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Ockham, nominalismo, derecho subjetivo

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LA GNESIS DEL DERECHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAM1 Michel Villey

El derecho subjetivo reina como amo del pensamiento jurdico. En la cumbre del sistema del Derecho hemos puesto los poderes, los derechos del soberano y de sus rganos legislativos, ejecutivos o judiciales; despus, para servir de antdoto al absolutismo, hemos dirigido contra ellos los derechos naturales del individuo, su derecho a la libre opinin, a la libre circulacin, a una vida cmoda, al trabajo o a la huelga. Sobre el teatro del Derecho privado se entrechocan los derechos de propiedad, de servidumbre, de crdito, de sucesin. Todo es concurrencia y conflicto de derechos subjetivos. Ante este triunfo he sentido el deseo de convertirme en abogado del diablo. Pues bien pudiera ser que este xito resulte injustificado, que una concepcin tan extendida sea producto de la incultura y de la confusin del pensamiento. Veo justamente dos causas que han podido provocar su aparicin en la Historia: La primera es el egosmo y la incultura que va a la par con aquella decadencia moral: restringidos los horizontes intelectuales para cada sujeto, a las dimensiones de sus apetitos, es natural que cada uno piense cada cosa en funcin de su yo, que capte al servicio de su yo lo que debera ser concebido en funcin del inters comn, y que lo acomode a las necesidades de su egosmo. Es probable que por esto mismo la nocin de derecho subjetivo tuvo en todo tiempo alguna existencia. Siempre ha existido el riesgo de que se produzca este abuso, esta desviacin del lenguaje. No obstante, esta primera razn me parece que no podra bastar para que los sabios, los prudentes de la ciudad, los que piensan el Derecho para los otros e imparcialmente, el cuerpo de los jurisprudentes, le confiriesen derecho de ciudadana. Para que esto suceda, ha sido menester otra influencia. Sostendr que se trata de la influencia de ideas cristianas, pero deformadas, extrapoladas fuera del registro que les convena. Pienso que en un momento de la Historia un desborde de Moral cristiana es responsable del xito del derecho subjetivo. Proposicin que sorprende a primera vista, pues nada parece ms enemigo del egosmo natural que la Moral cristiana. Pero, en su esfera, que no era originariamente la de la vida jurdica, el Cristianismo es un fermento de individualismo; l otorga un gran precio a la persona individual, y piensa adems en funcin del individuo. Que una manera de pensar formada en el fondo de los conventos, para el uso de la mstica y de la ms alta vida cristiana, se encuentre un da transplantada al

1 El presente es la transcripcin del captulo VI de Michel Villey; Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo; Valparso; Ediciones Universitarias de Valparaso; coleccin jurdica Serie Mayor; 1976.

terreno del Derecho, lo reviste de un prestigio moral, de una autoridad ideal que le aseguran su reconocimiento en el mundo de los tericos. Para ser ms precisos, sostendr que la cuna del derecho subjetivo fue la Orden franciscana, alejada por su nacimiento de los negocios del mundo, punto extremo y culminacin de la mstica cristiana, pero llamada despus por las circunstancias, a mezclarse en cuestiones de Derecho2. Y entre los monjes franciscanos de comienzos del siglo XIV, Guillermo de Occam3, fundador del nominalismo, es decir, de una Filosofa individualista4, rudamente lanzado en el curso de la segunda mitad de su vida en la querella jurdica de la pobreza, enemigo del Papa y, al decir de muchos, convicto de hereja, es quien podra ser llamado el padre del derecho subjetivo. Despus de este hecho, el nuevo concepto prosigue su carrera y lo veremos instalarse en sitios de honor en la obra de los filsofos del derecho del siglo XVII, de Hobbes, de Spinoza, de Gassendi (en quienes, por lo dems, se prolonga el pensamiento nominalista medieval); enriquecerse de nueva sustancia con la doctrina de un Locke o de un Wolf; penetrar en los sistemas de la Escuela del Derecho Natural y en el lenguaje de los romanistas de fines del Antiguo Rgimen5; nutrirse en seguida con los aportes de la Filosofa de Kant y del Idealismo alemn; y alcanzar, en fin, su norma perfecta con los pandectistas. Despus, probablemente muy pronto, comienza el tiempo de su declinacin: los sntomas los percibimos, no tanto en los ataques de un Augusto Comte, de un Duguit, de un Kelsen, sino ms bien, en las deformaciones extraas que a este concepto de derecho subjetivo hicieron sufrir los juristas contemporneos. Al leer la mayor parte de las obras recientes de teora jurdica, nos parece que han conservado el nombre del derecho subjetivo, pero nada de la cosa, de tal suerte que su triunfo no sera sino apariencia. Tal ser, a lo menos nuestra tesis. No es habitual en el mundo de los juristas interrogarse sobre la existencia del derecho subjetivo, ni siquiera, para comenzar, sobre el sentido de esta expresin. Estas cuestiones no estn a la moda; aun anunciarlas les desconcierta. Tenemos que apelar por fuerza a la paciencia del lector: el objeto propio de este estudio, dirigido a la demostracin de los orgenes franciscanos del derecho subjetivo, no puede abordarse sin un prefacio.

Vid. Cours, p. 176 ss., 190 ss. El presente artculo se servir ampliamente del texto de ese Cours. Cours, p. 199 ss. 4 Cours, p. 203 5 Vid., sobre estos puntos, nuestro artculo: Les origines de la notion du droit sujectif, ahora, en Leons, p. 221 ss. [supra p. 23 ss.]. Pueden servir como intermediarios entre Occam y el Derecho moderno, Gerson, Driedo y los escolsticos espaoles Vitoria (el texto esencial es su comentario a la II, II. q. 52. art. 1, 5 ss). F. Vsquez. Surez, etc.3

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I. PROLEGMENOS A LA INVESTIGACIN DEL ORIGEN DEL DERECHO SUBJETIVO 1.- Sentido del trmino Derecho Subjetivo Desde luego, sera absurdo (aunque es frecuente) salir en bsqueda del derecho subjetivo sin saber lo que significa este trmino pedante y cuyo sentido no es nada claro. Si se consultan las obras ricamente informadas que sobre este tema debemos a Dabin6 y Roubier7, aprenderemos en ellas que este trmino derecho subjetivo ha recibido, desde comienzos del siglo XIX, definiciones muy diversas y francamente contradictorias. Se encuentra en estos libros una lista sumaria. Despus de esto nos guardaremos de recurrir a esa solucin fcil que sera la de detenernos en las frmulas ms recientes, debidas a la pluma de estos dos autores. Estoy a punto de reconocer el valor y la utilidad de dichas definiciones recientes, en la perspectiva en que se colocan Roubier y Dabin, pero, para lo que nos proponemos, tiene precisamente el defecto de ser nuevas, de ser reconstruidas en funcin de las Filosofas jurdicas de Dabin y Roubier, sin cuidar de descubrir el empleo tradicional comn. En verdad, si me remito a su uso actual, ste se me presenta por lo dems confuso. Es incierto. Hemos visto a profesores de Derecho ensear: El derecho subjetivo es el beneficio que resulta para el individuo de las leyes objetivas, y a menudo, porque vivimos en un clima positivista, precisan de las leyes positivas. Por ejemplo, la Ley me acuerda una indemnizacin por residencia, yo obtendr por esto un derecho subjetivo al monto de la indemnizacin. As se encontrarn muy fcilmente definidos las fuentes y el contenido del derecho subjetivo8. Pero tal definicin no puede ser tenida seriamente por satisfactoria; est claro que ella no conviene a los derechos del Hombre, a los derechos de pensar, de circular libremente, de practicar el culto de su eleccin, los que lejos de ser creados por la Ley, son solamente declarados, y en tan poco son el producto de la Ley positiva, que pueden ser ejercidos contra ella. Y, tal vez, puedo decir lo mismo del derecho de gozar y disponer de una cosa, segn el Cdigo civil, tal como lo conceban sus autores y continan pensndolo la mayor parte de nuestros civilistas. Se notar que en el artculo 544 del Cdigo civil leyes y reglamentos no intervienen ms que para limitar la extensin de este derecho considerado preexistente y originado por otra fuente; y a mayor abundamiento, que este poder de gozar y de disponer que se considera en principio absoluto, no podra en buena lgica ser una creacin de la Ley: la Ley solamente lo sanciona dentro de ciertosJ. Dabin, Le droit sujectif (1952) P. Roubier, Droits sujeetifs et sutuations juridiques (1963) Considerar el derecho subjetivo como un bien, como una ventaja que sera afectada por la ley, al beneficio de una persona llamada su sujeto (sera ms correcto decir su complemento de atribucin), es una concepcin bastante extendida despus de Ihering (Espritu del Derecho Romano III). Hemos demostrado que no es lgicamente sostenible, y que Ihering no se atuvo a ella. O el derecho es construido a partir y en funcin del individuo, o bien surge de un esfuerzo de Justicia social, de una ley supra-individual; pensando slo a favor del individuo, no es ms un derecho subjetivo.7 8 6

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lmites. Hay pues, al menos ciertos casos de derechos subjetivos que no podran analizarse como un reflejo puro y simple de las Leyes positivas y que nos impulsan a llevar ms lejos nuestro esfuerzo de definicin. Para restituir a la nocin de derecho subjetivo una significacin ms estricta, nos parece indispensable acudir al pensamiento de sus inventores, que cuando inventaron el trmino, saban sin duda, lo que queran decir. Cada trmino del lenguaje tiene su tiempo al que es bueno remitirlo para entenderlo mejor. La etimologa puede ser aqu una ayuda. Lamentablemente (en cuanto sabemos) falta an un estudio preciso; y todo lo que podremos decir que el trmino derecho subjetivo (subjektives Recht), opuesto a Derecho objetivo, est presente en la pandectstica alemana del siglo XIX, y que, en todo caso, ha hecho su aparicin en la poca y en la obra de Windscheid, y de all en adelante, casi literalmente, en las de Puchta y de Savigny (Recht im Subjektiven Sinne) y se le descubrir en germen en la Escuela del Derecho Natural, especialmente en Leibniz y Wolf, que hablan del subjectu