CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTABogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Ref.: Exp. No. 66001 23 31 000 2003 00316 01(15504)

Actor: JESÚS ANTONY JONES ÁLVAREZ C/ DIAN

IMPUESTO DE RENTA - AÑO GRAVABLE 2000

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 10 de Febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en Juicio de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, contra el Auto Declarativo No. 16076200200000 del 9 deoctubre de 2002 y las Resoluciones Nos. 900001 del 18 de diciembre de 2002, expedida por el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera y 02626 del 19 de diciembre de 2002, expedida por el Director Local de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, por medio de los cuales se declaró sin efectos jurídicos la Declaración de Renta del año gravable de 2000 de JESÚS ANTONY JONES ÁLVAREZ.

ANTECEDENTES

El actor JESÚS ANTONY JONES ÁLVAREZ, presentó oportunamente la declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2000, el día 10 de mayo de 2001 en el Banco de Occidente, acogiéndose al beneficio de auditoría de acuerdo a lo previsto en elartículo 689-1 del E.T., modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000 y reglamentado por el Decreto 406 ACTOR: JESÚS ANTONY JONES ÁLVAREZ Pág. 2 Expediente No. 15504 de 2001.

El 20 de agosto de 2002, la División de Fiscalización de la Administración local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, avocó la investigación originada por una operación de registro practicada al contribuyente el 9 de mayo de 2002.

Según la Administración de Impuestos y Aduanas del análisis formal de la declaración de renta del año gravable de 2000 se evidenció que estaba firmada por el señor JESÚS MARÍA MANRIQUE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10097546 y con Tarjeta profesional de Contador Público No. 4499-T, calidad que no ostenta según respuesta de la Junta Central de Contadores del 29 de julio de 2002, informando que la tarjeta profesional pertenece a una persona diferente.

El 9 de octubre de 2002, la división de fiscalización de la DIAN de Pereira expidió el auto declarativo No. 160762002000001, dejando sin efecto legal la declaración de renta presentada por el contribuyente, argumentando que no fue presentada en debida forma porque quien se anunció como contador público y suscribió la declaración de renta, no tiene dicha calidad y la tarjeta profesional no le corresponde.

Contra la anterior decisión el actor interpuso los recursos de reposición y apelación fundamentándolos en que la Administración durante los 12 meses nunca dijo que dicha declaración no reunía los requisitos formales y los de fondo, exigidos para el beneficio de la auditoría establecido en el artículo 689-1 ídem.

El 23 de octubre de 2002, el actor interpuso los recursos de reposición y apelación. La División de Fiscalización al resolver el primer recurso mediante Resolución No. 900001 del 18 de diciembre de 2002, reitera que la declaración no está debidamente presentada y cita el artículo 580 del E.T., sin mencionar su causal.

Mediante Resolución 02626 del 19 de diciembre de 2002, se resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión.

DEMANDA

JESÚS ANTONY JONES ÁLVAREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y establecimiento del derecho instauró demanda contra los actos administrativos referidos e impetró las siguientes pretensiones:

Declarar la nulidad del Auto Declarativo No. 16076200200000 del 9 de octubre de 2002 y de las Resoluciones Nos. 900001 del 18 de diciembre de 2002, expedida por el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera y; 02626 del 19 de diciembre de 2002, expedida por el Director Local de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos, se ordene el restablecimiento del derecho al demandante consistente en tener como declaración de renta del año gravable de 2000, la que presentó el contribuyente el 10 de mayo de 2001, en el Banco de Occidente sucursal Pereira.

Como normas violadas invocó los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; artículos 580 y 689-1 del E.T. modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000.

Como concepto de la violación argumentó:

Señaló que hay falsa motivación porque el motivo que manifestó la Administración para la expedición de los actos demandados "es la ausencia de firma del contador público en la declaración, pero este motivo que aduce la DIAN es falso porque no existió, pues cuando se presentó la declaración de renta del año gravable de 2000 con beneficio de auditoría, para la administración y el contribuyente esa gestión está ceñida a la presunción de buena fe porque ni el contribuyente ni la DIAN, sabían que el contador que firma la declaración no tenía la calidad.

Consideró que el contribuyente desde antes de presentar la declaración gozaba de la presunción de buena fe, porque desde que el señor MANRIQUE, le exhibió la fotocopia de su matrícula de contador era porque tenía esa calidad.

Manifestó que la Administración tenía un plazo de doce meses para desvirtuar la presunción de buena fe, plazo dentro del cual se debía realizar el procedimiento que concluyó con los actos impugnados, so pena de firmeza de la declaración de renta.

Adujo que la Administración al desconocer el principio de buena fe, vulneró la Constitución y el E.T., en sus artículos 580, 689-1, este último modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000 y el Decreto Reglamentario 406 de 2001, porque la declaración ha adquirido firmeza y cuando ésta desvirtúa la presunción de buena fe con la prueba expedida por la Junta Central de Contadores, allega al trámite administrativo para desconocer la declaración y el beneficio de auditoría, cuando el término ya había precluido.

Explicó que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, durante el plazo de los 12 meses contados a partir de la presentación de la declaración de renta, la Administración debió analizar si existía alguna inconsistencia formal en la declaración sobre las exigencias del artículo 580 del E.T. o si carecía de alguno de los requisitos exigidos para acogerse al beneficio de auditoría.

Agregó que el artículo 228 superior consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la declaración de renta presentada con beneficio de auditoría no puede ser desconocida por la ausencia de la firma del contador, pues es un asunto meramente formal que no puede prevalecer sobre el aspecto sustancial, sobre todo cuando existe la presunción de buena fe, y cuando la prueba que la desvirtúa surge con posterioridad a la firmeza de la declaración, razón por la cual están viciados de nulidad los actos demandados.

Argumentó que en el trámite de los recursos gubernativos, en el paso del expediente de la primera a la segunda instancia debe dársele la oportunidad al recurrente de ejercitar su derecho de defensa frente a lo decidido por lo decidido por el de primera instancia.

Advirtió que en el sub examine el Administrador Local, quien es la segunda instancia al día siguiente del recurso de reposición o sea el 19 de diciembre de 2002, expidió la Resolución No. 02626 y la notificó ese mismo día, violándose el derecho de defensa al contribuyente que puede generar la nulidad del acto administrativo confirmatorio que resolvió la reposición.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demandada fundamentó su defensa en los siguientes términos:

Aceptó como ciertos los hechos de la demanda con excepción del hecho segundo, ya que el beneficio de auditoría para la declaración de renta y complementarios del año gravable 2000 no operó ya que conforme con lo ordenado por el artículo 689-1 del E.T., éste se surtía siempre y cuando hubiese sido la declaración presentada debidamente, no obstante cumplir con los demás requisitos.

Propuso como excepción la inepta demanda por cuanto el actor presentó declaración de corrección el 24 de octubre de 2002 en las condiciones del parágrafo 2 del artículo 588, es decir la falta de firma de contador público titulado en su declaración inicial. En la declaración de corrección se liquidó la sanción por extemporaneidad, equivalente a $204.000, los cuales fueron pagados en el mismo acto, lo que significa que el contribuyente aceptó los planteamientos del acto oficial enmendando su error.

Manifestó que acaecida la corrección la declaración inicial recobra su validez, que había decaído, por el cuestionamiento de la falta de firma, no obstante la última sea la vigente según lo estipulado por el artículo 588, en su inciso 2° del E.T.

Señaló que no hay falsa motivación alegada por el demandante con fundamento en la presunción de buena fe, pues a folio 32 obra prueba de el Director General de la Junta Central de Contadores fechado el 22 de julio de 2002, donde se dice que el señor JESÚS MARÍA MANRIQUE, no aparece inscrito como contador, por lo que no puede entenderse cumplido el requisito de su firma en la declaración tributaria de mayo 10 de 2001.

Indicó que la buena fe exime de responsabilidad cuando ha estado exenta de culpa, pero el demandante no puede pretender ser exonerado por su falta de mediano cuidado al contratar un contador sin constatar si estaba inscrito o no, como tal. La buena fe capaz de exonerar de culpa no hace referencia a la ignorancia, a la inexperiencia o falta de diligencia o el descuido en las actuaciones o en los negocios.

Manifestó respecto al beneficio de auditoría que planteó el actor que este no opera porque de acuerdo con el artículo 689-1 del E.T. requiere de unos requisitos como que la declaración haya sido presentada debidamente, pero como éste no cumplió en debida forma con los mismos, no se puede alegar tal beneficio.

Argumentó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede cuando una persona se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica y por lo tanto no existiendo derecho para restablecer la acción debe considerarse fallida, por lo que debe emitirse un fallo inhibitorio.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante fallo del 10 de febrero de 2005, negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:

Señaló en primer término que no prospera la excepción de inepta demanda invocada por la demandada, por cuanto la acción encaminada por el demandante es la consagrada en el artículo 85 del CCA., de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que como contribuyente del impuesto de renta y complementarios pretende se anulen los actos administrativos por él impugnados al considerar que estos lesionan su derecho subjetivo, particular y concreto como es la firmeza de la declaración de renta y complementarios por el año gravable de 2000.

Consideró respecto a la falsa motivación alegada por el actor que le asiste razón a la DIAN al rechazar mediante Auto Declarativo de 9 de octubre de 2002, la declaración de renta y complementarios para el año 2000, en virtud de que quien suscribió como contador no tenía esa calidad.

Expresó que el plazo otorgado por el legislador a la DIAN para efectuar el emplazamiento para corregir la declaración tributaria con beneficio de auditoría se refiere a aspectos estrictamente ceñidos a la inexactitud de la declaración del contribuyente tal y como lo señala el artículo 685 del E.T.

Concluyó que el artículo 689-1 otorga el efecto de la firmeza de la declaración de renta cuando se han vencido los doce meses con que cuenta la Administración para efectuar la investigación correspondiente, siempre y cuando se observe el cumplimiento del presupuesto sustancial de la debida presentación de la declaración de impuestos, lo que no ocurre en este caso.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia el demandante interpone recurso de apelación.

Precisó que la declaración sí fue avalada por un contador, pues no se omitió la exigencia que trae el artículo 580 del E.T. está satisfecha por lo que la misma debe producir plenos efectos jurídicos.

Indicó que la declaración de renta adquiere firmeza de conformidad con lo previsto en el artículo 689-1 del E.T. y por lo tanto el auto declarativo a parte de no tener razón, se hizo de manera extemporánea.

Señaló que para que la Administración insistiera en la ausencia del requisito del literal d) del artículo 580 debió expedir oportunamente el respectivo acto administrativo, para así el contribuyente haber tenido la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa, de lo contrario los actos demandados son nulos porque vulneran principios del debido proceso y de presunción de buena fe.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante reiteró lo expresado en la demanda y en el recurso de apelación.

El demandado reiteró lo expresado en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Se controvierte en esta instancia la legalidad del auto declarativo No. 160762002000001 de fecha 9 de octubre de 2002 y de las Resoluciones Nos. 90001 del 18 de diciembre de 2002, expedida por el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera y 02626 del 19 de diciembre de 2002, expedida por el Director Local de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira.

El actor considera que la declaración de renta por el año gravable de 2000, presentada con beneficio de auditoría el 10 de mayo de 2001 quedó en firme, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 689-1, modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000 transcurrieron más de doce meses, siguientes a la fecha de su presentación, sin que se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siendo en consecuencia extemporáneos, tanto el procedimiento adelantado como las decisiones adoptadas por la Administración relativas a tener por no presentada la declaración de renta año gravable 2000.

Por su parte la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales señaló que el contribuyente responsable del impuesto de renta no se ajustó de manera estricta al artículo 689-1, pues la declaración no fue debidamente presentada por carencia de la firma de contador público, ya que quien la suscribió en condición de tal, no tenía dicha índole, encontrándose incurso en la causal señalada en el literal d) del artículo 580 del E.T.

Para resolver se considera:

Tratándose del beneficio de auditoría establecido en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, antes de la adición prevista en la Ley 863 de 2003, esta Corporación1 ha considerado que para su procedencia el legislador señaló los siguientes requisitos: (Sentencia del 30 de noviembre de 2004, Consejera Ponente Dra. Ligia López Díazexpediente 14126)

1. Se predica de la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios para los períodos gravables 2000 a 2003.

2. Se debe incrementar el impuesto neto de renta a dos veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior.

3. La declaración ha de estar debidamente presentada, en forma oportuna y el pago debe realizarse en los plazos que para el efecto fije el Gobierno nacional.

4. El transcurso del término de doce meses a partir de la fecha de la presentación de la declaración y que dentro de éste no notifique emplazamiento para corregir.

El inciso segundo preveía también, que para los contribuyentes que se sometían al beneficio, el término de firmeza también se aplicaba para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del impuesto sobre la renta sometido al beneficio.

La firmeza de las declaraciones, implica que la Administración no puede ejercer válidamente su facultad de fiscalización respecto de las liquidaciones privadas, por tanto, los actos tendientes a modificar los factores declarados deben ser proferidos dentro del término de los doce (12) meses previstos en la norma para la firmeza de la declaración, pues una vez en firme, la declaración es inmodificable tanto por el contribuyente como por la Administración. Por el contrario, si se expiden dichos actos dentro de la oportunidad legal, no opera la firmeza y el fisco puede determinar oficialmente el impuesto.

En el caso de autos observa la Sala que el contribuyente presentó su denuncio rentístico correspondiente al año gravable 2000, el 10 de mayo de 2001, acogiéndose al beneficio de auditoría establecido en el artículo 689-1 del Estatuto Tributario.

Para tal efecto, incrementó el impuesto neto de renta a dos veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior.

Presentó la declaración firmada por el contribuyente y por contador público, en forma oportuna y se pagó en los plazos determinados por el Gobierno nacional.

Ahora bien, conforme al beneficio de auditoría, la firmeza de su declaración privada, operaba si la administración dentro del plazo de doce meses no expedía emplazamiento para corregir.

Advierte la Sala que en el sub exámine, como la declaración privada fue presentada el 10 de mayo de 2001, el plazo para que se diera la firmeza del denuncio privado finalizaba el 10 de mayo de 2002, fecha para la cual la Administración debió notificar el emplazamiento para corregir, sin embargo, el primer acto que la Administración produjo lo fue el "Auto Declarativo" del 9 de octubre de 2002, dejando sin efectos el denuncio rentístico del actor, por ausencia de la firma de contador público, toda vez que quien firmó carecía de tal calidad.

Estima la Sala que para entonces había prescrito la facultad fiscalizadora y revisora de la Administración, dando lugar a la firmeza de la correspondiente liquidación privada.

En efecto, la Administración dejó vencer el término de los doce meses sin que notificara emplazamiento para corregir, siendo evidente que hasta el día anterior a su vencimiento, el 9 de mayo de 2002, inició el proceso de fiscalización y revisión realizando una operación de registro en las instalaciones del contribuyente.

Es así como hasta 9 de octubre del mismo año, expidió el Auto Declarativo, dejando sin efecto legal el denuncio rentístico privado, fecha para la cual ya se había superado ampliamente el plazo de los doce meses, operando en consecuencia la firmeza de la declaración privada, pues ha sido criterio de la Sala que el denuncio tributario aún cuando adolezca de irregularidades para tenerse como no presentado, si transcurre el lapso previsto en la ley para que se consolide su firmeza sin ser cuestionado por el ente fiscal, se vuelve inmodificable (Sentencia del 12 de mayo del 2005, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Garbosa, expediente 14219 ).

En este orden de ideas, toda vez que la administración dejó transcurrir el lapso de los doce meses sin que hubiera cuestionado la declaración privada del actor, ésta adquirió firmeza, y en consecuencia, a partir del 10 de mayo de 2002, se tornó en inmodificable para la Administración como para el contribuyente.

De esta manera, el auto declarativo por el cual se tiene por no presentada la declaración privada de JESÚS ANTONY JONES ÁLVAREZ debía ser proferido y notificado antes de que operara la firmeza de la declaración pues estaba sometido al término previsto en la ley.

Así mismo, la declaración de corrección presentada por el actor, el 24 de octubre de 2002 con ocasión del auto declarativo, tampoco es válida, por cuanto en virtud de la firmeza la declaración de renta del año gravable 2000, no podía modificarse ni por la Administración como tampoco por el actor.

Demostrada la ilegalidad de la actuación administrativa, es del caso, revocar la sentencia apelada, para en su lugar declarar la nulidad de los actos censurados, prosperando en consecuencia el recurso de apelación instaurado por el demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, DECLÁRASE la nulidad de los actos acusados. A manera de restablecimiento del derecho, declarase la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2000, stiker No. 2303301062488-9, presentada por el contribuyente el 10 de mayo de 2001.

2. RECONÓCESE personería a la doctora Sandra Patricia Moreno Serrano como apoderada de la Nación, en los términos del poder que obra a folio 203 delexpediente.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de lafecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

MARI AINES ORTIZ BARBOSA

ACLARO VOTO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

CONCEPTO 034851 DE 2003 JUNIO 18

Problema Jurídico

DENTRO DE QUÉ TÉRMINO SE DEBE NOTIFICAR EL AUTO DECLARATIVO POR MEDIO DEL CUAL SE DAN COMO NO PRESENTADAS LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS?

Tesis Jurídica EL AUTO DECLARATIVO POR MEDIO DEL CUAL SE DAN COMO NO PRESENTADAS LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS SE DEBE NOTIFICAR DENTRO DEL TÉRMINO LEGALMENTE ESTABLECIDO PARA QUE OPERE LA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA.

Descriptores

DECLARACIONES TRIBUTARIAS QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS

Se solicita la revisión del Concepto No. 053528 de junio 6 de 2000 en que se sostiene que el Auto Declarativo por medio del cual se tienen como no presentadas las declaraciones tributarias, se debe proferir y notificar dentro del término establecido para la firmeza de la declaración privada, al considerar que no ha sido publicado, que no se puede predicar la firmeza de lo que no ha nacido a la vida jurídica, porque el parágrafo del artículo 588 del Estatuto Tributario se refiere es al procedimiento no a la firmeza de las declaraciones y porque no pueden ser diferentes los términos de firmeza para el contribuyente y para la Administración.

El pronunciamiento cuya revisión se solicita, tiene sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente a la fecha, (Sentencia de mayo 5 de 2000. Radicación 9848. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva) y que ha sido reiterada (Sentencia 12331 de marzo 15 de 2002. Radicación 25000-23-27-000-1999-0752-01 12331. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortíz Barbosa) En dicho pronunciamiento se precisa que tratándose de aquellas declaraciones privadas en que por estar presente alguno de los eventos señalados por los literales a), b) y d) del artículo 580, y 650-1 del Estatuto Tributario, se tienen por no presentadas, se configuran situaciones independientes referidas al contribuyente y a la Administración en relación con la norma general de la firmeza de las declaraciones prevista en el artículo 714 ibídem, a saber:

- Al contribuyente se le permite corregir los errores a que se refieren las normas, en la forma y por el procedimiento que se considera abreviado por cuanto no requiere intervención administrativa, procedimiento que se señala en el artículo 588 ib., el cual consiste simplemente en presentar el nuevo denuncio ante las entidades autorizadas para recibirlo, con una sanción por extemporaneidad reducida al 2% de la que indica por ese hecho el artículo 641 del Estatuto Tributario.

- En el análisis jurisprudencial se estima además que en la remisión al mencionado procedimiento para las situaciones del parágrafo 2 del artículo 588 ib., no se involucran los términos que consagra la disposición para las correcciones, porque la situación de no presentar las declaraciones tiene su regulación específica en el artículo 643 que en concordancia con el 638 del citado Estatuto, como normas especiales priman y fijan expresamente el término para intentar la presentación omitida o defectuosa.

- En efecto, el contribuyente puede corregir dichas declaraciones dentro del término que transcurra hasta que se le notifique sanción por no declarar, para lo cual la Administración cuenta con un término de cinco (5) años desde la fecha en que debió presentarse la declaración. En consecuencia, éste será el término con que cuenta el contribuyente para presentar la declaración omitida o para corregir la que se tiene por no presentada, toda vez que de persistir el error en esta última, la sanción también será por no declarar.

-Ahora bien, en cuanto a la actividad que al respecto debe desplegar la Administración, se parte del término de firmeza de las declaraciones que fija el artículo 714 del Estatuto Tributario en concordancia con el tiempo con que cuenta para imponer las sanciones según el 638 ibídem, para exigirle determinadas y específicas actuaciones so pena de que pierda la facultad para ejercer su poder coercitivo sobre el comportamiento tributario de los contribuyentes.

-Es así como concretamente en el caso de las declaraciones que por las falencias legalmente descritas se tienen por no presentadas, se le ha exigido un pronunciamiento al respecto mediante un acto administrativo denominado "Auto Declarativo", como premisa de toda la actividad sancionatoria por esta circunstancia.

-Para el efecto, como en ulterior actuación por este hecho se debe producir una liquidación de aforo y en esta se variaría en principio la declaración privada que aunque defectuosa ya se adjuntó al registro tributario por el contribuyente, a éste debe advertírsele la circunstancia irregular que hace tenerla por no presentada y dentro del término general que la Ley da para que proceda alguna modificación a las privadas, término que será de dos (2) años contados desde: el vencimiento del plazo para declarar, la presentación extemporánea de la declaración o de la radicación de la solicitud de compensación y/o devolución.

La anterior actuación administrativa, además debe efectuarse atendiendo al hecho de que el Auto Declarativo es apenas el que inicia el complejo procedimiento a agotarse para llegar a una sanción por no declarar, cuyo límite como se dijo es de cinco (5) años y precede a la Liquidación de Aforo para la que se cuenta con el mismo término, en el que en todos los eventos se incluyen los de notificación en debida forma.

Se concluye entonces que la notificación de sanción por no declarar, es el evento que la Ley pone de límite a la presentación de una declaración omitida o de una que se tenga por no presentada y que este término puede llegar a ser de cinco (5) años. Pero para poder desplegar esta actuación, debe estar precedida del auto declarativo, que debe proferirse dentro del término de firmeza de la declaración, so pena de que si así no se hace, la declaración presentada con las fallas anotadas, adquiere firmeza.

Por tanto, al no haber variación legal ni en los presupuestos que soportaron jurídicamente la interpretación del concepto cuya revisión de solicita, con las anteriores precisiones se confirmará el Concepto 053528 del 6 de junio de 2000, no sin antes advertir a la consultante sobre la obligatoriedad institucional de los Conceptos aun que no hayan sido publicados, tema a los que se refieren los Conceptos Nos. 017064 de febrero 25 de 2000 y 124506 de diciembre 27 de 2000 de los cuales adjunto copia para su conocimiento.

CONCEPTO 052996 DE 2006 JUNIO 22

Problema Jurídico

¿PROCEDE EL BENEFICIO DE AUDITORIA RESPECTO DE UNA DECLARACIÓN EN LA QUE SE INCURRIÓ EN UNA DE LAS INCONSISTENCIAS PREVISTAS EN LA LEY PARA TENERLA COMO NO PRESENTADA?

Tesis Jurídica PARA LA PROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE AUDITORIA ES IMPRESCINDIBLE QUE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA HAYA SIDO PRESENTADA DENTRO DE LOS PLAZOS FIJADOS POR LA LEY Y CON EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES PARA CONSIDERARLA COMO VÁLIDAMENTE PRESENTADA.

Descriptores

BENEFICIO DE AUDITORIA: DECLARACIONES TRIBUTARIAS QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS

El parágrafo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 28 de la Ley 863 de 2003, consagró un beneficio de auditoria para los años gravables 2004 a 2006, consistente en disminuir el término de firmeza de las declaraciones de renta y complementarios previsto en el artículo 714 ibídem, para aquellos contribuyentes que incrementen su impuesto neto del período con relación al año gravable inmediatamente anterior. El término de firmeza varía según el porcentaje de incremento realizado, así:

"Artículo 689-1. Beneficio de auditoria. ...

Parágrafo 3. El beneficio contemplado en este artículo será aplicable igualmente por los años gravables de 2004 a 2006, siempre que el incremento del impuesto neto de renta sea al menos de dos punto cinco veces (2.5) la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior y quedará en firme si dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos tres (3) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

Si el incremento del impuesto neto de renta es de al menos cuatro (4) veces la inflación causada en el respectivo año gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, la declaración de renta quedará en firme si dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional.

...(subrayado fuera de texto).

Se aprecia que el legislador condicionó el beneficio de auditoria a que se cumpla con los requisitos allí señalados, dentro de los cuales debe resaltarse, que la declaración objeto de beneficio, haya sido presentada debidamente en forma oportuna.

Así las cosas, si la declaración incurre en alguna de las causales por las que se tiene como no presentada (artículo 580 del E.T.), no procede el beneficio de auditoria aún cuando con posterioridad se subsane la inconsistencia, como quiera que la norma de carácter especial, señala de manera expresa que la declaración debe presentarse en debida forma dentro de la oportunidad legal.

En el mismo sentido se pronunció este Despacho, en los conceptos Nros. 072848 del 1º de agosto y 122445 del 20 de diciembre de 2000, que aun cuando se refieren al beneficio de auditoria consagrado por la Ley 488 de 1998, son igualmente aplicables en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, si la declaración incurre en alguna de las causales para darla como no presentada, la Administración debe proferir el correspondiente auto declarativo dentro del término ordinario de firmeza contemplado en el artículo 714 o en el inciso séptimo del artículo 147 del Estatuto Tributario; si transcurrido dicho término la Administración no profiere auto declarativo, la declaración queda en firme. (Concepto 034851 del 18 de junio de 2003).

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso objeto de consulta, para subsanar la omisión de la firma del revisor fiscal, el contribuyente debe corregir la declaración mediante el procedimiento previsto en el parágrafo 2º del Artículo 588 del Estatuto Tributario, liquidando una sanción reducida, equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 ibídem.

Cabe agregar, que en relación con esta causal para tener por no presentada la declaración, este Despacho se pronunció mediante el Concepto Nro. 068199 del 23 de septiembre de 2005, cuya fotocopia anexamos para mejor ilustración.

OFICIO 103690 DE 2006 DICIEMBRE 12

Descriptores

AUTO DECLARATIVODEBERES FORMALES DEL CONTRIBUYENTEDECLARACIONES TRIBUTARIAS QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADASOBLIGACIONES DEL CONTRIBUYENTE

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 580 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 588 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 589 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 644 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 115

Extracto

Pregunta Nro. 2. ¿Al entenderse que las declaraciones anteriores se tendrían como no presentadas, pueden los menores, hoy mayores de edad, en uso de sus facultades proceder a presentar las declaraciones no presentadas incluyendo en el rubro de patrimonio los valores reales de los activos y pasivos totalmente diferentes a los valores registrados inicialmente por el tercero?

Acorde con lo señalado en el Concepto Nro. 021477 del 8 de marzo de 2000, para efectos de tener una declaración tributaria como no presentada, es necesario proferir el acto administrativo que así lo declare:

"La declaración tributaria como acto privado es un denuncio escrito que hace el sujeto pasivo del impuesto ante la Administración Tributaria, de los diferentes factores de depuración de la base gravable. Según sea el impuesto que deba declararse la normatividad fiscal consagra los requisitos tanto formales como materiales que deben reunir las declaraciones para que se entienda cumplida a satisfacción la obligación de declarar.

Antes de iniciar el procedimiento administrativo para verificar la exactitud de los factores positivos y negativos de depuración de la obligación tributaria sustancial que emana de la declaración privada, la Administración Tributaria debe realizar un análisis objetivo (sobre el cuerpo de la declaración) para verificar en primera instancia el cumplimiento de las formalidades legales exigidas para que se entienda que con ella el contribuyente y/o declarante ha cumplido válidamente con su obligación.

En este contexto, el artículo 580 del Estatuto Tributario prevé las causales que dan lugar a que no obstante haberse presentado la respectiva declaración, se considere que no se ha satisfecho dicha obligación, es decir que se tenga como no presentada y por ende no surta efectos legales.

Cuando la Administración Tributaria en este análisis objetivo, encuentra que la declaración inicialmente presentada por el contribuyente o declarante esta inmersa en alguna de las causales contenidas en el artículo 580 supra debe expresar tal circunstancia.

Esto por que si bien las causales son taxativas, la circunstancia de darse por no presentada una declaración no opera de pleno derecho sino que debe ser declarada por la autoridad administrativa. Como esta manifestación afecta de manera directa al contribuyente o declarante toda vez que se está cuestionando su actuación, debe expresarse mediante un acto administrativo en el que se expongan claramente los argumentos para tener como no presentada la declaración y en consecuencia notificarse al afectado para que puede ejercer su legitimo y constitucional derecho de defensa. Tal manifestación debe hacerse por intermedio de un acto administrativo que se denomina AUTO DECLARATIVO .

Sobre este tema, reiteradamente se han pronunciado no solo el H. Consejo de Estado sino también la H. Corte Constitucional expresando que para considerar como no presentada una declaración tributaria es imperioso la expedición del acto administrativo que así lo manifieste.

"..., la Sala, reitera el criterio expresado por la sección en sus fallos de 8 de marzo de 1996, expediente 7471, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, y de 5 de junio del mismo año, expediente No. 7770, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos,. en el sentido de que la ocurrencia de cualquiera de las causales del artículo 580 del Estatuto Tributario, para considerar como no presentadas las declaraciones tributarias, no opera " ipso jure" o de pleno derecho como lo asumió la Administración, sino que debe ser materia de un acto que así lo declare, en garantía del derecho de defensa que asiste al contribuyente o responsable para hacer valer los factores y conceptos de su liquidación privada (cf. Sentencia de junio 12 de 1998, expediente 8735, Consejero Ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla) citada en la Sentencia 14 de Agosto de 1998, Ponente Dr. Delio Gómez Leyva. Expediente No.8968. "

Igual pronunciamiento realizó mediante sentencia, Sentencia 10 de julio de 1998 ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán

Por ello y si bien la autoridad tributaria tiene facultades para iniciar el procedimiento administrativo correspondiente con la finalidad que el contribuyente cumpla en debida forma con su obligación de declarar como es el proceso para imponer sanción por no declarar y posteriormente expedir la Liquidación oficial de aforo, le es imperioso que previo a él profiera el Auto Declarativo en las condiciones antes señaladas; en este punto igualmente la jurisprudencia ha sido reiterada al considerar:

"...

De igual manera la H. Corte Constitucional al avocar el estudio de la demanda de inexequibilidad presentada contra los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario señaló : "... En efecto, la Corte Constitucional, comparte la doctrina jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, quien ha reiterado en sentencia de fecha 12 de junio de 19998 (sic), la tesis según la cual, para que la administración tributaria aplique el artículo 580 del estatuto tributario, en cuanto a tenerse como no presentadas las declaraciones tributarias, se requiere, en todos los casos de la actuación administrativa, un debido proceso que así lo declare, por que el artículo referido no opera de pleno derecho..." Sentencia C-844/99

Por lo expuesto, esta Oficina acoge los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, y en consecuencia considera que para efectos de tener una declaración tributaria como no presentada, es imperioso la expedición del Auto declarativo debidamente motivado, que debe ser notificado y al cual le son aplicables los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo; ello sin perjuicio de los ajustes contables internos que posteriormente deban realizarse a la cuenta corriente del contribuyente...."(subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, en el Concepto Nro. 034851 del 18 de junio de 2003 se precisó que el auto declarativo, por medio del cual se dan como no presentadas las declaraciones tributarias, se debe notificar dentro del término legalmente establecido para que opere la firmeza de la declaración privada.

En armonía con lo expuesto, en el Concepto Nro. 095102 del 20 de diciembre de 2005, se expresó:

"...Ahora bien, si la Administración dentro del término de firmeza adelantó el procedimiento para dejar sin efecto la declaración y profirió el "Auto Declarativo" correspondiente, el contribuyente puede corregir la declaración utilizando el procedimiento señalado en el artículo 588 del Estatuto Tributario, hasta antes de la notificación de la sanción por no declarar conforme se prevé en el parágrafo segundo del mismo artículo, teniendo en cuenta que la misma norma estableció esta excepción al procedimiento de corrección.

Por último es de manifestar que si el contribuyente desea corregir voluntariamente su declaración y antes del pronunciamiento de la Administración debe hacerlo dentro del término de firmeza previsto en la ley, toda vez que una vez adquirida no puede ser modificada por el contribuyente ni por la Administración.

...".

En lo relacionado con la compatibilidad de las correcciones, en el Concepto Nro. 037930 del 27 de mayo de 1998, al abordar el problema jurídico Nro. 2, se concluyó con fundamento en los artículos 588, 589 y 644 del Estatuto Tributario:

"...

Del contenido de las normas referidas se desprende que si tanto para corregir los errores que aumentan el impuesto a pagar o disminuir el saldo a favor como para corregir los errores que implican tomar las declaraciones tributarias como no presentadas se debe aplicar el procedimiento previsto en el artículo 588 del E.T., se puede aceptar que unos y otros errores se corrijan simultáneamente, determinando las sanciones respectivas, es decir, la sanción prevista en el artículo 644 ibídem y la sanción de extemporaneidad reducida contemplada en el parágrafo del mismo artículo 588.

No sobra observar que el hecho de permitir la ley, la corrección de errores que implican tomar las declaraciones por no presentadas, se está dando un principio de validez a las declaraciones que adolece de ellos.

No se puede predicar lo mismo, cuando de conformidad con el artículo 589 se debe solicitar la corrección de errores que disminuyen el impuesto a pagar o aumenten el saldo a favor de declaraciones que se tienen como no presentadas, dado que para corregir los errores de las declaraciones que se tienen por no presentadas, valga la redundancia, tiene que aplicarse el procedimiento previsto en el artículo 588 del E.T. y para corregir los errores de las declaraciones que disminuyen el impuesto a pagar o aumenten el saldo a favor debe ajustarse al procedimiento previsto en el artículo 589 citado.

Así las cosas, cuando haya lugar a corregir errores que disminuyen el impuesto a pagar o aumenten el saldo a favor, en primer lugar, se debe presentar la declaración en la forma prevista en el artículo 588 y luego solicitar la corrección ante la administración en la forma prevista en el artículo 589 ibídem.

Es de agregar, que de permitirse lo contrario, se estaría, de una parte, burlando la sanción de que trata el parágrafo del artículo 2º del artículo 588 citado y, de otra, pretermitiendo el procedimiento previsto en el mismo artículo. En aras de la economía procesal no se puede violar la ley.

..." (subrayado fuera de texto).

Frente al caso planteado, también es pertinente recordar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 115 del Estatuto Tributario, solamente son deducibles, en el porcentaje allí señalado, los impuestos que efectivamente se hayan pagado durante el año o período gravable, siempre y cuando tengan relación de causalidad con la renta del contribuyente.

CONCEPTO 062921 DE 2009 AGOSTO 4

DescriptoresBENEFICIO DE AUDITORIADECLARACIONES TRIBUTARIAS QUE SE TIENEN POR NO PRESENTADAS

Fuentes FormalesESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 714 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 147 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 689-1 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 685 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 647 ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 624 DE 1989 ART. 579-2

Extracto

Consulta sobre el término que tiene la Administración Tributaria para emitir el auto declarativo para dar por no presentada una declaración de Renta con beneficio de auditoría y se reconsidere el Concepto No. 052996 del 22 de junio de 2006.

Se basa en una reclamación por parte de un contribuyente que manifiesta su inconformidad por la notificación efectuada con posterioridad al vencimiento del término de firmeza reducido, en virtud del Beneficio de Auditoría, del Auto Declarativo para dar por no presentada su declaración de renta año gravable 2006, por no haberse realizado su presentación de manera virtual como lo exige la ley, sino litográfica.

El párrafo del Concepto que se plantea su modificación, es el siguiente:

"(…) En consecuencia, si la declaración incurre en alguna de las causales para darla como no presentada, la Administración debe proferir el correspondiente auto declarativo dentro del término ordinario de firmeza contemplado en el artículo 714 o en el inciso séptimo del artículo 147 del Estatuto Tributario; si transcurrido dicho término la Administración no profiere auto declarativo, la declaración queda en firme (…)"

El pronunciamiento que se sustenta en el concepto No. 034851 del 18 de junio de 2003, argumentación explícita en los conceptos Nos. 053528 y 072848 de 2000 y 103121 de 2008, en la Circular No. 00066 del 24 de julio de 2008 (último párrafo) emitida por la Dirección General de la DIAN y en la sentencia del 14 de agosto de 1998 del Consejo de Estado con ocasión del expediente No. 8968 argumentación tomada en el concepto No. 053528 de 2000.

Advertida la única interpretación que en reiteras oportunidades y por diferentes Dependencias se le ha dado al tema motivo de consulta, se tiene que el beneficio de auditoría, según el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, se otorga siempre y cuando dentro del término señalado en la norma, no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, pero con la condición lógica de que la declaración sea debidamente presentada. Es decir, se parte del hecho de que efectivamente el denuncio rentístico, de acuerdo con los parámetros fijados por la Ley, se tenga como presentada ante la autoridad tributaria.

Nótese que la norma propone dos condiciones necesarias para nuestro análisis:

Que no se hubiere proferido emplazamiento para corregir, y que la declaración se hubiere presentado en debida forma.

Ahora bien, el artículo 685 del mismo estatuto determina que el emplazamiento para corregir se realiza cuando la Administración tiene indicios sobre la inexactitud de la declaración del contribuyente, consistente en una omisión de ingresos o cualquier otra situación que derive en un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor (Art. 647 del E.T.).

Igualmente, uno de los casos en que las declaraciones no son presentadas en debida forma, es el contemplado en el artículo 579-2 ibídem, es decir, el de las presentadas por un medio diferente, por parte del obligado a utilizar el sistema electrónico.

Por lo tanto, y para responder conforme a los supuestos planteados por el consultante, es válido desde todo punto de vista decir que el Auto Declarativo para tener la liquidación privada como no presentada debe emitirse dentro del término general de firmeza de dos (2) años establecido en el artículo 714 del Estatuto Tributario, en el caso planteado.

No es viable interpretar que opera el término de firmeza reducido otorgado a los contribuyentes que cumplen con todos los requisitos señalados en el precepto del beneficio, cuando lo más importante - la declaración tributaria- desde el punto de vista jurídico tiene la connotación de no presentada. Otra cosa es que para efectos de la notificación del emplazamiento para corregir de la declaración con beneficio de auditoría - partiendo obviamente de que esté debidamente presentada - la Administración tenga como plazo únicamente el reducido de que trata el artículo 689-1 ídem, so pena de perder la facultad fiscalizadora.

En otras palabras, el legislador previó el término reducido de firmeza de las declaraciones de renta, para la determinación oficial del impuesto, con el cumplimiento de los requisitos legales para el beneficio.

Como lo expresa el Concepto No. 072848 del 2000, lo anterior quiere decir que una declaración de renta, presentada con la inconsistencia del artículo 579-2 del Estatuto Tributario, no goza del beneficio de auditoría que precisamente consiste en la firmeza de la declaración dentro de seis, doce o dieciocho meses siguientes a su presentación en debida forma, según el caso. En consecuencia, el "auto declarativo", para todos los efectos de esta declaración, se somete a los términos ordinarios contemplados en las normas tributarias y la firmeza por el año gravable en que al contribuyente declara sin cumplir los requisitos del beneficio de auditoría, igualmente queda sometida al término general de dos años.

En este orden de ideas, se confirma la doctrina contenida en el Concepto No. 052996 de 2006, así como todos los demás relacionados con el tema.