Declaró que como la obligación de alimentos es una carga de la sociedad (con lo que aplica una disposición del art. 1275 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_32.HTM&iid=AR_LA001 - Art_1275, inc. 1, derogada por la ley 11357 ) y como el marido es el administrador de la sociedad conyugal (lo que tampoco es exacto, pues la sociedad conyugal está administrada por ambos cónyuges), la sentencia de alimentos obtenida contra la hija puede ejecutarse contra su marido, embárgandole su sueldo, aunque haya otros hijos del alimentado (16/10/1956, L. L., t. 86, p. 319).

(nota 7) C. Civil Cap., Sala C, 18/6/1953, causa 12.929 (inédita).

(nota 8) C. Civil 1ª Cap., 11/5/1940, L. L., t. 10, p. 668; Busso, t. 2, coment. art. 368, nº 15.

II. VISITAS (ver nota 1)


1251. EL ART. 376 BIS.— Hasta la sanción de la ley 21040 dictada en 1975, el derecho de visita se regía exclusivamente por la jurisprudencia. Aquella ley agregó al Código Civil el art. 376 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_376_BIS, mediante el cual aquel derecho ha recibido consagración legislativa. Se reconoce el derecho de visitas a todas las personas que se deban recíprocamente alimentos, es decir, los cónyuges, los ascendientes o descendientes, los hermanos y el suegro o suegra y el yerno o nuera y los padrastros e hijastros. Pensamos que esta enumeración no es limitativa y que los jueces pueden, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del caso, reconocerlo a otras personas (véanse núms. 1253 in fine y 1254).

Aunque en la práctica, el problema se presenta casi exclusivamente respecto de menores, no es imposible que se pretenda las visitas a un mayor de edad demente o sordomudo que no sabe darse a entender por escrito. El art. 376 bis

/lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_376_BISreconoce el derecho de visitas a los mayores de edad enfermos o imposibilitados.

VARELA DE MOTTA hace notar, con razón, que la expresión “derecho de visitas” es en verdad inadecuada porque evoca una relación más bien protocolar y lleva a muchos progenitores a pretender que la relación padre-hijo se desarrolle con las limitaciones de un encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horarios adecuados; propone en su reemplazo “derecho al trato” como lo hace el derecho alemán. (ver nota 2) En la nueva redacción del art. 264 /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_9.HTM&iid=AR_LA001 - Art_264, se habla de “una adecuada comunicación”.

1114/1252

1252.— La ley prevé la posibilidad de una oposición fundada en posibles perjuicios a la salud física o moral de los interesados. Por interesados debe entenderse el menor o mayor de edad, enfermo o imposibilitado, cuya salud física o moral debe cuidar su guardador.

Planteada la oposición por quien tenga a su cargo al incapaz, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, ya sea haciendo lugar o rechazando la oposición y fijando en su caso el régimen de visitas más conveniente según las circunstancias del caso (art. 376 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_376_BIS, in fine).

1114/1253

1253. DERECHO DE LOS PADRES.— Al tratar de las consecuencias del divorcio, nos hemos detenido con prolijidad en el derecho de visitas que se reconoce al cónyuge a quien no se otorga la tenencia de sus hijos (núms. 568 y s.). Ésa es, en efecto, la situación en que este problema tiene un interés más vivo y permanente. Ahora consideraremos el caso de los hijos extramatrimoniales y de los que se encuentran en poder de terceros.

En cuanto a los hijos extramatrimoniales, concedida la tenencia a uno de los padres, el otro tiene derecho a las visitas. En realidad, la situación es muy similar a la de los cónyuges que se divorcian y se rige por iguales principios.

Distinto es el caso del hijo que se halla en poder de un tercero que no es su progenitor. No se concibe esta hipótesis sin un abandono de los padres, que obliga a considerar su derecho con un criterio diferente. Desde luego, habrá que distinguir si el abandono ha sido culpable o impuesto por las circunstancias. En el primer caso, el progenitor queda privado de la patria potestad y no puede, por tanto, reclamar el derecho a las visitas; no es indispensable que anteriormente se haya decretado la privación de aquélla, bastando que la oposición del guardador se funde en hechos capaces de determinar aquella sanción. (ver nota 3) En el segundo caso, en cambio, no se podría negar a los padres el derecho a las visitas, a menos

que mediaran circunstancias que indujeran a los jueces a tomar esa determinación en resguardo de los intereses del menor. Tal sería, por ejemplo, el caso de que éste se hubiera criado en el convencimiento de que los guardadores son sus padres.

Un matiz distinto ofrece la hipótesis de los hijos adoptados por terceros. Creemos que en el caso de adopción simple, el criterio judicial para reconocer el derecho de visitas de los padres por naturaleza debe ser restrictivo, aunque ellos no hubieran incurrido en un motivo de privación de la patria potestad. Es necesario evitar las perturbaciones que para la formación del menor puedan derivar de este choque de sentimientos entre dos padres. Y si la ley admite y protege la adopción, autorizando el desplazamiento del verdadero padre, aquel conflicto debe también resolverse en favor del vínculo legal. Ello no excluye, naturalmente, la posibilidad de contemplar situaciones especiales y acordar el régimen de visitas, si el juez lo estimara justo y no inconveniente para el menor, dadas las circunstancias del caso. (ver nota 4)

Y, desde luego, en la adopción plena los padres de sangre quedan totalmente privados del derecho de visitas, ya que aquella supone hacer desaparecer todo vínculo legal con la familia por naturaleza.

1114/1254

1254. DERECHO DE LOS ASCENDIENTES.— El art. 376 bis /lpbin/mb_lpext.dll/@f=id[document.htm]&id=L_NAC_LY_340_13.HTM&iid=AR_LA001 - Art_376_BISha consagrado el derecho de los abuelos a las visitas, derecho que ya había reconocido firmemente la jurisprudencia. (ver nota 5) La solución es humana y respeta sentimientos y vínculos tan fuertes como son los existentes entre ascendientes y descendientes.

En cuanto al lugar de las visitas, pensamos que ellas deben llevarse a cabo normalmente en el domicilio de los abuelos. Así lo han decidido los tribunales de la Capital. (ver nota 6) Cabe aducir aquí razones semejantes a las que nos determinaron a propiciar esta solución en el caso de los padres (véase nº 569). Sin perjuicio de que el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso, pueda inclinarse por una solución distinta en interés del menor.

Naturalmente, los padres podrían oponerse si demostrasen que los abuelos, aprovechando de las visitas, interfieren en la educación y formación moral de los menores, o tratan de despertar en ellos sentimientos hostiles contra sus progenitores. Pero no pueden servir para negar el derecho de visitas de los abuelos pequeños accidentes que son normales en los niños, a pesar del cuidado de los mayores; (ver nota 7) tampoco la negativa de los menores a las visitas, porque corresponde a los padres persuadirlos, aconsejarlos y aun determinarlos a los encuentros con sus abuelos. (ver nota 8)

La Cámara Civil de la Capital ha reconocido también el derecho de visita a una tía abuela que tuvo al menor bajo su guarda durante siete años. (ver nota 9) Pero salvo casos excepcionales como el que acabamos de mencionar, no cabe hacer lugar al pedido de visitas de los tíos, si media oposición paterna, (ver nota 10) a menos que prueben un

vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables como por ejemplo, el de haber sido padrino de bautismo, padrinazgo que según el derecho canónico, crea un parentesco espiritual, y la oposición paterna sea injustificada. (ver nota 11)

1114/1255

1255. ¿TIENEN DERECHO DE VISITA LOS LLAMADOS “PADRES DE CRIANZA”?— En nuestros tribunales no se conocen decisiones sobre el punto; en la jurisprudencia francesa, se registran fallos contradictorios. (ver nota 12) Son las circunstancias del caso las que deciden la solución; cuando la crianza ha sido prolongada, realizada con desinterés y amor y a costa de los guardadores, habrá que reconocerles el derecho de visita, a menos que otras circunstancias hagan razonable la oposición paterna.

La Corte de Apelaciones de París concedió también el derecho de visita al padrino de bautismo que durante ocho años proveyó al sostenimiento y educación del menor con autorización de su madre. (ver nota 13)

1114/1256

1256. ES IRRENUNCIABLE; NUNCA TIENE CARÁCTER DEFINITIVO.—

El derecho de visitas es irrenunciable. Sería nulo todo convenio hecho con ese objeto, convenio que las más de las veces será arrancado al pariente bajo la presión de las circunstancias, las necesidades económicas, etcétera.

Sea que el régimen de visitas haya sido fijado contractual o judicialmente, nunca tiene carácter definitivo. A pedido de parte interesada deberá modificarse cada vez que las circunstancias así lo aconsejen. Puede ser determinante para decidirlo la salud del menor, su régimen de estudios, el cambio en el trabajo del pariente visitante, etcétera.

(nota 1) Véanse Molinario, Estudio del art. 376 bis del Código Civil, L. L., 1976-D, p. 351; Guastavino, Régimen de visitas en el derecho de familia, J. A., 1976-I, p. 654; Varela de Motta, Derecho de visita, Montevideo, 1981.

(nota 2) Varela de Motta, Derecho de visita, p. 10.


(nota 4) C. Civil Cap., Sala C, 22/12/1954, L. L., t. 79, p. 333.

(nota 5) C. Civil Cap., Sala D, 16/5/1952, causa 6200; Sala C, 9/3/1953, causa 10.470 (inédita); C. Civil 1ª Cap., 3/12/1941, J. A., 1942-I, p. 73; C. Civil 2ª Cap., 9/11/1928, J. A., t. 28, p. 861.

(nota 6) C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1953, G. F., t. 207, p. 450; Sala E, 17/3/1981, L. L., 1981-B, p. 509.

(nota 7) C. Civil Cap., Sala B, 9/11/1978, E. D., t. 81, p. 378.

(nota 8) C. Civil Cap., Sala A, 18/4/1978, E. D., t. 82, p. 240.

(nota 9) C. Civil Cap., Sala A, 10/10/1958, expediente 46.069 (inédito).

(nota 10) C. Civil Cap., Sala D, 8/11/1971, E. D., t. 42, p. 289; Sala E, 6/12/1978, E. D., t. 82, p. 257.

(nota 11) Así lo declaró la C. Civil Cap., Sala A, 19/11/1991, E. D. fallo 44.218. El tribunal declaró aplicable esta solución no sólo a los tíos, sino también a extraños no parientes.

(nota 12) En el sentido de reconocerles el derecho de visita: C. Apel. París, 25/4/1957, Revue Trimestrielle, oct.-dic. 1958. En sentido opuesto: Cour Cass., 10/3/1958, revocando un fallo de la Cour de Nimes, Revue Trimestrielle, jul.-set. 1958.

(nota 13) C. Apel. París, 30/4/1959, Revue Trimestrielle, en.-mar. 1961.

borda, guillermo- tratado de derecho civil- familia-tomo ii

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