franciscodirceu processopenal reformaprocessualpenal 022 das prisoes

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Francisco Dirceu Barros

Daniel David (Facebook)l Prof., a Aula sobre a Lei 12.403/11 no

EVP está excelente...só discordei umpouco com relação a contagem...pq sea publicação da lei fosse no dia,hipotético, 05/07/11 o dia que entrariaem vigor não seria 04/09/2011, poisjulho e agosto tem 31 dias. Abraço!

Posição de Tourinho Filho

l Tourinho Filho: “A lei fala que o prazo é de‘seis meses’, não devendo ser contado por‘dias’. Pouco importa que o mês tenha 30,31 ou 28 dias. Vale o “mês”.

1- A PRISÃO LEGAL

l (Bope - CP) “A prisão necessita de ordemescrita e fundamentada da autoridadejudicial (art. 5o, LXI, da CF). Pergunta-se:existem exceções?”

O novo artigo 283 do Código de ProcessoPenal, com redação estabelecida pela lei nº12.403/2011, estabeleceu que:

l Ninguém poderá ser preso senão emflagrante delito ou por ordem escrita efundamentada da autoridade judiciáriacompetente, em decorrência desentença condenatória transitada emjulgado ou, no curso da investigação oudo processo, em virtude de prisãotemporária ou prisão preventiva.

l Cuidado: o antigo artigo 282 do Código deProcesso Penal que:

Francisco Dirceu Barros (Prisões)

l “À exceção do flagrante delito, aprisão não poderá efetuar-se senãoem virtude de pronúncia ou nos casosdeterminados em lei, e medianteordem escrita da autoridadecompetente”.

l Confronto com a Constituição Federal: art.5o, inciso LXI, in verbis:


l “Ninguém será preso senão em flagrantedelito ou por ordem escrita efundamentada de autoridade judiciáriacompetente, salvo nos casos detransgressão militar ou crimepropriamente militar, definidos em lei”.

RESPOSTA


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Casos em que não há necessidade da prisão ser motivada por ordem escrita:

l a) prisão em flagrante;l b) recaptura do preso *;l c) estado de defesa (CF, art. 136, § 3o,

inciso I);l d) estado de sítio (CF, art. 139, incisos I e

II);l e) prisão decretada por autoridade militar,

nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente dito.

l * Art. 287. Se a infração for inafiançável, afalta de exibição do mandado não obstaráà prisão, e o preso, em tal caso, seráimediatamente apresentado ao juiz quetiver expedido o mandado.

2- MOMENTO EM QUE PODE SEREFETUADA A PRISÃO


O novo § 2º do artigo 283 do Código de Processo Penal

A prisão poderá ser efetuada em qualquerdia e a qualquer hora, respeitadas asrestrições relativas à inviolabilidade dodomicílio.

l CF, art. 5º, XI, in verbis:“A casa é asilo inviolável do indivíduo,

ninguém nela podendo penetrar semconsentimento do morador, salvo em casode flagrante delito ou desastre, ou paraprestar socorro, ou, durante o dia, pordeterminação judicial.

1.3. A TEORIA DO SOL ALTO INDAGAÇÃO DIDÁTICA

l Leia atentamente esta questãoelaborada em um concurso jurídico: “Oque defende a teoria do sol alto?”

Tornaghi defende que o espaço temporalvai do crepúsculo do entardecer aoamanhecer e ainda há quem entenda queseja das 6h às 20h, por analogia ao CPC.

l Nucci defende que por conceito de dia,“entendemos ser do alvorecer ao anoitecer,sem a especificação de um horário,devendo variar conforme a situaçãonatural”

l “dia é o período das 6 horas às 18 horas,ou seja, ‘sol alto, isto é, das seis àsdezoito’. É também a lição de Mirabete,Tourinho, José Afonso da Silva, LFG,entre outros.


1.4. PRISÃO EM DOMICÍLIO EM DECORRÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL

(Delegado-TO) “Qual o procedimento aautoridade policial deve adotar paracumprir um mandado de prisão em umaresidência sem consentimento domorador?”.

l a) se o executor do mandado verificar,com segurança, que o réu entrou ou seencontra em alguma casa, o morador seráintimado a entregá-lo, à vista da ordem deprisão;

l b) se não for obedecido imediatamente, oexecutor convocará duas testemunhas e,sendo dia, entrará à força na casa,arrombando as portas, se preciso;

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l c) sendo noite, o executor, depois daintimação ao morador, se não for atendido,fará guardar todas as saídas, tornando acasa incomunicável, e, logo queamanheça, arrombará as portas e efetuaráa prisão;

l d) o morador que se recusar a entregar oréu oculto em sua casa será levado àpresença da autoridade, para que seproceda contra ele como for de direito.


l Instrução normativa nº 1/92 (73.1)“consentimento por escrito e assinado porduas testemunhas não policiais queacompanharão a diligência e assinarão orespectivo auto”.

INDAGAÇÃO DIDÁTICAl Responda agora a esta questão que vai

ser elaborada em um concurso jurídico:“Qual o crime comete o morador que serecusar a entregar o réu oculto em suacasa?”.

- Favorecimento pessoal versusdesobediência;

CASO PRÁTICOl Tício não permitiu o ingresso de policiais,

durante a noite, em seu domicílio, com afinalidade de cumprir um mandado deprisão. Pergunta-se: Tício cometeu algumcrime? Fundamente sua resposta.

Atipicidade material x exercício regular de direito.

Francisco Dirceu Barros (Prisões) Grave em sua memória:

l “A prisão, fora do flagrante, só pode serordenada pela autoridade judiciária.Havendo consentimento do morador, podeser realizada à noite ou durante o dia.Contra a vontade do morador(..............................)”.

l (Bope futuro) O flagrante impróprioautoriza a entrada no domicílio?

1.5. CONSEQUÊNCIAS DA PRISÃO ILEGAL REALIZADA DENTRO DO DOMICÍLIO

(MP-MA) Aponte as implicações legaispara o executor, no caso da prisãoilegal, ter sido realizada dentro dodomicílio?


1. Consequências para o executor:

l a) caso seja autoridade, o crime de abusode autoridade consistente em “executarmedida privativa de liberdade individualsem as formalidades legais ou com abusode poder” (art. 4o, a, da Lei no 4.898, de9/12/1965);

l b) caso seja particular, o crime 150 do CP.

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2. Consequências para o preso:

1.6. A RESISTÊNCIA E O ATO PRISIONALl Caso Prático: Tício, policial militar, mata

Mévio. Apresente a solução jurídicaconsiderando que:

a)A morte foi motivada porque Mévio resistiuao ato prisional.

b)Tício alegou estrito cumprimento do deverlegal.

c)O Promotor de Justiça denunciou Tício porhomicídio.

(MP-AM) “A morte ocasionada em ato deresistência passivo pode gerarexcludente de ilicitude?”

- Tipos resistência:l Passiva: (E.C.D.L)l Ativa: (L.D)Pode ocorrer, na resistência passiva, o crime

previsto no artigo 329?


1.7. FORMALIDADES DO MANDADO DE PRISÃO

INDAGAÇÃO DIDÁTICAl Responda agora a esta questão, elaborada

em um concurso jurídico. “Com exceçãoda prisão em flagrante, cite outrashipóteses em que a falta de exibição domandado não obstará à prisão.”

1- A autoridade que ordenar a prisão faráexpedir o respectivo mandado daseguinte forma:

l a) será lavrado pelo escrivão e assinadopela autoridade;

l b) designará a pessoa que tiver de serpresa por seu nome, alcunha ou sinaiscaracterísticos;

l c) mencionará a infração penal quemotivar a prisão;

l d) declarará o valor da fiança arbitrada,quando afiançável a infração;


l e) será dirigido a quem tiver qualidadepara dar-lhe execução.

l O mandado será passado em duplicata, eo executor entregará ao preso, logodepois da prisão, um dos exemplares comdeclaração do dia, hora e lugar dadiligência.

l Da entrega deverá o preso passar recibono outro exemplar; se recusar, não souberou não puder escrever, o fato serámencionado em declaração, assinada porduas testemunhas.

Francisco Dirceu Barros (Prisões) Grave em sua memória I:

l Se a infração for (.....................), a falta deexibição do mandado não obstará à prisão,e o preso, em tal caso, será imediatamenteapresentado ao juiz que (.........................).

Grave em sua memória II:l Em qualquer tipo de prisão, havendo

fuga, e por ser a recaptura um ato(..............................) e que tem o objetivode devolver o preso a sua situação deorigem, (.....................................).

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1.8. A OBSERVÂNCIA DA RESERVA LEGAL E DA RESERVA DA JURISDIÇÃO

l A prisão para ser legal, deve atender aduas exigências:

1) observância da reserva legal;2) observância a reserva da jurisdição.

1.9. COMO É REALIZADO CONTROLEJURISDICIONAL DA PRISÃO EMFLAGRANTE

O controle jurisdicional da prisão em flagrante ocorre de duas formas:

l a) Controle jurisdicional “imediato” daprisão em flagrante:

l b) Controle jurisdicional “mediato” daprisão em flagrante:

Hoje, é uma exigência legal impostapelo novo artigo 306 do Código deProcesso Penal, com redaçãoestabelecida pela lei nº 12.403/2011, inverbis:

l Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e olocal onde se encontre serãocomunicados imediatamente ao juizcompetente, ao Ministério Público e àfamília do preso ou à pessoa por eleindicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horasapós a realização da prisão, seráencaminhado ao juiz competente o autode prisão em flagrante e, caso o autuadonão informe o nome de seu advogado,cópia integral para a Defensoria Pública.


§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.


1.9. COMO É REALIZADO CONTROLEJURISDICIONAL NAS PRISÕES EXCEPCIONAIS

l (BOPE – CP – E.V.P): Quais as espéciesde prisões excepcionais?

l (BOPE – CP – E.V.P): Como é realizadocontrole jurisdicional nas prisõesexcepcionais?

a)O controle jurisdicional da prisão decretadadurante o estado de sítio e o estado dedefesa, realiza-se com comunicação daprisão à autoridade judiciária e com apossibilidade de impetração do habeascorpus.

l b) O controle jurisdicional da prisão militarpor transgressão disciplinar concretiza-sepor meio do habeas corpus.

1.10. A LAVRATURA DO AUTO DEPRISÃO EM FLAGRANTE E O LAUDOPROVISÓRIO NO CASO DAAPREENSÃO DE DROGAS


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l No caso de apreensão de drogas e sendoo caso de prisão em flagrante, a autoridadede polícia judiciária fará:

l 1- Imediatamente, comunicação ao juizcompetente, remetendo-lhe cópia do autolavrado, do qual será dada vista ao órgãodo Ministério Público, em 24 (vinte equatro) horas.


l 2- Para efeito da lavratura do auto deprisão em flagrante e estabelecimento damaterialidade do delito, é suficiente o laudode constatação da natureza e quantidadeda droga, firmado por perito oficial ou, nafalta deste, por pessoa idônea.

Obs. O perito que subscrever esse laudoprovisório não ficará impedido de participarda elaboração do laudo definitivo.


1.11. A PRISÃO EM OUTRO TERRITÓRIO POR PRECATÓRIA

Segundo o novo artigo 289 do Código deProcesso Penal, com redação estabelecidapela lei nº 12.403/2011, “Quando oacusado estiver no território nacional,fora da jurisdição do juiz processante,será deprecada a sua prisão, devendoconstar da precatória o inteiro teor domandado”.

• Caso prático “A natureza itinerante”.

Meio prático e legal de evitar a precatória:é encaminhar o mandado à autoridadepolicial que tenha atribuições em todo oEstado e esta poderá, não somente prenderem qualquer parte da unidade federada, masaté desdobrar o mandado (CPP, art. 297) emtantos quantos sejam necessários. Leia oartigo 297 do CPP, in verbis:


Para o cumprimento de mandado expedidopela autoridade judiciária, a autoridadepolicial poderá expedir tantos outros quantosnecessários às diligências, devendo nelesser fielmente reproduzido o teor do mandadooriginal.

INDAGAÇÃO DIDÁTICALeia atentamente esta questão quefuturamente será elaborada emconcursos jurídicos: “O que acarreta ainobservância do previsto no art. 289 doCódigo de Processo Penal? Qual a posiçãodo STF?”


l Resposta: Segundo a posição dominante do STF,

“A prisão preventiva efetivada sem envio decarta precatória, em comarca diversa do juízocompetente que expede a ordem devidamentefundamentada, configura mera irregularidadesanável. Com base nesse entendimento, aTurma indeferiu habeas corpus em que sepretendia a revogação de prisão preventiva dopaciente, sob alegação de ilegalidade dodecreto de prisão cumprido fora da comarca dojuízo da causa sem a expedição de cartaprecatória e sem a presença de autoridadeslocais, o que violaria o art. 289 do CPP (HC85.712-GO, Informativo no 386)”.


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1.12. A PRISÃO EM OUTRO TERRITÓRIO EM CASO DE URGÊNCIA

INDAGAÇÃO DIDÁTICAResponda esta questão que vai serelaborada em um concurso jurídico. “Ojuiz poderá requisitar uma prisão por E-mail?”.Antigamente, em caso de urgência, o juizpoderia requisitar a prisão por telegrama,do qual deverá constar o motivo daprisão, bem como, se afiançável ainfração, o valor da fiança. No originallevado à agência telegráfica, seráautenticada a firma do juiz, o que semencionará no telegrama.

l Hoje, a nova redação do § 1º do artigo novo 289 do Código de Processo Penal (com redação estabelecida pela lei nº 12.403/2011) é bem clara:

“Havendo urgência, o juiz poderárequisitar a prisão por qualquer meio decomunicação, do qual deverá constar omotivo da prisão, bem como o valor dafiança se arbitrada”.


INDAGAÇÃO DIDÁTICAl RESPONDA AGORA A ESTA QUESTÃO

QUE VAI SER ELABORADA EM UMCONCURSO JURÍDICO. JULGUE O ITEMCOM C OU E.

l ( ) Se a infração for inafiançável, a capturapoderá ser requisitada, à vista de mandadojudicial, por via telefônica, tomadas pelaautoridade, a quem se fizer a requisição, asprecauções necessárias para averiguar aautenticidade desta.

Francisco Dirceu Barros (Prisões) Francisco Dirceu Barros

Prisões

l Leia a nova redação do artigo 299 doCódigo de Processo Penal com redaçãoestabelecida pela lei nº 12.403/2011:

A captura poderá ser requisitada, à vista demandado judicial, por qualquer meio decomunicação, tomadas pela autoridade, aquem se fizer a requisição, as precauçõesnecessárias para averiguar a autenticidadedesta.

Grave em sua memória:

l HOJE É POSSÍVEL A CAPTURA SERDETERMINADA POR TELEFONE, ÀVISTA DE MANDADO JUDICIAL, PORQUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO,(...........................................................................................................................................................................................)

1.12. EM QUE TEMPO O PRESO DEVERÁ SER REMOVIDO:

l O juiz processante deverá providenciar aremoção do preso no prazo máximo de 30(trinta) dias, contados da efetivação damedida.

“Com a extrapolação dos 30 dias cabe HC?”1.13. SEPARAÇÃO COGENTEINDAGAÇÃO DIDÁTICARESPONDA AGORA A ESTA QUESTÃOQUE VAI SER ELABORADA EM UMCONCURSO JURÍDICO. JULGUE O ITEMCOM C OU E.

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l ( ) Sempre que possível as pessoaspresas provisoriamente ficarãoseparadas das que já estiveremdefinitivamente condenadas, nos termosda lei de execução penal.

Cuidado: A antiga redação do artigo 300 doCódigo de Processo Penal determinava que“sempre que possível as pessoas presasprovisoriamente ficarão separadas das que jáestiverem definitivamente condenadas, nostermos da lei de execução penal”.


Cuidado II: esta regra mudou radicalmente:l O novo artigo 300 do Código de Processo

Penal, com redação estabelecida pela leinº 12.403/2011, é taxativo:

“As pessoas presas provisoriamenteficarão separadas das que já estiveremdefinitivamente condenadas, nos termosda lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso emflagrante delito, após a lavratura dosprocedimentos legais, será recolhido aquartel da instituição a que pertencer,onde ficará preso à disposição dasautoridades competentes."

Grave em sua memória: A reforma do processo penal retirou a expressão

“.................................................”.

1.14. A PRISÃO EM OUTRO TERRITÓRIO POR PERSEGUIÇÃO POLICIAL

Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará a remoção do preso.

INDAGAÇÃO DIDÁTICALeia com atenção esta questão elaboradaem um concurso jurídico: “Há ilegalidadeda prisão em flagrante, decorrente do fato deo respectivo auto ter sido lavrado porautoridade diversa daquela que efetivou acustódia? Qual a posição do STJ?”


l Resposta: Posição dominante do STJ:“Não há falar em ilegalidade da prisão emflagrante, decorrente do fato de orespectivo auto ter sido lavrado porautoridade diversa daquela que efetivou acustódia, porquanto a polícia não exerceato de jurisdição, não restandocaracterizada a incompetência ratione loci(RHC 8.342-MG, p. 201 e RHC 16.189-SR,p. 272)”.

Francisco Dirceu Barros (Prisões) 1.15. DA PRISÃO ESPECIAL

INDAGAÇÃO DIDÁTICAl Responda agora a esta questão que vai

ser elaborada em um concurso jurídico:“A prisão especial afronta a ConstituiçãoFederal?”

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1ª Posição:l Discriminação entre os presos.l Cria uma categoria distinta de presos.

2ª Posição: não viola porque protege ocargo ou a função que o preso exerce enão a pessoa do preso.

1.16. PRISÃO ESPECIAL E VIOLAÇÃOAO PRINCÍPIO DA IQUALDADE Francisco Dirceu Barros

Prisões

l Zanóide de Moraes (Leis penais especiais esua interpretação jurisprudencial, p. 2.826) dizque:

l “Deve-se garantir a prisão especialunicamente às pessoas que, em virtude dafunção exercida, antes de serem levadas aocárcere, possam ter sua integridadeameaçada em convívio com os outros presos.É o caso dos policiais, promotores, juízes,defensores, entre outros, que atuarem najustiça criminal”.

Francisco Dirceu Barros Prisões

l Acrescento: delação premiada,testemunhas, estupradores.

l Marcelo Semer ( A síndrome dosdesiguais, p.11): “Na vigência dasOrdenações (entre 1603 e 1830), a mesmaprisão que para um homem do povo seriaem FERROS, para os nobres eautoridades, ou Doutores em Leis,Cânones ou Medicina, poderia serdomiciliar”.

1.17. RELAÇÃO DOS PRIVILEGIADOS (ART. 295 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)

l 1- (Bope-CP) “Os cidadãos que já tiveremexercido efetivamente a função de juradoterão direito a prisão especial?”

l 2- (Bope-CP) O CPP determina que osMembros do Ministério Público tem direitoa prisão especial?

l 3- (Bope-CP) Os sindicalistas direito aprisão especial?

l 5- (Bope-CP) Jornalistas teem direito aprisão especial?


l Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou aprisão especial, à disposição da autoridadecompetente, quando sujeitos a prisãoantes de condenação definitiva:

l I - os ministros de Estado;l II - os governadores ou interventores de

Estados ou Territórios, o prefeito doDistrito Federal, seus respectivossecretários, os prefeitos municipais, osvereadores e os chefes de Polícia;


l (Bope – CP) O vice prefeito tem direito aprisão especial?

III - os membros do Parlamento Nacional, doConselho de Economia Nacional e dasAssembléias Legislativas dos Estados;

l (Bope – CP) Deputado federal tem direito aprisão especial?

IV - os cidadãos inscritos no "Livro deMérito";

l (Bope – CP) Os cidadãos inscritos no Livrode Mérito municipal tem direito a prisãoespecial?

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l V - os oficiais das Forças Armadas e osmilitares dos Estados, do Distrito Federal edos Territórios;

l VI - os magistrados;(Bope – CP) Ex magistrado tem direito a

prisão especial?(Bope – CP) Juiz em estágio probatório tem

direito a prisão especial?


l VII - os diplomados por qualquer dasfaculdades superiores da República;

(Bope – CP) E se o diploma for posterior acondenação?.

l VIII - os ministros de confissão religiosa;(Bope – CP) Pastor tem direito a prisão

especial?l IX - os ministros do Tribunal de Contas;


l X - os cidadãos que já tiverem exercidoefetivamente a função de jurado, salvo quandoexcluídos da lista por motivo de incapacidadepara o exercício daquela função;

l * (?)l XI - os delegados de polícia e os guardas-civis

dos Estados e Territórios, ativos e inativos.l (Bope – CP) Escrivão de polícia tem direito a

prisão especial?l (Bope – CP) Agente da polícia civil tem direito a

prisão especial?

1.18. PRISÃO ESPECIAL PARA JURADOS

l Antigo artigo 439 do Código de ProcessoPenal, tinha a seguinte redação dada pelaLei nº 11.689, de 2008:

l O exercício efetivo da função de juradoconstituirá serviço público relevante,estabelecerá presunção de idoneidademoral e assegurará prisão especial, emcaso de crime comum, até o julgamentodefinitivo.


l O novo artigo 439 do Código deProcesso Penal, com redaçãoestabelecida pela lei nº 12.403/2011,agora estabelece:

l O exercício efetivo da função de juradoconstituirá serviço público relevante eestabelecerá presunção de idoneidademoral.


l Minha posição: Código de Processo Penal, masnão revogou o inciso X do artigo 295 quepreconiza:

l Serão recolhidos a quartéis ou a prisãoespecial, à disposição da autoridadecompetente, quando sujeitos a prisão antesde condenação definitiva:

l X – os cidadãos que já tiverem exercidoefetivamente a função de jurado, salvoquando excluídos da lista por motivo deincapacidade para o exercício daquela função;

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1.18. OUTROS CASOS DE PRISÕES ESPECIAIS

1.18.1. PRISÃO ESPECIAL PARAMEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

l Veja a Lei Complementar no 75/1993, art.18, inciso II, alínea e, in verbis:

São prerrogativas dos membros do MinistérioPúblico da União:

(...)II – processuais:(...)

1.18. OUTROS CASOS DE PRISÕES ESPECIAIS

e) ser recolhido à prisão especial ou à sala(sela) especial de Estado-Maior, com direitoa privacidade e à disposição do tribunalcompetente para o julgamento, quandosujeito a prisão antes da decisão final; e adependência separada no estabelecimentoem que tiver de ser cumprida a pena.No mesmo sentido é o art. art. 40, inciso V,da Lei no 8.625/1993.

1.19. PRISÃO ESPECIAL PARA JORNALISTAS

A Lei no 5.250/1967 previa prisão especialpara os jornalistas, mas na ADPF/130(Arguição De Descumprimento De PreceitoFundamental) o pleno do STF, por maioria enos termos do voto do Relator, declarou quea Lei de Imprensa (Lei no 5.250/1967) nãofoi recepcionada pela Constituição Federalde 1988.

1.20. PRISÃO ESPECIAL PARA ADVOGADOS

l STF e a Reclamação nº 4.713, de SantaCatarina, o Min. Ricardo Lewandowskisentenciou:

l 1. Por Estado-Maior se entende o grupo deoficiais que assessoram o Comandante deuma organização militar (Exército, Marinha,Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e PolíciaMilitar); assim sendo, 'sala de Estado-Maior' é o compartimento de qualquerunidade militar que, ainda quepotencialmente, possa por eles ser utilizadopara exercer suas funções.


l 2. A distinção que se deve fazer é que,enquanto uma 'cela' tem como finalidadetípica o aprisionamento de alguém - e, porisso, de regra contém grades -, uma 'sala'apenas ocasionalmente é destinada paraesse fim.

l 3. De outro lado, deve o local oferecer'instalações e comodidades condignas', ouseja, condições adequadas de higiene esegurança."


l Não havendo “sala de Estado-Maior”, deveo advogado ser recolhido em prisãodomiciliar?.

l O EAOB sancionado pela Lei nº 8.906/94:"Art. 7º São direitos do advogado:

l O inciso V:l "Não ser recolhido preso, antes de

sentença transitada em julgado, senão emsala de Estado-Maior com instalações ecomodidades condignas, assimreconhecidas pela OAB, e na sua falta, emprisão domiciliar."

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A nova disciplina estabelecida pelosparágrafos do art. 295 do Código deProcesso Penal, com as modificaçõesintroduzidas pela Lei nº 10.258, de11.07.2001, alcança todas as formas deprisão especial, inclusive a prevista no incisoV, do art. 7º, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto daOrdem dos Advogados). II. O direito subjetivodo Advogado, ou de qualquer outro presoespecial, deve circunscrever-se à garantia derecolhimento em local distinto da prisãocomum (art. 295, § 1º do CPP)...

Continua ..


Não havendo estabelecimento específico,poderá o preso ser recolhido à cela distintada prisão comum (art. 295, § 2º do CPP),observadas as condições mínimas desalubridade e dignidade da pessoa humana.


III. Verificado que o local em que se encontrao paciente atende, aparentemente, aosrequisitos legais exigidos, não há que sefalar, a princípio, em ocorrência deconstrangimento ilegal. Ordem denegada,com a cassação da liminar anteriormentedeferida. (STJ. 5ª Turma. Min. Felix Fisher.Habeas Corpus 19.247/SP. DJ 31/03/2003).(TA-PR; HC 0257710-8; Ac. 11126; Colombo;Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. EduardoFagundes; Julg. 20/05/2004).

POSIÇÃO DO STF

Quanto à prisão do advogado, a atualposição do STF acolheu a tese no sentidode ser a Lei no 8.906/1994 especial emrelação à Lei no 10.258/2001, motivo peloqual, não havendo “sala de Estado-Maior”,deve o advogado ser recolhido em prisãodomiciliar (HC 88.702-SP).

1.21. PRISÃO ESPECIAL PARA SINDICALISTAS

Lei 2.860/1956. Art. 1º - “Terão direito àprisão especial os dirigentes de entidadessindicais de todos os graus e representativasde empregados, empregadores, profissionaisliberais, agentes e trabalhadores autônomos”.

l PROJETO DE LEI Nº 678, DE 2003(sindicalistas (Lei 2.860/56), pilotos deaeronave (Lei 3.988/61), Oficiais damarinha mercante (Lei 5.606/70) aosprofessores de 1º e 2º graus (Lei7.172/83), dos jornalistas (Lei 5.250/67)

1.22.PRISÃO ESPECIAL E LOCALIDADESONDE NÃO HOUVER LOCAL ADEQUADO

l Lei 5.256/67, artigo 1º:l Art. 295 do CPP e seus parágrafos (Lei

nº 10.258, de 11.7.2001)l § 1º A prisão especial, prevista neste

Código ou em outras leis, consisteexclusivamente no recolhimento emlocal distinto da prisão comum.

l § 2º Não havendo estabelecimentoespecífico para o preso especial, esteserá recolhido em cela distinta domesmo estabelecimento.

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l § 3º A cela especial poderá consistir emalojamento coletivo, atendidos osrequisitos de salubridade do ambiente,pela concorrência dos fatores de aeração,insolação e condicionamento térmicoadequados à existência humana.

l § 4º O preso especial não serátransportado juntamente com o presocomum.

l § 5º Os demais direitos e deveres dopreso especial serão os mesmos dopreso comum.

1.23. A DURAÇÃO DA PRISÃO ESPECIAL

l Vide: Art. 295. Serão recolhidos a quartéisou a prisão especial, à disposição daautoridade competente, quando sujeitos aprisão antes de condenação definitiva:

(Bope-CP) É possível a prisão especialpermanecer depois do trânsito em julgadoda sentença penal condenatória?


l Há exceções, estabelecidas em leisespeciais, como é o caso dos policiais, quejamais serão, misturados aos demaispresos, mesmo após o trânsito em julgadoda sentença condenatória, para que nãosejam vítimas de vinganças.

l Vide: artigo 84, § 2º, da Lei 7.210/1984, inverbis:


l Art. 84. O preso provisório ficará separadodo condenado por sentença transitada emjulgado.

l § 1º O preso primário cumprirá pena emseção distinta daquela reservada para osreincidentes.

l § 2º O preso que, ao tempo do fato, erafuncionário da administração da justiçacriminal ficará em dependência separada.

1.24. PRISÃO ESPECIAL E PROGRESSÃO DE REGIME

l STF: HC 72565 (DJU 30/8/1996), HC72149 (DJU 22/9/1995) - RTJ 156/923, HC73760 (DJU 24/5/1996).

l Súmula nº 717: Não impede a progressãode regime de execução da pena, fixada emsentença não transitada em julgado, o fatode o réu se encontrar em prisão especial.

2. COMPLEMENTAÇÃO DO MÓDULO CAUTELARES

l DETRAÇÃO E MEDIDAS CAUTELARES

Art. 42. Computam-se, na pena privativade liberdade e na medida de segurança, otempo de prisão provisória, no Brasil ouno estrangeiro, o de prisão administrativae o de internação em qualquer dosestabelecimentos referidos no artigoanterior.Regra: “caso a cautelar for equivalente ouigual a pena em concreto, deve haverdetração”

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2. COMPLEMENTAÇÃO DO MÓDULO CAUTELARES

319, V - recolhimento domiciliar noperíodo noturno e nos dias de folgaquando o investigado ou acusado tenharesidência e trabalho fixos;

Francisco Dirceu Barros MÓDULO CAUTELARES

l VII - internação provisória do acusado nashipóteses de crimes praticados comviolência ou grave ameaça, quando osperitos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) ehouver risco de reiteração;

INDAGAÇÃO DIDÁTICAResponda agora a esta questão que vaiser elaborada em um concurso jurídico.“É possível as medidas cautelaresserem objeto de detração penal?”

3. COMPLEMENTAÇÃO DO MÓDULO PRISÃO

l (Bope-CP) Deputados federais e senadorespodem ser presos preventivamente outemporariamente?

l (Bope-CP) Juízes e promotores podem serpresos preventivamente ou temporariamente?

Art. 53, § 2º: Desde a expedição do diploma,os membros do Congresso Nacional nãopoderão ser presos, salvo em flagrante decrime inafiançável. Nesse caso, os autos serãoremetidos dentro de vinte e quatro horas àCasa respectiva, para que, pelo voto damaioria de seus membros, resolva sobre aprisão.

3.1. FUNÇÕES DO FLAGRANTE

l Colher provas da autoria;l Evitar a fuga do agente ativo;l Evitar a consumação do crime em

alguns tipos de flagrantes.

3.2. Tipos de flagrantes

QUESTÃO: “Qual a diferença entre flagrantepreparado e flagrante esperado?” (ICIC-MP/SP – Nova fase – 1a Fase).

1. O flagrante provocado (“crime deensaio ou de experiência”, crime putativopor obra de agente provocador).

O dono de uma loja, desconfiado dahonestidade de uma de suas empregadas,manda-a selecionar determinadamercadoria, deixando-a sozinha numcompartimento, ao mesmo tempo em quecoloca policiais de atalaia, previamentesolicitados, que a surpreendem no ato defurtar. Aponte a solução jurídica.

CASO PRÁTICO 01

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Francisco Dirceu Barros Flagrante

Ensina Hungria que, “quando alguéminsidiosamente provoca outrem à prática deum crime e, simultaneamente, toma asprovidências necessárias para surpreendê-lona flagrância da execução, esta fica, assim,impossibilitada ou frustrada”.

CASO PRÁTICO 02

Tício foi preso em um flagranteprovocado. Pergunta-se, deve-se requerero relaxamento da prisão ou a revogaçãoda prisão?

Posição dominante do STF: “Não há crimequando a preparação do flagrante tornaimpossível a sua consumação” (Súmula no145 do STF).

CASO PRÁTICO 03

O dono de uma loja, desconfiado dahonestidade de Mévia (uma de suasempregadas), manda-a selecionardeterminada mercadoria, deixando-asozinha num compartimento, ao mesmotempo em que coloca policiais de atalaia,previamente solicitados, que asurpreendem no ato de furtar. Aponte asolução jurídica, considerando que Mévia,conseguiu fugir com a mercadoria.

Grave em sua memória:

Há dois requisitos:l Preparação do flagrante;l Impossibilidade de consumação.

O policial Tício disfarça-se de viciado epede ao traficante Mévio 10 cigarros demaconha. Aponte a solução jurídicaconsiderando que:a) Ao entregar a droga, Mévio foi presoem flagrante.

Aponte a solução jurídica e afirme qual éa posição do STJ.

CASO PRÁTICO 04 Posição dominante do STJ:

l Mesmo configurado o flagrante preparadoem relação à venda de entorpecentes apoliciais, o mesmo não afetaria a anterioraquisição para entregar a consumo asubstância entorpecente (“trazer consigopara comércio”), razão pela qual se temcomo descabida a aplicação da Súmula no145 do STF, a fim de ver reconhecido ocrime impossível (HC no 9.689-SP, QuintaTurma, Rel. Gilson Dipp, p. 83).

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2. O flagrante esperado RESUMO DIDÁTICO

l Vamos fazer uma exposição didática,porque grande parte da doutrina confundeos dois institutos.

l 1. No flagrante preparado, há indução ouprovocação para que o agente ativocometa o crime e, ao mesmo tempo, osujeito passivo ou a polícia toma certasprecauções para que o mesmo nãoaconteça, ou seja, não se consume.

l 2. No flagrante esperado, em nenhummomento há indução ou provocação paraque o agente ativo cometa o crime.

Posição dominante do STF:

l Não tendo havido induzimento ouprovocação externa da autoridade policial,que apenas assenhorou-se de informaçõesque possibilitaram a prisão em flagrante doagente, após o recebimento da vantagemindevidamente exigida, tem-se porcaracterizado o flagrante esperado, e não opreparado (RT no 742/721).


(Bope-CP) O caso do banco e dosassaltantes: “Crime impossível ouflagrante esperado?”.

3. O flagrante compulsório e o facultativo

QUESTÃO: “Quais os conceitos deflagrante compulsório e flagrantefacultativo?” (III CIC: MP – SP - Novafase).


l Quando o art. 301 do Código de ProcessoPenal relata que “qualquer do povo poderáe as autoridades policiais e seus agentesdeverão prender quem quer que sejaencontrado em flagrante delito”, estádescrevendo dois tipos de flagrante:

l a) o flagrante compulsório:l b) o flagrante facultativo:

4. O flagrante em ação controlada

(Bope-CP) “Fale sobre a exceção do deverde prender.”Grave em sua memória “Asnomenclaturas”: Exceção do dever deprender, flagrante protelado, flagranteretardado, flagrante prorrogado, flagrantediferido, flagrante programado, flagrantepostergado, flagrante adiado e flagranteem ação controlada (expressãocolacionada na lei).

(Bope-CP) “O flagrante em ação controlada precisa de autorização judicial?”

l O flagrante em ação controlada é previstoem duas legislações:

a)art. 2o, inciso III, da Lei no 9.034, de03/05/1995 (Lei do Crime Organizado), inverbis:

Em qualquer fase de persecução criminalsão permitidos, sem prejuízo dos já previstosem lei, os seguintes procedimentos deinvestigação e formação de provas: (...).

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II – a ação controlada, que consiste emretardar a interdição policial do que sesupõe ação praticada por organizaçõescriminosas ou a ela vinculado, desde quemantida sob observação eacompanhamento para que a medida legalse concretize no momento mais eficaz doponto de vista da formação de provas efornecimento de informações; (...)


b) art. 53, inciso II, da Lei no 11.343/2006 (Lei antidrogas), in verbis:

l Em qualquer fase da persecução criminalrelativa aos crimes previstos nesta Lei, sãopermitidos, além dos previstos em lei,mediante autorização judicial e ouvido oMinistério Público, os seguintesprocedimentos investigatórios:

II – a não atuação policial sobre osportadores de drogas, seus precursoresquímicos ou outros produtos utilizados emsua produção, que se encontrem no territóriobrasileiro, com a finalidade de identificar eresponsabilizar maior número de integrantesde operações de tráfico e distribuição, semprejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IIdeste artigo, a autorização será concedidadesde que sejam conhecidos o itinerárioprovável e a identificação dos agentes dodelito ou de colaboradores.

Francisco Dirceu Barros Flagrante 5. Flagrante maquineísta (forjado ou artificial)

(Bope-CP) : “Quais as consequencias doflagrante maquineísta?”

CASO PRÁTICOl Tício, por motivo de vingança, coloca

uma determinada quantidade deentorpecente no carro Mévio. Aponte asolução jurídica considerando que:

5. Flagrante maquineísta (forjado ou artificial)

a)Tício ligou para a polícia e relatou queMévio era um traficante de drogas;

b) os policiais constaram o relato deTício encontrando entorpecentes nocarro de Mévio;

c)Mévio foi preso em flagrante.Aponte a solução jurídica.

CONSEQUÊNCIAS:l No flagrante maquineísta há três

consequências:

Cuidado: tem doutrina afirmando que oforjador responde por denunciação caluniosae abuso de autoridade.

Solução jurídica:

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CONSEQUÊNCIAS:

1.Soltura imediata do preso.

2.Será processado o causador do flagranteda seguinte forma:

l a) o particular será processado pordenunciação caluniosa (art. 241 do CódigoPenal);

l b) a “autoridade” será processada porabuso de autoridade (Lei no 9.848/1965).

3.3. Espécies de flagrantel Responda estas questões elaboradas em

concursos jurídicos:1- “Quais são as situações em que o Código

de Processo Penal reconhece o estado de flagrância?”

2- “Quais os flagrantes que possuem previsão legal?”

3- (Bope – PC) Existe uma espécie de crime em que, segundo o STF e STJ, a prisão em flagrante só é admissível na forma própria e imprópria? Em caso positivo, fundamente a sua resposta.


4- (Bope – PC) Quais as espécies de crimesem que a prisão em flagrante não éadmissível na forma imprópria epresumida?

1ª espécie: Flagrante em sentidopróprio, real, verdadeiro, propriamentedito ou flagrante de certeza visual:


l Quando o sujeito está cometendo ainfração penal ou acaba de cometê-la.

* Iter criminis

• (Bope-CP) Faça a relação entreexcludente de ilicitude e o flagrantepróprio.


Tourinho: “Pouco importa que esteja oagente em legítima defesa, estado denecessidade ou qualquer outra excludentede ilicitude; para a configuração do estadode flagrância, em sentido próprio, basta queesteja ele praticando ou tenha acabado depraticar, um fato típico. Não há necessidadede serem examinados, naquele instante,todos os elementos integralizadores dainfração. Deverá apenas ser examinado se oagente estava matando, se estavaagredindo, se estava danificando [...]”.

INDAGAÇÃO DIDÁTICA

l Agora ficou superfácil responder a estaquestão elaborada em um concursojurídico: “O que se entende por flagrantede certeza visual?”

2ª espécie: Flagrante em sentidoimpróprio, irreal, ou quase flagrante:

Conceito: Ocorre quando o sujeito é“perseguido”, “logo após” a prática dainfração penal, pelo ofendido ou por qualquerpessoa, em situação que faça presumir serautor do fato.

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l Posição dominante do STF:A lei considera em flagrante delito quem éperseguido, logo após, pela autoridade, peloofendido ou por qualquer pessoa, emsituação que faça presumir ser o autor dainfração (CP, art. 302, II). A expressão “logoapós”, constante do artigo da lei, nãosignifica minutos depois ou instantesseguintes, podendo ser lida como o temporazoável entre a ocorrência do fatocriminoso e perseguição ininterrupta até alocalização do agente. Recurso conhecido eimprovido. Unânime (HC 1.014 – QuintaTurma).

CONCEITO DE PERSEGUIÇÃO (250 E 290)

l 250, § 1º Entender-se-á que a autoridadeou seus agentes vão em seguimento dapessoa ou coisa, quando:

a) tendo conhecimento direto de suaremoção ou transporte, a seguirem seminterrupção, embora depois a percam devista;

b) ainda que não a tenham avistado, massabendo, por informações fidedignas oucircunstâncias indiciárias, que está sendoremovida ou transportada em determinadadireção, forem ao seu encalço.


l Art. 290. Se o réu, sendo perseguido,passar ao território de outro município oucomarca, o executor poderá efetuar-lhe aprisão no lugar onde o alcançar,apresentando-o imediatamente àautoridade local, que depois de lavrado, sefor o caso, o auto de flagrante,providenciará para a remoção do preso.

l § 1º Entender-se-á que o executor vai emperseguição do réu, quando:


l a) tendo-o avistado, for perseguindo-o seminterrupção, embora depois o tenhaperdido de vista;

l b) sabendo, por indícios ou informaçõesfidedignas, que o réu tenha passado, hápouco tempo, em tal ou qual direção, pelolugar em que o procure, for no seuencalço.


l Agora ficou superfácil responder a estaquestão elaborada em um concursojurídico: (Magistratura: RJ) 10a Questão:“João atropela e mata, culposamente,Pedro e foge. Pergunta-se: Pode João serpreso em flagrante trinta horas depois? Oque será preciso para isso?”

3o espécie: Flagrante presumido (flagrante ficto, assimilado ou tácito):

Ocorre quando o sujeito é encontrado, logodepois, com instrumentos, armas, objetos oupapéis que façam presumir ser ele autor dainfração.

l Agora, você já pode resolver estaquestão, elaborada em um concursojurídico:

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3o espécie: Flagrante presumido (flagrante ficto, assimilado ou tácito):

“No chamado flagrante presumido, costumacausar controvérsia o alcance dasexpressões logo após ou logo depois,utilizadas pelo legislador nos incisos III e IVdo art. 302 do Código de Processo Penal.Qual seria o lapso temporal durante o qualse poderia considerar que ainda é oportuna aprisão?”.

l Resposta:


l Mazzilli leciona que:Embora esta expressão [logo depois], noléxico, seja sinônima de logo após, tem-seadmitido que há uma situação de fato queadmite um maior elastério ao juiz naapreciação da hipótese.

l Posição dominante do STJ:Tem-se como legítimo o flagrante, atendida aflexibilidade cronológica da expressão logo“depois”, de homicida que estava sendoprocurado e foi encontrado treze horas apóso crime, ainda com o veículo e a arma porele utilizados (art. 302, IV, do CPP) (RSTJ31/194).


Veja esta elaborada em um concursojurídico:

(Magistratura/RJ). 14a Questão: “Quais asespécies de flagrante que a nossa leiprocessual penal contempla? Indique,também, os dispositivos legais a elascorrelatos.”


l Art. 302. Considera-se em flagrante delitoquem:

I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade,

pelo ofendido ou por qualquer pessoa, emsituação que faça presumir ser autor dainfração;

IV - é encontrado, logo depois, cominstrumentos, armas, objetos ou papéisque façam presumir ser ele autor dainfração.

MACETESl * Diferença entre o III e IV é que no IV não

há perseguição.l * É presumido porque o autor é encontrado

com produtos do crime, se houverperseguição é ...........

(Bope-CP) O flagrante impróprio autorizaa entrada no domicílio?

l Nucci só o próprio.l Tourinho qualquer tipo de flagrante.l Instrução normativa nº 1/92 da polícia

federal.

4- Flagrante nos crimes permanentes

(Bope- CP)Quando é encontrado drogasno carro revistado, o flagrante é próprioou presumido?

1. Na esteira da orientação sufragada poresta Corte Superior, a natureza jurídicado crime de tráfico de entorpecente é dedelito permanente, prolongando-se asua consumação no tempo, razão pelaqual é possível a prisão em lugardiverso do em que foi encontrada asubstância entorpecente. Exegese doart. 303 do CPP. .... Continua

21


2. Tendo o paciente sido preso emflagrante no momento em que se dirigiaao veículo automotor dentro do qual foiapreendida a substância entorpecente,caracterizado está o estado de flagrânciaem relação ao delito do art. 33 da LeiAntitóxicos. Precedentes da QuintaTurma e do Supremo Tribunal Federal. 3.Ordem denegada. (Superior Tribunal deJustiça STJ; HC 171.325; Proc.2010/0080995-7; MG; Quinta Turma; Rel.Min. Jorge Mussi; Julg. 26/10/2010; DJE01/02/2011).


l Veja esta questão, elaborada em umconcurso jurídico: “A prisão em crimepermanente depende de mandado de busca eapreensão?” Qual a posição do STF e doSTJ?

Posição dominante do STF: Prisão emflagrante no crime permanente.“Flagrante emcrime permanente. Prisão que não depende demandado de busca e apreensão. Inexistênciade ofensa ao art. 153, § 10, da ConstituiçãoFederal, e de negativa de vigência do art. 245do C. P. Penal”. (RT no 74/881. No mesmosentido, TJSP: RJTJESP no 120/536).


Posição dominante do STJ: “Tratando-sede crime de natureza permanente, qual seja,tráfico ilícito de entorpecentes, torna-sedesnecessária a expedição de mandado debusca e apreensão para fins de captura dasubstância. Ordem denegada” (HC no16306-CE).

5. O flagrante no crime habitual

l 1a posição. Mirabete:Não é idêntica a situação no caso de

prática de crime habitual, uma vez que aprisão em flagrante exigiria a prova dareiteração de atos que traduzam ocomportamento criminoso, ou seja, ahabitualidade. No Estado de São Paulo,era praxe a elaboração de préviasindicância policial para a comprovação detais ilícitos (como o da “casa deprostituição”, contravenção de “vadiagem”etc.), mas esses procedimentos foramextintos pela Portaria DGP, de 15/10/1983,do Delegado Geral de Polícia.

(continua...)

5. O flagrante no crime habitual

Apesar de tudo, não é incabível a prisão emflagrante em ilícitos habituais se for possível,no ato, comprovar-se a habitualidade. Nãose negaria a situação de flagrância no casode prisão de responsável por bordel onde seencontram inúmeros casais para fimlibidinoso, de pessoa que exerce ilegalmentea Medicina quando se encontra atendendovários pacientes etc.


l 2a posição. Tourinho Filho, que indaga eresponde:

E nos crimes habituais? Entende-se porcrime habitual aquele que exige, para a suaconfiguração, pluralidade de ações. Consistena reiteração da mesma ação de modo aconstituir um hábito de vida que incide nareprovação penal. Assim, uma única açãonão incide no juízo de reprovação, e sim oconjunto, a pluralidade.

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Desse modo, se a autoridade surpreenderalguém praticando uma das ações queintegram o crime habitual, como poderálavrar o auto de prisão em flagrante? Queação o auto de prisão em flagranteretrataria? O conjunto? Evidentemente, não.Apenas uma parcela, uma pequena fraçãodo todo. Se o todo é que constitui crime enão a simples fração, à evidência não podehaver flagrante.

Posição do STF:“Habeas Corpus. Sua Denegação. O crime

habitual nada tem de incompatível com aprisão em flagrante” (HC no 36.723 p.975).

l Obs.: O relator do HC supracitado foi ogrande Nélson Hungria, em 1959. O STFnão voltou a apreciar o tema.

Posição dominante na doutrina: Asegunda.

6. Flagrante em crime de ação privada e condicionada

7. Flagrante em crime formal

CASO PRÁTICOl O delegado Tício, exigiu para si, antes de

assumir a titularidade da delegacia deroubos e furtos, a quantia de 5.000,00 paraliberar um automóvel pertencente a Mévio.Aponte a solução jurídica considerandoque:

l a) A exigência foi realizada no dia 21 dejulho de 2011;

l b) No dia 23, enquanto Mévio pagava oresgate, Tício foi preso em flagrante.

l c) O advogado alegou que o flagrante eranulo, pois Tício ainda não tinha assumido atitularidade da delegacia.


8. O chamado flagrante eficiente

INDAGAÇÕES DIDÁTICAS

Veja estas questões elaboradas emconcursos jurídicos:l 1- “Quais são os requisitos formais do auto

de prisão em flagrante?”l 2- O que é flagrante eficiente?l 3- Quais são as providências que devem

ser tomadas no ato da prisão?


l a) Apresentado o preso à autoridadecompetente, ouvirá esta o condutor ecolherá, desde logo, sua assinatura,entregando a este cópia do termo erecibo de entrega do preso.

l O que se entende por auto de flagrantefracionado?

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l b) Em seguida, procederá à oitiva dastestemunhas que o acompanharem e aointerrogatório do acusado sobre aimputação que lhe é feita, colhendo, apóscada oitiva suas respectivas assinaturas,lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

l E se não houver testemunhas presenciais?(d)

l A falta de testemunhas da infração impediráa lavratura do auto de prisão em flagrante?(d)

l Obs. O entendimento jurisprudencial é nosentido de que o condutor pode ser uma dastestemunhas.


l c) Resultando das respostas fundada asuspeita contra o conduzido, aautoridade mandará recolhê-lo à prisão,exceto no caso de livrar-se solto ou deprestar fiança, e prosseguirá nos atosdo inquérito ou processo, se para issofor competente; se não o for, enviará osautos à autoridade que o seja.

l * O delegado pode relaxar a prisão ilegal?l 304 § 1º X CF (......)


Art. 5º, LXV - a prisão ilegal seráimediatamente relaxada pela autoridadejudiciária;

l Caso prático: “O caso do incesto”.l Questão: O que deve fazer o delegado

quando não tiver atribuição para presidir oprocedimento inquisitorial?


l d) A falta de testemunhas da infraçãonão impedirá o auto de prisão emflagrante; mas, nesse caso, com ocondutor, deverão assiná-lo pelo menosduas pessoas que hajam testemunhadoa apresentação do preso à autoridade.

l (Delegado-MG e GO) O que se entendepor testemunhas fedetárias?


l e) Quando o acusado se recusar aassinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante seráassinado por duas testemunhas, quetenham ouvido sua leitura na presençadeste.

l * O que deve fazer o delegado no caso oindiciado se recusar a assinar seuinterrogatório?


l f) Na falta ou no impedimento doescrivão, qualquer pessoa designadapela autoridade lavrará o auto, depoisde prestado o compromisso legal.

l * O que deve fazer o delegado na ausênciado escrivão?

l g)A prisão e o local onde se encontreserão comunicados imediatamente aojuiz competente, ao Ministério Público eà família do preso ou à pessoa por eleindicada.

l

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l (Art. 306. A prisão de qualquer pessoa eo local onde se encontre serãocomunicados imediatamente ao juizcompetente e à família do preso ou apessoa por ele indicada).


• É possível o delegado comunicar a prisãodo preso a uma pessoa que não sejafamília do preso? Qual a posição do STJ?

l Posição dominante do STJ: “É possívelque o preso prefira que a família não sejacomunicada, indicando terceira pessoapara isso. Nesse caso, a situação jurídicafica suprida” (STJ, RHC no 1.526, SextaTurma, p. 17.084).


l Em quanto tempo o delegado devecomunicar a prisão do preso ao juiz e aoMinistério Público?

Grave na memória: uma coisa é comunicara prisão outra é remeter o auto de prisão emflagrante.


l h)Em até 24 (vinte e quatro) horas apósa realização da prisão, seráencaminhado ao juiz competente o autode prisão em flagrante e, caso oautuado não informe o nome de seuadvogado, cópia integral para aDefensoria Pública.

l (Art. 306, § 1º Dentro em 24h (vinte equatro horas) depois da prisão, seráencaminhado ao juiz competente o auto deprisão em flagrante acompanhado de todasas oitivas colhidas e, caso o autuado nãoinforme o nome de seu advogado, cópiaintegral para a Defensoria Pública.)

Questões:l Em quanto tempo o delegado deve

encaminhar o auto de prisão em flagranteao juiz?

l No caso do autuado informar o nome deseu advogado é necessário o delegadoremeter cópia do auto de flagrante para aDefensoria Pública?

l Apresente a solução jurídica no caso denão existir Defensoria Pública no local daprisão?


l i) Em até 24 (vinte e quatro) horas após arealização da prisão, deve a autoridade quepreside o inquérito extrair a nota de culpa eentregue ao preso, mediante recibo,assinada pela autoridade, com o motivo daprisão, o nome do condutor e os dastestemunhas.

l (Art. 306, § 2º No mesmo prazo, será entregueao preso, mediante recibo, a nota de culpa,assinada pela autoridade, com o motivo daprisão, o nome do condutor e o dastestemunhas).

l A expressão “Livrar” e “Lavrar”

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CASO PRÁTICO:

Crime cometido na cidade “A” e prisão emflagrante na cidade “B”, pergunta-se: ondedeve ser lavrado o auto de prisão?

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passarao território de outro município ou comarca,o executor poderá efetuar-lhe a prisão nolugar onde o alcançar, apresentando-oimediatamente à autoridade local, quedepois de lavrado, se for o caso, o auto deflagrante, providenciará para a remoção dopreso.


Aspecto prático importante: é muitoimportante juntar aos autos do inquérito ocomprovante de entrega da nota de culpa,pois é a prova de que o prazo de 24 horasfoi respeitado.

j) Caso se trate de infração punida compena privativa de liberdade máxima nãoseja superior a 4 (quatro) anos, cumpreà autoridade, após a sua lavratura, ouno seu próprio corpo, arbitrar o valor dafiança, observando o disposto nos arts.323, 324 e 325 do Código de ProcessoPenal, com redação estabelecida pela leinº 12.403/2011.


INDAGAÇÃO DIDÁTICA Il Agora ficou superfácil responder a esta

questão elaborada em um concursojurídico: “Quais são os requisitos formaisdo auto de prisão em flagrante?”

INDAGAÇÃO DIDÁTICA IIl Leia atentamente esta questão que

futuramente será elaborada emconcursos jurídicos: “Quais asconsequências jurídicas no caso dodelegado não comunicar a prisão ao juiz?”

Resposta:l São duas as consequências:Primeira: O flagrante será nulo.Segundo: O delegado será processado por

abuso de autoridade, leia o art. 4o da Leino 4.898/1965, in verbis:

l Constitui também abuso de autoridade:a) ordenar ou executar medida privativa da

liberdade individual, sem as formalidadeslegais ou com abuso de poder;

c) deixar de comunicar, imediatamente, aojuiz competente a prisão ou detenção dequalquer pessoa;


(Bope-CP) “Qual a consequência jurídica nocaso do delegado não comunicar a prisãoao Ministério Público?”

9.A nota de culpal Em até 24 (vinte e quatro) horas após a

realização da prisão, deverá serexpedida a nota de culpa e entregueao preso, mediante recibo.

Nota de culpa e confissão de culpa.

9.1. O que deve conter a nota de culpa

l A nota da culpa deve conter:1o) assinatura da autoridade;2o) o motivo da prisão, isto é, a causa que

motivou a ordem de prisão.Esta causa (diz João Mendes, ProcessoPenal, 1951, pág. no 219) deve constarmaterialmente e formalmente, isto é, omotivo que abrange tanto a causa materialcomo a causa formal da prisão.

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“A causa material é o * fato criminoso; acausa formal é a determinação da forma dolivramento, a fim de que o preso possasaber se o crime é afiançável”.

l Tipicidade formal e fiança.* Responda agora a esta questãoelaborada em um concurso jurídico.

“Inimputável por doença mental pode serpreso em flagrante?”


l 3o) o nome do condutor;l 4o) o nome das testemunhas.Veja esta questão, elaborada em um concurso:

“Qual a consequência jurídica da ausência daentrega da nota de culpa ao indiciado?”

l Processo Penal para concursos, Vol. III, pág.101,Editora Campus/Elsevier:Há entendimento jurisprudencial defendendo que

a ausência da entrega da nota de culpa não viciao auto de prisão em flagrante (Nesse sentido: RTno 615/321). e que, suprindo a denúncia asineficiências e irregularidades da nota de culpa,não cabe a invocação daqueles como nulidade doflagrante, por já estarem superadas. (RT no549/317).


Porém, entendo como que há vício deformalidade, in casu, constrangimentoilegal, portanto, a prisão deveráimediatamente relaxada, mas nada impedeo pedido de prisão preventiva. É a posiçãodoutrinária dominante.

10. O flagrante quando o fato for praticadoem presença da autoridade, ou contra esta,no exercício de suas funções

“Caso prático: O delegado e o churrasco”

(Artigo 307 CPP) “Quando o fato forpraticado em presença da autoridade, oucontra esta, no exercício de suasfunções, constarão do auto a narraçãodeste fato, a voz de prisão, as declaraçõesque fizer o preso e os depoimentos dastestemunhas, sendo tudo assinado pelaautoridade, pelo preso e pelastestemunhas e remetido imediatamente aojuiz a quem couber tomar conhecimento dofato delituoso, se não o for a autoridadeque houver presidido o auto”.

Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 270.

O texto da lei e a doutrina admitem que o juiztambém possa ser a autoridade para alavratura do flagrante. Essa possibilidade,contudo, está ligada a uma concepçãoinquisitivista da atividade do juiz penal, quepodia, no sistema do Código, até instaurar aação penal contravencional. Especialmenteapós a Constituição de 1988 não maisparece sustentável essa competência.Continua


Ao Ministério Público foi atribuída a legitimaçãoexclusiva da ação penal pública e a supervisãoexterna do inquérito policial, devendo, pois,interpretar-se a figura do juiz dentro de sua funçãoespecífica de julgador, e não órgão da persecuçãopenal propriamente dita. Entendemos, portanto, quesomente a autoridade policial ou aquelaconcorrentemente legitimada para instaurar inquéritoé autoridade competente para lavrar o auto a que serefere o art. 307. Sendo a infração praticada napresença do juiz ou do membro do Ministério Público,a detenção será efetivada, mas o preso deverá serapresentado à autoridade policial competente.Contudo, ainda que se admita que o juiz possalavrar o flagrante, jamais poderá atuar na açãopenal que se seguir, o mesmo acontecendo se foitestemunha do fato.

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11. O uso da força física no momento da prisão

l A regra geral: não possibilidade.l As exceções são:a) em caso de resistência;b) em caso de tentativa de fuga; ec) contra terceiros que tentam impedir a

prisão.Grave na sua memória: Em todos os casos

ut supra, o policial age em (........);portanto, não comete crime, salvo se(..........................)

12. O uso de algemas

Coincidemente, logo após a “comoçãogerada” pela prisão com algemas dosbilionários em julho de 2008, o STFcolocou em pauta o HC no 91.952 eanulou a sessão de julgamento do Tribunaldo Júri de Laranjal Paulista (SP), quecondenou um réu por homicídio qualificado(art. 121, § 2o, incisos II, III e IV).


l Os ministros aceitaram os argumentos dadefesa de que:

a) o réu sofreu constrangimento ilegal porparte da juíza-presidente do Tribunal doJúri, que decidiu manter o réu algemadodurante a sessão, sem a devidajustificativa;

b) o réu permanecer algemado perante osjurados influiu na decisão.

Súmula Vinculante no 11, que “regulamenta” o uso de algemas:

l Só é lícito o uso de algemas em caso deresistência e de fundado receio de fuga oude perigo à integridade física própria oualheia, por parte do preso ou de terceiros,justificada a excepcionalidade por escrito,sob pena de responsabilidade disciplinarcivil e penal do agente ou da autoridade ede nulidade da prisão ou do ato processuala que se refere, sem prejuízo daresponsabilidade civil do Estado.

11.1. Regulamentação do uso de algemas no júri

l Lei nº 11.689, de 9.6.2008 (em vigor 60(sessenta) dias após a data de suapublicação):

l Art. 474, § 3º: Não se permitirá o uso dealgemas no acusado durante o período emque permanecer no plenário do júri, salvose absolutamente necessário à ordem dostrabalhos, à segurança das testemunhasou à garantia da integridade física dospresentes.

Francisco Dirceu Barros Prisão pena x prisão cautelar

l “Auto de uso de algemas”.

12. Prisão pena x prisão cautelar(Questão) O que é prisão pena?(Magistratura – SP) “O que é prisão ex vi legis”. Grave na sua memória: Só há hoje 03

espécies de prisões:1- ....................................;2- ....................................;3- .....................................

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• 594 e pronúncia

13. Prisão por averiguaçãol “Quais são as conseqüências da prisão

por averiguação?”l (BOPE – CP – E.V.P) “Quais as

hipóteses em é possível a prisão por averiguação?”

Celso de Mello e Celso Basto (Comentários à constituição do Brasil, v. 2, p.292):

Francisco Dirceu Barros Prisão por averiguação

1- Transgressões militares;2- Suspensão momentânea das garantias constitucionais, no caso de estado de defesa ou de sítio.

l 14. Prisão e recursosPreventiva

l Decretar – HCl Indeferir – Resel Revogar – Rese (não tem efeito suspensivo:

solução MDS-C).l Conceder liberdade provisória – Rese

Temporária (analogia)

Francisco Dirceu Barros Prisão e recursos

Prisão flagrante Prisão: HC

Relaxar prisão em flagrante – Rese

14. Prisões processuais em crimes eleitorais

CASO PRÁTICO

Tício, perigoso assaltante, acusado de váriosroubos, triplo homicídio e dois estupros,estava foragido com prisão preventivadecretada, mas apareceu para votar naseleições de 2008. Populares ligaram para adelegacia e a resposta do delegado foi umasó: “Só podemos prendê-lo 48h após aeleição”. É claro que Tício ainda seencontra foragido, assaltando, matando eestuprando, pois profissionais do Direitoestritamente legalistas aplicam o art. 236do Código Eleitoral em seu sentido literalsem compatibilizá-lo com a ConstituiçãoFederal.

Francisco Dirceu Barros Prisões processuais em crimes eleitorais

l Preconiza o artigo 236 do Código Eleitoral:Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5

(cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horasdepois do encerramento da eleição, prender oudeter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ouem virtude de sentença criminal condenatória porcrime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito asalvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscaisde partido, durante o exercício de suas funções,não poderão ser detidos ou presos, salvo o casode flagrante delito; da mesma garantia gozarão oscandidatos desde 15 (quinze) dias antes daeleição.


§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso seráimediatamente conduzido à presença dojuiz competente que, se verificar ailegalidade da detenção, a relaxará epromoverá a responsabilidade do coator.

l O inciso LXI do art. 5º da CF/88 foitaxativo:

“Ninguém será preso senão em flagrantedelito ou por ordem escrita efundamentada de autoridade judiciáriacompetente, salvo nos casos detransgressão militar ou crime propriamentemilitar, definidos em lei.”

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Em uma interpretação conforme a ConstituiçãoFederal, podemos dizer que será possívelseis tipos de prisões no período eleitoral:

l 1) Prisão em flagrante (agora pré-cautelar);l 2) Prisão preventiva;l 3)Prisão oriunda de sentença criminal

condenatória transitada em julgado;l 4) Prisão por recaptura de réus;l 5) Prisão originária da decisão de pronúncia,

presentes os requisitos da prisão preventiva.l 6) Por fim, a prisão por desrespeito a salvo-

conduto.

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