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187REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

1. LAS GARANTÍAS DEL DERECHO A LANO DISCRIMINACIÓN Y SU TUTELAJUDICIAL: IDEAS GENERALES

De las dimensiones constitucionales dela igualdad (valor, principio y derechosubjetivo), la Ley Orgánica 3/2007, de

22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mu-jeres y Hombres (en adelante, LOI) tiene suanclaje y se sitúa en la órbita del artículo 9º.2CE1, que obliga a los poderes públicos a pro-mover las «condiciones para que la libertad yla igualdad del individuo y de los grupos enque se integran sean reales y efectivas» y aremover los obstáculos «que impidan o difi-culten su plenitud». De ahí, como expresa rei-teradamente su Exposición de Motivos, que lafinalidad de esta Ley, desde la perspectiva desu ámbito material de aplicación –la igualdadde trato de Mujeres y Hombres–, sea la de«prevenir» las conductas discriminatorias ypromover la igualdad plena, efectiva y real delas mujeres en los «diversos ámbitos del or-

denamiento de la realidad social, cultural yartística» en los que se ha constatado queaquéllas sufren o padecen aún desventajas osituaciones de inferioridad respecto de los va-rones, en especial, en el ámbito de las rela-ciones laborales. Ámbito al que, bajo la rú-brica «El derecho al trabajo en igualdad deoportunidades» dedica el Título IV de su par-te troncal, completado con las modificacionesde normas básicas del Derecho del Trabajo yde la Seguridad Social que se recogen en va-rias de sus disposiciones adicionales.

No obstante esa finalidad principal, nopuede obviarse que la igualdad de trato y nodiscriminación en ese ámbito de la realidadsocial y económica requiere también, comocomplemento necesario del principio consti-tucional, de la protección y garantías del quepuede identificarse como derecho fundamen-tal individual de igualdad y no discrimina-ción. Esta, la dimensión subjetiva o personalde la igualdad2, exige –más allá de un deber

** Este estudio se enmarca en el Proyecto MEC, Ref.SEJ 2004-04662.

** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Facultad de Derecho. UniversidadComplutense de Madrid.

1 Vid., al respecto, R. CABALLERO SÁNCHEZ: «La igual-dad como valor, como principio y como derecho fun-damental», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad deMujeres y Hombres (Comentario a la Ley Orgánica3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva deMujeres y Hombres); Edit. Civitas, Madrid, 2007.

2 Sobre la «doble dimensión» o «las dos caras» delos derechos fundamentales (derechos subjetivos y va-lores objetivos), vid. L.Mª. DÍEZ-PICAZO: Sistema de De-rechos Fundamentales, 2ª edic., Edit.Thomson-Civitas,Madrid, 2005, que nos expresa, de acuerdo con la ju-risprudencia constitucional, que «en su dimensión dederechos subjetivos, los derechos fundamentales otor-gan facultades o pretensiones que las personas puedenhacer valer en situaciones concretas; en su dimensiónde valores objetivos, por el contrario, operan como ele-mentos objetivos del orden constitucional».

Garantía Jurisdiccional del derecho a la no discriminaciónen la relación de trabajo*

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA **

general de protección y promoción de los de-rechos fundamentales por los poderes públi-cos– que nuestro ordenamiento jurídico reco-nozca a las personas en el ámbito específicode las relaciones laborales su derecho indivi-dual a la igualdad de trato y a no padecerdiscriminación por alguno de los motivos ve-dados por el artículo 14 CE, esto es, entreotros, por razón de sexo, y, en definitiva, queaquellas sean acreedoras, también en esta re-lación jurídica específica, de su protección ygarantía. Derecho que, aun complejo en susignificado –puesto que el precepto constitu-cional prescribe, por un lado, la igualdad detrato (que se plantea respecto de concretosderechos o deberes que operan como térmi-nos de comparación y admite las diferenciasde trato objetivas, razonables o justificadas)y, por otro, prohibe la diferencia de trato enbase a determinadas circunstancias persona-les o sociales3–, es objeto de tutela legal y ju-dicial amplia o reforzada; y, en especial, a tra-vés de la jurisprudencia constitucional que,como se ha expresado por la doctrina, «esmuy poco indulgente con las diferenciacionesbasadas en los criterios expresamente prohi-bidos»4 y, en particular, con aquellas que sebasan en el sexo. Se considera que éste, elsexo, es una condición personal que muy li-mitadamente podrá utilizarse para que elempresario distinga entre sus trabajadoresen el reconocimiento y ejercicio de derechoslaborales y, parece, absolutamente prohibidocomo factor, no ya de diferenciación, sino dejustificación de una medida empresarial res-trictiva de cualesquiera derechos laborales o

de una medida empresarial disciplinaria sin-gular frente a un trabajador concreto. Medi-das entre las que destaca, por su efecto es-pecialmente traumático para el trabajador, elque la doctrina ha identificado acertadamen-te como «despido singular discriminatorio»5,es decir, aquel en que la decisión extintiva dela relación laboral se fundamenta –sin tér-mino de comparación alguno– en motivo omóvil –la mayoría de las veces enmascaradoy oculto– de los prohibidos por la Constitu-ción. Móvil que, si apreciado por el juez en lafase de valoración de los hechos acreditadospor las partes, determinará que en su sen-tencia califique la actuación empresarialcomo discriminatoria y, en consecuencia, de-clare, de conformidad con la jurisprudenciaconstitucional, que el factor prohibido en elartículo 14 CE «representó el fundamento deuna minusvaloración o de un perjuicio labo-ral». Como ha expresado el Tribunal Consti-tucional respecto de la discriminación por ra-zón de sexo, la «conducta discriminatoria secualifica por el resultado peyorativo para lamujer que la sufre, que ve limitados sus de-rechos o sus legítimas expectativas por laconcurrencia de un factor cuya virtualidadjustificativa ha sido expresamente descarta-da por la Constitución, dado su carácter aten-tatorio a la dignidad del ser humano» (STC3/2007, de 15 de enero).

Sobre el significado de la prohibición cons-titucional de discriminación, y a los efectosde nuestro análisis, ha de tenerse en cuentaque, en primer lugar, la discriminación nopuede identificarse con una mera lesión dederechos del trabajador, cualesquiera quesean éstos. Así, según se analiza posterior-


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3 Aunque en principio pueda pensarse que se tra-ta de dos categorías conceptuales, «más bien se tratade dos formas de operar por parte de una misma re-gla». …«La no discriminación,…, actúa como líneade frontera para el campo de maniobras de la dife-rencia de trato, como tope que nunca podrá sobre-pasarse». J. GARCÍA MURCIA: «Igualdad y no discrimi-nación en las relaciones laborales», en VVAA: Lastransformaciones del Derecho del Trabajo en el mar-co de la Constitución Española; Edit. La Ley, Madrid,2006, pág. 394.

4 L. Mª DÍEZ-PICAZO: op. ult. cit., pág. 203.

5 A.Mª BADIOLA SÁNCHEZ: La nulidad de la ex-tinción del contrato de trabajo; Edit. Lex Nova, Valla-dolid, 2003, pág. 277, que lo define como «aquel enel que no existe término de comparación o, dicho deotro modo, aquel cuyo móvil discriminatorio se ma-nifiesta a través de la adopción de una medida disci-plinaria singular frente a un trabajador concreto, queno podrá alegar la existencia de idénticos incumpli-mientos no sancionados en igual medida».

mente, una cosa es la prohibición de discri-minación y otra la garantía de indemnidad.

En segundo lugar que, junto a los facto-res de discriminación que prohibe la CE, seha admitido por el Tribunal de Justicia de laUnión Europea6, por nuestro Tribunal Cons-titucional7, y ahora expresamente por el le-gislador en la LOI (art. 8º), la concurrenciade otros motivos o razones conectados «di-rectamente» a aquéllos. Es el caso del em-barazo y de la maternidad, que el legisladoridentifica como «subtipos» del factor sexo ypreviendo al efecto que todo trato desfavo-rable a las mujeres en el ámbito de las rela-ciones laborales relacionado con alguna deesas circunstancias personales constituye«discriminación directa por razón de sexo».Si ello es así, habrá que convenir que la iden-tificación conceptual se haya de plasmar,mutatis mutandi, en el ámbito de las garan-tías, sustantivas y procesales, que el orde-namiento jurídico ofrece en caso de lesión ovulneración del derecho a la no discrimina-ción por razón de sexo.

Y, en tercer lugar, que, junto a los expre-sados por la norma constitucional, puedeidentificarse algún otro factor o causa de dis-criminación encajable en el término «condi-ción personal o social», de especial incidenciatras la LOI. Nos referimos aquí al deber deatención y cuidado que los ciudadanos han dedispensar a sus familiares o, resumidamente,las «cargas familiares» que el legislador, enatención a ese bien jurídico protegido –los hi-

jos y familiares–, facilita a quienes son tra-bajadores o ejercen una actividad profesionalreconociéndoles un derecho a la «conciliaciónde la vida personal, familiar o laboral». Diceahora el legislador, artículo 44 LOI, que lostrabajadores y trabajadoras tienen un dere-cho contractual a la conciliación –que se ma-terializará a través de diferentes institutos ju-rídicos ideados con esa finalidad– sin quepuedan padecer «discriminación basada en suejercicio» o, lo que es lo mismo y salvo excep-ciones, sin que el empresario pueda utilizarlas «cargas familiares» como criterio de dife-renciación jurídica entre sus trabajadores ycomo factor o fundamento de una minusvalo-ración o perjuicio laboral. Limitando aquí elanálisis a las garantías del derecho a la nodiscriminación, la cuestión básica, que no re-suelve el legislador, es si las cargas familia-res, como el embarazo o la maternidad, ha deentenderse siempre factor derivado del sexoo, por el contrario, es o ha de considerarse quese trata de una circunstancia que puede afec-tar a todo trabajador cualquiera que sea susexo y, en cuanto tal, independiente o autó-noma de este factor prohibido. Pese a las du-das que genera la redacción del artículo 44 dela LOI (que, por un lado, parece concebir losderechos de conciliación como una técnica in-directa de igualación entre sexos, es decir,como mecanismo de fomento de «un repartomás equilibrado de las responsabilidades fa-miliares» entre mujeres y hombres y, por otro,prohíbe «toda discriminación basada en suejercicio»), bien pudiera entenderse que, en elfondo, el legislador no proscribe la discrimi-nación por razón de sexo en el ejercicio de losderechos de conciliación (porque esto ya se de-rivaría de la prohibición general de no discri-minación en el ejercicio de los derechos labo-rales), sino la más específica de prohibición dediscriminación por razón de cargas familiaresdesconectada, entonces, de la singular y es-pecífica derivada del sexo. En la actualidad,el Tribunal Constitucional parece conectaruna a la otra cuando esos derechos los ejerce–o pretende ejercerlos– la mujer trabajadora,razonando al respecto que la traba en el ejer-


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6 Sólo por citar algunas de sus resoluciones: CasoHertz (8 de noviembre de 1990); caso Webb (14 de ju-lio de 1994); Caso Tele Danmark (4 de octubre de 2001);Caso Brown (30 de junio de 1998); Caso Dekker (8 denoviembre de 1990); Caso Jiménez Melgar (4 de octu-bre de 2001); Caso Mahlburg (3 de febrero 2000).

7 Entre otras, SSTC 17/2003, de 30 de enero y161/2004, de 4 de octubre. Vid. comentarios, respec-tivamente, de los Profs. J. GALIANA MORENO y A. MON-TOYA MELGAR, en M. ALONSO OLEA Y A. MONTOYA MELGAR:Jurisprudencia Constitucional sobre trabajo y seguri-dad social; Edit. Civitas, Madrid, Tomos XXI (2003) yXXII (2004).

cicio de esos derechos «se convierte en un obs-táculo injustificado para la permanencia en elempleo de la trabajadora y para la compati-bilidad de su vida familiar y profesional y, ental sentido, constituye una discriminación in-directa por razón de sexo» (STC 3/2007, de 15de enero). Ahora bien, si –como en teoría tam-bién admite el Alto Tribunal– la dimensiónconstitucional de todas aquellas medidas ten-dentes a facilitar la compatibilidad de la vidalaboral y familiar de los trabajadores (no sólode las mujeres) tienen su anclaje en el man-dato constitucional de protección a la familia(art. 39 CE) o, desde la perspectiva del ar-tículo 14 CE, que el derecho a la igualdad yno discriminación constitucional exige que sevalore el «derecho a la conciliación» de acuer-do con «los intereses y valores familiares», noparece que pueda conectarse a la discrimina-ción por razón de sexo cuando quien se consi-dera tratado desfavorablemente por el empre-sario es el trabajador varón. Si ello es así,como veremos, nada impide que éste recabe latutela de su derecho subjetivo a la no discri-minación por cargas familiares, pero sí pare-ce que ésta no comprenderá todos –y los mis-mos– mecanismos procesales y sustantivosprevistos como medidas de garantía del dere-cho a la no discriminación por razón de sexo.

Si de protección, tutela o salvaguardia de losderechos fundamentales hablamos y teniendoen cuenta que la expresión «garantía» de losmismos no tiene en nuestro ordenamiento ju-rídico un significado técnico-jurídico precisopuesto que éste nos ofrece un conjunto hetero-géneo de medidas o mecanismos que puedenresponder a ese término, en el ámbito de lasrelaciones laborales son varias las que asumenlas normas sustantivas y procesales, aplicablestanto en la fase precontractual o de empleo8

como durante el cumplimiento del contrato detrabajo por el trabajador ya empleado. Desde

esta segunda perspectiva, única a la que nosvamos a referir, la prohibición de discriminaren las condiciones de empleo y trabajo, inclui-das las de despido y remuneración, se garan-tiza a través de, entre otras, la proclamacióngeneral de la prohibición de discriminación«una vez empleados» de los trabajadores (I)(ET, art. 4º. 2.c); su aplicación en materias con-cretas (por ejemplo, en materia salarial, art. 28ET); la especificación de las consecuencias delacto discriminatorio (ET, arts. 17.1, 53.4, 55.5;LPL, arts.108.2, 122.2, 180.1, entre otros); y,por supuesto, concretando el derecho funda-mental individual de acceso a jueces y tribu-nales (CE, artículo 24) para hacer valer aquelderecho subjetivo a través de una modalidadprocesal, la prevista en la LPL, artículos 175 a182 («Proceso de tutela de la libertad sindicaly demás derechos fundamentales»), en la quese incluye expresamente la tutela de la prohi-bición de tratamiento discriminatorio que se


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8 Sobre la prohibición de no discriminación en lafase precontractual y, en particular, la concurrenciaentre libertad contractual y prohibición de discrimi-nación como límite de ejercicio del poder empresa-rial, vid. A. CÁMARA BOTIA: «Poder del empresario y pro-

hibición de discriminación en el empleo», RMTAS,núm. 33, 2001, pág. 75 y ss. Como también se ha afir-mado, «la extensión de la prohibición no se aplicasólo a los casos en los que la relación de trabajo yaexiste, por haberse celebrado un contrato de trabajo,sino también a momentos anteriores, y a la propiacontratación» (M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discrimina-ción en las relaciones laborales», en VVAA: Comen-tarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabaja-dores, T. IV, Madrid, 1983, pág. 326).

No obstante esta extensión material de la prohibi-ción de la discriminación, ha de tenerse en cuenta que,como después se verá, en la fase precontractual o deempleo –y sin perjuicio de posibles discriminacionesdirectas individuales–, es el ámbito propicio de la dis-criminación indirecta y, en consecuencia, de la di-mensión colectiva de este derecho. Lo que tiene susconsecuencias jurídicas si comparada con la discrimi-nación que puede sufrir un trabajador durante el des-arrollo de la relación laboral y, en concreto, en lo querefiere, según se analiza posteriormente, al derecho ointerés de determinados sujetos –diferentes del traba-jador directamente afectado por la actuación discrimi-natoria- para ejercitar una acción judicial alegando un«interés legítimo colectivo». Sobre la «dimensión co-lectiva de la discriminación» en el ámbito del empleoy de la contratación, vid. SSTS 18 de febrero de 1994(RJ 1994/1061) –contratación y discriminación por ra-zón de sexo- y 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897)–convocatoria de oferta de empleo–.

suscite en el ámbito de las relaciones jurídicasatribuidas al conocimiento del orden jurisdic-cional social (art.181, primer párrafo tras laLOI9). Adviértase que, sin perjuicio de la quepodríamos denominar «garantía sancionadoraadministrativa» de las conductas empresaria-les discriminatorias –respecto de la que la LOI,artículo 10, exige la concreción de un «sistemaeficaz y disuasorio de sanciones que prevengala realización de conductas discriminatorias»–,la reposición del derecho a la no discriminaciónpor «los Tribunales ordinarios a través de unprocedimiento basado en los principios de pre-ferencia y sumariedad» (art. 53 CE) es, comobien ha expresado la doctrina, un instrumen-to básico para preservar la eficacia de ese de-recho10. O, como también se ha dicho, «no cabereconocimiento efectivo de un derecho subjeti-vo, fundamental o de otra naturaleza, si no seprevé paralelamente una acción procesal en-caminada a hacerlo valer»11.

Sobre la base de lo dispuesto en la par-te troncal de la LOI (sustancialmente, arts.9º, 10, 12 y 13) y contextualizando las ga-rantías legales del derecho a la no discri-minación en el marco jurídico, interno y co-munitario12, antidiscriminatorio «laboral»

vigente, el estudio se aborda con varios pro-pósitos u objetivos. En primer lugar, se pre-tenden identificar los que, sin perjuicio deotros, consideramos mecanismos o instru-mentos básicos y esenciales de la tutela ju-dicial en el orden jurisdiccional de lo socialdel derecho a la no discriminación (en par-ticular, de la derivada del sexo). En segun-do lugar, analizar los rasgos básicos de suregulación jurídica actual, indagando enlos preceptos contenidos en la parte tron-cal de la LOI (válidos para todos los secto-res de nuestro ordenamiento jurídico) y co-nectándolos con las normas procesalesespecíficas que son modificadas en sus Dis-posiciones Adicionales, porque esta materia–la de tutela judicial del derecho– es, sinduda, uno de los ejemplos paradigmáticosde los efectos negativos de una técnica nor-mativa –la de simultanear regulación tron-cal y reforma de las leyes afectadas por di-cha regulación– en la que la duplicidad en



9 En la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30de diciembre, artículo 40.Dos.

10 J. RIVERO LAMAS: «Jurisprudencia constitucional y ga-rantía de los derechos fundamentales» en AAVV: Trans-formaciones del Derecho del Trabajo en el marco de laConstitución Española; Edit. La Ley, 2006, pág. 1057.

11 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela dela Libertad Sindical y demás Derechos Fundamenta-les; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 22.

12 La materia relativa a la tutela jurisdiccional seincluye en las Directivas Comunitarias bajo la expre-sión «Recursos y aplicación». Analizadas las Directi-vas 76/207, 75/117, 97/80, 2000/43 y 2006/54, éstasrefieren, primero, a la «defensa de derechos», identi-ficada con la necesaria adopción por los EstadosMiembros de, cuando menos, «procedimientos judi-ciales» para exigir el cumplimiento de las obligacio-nes establecidas en la misma en «favor de toda per-sona que se considere perjudicada por la noaplicación, en lo que a ella se refiere, del principiode igualdad de trato, incluso tras la terminación dela relación en la que, supuestamente, se ha produci-

do la discriminación». Segundo, reconocen capaci-dad y legitimación procesales a asociaciones, orga-nizaciones u otras personas jurídicas que tengan in-terés legítimo para que puedan iniciar, en nombre oen apoyo del demandante, y con su autorización,cualquier proceso judicial de tutela de ese derecho.Tercero, establecen reglas específicas sobre la «cargade la prueba», afirmando que si la persona que seconsidere perjudicada por la no aplicación, en lo quea ella se refiere, del principio de igualdad de tratopresenta, ante un juez o tribunal, hechos que permi-tan presumir la existencia de discriminación, corres-ponde al demandado la demostración de que no hahabido vulneración de ese derecho. Cuarto, exigien-do a los ordenamientos jurídicos nacionales que, endefensa de lo que denominan «protección frente a re-presalias» o «victimización», introduzcan las medi-das necesarias para proteger a los trabajadores con-tra el despido o cualquier otro trato desfavorable delempresario como reacción ante una reclamaciónefectuada en la empresa o ante una acción judicialdestinada a exigir el cumplimiento del principio deigualdad de trato. Y quinto, y último, fijando comocontenido de la resolución judicial estimatoria de ladiscriminación la condena a una indemnización ocompensación real y efectiva del perjuicio sufrido porla persona discriminada y proporcional al daño su-frido.

la regulación entre la parte troncal de laLOI y las leyes afectadas, como bien ha ex-presado la doctrina13, no es exactamenteidentidad o coincidencia plena y absoluta.En tercer lugar, indagar en la reforma delas leyes afectadas por dicha regulación–en nuestro caso, las procesales– e identi-ficar las conexiones/desconexiones entreuna, la norma procesal laboral, y otra, laLey de Enjuiciamiento Civil (LEC), normasupletoria respecto de la LPL al afirmaraquélla (art. 4º) que, «en defecto de dispo-siciones en las leyes que regulan los proce-sos…laborales…, serán de aplicación…lospreceptos de la presente ley». Y, por último,poner en evidencia las que, a nuestro jui-cio, son deficiencias técnico-jurídicas de laLOI en esta materia, motivadas, en ocasio-nes, por un exceso de celo del legislador enla que pretende configurar como regulacióncompleta o exhaustiva de todos los meca-nismos, sustantivos y procesales, de ga-rantía exclusiva del derecho a la no discri-minación por razón de sexo; otras, porolvidos o silencios; otras, en fin, por preci-pitación o falta de cautela en la incorpora-ción de reglas o mecanismos en el procesoordinario jurisdiccional de tutela de estederecho y, en particular, en el procedi-miento arbitrado en la LPL para la tutelade los derechos fundamentales, que, confi-gurado inicialmente para la defensa del de-recho a la libertad sindical, ha integradotambién el derecho a la no discriminacióncuando éste se lesiona por el empresario enel ámbito de las relaciones laborales sinque, a nuestro juicio, esa integración sehaya acompañado de un análisis previo ri-guroso del contenido específico de cada unode los derechos fundamentales (el de liber-

tad sindical y el de no discriminación). Ellounido, además, a los problemas, deficienciase insuficiencias técnicas que aun se consta-tan en la LPL por la diversificación de pro-cedimientos de amparo judicial social de losderechos fundamentales, tal y como expresael artículo 182 LPL, que sustrae de esta mo-dalidad procesal específica un importantenúmero de situaciones que se han de sus-tanciar con arreglo a la modalidad procesalque corresponda por razón de la materia.

Respondiendo a la primera tarea pro-puesta, y sin perjuicio de otras que pudieranidentificarse como tales, son varias las ga-rantías o mecanismos de tutela judicial delderecho a la no discriminación en el ámbitode la jurisdicción de lo social a las que, deforma directa o indirecta, refiere la LOI y,como se analiza en las páginas siguientes, nooperan como compartimentos estancos sinoque, por el contrario, se conectan o relacio-nan entre sí. Como tales, se identifican lassiguientes:

1. Garantía de acceso a la jurisdicción. Loque requiere conectar, primero, la titulari-dad del derecho fundamental a la tutela ju-dicial efectiva con la lesión o vulneración delderecho a la no discriminación –indagandosobre el presupuesto o fundamento de su tu-tela judicial efectiva– y, segundo, el ámbitomaterial respectivo de ambos derechos cons-titucionales.

2. Garantía de cauces procedimentales yde defensa del derecho en el proceso. Se tra-ta de indagar en el modelo legal de tutelajurisdiccional laboral por el que ha optadoel legislador, en la posibilidad de acumula-ción o exportación de garantías previstaspara el proceso «especial» de tutela de losderechos fundamentales a otros procesosjudiciales y en el significado o alcance deuno de los mecanismos procesales más im-portantes en el transcurso del procedi-miento judicial concreto, el de la prueba dehechos de los que resulte la discriminaciónalegada.


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13 Tras el análisis del contenido de la LOI se ad-vierte de la «dualidad, pero no duplicidad por identi-dad, de todas las regulaciones contenidas en el arti-culado de la LOI y en las disposiciones adicionalesde ésta». A. MONTOYA MELGAR: «Significado de la LeyOrgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hom-bres», en A. MONTOYA MELGAR (Dtor.): Igualdad de Mu-jeres y Hombres….., cit.

3. Garantía de reposición del derecho le-sionado. Lo que obliga a valorar el conteni-do de las sentencias judiciales que reconoz-can la violación del derecho fundamental,esto es, las consecuencias jurídicas del actoo conducta discriminatorios.

2. ACCESO A LA JURISDICCIÓN DE LO SOCIAL

2.1. Titularidad del derecho a la tutelajudicial efectiva

Dispone la LOI (art. 12.1) que «cualquierpersona podrá recabar de los tribunales la tu-tela del derecho a la igualdad entre mujeres yhombres, de acuerdo con lo establecido en elartículo 53.2 de la Constitución, incluso trasla terminación de la relación en la que su-puestamente se ha producido la discrimina-ción»14.

Este precepto, siguiendo la estela de lasnormas comunitarias y del artículo 24 CE,expresa la titularidad del derecho a accedera la jurisdicción en defensa de la igualdad yno discriminación respecto de «cualquier per-sona», conectando así esta norma con el quela LOI describe como su ámbito personal deaplicación en su artículo 2º.1, que reconoceque «todas las personas gozarán de los dere-

chos derivados del principio de igualdad detrato y de la prohibición de discriminaciónpor razón de sexo». Lo que, inmediatamente,sugiere que la Ley, de conformidad con loprevisto en la LOEx (arts. 20 y 23), está im-plícitamente afirmando que los extranjeros,cualquiera que sea la situación administra-tiva que tengan en nuestro país y, por tanto,también los ilegales tienen reconocido el de-recho a la tutela judicial efectiva pudiendoacceder a la jurisdicción en defensa de su de-recho a la no discriminación como concreciónde su derecho a la dignidad humana «por elprocedimiento previsto en el art. 53.2 CE»(art. 24 LOEx). Ahora bien, la cuestión no re-suelta en nuestro ordenamiento jurídico –ya la que tampoco refiere expresamente laLOI– es la de los efectos de la resolución ju-dicial que se dicte en un proceso iniciado porpersona extranjera ilegal en el que haya depronunciarse sobre violación de la no discri-minación por razón de sexo en el ejercicio dederechos contractuales. Así, por ejemplo, siuna extranjera ilegal presta servicios porcuenta ajena y, de conformidad con lo dis-puesto en la LOEx, art. 36 –que reconoce losderechos derivados de la relación laboral(piénsese aquí en derecho a los permisos li-gados a la conciliación de su vida laboral yfamiliar)–, interpone demanda contra el em-presario alegando violación del derecho a lano discriminación por razón de sexo y la sen-tencia judicial así lo estima declarando nuloel acto o decisión empresarial ¿qué soluciónjurídicamente viable existe?, o de otra formaexpresado, ¿cómo se puede obligar a un em-presario a que, en base a la calificación denulidad del acto discriminatorio, reintegre ala trabajadora extranjera ilegal en las con-diciones de trabajo de un contrato desarro-llado sin el preceptivo permiso de trabajo?.Como acertadamente se ha dicho, reflexio-nando sobre la extinción de contrato de tra-bajo de extranjero ilegal, en aquellos su-puestos en los se declare su nulidad, y«aunque la readmisión pueda ser un derecholaboral del trabajador…, su contenido nocasa en absoluto con la prohibición legal de



14 En el Proyecto de Ley presentado por el Go-bierno y en el texto inicialmente aprobado por el Con-greso no aparecía el inciso final «incluso tras la ter-minación de la relación en la que supuestamente seha producido la discriminación». Se añadió por el Se-nado, asumiendo miméticamente lo dispuesto en lasDirectivas comunitarias «antidiscriminatorias» (vid., alrespecto, entre otras, Directiva 2006/54, art. 17 y Di-rectiva 2004/113, art. 8º), sin que, por cierto, el le-gislador repare que la expresión o fórmula de las nor-mas comunitarias deben ser objeto de adaptación anuestro ordenamiento jurídico, concretando el tipo derelación (jurídica) a que refiere y, sobre todo, vincu-lando el derecho a la tutela judicial efectiva a los pla-zos generales de prescipción o de caducidad de la ac-ción previstos para las conductas o actos sobre los quese concrete la lesión del derecho o principio.

partida: es directamente un sinsentido esta-blecer la readmisión obligatoria de alguien aquien está prohibido admitir de entrada»15.La única solución que al respecto se nos an-toja posible desde la perspectiva aquí anali-zada –la de la discriminación por razón desexo– es que la sentencia judicial transfor-mase una obligación de hacer (reintegro dela trabajadora ilegal) en una obligación dedar (pago de indemnización proporcional aldaño causado) al devenir aquella imposible16.En puridad, se trataría del derecho de la tra-bajadora ilegal a la percepción de dos in-demnizaciones, la que sustituye la readmi-sión imposible –para la que, a la fecha, nohay solución legal puesto que no parece quepueda aplicarse el supuesto previsto en laLPL, art. 284, sólo previsto para el caso deque la readmisión no sea posible por cese ycierre de la empresa– y la consustancial a lasentencia de condena del acto discriminato-rio, es decir, la indemnización por daños yperjuicios que ahora expresamente contem-pla el legislador en la LPL, artículos 180 y181, de la que nos ocupamos en infra. apar-tado 4 de este estudio. Aunque también po-dría entenderse que la sentencia condenaríaa una sola indemnización, cuya cuantía ha-brá de fijar el juez teniendo en cuenta eldaño objetivamente acreditado –el de impo-sibilidad de readmisión– y el adicional deri-vado de la vulneración de un derecho fun-damental de la trabajadora, el de no serdiscriminada por razón de sexo o por otrascircunstancias.

Desde la perspectiva de la titularidad delderecho a la igualdad y no discriminación,sobre el que «la persona» pide su tutela ju-

dicial, y aunque el precepto legal pretendaser aquí el trasunto del artículo 24.1 CE, nohace referencia –a diferencia de éste último–a derecho o interés legítimo que fundamentesu solicitud. Pero como resulta que, de con-formidad con la doctrina del TC –favorablea una interpretación extensiva de la titula-ridad del derecho a la tutela judicial comogarantía de su plena efectividad–, cualquierfacultad, sea un derecho subjetivo o interéslegítimo, que otorgue el ordenamiento debeser plenamente justiciable, la persona se hade encontrar en una situación jurídicamen-te relevante respecto del derecho lesionadoen la que pueda fundamentar su derecho ala tutela judicial efectiva y de la que resul-te, en cada caso concreto, su legitimaciónprocesal como requisito ligado a la funda-mentación de su pretensión para encauzarese derecho a través del procedimiento o pro-cedimientos judiciales previstos en la normaprocesal específica. De ahí que la LOI(art.12.2) exprese que: «…la legitimaciónpara intervenir en los procesos civiles, socia-les y contencioso-administrativos que versensobre la defensa de este derecho correspondea las personas físicas y jurídicas con interéslegítimo, determinadas en las Leyes regula-doras de estos procesos».

Parece que la regla legal general sobre le-gitimación17, aplicable a todos los procesos, ci-viles, sociales y contencioso-administrativos,y que omite referencia alguna al «derecho sub-jetivo» de la persona como soporte procesal dela situación jurídicamente relevante protegi-da por el ordenamiento jurídico, quiere o pre-tende reflejar, también en los procesos civilesy laborales (en los que se sustancian cuestio-


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15 F. J. GÓMEZ ABELLEIRA: «Las autorizaciones de tra-bajo por cuenta ajena de los extranjeros no comuni-tarios: los efectos de su carencia», Revista del MTAS,núm. 63, 2006, pág.121. Dedicado este número mo-nográficamente a «Los trabajadores inmigrantes y elDerecho», remitimos a sus estudios particulares.

16 En este sentido se ha pronunciado nuestra mejordoctrina, A. MONTOYA MELGAR: El empleo ilegal de in-migrantes; Edit. Civitas, Madrid, 2007, pág.123.

17 Entendida aquí como requisito ligado a la fun-damentación de la pretensión, es la cualidad de unsujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de unasituación jurídica determinada, en la posición quefundamenta, según el Derecho, el otorgamiento a sufavor de la concreta tutela jurisdiccional pretendida(A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Dere-cho Procesal Civil, 3ª edic., Edit. Ramón Areces, Ma-drid, 2004, pág.153, 156 y 158).

nes litigiosas en el ámbito de las relacionesentre privados), la doctrina flexible del TC so-bre la legitimación en los procesos contencio-so-administrativos conectada no a la titulari-dad personal del derecho fundamental olibertad pública afectados sino a la titulari-dad potencial de una ventaja o de una utili-dad jurídica derivada de la reparación pre-tendida18. Y ello, tal vez, con la finalidadtácita de admisión de la dimensión colectivadel derecho a la no discriminación y la «plu-riofensividad» de su lesión reflejadas, ambas,en el deslinde formal entre legitimación pro-cesal y titularidad subjetiva individual de esederecho. Lo que cabría interpretar en el sen-tido de que la vulneración del derecho a la nodiscriminación en el ámbito de las relacionesentre privados se podría denunciar tanto porla persona víctima o titular de ese derecho le-sionado como por otros sujetos a los que lasnormas procesales confieran la defensa de in-tereses colectivos o difusos.

Pero, como el precepto citado remite a loque dispongan al respecto las leyes regula-doras de esos procesos judiciales, habrá queindagar en la regulación que, al respecto, con-tiene la LPL para confirmar la hipótesis in-terpretativa o su contraria.

2.1.1. Discriminación e interés legítimo en los procesos laborales

Si enlazamos esta regla legal general, pre-vista en la parte troncal de la LOI, con la re-gla legal específica prevista en la norma pro-cesal «social», es decir, la LPL, resulta queésta exige que el sujeto que recabe la tutelajurisdiccional sea o titular de un derechosubjetivo individual o titular de un interéslegítimo; reafirma que el sindicato tendrá le-gitimación para la defensa de los intereseseconómicos y sociales que les son propios(art.17 LPL) y admite, para la tutela un de-

recho fundamental, el de libertad sindical,que aquél, el sindicato, pueda intervenir enel proceso especial bien recabando su tutela–si ostenta derecho o interés legítimo– biencomo coadyuvante, en aquellos procesos ini-ciados por un trabajador que ha sufrido le-sión de su derecho.

No obstante, la norma procesal laboral nodefine en precepto alguno la categoría jurí-dica de «interés legítimo» ni especifica si enel ámbito laboral esta noción equivale a «de-recho subjetivo» o, por el contrario, son ca-tegorías jurídicas autónomas y, en cuanto ta-les, se presentan como soportes procesales dela titularidad del derecho a la tutela judicialefectiva cuando se lesionan los derechos fun-damentales en el desarrollo de la relación la-boral.

La ausencia de regulación legal precisa alrespecto, unida a la doctrina del TC que ha con-figurado el interés legítimo como una categoríamás amplia que la de derecho subjetivo, hanservido de fundamento a un amplio sector doc-trinal y a los jueces y tribunales de lo socialpara distinguir entre la dimensión «individual»y la dimensión «colectiva» de derechos funda-mentales, sustancialmente del derecho a la li-bertad sindical y, apreciada la dificultad de tra-zar la frontera de las facultades y derechos queintegran el plano individual y colectivo de esederecho concreto, se ha llegado, incluso, a ad-mitir la «pluriofensividad» sindical, esto es, laexistencia de conductas que atacan de manerasimultánea y diferenciada a derechos o facul-tades pertenecientes a los dos titulares, indivi-dual y sindical, de dicha libertad19. Libertad sin-dical «colectiva» y «pluriofensividad» sindicalque fundamentarían la legitimación procesal delos sindicatos en los procesos de tutela de esederecho y que la doctrina científica, en ausen-cia de regulación legal precisa al respecto, hacategorizado en función del carácter predomi-nantemente colectivo o individual de la lesión



18 Vid., entre otras, SSTC 47/1990, de 20 de mar-zo; 195/1992, de 16 de noviembre; 143/19994, de 9de mayo; 252/2000, de 30 de octubre.

19 Sobre estas cuestiones, ampliamente, por todos,F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral de tutela ..., cit.,pág. 207 y ss.

del derecho de libertad sindical o en función desi ésta es individual y colectiva al mismo ni-vel20. Se admite, así, su legitimación directa ba-sada en el derecho propio (como titular del de-recho lesionado) o en interés propio (el interéscolectivo o difuso de un grupo indeterminado depersonas e, incluso, el interés legítimo en casode lesiones sobre derechos individuales contrascendencia sindical). Y se completa, cuandoel derecho lesionado corresponde en exclusivaa los trabajadores individualmente considera-dos, con su intervención adhesiva simple comocoadyuvante (LPL, art. 175.2) ocupando así unaposición subalterna –lo que excluye su legiti-mación directa o indirecta por sustitución–como portador de un interés legítimo a la de-fensa del legitimado individual21 y con su in-tervención como representante voluntario deltrabajador que esté afiliado a dicho sindicato(art. 20 LPL), tratándose aquí, y pese a opinióncontraria de un sector de la doctrina, de unaparticipación en el proceso en defensa de dere-cho ajeno, actuando en nombre e interés del tra-bajador, lo que la distingue de la legitimaciónindirecta por sustitución en la que la defensadel derecho ajeno se realizaría en interés delpropio sindicato22.

No es ésta, aun hoy, una cuestión cerrada oresuelta definitivamente en nuestro ordena-miento jurídico. Si del derecho a la libertad sin-dical se trata, son muchas las dudas que ge-nera la puesta en práctica real de la admisiónteórica o conceptual de la conexión entre losplanos individual y colectivo de este derecho y,en concreto, dependiendo de cual sea la inter-pretación de la norma procesal laboral –másamplia o más restrictiva–, advirtiendo de laexistencia de problemas procesales derivadosde la defensa colectiva del derecho a la liber-tad sindical; cuestiones o dudas que, lejos desolución definitiva, se siguen planteando antela ausencia de clarificación legal al respecto.

Si trasladamos las reflexiones anterioresa la opción legal sobre tutela judicial de otrosderechos fundamentales, en particular, delderecho a la no discriminación (cualesquieraque sean los factores de los que derive), in-tegrados en el ámbito material del procesoespecial previsto en los artículos 175 y ss.LPL, conviene recordar, en primer lugar,que, desde principio de los años 90 del sigloanterior, la doctrina científica viene advir-tiendo que esos preceptos parecen ideadospara la tutela de la libertad sindical y, enconsecuencia, su aplicación sin más a los de-más derechos fundamentales produce «des-ajustes importantes, no sólo en cuanto a lossujetos legitimados o coadyuvantes para lapromoción del proceso, sino también encuanto a su desarrollo y resultado»23. Se


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20 En este sentido, F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág.233-234, que, no obstante, reconoce la «viscosidad»del tema y el impreciso contenido de las categoríasutilizadas; Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: Las conductas lesivasde la libertad sindical, Madrid, Edit. Tecnos, 1994,pág. 103 a 105.

21 Téngase en cuenta que, a diferencia de la pro-puesta doctrinal, el TS en sentencia de 2 de febrero de2000 (RJ 2000, 1438) opta por una interpretación es-tricta de los requisitos de legitimación sindical estable-cidos en el artículo 175.1 LPL y, en consecuencia, noconsidera suficiente la existencia de interés legítimo delsindicato exigiendo que sea titular del derecho subjeti-vo lesionado. De lo contrario, afirma, sólo sería admi-sible su intervención en el proceso como coadyuvante.

22 Sobre las diferencias entre sustitución procesal yrepresentación voluntaria, admitiendo que en el artícu-lo 20 LPL concurren todos los elementos o presupues-tos de la representación voluntaria y aduciendo razonesjustificativas de la crítica de la posición doctrinal favo-rable a la sustitución procesal, A. MURCIA CLAVERIA:La representación voluntaria en el proceso laboral; Edit.Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 179 y ss., 198 y ss.

23 A. PEDRAJAS MORENO: Despido y derechos funda-mentales. Estudio especial de la presunción de ino-cencia; Edit. Trotta, Madrid, 1992, pág.108. En la ac-tualidad, no se ahorran calificativos negativos a laforma de proceder del legislador, J. A. BAZ TEJEDOR: Latutela judicial de los derechos fundamentales en el pro-ceso de trabajo; Edit. Lex Nova, Valladolid, 2006, pág.130 y 131 dice que la «remisión en bloque, sin dis-tinciones, a un corpus de reglas procesales pensadaspara optimizar la tutela judicial de un derecho funda-mental concreto, la libertad sindical, sin reflexionarprevia y detenidamente acerca de la adecuación de lasgarantías o peculiaridades técnicas que rodean el am-paro de la misma cuando se trata de salvaguardar otrosy diferentes derechos fundamentales».

planteaban ya entonces –se siguen plante-ando– problemas de transposición de las queen muchos casos no eran reglas legales ex-presas sino interpretativas sobre la legiti-mación sindical; se dudaba si ésta debía vin-cularse sólo a la titularidad del derechosubjetivo lesionado y, en consecuencia, no po-dría admitirse la legitimación del sindicato«por interés» difuso o colectivo; si, por el con-trario, cabría reconocer la legitimación co-lectiva directa y, en este caso, también la deotros sujetos además del sindicato; si, en fin,cabía la utilización de la figura procesal dela coadyuvancia sindical en los procesos detutela de otros derechos fundamentales y, enconsecuencia, la admisión de un interés le-gítimo sindical en relación con el objeto deestos procesos cuando se ha lesionado el de-recho a la no discriminación de un trabaja-dor o de una trabajadora determinados.

En segundo lugar, que, no obstante estasdudas doctrinales, el TS admitió –pero condiscrepancias en el seno de su Sala de lo So-cial24– la dimensión colectiva del derecho a la

no discriminación en el acceso al empleo (esdecir, en la fase precontractual o de oferta deempleo) cuando «el acto discriminatorio afec-ta a un grupo genérico de trabajadores que esinnominado y no identificable personalmente,aunque puede determinarse mediante datosobjetivos (como son el de pertenecer al sexofemenino y ser aspirantes a ingreso en la em-presa)» y el carácter pluriofensivo de la ac-tuación discriminatoria empresarial cuandose «atenta contra intereses individuales y almismo tiempo afecte al interés colectivo», loque le lleva a reconocer la legitimación direc-ta sindical por interés; además o junto a laadmisión de la intervención adhesiva volun-taria sindical en los procesos en los que el de-recho a la no discriminación se lesione exclu-sivamente en el plano individual. Pero, comocabe apreciar, son varias las cuestiones quedeja sin resolver la sentencia del TS, a saber,cómo distinguir con precisión la vertiente ex-clusiva, individual o colectiva, de la lesión o,al contrario, cómo determinar que la lesión in-dividual tiene trascendencia colectiva; si la te-sis de la dimensión colectiva de la discrimi-nación se puede trasladar a las lesiones deeste derecho en el desarrollo de la relación la-boral (por ejemplo, en caso de despido de unatrabajadora embarazada); y, en fin, qué con-tenido ha de tener la sentencia condenatoriapor discriminación colectiva en relación al quelas normas procesales expresan para la con-dena judicial por discriminación individual.

En tercer lugar, que la Ley 62/2003 in-cluyó expresamente en el ámbito objetivo deeste proceso la tutela del acoso pero no seaprovechó la ocasión para introducir regla



24 STS 18 de febrero de 1994 (RJ 1994/1061), convoto particular, que distingue a los efectos de recono-cimiento de legitimación procesal entre interés y dere-cho subjetivo, advirtiendo que «es obvio que no todoslos intereses, por legítimos que sean, pueden ser dota-dos con los atributos de poder jurídico que caracteri-zan a los derechos subjetivos o pueden alcanzar en elámbito procesal idéntica protección jurisdiccional quela que corresponde a aquellos» y, en consecuencia,para que un sindicato acceda a la jurisdicción por lavía de la tutela de derechos fundamentales en defensadel interés colectivo de mujeres posibles candidatas aocupar puestos de trabajo en una empresa determina-da es «requisito imprescindible que hayan interpuestotambién una demanda de tutela jurisdiccional, comopartes principales, quienes reclaman ser no sólo partí-cipes de un mero interés colectivo, sino titulares de underecho de acceso al empleo sin discriminación, es de-cir, las candidatas que alegan ser víctimas del trato dis-criminatorio». Lo que reduce la intervención del sindi-cato a participar sólo como coadyuvantes. También STSde 25 de enero de 1999 (RJ 1999/897).

Calificando la intepretación jurisprudencial de«buen ejemplo de activismo judicial pro libertate, enriguroso acatamiento del artículo 53.1 de nuestra

Constitución» (cuando, en nuestra opinión, tambiénpodría considerarse que la sentencia incurre en exce-so de voluntarismo jurídico) y proponiendo solucio-nes a la omisión legal sobre el contenido de la con-dena judicial en estos casos, no sin dejar de advertirde la dificultad de aplicar las que se proponen al su-puesto concreto, J. F. LOUSADA AROCHENA: «La tutela ju-risdiccional de la discriminación colectiva», RevistaAranzadi Social, Vol.IV, Parte Estudio, 1996, págs.2899-2920.

expresa modalizadora de los preceptos proce-sales que los adaptara al carácter singulardel derecho a la no discriminación –del quehoy el acoso es una manifestación más, art.7º.3 LOI– frente a los rasgos conceptuales delderecho inspirador de la regulación, esto es,la libertad sindical, en el convencimiento, pa-rece, de que nada había que modificar res-pecto de aspectos tan importantes como la le-gitimación procesal activa o, sencillamente,porque también en ese momento y desde laperspectiva exclusiva del derecho a la no dis-criminación, la integración se hizo de formaprecipitada, impulsiva e inconsciente.

Y, finalmente, que la LOI, a diferencia delo que dispone expresamente en sus disposi-ciones adicionales para los procesos civiles ycontencioso-administrativos –que introducenreglas legales idénticas sobre legitimaciónactiva en la LEC, art. 11.bis nuevo, bajo larúbrica Legitimación para la defensa del de-recho a la igualdad de trato entre mujeres yhombres, y LJCA, art. 19.1.i) nuevo, respec-tivamente–, tampoco incluye ahora previsiónlegal específica al respecto en la LPL cuan-do, en aras de la seguridad jurídica y vistoslos antecedentes, esa regulación precisa nosólo era aconsejable sino, a nuestro juicio,imprescindible respecto de una materia pro-cesal trascendental, la de la legitimación ba-sada en interés legítimo de sujetos distintosdel trabajador individual que, aduciendo unasituación jurídica relevante en relación al de-recho a la no discriminación en el ámbito delas relaciones laborales, pretendan recabarsu tutela judicial cuando se lesiona por elempresario en el desarrollo de esa relaciónjurídica. La tutela de los intereses de grupocon fundamento en un interés legítimo co-lectivo «antidiscriminatorio»; la tutela fren-te a actuaciones discriminatorias «pluriofen-sivas»; la intervención de sujetos colectivoscomo coadyuvantes en la defensa del dere-cho individual a la no discriminación en basea su interés legítimo; y, por supuesto, losefectos y consecuencias procesales derivadosde la legitimación, entre ellos, sustancial-

mente, el que refiere al contenido de la sen-tencia y, en concreto, a la reposición del de-recho a la no discriminación en su dimensióncolectiva frente a la sentencia de condenapor discriminación individual..., son cuestio-nes que, al menos formalmente, siguen irre-sueltas tras la LOI.

2.1.2. Legitimación y representaciónen los procesos laborales tras la LOI

Teniendo en cuenta, por tanto, que la tras-cendencia de la LOI está, no en lo que pre-cisa, sino en lo que omite o silencia y, en con-secuencia, todavía hoy haya que buscarreglas jurídicas que permitan resolver lasdudas sobre el contenido y extensión de laintervención procesal de sujetos distintos deltrabajador individual en los procesos judi-ciales para recabar la tutela del derecho a lano discriminación, se aventuran algunaspropuestas de solución con fundamento enlas reglas o principios aplicativos de las nor-mas de nuestro ordenamiento jurídico.

Así, en primer lugar, hay que analizar sien la parte troncal de la LOI se incluye al-guna regla normativa, no programática, apli-cable directamente a cualesquiera de los ám-bitos de la realidad social regulados por elordenamiento jurídico y, en consecuencia, yde conformidad con el principio general de su-cesión normativa o de modernidad normati-va –que se aplica entre normas jurídicas dela misma naturaleza y rango–, integrante apartir de su entrada en vigor del contenidomaterial de aquellas normas que coincidenen el objeto de regulación. Advirtiendo, enfunción de lo previsto en la Disposición Finalsegunda de la LOI, que, pese a su rúbrica for-mal, los preceptos de la Ley que disciplinanlos procesos judiciales no tienen carácter or-gánico y que la sucesión normativa implicano sólo la derogación de las normas de igualo inferior rango de la LOI que se opongan ocontradigan lo dispuesto en la misma sinotambién su integración con la regla que éstacontiene y aquéllas omiten, su artículo 12.3


ESTUDIOS

prescribe sobre la legitimación procesal que«la persona acosada será la única legitimadaen los litigios sobre acoso sexual y acoso porrazón de sexo». Regla legal que, aun no re-producida por la Disposición Adicional 13ª enlos preceptos de la LPL –cuando, por el con-trario, sorprendentemente sí se incluye en laLEC, art. 11 bis, y en la LJCA, art. 19.1.i)–,ha de quedar integrada materialmente en eltexto de la norma procesal laboral, como unsupuesto de modificación directa «tácita», conla finalidad u objetivo de excluir la dimensióncolectiva del acoso y el carácter de ilícito plu-riofensivo25 y, en consecuencia, negar la legi-timación directa basada en interés legítimocolectivo o difuso de, entre otros sujetos, lossindicatos. Y, por supuesto, también con la deexcluir la legitimación indirecta de aquellossujetos en los procesos judiciales laboralesque versen sobre acoso sexual o acoso por ra-zón de sexo. Lo que, expresado en positivo,equivale a decir que en estos procesos sólo seadmite la legitimación directa individual deltrabajador o trabajadora que padece esa con-ducta discriminatoria en su relación laboral.Y con la duda de si, excluida sólo la inter-vención procesal como parte procesal, se po-dría admitir la participación procesal de lossindicatos en estos procesos como coadyu-vante; cuestión que ha de resolverse, a nues-tro juicio, en el sentido análogo que se adop-te para la discriminación por razón de sexoal ser el acoso un subtipo de ésta.

En segundo lugar, y atendiendo a las di-ferentes formas de articulación entre normasprocesales y las técnicas de incidencia nor-mativa previstas en nuestro ordenamientojurídico26, ha de prestarse atención aquí a

una de ellas, la supletoriedad, en tanto quetécnica que permite la aplicación de una nor-ma a un supuesto determinado que debía re-gularse por otra que o bien no lo contemplao bien, previéndolo, lo regula defectuosa-mente porque, como se anunció más arriba,la LOI sí introduce reglas expresas sobre le-gitimación en la LEC que bien pudieran en-tenderse aplicables –al menos, a alguno delos diferentes supuestos de intervención pro-cesal– a los procesos laborales.

Pero, sin duda, la categorización de su-puestos y el análisis particularizado de laaplicación de las reglas de intervención pro-cesal previstas en la LEC en los procesos enque se recabe la tutela del derecho a la nodiscriminación por razón de sexo (art.11 bisnuevo), requiere explicitar con carácter pre-vio su fundamento. Se dijo que la LEC se eri-ge en norma procesal de aplicación supleto-ria respecto de la LPL, pero como resulta quela supletoriedad en cuanto técnica de inci-dencia normativa –y pese a su carácter deactividad compleja– requiere de la concu-rrencia del denominado «juicio previo deaplicabilidad» de la norma supletoria res-pecto de la suplida, las reglas previstas aho-ra en la LEC sólo serán aplicables cuando lanorma suplida, la LPL, presente o bien va-cío normativo sobre esta materia o bien de-fecto de regulación de la misma y siempreque no sea posible la autointegración nor-mativa de la regulación de la norma proce-sal laboral27. Y como resulta que, según seha indicado, la norma procesal, existiendo,es defectuosa o imprecisa respecto del dere-cho originario que inspiró la regulación delproceso de tutela de derechos fundamenta-



25 La LOI está, indirectamente, admitiendo la po-sición doctrinal contraria a entender que el derecho ala intimidad y la libertad sexual pueda considerarsecomo un ilícito pluriofensivo que tenga siempre unavertiente colectiva. Vid., al respecto, J. A. ALTÉS TÁRRE-GA: El acoso sexual en el trabajo; Edit. Tirant lo Blanch,Valencia, 2002, pág. 216.

26 Por todos, A. MARTÍN VALVERDE: «Concurrencia yarticulación de normas laborales», Revista Política So-cial, núm.119, 1978.

27 En este sentido, J. GIL PLANA: La prueba en el pro-ceso laboral; Edit. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 51y ss. y 69, que, ante las dudas y dificultades que pue-den surgir de esta actividad compleja, se guia por loscriterios establecidos por el Tribunal Supremo y ad-vierte, en base a la idea fuerza que preside el proce-dimiento laboral y con los principios procedimentalesque la informan, que la solución ha de buscarse en lapropia ley rituaria laboral.

les, el de libertad sindical, y, acrecentada enla deficiencia, respecto de otros derechos fun-damentales, en concreto, el de no discrimi-nación, bien pudiera concluirse que la regu-lación legal de la norma suplida, la LPL,dificulta enormemente su autointegración.En efecto, difícilmente la LPL cumpliría elmandato constitucional de seguridad jurídi-ca si la autointegración se realiza en base ocon fundamento en una previa interpreta-ción de las reglas legales procesales sobre in-tervención procesal para solucionar los de-fectos de regulación del supuesto para el quefueron inicialmente ideadas, esto es, el de le-sión de la libertad sindical.

Además, y con el objetivo de dejar cons-tancia de la complejidad de esta soluciónaplicativa, ha de advertirse que la posibleaplicación supletoria de la LEC no resuelvetodas las dudas sobre la dimensión subjeti-va de la tutela judicial laboral del derecho ala no discriminación y, en concreto, sobre lasvarias posibilidades jurídicas de interven-ción procesal. Sin perjuicio de lo que despuésse dirá en relación con los supuestos concre-tos que se han de analizar, se ha de hacerconstar aquí de la restricción del ámbito ma-terial de las reglas legales de legitimación.Según consta en la rúbrica del artículo 11 bisse limita a la discriminación por razón desexo y, en consecuencia, su interpretación li-teral obligaría a concluir que la misma no re-sultará aplicable a otros supuestos de dis-criminación que no tengan conexión directao indirecta con este factor prohibido (emba-razo, maternidad y acoso); con lo que, paraestos otros supuestos de discriminación, ha-bría que volver al punto de partida, es decir,intentar resolver las cuestiones o dudas apli-cativas mediante la autointegración norma-tiva de la LPL. Lo que habría que calificarno ya como deficiencia técnico-jurídica sinocomo supuesto de desigualdad en la ley y, enconsecuencia, aventurar incluso transgre-sión del artículo 14 CE en su dimensión deigualdad de trato en la ley, que exige que ellegislador no configure los supuestos de he-

cho de las normas jurídicas en base a o confundamento en los factores prohibidos de laCE, salvo que la diferencia tenga una finali-dad objetiva y razonable. Justificación difícilen este caso porque ¿qué razón objetiva pue-de existir para establecer reglas sobre legi-timación procesal en los conflictos en los quese alegue discriminación por razón de sexo yno preverlas en los demás supuestos de dis-criminación? ¿hay alguna categorización delas causas o factores de discriminación quepermita un tratamiento legal más preciso y,sobre todo, que fundamente garantías jurí-dicas diferentes?

Analicemos ahora los supuestos concretos,desde la perspectiva exclusiva de la lesión delderecho a la no discriminación por razón desexo en el ámbito de las relaciones laborales.

1. Comenzando por la cuestión menos du-dosa, la de legitimación directa de un sindi-cato u otra persona jurídica como titular delderecho subjetivo a la no discriminación porrazón de sexo, y sin desconocer que el TC haadmitido que las personas jurídicas puedanser titulares de alguno de esos derechos fun-damentales28, nunca podrán serlo de aque-llos que tengan que ver con cualidades o cir-cunstancias personales propias de los sereshumanos (como es el caso del sexo o las car-gas familiares).

2. ¿Se admite la legitimación colectiva di-recta por interés colectivo o difuso de perso-nas jurídicas o sujetos colectivos en el pro-ceso judicial de tutela del derecho a la nodiscriminación?

Si ésta, la legitimación colectiva directabasada en interés colectivo o difuso, se fun-damenta en una concreta situación jurídicarelevante en que se encuentra un sujeto, dis-tinto al titular del derecho individual subje-tivo, y añadida a la de éste, para pretenderla tutela jurisdiccional del derecho a la no


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28 Vid., al respecto, L. Mª DÍEZ-PICAZO: Sistema dederechos fundamentales, cit., pág. 133 y ss.

discriminación, se habrá de indagar en la quepueda conceptuarse como tal en relación conel derecho a la no discriminación. Tal situa-ción jurídica podría fundarse en la violaciónde ese derecho cuando afecte a un grupo in-nominado e indeterminado de trabajadores,identificado en base a datos objetivos, entreellos, el sexo, directa o indirectamente consi-derado, o las cargas familiares. Este es, porcierto, el fundamento legal que la LEC, ar-tículo 11 bis, explicita respecto de la que cabeentender como regla legal de legitimación di-recta colectiva en los procesos judiciales civi-les, que vincula el interés legítimo o difusode los sujetos que menciona a que los «afec-tados sean una pluralidad de personas inde-terminadas o de difícil determinación»; lo quecabe entender como admisión tácita de la di-mensión colectiva del derecho a igualdad y nodiscriminación por razón de sexo.

Si ésta, la prevista en la LEC, bien pudie-ra entenderse norma supletoria de la LPL,aplicable sólo a los procesos laborales de tu-tela del derecho fundamental a la no discri-minación por razón de sexo, su integración noestá exenta de duda si atendemos a las pecu-liaridades o rasgos específicos de la relaciónjurídico-laboral y de la protección judicial delos derechos laborales. En primer lugar, nocabe, a nuestro juicio, afirmar sin más la di-mensión colectiva de la discriminación por-que, si bien potencialmente cabría admitirlatanto en la fase precontractual o de empleocomo durante el cumplimiento del contrato detrabajo por el trabajador ya empleado, en estecaso, es decir cuando el trabajador ya ha sidoempleado y la relación de trabajo propiamen-te dicha ya existe, nunca se dará el presu-puesto de la discriminación colectiva, esto es,la existencia de pluralidad de personas inde-terminada o de difícil determinación porqueen el transcurso de la relación laboral todaviolación del derecho a la no discriminacióngira en torno a personas determinadas, el tra-bajador o la trabajadora (los trabajadores olas trabajadoras) concretos a los que afecta elacto o conducta discriminatorios de su em-

presario. Lo que, desde la perspectiva de lalegitimación procesal para recabar la tutelajudicial de este derecho, implica que sólo és-tos puedan intervenir como partes procesalesen nombre e interés propios y en defensa desu derecho subjetivo lesionado o violado. Y dedonde deriva, también, que no pueda admi-tirse la pluriofensividad discriminatoria, esdecir, la trascendencia colectiva de una lesióndel derecho subjetivo individual a la no dis-criminación –piénsese, por ejemplo, en undespido de trabajadora embarazada o, incluso,y pese a lo que opina un sector de la doctrina,consciente, no obstante, de los problemas pro-cesales derivados, en el despido de esa mismatrabajadora que, además, es delegada sindicalen la empresa) que pudiera fundamentar lahipotética coadyuvancia sindical, es decir, laintervención sindical adhesiva simple.

Y aun admitiendo la dimensión colectivade la discriminación precontractual, la nor-ma procesal civil no resuelve alguna de lascuestiones que antes planteamos. Por ejem-plo, cómo articular la legitimación colectivacon la individual que admite la LEC, artícu-lo 11 bis.2, es decir, con la que se reconoce alafectado o los afectados si éstos «estuvierandeterminados», sin que haya respuesta pre-cisa a si las acciones, colectiva e individual,serían autónomas e independientes o si seacumularían los procesos. Si cabría que elsujeto colectivo renunciase a intervenir enese proceso y prefiriera hacerlo como coad-yuvante del trabajador que inicia un pleitoindividual, lo que equivaldría a admitir la co-adyuvancia sindical también cuando se pro-duce lesión de un derecho fundamental dife-rente al de libertad sindical. O qué contenidotendría la sentencia de condena en caso deque se apreciase por el juez la discriminacióny, en concreto, cómo se restablecerían el in-terés colectivo y el derecho subjetivo indivi-dual, respectivamente lesionados y si se apli-carían a ambos las mismas reglas sobrecontenido de la condena.

Respecto de las que resuelve, la LEC am-plia considerablemente el elenco de sujetos a



los que cabría reconocer legitimación colectivapor interés. En efecto, se dice que la defensade estos intereses difusos «corresponderá ex-clusivamente a los organismos públicos concompetencia en la materia, a los sindicatosmás representativos y a las asociaciones deámbito estatal cuyo fin primordial sea la igual-dad entre mujeres y hombres». Pero, si apli-camos esta regla al proceso laboral de tutelajudicial del derecho a la no discriminación co-lectiva, se estaría negando injustificadamentela legitimación a quienes, además del sindica-to, tienen reconocida en el ámbito de la em-presa la defensa de los intereses colectivos delos trabajadores de la misma, esto es, los re-presentantes unitarios y sindicales y, no se ol-vide, que de conformidad con lo dispuesto enel art. 152 LPL, están legitimados para pro-mover procesos sobre conflictos colectivos. Selimitaría la legitimación sindical a los sindi-catos más representantivos (sean estatales ode Comunidad Autónoma) aun cuando éstosno tengan ninguna implantación en el ámbitodel conflicto y, a la inversa, se estaría negan-do al sindicato que sin ostentar la condiciónde más representativo, sea representativo enel ámbito funcional y territorial específico delconflicto o, simplemente, a aquellos otros quetengan un ámbito de actuación que se corres-ponda o sea más amplio que el del conflictoplanteado, también aquí de conformidad conlo previsto en el artículo 152 LPL. Y, por últi-mo, y no menos importante, se legitimaría aunos organismos públicos a los que, salvoerror, ni la LEC ni la LOI identifican, con laduda en este caso de si, implícitamente, se estárefiriendo la norma procesal al Instituto de laMujer, organismo al que la Disposición Adi-cional 25ª LOI designa como competente en elReino de España para, en cumplimiento de lasnormas comunitarias, «promover, analizar,controlar y apoyar la igualdad entre todas laspersonas, sin discriminación por razón desexo», reconociéndole, entre otras funciones, lade «prestación de asistencia a las víctimas dediscriminación para que tramiten sus recla-maciones por discriminación» (art. 2 bis, nue-vo, de la Ley 16/1983, de 24 de octubre). No

obstante, ha de advertirse que una cosa es queel Instituto de la Mujer preste asistencia a laspersonas individuales, directamente afecta-das, para que éstas tramiten sus reclamacio-nes judiciales y otra bien distinta que este or-ganismo público tenga expresamentereconocida legitimación directa colectiva en losprocesos judiciales; si ésta era la intención dellegislador, debería haberse especificado así enlas normas modificadas por la LOI. Del mis-mo modo, cabría plantear si entre los orga-nismos públicos con competencia en la mate-ria habría que incluir a la Inspección deTrabajo, aun cuando formalmente la LPL la li-mite a una comunicación al órgano judicial[artículo 146,d) LPL, nuevo] cuando, iniciadoel procedimiento sancionador, se ha constata-do en el acta de infracción una «discriminaciónpor razón de sexo» y se han fijado las bases delos perjuicios estimados para el trabajador. Ac-tuación que, según se deduce de la nueva re-gla legal, ni siquiera parece que pueda identi-ficarse con el restablecimiento de la facultadhistórica de la Inspección de Trabajo para ini-ciar por propia decisión un proceso, el de ofi-cio, ante los órganos jurisdiccionales (tal ycomo recogieron las OOMM de 30 de sep-tiembre de 1941, 7 de julio de 1942 y 30 deseptiembre de 1942 hasta su eliminación porla LPL de 1990, aunque la Ley 42/1997, de 14de noviembre, Ordenadora de la Inspección deTrabajo, establece que los Inspectores de Tra-bajo podrán proponer a su respectivo jefe laformulación de demandas de oficio ante la Ju-risdicción de lo Social). A parte de la poca uti-lidad práctica del nuevo precepto procesal por-que, entre otras razones, y aunque sedesprenda que su actuación (el traslado de co-municación) no es potestativa, sino reglada«de oficio», su finalidad única (a saber, utili-zación como criterio en la determinación de laindemnización correspondiente que haya de fi-jar el juez en su sentencia que admita la exis-tencia de discriminación) puede quedar redu-cida, sencillamente, a la nada. En efecto,puede ocurrir que no se haya interpuesto re-clamación judicial por el trabajador o trabaja-dora afectados o que la comunicación llegue al


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órgano judicial que conoce de la demanda detutela del derecho a la no discriminación cuan-do éste ya haya dictado sentencia y, en conse-cuencia, haya determinado la cuantía de la in-demnización correspondiente. Pues bien, almargen de su poca utilidad práctica, si en elfondo lo que persigue la medida legal es la de-fensa de los intereses de los trabajadores cuan-do se ha iniciado un procedimiento sanciona-dor en el que el inspector de trabajo constataen su acta de infracción, no que haya habidodiscriminación por razón de sexo –porque estaes una valoración jurídica que no correspondeal órgano administrativo–, sino los hechoscomprobados con expresión de los relevantesa efectos de la tipificación de la infracción ad-ministrativa, debería haberse reconocido ex-presamente a la Inspección de Trabajo facul-tad para iniciar el procedimiento de oficio (conel efecto administrativo de suspensión del ex-pediente administrativo sancionador y el pro-cesal de acumulación de acciones en relacióncon lo dispuesto en la LPL, artículo 149.2 LPL)y no sólo una obligación de comunicar o infor-mar de su actuación a la autoridad laboralpara que sea ésta la que, si lo estima oportu-no, de traslado al órgano jurisdiccional cuan-do finalice el procedimiento sancionador me-diante resolución administrativa basada en elacta de infracción de la inspección.

3. Se plantearía en tercer lugar, la posibi-lidad de legitimación indirecta o intervenciónde sujetos distintos del trabajador que ha su-frido la lesión de su derecho a la no discrimi-nación en defensa de ese derecho ajeno, peroen nombre e interés propio. Concebida ésta,la legitimación indirecta por sustitución, comoun supuesto excepcional de intervención pro-cesal y, en consecuencia, requiriendo de suprevisión expresa en las normas procesales29,la ausencia de regla legal al respecto en laLPL podría integrarse con la regla que pu-diera prever al efecto la LEC. Indagando en

el contenido de su nuevo artículo 11 bis, y ad-virtiendo que el precepto reconoce formal-mente «legitimación a los sindicatos y asocia-ciones legalmente constituidas cuyo finprimordial sea la defensa de la igualdad detrato entre mujeres y hombres, respecto desus afiliados y asociados respectivamente»,bien podría interpretarse en el sentido de queel legislador está previendo la legitimación in-directa por sustitución, también denominada,sustitución procesal. No obstante, si ésta fue-re la intención del legislador, mal se compa-dece la regla general con la exigencia en elprecepto de «autorización» del afectado afilia-do o asociado al sindicato y la asociación y le-gitimado individual perjudicado porque en lasustitución procesal propiamente dicha el sus-tituto no requiere el consentimiento del sus-tituido para ejercer el derecho de éste. Lo que,a nuestro juicio quiere decir, que la regla norefiere a legitimación procesal alguna (es de-cir, a la intervención procesal como parte) sinoa la figura procesal de la representación téc-nico-jurídica voluntaria, esto es, a la actua-ción en defensa de derecho ajeno y en nombree interés ajeno. Si ello es así, y teniendo encuenta que la LPL sí acoge esta figura proce-sal y, en concreto, la representación volunta-ria sindical del afiliado (art. 20) y la regula deforma precisa y no exactamente coincidentecon la de la LEC –que, al respecto, incorporala fórmula legal propia de las normas comu-nitarias–, podría aquí procederse a la autoin-tegración de la norma procesal laboral. Lo queimplicaría que el sindicato podría actuar endefensa del derecho a la no discriminación delos trabajadores afiliados al mismo, en sunombre e interés, siempre que aquellos así selo autoricen, previendo el precepto procesallaboral, a diferencia de la LEC, que «la auto-rización se presumirá concedida salvo decla-ración en contrario del trabajador afiliado».

4. Plantearíamos por último la hipótesisde intervención sindical adhesiva simple enlos procesos judiciales laborales en los que serecabe la tutela judicial del derecho a la nodiscriminación precontractual. Admitida,



29 Vid., al respecto, A. MURCIA CLAVERIA: La represen-tación voluntaria…., cit., pág. 170 y ss., que recoge laopinión de la doctrina procesalista al respecto.

como se dijo, la dimensión colectiva discri-minatoria en el acceso al empleo y en la con-tratación del trabajador, quedó planteada lacuestión de si también cabe admitir la plu-riofensividad, es decir, la trascendencia co-lectiva de la lesión individual subjetiva delderecho a la no discriminación de un traba-jador/una trabajadora concretos y determi-nados que no son admitidos en el trabajo, enque pudiera fundamentarse la coadyuvanciasindical.

Advirtiendo que la LEC omite cualquierreferencia a la figura de la coadyuvancia enlos procesos individuales de lesión de derechoa la no discriminación; que se trata de unafigura procesal que admite la LPL, articulo175.2, cuando, producida lesión del derechosubjetivo individual del trabajador a la liber-tad sindical, ésta trascienda también hacia elinterés legítimo de otros sujetos; que la ju-risprudencia y la doctrina la distinguen de lalegitimación procesal porque, a diferencia deésta, en la que la intervención de los sujetosen el proceso se hace en calidad de parte pro-cesal, en la intervención voluntaria adhesivasimple el coadyuvante sólo colabora en la de-fensa de un derecho ajeno, el del titular delderecho lesionado; que, aun no existiendoconsenso doctrinal, la posición mayoritaria sepronuncia en contra de la pluriofensividaddiscriminatoria30 frente a la posición adopta-da por el TS (sentencia de 18 de febrero de1994 y voto particular que la acompaña); anuestro juicio no cabe identificar la dimen-sión colectiva y «pluriofensividad» discrimi-natoria, como si ésta fuese una consecuenciao derivase de aquélla. Una cosa es que se re-conozca legitimación colectiva directa al sin-dicato cuando hay un grupo indeterminado

de personas que sufren o padecen la discri-minación (con lo que el sindicato se erige endefensor procesal de un interés colectivo, «el»derecho a la no discriminación en el ámbitode las relaciones laborales en sentido amplio)y otra que se admita que el sindicato tam-bién pueda intervenir en los procesos judi-ciales iniciados por el trabajador o trabaja-dora determinados y concretos en defensa de«su» derecho individual subjetivo a la no dis-criminación. Por tanto, en caso de que un tra-bajador/una trabajadora interpongan deman-da contra una decisión empresarial en la faseprecontractual o de empleo no cabría admitirla intervención procesal adhesiva simple sin-dical, limitándose en este caso su interven-ción procesal a la representación voluntaria,en cualesquiera de sus modalidades, la re-presentación voluntaria general (art. 18.1LPL), la representación voluntaria plural, ainiciativa de los trabajadores (art. 19 LPL) yla representación voluntaria de sus afiliadosa iniciativa del propio sindicato (art. 20 LPL).

2.2. Ambito material del derecho a latutela judicial efectiva: garantía deindemnidad y derecho a la no dis-criminación

Dice la LOI, artículo 9º, «también se consi-derará discriminación por razón de sexo cual-quier trato adverso o efecto negativo que se pro-duzca en una persona como consecuencia de lapresentación por su parte de queja, reclamación,denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo,destinados a impedir su discriminación y a exi-gir el cumplimiento efectivo del principio deigualdad de trato entre mujeres y hombres».

La que el legislador denomina ahora, y porvez primera en nuestro ordenamiento jurídico,indemnidad frente a represalias, proviene de laque las Directivas actuales sobre igualdad y nodiscriminación por razón de sexo califican, res-pectivamente, como «victimización» (Directiva2006/54) o «represalias» (Directiva 2004/113). Y,al margen de la expresión, más o menos afor-tunada, que se utilice para identificar esta me-


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30 Vid., al respecto, con cita de la doctrina, J. A.BAZ TEJEDOR: La tutela judicial…, cit., pág. 131 y ss. F.CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral…, cit., pág. 170,que admite, no obstante, la pluriofensividad cuandoqueden afectados simultáneamente tanto la libertadsindical como otro derecho fundamental o libertadsindical, aunque es consciente el autor de los proble-mas procesales derivados de esta solución.

dida o instrumento de garantía y efectividad delejercicio de ese derecho, el origen de la mismase remonta a normas internacionales (Conve-nio 158 de la OIT, sobre terminación de la re-lación de trabajo) y comunitarias (entre otras,Directivas 75/117, 76/207, 97/80, 2002/73,2000/43, 2000/78) que lo establecieron en el ám-bito de las relaciones de empleo y ocupacióncomo medida de garantía frente, en principio,a todo despido que constituyera una reaccióndel empresario a una queja formulada a nivelde empresa o a una acción judicial entabladapor los trabajadores en defensa de sus derechos.Para, progresivamente, ir ampliando por unlado la protección frente a «cualquier trato ad-verso o consecuencia negativa» que pueda adop-tar el empresario. Por otro, vincularla o conec-tarla estrechamente al principio de igualdad detrato y no discriminación en relación con el ám-bito material de aplicación de estas normas co-munitarias, al afirmar que la reclamación, de-nuncia o acción judicial han de destinarse a«exigir el cumplimiento del principio de igual-dad de trato» o, en sentido técnico-jurídico máspreciso, exigir el cumplimiento del derecho a laigualdad y no discriminación. Y, en fin, exten-diendo su protección más allá del ámbito es-tricto de las relaciones laborales, incluyéndoloexpresamente en el de «acceso a bienes y ser-vicios y su suministro» (Directiva 2004/113).Así, por ejemplo, dice esta Directiva, ahoratranspuesta a nuestro ordenamiento jurídicopor la LOI, que (art. 10) «los Estados miembrosintroducirán en sus ordenamientos jurídicosnacionales las medidas necesarias para prote-ger a las personas contra cualquier trato ad-verso o consecuencia negativa que pueda pro-ducirse como reacción ante una denuncia o unprocedimiento judicial destinado a hacer cum-plir el principio de igualdad de trato».

En ausencia de norma alguna en nuestroordenamiento jurídico que configurara legal-mente la garantía de indemnidad31, el TC acomienzos de los años noventa (Sentencias

7/1993 y 14/1993) sentó las bases de la queha sido su doctrina constitucional al respec-to. Doctrina que, inicialmente, vinculó estre-chamente esta garantía al derecho a la tu-tela judicial efectiva de tal modo que aquellano era sino la consecuencia directa del ejer-cicio de la acción judicial en defensa de losderechos o intereses personales y particula-res del afectado. Dice el TC, que el derechoa la tutela judicial efectiva «no sólo se satis-face mediante la actuación de los jueces y tri-bunales, sino también a través de la garan-tía de indemnidad. Esto significa que delejercicio de la acción judicial o de los actospreparatorios o previos al mismo no puedenseguirse consecuencias perjudiciales en elámbito de las relaciones públicas o privadaspara la persona que los protagoniza. En elámbito de las relaciones laborales la garan-tía de indemnidad se traduce en la imposi-bilidad de adoptar medidas de represalia de-rivadas del ejercicio por el trabajador de latutela de sus derechos».

Esta doctrina, reiterada en pronuncia-mientos posteriores (entre otros, SSTC54/1995, 197/1998, 140/1999, 199/2000,5/2003, 87/2004, 38/2005)32, evoluciona (STC16/2006, entre otras) hacia la progresiva am-pliación de los contornos de esta medida pro-tectora o instrumento de garantía y efectivi-dad del derecho a la tutela judicial efectivaque, en gran medida, la han desnaturaliza-do hasta el punto de que ha dejado de ser, o



31 Vid., últimamente, D. ALVAREZ ALONSO: La garan-tía de indemnidad del trabajador frente a represaliasempresariales; Edit. Bormazo, 2005.

32 Sobre la evolución de la doctrina constitucionalsobre garantía de indemnidad, vid., entre otros, M.RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Tutela judicial efec-tiva, garantía de indemnidad y represalias empresa-riales», en AAVV: Derecho vivo del Trabajo y Consti-tución; Edit. La Ley y MTAS, 2003, pág. 635 y ss.; I.GARCÍA-PERROTE ESCARÍN: «La garantía de indemnidadpor el ejercicio de acciones judiciales en la jurispru-dencia constitucional», en AAVV: El proceso laboral;Edit.Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 245 y ss.; Mª.E.: CASAS BAAMONDE: «La garantía de indemnidad enla jurisprudencia del Tribunal Constitucional», enAAVV: Las transformaciones del Derecho del Trabajoen el marco de la Constitución Española, Edit.La Ley,2006, pág. 697 y ss.

que, además de ser una garantía de ese de-recho constitucional, sin menoscabos o con-secuencias para quien lo ejerce, ha pasado aser también una garantía frente a cualquierrepresalia por el ejercicio de cualquier dere-cho y, en particular, por el ejercicio de los de-rechos vinculados, directa o indirectamente,a la igualdad y no discriminación. Es lo quela doctrina científica, criticando esta «am-pliación desmesurada no justificada» ha de-nominado, certeramente, «garantía reivindi-cativa o por litigiosidad», en la que «resulteindiferente su conexión con la tutela judicialy lo que se proteja, en realidad, no sea la re-presalia del empresario contra el ejercicio deun derecho fundamental (la tutela judicialefectiva en la prístina concepción de esta ga-rantía), sino la mera existencia de una re-presalia empresarial»33.

Es cierto que, en gran medida, este cam-bio de orientación de la doctrina constitucio-nal en el ámbito concreto de la relación jurí-dico-laboral lo motivó el legislador español,que transpuso las Directivas comunitariassobre igualdad y no discriminación a travésde la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y de-clara ahora en el ET, artículo 17, segundo pá-rrafo, que «serán igualmente nulas las deci-siones del empresario que supongan un tratodesfavorable de los trabajadores como reac-ción ante una reclamación efectuada en laempresa o ante una acción judicial destina-da a exigir el cumplimiento del principio deigualdad de trato y no discriminación». Op-ción, por tanto, clara a que simplementehaya una queja interna a la empresa34 sinque, siquiera, aquella se haya exteriorizadohacia instancias judiciales (demanda), admi-nistrativas (conciliación o reclamación pre-

via35) o a «actos aconsejables y convenientes»conectados directa o indirectamente con lareclamación judicial (entre los que cabe in-cluir una denuncia a la Inspección de Tra-bajo –SSTC 182/2005, 16/2006 y 120/2006, oactos previos no imperativos como los acuer-dos extrajudiciales, STC 55/200436). Opcióntambién favorable a que la queja no sea si-quiera personal, esto es, sin necesidad algu-na de que el trabajador haya ejercitado per-sonalmente el derecho a la tutela del que sederive un perjuicio personal consistente enla reacción empresarial contra ese trabaja-dor concreto (tal como admite el TC en sen-tencia 16/2006, en la que hay una demandade conflicto colectivo cuyo objeto considera elTribunal que repercutía de modo directo enla relación individual aunque el «represalia-do» no sea el sujeto accionante). Y con la con-dición de que la queja se refiera a la igual-dad y no discriminación, es decir, vayadestinada a «exigir el cumplimiento» de estederecho fundamental. Si ello es así, la ga-rantía de indemnidad, lejos de su originariaconcepción, se confundiría con este derechofundamental sustantivo, el de igualdad y nodiscriminación, deviniendo en instrumento ogarantía de protección de éste y no del de ac-ceso a la tutela judicial. O, lo que es lo mis-mo, la garantía de indemnidad se configura-ría como derecho a no sufrir represaliasempresariales por la presentación de cual-quier queja frente a actos discriminatoriosdel empresario. Perdería entonces su sus-tantividad y quedaría integrado en el conte-nido del derecho a la igualdad y no discri-minación, entendido ahora también como


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33 M. NOGUEIRA GUASTAVINO: «El binomio acción-re-acción: evolución y últimas tendencias sobre la ga-rantía de indemnidad», REDT, núm.132, 2006.

34 Vid. un supuesto de despido configurado como«represalia a la reivindicación de los trabajadores aser remunerados por las horas extraordinarias realiza-das», STSJ País Vasco, de 14 de septiembre de 2004,(AS 2004/3634).

35 Vr.gr. traslado del trabajador en represalia por lainterposición de reclamación administrativa previa,STSJ Galicia, de 27 de febrero de 2004, (AS 2004/910).

36 Sobre ella, A. MONTOYA MELGAR: «Garantía de in-demnidad en caso de reclamación extrajudicial pre-sentada por abogado del trabajador», en REDT, núm.127, 2005, pág. 351 y 22.

Sobre despido conectado directamente con unaactuación tendente a la evitación del proceso, vid.STSJ, Sala de lo Social, de Madrid, de 18 de octubrede 2005, (AS 2005/2891).

prohibición de toda reacción o represalia em-presarial contra cualquier tipo de queja in-terna en la empresa sobre desigualdad detrato y no discriminación, aunque, y esto eslo sustancial, en el proceso judicial que se pu-diera haber iniciado en el supuesto concretono se apreciase la discriminación que se con-tenía en la queja presentada al empresario.Por tanto, el órgano judicial acabaría prote-giendo y, en consecuencia, declararía nulo elacto «discriminatorio» por la mera existenciade esa represalia empresarial.

Decíamos que, en gran parte el cambio deorientación de la jurisprudencia constitucionalse debe a la opción legal en la transposición dela Directivas «antidiscriminatorias», favorable auna garantía frente a represalias por quejas enmateria de igualdad y no discriminación, perotambién es cierto que la terminología comuni-taria al respecto, «represalias» (Directiva2004/113) o «victimización» (Directiva 2006/54),y, lo más importante, el contenido de la medidaprotectora del derecho a la igualdad y no dis-criminación por razón de sexo que bajo esas de-nominaciones encierran las Directivas aludidas,pudiera interpretarse en el sentido laxo que haido progresivamente adoptando el TC, esto es,el de proteger a las «víctimas» de una represiónempresarial por quejas «internas» empresaria-les, sin necesidad de exteriorización o conexión,indirecta o directa, judicial.

Es, precisamente, en esta configuración enla que ahora incide la LOI, que bien puede des-cribirse como paso adelante, decidido, hacia elsignificado amplio de la garantía de indemni-dad, como se deduce de la denominación legal.En efecto, la que el legislador rubrica como «in-demnidad frente a represalias» no es sino la me-dida o instrumento de garantía y protección le-gal frente a una reacción negativa o adversa,del tipo que sea, cualesquiera que sea tambiénla «acción» de la víctima, sea queja, reclama-ción, denuncia, demanda o recurso, esto es, seaacción judicial o no. Vinculando además, ahorasí de forma más directa, esa queja a un dere-cho fundamental, el derecho a la igualdad y nodiscriminación por razón de sexo, en un doble

sentido, uno, al que ya refiere el artículo 17.1ET para el ámbito de las relaciones laborales,que se trate de una queja frente a actos consi-derados discriminatorios por razón de sexo y,otro, nuevo, relativo a la calificación de la re-acción frente a la queja, considerándola nulapor discriminatoria. Se eleva así a derecho fun-damental, conectado a la prohibición de discri-minación por razón de sexo, el ser víctima deuna represalia o reacción por quejas discrimi-natorias; derecho fundamental al que habráque aplicar, por tanto, las mismas garantíasprocesales que al principio de igualdad de tra-to entre mujeres y hombres y no discriminaciónpor razón de sexo.

Cabría no obstante, a nuestro juicio, plan-tear si tras la LOI cabe seguir manteniendoen sentido estricto la garantía de indemnidad,recuperando el que la jurisprudencia consti-tucional primigenia atribuyó. Nada obsta, cre-emos, que el legislador haya configurado la«indemnidad frente a represalias» ligado al de-recho a la igualdad y no discriminación por ra-zón de sexo en los términos que ahora asumela LOI para que la «garantía de indemnidad»formulada por la jurisprudencia constitucionalrecobre su significado y relevancia como dere-cho constitucional conectado directa o indirec-tamente al proceso judicial, esto es, como ins-trumento de satisfacción del derecho a latutela judicial efectiva, garante de su efectivi-dad y eficacia como derecho de acceso a la jus-ticia. Hablaríamos, entonces, de una garantíade indemnidad en sentido estricto como par-te del derecho a la tutela judicial efectiva ensu construcción constitucional, esto es, comoinstrumento de garantía frente a las conse-cuencias perjudiciales o «represalias» frenteal sujeto que ha ejercido ese derecho. Y de una«indemnidad frente a represalias» como ga-rantía del derecho a la igualdad y no discri-minación (y, en particular, por razón de sexo)que sanciona con nulidad por discriminatoriolas represalias frente a las quejas de todo tipoformuladas en relación con el principio deigualdad de trato y prohibición de discrimi-nación.



3. CAUCES PROCEDIMENTALES Y DEFENSA PROCESAL DEL DERECHOA LA NO DISCRIMINACIÓN

3.1. Modelo legal de amparo judicial la-boral de los derechos fundamenta-les. En especial «las discrepanciasen materia de conciliación»

Indagando en los cauces procedimentalesprevistos en la LPL para la protección juris-diccional de los derechos fundamentales sonvarias las cuestiones que se plantean tras laLOI y que derivan, sustancialmente, de laconfiguración legal del «amparo judicial or-dinario» a que refiere el artículo 53.2 CE y,más concretamente, de la opción legal por elque doctrinalmente se ha denominado mo-delo «dualista», basado en la diversificaciónde procedimientos, tal y como expresa el ar-tículo 182 LPL. Frente a la regla general pre-vista en el artículo 181 LPL, ha de recor-darse aquí que se sustraen de la modalidadespecial procesal de tutela de los derechosfundamentales (incluido el de no discrimi-nación) un importante número de situacio-nes conflictivas que se han de sustanciar conarreglo a la modalidad procesal que corres-ponda por razón de la materia. Modelo legal«dualista», que se describe en la remisión delartículo 182 LPL del modo siguiente: «Las de-mandas por despido y por las demás causasde extinción del contrato de trabajo, las dedisfrute de vacaciones, las de materia electo-ral, las de impugnación de Estatutos de losSindicatos o de su modificación y las de im-pugnación de convenios colectivos en que seinvoque lesión de la libertad sindical u otroderecho fundamental se tramitarán, inexcu-sablemente, con arreglo a la modalidad pro-cesal correspondiente».

Diversificación o dualidad procedimentalde la que derivan importantes deficiencias einsuficiencias técnicas, que a lo largo de estosaños han intentado suplirse por la acción delos jueces y tribunales y las propuestas doc-trinales, adoptando en un caso, proponiendo orazonando en otro, la armonización de pre-

ceptos, la interpretación o aplicación integra-dora de las garantías, sustantivas y procesa-les, del proceso «especial» de tutela de los de-rechos fundamentales a aquellos otrosprocesos a los que hay que acudir cuando laviolación de éstos se produce en relación conalguna de las materias excluidas del objeto deese proceso y configuradas como objeto proce-sal de aquellas otras modalidades procesalesa que refiere el artículo 182 LPL. Tesis de acu-mulación o exportación de garantías no exen-ta de dudas o problemas aplicativos que re-queriría de una solución legal pronta para laque la doctrina, incluso, propone un modelodefinitivo «monista». Esto es, que haya sólo uncauce procedimental para la defensa del dere-cho a la igualdad y no discriminación en el ám-bito de la jurisdicción de lo social, procedién-dose a «derogar el procedimiento declarativoplenario y especial, …, [de tal manera que laspretensiones de tutela de los derechos funda-mentales] se sustancien por los cauces proce-dimentales dispuestos en función de la mate-ria objeto de litis, del acto, conducta o esferaa través de los cuales se ha concretado la even-tual violación del derecho fundamental, ya seael procedimiento ordinario, ya sea alguna delas modalidades procesales en las que lo de-terminante para la adecuación del procedi-miento no resulta de pretender la tutela de underecho fundamental o libertad pública»37.

La LOI no sólo no deroga el procedimien-to declarativo especial de tutela de los dere-chos fundamentales previsto en la LPL sinoque, como se analiza a continuación, incideen el modelo dualista, insistiendo en la acu-mulación o exportación de garantías de ésteal resto de modalidades procesales y reco-giendo ahora en la norma procesal alguna delas soluciones integradoras propuestas por lajurisprudencia y la doctrina, pero tambiénprovocando nuevas disfunciones y desajustestécnicos. Se indaga a continuación en las mo-dificaciones que introduce la LOI en el cau-


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37 J. A. BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los Dere-chos Fundamentales…; cit., pág. 321.

ce/los cauces procedimentales para recabarla tutela judicial de acuerdo con las reglaslegales previstas para las modalidades pro-cesales que la norma adjetiva laboral prevéal efecto y se remite a un apartado posterior(vid. infra 4) el análisis y valoración de la«exportación de garantías» a la reposición delderecho lesionado si la sentencia judicialafirma la lesión del derecho fundamental.

Partiendo del contenido del artículo 182LPL, es decir de la regla de exclusión de lamodalidad especial procesal, ha de advertir-se que no fue objeto de modificación algunapor la LCVFL y tampoco lo es ahora por laLOI. Cuando, no se olvide, la primera aña-dió un precepto nuevo en la norma procesallaboral, artículo 138 bis, relativo al procesosobre permisos de lactancia y reducción dejornada por motivos familiares (concreciónhoraria y determinación del período de dis-frute); y la segunda incluye en el mismo «lasdiscrepancias que surjan entre empresariosy trabajadores en relación con el ejercicio delos derechos de conciliación de la vida per-sonal, familiar y laboral reconocidos legal yconvencionalmente»38.

Más allá de la adición que incorpora lanueva Disposición Adicional 17ª ET al obje-to de este proceso, ha de advertirse de las va-rias deficiencias técnico-jurídicas que tras laLOI se incurre en esta materia. La primerarefiere a la propia configuración del objetodel proceso puesto que el permiso por lac-tancia y la reducción de jornada por motivosfamiliares sólo pueden entenderse ahoracomo una de las varias instituciones jurídi-cas ideadas por el legislador con la finalidadde que el trabajador/la trabajadora conciliensu trabajo con las obligaciones familiares y,en consecuencia, tras la LOI deberían haberquedado incluidas en la expresión genérica«derechos de conciliación». Debe advertirseque no es suficiente con la sola mención quehace el ET, sino que, por el contrario, debe-

ría haberse modificado la LPL, procediendoa reordenar el objeto de esta modalidad pro-cesal porque tras la LOI, el género, discre-pancias en materia de conciliación, habría depresidir la regulación legal de la misma y laespecie única mencionada (permiso por lac-tancia y reducción de jornada de motivos fa-miliares) como una de las cuestiones inclui-das en el mismo a los efectos de su concreciónhoraria y determinación del período de dis-frute, es decir, con el objeto de resolver aquílas discrepancias que surjan entre el empre-sario y el trabajador/la trabajadora sobre lashoras o fechas en las que éstos dejen de pres-tar servicios como consecuencia de los per-misos o reducciones de jornada.

Tras la LOI seguirán planteándose dudassobre el objeto de tutela a través de esta mo-dalidad procesal porque, si bien parece quelos permisos por lactancia y reducciones dejornada por motivos familiares quedarían in-cluidos entre los derechos de conciliación dela vida laboral y familiar, debe advertirseque ni la LOI ni el ET concretan esos dere-chos, es decir, ni una y otras normas definenqué haya de entenderse por esta nueva ca-tegoría de derechos contractuales laborales.Ni se incluye entre los que el ET cita en suartículo 4º ni la LOI los define, más allá dela mención a los permisos de maternidad ypaternidad en el precepto que la misma (art.43) rubrica como «igualdad y derechos deconciliación» en el Título relativo al derechoal trabajo o empleo privado. De conformidadcon lo que en este estudio se analiza como«conciliación de la vida personal, familiar ylaboral» (vid. supra Capítulo V de esta obra),habría que entender por tales todas aquellasfiguras jurídicas que aparecen desperdiga-das por la norma laboral y que tienen comofinalidad permitir la compatibilidad del tra-bajo con la atención de los intereses familia-res del trabajador y aquellas otras directa-mente vinculadas con las situaciones deembarazo y parto; y por «discrepancias» enesta materia todas aquellas controversiasque puedan surgir respecto del ejercicio de



38 Según dispone la nueva Disposición Adicional17ª ET introducida por la LOI.

esos derechos de conciliación que no se con-ciban en la norma laboral como derechosabsolutos de la trabajadora/del trabajador.Entre ellas, a modo ejemplificativo, las si-guientes: derecho a adaptar la duración ydistribución de la jornada de trabajo, pre-visto en el nuevo artículo 38.4 ET, con la fi-nalidad de hacer efectivo el derecho a laconciliación; o disfrute en régimen de jor-nada parcial del permiso por maternidad ydel permiso por paternidad, de conformidadcon lo previsto en el artículo 48 ET; o, enfin, determinación del sujeto que haya dereducir su jornada, si son varios los que tie-nen derecho a ella, conforme al artículo 37.5ET o cuando concurren varios sujetos conderecho a excedencia por cuidado de hijos yotros familiares, en virtud de lo dispuestoen el artículo 46.3 ET39.

Parece, por tanto, pese a la deficiencia téc-nica de la norma procesal laboral, que, si bientras la LCVFL cabía interpretar que quedabanexcluidos de esta modalidad las controversiassobre la existencia misma de estos derechos, suextensión o derechos retributivos o de Seguri-dad Social, etc., es decir cuantas discrepanciaso litigios refirieran a su «ejercicio», incluidas,por tanto, las cuestiones relativas a la viola-ción de un derecho constitucional, el de no dis-criminación, en el ejercicio de los mismos40,ahora es posible opción interpretativa contra-

ria. Lo que quiere decir que cualesquiera dis-crepancias sobre la existencia, titularidad o ex-tensión de esos derechos concretos habrán desustanciarse a través de esta modalidad pro-cesal. Si no se alega en la demanda infracciónconstitucional alguna, no habrá de acudirse alproceso ordinario; lo que quiere decir que, trasla LOI, se ampliará el ámbito material del pro-ceso especial y con él la extensión de sus efec-tos procesales, configurados por el legislador através de una más que dudosa o discutible re-gulación legal. En efecto, nada nuevo introdu-ce la LOI y, por tanto, seguirán planteándose,entre otras, las cuestiones siguientes: exclusióndel recurso de suplicación41; duda en el cóm-puto del plazo para interponer la demandacuando el empresario no expresa su disconfor-midad; no exclusión expresa de la exigencia deconciliación y reclamación administrativa pre-via, lo que parece que haya de interpretarse enel sentido de que aquellas son obligatorias; noprevisión acerca de la adopción de medidascautelares (arts. 78 y 79 LPL) por el órgano ju-dicial para que el trabajador pueda disfrutarde esos derechos durante el tiempo de trami-tación del proceso.

Si en la demanda, junto a la infracción le-gal se alega infracción constitucional, en con-creto, violación de un derecho fundamental,el de no discriminación, sea por razón de sexoo sea por motivos familiares o cargas fami-liares –lo que no parece, sea dicho de paso,que pueda entenderse como supuesto indebi-do de acumulación de acciones–, surgirá in-mediatamente la duda sobre el cauce proce-dimental adecuado para instrumentalizar latutela judicial efectiva de ese derecho. O, loque es lo mismo, si el trabajador/trabajadoraque estima violado su derecho fundamentalcuando el empresario manifiesta su discor-dancia con el derecho que pretende ejercitarpuede encauzarla a través del procedimientopreferente y sumario del artículo 138 bis o,


ESTUDIOS

39 Téngase en cuenta que, de conformidad con loprevisto en el artículo 37.7 ET también se tramitan poreste procedimiento las discrepancias surgidas en la re-ducción de jornada o reordenación del tiempo de tra-bajo no ligados a derechos de conciliación de la vidalaboral y familiar, sino para hacer efectiva la protec-ción o derecho a la asistencia social integral de la mu-jer trabajadora víctima de violencia de género.

40 Se decía por la doctrina que «el cauce de esteproceso especial es inadecuado para ventilar cual-quier otra pretensión». R. A. LÓPEZ PARADA: «Comenta-rio al artículo 138 bis», en Ley de Procedimiento La-boral, comentada y con jurisprudencia, DE LA VILLA Gil(Dtor.); Edit. La Ley, 2006, pág.1027. En el mismo sen-tido, A. MONTOYA MELGAR y otros: Comentarios a la Leyde Procedimiento Laboral; Edit. Aranzadi, 2ª edic.,Pamplona, 2003, pág. 444.

41 Según advierte la STS de 5 de noviembre de2003 (RJ 2003/8807), la admisión y resolución del re-curso de suplicación interpuesto contra la misma, lle-va a la nulidad de actuaciones.

por el contrario, deba acudir al proceso espe-cial de tutela de derechos fundamentales,previsto en los artículos 175 y ss.

Conecta esta cuestión con el ámbito de ex-clusión del proceso laboral de tutela de dere-chos fundamentales y, en consecuencia, con laproblemática remisión legal contenida en el ar-tículo 182 LPL. A nuestro juicio, no habiéndo-se incluido por el legislador las «discrepanciasen materia de conciliación» en la lista de su-puestos excluidos de este proceso especial,cuando la trabajadora/el trabajador alega dis-criminación por razón de sexo o por razón decargas familiares en el ejercicio de esos dere-chos de conciliación podrá –puesto que nada loimpide– acogerse también a la modalidad pro-cesal regulada en los artículos 175 y ss. LPL.Lo que no quiere decir que ésta sea la únicavía procesal de protección del derecho a la nodiscriminación porque, salvo los supuestosenunciados en el art. 182 LPL, el proceso detutela de derechos fundamentales es potesta-tivo para el trabajador/la trabajadora y, en de-finitiva, podrá optar por utilizar la vía proce-sal del artículo 138 bis LPL cuando pretendaque se resuelvan en un único cauce procesallas infracciones constitucionales (violación delderecho a la no discriminación) y las infraccio-nes de legalidad ordinaria (concreciones delejercicio de los derechos de conciliación). Si éstees el caso, téngase en cuenta que, como ha ad-vertido la doctrina, parece que aquí no cabríaaplicar «la tesis de integración con las garan-tías y especialidades propias del proceso de tu-tela de derechos fundamentales. Interpreta-ción integradora únicamente predicable de lasmodalidades procesales cuya tramitación de-viene inexcusable por imperativo legal»42, esdecir, las enumeradas en el artículo 182 LPL,entre las que no se encuentra, como se ha di-cho, la modalidad procesal en la que se hanubicado las discrepancias en materia de conci-liación de la vida laboral y familiar. Y si estoen nada influye respecto de alguna de las re-

glas específicas del proceso especial de tutelade derechos fundamentales y, en particular, enlo que refiere a la carga de la prueba como me-canismo procesal de garantía esencial, puestoque, como más adelante se analiza, la reglaprevista para el proceso especial (art. 179.2LPL) se reproduce en el artículo 96 LPL, apli-cable a todos los procesos laborales, sí podríatener su reflejo significativo respecto de algu-na de las garantías adicionales al proceso detutela de derechos fundamentales. Nos referi-mos, en concreto, a la ampliación del contenidodel fallo judicial a la reparación íntegra, inclui-da la indemnización que procediera (art. 180.1LPL), porque, como se analiza en infra aparta-do 4.2, esta garantía adicional parece sólo apli-cable a los supuestos taxativamente excluidosdel art.182, pero nada se dice que deba exten-derse a los supuestos en los que se opte por de-fender su derecho fundamental utilizando unproceso especial diferente al de tutela de los de-rechos fundamentales, como es el previsto parasolventar las discrepancias en el ejercicio de los«derechos de conciliación».

3.2. Discriminación y prueba

Dice la LOI, artículo 13: «De acuerdo con lasleyes procesales, en aquellos procedimientos enlos que las alegaciones de la parte actora se fun-damenten en actuaciones discriminatorias porrazón de sexo, corresponderá al demandadoprobar la ausencia de discriminación en las me-didas adoptadas y su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el aparta-do anterior, el órgano judicial, a instancia departe, podrá recabar, si lo estimase útil y per-tinente, informe o dictamen de los organis-mos públicos competentes».

3.2.1. Las reglas legales sobre prueba en laLOI: configuración y efectos

Podría afirmarse, al menos inicialmente,que el precepto contiene dos reglas especia-les en materia de prueba aplicables a los pro-



42 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral …..; cit.,pág. 187.

cesos que versen sobre discriminación por ra-zón de sexo. La primera, a la que podríamosdenominar «regla especial» de la carga de laprueba en sentido formal, esto es, regla sin-gular en la distribución del onus probandi delas partes en los procesos en los que el juezhaya de pronunciarse en su resolución sobrela existencia o inexistencia de móvil discri-minatorio por razón de sexo. La segunda, ala que podríamos calificar de supuesto o mo-dalidad especial de prueba pericial, refiere ala prueba de asesores.

Reglas, ambas, que se configuran por el le-gislador como comunes y generales a los pro-cesos civiles, contencioso-administrativos ylaborales. Las reitera la LOI en sus Disposi-cines Adicionales, introduciéndola en laLJCA (art. 60.7) y en la LEC (art. 217.5). Laexcluye expresamente –de conformidad con lodispuesto en las Directivas comunitarias- delos procesos penales (LOI, art. 13.2). Pero,por el contrario, no repara en la LPL y, enconcreto, en varios de sus preceptos que, a di-ferencia de los textos procesales civil y con-tencioso-administrativo, contienen estas re-glas procesales. Así, por lo que refiere a ladistribución de la actividad probatoria laspartes, el artículo 96, para todos los procesos,cualesquiera que sea su objeto, en los que sediscuta sobre una conducta discriminatoria,y el artículo 179.2, para el proceso especialde tutela de los derechos fundamentales, ex-presan la regla en términos formalmente di-ferentes a los que ahora utiliza la LOI, artí-culo 1343. Y para la prueba de asesores,artículo 95 LPL, también, como los anterio-res, formulado en términos no exactamente

coincidentes con lo dispuesto en el preceptode la LOI. Lo que, como paso previo al aná-lisis del significado material de ambas reglasprocesales, obliga a cuestionarse si esos pre-ceptos de la norma rituaria laboral han que-dado o no tácitamente derogados por la LOIo si quedan afectados por lo dispuesto ahoraen la LEC como norma supletoria respectodel resto de las procesales de nuestro orde-namiento jurídico, incluida la laboral.

Distingamos entre las reglas procesalessobre carga de la prueba y la relativa a laprueba de asesores.

Por lo que refiere a las reglas de la prue-ba, aunque la LEC es supletoria respecto dela LPL, la aplicación a los procesos laboralesde lo dispuesto en su artículo 217.5º (nuevo)requeriría de o bien vacío normativo o biendefecto de regulación en la norma rituaria la-boral. Si, como ocurre en este supuesto, laLPL dispone de normas específicas y clarasal efecto (arts. 96 y 179.2 LPL), no se cum-pliría el «juicio previo de aplicabilidad» queexige la supletoriedad en cuanto técnica deincidencia normativa44. Solución, parece, di-ferente deriva de la regulación directa que,sobre la prueba, encierra la parte troncal dela LOI, porque, si bien su artículo 13 se en-cabeza con la expresión «de acuerdo con lodispuesto en las leyes procesales», el precep-to no se limita a una mención genérica sobrela distribución de la actividad probatoria, re-mitiéndose sin más a lo que dispongan enesas normas y, por tanto, también a lo pre-vea la LPL en sus artículos 96 y 179.2; lo que,de haber sido así, salvaría la fórmula legalque contienen dichos preceptos. Por el con-trario, el precepto de la LOI contiene una re-gulación precisa de la que hemos denomina-do carga de la prueba en sentido formal paralos procesos en los que se suscite violación deun derecho fundamental y, en concreto, dis-criminación por razón de sexo. Si ello es así,habrá de entenderse que no es un precepto


ESTUDIOS

43 Ha de advertirse que la redacción del art.13 LOIfue objeto de variación sustancial durante la tramita-ción parlamentaria de la norma. En el texto del Pro-yecto del Gobierno presentado a las Cortes Genera-les el precepto se redactó en términos análogos a losdel artículo 96 LPL, por tanto, nada había que añadirexpresamente en esta norma procesal. En el Textoaprobado por el Congreso se modificó, manteniéndo-se después por el Senado, pero olvidando ambas Cá-maras Parlamentarias introducir esa modificación enel texto de la norma procesal laboral.

44 J. GIL PLANA: La autonomía del proceso laboral yla prueba; Fundación Sagardoy, 2005, pág. 250.

meramente programático, sino que, por elcontrario, tiene plena eficacia normativa,aplicable, por tanto, a todos los procesos cua-lesquiera que sea el orden jurisdiccional enque se suscite la cuestión de discriminación.En consecuencia, y de conformidad con loscriterios generales de sucesión normativa ennuestro ordenamiento jurídico, habrá de con-siderarse como regla especial sobre pruebaformulada en norma posterior a la LPL y, portanto, aplicable en los procesos laborales trassu entrada en vigor.

Ahora bien, y como quiera que los artícu-los 96 y 179.2 LPL incluyen la regla de la«carga de la prueba» en los procesos labora-les (el ordinario y los demás especiales, in-cluido el de tutela judicial de derechos fun-damentales) en los que se suscite cuestión dediscriminación no sólo basada en el sexo sinotambién derivada de otras causas, talescomo orientación sexual, origen racial o ét-nico, religión o convicciones, discapacidad,edad y orientación sexual, habrá que enten-der que la derogación tácita del precepto sóloalcanzará aquí al supuesto concreto de ladiscriminación por razón de sexo, sin quepueda extenderse a las otras causas o razo-nes que la originen. Si ello es así, en el aná-lisis del contenido o significado material decarga de la prueba en asuntos de discrimi-nación en el ámbito jurisdiccional de lo so-cial hay que distinguir, tras la LOI, entre elsupuesto de discriminación por razón desexo, al que se ha de aplicar la regla conte-nida en la LOI, artículo 13 y los de discri-minación por otros motivos, a los que se se-guirá aplicando la regla formulada en laLPL, artículo 96, que expresa lo siguiente:

«En aquellos procesos en que de las alega-ciones de la parte actora se deduzca la existen-cia de indicios fundados de discriminación porrazón de…, origen racial o étnico, religión o con-vicciones, discapacidad, edad u orientación se-xual, corresponderá al demandando la aporta-ción de una justificación objetiva y razonable,suficientemente probada, de las medidas adop-tadas y de su proporcionalidad».

Distinción también –aunque por motivo orazón diferente– que habrá de aplicarse a losprocesos civiles y contencioso-administrati-vos en los que se discuta sobre discrimina-ción. En efecto, para éstos la Ley 62/2003, de30 de diciembre (LMFAOS-2004) introdujoun precepto, artículo 36, redactado en losmismos términos que el precepto procesal la-boral con la sola, y sustancial, diferencia queesta Ley no menciona expresamente la dis-criminación por razón de sexo. Por tanto, alser una norma que nada dice sobre este su-puesto concreto de discriminación, seguiráen vigor y, en cuanto tal, aplicable a los pro-cesos civiles y contencioso-administrativos.Lo que quiere decir que, respecto de ellos,también se haya de distinguir tras la LOIentre discriminación por razón de sexo (a laque se aplicará la regla que ahora contienenla LJCA y la LEC) y discriminación deriva-da del resto de causas, a las que se aplicarála regla de la carga de la prueba prevista enla Ley 62/200345.

Sin entrar ahora en el significado materialde las diferentes fórmulas legales que sobrediscriminación hoy se mantienen en vigor, debeadvertirse también aquí que ninguna de ellas



45 Adviértase, por lo demás, que la Ley 62/2003 esposterior a la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que tam-bién disponía, en su artículo 20, de una regla sobre lacarga de la prueba aplicable a los procesos civiles y con-tencioso-administrativos en los que se discuta sobre dis-criminación por razón de «discapacidad». Esta Ley, bajola denominación «Criterios especiales sobre la prueba dehechos relevantes» disponía que «en aquellos procesosjurisdiccionales en los que de las alegaciones de la par-te actora se deduzca la existencia de graves indicios dediscriminación directa o indirecta por razón de discapa-cidad, el juez o tribunal, tras la apreciación de los mis-mos, teniendo presente la disponibilidad y facilidad pro-batoria que corresponde a cada una de las partes dellitigio y el principio procesal de igualdad de partes, po-drá exigir al demandado la aportación de una justifica-ción objetiva y razonable, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad». Precepto que ha de entender-se derogado, en tanto que norma posterior y del mismorango, por la Ley 62/2003, que, a diferencia de la Ley51/2003, no impone que se deduzcan «graves» indiciosde discriminación por razón de discapacidad.

refiere de forma expresa a la discriminaciónpor cargas familiares. Como ya se ha dicho eneste estudio, si la persona que alega discrimi-nación por ese motivo es la mujer, se aplicaríalas reglas sobre la carga de prueba previstapara la discriminación por razón de sexo; porel contrario, si la persona que se siente discri-minada por razón de cargas familiares es el va-rón, dispondrá en juicio de las garantías pro-cesales que en materia de prueba dispensan laLPL, artículo 96, y la Ley 62/2003.

En lo que refiere al supuesto especial dela prueba pericial, la regla prevista ahora enla LOI, artículo 13, clara y precisa, derogatambién para el supuesto concreto de discri-minación por razón de sexo la contempladaen el artículo 95 LPL. Adviértase que asícomo en el precepto procesal laboral se vin-cula esta prueba a la necesidad de asesora-miento que pudiera requerir el juez o tribu-nal y, en consecuencia, corresponde a ésterecabar el informe o dictamen de los orga-nismos públicos competentes, la LOI exigecomo condición previa que se solicite por laspartes (dice la norma, «a instancia de par-te»), lo que, desde la perspectiva estricta-mente procesal, exige que se proponga deconformidad con las reglas procesales y quesólo sea practicada si el juez o tribunal la es-tima «útil y pertinente». Llama poderosa-mente la atención que el legislador quierarestablecer una prueba, la de asesores, des-de hace tiempo en desuso sobre, además, unacuestión jurídica; si ello es así, y tal cabe en-tender la referencia legal «a los efectos de lodispuesto en el párrafo anterior», esto es, alos efectos de determinar el móvil discrimi-natorio por razón de sexo o, por el contrario,determinar la ausencia de discriminación,habría que concluir que, pese a la rúbrica delprecepto, no es ésta ni puede considerarseque sea una modalidad, aunque especial, dela prueba pericial. Porque no se trata de re-cabar dictamen de una persona experta enla cuestión objeto del pleito, que elabore ytransmita al juez o tribunal información es-pecializada dirigida a permitir a éste el co-

nocimiento y apreciación de hechos y cir-cunstancias fácticas relevantes en el proceso–que en esto consiste la prueba pericial46–,sino que, parece, se está contemplando unperitaje o dictamen sobre asuntos jurídicos.Y la cuestión es aquí fácilmente deducible:¿qué sentido tiene un dictamen sobre unasunto jurídico, la valoración de la existen-cia de móvil discriminatorio, cuando los he-chos y circunstancias fácticas de los que pue-da deducirse aquél en el pleito concreto sólose conocen por el juez o tribunal?. En casode que el juez o tribunal estime «útil y per-tinente» el dictamen solicitado, la norma noconcreta los organismos públicos competen-tes en esta materia, lo que, de conformidadcon lo previsto en la Disposición Adicional27ª LOI, podría interpretarse, no sin duda alrespecto, que lo pudiera ser a estos efectosel Instituto de la Mujer.

3.2.2. «Carga de la prueba» y discrimina-ción por razón de sexo47

A. Reglas sobre la carga de la prueba y su variación legal

La carga de la prueba es una instituciónprocesal puesta a disposición del órgano ju-dicial que tiene como finalidad directa hacerposible que éste cumpla con su obligación deresolver las cuestiones litigiosas que le sonplanteadas cuando, tras la utilización de losmecanismos de fijación fáctica, siga alber-


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46 Tal como la define la doctrina procesalista. Vid.A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Dere-cho Procesal Civil, cit., pág. 397, que advierten «enEspaña no cabe un peritaje o dictamen sobre asuntosjurídicos, que se considere verdadera prueba pericial.Los dictámenes jurídicos que en ciertas ocasiones seaportan al proceso no son dictámenes periciales en elsentido de la LEC».

47 Se reproducen aquí, sucintamente, los argu-mentos que, al respecto, se formulan tras un análisisexhaustivo de la doctrina científica, doctrina constitu-cional y jurisprudencia, en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J.GIL PLANA: Las presunciones jurídicas en Derecho delTrabajo; de próxima publicación.

gando dudas sobre la certeza del relato dehechos ofrecido por las partes. Así entendi-da la carga de la prueba en sentido material,en nuestro ordenamiento jurídico se mate-rializa en la LEC, art. 217, supletorio res-pecto del resto de normas procesales, cuya fi-nalidad directa no es tanto precisar quéalegaciones fácticas hayan de ser acredita-das por las partes como determinar a quiénes razonable que perjudique la falta de cer-teza de un hecho en el momento en que eljuez ha de dictar sentencia. Aunque, es cier-to, también indirectamente el precepto legalrefiere a la carga de la prueba en sentido for-mal48 porque, al determinar a quién haya deperjudicar la duda, está implícitamente in-dicando a quién habría correspondido en eljuicio la acreditación del hecho ahora dudo-so. Con lo que podría admitirse que en el pre-cepto se distribuye la actividad probatoria delas partes.

El precepto de la norma procesal civil es-tablece en su apartado primero la regla ge-neral de la carga de la prueba material (re-gla de juicio), en virtud de la cual, «cuandoal tiempo de dictar sentencia o resolución se-mejante, el tribunal considerase dudososunos hechos relevantes para la decisión, des-estimará las pretensiones del actor o del re-conviniente, o las del demandado o reconve-nido, según corresponda a unos o a otros lacarga de probar los hechos que permanezcaninciertos en la demanda y fundamenten laspretensiones». La alocución «según corres-ponda a unos u otros la carga de probar loshechos» se especifica en sus apartados 2º y3º en los que, respectivamente, se advierteque el demandante ha debido acreditar lacerteza de los hechos en los que fundamen-ta su pretensión, es decir, de los hechos cons-titutivos y el demandado acreditar la certe-za de los hechos impeditivos, extintivos oexcluyentes de los anteriores. Se completa el

precepto, en lo que aquí sustancialmente in-teresa, con una regla especial genérica, in-cluida en el apartado 5º originario (que, trasla LOI, pasará a ser el 6º), que remite a pre-ceptos legales que puedan contener normassingulares sobre la carga de la prueba ensentido formal, aplicables a aquellos su-puestos que determine el legislador en losque la aplicación de la pauta distributiva ge-neral en materia de carga de la prueba pu-diera tener difícil o nula operatividad debi-do a las dificultades probatorias con las quepuede encontrarse una de las partes49. Y conuna regla especial específica, contenida en elapartado 4º, para los procesos sobre compe-tencia desleal y publicidad ilícita, que posi-tiviza una aplicación a ese caso concreto dela regla sobre distribución de la actividadprobatoria de las partes.

Tras la LOI, y atendiendo a lo expresadoen su artículo 13 y en los preceptos de las le-yes procesales que modifican sus Disposicio-nes Adicionales, la regla de la carga de laprueba en sentido material no varía y, comotal, continua siendo aplicable a otras normasprocesales, LJCA y LPL, que no la precisanen sus preceptos. Del mismo modo, y tam-bién para los procesos contencioso-adminis-trativos y laborales, se aplicará supletoria-mente la regla general sobre carga de laprueba en sentido formal, correspondiendoen éstos al demandante la acreditación de loshechos constitutivos y al demandado la acre-ditación de los hechos impeditivos, extintivoso excluyentes.

En lo que refiere a las reglas especiales osingulares sobre carga de la prueba y, en par-ticular, desde el objeto de la LOI, ésta pare-ce ahora adoptar una regla singularísima,excepcional, en la distribución del onus pro-bandi de las partes en aquellos procesos enlos que se alegue discriminación por razón



48 J. MONTERO AROCA, J.: La prueba en el proceso ci-vil; 4ª edic., Edit. Civitas, 2006, pág. 83. A. DE LA OLI-VA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Derecho procesalcivil…; cit., pág. 329.

49 M. ORTELLS RAMOS (Dtor.): Derecho Procesal Ci-viL; 3ª edic., Aranzadi, 2002, pág. 410. F. LÓPEZ SIMÓ:Disposiciones Generales sobre la prueba, Edit. La Ley,Madrid, 2000, pág.146.

de sexo, que bien podría interpretarse en elsentido que la misma afecta al tema de prue-ba en sentido técnico-jurídico porque, al mar-gen de hecho dudoso alguno para el juez enun momento posterior al de la utilización delos mecanismos de fijación de los hechos–esto es, en el momento de dictar sentencia–,su artículo 13 indica lo que haya de ser acre-ditado por las partes para fundamentar susrespectivas pretensiones en aquellos proce-sos en los que se suscite una cuestión de dis-criminación. Regla prevista en el artículo 13LOI que, en principio, podría identificarsecon un supuesto de variación legal de las re-glas materiales y formales de la carga de laprueba.

Para confirmar si ello es así o si, por elcontrario, la regla no es más que la concre-ción en los procesos en los que se discuta dis-criminación por razón de sexo de la regla ge-neral en materia probatoria que contiene elartículo 217 LEC, ha de partirse, necesaria-mente, del significado que cabe otorgar a lasreglas o criterios especiales que pueden re-gularse respecto de las generales sobre lacarga de la prueba. Sobre la base o funda-mento de que las reglas singulares tienencomo finalidad facilitar la acreditación de he-chos, la modificación o variación puede tenermuy diferente significado y alcance como asíse deduce de las múltiples opiniones doctri-nales al respecto, que oscilan entre la exo-neración total a una de las partes de probarun hecho hasta la flexibilización –para unao ambas partes– de la prueba del mismo. Fle-xibilización a la que se ha denominado, im-propiamente, prueba indiciaria o prueba deindicios o prueba de presunciones –unas ve-ces utilizados como términos sinónimos yotras como términos referidos a dos figurasdiferentes, el indicio y la presunción– o, in-cluso, en expresión del TC –introducida porvez primera en su sentencia 90/1997, de 6 demayo– principio de prueba. Llegándose aafirmar también que la inaplicación de la re-gla general puede consistir en la inversiónde la carga de la prueba.

Si de flexibilización de la carga de la prue-ba se habla, y cualesquiera que sean las ex-presiones o términos que se utilicen paraidentificarla, parece que las diversas opinio-nes doctrinales al respecto convergen en unaidea común, a saber, la de equivalencia amera alegación de indicios o de hechos porla parte demandante, sin que, parece, se exi-ja a ésta que acredite la certeza de aquellosen los que fundamenta su pretensión. Si asífuera, la cuestión es obvia desde la regla dejuicio o carga de la prueba en sentido mate-rial. En efecto, si los hechos que permiten aljuez dar una respuesta heterocompositiva alconflicto que se le plantee sólo pueden seraquellos que, tras la utilización de los meca-nismos de fijación fáctica –admisión, noto-riedad, prueba o presunción–, quedan acre-ditados, cuando no se consigue lograr suplena certeza y, en consecuencia, aparece du-doso, el juez o tribunal deberá aplicar las re-glas materiales de la carga de la prueba o re-glas de juicio previstas en la LEC, artículo217, desestimando en su sentencia las pre-tensiones de las partes, según corresponda auna u a otra acreditar la certeza de los he-chos que las fundamentan.

La expresión inversión de la carga de laprueba, una de las más utilizadas por ladoctrina científica, doctrina constitucional yjurisprudencia, «carece de precisión técni-ca»50 tanto en un sentido material (en cuan-to a quien haya de perjudicar la falta de éxi-to de la actividad probatoria) como formal(en cuanto a qué hechos deba acreditar cadauna de las partes procesales), y, al menos,cabría otorgarle tres acepciones diferentes.Si, primera acepción, por inversión en sen-tido jurídico-procesal entendiésemos cam-biar por su contraria la carga probatoriaatribuida a cada una de las partes, nos abo-caría a un razonamiento desprovisto de ló-gica alguna, o, lo que es lo mismo, absurdo.De ahí que la doctrina haya buscado una


ESTUDIOS

50 J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso…;cit., pág. 125.

acepción más lógica o coherente desde unaperspectiva procesal, concibiéndola en al-gun caso como regla de corrección del re-parto de la actividad probatoria, en el sen-tido de regla que establece un determinadooperar intelectivo del juez en el momento dedictar su sentencia exigiendo de éste que,en primer lugar, compruebe si los hechosque extingue, impiden o enervan la eficaciajurídica del hecho inserto en la norma jurí-dica que el demandante reclama en el pro-cedimiento tienen una justificación sufi-cientemente probada; o, lo que es lo mismo,el juez debe valorar primero el hecho ofre-cido y acreditado por el demandado51. Laacepción tercera, la utilizada por la mayo-ría de la doctrina52, es la que entiende porinversión de la carga de la prueba la exo-neración a una de las partes procesales dedesarrollar actividad probatoria alguna,bastando la mera alegación fáctica y reca-yendo en la otra parte todo el esfuerzo pro-batorio. Si es así, más que inversión de lacarga de la prueba habría que hablar másapropiadamente de «exoneración de la acti-vidad probatoria».

B. Acreditación de hechos o indicios y móvil discriminatorio

Desde la perspectiva única de la garantíajurisdiccional de la tutela judicial efectivadel derecho a la igualdad y no discrimina-ción como mecanismo de protección frente alas conductas contrarias al mismo, se ha detener en cuenta que, en la mayoría de los ca-sos, esas conductas no se presentan como ta-

les, sino enmascaradas y ocultas53, sin que elsujeto infractor exteriorice la motivación omóvil discriminatorio, e incluso pueden pre-sentarse como decisiones aparentementeajustadas a la legalidad54. Por tanto, éste, elsupuesto de discriminación, en particular, lamotivada en el sexo, pudiera entendersecomo uno de los más representativos deaquellos en los que la aplicación de la pautadistributiva general en materia de carga dela prueba pudiera tener una difícil o nulaoperatividad debido a las dificultades proba-torias con las que se encontrará la parte queha sufrido la discriminación. Y, si ello es así,el ordenamiento jurídico no sólo ha de pre-ver medidas de garantía de ese derecho enlas normas sustantivas sino también intro-ducir mecanismos procesales que permitanla defensa frente a las actuaciones, conduc-tas y situaciones de un sujeto de las que pue-da inferirse un móvil o ánimo discriminato-rio. De lo que se trata, en definitiva, es deprocurar los mecanismos o instrumentosprocesales que permitan aflorar el móvil dis-criminatorio porque difícilmente, por no de-cir imposible55, podrá acreditarse la motiva-ción, la intención o el aspecto volitivo queestá en el fondo de la decisión adoptada porel sujeto discriminador.

Con esta finalidad, es decir, con la de acre-ditar los hechos que permitan deducir la con-ducta discriminatoria, las normas internasespañolas en el ámbito del Derecho del Tra-



51 Para el supuesto específico de procesos en losque se alega discriminación, vid. J. LUJÁN ALCARAZ: «Co-mentario al artículo 96 LPL» en MONTOYA Y OTROS: Co-mentarios a la Ley de Procedimiento Laboral; Edit.Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág. 329.

52 En la doctrina procesalista, entre otros, A. DE LA

OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, : Derecho Pro-cesal…, cit., pág.335. En la laboralista, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «Discriminación, car-ga de la prueba y presunciones», en VVAA: II JornadasHispano-Luso-Brasileñas de Derecho del Trabajo;MTSS, Madrid, 1985, págs. 915-920.

53 Vid., al respecto, entre otros, I. GARCÍA-PERROTE

ESCARTÍN: «Prueba y proceso laboral»; Revista de De-recho Privado y Constitucional, núm. 4, 1994, pág.217. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M.ª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ:Igualdad y discriminación; Edit.Tecnos, Madrid,1986, pág. 300, ya hablaban de «conductas poli-morfas» que dificultaban su acreditación mediantepautas generales.

54 J. F. LOUSADA AROCHENA: «La jurisprudencia cons-titucional sobre la prueba de la discriminación y dela lesión de derechos fundamentales», Revista Dere-cho Social, núm. 30, 2005, pág. 36.

55 J. SEGALÉS FIDALGO: «El juicio oral», en A. BLASCO

PELLICER (Dtor.): El proceso laboral; Edit. tirant loBlanch, Valencia, 2005, Volumen I, pág. 438.

bajo y de la Seguridad Social, adelantándo-se a las normas comunitarias –que hasta laDirectiva 97/80/CE no exigieron a los Esta-dos Miembros adoptar las medidas necesa-rias para que «cuando una persona que seconsidere perjudicada por la no aplicación,en lo que a ella se refiere, del principio deigualdad de trato presente, ante un órganojurisdiccional u otro órgano competente, he-chos que permitan presumir la existencia dediscriminación directa o indirecta, corres-ponda a la parte demandada demostrar queno ha habido vulneración del principio deigualdad de trato»– establecían –ya en elReal Decreto legislativo 521/1990, de 27 deabril– que, previamente a la carga del em-presario, se había de deducir la existencia deindicios de discriminación por razón de sexo(LPL, art. 96) o violación de la libertad sin-dical (LPL, art.178.2). La Ley 62/2003, de 30de diciembre (trasponiendo las Directivas2000/43 y 2000/78) dio nueva redacción al ar-tículo 96 LPL, añadiendo que los indicioshan de ser «fundados» y explicitando, juntoal sexo, otras causas de discriminación, ori-gen racial o étnico, religión o convicciones,discapacidad, edad y orientación sexual.

El debate doctrinal muy pronto se plan-teó, advirtiéndose una disparidad de opinio-nes sobre el alcance del artículo 96 LPL quese han mantenido a lo largo de estos años yque tras la LOI adquieren plena actualidad.A nuestro juicio, el análisis del mecanismoprocesal garante de la interdicción de la dis-criminación que encierra el precepto proce-sal y, en consecuencia, la critica a las dife-rentes posturas doctrinales, requiere partirde la premisa que, para la mayoría de los au-tores, permite explicar el significado de la re-gla legal. Cualesquiera que sea la posiciónconcreta, se aprecia en la generalidad de ladoctrina la idea de que el precepto procesaltrata de invertir, modular, corregir, aligeraro facilitar la prueba de la conducta discri-minatoria o de un móvil o intención discri-minatoria, como si ésta, la discriminación,fuera un hecho o dato fáctico que pudiera ser

acreditado. Todo lo contrario, la discrimina-ción es una calificación jurídica que hace eljuez y, como tal, no es posible acreditar a tra-vés de ninguno de los mecanismos de fijaciónde certeza de los hechos porque éstos sólopermiten fijar como ciertos los hechos de losque pueda deducirse la conducta discrimi-natoria o, lo que es lo mismo, el móvil dis-criminatorio en la actuación del sujeto in-fractor56. De otro lado, si los hechos o indicios–términos sinónimos– que aporta el trabaja-dor no son objeto de prueba o no quedanacreditados a través de cualesquiera otros delos mecanismos de fijación de certeza, noserá posible que el juez pueda inferir la dis-criminación y, en consecuencia, resuelva deforma definitiva sobre el fondo de la cuestiónlitigiosa estimando la pretensión del actor.

Sobre esta premisa, la posición mayorita-ria en la doctrina ubica la regla prevista enel artículo 96 LPL en el plano de los meca-nismos procesales de fijación de certeza de loshechos y no en el plano de valoración jurídi-ca, esto es en la forma de proceder del juezen su labor de razonamiento interno en elmomento de dictar su sentencia, oscilandoentre aquellos que estiman que en el precep-to se contiene una presunción jurídica (paraunos legal, para otros judicial) y los que laconciben como una regla específica o especialsobre la carga de la prueba en sentido for-mal. Y, en este caso, se afirma que el preceptoo bien contiene una regla que exige un prin-cipio de prueba o bien una inversión de la car-ga de la prueba o bien una flexibilización dela misma basada en la actividad probatoriade los indicios racionales.


ESTUDIOS

56 Así lo expresa la doctrina científica. Vid. M. GAR-CÍA FERNÁNDEZ: «Tutela jurisdiccional y carga de la prue-ba en el proceso de trabajo», REDT, núm.15, dice que«la alegación de que la decisión empresarial es dis-criminatoria se presenta, aparentemente, como alega-ción de hecho, por lo tanto como un hecho que debeprobar quien lo alega, cuando, en realidad, no es así.La discriminación es una calificación jurídica del he-cho que debe probar el trabajador,…, y las califica-ciones jurídicas no se prueban sino que se deducende los hechos a probar»

En primer lugar, y pese a lo afirmado por unsector de la doctrina científica, que asimila laregla legal a una «presunción jurídica»57 en laque el hecho base quedaría inicialmente inde-terminado y válidamente constituido a travésde la aportación de varios indicios y el hechopresunto sería «el móvil discriminatorio o lesi-vo de un derecho fundamental» (STS de 15 deabril de 1996, RJ 1996/3080), habría que con-siderarla como una presunción aparente58 en laque aparecería un hipotético hecho –la discri-minación– configurado, a su vez, por una seriede hechos –los indicios–; o, lo que es lo mismo,sólo habría unos hechos que definirían otro he-cho y, en cuanto tales, se configurarían comohechos necesarios y relevantes para que el ór-gano judicial pueda dar una solución al conflictosometido a su conocimiento, y no –como ocurreen la presunción verdadera– una operación in-telectiva por la que de un hecho (hecho base oindicio) se deduzca otro (hecho presunto), si-tuándose ambos en distinto plano respecto delproceso concreto. En la presunción jurídica elhecho o hechos base o indicio es irrelevantepara el proceso, agota su funcionalidad en per-mitir obtener certeza del hecho presunto, úni-co relevante para la resolución del litigio.

En segundo lugar, se ha identificado la re-gla legal con la exigencia de un «principio deprueba»59 o prueba no completa o prueba se-miplena, expresión a la que se otorga un sig-

nificado no exactamente coincidente con elatribuido por el TC en su sentencia 90/1997,de 6 de mayo, que introdujo ese término60.En efecto, así como los autores que utilizanesta expresión refieren a la ausencia de ac-tividad probatoria alguna del demandante ysu sustitución por mera actividad alegatoria,el TC estima necesario que el trabajador«aporte un indicio razonable de que el actoempresarial lesiona su derecho fundamen-tal, principio de prueba dirigido a poner demanifiesto, en su caso, el motivo oculto deaquel». Con lo que, según se afirma en sen-tencias posteriores61, el TC exige que se acre-



57 Vid., entre otros, F. VALDÉS DAL-RÉ: «El nuevo pro-ceso laboral», en CRUZ VILLALÓN y VALDÉS DAL-RÉ: Lec-turas sobre la reforma del proceso laboral; M. de Jus-ticia, 1991, pág. 348-349; J. MERCADER UGUINA:«Modalidades procesales.Conflictos colectivos. Co-mentario al artículo 179 LPL», en L. E. DE LA VILLA GIL

(Dtor.): Ley de Procedimiento Laboral; Edit. La Ley,Madrid, 2006, pág. 1276.

58 Sobre ésta, A. M. SERRA DOMÍNGUEZ: Comentariosal Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos porM. ALBALADEJO, Tomo XVI, Volumen 2º, Edit. Edersa,Madrid, 1991, pág. 660; A. M. CHOCRÓN GIRÁLDEZ: Laspresunciones como método de prueba en el procesolaboral. Especial referencia a la presunción de dura-ción indefinida del contrato de trabajo; Edit. Laborum,Murcia, 2004, pág. 48.

59 Entre otros, A. Baylos, J. CRUZ y Mª F. FERNÁNDEZ: Ins-tituciones de Derecho Procesal Laboral; 2ª edic., Edit.

Trotta, Madrid, 1995, pág.171; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN:La prueba en el proceso de trabajo; Edit. Civitas, Madrid,1994, pág. 210; VALLE MUÑOZ: La prohibición de discri-minar al trabajador por ejercitar acciones judiciales con-tra el empresario: la garantía de indemnidad», en VVAA:La igualdad ante la ley y la no discriminación en las re-laciones laborales» (XV Congreso Nacional de Derechodel Trabajo y Seguridad Social); MTAS, 2005, pág.1239;J. CABEZA PEREIRO: «El derecho de la mujer a trabajar enigualdad: apuntes sobre el estado de la cuestión», REDT,núm. 104, 2001, pág. 205.

60 Adviértase que el término «principio de prueba» seutiliza por la doctrina procesalista con un sentido o sig-nificado técnico-procesal diferente al que parece otorgarel TC. En efecto, de conformidad con aquella doctrina(S. SENTÍS MELENDO: La prueba. Los grandes temas del de-recho probatorio; Edit. Edic. Jurídicas Europa-América,Buenos Aires, 1979, pág. 292), el principio de prueba (otambién denominado prueba semiplena) sólo tiene sen-tido respecto de resoluciones judiciales que no resuel-ven sobre el fondo del asunto, produciéndose siempreen relación con determinados actos procesales, como laadmisión de una demanda o la adopción de una medi-da cautelar. De ahí que, si una norma refiere al princi-pio de prueba «está atendiendo a algo muy distinto queno guarda relación con la aplicación del derecho obje-tivo material de la sentencia» (J. MONTERO AROCA: La prue-ba en el proceso civil, cit., pág. 61).

En definitiva, cuando un precepto establece los ex-tremos que haya de acreditar el sujeto para obteneruna resolución sobre la existencia de un móvil dis-criminatorio (fondo de la cuestión litigiosa), tal y comoestablecen los artículos 96 y 179.2 LPL, no se refierea una simple alegación de hecho, principio de prue-ba o prueba semiplena.

61 SSTC 87/1998, de 21 de abril; 41/1999, de 22de marzo; 3/2006, de 16 de enero; 41/2006, de 13de febrero, entre otras. Se dice en ellas (STC 3/2006)

dite, mediante prueba o cualquier otro me-canismo de fijación de certeza de hechos ad-mitidos en Derecho, los indicios de discrimi-nación; exigencia que, en la actualidad, ladoctrina constitucional identifica con el tér-mino o expresión «prueba verosímil».

Postura muy similar a la anterior, y conbase en la doctrina constitucional de prin-cipios de los años ochenta (STC 38/1981, de23 de noviembre), es la que se identifica conla expresión «inversión de la carga de laprueba»62, en el sentido aquí de exoneraciónde la carga de la prueba para el deman-dante, pero que, tal vez con fundamento enla matización o reorientación tras la STC21/1992, de 14 de febrero, se modula en laque se denomina «desviación de la carga de

la prueba»63 o se reorienta hasta el puntode considerar que en el precepto procesal seaprecia una alteración de la carga probato-ria mediante su flexibilización, que, conce-bida como regla especial o singular conec-tada al artículo 217.5 LEC, no libera detoda prueba al demandante64, al que se exi-ge, si no una prueba completa, sí una acti-vidad probatoria de indicios racionales quepermitan entrever una probabilidad deexistencia de discriminación65.

Pero, a nuestro juicio, esos indicios racio-nales no suponen una menor intensidad dela carga probatoria del demandante, si aten-demos a una perspectiva cualitativa porque,sencillamente, no hay una graduación en laprueba66, de modo que un hecho está proba-do o no está aprobado, está acreditado o noestá acreditado. Otra cosa, bien distinta esque, se aprecie una cierta modulación cuan-titativa en cuanto a la aportación por el tra-bajador de un número de indicios suficienteque permita deducir al juez la calificación dediscriminación. En este sentido, entre otras,la STC 49/2003, de 17 de marzo, afirma que«son admisibles diversos resultados de in-tensidad en la aportación de la prueba queconcierne a la parte actora, pero deberá su-perarse inexcusablemente el umbral míni-


ESTUDIOS

lo siguiente: «Cuando se alegue que una determina-da decisión encubre en realidad una conducta lesivade derechos fundamentales del afectado, incumbe alautor de la medida probar que obedece a motivos ra-zonables y ajenos a todo propósito atentatorio a underecho fundamental. Pero, para que opere este des-plazamiento al demandado del onus probandi, nobasta que el demandante tilde de discriminatoria laconducta empresarial, sino que ha de acreditar laexistencia de indicios que generen una razonable sos-pecha, apariencia o presunción a favor de semejantealegato».

De ahí que, analizando esta doctrina constitucio-nal, se haya afirmado, acertadamente a nuestro juicio,que «el trabajador no se debe limitar a alegar la dis-criminación o vulneración del derecho fundamental,sino que ha de acreditar la concurrencia de indiciosde esa discriminación o vulneración», L. GIL SUÁREZ:«Principio de igualdad y tutela judicial efectiva», enVVAA: La igualdad ante la ley y la no discrimina-ción……., cit., pág. 1064.

No obstante, adviértase que hay posición doctrinalque defiende que la doctrina constitucional permiteuna doble actuación al trabajador demandante, laacreditación de indicios o la aportación de un princi-pio de prueba, considerando que, respectivamente,puede desarrollar actividad probatoria o actividad ale-gatoria; en este sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA: «Lajurisprudencia constitucional sobre la prueba de ladiscriminación y de la lesión de derechos fundamen-tales», cit., pág. 43 y ss.

62 Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «Igualdad y no dis-criminación», en F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y ELORZA GUE-RRERO (Coords.): Veinte años de jurisprudencia laboral

y social del Tribunal Constitucional; Edit. Tecnos, Ma-drid, 2001, pág. 315; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª F. FER-NÁNDEZ LÓPEZ: «Discriminación, carga de la prue-ba…..», cit., págs. 918-920.

63 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Proceso detrabajo y justicia constitucional», en VVAA: El proce-so laboral. Estudios en homenaje al prof. de la Villa;Edit. Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 745.

64 P. ARAMENDI SÁNCHEZ: «El despido de la trabaja-dora embarazada. Un análisis de la sentencia de 19de julio de 2006 del Pleno de la Sala IV del TS», enAranzadi Social, núm.13, 2006. F. CAVAS MARTÍNEZ: Elproceso laboral de tutela...», cit., pág.345; J. A. BAZ

TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos fundamen-tales…, cit., pág. 215.

65 J. L. MONEREO PÉREZ: La carga de la prueba en losdespidos lesivos de derechos fundamentales; Tirant loBlanch, Valencia, 1996, pág. 47.

66 J. MONTERO AROCA: La prueba en el proceso ci-vil..., pág. 61.

mo, pues de otro modo, si se funda la de-manda en alegaciones meramente retóricaso falta la acreditación de elementos cardina-les para que la conexión misma pueda dis-tinguirse, haciendo verosímil la inferencia,no se podrá pretender que el demandandotenga que desplegar la actividad probatorianecesaria para excluirla».

En definitiva, el precepto procesal sólocontiene una llamada al juez para que ex-treme su rigor profesional para apreciar lascausas que motivaron la decisión empresa-rial67. Lo que quiere decir que, si no hay pre-sunción legal, ni inversión de la carga de laprueba, ni regla que altere la carga de laprueba, hay que situarlo en el plano de la va-loración jurídica, esto es, en el del quehacerintelectivo del juez en el momento de elabo-rar su sentencia, concretando su fundamen-tación jurídica, al afirmar que «los hechosaportados por el demandante probablementedescriben un comportamiento discriminato-rio y sobre tales hechos se inicia un debate,fundamentalmente valorativo, sobre si sepueden calificar como discriminatorios o no»68.

Desde la perspectiva de la actividad pro-batoria o distribución del onus probandi(carga de la prueba en sentido formal) de laspartes, el demandante, el trabajador, no sólotiene que alegar sino probar o acreditar queexisten unos indicios (unos hechos) constitu-tivos y necesarios para lograr que la actua-ción del demandado sea calificada por el juezen su sentencia como discriminatoria. No se-ría respetuoso con el derecho a la tutela ju-dicial efectiva que de la simple alegación deunos hechos o indicios, sin actividad proba-

toria sobre los mismos, se desplegase la car-ga probatoria del demandado y que se lleguea dictar un fallo judicial favorable a la cali-ficación de discriminación basado en las me-ras alegaciones de una de las partes; aña-diendo también el efecto perjudicial quepudiera derivarse contra el trabajador poruna excesiva protección que pudiera tradu-cirse en un mayor obstáculo en su contrata-ción. Sólo en el supuesto de que queden acre-ditados los hechos o indicios69, y sólo entonces,el juez deberá valorar si los hechos probadospor el demandando (el empresario) constitu-yen una causa objetiva, razonable y propor-cionada que excluye o impide que se puedacalificar su decisión como discriminatoria.En este sentido, desde la perspectiva de loque haya de acreditar el demandando en elacto de juicio, correspondiéndole, desde lasreglas generales de la distribución de la car-ga de la prueba, la acreditación de los hechosimpeditivos o excluyentes, el artículo 96 LPLafirma que éste «deberá aportar una justifi-cación objetiva y razonable, suficientementeprobada, de las medidas adoptadas y de suproporcionalidad». Lo que quiere decir que,pese a la afirmación doctrinal que ve en elprecepto procesal una regla menos exigenteque la establecida por las normas comunita-rias porque la norma procesal interna susti-tuye la acreditación de la no discriminacióno no vulneración de un derecho fundamentalpor la justificación objetiva, razonable y pro-porcional, y teniendo en cuenta, según se hadicho, que la discriminación no es objeto deprueba, el demandado debe operar del mis-mo modo, esto es, habrá de acreditar uno ovarios hechos sobre los que construir un ra-zonamiento para llegar a la calificación deno discriminación, que, además, sea lo sufi-cientemente convincente para que el juez loasuma en la fundamentación jurídica de su



67 V. GIMENO SENDRA: «El derecho a un proceso la-boral con todas las garantías», en J. FOLGUERA CRESPO :El proceso laboral en la jurisprudencia del TC; CGPJ,Madrid, 1996, pág. 344.

68 J. M.ª GALIANA MORENO y A. CÁMARA BOTÍA: «Igual-dad y no discriminación en las relaciones laborales:las decisiones discriminatorias del empresario», enA.V. SEMPERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en laConstitución Española de 1978, MTAS, Madrid, 2003,pág. 353.

69 Adviértase que el TS ha venido exigiendo de for-ma permanente la acreditación de los hechos. Entreotras, SSTS de 17 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2999),25 de marzo de 1998 (RJ 1998/3012); 31 de marzode 1999 (RJ 1999/4416); 5 de diciembre de 2000 (RJ2001/802).

sentencia. O, lo que es lo mismo, el deman-dado deberá acreditar circunstancias que eli-minen la sospecha de discriminación y quepermitan al juez determinar que la decisiónempresarial no guarda relación alguna conactuación discriminatoria o lesiva del dere-cho fundamental, alegada por el trabajador.

Sobre la base o fundamento de las argu-mentaciones utilizadas en el análisis del sig-nificado de la regla procesal vigente en el ar-tículo 96, la formulada en el artículo 13 LOIpara los procesos en los que se discuta sobrediscriminación por razón de sexo no supone,a nuestro juicio, modificación alguna sobreaquella. Desde la posición del demandante,y pese a que el precepto use ahora de la ex-presión más cercana a la redacción origina-ria del artículo 96 («alegaciones de la parteactora se fundamenten en actuaciones dis-criminatorias»70), lo que pudiera interpretar-se inicialmente en el sentido de que el pre-cepto sólo requiere del demandante quealegue indicios o hechos, se exige que sus ale-gaciones se fundamenten en actuaciones dis-criminatorias. Expresión defectuosa, que, ennuestra opinión, y de conformidad con lo dis-puesto en el DRAE –según el cual funda-mentar es dar las razones de una cosa–, hade entenderse en el sentido de que tambiénen los supuestos sobre discriminación por ra-zón de sexo deviene necesario que la parteactora acredite los hechos o indicios alegadosporque sólo lo acreditado, a través de los di-ferentes mecanismos de fijación de certezade los hechos, permitirá que el juez valorepositivamente la concurrencia de una actua-ción discriminatoria por razón de sexo deldemandado o, al menos, que sobre esos he-chos se inicie el debate valorativo sobre si sepuede calificar como discriminatoria la ac-tuación del demandado. De otro lado, inter-

pretar que la fórmula legal introduce una re-gla más flexible que la establecida para losprocesos judiciales en los que se discuta so-bre otros supuestos de discriminación su-pondría, a nuestro juicio, otorgar a la discri-minación por razón de sexo una garantíaprocesal extraordinaria o especial no justifi-cable en relación con los otros supuestos dediscriminación.

Del mismo modo, por lo que respecta a laactividad del demandado parece que la reglacontenida en el artículo 13 LOI está en con-sonancia terminológica con la prevista en lasnormas comunitarias. En efecto, ahora sedice que éste deberá «probar la ausencia dediscriminación en las medidas adoptadas ysu proporcionalidad»71, sin que formalmenteel precepto haga referencia alguna a la exi-gencia de una justificación objetiva y razo-nable, suficientemente probada, de su ac-tuación. Tal como se dijo en relación con elartículo 96 LPL, respecto del que no es po-sible afirmar que el demandando haya deacreditar una justificación o razón objetiva,porque ésta, la justificación, sólo se deduci-rá por el juez de los hechos o datos fácticosacreditados por el demandando, éste no de-berá acreditar o probar la no discriminacióno la no vulneración del derecho a la no dis-criminación, es decir, no tiene que demostrardirectamente el hecho negativo de que noexistió en su actuación intención o motiva-ción discriminatoria72. Por tanto, aunqueahora el precepto refiera a la prueba de au-sencia de discriminación, se habrá de operarde la misma manera, a saber, acreditando loshechos que permitan construir el razona-miento o análisis valorativo del juez sobre lajustificación objetiva, razonable y proporcio-


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70 Las Directivas comunitarias antidiscriminatoriaspor razón de sexo refieren a que la parte demandadaaduzca o presente «hechos que permitan presumir laexistencia de discriminación directa o indirecta». Vid,en este sentido, Directivas 2004/113, de 13 de di-ciembre y 2006/54 de 5 de julio.

71 En las Directivas comunitarias se expresa que co-rresponde a la parte demandada «demostrar que noha habido vulneración del principio de igualdad detrato» (Directiva 2004/113, de 13 de diciembre, art.9º; Directiva 2006/54, de 5 de julio, art.19).

72 Si así fuera, nos encontraríamos ante una ver-dadera prueba diabólica. F. CAVAS MARTINEZ: El proce-so laboral…, cit., pág. 355.

nal de la actuación del demandado. Propor-cionalidad de la medida adoptada por el de-mandante que el artículo 13 LOI, en conso-nancia con lo dispuesto en la LPL, art.96,también expresamente exige y, por tanto,obligará al juez a razonar en su sentencia so-bre la misma para hacer desaparecer la ca-lificación como discriminatoria de aquella ac-tuación, de conformidad con la doctrinaconstitucional.

4. REPOSICIÓN DEL DERECHO LESIONADO

4.1. Nulidad del acto discriminatorio.En especial, la nulidad del despido

La LOI incide en la regulación de los su-puestos de nulidad del despido por causas ob-jetivas y del despido disciplinario siguiendo laestela formal de la LCVFL. En efecto, modi-fica los preceptos sustantivos y procesales(para el despido objetivo, ET, art. 53.4 y LPL,art.122.2; para el despido disciplinario, ET,art. 55.5 y LPL, art.108.2). Mantiene la es-tructura análoga para los artículos 53.4 y 55.5ET, y en los mismos términos que la LCVFL,describiendo una regla general –será nulo eldespido que tenga por móvil alguna de lascausas de discriminación prohibidas en laConstitución o en la Ley– y añadiendo, bajola rúbrica «será también nulo el despido», su-puestos en los que también se opta por esa ca-lificación de la decisión extintiva del empre-sario. Se completa la lista de supuestos denulidad del despido que ofrecía la LCVFLañadiendo otros, alguno de ellos para salvarlas discordancias internas del ET producidastras reformas posteriores a 1999 y anterioresa la LOI, algunos otros que derivan de losnuevos supuestos de suspensión del contratode trabajo que regula la LOI y, en fin, otro quepretende salir al paso de las críticas que ladoctrina había hecho a la reforma de laLCVFL. Y, por último, parece seguir optandoformalmente por el sistema dual de califica-ción del despido, reiterando al efecto, en los

mismos términos que la LCVFL, que la deci-sión extintiva es nula «salvo que, en esos ca-sos, se declare la procedencia de la decisiónextintiva por motivos no relacionados con elembarazo o con el ejercicio del derecho a lospermisos y excedencia señalados»73.

De otro lado, para comprender en toda suextensión el alcance de la reforma en lo querefiere a las garantías frente al despido, se hade conectar las reglas legales relativas a la ca-lificación de nulidad de la decisión extintivadel empresario en los supuestos contempladospor la norma con el aspecto procesal trascen-dental de la actividad probatoria de las partes(demandante y demandado) en el eventualproceso judicial para fijar la certeza de los he-chos y, en base a la misma, proceder el juez adeclarar en su sentencia que el despido es nuloo procedente. De ahí que los preceptos relati-vos a la calificación del despido deban conec-tarse con otros previstos en la LOI, bien en suparte troncal (art.13, relativo a la prueba enlos procesos en los que se alegue discrimina-ción por razón de sexo), bien en sus disposi-ciones adicionales (modificación del art.217LEC, relativo a la carga de la prueba), y conotros que, paradójicamente, como se analizóen supra apartado 3.2 de este estudio, no hamodificado esta Ley, en concreto artículo 96LPL sobre la prueba en los procesos laboralesen los que se alegue trato discriminatorio ba-sado, entre otras razones, en el sexo.

Vayamos por partes.

La lista de supuestos de nulidad resul-tante de la LCVFL, se completa ahora trasla LOI con los siguientes74:



73 No ha reparado la LOI en acomodar la redac-ción a todos los nuevos supuestos de nulidad que aña-de y que no tienen que ver con el embarazo o con lasolicitud o ejercicio de esos derechos concretos.

74 Como aquí sólo se analiza la garantía frente aldespido desde la perspectiva exclusiva de la concilia-ción de la vida familiar, personal y laboral se ha op-tado por no incluir las referencias en los preceptos le-gales a la violencia de género.

a) La extinción durante la suspensión delcontrato de trabajo por riesgo durantela lactancia natural.

b) La extinción durante la suspensión delcontrato por enfermedades causadaspor embarazo, parto o lactancia natural.

c) La extinción durante la suspensión delcontrato por adopción, acogimiento, tan-to preadoptivo como permanente y sim-ple, de menores de edad mayores de seisaños discapacitados o que por sus cir-cunstancias y experiencias personales opor provenir del extranjero, tengan es-peciales dificultades de inserción laboral.

d) La extinción durante el disfrute de per-miso o reducción de jornada en caso denacimiento de hijos prematuros o que,por cualquier causa, deban permanecerhospitalizados a continuación del parto.

e) La extinción durante la suspensión delcontrato por paternidad.

f) Extinción tras haberse reanudado laprestación de servicios al finalizar los pe-ríodos de suspensión del contrato por ma-ternidad, adopción o acogimiento o pa-ternidad, siempre que no hubierantranscurrido más de nueves meses desdela fecha de nacimiento, adopción o acogi-miento.

De los supuestos añadidos, los enunciadosen los apartados a), c) y e) responden a losnuevos supuestos de suspensión del contratode trabajo que, relacionados con la concilia-ción de la vida laboral y familiar, introduce laLOI en el artículo 45 ET. Los apdos. b) y d)salvan las discordancias internas del ET, elprimero en correspondencia con su exclusióndel cómputo como faltas de asistencia a losefectos del absentismo como causa de despidoobjetivo y el segundo en correspondencia conel reconocimiento de un derecho al permisointroducido en el art. 37.4.bis ET por la Ley12/2001, de 9 de julio. Y, por último, el apdo.f) aparece ex novo como garantía extra, blin-dando el despido –para una mayor operativi-

dad de la regla legal75– no sólo durante el em-barazo o durante la solicitud y disfrute de losderechos de conciliación de la vida laboral yfamiliar sino también durante un tiempo pos-terior al reingreso en la empresa tras la sus-pensión por maternidad, adopción o acogi-miento y paternidad. Adviértase sobre estesupuesto, cuando menos, que el blindaje secondiciona por el legislador a la concurrenciade dos requisitos, uno temporal, hasta nuevemeses después del parto o adopción, lo que seasimila a la duración del permiso por lactan-cia o a la protección ex ante, la del embarazo,que se extiende, como máximo, hasta nuevemeses antes del parto; el otro, objetivo, limi-tando o restringiendo el supuesto a tres ex-clusivas causas de suspensión, maternidad,acogimiento o adopción y paternidad, sin quequepa interpretar extensivamente la primeray, por tanto, haya de entenderse excluida lasuspensión por riesgo durante la lactancia.

No obstante las modificaciones introducidaspor la LOI, creemos que se ha perdido una oca-sión inmejorable para solucionar legalmentealguna de las cuestiones más conflictivas que,en aplicación de la nulidad del despido en esossupuestos, se han planteado tanto en la doc-trina científica como en la doctrina judicial yen la jurisprudencia, y que tras la LOI no que-darán, lamentablemente, resueltas76.

La primera, y sustancial, es si en los pre-ceptos legales, sustantivos y procesales, se


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75 Se responde así a las críticas de la doctrina cien-tífica que había calificado de desafortunada la reformaintroducida por la LCFVL porque quedaban desprotegi-dos los varones una vez incorporados al trabajo tras ejer-cer los permisos y excedencias previstos legalmente. Elempresario podía eludir sin mayores problemas la apli-cación del precepto estatutario retrasando el despido.Vid. Mª. A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición dedespedir durante las situaciones de embarazo, materni-dad y ejercicio de los derechos de conciliación», Re-vista General de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, núm.12, 2006 (www.iustel.com).

76 Se exponen aquí sintéticamente las reflexionesque se hacen en Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA y J. GIL PLA-NA: Las presunciones en el Derecho del Trabajo, depróxima publicación.

regulan dos supuestos distintos de nulidaddel despido, uno el que tenga por móvil al-guna de las causas de discriminación pre-vistas en la Constitución o en la Ley (entreotras, por tanto, el sexo o las circunstanciaspersonales o sociales) y otro el producido du-rante las situaciones arriba descritas; o, porel contrario, este segundo supuesto es sólo laespecificación del primero. Admitiendo laprimera hipótesis, se distinguiría entre unanulidad subjetiva (la que requiere de una in-tención o ánimo discriminatorio del empre-sario) y una nulidad objetiva o ex lege o au-tomática, que no exige móvil discriminatorioo, dicho de otra manera, que surge cuales-quiera que fuera el ánimo del empresario aladoptar su decisión extintiva.

Al margen de la trascendencia procesal dela diferente concepción de la nulidad, que serefleja en la actividad probatoria del/de la de-mandante (trabajador/trabajadora) y del de-mandando (empresario), en su vertiente sus-tantiva hay que indicar que la mayoría de ladoctrina científica77 –respaldada por la doctri-na judicial78, en la creencia errónea que ello su-peraba los niveles de protección previstos enlas normas comunitarias– avaló una concep-ción objetiva de la nulidad de los despidos pro-ducidos durante la situación de gestación, ma-ternidad y solicitud y disfrute de permisosfamiliares, obviando, por tanto, el dato de si elempresario conocía o no cualesquiera de esassituaciones (circunstancia ésta que incide, so-bre todo, en el despido producido durante elembarazo) y exigiendo sólo la constatación decualesquiera de esas circunstancias previstaslegalmente. De suerte, incluso, que, con claradeficiencia técnico-jurídica, se dijo que estosnuevos supuestos de nulidad venían a estable-

cer una «especie» de presunción iuris et de iure,en la que el hecho base sería la simple coinci-dencia temporal entre el despido y, por ejem-plo, el embarazo, siempre que ambos fueranacreditados, y su hecho presunto el móvil dis-criminatorio de la decisión extintiva79. No obs-tante, esta construcción no atiende a un crite-rio de estricta dogmática jurídica, porque si,como se dice, lo que se deduce es el «móvil dis-criminatorio», se estaría infiriendo un aspectovolitivo que sólo puede ser objeto de califica-ción jurídica por el juez, y no un hecho (pre-sunto) de otro previamente acreditado (indicioo hecho base), tal y como requiere la presun-ción en tanto mecanismo jurídico de fijación decerteza de los hechos. De otro lado, y sólo entérminos meramente dialécticos, si fuese unapresunción, en ningún caso sería iuris et deiure, sino iuris tantum porque se estaría per-mitiendo que el empresario, perjudicado por lasupuesta presunción, la destruyese mediantela prueba en contrario, es decir a través de laacreditación de uno o varios hechos que per-mitan justificar su decisión extintiva y, por tan-to, permitan enervar la calificación de nulidad.

No obstante esta posición mayoritaria, unsector de la doctrina científica80 y judicial81 yel Tribunal Supremo82 han cuestionado la



77 Por todos, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER:«La conciliación de la vida familiar y laboral de laspersonas trabajadoras» (III), en Relaciones Laborales,Tomo I, 1999, pág. 47.

78 Entre otras muchas, SSTSJ Madrid de 20 de ene-ro de 2006 (AS 2006/1461), 5 de octubre de 2005 (AS2005/2776); STSJ Navarra de 20 de enero de 2006 (AS2006/1083).

79 Entre otros, J. CRUZ VILLALÓN: «La incidencia de lainstitución familiar sobre la legislación laboral», en SEM-PERE NAVARRO (Dtor.): El modelo social en la ConstituciónEspañola de 1978, MTAS, Madrid, 2003, pág.1394. Aun-que rechazando la concepción objetiva, C. SAN MARTÍN

MAZZUCONI: «Trabajo y embarazo: de la protección alblindaje ciego», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dtora.): La pre-sencia femenina en el mundo laboral: metas y realida-des; Edit. Aranzadi, 2006, pág. 256.

80 Entre otros, C. SAN MARTÍN MAZZUCONI: op.ult.cit.,pág. 256; F. GONZÁLEZ DÍAZ: «La obligación de la tra-bajadora de informar sobre su embarazo. Perspectivacomunitaria y nacional», en C. SÁNCHEZ TRIGUEROS

(Dtora.): op.ult.cit., págs. 222-223.81 Entre otras, STSJ País Vasco de 22 de octubre de

2005 (JUR 2005/17471).82 SSTS de 19 de julio de 2006 (RJ 2006/6653 y

8040). Se acompañan estas sentencias de voto particu-lar firmado por siete magistrados, lo que evidencia se-rias discrepancias en el seno del TS que impiden dar porzanjada la controversia jurídica sobre este tema.

concepción objetiva de la nulidad de los des-pidos en estas situaciones, en general, y enespecial, en la de embarazo, adoptando, encontraposición a aquella, una subjetiva envirtud de la cual los supuestos de nulidad enestas situaciones son o pueden considerarseque sean supuestos concretos o, según afir-ma el TS, «supuestos particulares de despi-do discriminatorio…, en el que el derechofundamental lesionado es el derecho a no serdiscriminado por razón de sexo o por razónde cargas familiares». Concepción que, evi-dentemente, tiene su reflejo tanto en lo querefiere al objeto de la actividad probatoriaexigida a las partes como en la calificaciónjurídica que haya de derivarse de la misma,de conformidad con las reglas legales de dis-tribución de la actividad probatoria o cargade la prueba en sentido formal, previstas enla LEC, art. 217 y LPL, art. 96.

Si los supuestos de nulidad de la decisiónextintiva del empresario son concreciones deldespido discriminatorio, el trabajador/traba-jadora demandante habrá de desarrollar unamínima actividad probatoria, acreditando in-dicios necesarios de discriminación consisten-tes aquí en la constatación tanto de la deci-sión extintiva del empresario como de lacircunstancia concreta protegida por la leycomo del conocimiento de la misma por el em-presario83. Si ello es así, y llevando hasta susúltimos extremos la concepción subjetiva denulidad, habría que entender que si en juiciono queda acreditado por el demandante el co-nocimiento empresarial de esos hechos, el em-presario no tendría que justificar que su de-cisión es ajena totalmente a cualesquiera delas circunstancias que enumeran los artículos

53 y 55 ET; y ello unido a que pudiera no exis-tir falta grave o culpable del trabajador/tra-bajadora o a que el empresario reconociese laimprocedencia, obligaría al juez a calificar laextinción como improcedente. Lo que para lasituación primera, extinción durante el em-barazo, y en particular durante el embarazoinicial, que puede desconocerse incluso por latrabajadora en el momento en que se produ-ce el despido, supondría el restablecimientodel sistema triple de calificación jurídica deldespido.

Del mismo modo, cabría entender que,acreditado el conocimiento empresarial deesas situaciones (especialmente fácil cuandoel embarazo es ostensible o, en los demás ca-sos, porque sencillamente el trabajador/tra-bajadora habrá solicitado el permiso o esta-rá disfrutando de ellos o habrá solicitado elreingreso en la empresa tras la suspensiónpor maternidad, adopción o acogimiento opaternidad), la actividad probatoria del em-presario no sería diferente a la que se exigepara el supuesto general de «despido discri-minatorio». No habría especialidad probato-ria alguna respecto de los despidos discrimi-natorios por razón de sexo o por razonespersonales o sociales, sencillamente porquesi, de conformidad con lo dispuesto en lospreceptos estatutarios, tiene que justificarque el despido se ha debido a motivos no re-lacionados con el embarazo, permisos o cua-lesquiera de las otras circunstancias, del ar-tículo 96 LPL se deduce que, implícitamente,se está exigiendo también aquí que el em-presario acredite la existencia de otras cir-cunstancias objetivas, razonables y propor-cionales a su decisión extintiva. Aspectosustancialmente diferente84 es que la regla


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83 Como así exige el TS en sus sentencias de juliode 2006 y un sector de la doctrina científica. Lo cri-ticable de la doctrina del TS es que también afirmeque los preceptos estatutarios configuren una presun-ción iuris et de iure, añadiendo, respecto de la con-cepción objetiva, que el hecho base requiere ademásde la acreditación del despido y de la circunstanciaprotegida por el legislador que el empresario la co-nocía.

84 Se advierte, a nuestro juicio, una cierta confu-sión doctrinal al interrelacionar el objeto de la activi-dad probatoria del empresario con la calificación quede la misma pueda derivarse, como si una sea con-secuencia de la otra. Vid., al respecto, L. MELLA MÉN-DEZ: «Situación de riesgo durante el embarazo: aspec-tos laborales y de seguridad social», Aranzadi Social,Tomo V, 1999.

legal especial para los supuestos particula-res de discriminación del ET, listados en losartículos 53 y 55, sea la de restringir los re-sultados de esta actividad probatoria del em-presario a la calificación de procedencia (ex-cluyendo la de improcedencia), tal vez comoexpresión de una opción de política legislati-va –que la LOI mantiene en los mismos tér-minos que la LCVFL– consistente en evitarque, acreditadas esas circunstancias por eltrabajador/la trabajadora demandante, elempresario justifique su decisión extintivaen razones ajenas pero no proporcionales aesa decisión de la que resultase una decla-ración de improcedencia, contradictoria conla especial protección de las circunstanciasvitales con la conciliación de la vida familiar,personal y laboral porque, sencillamente,aquella no garantiza la continuidad de la re-lación laboral, sino la extinción indemniza-da de la misma.

Si, como decíamos, es la descrita una con-troversia jurídica que, desde perspectivas di-ferentes, no puede darse por zanjada y quecrea enorme inseguridad jurídica, la LOI de-bería haber reparado en la necesidad de adop-tar una solución al respecto. A nuestro juicio,en vez de haber mantenido la redacción en lostérminos que introdujo la LCVFL, se deberíahaber previsto que los despidos producidosdurante el embarazo, una vez solicitados o du-rante el ejercicio de los derechos de concilia-ción de la vida laboral, familiar y personal y,ahora también, una vez ejercitados, durantenueve meses después del nacimiento o adop-ción, tendrán el mismo tratamiento que losdespidos discriminatorios o los que se pro-duzcan con violación de los derechos funda-mentales y libertades públicas de los trabaja-dores. Si en vigor la reforma operada por laLCVFL, ya se apreció por la doctrina que laopción legislativa era poco justificada85, aho-ra es, a nuestro juicio, claramente contradic-

toria con lo dispuesto en la propia LOI y con-traproducente con el objetivo legal de promo-ver la igualdad efectiva de la mujer en el ám-bito de las relaciones laborales. En efecto, sicomo expresa la Ley (art. 8º), es discrimina-toria por razón de sexo la diferencia de tratoque tiene que ver con el embarazo y la ma-ternidad –entendida ésta en sentido amplio,incluyendo aquí la reciente, o lactancia–, nin-guna razón justifica que haya distinta pro-tección respecto de los despidos discriminato-rios «por razón sexo», sencillamente porque ellegislador los asimila conceptualmente. Sicomo la ley expresa, se prohíbe toda discri-minación basada en el ejercicio de los dere-chos de conciliación de la vida laboral, fami-liar y personal (art. 42) –la ley no expresa quese prohiba toda discriminación por razón desexo en su ejercicio–, habrá que entender quela LOI está tácitamente prohibiendo los des-pidos de los trabajadores y trabajadoras cuan-do ejercen los derechos de conciliación legal-mente reconocidos, introduciendo así unacausa de discriminación «la de razón personalo social», que no puede tener un tratamientodiferente respecto de, en general, los despidosdiscriminatorios y, en particular, los despidosdiscriminatorios por razón de sexo. Si ello fue-ra así, tanto unos, los despidos discriminato-rios por razón de sexo como otros, los despi-dos discriminatorios por razón personal osocial exigirían de ánimo discriminatorio enla decisión extintiva empresarial y, en conse-cuencia, en el ámbito procesal se reflejaría enla coincidencia en ambos supuestos tanto dela actividad probatoria del demandante (tra-bajador/trabajadora) como de la del deman-dado (empresario). Es indudable que, segúnse dijo, el trabajador/trabajadora tendrá queacreditar –normalmente mediante la activi-dad probatoria, aunque no es descartable lautilización de cualquier otro mecanismo de fi-



85 Mª A. CASTRO ARGÜELLES: «La nueva prohibición dedespedir …», cit., mostrándose muy crítica con esta op-ción legislativa porque «no está nada clara la razón defondo por la que deba otorgarse a estos despidos esta

mayor protección, respecto de los despidos discrimina-torios, únicamente en función de la coincidencia tem-poral del despido», proponiendo una cláusula que es-tableciera el mismo tratamiento que merecen losdespidos discriminatorios a los despidos de los trabaja-dores en el ejercicio de sus derechos de conciliación.

jación de certeza de los hechos– los mismosindicios, necesarios, indispensables y «flexi-bles», que describan un comportamiento dis-criminatorio del empresario y que permitan,de conformidad con las normas legales (LOI,art.13, LEC, art. 217 y LPL, art. 96), calificarcomo nulo cualquier despido discriminatorio.Lo que, sin duda, tendrá sus efectos sobre dosde los supuestos especialmente cuestionablesen la lista de los preceptos estatutarios, uno,ya tradicional, el del despido durante el em-barazo, que exigirá la constatación del estadode gestación y que el empresario lo conocía yotro, actual, el del despido producido tras lareincorporación del trabajador/trabajadoraque haya suspendido su contrato de trabajopor maternidad, adopción y acogimiento o pa-ternidad, que exigirá, a nuestro juicio, de laacreditación de indicios más exigentes que lamera constatación del supuesto para poderdeducir la calificación de la discriminación. Locontrario, es decir, no exigir el conocimientoempresarial en caso de embarazo y deslegiti-mar una conducta empresarial cuando desco-noce la situación que se pretende proteger porla norma es, sencillamente, una medida pseu-doproteccionista, que generará un efecto ad-verso contrario al que se pretende tutelar, laigualdad efectiva de la mujer en el trabajo; noexigir que el trabajador/la trabajadora acre-dite indicios suficientes para deducir la cali-ficación de la discriminación en los despidosex post hasta pasados nueve meses desde elnacimiento o adopción es gravar tal vez en ex-ceso al empresario.

De ahí que, tanto en unos, los despidos«discriminatorios por razón de sexo» como enotros, los despidos «discriminatorios por razónpersonal o social o por razón de cargas fami-liares» el empresario pueda, también, aportaruna justificación de su decisión extintiva quesea objetiva, razonada y proporcional, que, escierto, variará considerablemente según el su-puesto en el que se encuentre el trabajador/latrabajadora. Más difícil en los supuestos desuspensión del contrato de trabajo (riesgo du-rante el embarazo, maternidad, riesgo du-

rante la lactancia, paternidad, excedencia),aunque durante los mismos subsisten obliga-ciones entre las partes derivadas del deber debuena fe, y mayor posibilidad en otros (ges-tación, permisos, reducciones de jornada, yreincorporación tras maternidad, adopción ypaternidad) puesto que aquí, al no estar sus-pendido el contrato de trabajo, el empresariopuede justificar que concurren las causas quefundamentan un despido objetivo o que la tra-bajadora o el trabajador ha incurrido en unincumplimiento grave y culpable que funda-mente el despido disciplinario.

4.2. Discriminación e indemnizaciónde daños y perjuiciosen los procesos laborales

Con la finalidad, parece, de zanjar definiti-vamente las dudas sobre extensión de algunade las garantías propias del proceso especialde tutela de los derechos fundamentales a lossupuestos que cuentan con una modalidadprocesal específica, esto es, pretendiendo re-solver algunos de los aspectos más problemá-ticos de la tesis de la acumulación o extensiónde garantías y, en consecuencia, incidiendo enla armonización de la construcción de los ar-tículos 181 y 182 LPL86, el legislador mantie-ne tras la LOI la concepción legal «dualista»de la tutela judicial de estos derechos y en al-guna medida incide en la extensión de esas ga-rantías, optando, aunque limitadamente, poruna visión finalista de la norma procesal en labúsqueda de una mayor eficacia en la protec-ción jurisdiccional de los derechos fundamen-


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86 Sobre ésta, vid., entre otros, J. GÁRATE CASTRO: Latutela de los derechos fundamentales y libertades pú-blicas por los tribunales laborales; Santiago de Com-postela, 1999, pág. 41 y ss.; A. CÁMARA BOTIA en A.MONTOYA Y OTROS: Comentarios a la Ley de Procedi-miento Laboral, Edit. Aranzadi, 2ª edic., 2003, pág.375; F. CAVAS MARTÍNEZ: op.ult.cit., pág. 157 y ss., y bi-bliografía allí citada. Describiendo las diferentes po-siciones doctrinales al respecto y razonando sobre lasobjeciones a las mismas, J. A. BAZ TEJEDOR: La tutelajudicial...; cit., pág. 303 y ss.

tales de los trabajadores. Lo que quiere decirque la LOI es un paso más en la recepción le-gal de la tesis doctrinal favorable a la inte-gración de las peculiaridades y garantías pro-cesales de la tutela judicial de los derechosfundamentales en los supuestos del artículo182 LPL, que ha influido estos años en la apli-cación judicial del precepto legal y en la doc-trina constitucional y que viene a dotar de se-guridad jurídica a la que, hasta la fecha, erasólo una operación hermenéutica de jueces ytribunales. La integración normativa es, noobstante, limitada porque el legislador sólo in-cide en una de las concretas previsiones delproceso de tutela judicial de derechos funda-mentales, a saber, la relativa a la solicitud enla demanda de condena al pago de una in-demnización reparadora de daños, procedien-do a modificar varios preceptos de la LPL,arts. 27.2, 180.1 y 181, que concretan, en elámbito de la jurisdicción de lo social, la repa-ración al discriminado o las consecuencias ju-rídicas de la discriminación por razón de sexomás allá de la sola calificación de nulidad delacto discriminatorio.

Sobre la base de lo dispuesto en las direc-tivas comunitarias «antidiscriminatorias»,que exigen a los Estados miembros que adop-ten las medidas necesarias para que la per-sona discriminada reciba una indemnizacióno compensación real, efectiva y proporcionalal perjuicio sufrido (entre otras, Directivas2004/113 y 2006/54), la LOI (art.10) declaranulos los actos y cláusulas de los negocios ju-rídicos discriminatorios por razón de sexo ypreviene sobre la existencia de un «sistema dereparaciones o indemnizaciones, reales, efec-tivas y proporcionadas al perjuicio sufrido». Elprecepto, incluido en la parte troncal de laLOI, no especifica el contenido del «sistema»reparador o indemnizatorio, no lo concreta enotros preceptos de la norma y ni siquiera es-tablece criterios mínimos configuradores deese pretendido sistema indemnizatorio quepudieran ser comunes o generales, aplicables,por tanto, a cualesquiera de los órdenes ju-risdiccionales a los que se acuda por la per-

sona solicitando la tutela de su derecho a laigualdad y no discriminación violado o infrin-gido y, concretamente, la reparación de la con-ducta lesiva –más allá de la sola declaraciónjudicial de nulidad de la misma y paralizacióndel acto lesivo– a través de una indemniza-ción complementaria de daños morales, es de-cir, una compensación económica por el sufri-miento causado en «la esfera del intimismo dela persona»87.

Conviniendo que la puesta en práctica, realy efectiva, de la tutela jurisdiccional repara-dora por la que aboga el precepto de la LOIhubiese requerido, cuando menos, de la in-clusión en las respectivas normas sustantivasy procesales de reglas legales precisas que evi-tasen inseguridad jurídica, procurando, en lamedida que fuera posible, que hubiese unidadde criterio y fundamento entre las diferentesnormas de nuestro ordenamiento jurídico, ellegislador ha optado, por el contrario, pormantener los diferentes «sistemas» reparado-res que, hasta la fecha, prevén las distintasnormas sustantivas y procesales de nuestroordenamiento jurídico como mecanismos derestablecimiento para el perjudicado de la le-sión de su derecho fundamental a la no dis-criminación, cualesquiera que fueran las cau-sas de la misma. Desde esta perspectiva, ymás allá de lo dispuesto en el precepto de laLOI citado, el legislador no considera necesa-rio introducir modificación alguna en las nor-mas sustantivas y procesales civiles y con-tencioso-administrativas y las modificacionesintroducidas en la LPL (arts. 27, 180.1 y 181)no resuelven, a nuestro juicio, alguna de lascuestiones sustanciales que se han venidoplanteando sobre la condena judicial a la in-demnización de daños derivada de la lesiónde derechos fundamentales, en particular, dela lesión del derecho a la no discriminación;ello añadido a que de la comparación entre el



87 Vid., al respecto, entre otras, STS, Sala 1ª de 22de febrero de 2001 (RJ 2001/2242). En la doctrinacientífica, J. L. GOÑI SEIN: La indemnización por dañosderivados de la conducta antisindical; Edit. Tecnos,Madrid, 1996.

artículo 10 LOI y 17 ET, resulta que las con-secuencias jurídicas que describen ambos pre-ceptos (general y especifico de las relacioneslaborales) son diferentes. Sencillamente, elprecepto sustantivo laboral no concreta entrelas consecuencias jurídicas de la discrimina-ción en las relaciones laborales la reparacióno indemnización del daño moral y tampoco seincluye entre los efectos que la norma legal,sustantiva y procesal, laboral otorga, porejemplo, a la calificación judicial de nulidadde las extinciones empresariales de las rela-ciones laborales, lesivas de derechos funda-mentales del trabajador.

4.2.1. Fundamento de la indemnización y cuestiones conexas

Los aspectos más problemáticos que, almenos, en el ámbito de la jurisdicción de losocial, se han planteado durante estos últi-mos años sobre la condena judicial a la in-demnización de daños derivan todos de unoprevio y sustancial, a saber: ¿la indemniza-ción de daños es contenido esencial de la re-paración de la lesión del derecho a la no dis-criminación o, por el contrario, se puedenseparar lesión del derecho a la no discrimi-nación y daños y perjuicios como fundamen-to de la indemnización?. Cuestión de la queprovienen otras: ¿es o no necesario que el de-mandante/la demandante alegue y acrediteel daño sufrido?; ¿es o no necesario acreditarla pertinencia de la cuantía concreta de in-demnización que se solicita?; ¿son aplicableslos criterios que se adopten respecto del de-recho a la indemnización a todos los su-puestos en los que se alegue discriminaciónen el ámbito de las relaciones laborales, cua-lesquiera que sean los actos empresarialesque la ocasionen y, en consecuencia, cuales-quiera que sean los cauces procedimentalesque se utilicen para conseguir la reparaciónjudicial de la lesión de ese derecho?.

Contextualizando la LOI en nuestro or-denamiento jurídico, ni antes ni después dela entrada en vigor de esta Ley parece que

pueda darse una respuesta única y generala la primera cuestión planteada. Por el con-trario, se aprecian soluciones sustantivas yprocesales muy diferentes, unas a favor dela tesis de la automaticidad de la indemni-zación de daños morales, otras favorablesa la separación de la lesión del derecho fun-damental y el daño como fundamento de laindemnización. Por ejemplo, en el ámbitocivil, la indemnización es consustancial ala protección del derecho fundamental alhonor, intimidad y propia imagen (lo quequiere decir que el legislador ha optadoaquí por la automaticidad de la indemni-zación derivada de la presunción de per-juicio por la vulneración del derecho fun-damental)88. Por el contrario, en el ámbitocontencioso-administrativo, la protecciónjurisdiccional del derecho fundamental vio-lado puede incluir indemnización de dañosy perjuicios morales89, siempre que el suje-to demandante así lo solicite y, estimada di-cha pretensión, la sentencia declarará entodo caso el derecho a la reparación y fija-rá también la cuantía de la indemnización«cuando lo pida expresamente el deman-dante y consten probados en autos elemen-tos suficientes para ello»90. Y, pese a la di-


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88 Admite el legislador que la propia lesión es cau-sa de la indemnización. Así se deduce de lo dispues-to en artículo 9º.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5de mayo de 1982, de Protección Civil del Derecho alHonor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Pro-pia Imagen, según el cual: «La existencia de perjuiciose presumirá siempre que se acredite la intromisiónilegítima. La indemnización se extenderá al daño mo-ral que se valorará atendiendo a las circunstancias delcaso y a la gravedad de la lesión efectivamente pro-ducida».

89 Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 LJCA,cabe poder hacer valer a través del procedimiento es-pecial de tutela de derechos fundamentales, las pre-tensiones de indemnización (remite el precepto al ar-tículo 31 LJCA).

90 Artículo 71 LJCA. Advierte el precepto que, «enotro caso (es decir, cuando no se acrediten datos su-ficientes para su cuantificación), se establecerán lasbases para la determinación de la cuantía, cuya con-creción quedará diferida al proceso de ejecución desentencia».

ferente concepción del derecho a la indem-nización, ambas normas convergen en de-jar a la discrecionalidad judicial la deter-minación de la condena, o, lo que es lomismo, con la misma opción legal favora-ble a la valoración judicial discrecional delo que haya de considerarse en el caso con-creto «indemnización, real, efectiva y pro-porcional al perjuicio sufrido», en la carac-terización de la LOI, artículo 10.

¿Qué «sistema» indemnizatorio se ha es-tablecido como mecanismo reparador de lalesión del derecho fundamental a la no dis-criminación en el ámbito de las relacioneslaborales?. La solución en el ámbito jurídi-co-laboral no es sencilla tras la LOI; al con-trario, la norma no disipa, a nuestro juicio,muchas de las cuestiones planteadas ycrea, incluso, mayor confusión si conecta-mos la regulación contenida en la partetroncal de la LOI (art.10) con las conteni-das en las Disposiciones Adicionales quemodifican preceptos sustantivos y procesa-les laborales.

Comencemos por lo que sí parece re-suelto sin duda. En el supuesto en que lasentencia judicial declare el derecho a lareparación y, en consecuencia, incluya con-dena al pago de la indemnización de dañosy perjuicios el legislador ha optado por de-jar a la valoración discrecional de jueces ytribunales de cualesquiera de los órdenesjurisdiccionales (civil, laboral y contencio-so-administrativo) el pronunciamiento decondena al pago de una indemnización con-creta, reparadora del daño moral causadopor la conducta discriminatoria, sin que setase previamente en norma alguna su im-porte y, ni siquiera, se fijen criterios orien-tadores para cuantificar la indemnizaciónpor vulneración del derecho a la igualdady no discriminación, tal vez en el convenci-miento de que cualquier norma expresapara la fijación de la reparación económicapodría vulnerar lo dispuesto en las normascomunitarias antidiscriminatorias, en vir-tud de las cuales no podrá estar limitada

por un tope máximo fijado a priori91. Op-ción por tanto a favor de una restitutio inintegrum, a la que, parecen, podrán seguiraplicándose los múltiples parámetros queusan los jueces y tribunales para determi-nar el importe de la indemnización por da-ños y perjuicios; parámetros que, como ad-vierte el legislador, sólo se requiere quesean razonables con la finalidad de quehaya una proporción efectiva y real entreel daño causado y el resarcimiento econó-mico, es decir, evitando que haya despro-porciones entre el daño sufrido y la indem-nización establecida92. Dada la, a veces,dificultad que puede encontrar el órganojudicial para evaluar cuantitativamente eldaño moral y, en consecuencia, fijar la in-demnización, el legislador introduce un cri-terio que permita a aquél fijar el montan-te indemnizatorio. A saber, el que hayautilizado la Inspección de Trabajo en laconstatación de una discriminación, de con-formidad con lo previsto en el nuevo apar-tado d) del artículo 146 LPL, introducidopor la LOI. Dice este nuevo apartado que,a los efectos de la determinación de la in-demnización correspondiente, se tendránen cuenta «las comunicaciones de la Ins-pección de Trabajo y Seguridad Social acer-ca de la constatación de una discriminaciónpor razón de sexo y en las que se recojanlas bases de los perjuicios estimados parael trabajador». Precepto que, al margenahora de su deficiencia técnico-jurídica, y alos solos efectos que persigue, limita su



91 En este sentido, entre otras, Directiva 2006/54,sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres enasuntos de empleo y ocupación art. 17. La Directiva2004/113 sobre igualdad de trato entre hombres y mu-jeres en el acceso a bienes y servicios y su suminis-tro, art. 8º.2 no prohíbe el límite de tope máximo perodispone que la «fijación de un límite máximo prede-terminado no limitará dicha compensación o indem-nización».

92 Sobre la discrecionalidad judicial y criterios parala fijación del montante indemnizatorio en el ámbitode la jurisdicción de lo social, vid. F. CAVAS MARTÍNEZ:El proceso laboral…., cit., pág. 388 y ss.

aplicación a la lesión del derecho funda-mental a la no discriminación por razón desexo, sin que se adivine la razón o funda-mento de tal restricción frente a la lesiónconstatada del derecho a la no discrimina-ción basada en otras causas y puede ser in-útil porque la norma parte de que, parece,la Inspección de Trabajo actúe de oficio yno a requerimiento del órgano judicial porlo que, es posible que cuando llegue su co-municación se haya dictado ya sentenciaestimatoria de la vulneración del derechofundamental y se haya fijado la cuantía dela indemnización que procediera.

Pero, adviértase que una cosa es que el le-gislador deje a los jueces y tribunales la va-loración discrecional de lo que haya de consi-derarse en el caso concreto «indemnizaciónreal, efectiva y proporcionada al perjuicio su-frido» y otra bien distinta que sea potestativapara el juez o tribunal laboral la declaraciónde condena al pago de la misma cuando en lasentencia se constate que se ha vulnerado elderecho fundamental pero no se haya alega-do y acreditado por el demandante la exis-tencia de daño moral. Ésta es la cuestión sus-tancial que antes se anunció, no resuelta porla LOI y respecto de la que se vaticinan dife-rentes interpretaciones porque, lejos de pro-porcionar seguridad jurídica, el legislador haadoptado una solución ambigua en el ámbitodel proceso ordinario de amparo laboral, deconformidad con lo previsto ahora en el artí-culo 181 LPL. En este sentido, y por lo querefiere a la interpretación jurisprudencial yjudicial, parece que el Tribunal Supremo sedecantó hace tiempo por una tesis restrictiva,contraria a la automaticidad de los daños(STS de 22 de julio de 1996) o, lo que es lomismo, favorable a la exigencia de acredita-ción de los daños frente a la doctrina o tesisanterior (STS de 9 de junio de 1993). Pero, se-gún demuestra la doctrina científica, su pro-pia jurisprudencia y la de los tribunales su-periores de justicia posteriores a la sentenciade 1996 es vacilante, cuando no contradicto-ria, introduciendo muchos matices a la tesis

restrictiva93. Del mismo modo, en la doctrinacientífica se han adoptado soluciones diferen-tes, favorables a una u otra tesis94 e, incluso,se proponen soluciones «eclécticas» con obje-tivo o finalidad conciliadora de ambas tesis opropuestas95, es decir, admitiendo la presun-ción del daño en abstracto pero exigiendoacreditación de los extremos concretos deldaño o perjuicio para dar razón de la peticióndineraria.

¿Se imponen ahora por el legislador crite-rios claros?. ¿Adopta el legislador una posi-ción cierta a favor de una tesis u otra?. Yahemos advertido que no. El artículo 180 LPLmantiene, parece, el carácter contingente dela indemnización, pero se añade un segundopárrafo al artículo 181 LPL, del tenor si-guiente:


ESTUDIOS

93 Ver al respecto, M. CARDENAL CARRO: La indemni-zación en los procesos de tutela de libertad sindical;Edit. Aranzadi, Pamplona, 2006, pág. 67 y ss. El autor,tras el análisis exhaustivo de sentencias del TS y de losTSJ, la califica de jurisprudencia no excesivamente ri-gurosa, que en algún caso modifica el alcance de la sen-tencia de 1996, con caracteres inciertos…

94 Sólo con referencia a la doctrina más actual, quese hace eco de las diferentes posiciones al respecto,vid., entre otros, favorable a la tesis restrictiva, J. A.BAZ TEJEDOR: La tutela judicial de los derechos funda-mentales…., cit., pág. 233 y ss.; favorable a la tesisflexible, desde la perspectiva exclusiva de la lesión delderecho fundamental de libertad sindical, M. CARDE-NAL CARRO: op.ult.cit., pág. 271.

95 F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso laboral….., cit.,pág. 387, para quien «no parece que sea incompati-ble sostener que el daño o vejación moral se presu-me en la vulneración de cualquier derecho funda-mental y, al mismo tiempo, que en virtud del principiodispositivo y como garantía del derecho a la defensade la contraparte, para que aquél deba ser reparadoeconómicamente y en un determinado importe, la víc-tima que ha sufrido la lesión viene obligada a alegary probar, no ya el perjuicio en abstracto, sino las ba-ses y términos que den razón de su concreta peticióndineraria….». Se advierte también esta posición inter-media, favorable a la presunción del daño en abs-tracto, en algunas resoluciones de la doctrina judicial.Vid., entre otras, SSTSJ Murcia de 8 de abril de 2002(AS 2002/1637), Cataluña de 16 de marzo de 2004(JUR 2004, 120800), entre otras.

«Cuando la sentencia declare la existencia devulneración, el juez deberá pronunciarse sobrela cuantía de la indemnización que, en su caso,le correspondiera al trabajador por haber su-frido discriminación, si hubiera discrepanciaentre las partes».

Sin duda, no es éste un precepto legal queimponga una regla indubitada al respecto,requiriendo de una interpretación que, senos antoja, tal vez no sea por la que optenni los jueces y tribunales del orden de lo so-cial ni la doctrina científica. Arriesgandoaquí la nuestra, conviene advertir que lo quese diga sólo es aplicable respecto de la tute-la del derecho fundamental a la no discri-minación y, parece, no extensible a la vul-neración de cualesquiera otros derechosfundamentales (entre ellos, la libertad sin-dical). Tal vez, en el fondo, y teniendo encuenta la jurisprudencia y doctrina judicialvacilantes sobre la extensión del derecho ala indemnización en los casos concretos deviolación o lesión del derecho fundamentala la libertad sindical, el legislador quieradistinguir a estos efectos entre una, la le-sión del derecho fundamental a la no dis-criminación y otra, la lesión de otros dere-chos fundamentales.

Desde la perspectiva única de la lesióndel derecho fundamental a la no discrimi-nación en el ámbito de las relaciones labo-rales, la garantia jurisdiccional del mismoa través del cauce procedimental específicode tutela de derechos fundamentales pare-ce que abarca como contenido esencial dela sentencia que estime su vulneración lareparación económica de los daños y per-juicios derivados de esa lesión o vulnera-ción. De ahí que el precepto refiera a lacuantía de la indemnización que, en sucaso, le correspondiera al trabajador porhaber sufrido discriminación o, lo que es lomismo, que se ligue la indemnización a lalesión o violación del derecho a la no dis-criminación, de la que parece presumirse eldaño o perjuicio. Adviértase que el precep-to no refiere a que el fundamento de la in-

demnización sea el daño o perjuicio moralañadido a la vulneración del derecho a lano discriminación.

Ahora bien, el precepto no dice sin másque la sentencia estimatoria de la vulne-ración incluirá la cuantificación de la in-demnización por lesión del derecho a la nodiscriminación, sino que, aspecto diferen-te, se conmina al juez a que se pronunciesobre la cuantía cuando se da una cir-cunstancia concreta, a saber, que haya dis-crepancia entre las partes. Lo que bien po-dría interpretarse en el sentido de que ellegislador no considera incompatible quehaya discrepancias entre las partes sobrecuantía de la indemnización con la tesis dela automaticidad de la indemnización enlos supuestos de violación del derecho a lano discriminación. Dicho de otra forma,que ha de entenderse compatible la peti-ción y determinación en la demanda de laindemnización solicitada con la no exigen-cia de que el demandante alegue en su de-manda bases y elementos de la indemni-zación que solicita y realice una actividadprobatoria tendente a probar el daño mo-ral sufrido. Y si es así, el demandado po-drá cuestionar en juicio tanto la proceden-cia como el importe de la indemnizaciónsolicitada. En esto consistirá la discrepan-cia entre las partes.

Si ello es así, habría que concluir, no sinreservas, que el legislador contempla ahoraen el ámbito del cauce procedimental de tu-tela de derechos fundamentales una muy im-portante distinción sobre el carácter de la in-demnización en relación con el derechofundamental lesionado. Si el derecho funda-mental lesionado es el de no discriminación,el legislador admite presunción del daño porla lesión o vulneración de ese derecho. Exi-ge que el juez se pronuncie sobre la cuantíaindemnizatoria sin que pueda aducir en susentencia discrepancias entre las partes quele impiden contar con datos suficientes parasu cuantificación y, en consecuencia, sin quesea admisible que sólo recoja en su senten-



cia las bases para la determinación de lacuantía, dejando su concreción diferida alproceso de ejecución de sentencia. Y que sevalorará por el juez atendiendo a las cir-cunstancias de la infracción y a la gravedadde la lesión, atendiendo a la propia equidady prudencia judicial96.

La cuestión que se planteará ahora es sila solución legal sobre la automaticidad dela indemnización aplicable al derecho a la nodiscriminación es también extensible en elámbito de la jurisdicción de lo social a otrosderechos fundamentales que afecten directa-mente a la esfera de la personalidad (entreotros, el derecho a la intimidad y al honor).Téngase en cuenta que la referencia genéri-ca a la discriminación permite aplicar el su-puesto a cualesquiera de los motivos o cau-sas de discriminación, pero no parece queuna interpretación literal del precepto per-mita su extensión a otros derechos de estetipo. Habría que salvar este significado res-trictivo a través de una interpretación fina-lista del precepto.

Por el contrario, cuando el derecho fun-damental lesionado no es uno de los liga-dos a la personalidad, como es el caso delderecho a la tutela de la libertad sindical,habrá que entender que el legislador man-tiene el carácter contingente de la indem-nización y, en consecuencia, todo apunta aque en este caso se requiera por parte deldemandante tanto un comportamiento pro-cesal específico como una determinada ac-tividad probatoria consistente en la apor-tación de algún indicio del perjuicio moralcausado por el acto discriminatorio que

permita al juez o tribunal fijar la cuantíade la indemnización. Indicio que, no se ol-vide, y pese a jurisprudencia inicial favo-rable a la simple acreditación de la vulne-ración del derecho fundamental97, se exige,no sin dudas al respecto como se vio másarriba, por la jurisprudencia más actual yla doctrina judicial98. Aunque, es cierto, fle-xibilizado al máximo porque no se imponeuna actividad probatoria plena y acabadadel perjuicio causado sino que se exige que,cuando menos, se aporten indicios, pará-metros o fundamentos que permitan sus-tentar la concreta petición dineraria in-demnizatoria.


ESTUDIOS

96 Sentencia Juzgado de lo Social núm. 33 de laComunidad de Madrid, de 21 de febrero de 2005 (AS2005/473). En estos casos, advierte la sentencia, todalesión comporta de suyo un daño moral y, en conse-cuencia, no resulta exigible que el demandante acre-dite indicios o puntos de apoyo de los que se puedasentar una condena a indemnización de daños y per-juicios y que deba alegar en su demanda adecuada-mente las bases y elementos claves de la indemniza-ción que reclama.

97 STS de 9 de junio de 1993 (RJ 1993/4553),para la que «una vez acreditada la vulneración delderecho fundamental se presume la existencia deldaño y debe decretarse la indemnización corres-pondiente».

98 Disponen, entre otras, las SSTS de 22 de juliode 1996 (RJ 1996/6381) y 28 de febrero de 2000 (RJ2000/2242), que el pronunciamiento indemnizato-rio requiere, primero «que el demandante alegueadecuadamente en su demanda las bases y elemen-tos clave de la indemnización que reclama, que jus-tifiquen suficientemente que la misma correspondeser aplicada al supuesto concreto de que se trate ydando las pertinentes razones que avalen y respal-den dicha decisión»; y segundo, «que queden acre-ditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyosuficientes en los que pueda asentar una condenade tal clase».

La más reciente doctrina judicial, vr. gr. STSJ Ma-drid, de 31 de marzo de 2006 (AS 2006/1694), dis-pone que la parte demandante «debe alegar las basesy elementos clave de la indemnización que reclama,que justifiquen suficientemente que la misma corres-ponde ser aplicada al supuesto concreto de que se tra-te, y dando las pertinentes razones que avalen y res-palden dicha decisión y que queden acreditados,cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficien-tes en los que pueda asentar una condena de tal cla-se». En el mismo sentido, entre otras, STSJ Canariasde 5 de mayo de 2005 (AS 2005/1728), STSJ Comu-nidad Valenciana de 7 de junio de 2005 (AS2005/2559), STSJ Cataluña de 16 de septiembre de2004 (AS 2004/2800).

Por el contrario, siguiendo la tesis de la indemni-zación automática, STSJ Aragón de 28 de febrero de2006 (AS 2006/1618).

4.2.2. Restitutio in integrum y caucesprocedimentales de tutela judi-cial de derechos fundamentales

Cuestión última de las anunciadas en pá-ginas anteriores es la que refiere a la exten-sión de la restitutio in integrum a aquellossupuestos que no pueden ser tramitados através del cauce procedimental de tutela dederechos fundamentales, consecuencia de ladualidad de mecanismos procesales de ga-rantía de estos derechos, de la que se diocuenta en supra apartado 3.1 de este estudio.

Desde hace tiempo se suscitó en el ámbi-to de las relaciones laborales una viva polé-mica doctrinal y jurisprudencial acerca delos efectos judiciales de la sentencias esti-matorias de nulidad de acto discriminatorioempresarial, en concreto, en aquellos su-puestos sobre despido o extinción del con-trato de trabajo producidos con violación dederechos fundamentales, incluida la igual-dad y no discriminación. Polémica motivadapor la ausencia de previsión normativa al-guna en las normas reguladoras de las mo-dalidades procesales especiales específicaspara despidos y extinción del contrato de tra-bajo sobre el contenido «reparador» de la sen-tencia estimatoria de discriminación másallá de la declaración de nulidad radical deldespido o extinción y reparación de los per-juicios económicos del trabajador despedidoa través del abono de los salarios dejados depercibir. Por tanto ausencia de previsión le-gal sobre condena añadida a una indemni-zación reparadora del daño moral causadopor el despido discriminatorio (LPL, art.113), sí expresamente contemplada en elart.180.1 LPL como contenido de la senten-cia estimatoria de la vulneración de derechofundamental en el proceso especial de tute-la previsto en la norma procesal especial ycon extensión automática en los de lesión delderecho fundamental a la no discriminación;proceso, como se dijo, del que quedan ex-cluidos los despidos o extinciones del con-trato de trabajo, de conformidad con lo pre-visto en el art. 182 LPL.

Advirtiéndose que «el mandato del artícu-lo 182 LPL debe entenderse limitado a la re-misión a un determinado cauce procesal, queno debe enervar la plenitud del derecho deldemandante a pedir en ese procedimiento to-das las consecuencias de la conducta que so-mete a enjuiciamiento»99, la doctrina labora-lista se ha pronunciado mayoritariamente,como se dijo, a favor de la integración de estagarantía en el proceso especial de despido oextinción del contrato de trabajo. Armoniza-ción de la construcción de esos preceptos pro-cesales de la que, parece, se hace eco el Tri-bunal Supremo, aunque en la sentencia de 12de junio de 2001 no aclaró si la compatibili-dad entre la reparación de daños morales conla obligación legal de readmisión y abono desalarios de tramitación por despido discrimi-natorio se debía al reconocimiento de la tesisde integración o armonización de ambos pro-cesos judiciales100, el de despido y el de tute-la de derechos fundamentales, entre otras ra-zones porque el Tribunal argumentó en esasentencia sobre el desplazamiento del man-dato del artículo 27.2 LPL (relativo a la pro-hibición de acumulación de acciones) por eldel artículo 182 LPL, como si éste comporta-se una excepción a la prohibición acumulati-va prevista en aquel precepto procesal. Si deintegración se tratase, o lo que es lo mismo,si la pretensión de indemnización estuvieseimplícita en la tutela por reclamación anteun despido nulo por discriminatorio, no ha-bría que argumentar sobre excepción algunade la prohibición acumulativa de acciones,sencillamente porque no habría una causa depedir autónoma (la de indemnización por da-ños y perjuicios) respecto de otra (la vulne-



99 J. Mª MARÍN CORREA: «Derechos fundamentales.Su tutela procesal y los defectos de forma», RevistaActualidad Laboral, núm. 2, 2001, pág. 108.

100 RJ 2001/5931. Dispuso en su F.D. 2º que «tam-poco es admisible afirmar que la única consecuencialegal del despido discriminatorio haya de ser la read-misión y abono de salarios de tramitación, pues pue-den existir daños morales o incluso materiales cuyareparación ha de ser compatible con la obligación le-gal de readmisión y abono de salarios de trámite».

ración del derecho fundamental), sino queaquella sería una consecuencia de otra101.

Tal vez fuese esta crítica o reserva a la ar-gumentación del Tribunal Supremo la quehaya motivado que en sentencia posterior seabandone este razonamiento y se explicite deforma más convincente la tesis de integra-ción o armonización, ampliándose, incluso, ytras una primera resolución denegatoria, ala acción de resolución del contrato de tra-bajo por parte del trabajador, postulandoéste en el suplico de la demanda la extinciónde su contrato al amparo del art. 50.1.a) ETcon la indemnización legalmente previstamás otra en concepto de daños y perjuiciosderivados de la violación de un derecho fun-damental, en el supuesto concreto, acoso la-boral, de conformidad con lo previsto en elart.181 LPL. Si bien en la sentencia de 11 demarzo de 2004102 el TS declaró la incompati-bilidad entre la indemnización por la extin-ción del contrato de trabajo y la indemniza-ción por los daños derivados de la conductavejatoria empresarial, entre otras razones,

se nos dice, porque ésta se postuló con baseen el artículo 1101 del Código Civil sin quese solicitase, expresamente, la protección ju-dicial por violación de un derecho funda-mental, en la sentencia de 17 de mayo de2006103, por el contrario, sí se admite la com-patibilidad de ambas indemnizaciones. So-bre la base de los artículos 180.1, 181 y 182LPL, acepta el Tribunal que en los casos deextinción contractual con violación de dere-cho fundamental no hay una única indemni-zación posible –la establecida en el artículo50.2 ET– pues «una cosa es que la tramita-ción procesal a seguir, con carácter inexcu-sable, sea la de la extinción contractual y,otra muy distinta, es que se indemnicen se-paradamente los dos intereses jurídicos pro-tegibles, como así se infiere de lo estableci-do en el artículo 180.1 LPL».

Esta cuestión es la que pretende dejar zan-jada ahora el legislador, que en la DisposiciónAdicional 13ª LOI modifica varios preceptosde la LPL, en concreto, los artículos 180.1,181 y 27.2. Los dos primeros, en el mismosentido, incluyendo en ellos la regla de com-patibilidad entre la indemnización por dañosy perjuicios por vulneración del derecho fun-damental que se trate, incluido el de no dis-criminación, con «la que pudiera correspon-der al trabajador por la modificación oextinción del contrato de trabajo de acuerdocon lo establecido en el Estatuto de los Tra-bajadores». Sin perjuicio de valorar positiva-mente la intención del legislador, a nuestrojuicio cabe una objeción técnico-jurídica por-que, si de lo que se trata es de expresar laintegración de esta garantía prevista para elproceso especial de tutela de los derechos fun-damentales a los supuestos concretos de mo-dificación o extinción del contrato de trabajo,se debería haber modificado el artículo 182 o,en su caso, los artículos 113 (condena de lasentencia que declare el despido nulo), 123(condena de la sentencia que declare nula laextinción del contrato de trabajo por causas


ESTUDIOS

101 Como se afirmó por la doctrina, manifestando susreservas respecto de este argumento del TS, «cuando eltrabajador impugna el despido de que ha sido objetopor considerar que entraña vulneración de algun dere-cho fundamental suyo, está ejerciendo una única acción–la de despido-, con una causa de pedir –la vulneracióndel derecho fundamental- y un petitum complejo –re-admisión forzosa, salarios de trámite, indemnización pordaños y perjuicios-.» F. CAVAS MARTÍNEZ: El proceso la-boral…., pág.179. Vid., también, B. GUTIÉRREZ-SOLAR CAL-VO: «Cauce procesal para la exigencia de una indemni-zación de daños y perjuicios derivados de un despidonulo por vulneración de derechos fundamentales», enRL, núm. 23, 2001, págs. 40 y 41.

102 RJ 2004/3401. Se acompaña esta sentencia devoto particular que, en contra del mayoritario, apre-cia la compatibilidad de indemnizaciones porque, delo contrario, se afirma, se «estaría exonerando al cau-sante de la obligación de reparar las consecuenciasde un acto ilícito que no han sido compensadas poruna indemnización que sólo cubre el daño derivadode la extinción del contrato de trabajo». Este daño,sólo, es el que está tasado en el art. 56 ET, que no in-cluye el derivado directamente del propio incumpli-miento empresarial. 103 RJ 2006/7176.

objetivas) y 137 (sobre sentencia que declareinjustificada la decisión empresarial de mo-dificación de las condiciones de trabajo). Deotro lado, esta modificación hubiese sido su-ficiente a los efectos que pretende el legisla-dor, sin que, a nuestro juicio, tal como se ex-presó más arriba, en nada influye la reglalegal prohibitiva de acumulación de accionesque contiene el artículo 27.2 LPL. Desde estaperspectiva, la modificación que ahora intro-duce el legislador en este precepto legal nosólo es innecesaria sino que distorsiona elsentido o significado de la regla legal. Enefecto, dice ahora el precepto que la prohibi-ción de acumulación de acciones se «entien-de sin perjuicio de la posibilidad de reclamar,en los anteriores juicios, la indemnización de-rivada de discriminación o lesión de derechosfundamentales conforme a los artículos 180y 181 de esta Ley», lo que, en una interpre-tación literal cabe entender que para los jui-cios que el precepto cita, y sólo para éstos, seadmite la «acumulación» de pretensiones (lapropia del juicio concreto y la indemnizato-ria). Si esto es así, el precepto estaría incu-rriendo en, al menos, dos imprecisiones. Laprimera, y fundamental, que el legisladorconfunde la acumulación de acciones propia-mente dicha con una pretensión compleja enla que se integran tanto la vulneración delderecho fundamental como la indemnizaciónpor daños y perjuicios causados por el acto le-sivo de ese derecho, sencillamente, como seadvirtió, porque la pretensión de indemniza-ción no se sustenta en causa de pedir autó-noma, sino que queda integrada en la de vul-neración del derecho fundamental de nodiscriminación. La segunda, refiere a los su-puestos respecto de los que, implícitamente,el legislador admite la «acumulación» porque,al quedar intacto el párrafo primero del pre-cepto legal, se incluyen juicios tales como losde «tutela de la libertad sindical y demás de-rechos fundamentales» respecto de los que laindemnización de daños y perjuicios puedeser contenido de la sentencia que estime suvulneración, de conformidad con lo previstoen los artículos 180 y 181 LPL.

Ahora bien, más allá de las modificacio-nes introducidas en los preceptos aludidos dela LPL, la cuestión que se suscita desde laintegración o acumulación de garantías es si,pese a que nada se diga expresamente en lanorma procesal, se podrá aplicar esta ga-rantía, la indemnización de daños y perjui-cios, en el supuesto en que el trabajador/tra-bajadora opte por encauzar la tutela judicialde su derecho a la no discriminación a tra-vés del cauce procedimental no expresamen-te excluido del proceso de tutela jurisdiccio-nal de los derechos fundamentales. Porque,si del texto de la LPL pudiera deducirse queesta garantía no es aplicable a los supuestosno excluidos por el artículo 182 cuando no seutiliza la vía del proceso especial de tutela,la LOI (art.10) dispone que todos los actos ylas cláusulas de los negocios jurídicos queconstituyan o causen discriminación por ra-zón de sexo «darán lugar a responsabilidada través de un sistema de reparaciones o in-demnizaciones….». Ahora bien, como se dijomás arriba, este precepto de la LOI sólo tie-ne aplicación efectiva en función de lo quedispongan las respectivas normas sustanti-vas y procesales y aunque prevé tres conse-cuencias jurídicas para el acto discriminato-rio, pronunciamiento judicial declarativo(estimación de la lesión del derecho funda-mental) que incluya la condena al demanda-do a llevar a cabo las obligaciones de hacer(restitución al demandante en su derecho) yentrega de la cantidad dineraria que corres-pondiera, incluida la indemnizatoria de da-ños y perjuicios, sólo se ha incluido la in-demnización como garantía de restitutio inintegrum –y con las dudas planteadas al res-pecto– en los preceptos que refieren al pro-cedimiento especial de tutela de derechosfundamentales. Por tanto, la cuestión no re-suelta por el legislador procesal es si esa ga-rantía va más allá de los supuestos no pre-vistos en la regla de expulsión-remisión delartículo 182 LPL, entre ellos, por tanto, lossupuestos en los que se alegue violación delderecho a la no discriminación además de lasinfracciones legales en materia de titulari-




ESTUDIOS

dad, extensión y ejercicio de los derechos deconciliación de la familiar, personal y labo-ral, a través del cauce previsto en el artícu-lo 138 bis de la LPL. La interpretación ex-tensiva choca aquí con la tesis limitada deintegración o armonización de las garantíasprocesales previstas para el procedimientoespecial de tutela de los derechos funda-mentales a los supuestos excluidos expre-

samente en el artículo 182 LPL, entre losque no se incluye, como se dijo, los supues-tos en los que se producen discrepancias enmateria de conciliación. Y, en definitiva, esun ejemplo más de las distorsiones de la te-sis de dualidad de garantía procesal de losderechos fundamentales por la que, hastala fecha, ha optado el legislador procesal la-boral.

RESUMEN En base a las garantías, sustantivas y procesales, de los derechos fundamentales y, enconcreto, del derecho a la no discriminación, el estudio se centra en su tutela judicialen el orden jurisdiccional de lo social. Y se analizan, sucesivamente, los mecanismos ogarantías a las que, de forma directa o indirecta, refiere la LOI: 1. Acceso a la juris-dicción, conectando, primero, la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicialefectiva con la lesión o vulneración del derecho a la no discriminación –indagando so-bre el presupuesto o fundamento de su tutela judicial-, y, segundo, el ámbito materialrespectivo de ambos derechos constitucionales. 2. Cauces procedimentales y defensa delderecho en el proceso, indagando en el modelo legal de tutela jurisdiccional laboral, enla posibilidad de acumulación o exportación de garantías previstas para el proceso «es-pecial» de tutela de los derechos fundamentales a otros procesos judiciales y en el sig-nificado o alcance de uno de los mecanismos procesales más importantes en el trans-curso del procedimiento judicial concreto, el de la prueba de los hechos de los que resultela discriminación alegada. 3. Reposición del derecho lesionado, valorando el contenidode la sentencia judicial que declare la violación del derecho fundamental y analizandoalguna de las consecuencias jurídicas del acto o conducta discriminatorios, nulidad delmismo (con especial atención al despido) e indemnización de daños y perjuicios.



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