el contrato de arras

El contrato de arras

Arras 3/11/06 09:51 Página 3

Autor© 2006 Luis Estival Alonso

Editor© Difusión Jurídica y Temas de Actualidad, S.A.C/ Hermosilla, 48, 3º-D28001 MADRIDTel. 91 435 01 02 - Fax 91 578 45 70e-mail: [email protected]: A-59888172Depósito Legal: ???????ISBN: 84-96705-03-XISBN13: 978-84-96705-03-6

Diseño y maquetaciónDavid Pulido VicenteJavier Hernández Paisal

ImpresiónCargraphics

No está permitida la reproducción de esta obra, ni su transmisión en forma o medio alguno, sea electrónico,

mecánico, fotocopia, o de cualquier otro tipo sin el permiso previo y por escrito del editor.

DIFUSIÓN JURÍDICA Y TEMAS DE ACTUALIDAD, S.A. no comparte necesariamente los criterios manifesta-

dos por los autores en los trabajos publicados. La información contenida en esta publicación constituye úni-

camente, y salvo error u omisión involuntarios, la opinión del autor con arreglo a su leal saber y entender, opi-

nión que subordina tanto a los criterios que la jurisprudencia establezca, como a cualquier otro criterio mejor

fundado. Ni el editor, ni el autor, pueden responsabilizarse de las consecuencias, favorables o desfavorables,

de actuaciones basadas en las opiniones o informaciones contenidas en esta publicación.

Arras 3/11/06 09:51 Página 4


Luis Estival Alonso

Arras 3/11/06 09:51 Página 5

Arras 3/11/06 09:51 Página 6

cuadernosprácticos

Sumario

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15

2. Concepto y características de las arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25

3. Presupuestos de constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35

3.1. Accesoriedad de las arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35

3.2. No exclusividad de las arras como pacto accesorio del contrato de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

3.3. Perfección del contrato de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43

3.4. Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48

4. Clases de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

4.1. Arras confirmatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52

4.2. Arras penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58

4.3. Arras penitenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65

5. Diferencias entre el contrato de arras y la cláusula penal . . . . . . . . .75

6. Criterios de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85

7. Instituciones jurídicas afines a las arras. Diferencias . . . . . . . . . . . . .93

7.1. Prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93

7.2. Prenda irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96

7.3. Intermediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98

7.4. Promesa de venta o compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111

7.5. Opción de compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114

7

Arras 3/11/06 09:51 Página 7


7.6. Contrato de préstamo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119

7.7. Aval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122

8. Las arras mercantiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125

9. El incumplimiento del contrato de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129

10. El desistimiento y el allanamiento en las arras penitenciales . . . . . .141

11. Legislación en materia de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147

12. Jurisprudencia seleccionada en materia de arras . . . . . . . . . . . . . . .153

12.1.Concepto, clases y diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153

12.2.Arras y promesa de venta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156

12.3.Arras e intermediación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161

12.4.Arras y opción de compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167

12.5.Arras y contratos distintos a la compraventa de bienes inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170

12.6.Arras y prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176

12.7.Accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177

12.8. Incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178

12.9.Excepcionalidad de la aplicación del art. 1454 del Código Civil . . .182

13. Formularios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187

13.1.Contratos de compraventa con pacto de arras . . . . . . . . . . . . . .187

13.1.1. Contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187

13.1.2. Contrato de compraventa con pacto de arras confirmatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191

13.2.Requerimiento para la firma de la escritura . . . . . . . . . . . . . . . .194

13.3.Demanda de arras confirmatorias para la transmisión del bien y la elevación a público del contrato de compraventa . . .195

8

Arras 3/11/06 09:51 Página 8

13.4.Contestación a la demanda de arras confirmatorias . . . . . . . . . . .205

13.5.Demanda de arras penitenciales instando la resolución del negocio jurídico por incumplimiento del contrato de arras . . .208

13.6. Contestación a la demanda de arras penitenciales . . . . . . . . . . .215

14. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

9

Arras 3/11/06 09:51 Página 9


Arras 3/11/06 09:51 Página 10

“Si quien espera de otro una prestación, guarda en su poder un objeto que haya pertenecido

al oferente, podrá influir sobre él para forzarle, por vía de magia, al cumplimiento o,

en último caso, para vengarse de la infracción”.

(Paul Huvelin)

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

11

Arras 3/11/06 09:51 Página 11


Arras 3/11/06 09:51 Página 12

Prólogo

Semánticamente hablando por arras podemos entender variascosas. En primer lugar, las arras son tal y como las define el dicciona-rio de la Real Academia de la Lengua, lo que se da como prenda oseñal en algún contrato. También, las trece monedas que, al celebrar-se el matrimonio, entrega el desposado a la desposada. Y, fuera de esecontexto contractual o sacramental, Arras es una ciudad del Norte deFrancia, capital del departamento de paso de Calais, con unos 62.000habitantes, que se incorporó definitivamente a Francia en 1659.

Vaya la anécdota conceptual por delante, pero a partir de ahí he dedecir que es para mí un honor prologar la presente obra sobre el con-trato de arras. Si hay entre los abogados un tema recurrente y no porello, menos importante, es precisamente éste. Por su importancia, ypor la habitualidad con que se plantean casos de arras, bien derivenen una compraventa posterior o no, resulta sumamente interesante ellibro que ahora se nos presenta. En él, tenga el lector la seguridad deque encontrará todo lo que tiene que ver con este concepto jurídico,tanto desde el punto de vista teórico, siempre necesario, como prácti-co, al completarse con un interesante catálogo de formularios y juris-prudencia.

El esfuerzo de sistematización realizado por el autor permitiríaestructurar la obra en tres grandes partes, todas ellas importantes,pero suficientes por sí mismas, lo que favorece la fácil consulta al per-mitir elegir el área que interesa en el momento concreto a fin de des-velar las dudas que pudieran plantearse en cada caso. Así, en un pri-mer apartado se habla del concepto y presupuestos , clases y criteriosde determinación, perfección, diferencia entre arras y otras institucio-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

13

Arras 3/11/06 09:51 Página 13

nes afines, consecuencias derivadas de su incumplimiento, o desisti-miento y allanamiento en las penitenciales; todos esos conceptos bási-cos dejan paso a una examen pormenorizado y actualizado de laJurisprudencia existente en la materia, con el atractivo de estructurarla doctrina de nuestros tribunales en función de cada concepto, lo quehace más fácil la consulta y, finalmente, se aportan una serie de for-mularios diversos que a buen seguro servirán de orientación a más deun abogado en la tarea de plantear una demanda en el juzgado ocualquier otro requerimiento relacionado “con su caso de arras”.

Si a la sistematización añadimos la claridad en la exposición elresultado es sencillamente, un buen libro, digno de leerse y de depo-sitarse en la estantería de cualquier jurista, listo para ser escudriñadoen cualquier momento.

Cuando el autor me ofreció la posibilidad de prologar su libro, frutode un tremendo esfuerzo y de un montón de horas dedicadas con lamayor ilusión, pensé: “este hombre se equivoca”, “un libro tan ilus-trativo debiera prologarse por alguien con más peso en el mundo jurí-dico” y así se lo expuse expresamente. A pesar de todo, y ante suinsistencia, acepté de buen grado en la confianza de hacer un prólo-go a la altura de la obra. No sé si lo conseguiré, pero, en cualquiercaso, no se deje llevar el posible lector por la modestia de quien ahoraprologa, aventúrese el jurista, el abogado, todo aquel que pueda estarinteresado porque el libro no le defraudará.

Tiene, asimismo, la virtud de representar una obra actualizada y enalgún aspecto totalmente original pues los formularios son fruto deltrabajo diario como abogado en ejercicio del autor, y de ahí su mayorcredibilidad y oportunidad.

Soraya Callejo CarriónAbogado


14

Arras 3/11/06 09:51 Página 14

1. Introducción

Aunque el objeto de este estudio no sea incidir en cuestiones his-tóricas, por haberlo hecho ya en profundidad numerosos autores1, poruna mera cuestión de orden parece conveniente comenzar breve-mente por los precedentes de lo que constituye, sin duda alguna, unade las instituciones más antiguas del derecho.

Si bien hay tratadistas que sitúan la institución arral en textos siriosy babilonios, en los papiros arameos o en los textos hebreos, pareceacogerse de forma casi unánime por la doctrina que la figura de lasarras patrimoniales, tal como la entendemos en la actualidad, provie-ne del derecho griego2, donde este instituto se manifestaba como el

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

15

1. Véase: BISCARDI, ARNALDO. “Diritto greco antico”. Milano, 1982. MASSEI,

MASSIMO. “L´arra della compravendita”. Bulletino del Instituto di Diritto romano, que

afirma que el término “arra” deriva del griego, el cual fue traído del fenicio y del hebreo.

1941. TALAMANCA, MARIO. “L´arra della compravendita in diritto greco e in diritto

romano”. Milano, 1953. CARUSI, EVARISTO. “Sull'arrha nella vendita in diritto giusti-

nianeo”. Studi Bonfante, Vol. IV, Pavia 1929. FERNÁNDEZ ESPINAR, RAMON. “La

compraventa en derecho medieval español”. Anuario de Historia del Derecho español,

Tomo XXV, 1955. ARANGIO-RUIZ, VICENZO. “La compravendita in diritto romano”,

Napoli, 1990. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. “Arras, una construcción jurispruden-

cial”. Revista General de Derecho nº 594. 1994. OTERO VARELA, ALFONSO. “Las arras

en el derecho medieval español”. Anuario de Historia del Derecho español, Tomo XXV,

1955, entre otros muchos.

2. Las arras como instituto autónomo, aparecen por primera vez en las Leyes de

Teofrasto, aunque el texto tiene el suficiente número de incorrecciones como para difi-

cultar su interpretación, como así lo afirma DARESTE, RODOLPHE en su “Traite des lois

de Theofrasto”, N.R.H., 1870, pags. 262 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 15

único instrumento jurídico impulsor de la compraventa3, configuradacomo un contrato real y bilateral4.

En el derecho heleno, las arras se consolidaban con la entrega deuna suma de dinero del futuro comprador al futuro vendedor, en con-cepto de anticipo del precio de la compraventa, lo cual significaba queel vínculo era, al menos de forma indirecta, coactivo para la conclu-sión del negocio jurídico5, constituyendo el antecedente más remotode lo que se conocerá modernamente como la función penal de lasarras, funcionando de modo análogo a la cláusula penal.

En derecho romano clásico, el instituto arral tiene una menorimportancia que en la anterior civilización, teniendo una funciónexclusivamente probatoria de la compraventa, siendo “una señalconfirmatoria de la conclusión del contrato, no surgiendo para laspartes el derecho de rescindir el mismo, debiendo restituirse conindependencia de la ejecución de éste”6. Su cumplimiento era exi-gible, voluntaria o coactivamente, devolviéndose las arras en casode ser bienes de escaso valor económico7, pudiéndose imputar a la


16

3. Excepcionalmente, las arras son extensivas a negocios jurídicos distintos de la

compraventa, en este sentido vid. BECHMAN, HENRIK. “Der kaufnach gemeinen redil”,

Leipzig, 1965, pag. 415.

4. TALAMANCA, MARIO. Op. cit. pag. 10.

5. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1702.

6. IGLESIAS SANTOS, JUAN. “Derecho romano. Instituciones de derecho privado”.

Ediciones Ariel, 6ª edición, Barcelona, 1972, pags. 507 a 508.

7. La mayoría de las veces las arras consistían en la entrega de un anillo o un bien

similar, costumbre importada de Grecia. Vid. en ese sentido KUNKEL, WOLFGANG.

“Derecho privado romano”. Editorial Labor, Barcelona, 1965, pags. 268 y sigts.

Traducción de la segunda edición alemana por L. Prieto Castro. Aunque para ROYO

MARTINEZ, MIGUEL. “Notas sobre la función de las arras en la contratación”. Anales

de la Universidad Hispalense, año X, Sevilla, 1949, nº III, pag. 124, “si bien en Roma

el anillo que entregaba el contratante a título de arras, servía muy bien a los fines sim-

bólicos que perseguía este instituto, de probar la conclusión del contrato, al transfor-

marse éstas en una cierta suma de dinero, las arras pierden su tinte simbólico pasan-

do a ser un bien de valor económico estimable, cuya pérdida podía considerarse en

sí misma una pena accesoria de cualquier otra sanción imponible a quien no cumpla

lo pactado”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 16

venta, siendo en este caso no ya un medio de prueba, sino elcomienzo del cumplimiento de la obligación8.

A las arras se refiere Gayo en sus Instituciones 9 y en el “ad edic-tum provinciale”, configurándolas como un verdadero “pactum adiec-tum”, es decir, las arras estaban agregadas inicialmente al contrato decompraventa, rigiéndose por la ley del contrato y como una pruebamás del mismo.

Mayores problemas plantea la cuestión en el derecho justinianeo10,donde las arras tienen una función no ya de prueba como en la épocaanterior, sino penitencial11, por lo que pasa de ser una garantía y unaprueba del contrato, como en el derecho romano clásico, a ser unmecanismo que otorga a las partes la posibilidad de que cualquiera deellas pueda desistir libremente del contrato, mediante la pérdida de loentregado (comprador arrepentido) o la restitución del doble de lo reci-bido (vendedor arrepentido), independientemente del momento en quese encuentren las negociaciones; es decir, bien se haya perfeccionadoel contrato o bien sólo se encuentre en la fase previa a su perfección oprecontrato12 ya que: “queda contraída la compraventa desde el mismomomento en que las partes se ponen de acuerdo en cuanto al precio,aún cuando este no haya sido todavía entregado ni se hayan dadoarras. Pues lo que se da en concepto de arras sirve como prueba deque la compraventa ya ha sido contraída. Mas esto se refiere a las com-praventas que no se hacen por escrito, pues nada hemos cambiado enesta materia. En cambio, hemos establecido a propósito de las com-praventas que se hacen por escrito, que no se considerara perfeccio-nado el contrato hasta que los documentos sean redactados de puño yletra de los contratantes, o en caso de haber sido redactados por otrapersona, hasta que aquellos los suscriban y si se hiciesen por medio de

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

17

8. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. “Las arras en el derecho de la contratación”.

Salamanca, 1958. pag. 14 y 15.

9. GAYO, Instituciones, 3, 139, D.18,1, 35 pr.: “Quod arrae nomina datur, argu-

mentum emptionis et venditionis contractae”.

10. Codex 4, 21, 17.

11. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 18.

12. Vid. en este punto POPESCO, ÉLIE. “La fonction penitencielle des arrhes dans

la vente sous Justinien”. Paris, 1925.

Arras 3/11/06 09:51 Página 17

un escribano, hasta que el acta estuviese completamente terminada ylas partes hubiesen dado su conformidad a la misma. Mientras faltealguno de estos requisitos cabe el volverse atrás y el comprador o elvendedor pueden desistir de la compraventa sin sufrir quebranto algu-no. Sin embargo, sólo pueden desistir impunemente en caso de que nose hubiese dado nada en concepto de arras, pues de haberse dado, sehaya celebrado la venta por escrito o sin mediar escritura, aquel querehusa cumplir el contrato, si es el comprador, pierde lo que dio y si esel vendedor, está obligado a restituir el duplo, aunque nada se hubieseconvenido expresamente sobre las arras”13.

En contra de esta tesis, hay autores que sostienen que en el dere-cho justinianeo la función de las arras era fundamentalmente penal, yaque con las arras se penaliza el incumplimiento14; para otros siguenteniendo el carácter de confirmatorias por su marcado matiz probato-rio, siendo fundamental, no la entrega de las arras, sino la perfección oimperfección del contrato15. No podemos estar de acuerdo con ellos,pues la entrega de arras en una compraventa no enervaba, en ningúncaso, la fuerza obligatoria de dicho contrato, pero podía el vendedor,ofreciendo duplicar las arras recibidas, o el comprador perdiendo loentregado, resolver el contrato, lo que significa que al establecer lasarras la pérdida a cargo del comprador o la “restitutio ad duplum” acargo del vendedor, se excluía implícitamente cualquier posibilidad deobtener un mayor “cuantum” indemnizatorio por los daños que pudie-ran derivarse de la falta de cumplimiento del contrato de compraventa.

Para el derecho germánico, arras y compraventa tenían una rela-ción tan estrecha que no era concebible un contrato de compraventasin mediar pacto arral, no teniendo el acuerdo contractual principalningún efecto si no se pactaban, además, las correspondientes arras.Es decir, las arras constituían un presupuesto necesario para poder lle-


18

13. HERNÁNDEZ-TEJERO JORGE, FRANCISCO. “Las Instituciones de Justiniano”.

Trad. Ed. Sección de Publicaciones e intercambio de la Universidad Complutense de

Madrid. Madrid, 1961. Libro III, Título 23, pag. 198.

14. D´ORS PEREZ-PEIX, ALVARO. “Las arras en la compraventa justinianea”. Ed.

IURA, 1995, pags. 149 y sigts.

15. SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le obligationi”, Vol. II. Trad. Italiana de

Pachioni, Torino, 1915, pags. 249 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 18

var a cabo el contrato principal, utilizándose en la mayoría de los casoscomo un anticipo para poder diferir el pago total del precio a unmomento posterior16.

En las fuentes del derecho medieval español, figura con relativafrecuencia una señal o arras con una función vulgarmente llamadapenitencial17. Así, encontramos la figura de las arras en el Fuero Real:“Si el ome alguna cosa vendiere e tomare señal por la vendida, nonpueda desfacer la vendida. Et si el comprador non quisiere pagar elprecio, pierda la señal que dio, e non vala la vendida. Et si el compra-dor non diere señal por la vendida, e diere alguna partida del precio,non se pueda desfacer la vendida fuera por avenencia de amas par-tes” 18 y también, inspirado en él, en las Partidas: “Señal dam losomnes unos a otros en las compras, e acaesce después, que se arre-piente alguno. E porende dezimos, que si el comprador se arrepientedespués que da la señal, que la debe perder. Más si el vendedor searrepiente después debe tornar la señal doblada al comprador, e nonvaldrá después la vendita. Pero si quando el comprador dio la señal,dixo así: que la daba por señal, e por parte del precio, o por otorga-miento, entonces non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazerla vendita, que non vala” 19. Como podemos comprobar, en LasPartidas se admiten las arras penitenciales, siguiendo a Justiniano.

De la misma forma, en el Fuero Viejo de Castilla se recoge tambiéneste tipo de arras: “Todo ome, que compra a otro bestia, o ropa, o otra

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

19

16. En contra de esta opinión, TRIMARCHI, PIETRO. “Enciclopedia del diritto”.

Tomo VI, Milano, 1960, pag. 188, que defiende que las arras no constituían un antici-

po del precio.

17. MEREA, PAULO. “Arra penitencial en el direito hispanico anterior a la recep-

çao”. Estudios de Derecho Hispánico Medieval, I. Coimbra, 1952, pags. 37 y sigts.

También FERNÁNDEZ ESPINAR, RAMON. Op. cit. pag. 444, que afirma que “las arras

en el derecho medieval español tienen, a diferencia del derecho romano clásico y del

derecho visigodo, un carácter penitencial”.

18. Fuero Real, Título X, Libro III, Ley II.

19. Partidas. Ley 7ª, Título V, Partida V. Donde podemos observar que, además de

las arras penitenciales, se admiten las confirmatorias. Vid. en este particular MANRESA

Y NAVARRO, JOSE MARIA. “Comentarios al Código Civil español”. Tomos VIII y X. Vol.

I. Editorial Reus, 6ª edición, Madrid, 1969, pag. 159 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 19

cosa mueble qualquier, e da señal por ella, e después non quier com-prir la paga, e quier desfacer la compra, debe perder la señal, que adada, e debe se quito. E otrosi, si el que tomo la señal non quisier darla cosa, que ovo tomada, debe dobrar la señal, e non es mas tenudo” 20.

Siguiendo este esquema, se encuentra recogido el instituto arral enfueros menores como los de Cuenca (con claras influencias del dere-cho justinianeo), Zorita, Teruel y Soria21.

Ya en la actualidad, encontramos las arras reguladas en algunosCódigos europeos de nuestro entorno; es el caso del legislador italianode 1942 (art. 1385) que, impulsado por el deseo de simplificar la dis-ciplina arral e intentar acabar con las innumerables disputas doctrina-les, llevó a cabo una importante reforma en la materia, aunque man-teniendo la tradicional distinción entre arras penitenciales y arras con-firmatorias22.

También cuentan las arras con una regulación ciertamente actuali-zada en la legislación portuguesa donde, con ocasión de la promulga-ción del nuevo Código Civil, se llevó a cabo un decisivo desarrollo de lanormativa legal, en el intento de ajustar sus principios rectores a su rea-lidad actual. Así, llama la atención cómo, frente al escaso tratamientoque había merecido el instituto arral en el Código Civil portugués dero-gado de 1867 (art. 1548), el legislador civil de 1966 dedicó a la mate-ria tres disposiciones, luego también modificadas (artículos 440 a 442).

Igualmente, el BGB alemán regula tanto las arras penitencialescomo las confirmatorias en sus parágrafos 336 a 338, del Libro II(derecho de obligaciones).


20

20. Fuero Viejo de Castilla, Libro IV, Título I, parágrafo VI.

21. Fuero de Cuenca (165, 951), Fuero de Zorita (815), Fuero de Teruel (De los

cápatelos) y Fuero de Soria (367, 369).

22. El artículo 1385 del Código Civil italiano, dispone: “se al momento della conclu-

sione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o una

quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve essere restitui-

ta o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e inadempiente,

l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc é invece la parte

che ha ricevuta, l'altra puó recedere dal contratto ed esigcrc il doppio della caparra”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 20

En el Code francés, por el contrario, solo se regulan las arras peni-tenciales por vía de su art. 1590 y, sólo operando en el campo de lapromesa de venta23, no en de la venta perfecta24, viniendo a decir dichoartículo que si la promesa de venta ha sido hecha con arras, cualquie-ra de las partes puede resolver el contrato: aquel que las ha dado, per-diéndolas; y aquel que las ha recibido restituyéndolas dobladas25.

Volviendo a España, tras el Fuero Real, las Partidas y el Fuero Viejode Castilla, hay que esperar hasta el Proyecto de Código Civil de 1851para poder encontrar referencias a la figura de las arras. En dicho pro-yecto, se decía en su art. 1376: “Aunque hubieren mediado arras oseñal, no podrá rescindirse el contrato por el hecho de allanarse elcomprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas”26.

Como podemos apreciar, el proyecto de Código Civil sólo hace refe-rencia a las arras confirmatorias, excluyendo las penitenciales y laspenales, porque en los contratos en los que intervenían arras se con-sideraban, en aquel momento, irrescindibles y con una función prin-cipalmente y podríamos decir que exclusivamente garantizadora,“porque las arras se daban para prestar mayor firmeza al contrato nodebiendo convertirse en medio o instrumento para su resolución, sonun simple accesorio de la obligación principal, sin que puedan alterar

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

21

23. El art. 1590 del Code francés, dice: “Si la promesse de vente a été faute avec

de arres, chacun des contractants est maitre de s'en de partir; Celui que les a donnés

en les perdant et celui qui les a recues en restituant le double”.

24. Aunque hay que apuntar que, en el derecho galo, existe un precepto referido a

las arras, además de la regulación del Código Civil. Dicha disposición se encuentra en

la ley de 5 de Diciembre de 1951, sobre venta de bienes muebles, en el que viene a

decir que las sumas entregadas por un contratante a otro, en este tipo de contrato,

cualquiera que sea la naturaleza de la entrega o el nombre que se le dé (por tanto tam-

bién el de arras), se considera como un anticipo del precio (cit. por AFONSO

RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA en op. cit.).

25. MAZEAUD, HENRI. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte 3ª. Vol. II. Traducción

de Luis Alcalá-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1962. pag. 53.

26. En el anteproyecto de 1882-1888, se decía en su artículo 1480: “Aunque

hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, no podrá rescin-

dirse por el hecho de allanarse el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas

duplicadas”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 21

su naturaleza y efectos necesarios, son una anticipación o pago par-cial del precio”27.

Centrándonos ya en derecho positivo, nuestro Código Civil vigente,dedica un único precepto a la figura de las arras, en su artículo 1.454,que dispone: “Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato decompra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el compra-dor a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.

La citada disposición, en mi opinión con una raquítica regulación,hace exclusivamente referencia a las arras penitenciales, aunque ennuestro derecho vigente, otros textos legales como el Código deComercio de 1.885 (por vía del art. 343) o la Compilación del DerechoCivil Foral de Navarra, en su ley 467, consagran también las arras con-firmatorias28 y las penales29.

Podríamos llegar a pensar que, si en nuestro derecho civil positivono existe ninguna otra disposición en relación a las arras, es decir


22

27. GARCIA GOYENA, EDUARDO. “De las concordancias, motivos y comentarios

del Código Civil español”. Tomo III, Zaragoza, 1974, pag. 387.

28. Art. 343 del Código de Comercio de 1.885, que dispone: “Las cantidades que,

por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a

cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

Por su parte, la Ley 467 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, dispone:

“Arras: a) Pacto como penitenciales.- Si en un contrato intervienen arras o señal, sólo

cuando expresamente se estableciere podrán una o cualquiera de las partes, según lo

convenido, resolver el contrato sin más consecuencia que la pérdida de las arras entre-

gadas o la obligación de devolver dobladas las recibidas.b) Presunción de confirmato-

rias.- En defecto de dicho pacto, si una de las partes incumpliere su obligación, podrá

la otra optar entre exigir el cumplimiento y eventual indemnización o resolver el contra-

to conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. Si exigiere el cumplimiento del con-

trato, las arras se imputarán al precio o, en su caso, a la indemnización”.

29. Art. 83 del Código de Comercio de 1.885, que establece: “Los contratos de

compraventa celebrados en feria podrán ser al contado o a plazos; los primeros habrán

de cumplirse el mismo día de su celebración o, a lo más, en las veinticuatro horas

siguientes. Pasadas estas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cum-

plimiento, se considerarán nulas, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a

favor del que los hubiere recibido”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 22

regula en exclusiva las arras penitenciales, no cabría un contrato civilde arras confirmatorias o penales, pero tenemos que llegar a la con-clusión de que por la vía del art. 1.255 del Código Civil, apelando a ese“cajón de sastre” que es el principio de la autonomía de la voluntad yla libertad contractual, existe la posibilidad de establecer tanto arrasconfirmatorias como penales30.

El concepto expuesto de libertad contractual y el principio de auto-nomía de la voluntad, también ha sido acogido por la Jurisprudenciade nuestro Tribunal Supremo, así, entre otras la STS de 7 de Julio de1978 (RJA 2752) y la STS de 24 de Diciembre de 1992 (RJA 10657)Ponente: D. Pedro González Poveda, que recoge: “…existen dos pre-misas ineludibles de carácter general: a) en primer lugar, que el con-cepto de arras no es en Derecho moderno tan simple y uniforme cualse pretende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias cla-ses de las mismas: unas llamadas penitenciales, que son las queparece contemplar el art. 1454, concebidas a manera de multa opena, correlativa al derecho de las partes a desistir, a su arbitrio, delcontrato; otras denominadas confirmatorias, que son índice o expre-sión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto,para resolver la obligación contraída, que normalmente correspondencon las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de la que es ejem-plo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom., junto a las cua-les pueden ponerse además las conocidas como penales, con las queen efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se impu-ta al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con lacláusula penal del art. 1152, como resarcimiento, en este supuestoanticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibili-dad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumpli-da; diferencias clasificatorias y conceptos los que frente a la escuetaregulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cien-tífica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consa-grada en el art. 1255 CC; y b) en segundo término que "las dudas quepuedan surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada casoconcreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretación delos contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

23

30. En este sentido, QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO. “Las arras en el novísimo

derecho contractual”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. 1.950, pag. 761.

Arras 3/11/06 09:51 Página 23

las dichas arras", como se dijo por este Tribunal, SS 1 Abr. 1958, 7Feb. 1966 y 20 May. 1967, siendo doctrina constante de la jurispru-dencia la de que "las arras o señal que, como medio de garantía per-mite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una inter-pretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulta lavoluntad indubitada de las partes en aquel sentido", según declararonlas SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1933, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 22 Oct.1956 y 16 Dic. 1970, debiendo entenderse, en caso contrario, que setrata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisa-mente, para confirmar el contrato celebrado. Doctrina jurisprudencialque se reitera en la S 6 Feb. 1992 con referencia a numerosas sen-tencias de esta Sala, así como la S 31 Jul 1992 en la que igualmentese establece que "ha de recordarse que es reiterada y uniforme doc-trina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de lapalabra "señal" exprese necesariamente la facultad de separarse delcontrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio(SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20 Abr. 1955, 15 Oct. 1956)”.


24

Arras 3/11/06 09:51 Página 24

2. Concepto y características de las arras

En un sentido muy amplio, las arras podrían definirse como “can-tidades o cosas que pueden mediar en los contratos o dación de unacosa en especie o de una suma de dinero en garantía del cumpli-miento de una obligación”31.

En sentido más estricto, para Díez Picazo, las arras serían “laentrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un con-tratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un con-trato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgantepara poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la canti-dad entregada”32.

Verdera Izquierdo las define como “aquel negocio jurídico, bilate-ral, oneroso y accesorio de otro principal, de carácter real, consisten-te en la entrega de un bien fungible, de valor menor a la prestación deuna obligación, otorgado –por regla general– en el momento de per-fección del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipienspor el que se concede a dicha entrega la función de asegurar la efec-tividad de la precitada obligación”33.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

25

31. BONET RAMON, FRANCISCO. “Comentario a la Sentencia del Tribunal

Supremo de 28 de Diciembre de 1946”. R.D.P., abril de 1947, pag. 301.

32. DIEZ PICAZO, LUIS. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Editorial

Civitas. 5ª Edición. Madrid, 1996, pag. 404.

33. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. “Los elementos definitorios de las arras en el

derecho patrimonial”. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad

y Mercantiles de España. Madrid, 2005, pag. 17.

Arras 3/11/06 09:51 Página 25

Según Díaz Alabart, las arras serán “la cantidad de dinero o cosas,generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantesentre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, habi-tualmente de compraventa, aunque también puede ser de otro tipo,por ejemplo, permuta”34.

Por su parte, para la Jurisprudencia, que coincide sustancialmentecon ésta última definición, las arras son una cantidad de dinero (o cosas,generalmente fungibles35) que pueden entregarse ambos contratantesentre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (general-mente de compraventa, pero no de forma exclusiva, conforme al art. 1255CC), cuya función será la que los contratantes hayan querido darle36.

Desde un punto de vista funcional, el vocablo “arras” puede refe-rirse a:

– El elemento o señal que sirve de prueba de la intención de loscontratantes de consumar un contrato.

– Al signo ostensible o probatorio de la perfección del contrato; o bien,

– A la suma entregada en el momento de perfección del contra-to; como pago a cuenta del precio del negocio principal al quesirve (arras confirmatorias).


26

34. DIAZ ALABART, SILVIA. “Las Arras”. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1996, pag. 5.

35. Aunque algún autor, aisladamente, se plantee la posibilidad de admitir que la

prestación arral pueda tener naturaleza infungible. Vid. BARASSI, LUDOVICO. “La teo-

ría genérale delle obligatione”, Vol. II, 2.ª edición, Milano, 1943, pag. 486. También

RESCIGNO, PIETRO. “Trattato di Diritto Privato. Obligationi e contrata”. Tomo II, Torino

1942, pags. 549 y sigts. En contra de estas teorías COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE.

“Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I, Madrid, 1988, pag. 355.

36. Así las definen, entre otras, las SSTS de 1 de Abril de 1958, que recoge: “.... la

perfección del contrato, tanto en un sentido como en otro, resultaba garantizado con las

arras; pues también las penitenciales se dirigen al mismo fin, aunque sólo sea en el

aspecto de impedir el caprichoso desistimiento sin consecuencias perjudiciales, que

podrían determinar el libre arbitrio en el cumplimiento, causa de ineficacia del contra-

to”, 7 de Julio de 1978, 10 de Marzo de 1986, 14 de Diciembre de 1992 y 21 de Junio

de 1994; y recogiendo todas ellas la SAP de Barcelona de 15 de Octubre de 1998.

Arras 3/11/06 09:51 Página 26

– En su caso, como cláusula penal dirigida a indemnizar al con-tratante que cumplió su obligación frente al que no la cumplió(arras penales).

– En su caso, como reserva de las partes de la facultad de des-hacer lo convenido de forma unilateral, mediante la pérdida delo entregado o su restitución doblada, según quien incumpla elcontrato principal (arras penitenciales).

Conceptualmente y, aunque podríamos citar muchas más definicionesde este instituto todas ellas esclarecedoras, en mayor o menor medida, dela figura ante la que nos encontramos37, podríamos decir que las arras son,modernamente, aquel contrato accesorio por el que un contratante entre-ga al otro una cantidad de dinero, con el fin de garantizar o asegurar elcumplimiento del contrato principal, siendo manifestación de la seriaintención de los contratantes de llevar a cabo dicho cumplimiento.

Hay que matizar que, en el presente trabajo, estamos tratando lasarras en sentido patrimonial, dejando a un lado las arras esponsaliciasque tienen una importancia cuantitativa mucho menor en el tráficojurídico, aunque una tradición y antigüedad quizá mayor38, tratadaspor la legislación de algunas comunidades autónomas como Navarrao Cataluña39 y desarrolladas ampliamente por la doctrina científica40,pero que no son motivo de este estudio.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

27

37. Vid. las formuladas por HERNÁNDEZ GIL, FELIX. op. cit. pag.44, y por LOPEZ

LOPEZ, ANGEL. “Comentarios al art. 1454 del Código Civil”. Comentarios al Código Civil,

Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 1993, pag. 900, entre otras definiciones.

38. Fuero Real, Libro III, Título II, “de las arras”. Fuero Viejo de Castilla, Libro V,

Título I, “de las arras, e del donadio que da el marido a la muger; e las compras, e

ganancias, e particiones, e debdas, e fiadurias que facen”. Fuero de Cuenca, Capítulo

IX, “de los desposorios y los testamentos”, (Ed. Traducida por VALMAÑA VICENTE,

ALFREDO. “El Fuero de Cuenca”, Ed. Tormo, 1978.

39. Compilación del derecho civil foral de Navarra, Ley 80, modificada por la Ley Foral

de Navarra 5/1987, de 1 de abril, y Ley 40/1991, de 30 de Diciembre de la Generalitat

catalana, por la que se aprueba el Código de sucesiones por causa de la muerte.

40. Vid. VOLTERRA, EDUARDO. “Studio sull´arrha sponsalicia”. Ri. Italiana per le

scienze guiridiche, Tomo II. 1.927; ORESTANO, RICCARDO. “Arrha sponsalicia”. N.N.D.I.,

Tomo I, 1.958; MATRINGE, GUILLAUME. “La puissance paternelle et le mariage des

Arras 3/11/06 09:51 Página 27

De todas formas, hay que señalar que existe una falta de unanimi-dad a la hora de definir el instituto arral, sin duda ocasionada por susmúltiples problemas sistemáticos y conceptuales y, además, porquees difícil darles un tratamiento unitario. Haciéndose eco de esta difi-cultad, la doctrina jurisprudencial tiene declarado: “Sabido es que noes posible dar un concepto unitario de las arras en nuestro Derecho,sino explicar, como señala la doctrina científica, las diversas funcionesque pueden cumplir según la misma doctrina y la jurisprudencia”41, alpropio tiempo, esta dificultad se agudiza al ser muy heterogéneas lasfiguras implicadas bajo dicho término42.

A esta falta de unanimidad, doctrinal y jurisprudencial, a la hora dedefinir el instituto arral y a sus múltiples problemas conceptuales hacontribuido, de manera indiscutible, la confusión legislativa animadapor la secular pasividad del legislador civil en casi todas las materias engeneral y en la que estudiamos en particular. Corría el año 1949, cuan-do el profesor Royo Martínez afirmaba “resulta en verdad difícil imagi-nar un mayor abigarramiento de normas respecto a una institución tanconcreta como es la de las arras, dentro de un ordenamiento jurídiconacional; las arras son penitenciales en la compraventa civil, confirma-torias en la mercantil ordinaria, penales en la celebrada feria y penalestambién en el protectorado marroquí. De aquí la necesidad de intentarun reajuste en una institución que, a juzgar por los textos legales, resul-ta ser un verdadero camaleón jurídico”43. Los engranajes del ordena-miento civil, tan poco dados a los cambios, hacen que después de casisesenta años el panorama arral siga tan confuso como entonces.


28

40. fils et filles de famille on droit romain (sous lémpire et en occident)”. Studi

Volterra, 1971; FERRETI, PAOLO. “La restituioni dei doni fatti a causa della promessa di

matrimonio in una prospettiva storico-comparativistica”. A.U.F.E., 1997. VOLTERRA,

EDUARDO. “Lárrha sponsalicia nella legislazione di Giustiniano”. I.V.I., 1929; VOLTERRA,

EDUARDO. “Lórigine orientale dellárrha sponsalicia, la sua penetrazione ed applicazione

nel diritto cristiano e bizantino”. I.V.I., 1930; VOLTERRA, EDUARDO. “Ricerche intorno agli

sponsali in diritto romano”. On. Jemolo, 1962; VOLTERRA, EDUARDO. “Sponsali in dirit-

to romano”, N.N.D.I., 1971.

41. STS de 19 de Octubre de 1993.

42. ESPIN CANOVAS, DIEGO. “Manual de Derecho Civil Español”, Vol. III, 7ª edi-

ción, Madrid 1.983, pags. 303 a 309.

43. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit., pag. 122, nota 2.

Arras 3/11/06 09:51 Página 28

Aunque profundizaremos en el capítulo siguiente sobre los requisi-tos para que pueda considerarse que nos encontramos ante la institu-ción arral, hay que dejar apuntado que la doctrina no es pacífica alseñalar sus características. Mientras que para un sector minoritario esun contrato independiente del contrato principal que se quiere asegu-rar y accesorio de éste44, para una gran mayoría es un contrato acce-sorio o pacto que se inserta en un contrato o negocio principal, sin elcual pierde su verdadera naturaleza45.

Las partes, basándose en el imperio de la autonomía de la volun-tad, pueden establecer las arras como un sistema de reforzamientodel crédito46, también lo pueden hacer como un instrumento preventi-vo o como anticipo del precio y de la liquidación de posibles daños porincumplimiento contractual, o como compensación económica por lafacultad de ejercitar el desistimiento del contrato47.

Las características esenciales de la institución arral, a mi modo dever, serían:

a) Se trata de un pacto voluntario, fruto siempre de la autonomía dela voluntad de las partes que lo realizan, no teniendo lo dispues-to en el art. 1454 del Código Civil carácter imperativo, debiendoconstatarse de una manera clara y evidente la intención de loscontratantes de constituir arras. En este sentido se ha pronun-ciado la Jurisprudencia, así la STS de 23 de Noviembre de 1994,recoge: “…el contendido del art. 1454 CC no tiene carácterimperativo, sino que, por su condición penitencial, para quetenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, cla-ramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

29

44. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 125.

45. CASTAN TOBEÑAS, JOSE. “Derecho Civil español, común y foral, derecho de

obligaciones”. Tomo IV. Editorial Reus, Madrid, 1993, 15ª edición. DIEZ PICAZO, LUIS.

Op. Cit. LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Elementos de Derecho Civil, II Derecho de obli-

gaciones”. Barcelona, 1985.

46. TRABUCCHI, ALBERTO. “Comentario breve al Codice Civile”. 3.º ed., Padova

1988, pág. 1250.

47. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. “Las arras en la contratación”. Editorial

Bosch. Barcelona, 1995.

Arras 3/11/06 09:51 Página 29

una manera clara y evidente la intención de los contratantes dedesligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que,en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y con-ceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo”48.

b) Es un negocio jurídico sinalagmático, puesto que conlleva obliga-ciones para ambas partes. Así, cada sujeto es a la vez acreedor deuna prestación y deudor de otra49 y ambas partes se obligan, alalbur de la indemnización, en igualdad de condiciones y cuantía50.Dado que sinalagma significa vinculación de dos personas paracrear obligaciones, éste carácter afecta a la reciprocidad de lasmismas y, por tanto, a la estructura y al funcionamiento de la rela-ción obligatoria51, entendiendo la Jurisprudencia que la falta desinalagma conlleva desechar la calificación de arras. Así lo señalala STS de 3 de Octubre de 1992 (LA LEY JURIS: 2804-JF/0000),que recoge: “la facultad de apartarse del contrato con las conse-cuencias previstas en el art. 1454 ha de reconocerse a ambaspartes, lo que no se da en la cláusula discutida en que sólo secontempla esa supuesta facultad resolutoria a favor de los vende-dores y no del comprador”52. El sinalagma está en la génesis de larelación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación deuna de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. Una de lasconsecuencias principales de este sinalagma es la excepción deincumplimiento contractual, que responde a la idea del cumpli-miento simultáneo, de tal suerte que la parte que ha cumplido suobligación, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra quecumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte53.


30

48. GARCIA CANTERO, GABRIEL. “Comentarios al art. 1454 del Código Civil” en

Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. por Albaladejo, Editorial

Edersa, Madrid, 1980, Tomo XIX, pag. 110.

49. O´CALLAGHAN MUÑOZ, XAVIER. “Compendio de Derecho Civil. Tomo 2

(Obligaciones y contratos), Vol. I”. Edersa, Madrid, 1993.


51. DIEZ PICAZO, LUIS. op. cit. pag. 554.

52. En el mismo sentido y muy anterior, STS de 1 de Abril de 1958.

53. STS de 15 de Noviembre de 1993 (Act. Civ. 287/94). Esta doctrina es reiterada

por las SSTS de 8 de Junio de 1996 (Act. Civ. 707/96), 29 de Octubre de 1996 (Act.

Civ. 136/97) y 27 de Octubre de 1997 (Act. Civ. 98/98).

Arras 3/11/06 09:51 Página 30

Para Royo Martínez el carácter sinalagmático de las arras nopresenta ninguna duda, pues “aun cuando sólo una de las par-tes hace entrega de las mismas (las arras), la aceptación por laparte contraria crea una obligación que equipara los riesgos ylas responsabilidades de ambos contratantes”54.

Por su parte, Hernández Gil llega aún más lejos, al considerarque el carácter sinalagmático de las arras es el único límite queéstas tienen en relación con el contrato principal55.

c) Es un pacto bilateral, puesto que al generar obligaciones paraambas partes, no podría pensarse en un pacto arral celebradocomo accesorio de un contrato unilateral56. La doctrina no espacífica en este aspecto, pues hay autores, si bien una minoría,que piensan que no habría inconveniente en admitir el pactoarral en los contratos unilaterales, de acuerdo con el principio deautonomía de la voluntad57; otros en cambio, la gran mayoría,opinan que hay que descartar la posibilidad de utilizar arras enobligaciones extracontractuales, teniendo su lugar natural en loscontratos bilaterales con obligaciones recíprocas58. La razón fun-damental de este planteamiento es que, si admitimos las arras enun contrato unilateral, éstas asumirían la función de garantía sólo

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

31



56. Así lo reconoce la STS de 3 de octubre de 1992, que resuelve: “... es de esen-

cia de esta clase de pactos (se refiere a las arras penitenciales) su bilateralidad conse-

cuencia de la igualdad entre las partes y la reciprocidad de sus obligaciones y derechos,

de forma tal que la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas

en el art. 1.454 ha de reconocerse a ambas partes, lo que no se da en la cláusula dis-

cutida en que sólo se contempla esta supuesta facultad resolutoria a favor de los ven-

dedores y no del comprador”.

57. SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO DE ASIS. “Elementos de Derecho Civil, II.

Derecho de obligaciones”. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pag. 261, para quien: “las

arras consisten en la entrega de una cosa; en los contratos unilaterales al acreedor, y en

los sinalagmáticos a una de las partes. En este mismo sentido BOZZI, ALDO. “Caparra”,

Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turín, 1937, 2ª edición, pag. 791, quien afirma que el

contrato de arras es unilateral sometido a condición suspensiva.

58. DIAZ ALABART, SILVIA. op. cit. pag. 6.

Arras 3/11/06 09:51 Página 31

respecto de una de las partes, el accipiens, ya que al no quedaréste obligado, no podría devenir incumplidor, quedando sin efec-to la obligación que, eventualmente, pueda nacer a su cargo derestituir por duplicado lo recibido en concepto de arras59.

En mi opinión, el carácter dispositivo de la disciplina arral es elque ha llevado, a la mayoría de la doctrina, a inclinarse por defi-nir a las arras como de naturaleza obligacional60.

d) Es un pacto polifuncional, puesto que no sólo es de aplicacióncomo accesorio a la compraventa61, aunque desde luego es elmás frecuente, pero no exclusivo, dando la jurisprudenciaapoyo a esta tesis de falta de exclusividad; así, la STS de 31 deJulio de 1992, ponente: D. Francisco Morales Morales, (LA LEYJURIS: 2920), expone: “Para comprobar si la sentencia aquíimpugnada ha incurrido en alguno de los expresados supues-tos, al interpretar el contrato litigioso, en lo referente al puntoconcreto antes apuntado, ha de partirse, por un lado, de que elpacto arral (como cláusula accesoria de un contrato principalperfeccionado, generalmente una compraventa)…”62. Como


32

59. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit. pag. 185. También en este sen-

tido, ALONSO PEREZ, MARIANO. “Sobre la esencia del contrato bilateral”. Secretariado

de publicaciones e intercambio científico de la Universidad de Salamanca, Salamanca,

1967, pag. 10, para quien: “el contrato unilateral a diferencia del negocio unilateral,

requiere la presencia de dos partes, pero una sola se obliga”.

60. En este sentido, Vid. FORCHIELLI, PAOLO. “I contratti reali”. Milano, 1952,

pags. 7 a 9, para quien “de la naturaleza exquisitamente dispositiva de las normas rela-

tivas al pacto arral, se deriva la validez de unas arras prometidas y no entregadas.” En

contra de esta opinión, BAVETTA, GUISEPPE. “La caparra”. Milan, 1963, pags. 87 a 89.

61. Aunque aislada, bastante remota y poco representativa, la STS de 14 de Mayo

de 1929, establece que “.... el artículo 1454 del Código Civil recoge una modalidad

específica del contrato de compraventa....”. Aunque, a decir verdad, dicha sentencia ha

tenido el mérito de ser la primera en sentar la doctrina jurisprudencial, invariable hasta

la actualidad, de que el art. 1124 del Código Civil se podrá aplicar a un contrato de com-

praventa en que hayan mediado arras si las partes no prefieren acogerse a la disciplina

del art. 1454 del Código Civil.

62. Muy anteriores y, en el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y de 16

de Enero de 1933.

Arras 3/11/06 09:51 Página 32

vemos la sentencia citada habla de generalidad, pero no deexclusividad.

e) Es un pacto con falta de autonomía respecto del contrato sus-tentante, puesto que no es concebible con carácter autónomosin un contrato principal, que le da carta de naturaleza y senti-do. Aunque la práctica totalidad de la jurisprudencia es afín aesta idea, hay algunas sentencias contradictorias que sostienenla autonomía de las arras frente al contrato principal del quetrae su causa63. Entiendo, como queda expuesto más adelante,la falta de autonomía como rasgo fundamental de la instituciónarral puesto que, en caso contrario, quebraría su propia esen-cia garantizadora de un contrato principal al que sirve64.

f) Es un instrumento de reforzamiento, de defensa o de tutela delcrédito. Para Díez Picazo, “llamamos medios de defensa o tute-la del derecho de crédito al conjunto de facultades o de accio-nes que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor parareclamar su interés en la relación obligatoria cuando tal interésse ha visto insatisfecho, ha recibido una satisfacción incomple-ta o existe la posibilidad o el peligro de que la violación o la insa-tisfacción puedan producirse”65, entendiendo que, dentro deestas medidas protectoras que la ley regula, las arras puedencolocarse entre aquellas que tratan de asegurar al acreedor lasatisfacción de su interés frente a una situación de insatisfac-ción consumada por falta de ejecución de la prestación,

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

33

63. Así, la SAP de Barcelona, de 20 de Julio del 2000, donde la Sala entiende

inexistente el contrato de compraventa y, por el contrario, considera válido exclusiva-

mente el de arras y SAP de Murcia de 20 de Diciembre del 2003, entre algunas más.

64. Haciéndose eco de esta tesis, como ejemplo, y entre otras muchas, sirva la SAP

de Segovia, de 28 de abril del 2005 (LA LEY JURIS: 2005876/2005), que dice: “..........

no pude pretenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de

compraventa o desligado de éste, como hace la impugnante, pues por definición del art.

1454 CC dicha cláusula tiene por objeto la rescisión de la expresada venta, por lo que

el sostenimiento de la existencia de esa cláusula debe llevar en buena lógica a admitir

que ese documento de finaza de venta lo era de compraventa del inmueble, al no exis-

tir ningún otro documento anterior”.

65. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. Cit. pag. 554 y siguientes.

Arras 3/11/06 09:51 Página 33

actuando sobre todo en la fase precedente al cumplimiento, através de la coacción, concretamente en la presión que ejercesobre el deudor por el temor de soportar las consecuencias quepuedan derivarse de un eventual incumplimiento66. Ahora bien,este mecanismo de protección, a diferencia de otros que la leycontempla, no forma parte de la propia esencia del crédito, encuanto éste por sí mismo no lo tiene, sino que es algo añadidoal crédito.

g) Tienen carácter real67, puesto que es necesaria la entrega efec-tiva, sin la cual no se alcanza el fin práctico y disciplinado porlas arras68. Dicha entrega no es sinónimo del cumplimiento glo-bal del contrato, sino exclusivamente del cumplimiento delpacto arral69. Para que las arras existan, es esencial la transmi-sión del bien en que consisten, constituyendo un contrato acce-sorio del que podemos llamar principal de naturaleza consen-sual70, de tal modo que, para el receptor de las arras no surgeninguna obligación hasta el momento del traspaso material delobjeto71.


34

66. DE CUPIS, ADRIANO. “Il danno”. Vol. I, 3°edición, Milano, 1979, pag. 542.

67. Para algunos autores, las arras son una garantía real que no genera en su titu-

lar un derecho de carácter real. Vid. RUGGIERO, RENATO. “Instituciones de Derecho

civil”, trad. 6.° ed., T. II, vol. I, Madrid 1977, p. 150.

68. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 87.

69. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 56.



Arras 3/11/06 09:51 Página 34

3. Presupuestos de constitución

Sentada la base de que las arras son un instituto de garantía, inde-pendientemente de que sean confirmatorias, penales o penitenciales,todas ellas tienen en común una serie de presupuestos de constitu-ción o requisitos, sin los cuales nos encontraríamos ante otras figurasjurídicas, pero desde luego no en presencia de un pacto de arras.

Estos presupuestos, a mi juicio, serían los siguientes:

3.1. Accesoriedad de las arras.

Como hemos dejado antes apuntado, las arras requieren la exis-tencia de un contrato principal que las sustente, sin el cual pierden supropia naturaleza. Dicho contrato principal tiene que haberse celebra-do, necesariamente, de forma anterior o coetánea con aquellas, pues-to que sería de todo punto irrelevante acordar una señal para garanti-zar un contrato ya celebrado; razones todas ellas que nos llevan a sos-tener que las arras siempre son accesorias y que no tienen razón deser en forma autónoma. Por tanto, el pacto arral, fruto de la autonomíade los contratantes, es un pacto accesorio que puede acompañar alconsentimiento sobre la cosa y el precio, no siendo de derecho nece-sario sino facultativo o voluntario72.

En el sentido expuesto, y en una rara unanimidad entre doctrina yjurisprudencia, se ha manifestado ésta última, y así la STS de 31-7-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

35

72. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Op. cit. pag. 100.

Arras 3/11/06 09:51 Página 35

1992 (LA LEY JURIS: 2920-JF/0000) recoge: “Como toda estipulaciónde arras (cualquiera que sea la función que a las mismas se atribuya)presupone necesariamente la existencia de un contrato principal, delque aquéllas (las arras) son un mero pacto o estipulación accesoria, ycomo, por otro lado, la sentencia recurrida, después de declarar laexistencia del pacto de arras, parece negar (en su confusa motivaciónjurídica) que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse, es evidenteque incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba no sólopor esa patente e insólita contradicción, sino porque en los autos apa-rece plenamente probado (basta la simple lectura del documento pri-vado de fecha 29 Ene. 1988, que ha sido transcrito literalmente en elFundamento jurídico primero de esta resolución) que las partes per-feccionaron el contrato de compraventa, pues hubo pleno consenti-miento o acuerdo entre ellas sobre la cosa objeto del contrato (la fincaque en dicho documento se describe) y sobre el precio, que fue el de24.000.000 ptas., de las que el comprador, en el acto de la firma delcontrato, entregó 2.400.000 ptas., "en concepto de paga y señal",quedando aplazado el pago del resto, 21.600.000 ptas., para elmomento del otorgamiento de la correspondiente escritura pública,para lo que se señaló como plazo máximo hasta el 30 Abr. 1988. Porello, los expresados motivos han de ser estimados en el sentido de queha de considerarse probada la perfección del contrato de compraven-ta litigioso”. En este mismo sentido, también, la STS de 29 de Julio de1997, que establece: “Sean las arras confirmatorias o penitenciales,han de tener como referencia un determinado contrato de compra-venta en el que esté especificado el objeto y precio; de otra manera,no podría desplegar sus efectos: ¿qué se rescindiría o confirmaríaentonces? En suma, es totalmente lógica y acertada la conclusión dela sentencia recurrida de que el poder otorgado a su hermano lo eraasimismo para celebrar un propio y verdadero contrato de compra-venta. Además, esta conclusión aparece apoyada en los actos coetá-neos o posteriores al contrato que resalta, y de donde deduce con todorigor que la recurrente dio mandato para vender a su hermano”73.


36

73. En el mismo sentido SSTS de 24 de Abril de 1956, 7 de Julio de 1978, 17 de

Febrero de 1982 y 12 de Julio de 1986 que recoge: “las arras o señal que, como medio de

garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpreta-

ción restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las

partes en aquel sentido, según declararon las sentencias de 24 de noviembre

Arras 3/11/06 09:51 Página 36

Por las razones expuestas, la ineficacia del contrato principal con-lleva necesariamente la ineficacia de las arras, pero no al contrario, esdecir, la ineficacia de las arras no arrastra la ineficacia del negocioprincipal, en aplicación analógica del art. 1155 del Código Civil74; esdecir, no es posible afirmar la existencia de pacto de arras, cualquie-ra que sea su función, si al mismo tiempo se niega la perfección delcontrato principal del que trae su causa.

A pesar de esta comentada accesoriedad, la garantía arral goza deautonomía propia puesto que son las partes, de común acuerdo, lasque deciden incluirla para garantizar la eficacia unas veces y el resar-cimiento otras, siendo un medio autónomo para la satisfacción delacreedor.

Puede suceder también que el contrato principal sea declaradonulo, en esos casos las arras deben restituirse al que las constituyó,puesto que en caso contrario estaríamos ante la figura del enriqueci-miento injusto, que tiene lugar cuando se ha producido un resultadopor virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que,correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o causa(base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuyaprestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido(in quantum locupletiores sunt) 75. En este sentido, la STS de 17 deJunio del 2003 (LA LEY JURIS: 2417/2003), recoge: “El enriqueci-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

37

73. de 1926, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de

octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras, debien-

dose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio

que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado”, entre otras muchas.

74. El art. 1155 del Código Civil establece: “La nulidad de la cláusula penal no lleva

consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo

la de la cláusula penal.” Esto no quiere decir, en absoluto y como veremos más ade-

lante, que exista una equiparación entre cláusula penal y arras, sino exclusivamente a

los efectos analógicos.

75. Recrean esta figura, entre otras muchas las SSTS de 27 de Septiembre del

2004, 4 de Noviembre del 2004, 5 de Noviembre del 2004, 15 de Diciembre del 2004,

6 de Julio del 2005, 12 de Septiembre del 2005, 6 de Octubre del 2005, 19 de Octubre

del 2005, 2 de Noviembre del 2005, 18 de Noviembre del 2005, 30 de Noviembre del

2005, 5 de Diciembre del 2005, 15 de Diciembre del 2005 y 3 de Enero del 2006.

Arras 3/11/06 09:51 Página 37

miento injusto, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no solocuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un despla-zamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patri-monio (damnum cessans). El empobrecimiento no tiene por qué con-sistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lopuede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la activi-dad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. Lacorrelación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, yla falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica quefundamente la situación. La causa (en el sentido de "razón" o "base"suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa –comosostiene un importante sector doctrinal– que un concepto-válvula parapoder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de talmanera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supues-to determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enri-quecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica,pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otor-gando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución cons-tituye un postulado de justicia insoslayable”.

Volviendo a la restitución, ésta deberá alcanzar, solidariamente, atodos los que recibieron las arras, piénsese en vendedor y usufruc-tuario que constituyen arras con los compradores, en un contrato prin-cipal, de venta de una finca, en este sentido la STS de 24 de Febrerodel 2005 (LA LEY JURIS: 2003364/2005): “…la solidaridad tambiénexiste cuando las características del contrato permitan deducir lavoluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obli-gándose "in solidum", o resulte aquella de la propia naturaleza de lopactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitarla garantía de los acreedores.”76 Curiosa resulta, por otra parte, la STSde 19 de abril del 2002 (LA LEY JURIS: 4923/2002) que recoge elcaso de arras confirmatorias detraídas de la nómina de los trabajado-res por la empresa para la que prestan sus servicios, imputándosedichas detracciones a la compra de viviendas construidas por la pro-pia empresa, “…no se ha llegado a concretar, en el conjunto del com-plejo y atípico contrato suscrito por las partes aquí litigantes, cual fuera


38

76. En el mismo sentido, STS 26 de Julio de 1989, 11 de Octubre de 1989 y 28 de

Diciembre del 2000, entre otras.

Arras 3/11/06 09:51 Página 38

el efectivo destino de esas entregas mensuales esto es si eran en con-cepto de intereses o en el de arras compromisorias. Al respecto es pre-ciso indicar que en cada una de las certificaciones anuales se hizoconstar que lo eran por el concepto de intereses si bien ignoramossobre qué concreto capital y como de la prueba testifical articulada,tanto a instancia de los actores como de los demandados, resultó per-fectamente acreditado que esas entregas mensuales fueron computa-das a los demás empleados en un cincuenta por ciento a cuenta delprecio de las viviendas, parece razonable estimar que idéntica solu-ción equitativa podemos adoptar para solventar este litigio…”.

3.2. No exclusividad de las arras como pacto accesorio del contrato de compraventa.

Aunque en la mayoría de los casos, el contrato principal utilizadopor la garantía arral es el de compraventa de bienes inmuebles77, ellono quiere decir que no se pueda pactar en cualquier otro, puesto que,en mi opinión, es posible su aplicación a todo tipo de negocios jurídi-cos que consientan la realización de una entrega a cuenta o comogarantía de un contrato principal78.

En este sentido, la SAP de Albacete de 23 de Septiembre del 2005(LA LEY JURIS: 2097169/2005), reconoce como pacto de arras laseñal entregada como anticipo del pago de un automóvil:“Reclamación de la cantidad entregada como señal de un contrato decompraventa de automóvil. Lo pactado entre las partes fue la entregade arras penales para el caso de incumplimiento del vendedor. La cláu-sula penal deviene inaplicable cuando el incumplimiento no afecta a la

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

39

77. Según ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Curso de Derecho Civil español,

común y foral. II. Derecho de obligaciones”. Editorial Bosch. Barcelona, 1986, pag. 76

“....que en la compra-venta pueden mediar arras. Prácticamente es en la celebración

de tal contrato en el único caso en que se utilizan, dándolas el comprador al vendedor”.

78. En parecidos términos se expresa BAVETTA, GUISEPPE, op. cit. pag. 13, que

señala que “las arras pueden cumplir su función propia en presencia de todo tipo de

negocios jurídicos que consientan la realización de una entrega con el efecto inmedia-

to de traspaso de propiedad de las cosas”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 39

esencia de lo pactado. La reclamación al actor de una cantidad adicio-nal por el IVA de la operación, como presupuesto para entregar la fac-tura cuando consta que en el precio pactado se incluía el importe dedicho impuesto, constituye un incumplimiento carente de virtualidadresolutoria”. La SAP de Barcelona, de 4 de Febrero del 2005 (LA LEYJURIS: 1981290/2005), reconoce las arras en un contrato de derechode uso sobre un turno turístico en el que “…la ley prohibe el pago decualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facul-tad de desistimiento. Ante la vulneración de dicha prohibición el com-prador puede exigir la devolución del duplo de las cantidades entrega-das, pero siempre unida a la resolución contractual”. La SAP de CiudadReal, de 25 de Septiembre de 2001 (LA LEY JURIS: 939600/2001),reconoce el pacto arral en un contrato de explotación de máquinasrecreativas y establece: “…pues bien en el presente supuesto de ladoctrina expuesta así como del examen de la cláusula novena del con-trato, no se estima que aunque la demandante admita el pago de laseñal por duplicado, se pueda asimilar dicha cláusula a una cláusulapenal ya que el documento suscrito servia como eficaz carta de pagosiendo así que la señal es confirmatoria del contrato, habiéndoseresuelto, unilateralmente el contrato por los demandados sin justacausa, siendo de aplicación el artículo 1.101 del Código Civil y ello aun-que la demandante haya solicitado y aceptado el pago de 500.000ptas. por error, además de los daños y perjuicios. Por lo que puesto quela demandada se allana al pago de la cantidad solicitada de 500.000dicha es la cantidad que ha de ser abonada, y ello porque la cantidada otorgar por los daños y perjuicios causados hubiere resultado inferiora la cantidad solicitada por la demandante, dado que se estimaríacomo perjuicios realmente causados y acreditados el importe de lastasas fiscales abonadas en el primer trimestre de 1999…”.

Contribuye de forma directa a la creencia, a mi juicio equívoca, deque las arras solamente son atinentes al contrato de compraventa, elhecho de que tal figura se regula en nuestro Código Civil, al igual queen el francés, como ubicación sistemática, en el Título y Capítulo refe-rente a la compraventa, no sucede lo mismo en el Código Civil alemánni en Código Civil italiano que tienen secciones específicas para la ins-titución arral, en concreto, en ambos ordenamientos, “cláusula penaly arras”, ni tampoco en el Código Civil portugués “anticipo del com-plimento. Señal”.


40

Arras 3/11/06 09:51 Página 40

En el derecho civil italiano, es común el pensamiento de que elpacto de arras es independiente de la clase de contrato principal delque es accesorio79. En España la cuestión es menos pacífica, habien-do ayudado a construir esta, a mi juicio errónea tesis, de que las arrasestán unidas de forma exclusiva a la compraventa, algunas sentenciasdel Tribunal Supremo, entre otras, la de 3 de Julio de 1956, en la quese dice que “…el art. 1454 del Código Civil no es aplicable cuando larelación contractual que liga a las partes no es la procedente de uncontrato de compraventa”; o la de 11 de Octubre de 1927, en la quese sostiene que “…las arras son la prenda o señal que se da en el con-trato de compraventa”.

Sentadas estas bases, podemos afirmar que el pacto de arraspuede ser utilizado para garantizar cualquier contrato con prestacio-nes recíprocas de carácter patrimonial, siempre con el carácter desubordinado al contrato principal, ayudando al cumplimiento o casti-gando de forma indemnizatoria el incumplimiento del mismo.Podríamos decir que las arras serían un instrumento auxiliar que, dealguna manera, compele al cumplimiento del contrato principal.

Como ejemplo de excepción a la regla general de que el pacto dearras está unido, ineludiblemente, al contrato de compraventa, pode-mos citar como más repetido (mayoritario dentro de la minoría) el depacto arral en el contrato de arrendamiento, en este sentido Así, laSAP de Murcia, de 16 de Abril del 2003 (LA LEY JURIS:1436561/2003) que recoge: “Entiende la Sala que la finalidad dedicha entrega, otorga viabilidad al concepto de arras confirmatoriasque pretende la mercantil recurrente, pues, en definitiva su finalidades la de confirmación del contrato, sirve por tanto como prueba ygarantía de la celebración del mismo, con exclusión, en consecuenciade cualquier otra finalidad u objetivo (arras penitenciales o arras pena-les), ya que para su aceptación como tales se exige que conste expre-samente en el contrato que la entrega del dinero tenía esa considera-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

41

79. BAVETTA, GUISEPPE. Op. cit., pag. 97. También, en la doctrina italiana, la

misma tesis sostiene CARNELUTTI, FRANCESCO. “Funzione della caparra en el con-

tratto preliminare”, Revista de Diritto Commune, T. II, 1923, pags. 225 a 230, que afir-

ma que “el valor confirmatorio o penitencial de las arras en un contrato preliminar no

depende de la específica naturaleza del contrato”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 41

ción de arras penitenciales o penales, sujetas además a una interpre-tación restringida y estricta. Sentado lo anterior, y concretada por tantola naturaleza y concepto de arras confirmatorias a que responde la ini-cial entrega de las 500.000 ptas., procede examinar seguidamentecual de las dos partes contratante incumplió el acuerdo arrendaticiode referencia, pues, en efecto, y como de manera acertada se argu-menta en el escrito de formalización del recurso, las consecuenciasjurídicas son distintas, según que la parte incumplidora sea el arren-dador o el arrendatario de referencia.”

En igual sentido, la SAP de Barcelona, de 29 de Febrero del 2000,que establece: “Reclama el actor reconvencional la devolución de lacantidad (un millón de pesetas) que entregó al subarrendador en con-cepto de depósito (pacto III y IV del contrato), siendo esta reclamaciónel objeto de su recurso de apelación. De aquel importe, 500.000 ptas.tenían como finalidad cubrir las responsabilidades derivadas delincumplimiento de las obligaciones propias del contrato principal y lasotras 500.000 ptas. el de servir "como arras o paga y señal de la com-pra del derecho de traspaso, En consecuencia, las primeras estánafectas al cumplimiento de dicha obligación que la sentencia apeladacifra en la suma de 952.788 ptas. En cuanto a las seguidas, planteanel problema de si deben ser calificadas de arras penitenciales o sim-plemente confirmatorias del contrato. Según reiterada jurisprudencia(SS T.S. 20 May. 1967 y 17 Dic. 1970, entre otras), el artículo 1.454del Código Civil es supletorio de la voluntad particular en virtud delprincipio de libertad que preside nuestro sistema de contratación, sinque el simple empleo de la palabra arras o señal exprese necesaria-mente la facultad de separarse del contrato en virtud de dicho pre-cepto legal. La interpretación sistemática del contrato de 27 Jun. 1994lleva a esta Sala a la convicción de que las 500.000 ptas. fueran entre-gadas en calidad de arras confirmatorias, como adelanto del preciopactado en el caso de ejercitarse la opción concedida y solamentetranscurrido dicho plazo adquirían la calidad de arras penitenciales,como así se pactó explícitamente en la cláusula V, sin que en las cláu-sulas anteriores (la 3ª y la 4ª) se hicieran referencia alguna al artículo1.454 del Código Civil. Procede, en consecuencia, ordenar su devolu-ción al subarrendatario, toda vez que ha sido objeto de reclamación ensu demanda reconvencional…” En este mismo sentido, STS de 9 deOctubre de 1995, STS de 14 de Mayo de 1991, SAP de Asturias de 4-


42

Arras 3/11/06 09:51 Página 42

9-2000 y SAP de Madrid de 22 de Mayo del 2000, SAP de Lleida, 10de Mayo del 2002, SAP de Cantabria, de 26 de Febrero de 1999, deentre otras.

Dadas las innumerables clases de contratos que se pueden llevara cabo en aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes,para saber si se pueden pactar arras como accesorias al contrato prin-cipal, tendríamos que aplicar la siguiente regla: siempre se puedenpactar arras en el caso de que éstas no pierdan, por la naturaleza delcontrato principal del que son accesorias o al que sirven, su funcióngarantizadora. Dicho contrato principal debe tener siempre carácterpatrimonial. Esta función es la propia esencia del instituto arral, sin lacual no tiene razón de ser.

3.3. Perfección del contrato de arras.

En la teoría general de los contratos, el consentimiento se formapor el concurso de las declaraciones de voluntad de los contratantes,lo que el art. 1262 del Código Civil denomina oferta y aceptación80. Encuanto estas declaraciones de voluntad no son autónomas, sino inter-dependientes, han de coincidir en un determinado momento para quepueda existir el contrato como acuerdo de voluntades en un propósitopráctico común.

Por lo demás, la eficacia no siempre se sigue de manera inmedia-ta del hecho de la perfección, ya que, una vez perfeccionado el con-trato, el comienzo de la producción de sus efectos se puede subordi-nar a un hecho jurídico (como la condición) o a un acto jurídico ulte-rior, como la declaración de uno de los contratantes que abre paso al

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

43

80. El art. 1262 del Código Civil, dispone: “El consentimiento se manifiesta por el con-

curso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el con-

trato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consen-

timiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido

el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se pre-

sume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados median-

te dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

Arras 3/11/06 09:51 Página 43

cumplimiento definitivo del contrato (como ocurre en el supuesto deejercicio de la opción de compra) o cierra la posibilidad del cumpli-miento (como el desistimiento legítimo cuando han mediado arras oseñal, en los términos que establece el art. 1454 del Código Civil)81.

Nos parece de singular importancia el momento de la perfeccióndel pacto de arras. Aunque el Código Civil no dice nada sobre el ins-tante constitutivo del pacto arral, garantizador del contrato principal, sededuce del artículo 1454 del Código Civil que las arras están supedita-das a la existencia previa del contrato al que sirven, cuando señala: “sihubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta”. Dela misma forma, tampoco el Code francés menciona nada sobre esteparticular; sin embargo sí se refiere a este detalle el Código Civil italia-no, para quien el momento de perfección del pacto arral, según el tenorliteral del artículo 1385 de su Código Civil, “ha de coincidir con el deperfección del contrato principal”, coincidencia temporal, que sinembargo no se estima como presupuesto esencial, admitiéndose por lapráctica totalidad de la doctrina la validez de un pacto de esta natura-leza, celebrado en tiempo distinto del contrato principal, pero siemprey cuando el momento de constitución sea compatible con la consecu-ción de la finalidad perseguida por la modalidad arral de que se trate.

Por lo que se refiere al derecho portugués, el art. 442 de su CódigoCivil, si bien no contempla el momento específico de constitución delpacto, se deduce de los términos del precepto que a su constituciónprecede, de forma ineludible, la celebración de un contrato, ya que sedeclara que “la entrega de la suma en concepto de señal deberá serimputada a la prestación debida en caso de cumplimiento”. Por tanto,es fácil concluir que dicho pacto sobreviene a la perfección de un con-trato perfecto y válido, cuya ejecución se trata de garantizar por la víade este instituto jurídico específico.

Como en cualquier contrato, el momento de la perfección, ha deser necesariamente el mismo para ambos contratantes, de suerte queéste se produce desde el instante en que hay concurso entre la ofertay la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el con-


44

81. LALAGUNA DOMÍNGUEZ, ENRIQUE. “Sobre la perfección de los contratos en

el Código Civil”. Diario La Ley, 1989, pág. 1135, Tomo 2.

Arras 3/11/06 09:51 Página 44

trato82, apoyando esta interpretación ex art. 1262 del Código Civil en rela-ción con el art. 1258 del mismo texto legal83, en consecuencia, si existeuna coincidencia entre la oferta y la aceptación, surge el consentimien-to, que por sí mismo basta para el nacimiento del contrato, según la doc-trina espiritualista que informa nuestro derecho contractual y que tandiáfanamente consagra el art. 1254 del propio Código Civil84.

Pues bien, en el pacto de arras tiene lugar ese momento con laentrega de una suma de dinero85 o cosa fungible86, asimilándose aldinero cualquier otra forma de pago admitida en el tráfico jurídico(cheque, pagaré o letra de cambio)87. No es posible la entrega de cosa

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

45

82. BADENAS CARPIO, JUAN MANUEL. “La forma y perfección de los contratos de

venta fuera de los establecimientos mercantiles”. Diario La Ley, 1994, pág. 1136, Tomo 4

83. El art. 1262 del Código Civil, dispone: “El consentimiento se manifiesta por el

concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir

el contrato”. Por su parte, el art. 1258 del Código Civil, establece: “Los contratos se per-

feccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumpli-

miento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según

su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

84. ESTUPIÑÁN CACERES, ROSALÍA. “La perfección de los contratos entre perso-

nas situadas en lugares distintos”. Diario La Ley Nº 5615, Año XXIII, 19 Sep. 2002, Ref.º

D-203, pág. 1684, Tomo 5. Al propio tiempo, señalar que el art. 1254 del Código Civil,

dispone: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,

respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

85. En este sentido, hay que estar a lo preceptuado por el art. 1170 del Código Civil,

que dispone: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada

y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso

legal en España. La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros docu-

mentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realiza-

dos, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado,.entretanto la acción

derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.

86. STS de 1 de abril de 1958.

87. Se considera incumplimiento la actitud del vendedor que no acepta como forma

de pago el talón o cheque contra cuenta corriente, así la STS de 19 de Mayo de 1994

(LA LEY JURIS: 677/1994), determina: “el hecho probado de que el demandado recha-

zó el día 24 de abril de 1989 el pago del resto del precio mediante la entrega por el com-

prador de un talón de su cuenta corriente, es muy suficiente para tener por incumpli-

dor del contrato al actual recurrente, que se atribuyó la insólita e ilegal facultad de

Arras 3/11/06 09:51 Página 45

no fungible puesto que, si así fuera, estaríamos ante otras figuras jurí-dicas distintas del pacto de arras.

La suma de dinero o cosa distinta puede entregarla, bien el obliga-do o un tercero y, si hay una pluralidad de sujetos, se podrá entregarpor cualquiera de los obligados a cualquiera de los sujetos que formanla otra parte del contrato.

A efectos de valoración, habrá de estarse a las previsiones del art.1446 del Código Civil, sobre todo en casos confusos, que previene: “Siel precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosase calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes.No constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dadaen parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por ventaen el caso contrario”.

El Tribunal Supremo viene dando carácter prioritario a la “intenciónmanifiesta de los contratantes” (SSTS de 28 de octubre de 1952 -con-siderando sexto-, 4 de octubre de 1979 -considerando cuarto, y 29 deJulio de 1999, fundamento de Derecho tercero), a “la intencióncomún y evidenciada de los contratantes” (STS de 9 de diciembre de1965, considerando segundo), a “la intención real suficientementemanifestada de las partes de celebrar efectiva permuta” (STS de 30de abril de 1999, fundamento de Derecho segundo), a “la intenciónevidente de los contratantes” (SSTS de 30 de mayo de 1921, consi-derando primero) y 2 de abril de 1964 (considerando primero de laprimera sentencia), a “la voluntad libremente concertada de los con-tratantes” (STS de 2 de abril de 1964 -considerando primero de la pri-mera sentencia-), a “la intención de las partes que se manifiesta cla-ramente” en uno u otro sentido (llamarlo compraventa o permuta)(STS de 19 de Julio del 2002 –fundamento de Derecho primero–), a“la voluntad contractual” (STS de 6 de abril del 2001 –fundamento deDerecho sexto–), a “la expresa conformidad de los litigantes, que en


46

87. considerar insolvente al comprador sin comprobar tal circunstancia en modo

alguno y sin que exista norma jurídica que le autorice tal proceder, así como tampoco

el poder exigir un llamado "talón conformado", que es una mera circunstancia fáctica

no apreciada por la Sala "a quo" y del todo insuficiente para permitir al vendedor recha-

zar el medio de pago que se le ofreció”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 46

documento privado (…) acordaban permutar” (STS de 24 de junio de1948 –considerando primero–), a que los sujetos negociales “clara-mente expresan su propósito de permutar, y no de vender” (STS de 19de diciembre de 1956 –considerando segundo–), a que el contrato“fue calificado por las mismas partes contratantes como de compra-venta” (STS de 15 de enero de 1963 –considerando segundo–, a que“la verdadera intención de aquéllas (las partes) fue la de dar en ventala finca de cuyo retracto se trata” (STS de 8 de abril de 1905 –consi-derando primero–), o a “la voluntad o deseo de los contratantes” (STSde 24 de enero de 1958 –considerando segundo–)88.

Requiere siempre la entrega material o traspaso posesorio efectivo,por esta razón algunos autores han visto en esta institución un mar-cado carácter real, ya que el nacimiento de la garantía convencionaldepende de la efectiva entrega de una prestación que, por lo general,consiste en la entrega de una determinada cantidad de dinero. Depactarse otro tipo de bienes no fungibles nos hallaríamos ante otra ins-titución jurídica: prenda o depósito, entre otras89.

En cuanto al tiempo en que deben ser constituidas las arras, esposible su constitución en el periodo comprendido entre la fase previaa la conclusión de un contrato y su plasmación definitiva90. La entregade dinero en una fase prenegocial no reviste los caracteres de arras;estas operarían en caso de ruptura de las negociaciones previas quedarán lugar a la obligación de indemnizar, más no en previsión de unposible incumplimiento contractual de un contrato que no existe toda-vía perfecto91.

Algún autor, a mi juicio equivocadamente, puesto que se desvirtúala esencia del instituto arral, opina que nada se opone a que la entre-ga de las arras se realice posteriormente a la celebración del contrato,

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

47

88. Todas estas sentencias citadas por RIVERA SABATES, VIDAL, en su trabajo “El

artículo 1446 del Código Civil a los ojos del Tribunal Supremo”. Diario La Ley Nº 6401,

17 Ene. 2006, Ref.º D-14.

89. VILALTA NICUESA, AURA ESTHER Y MENDEZ TOMAS, ROSA M. “Acciones

sobre arras”. Editorial Bosch, Barcelona, 2002. Pag. 9.

90. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. op. cit.

91. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit.

Arras 3/11/06 09:51 Página 47

siempre y cuando se efectúe antes del vencimiento de las obligacio-nes, cuya ejecución se viene a garantizar92.

3.4. Proporcionalidad.

Aunque este aspecto no se encuentra regulado en nuestro derechopositivo, hay que decir por pura lógica jurídica que las arras o señaldeben ser inferiores al precio pactado en el contrato principal, puestoque en caso contrario, con la entrega de las arras o señal se estaría yacumpliendo el contrato del que son garantes, por lo que, indudable-mente estas arras perderían su naturaleza.

Ahora bien, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la cantidadentregada como arras debe guardar una proporcionalidad con el con-trato principal, desestimando aquellos anticipos cuya cantidad resulteirrisoria en relación con el contrato del que traen causa, en este sentido,la importante STS de 16 de Marzo de 1992 (LA LEY JURIS: 3067/1992),recoge: “Limitando el examen de dicha interpretación al punto de dis-crepancia antes expresado: alcance y significación de la frase "comoseñal y parte del precio", y haciéndolo en función de la norma preveni-da en el apartado primero del artículo 1281 del Código Civil, resulta evi-dente que la literalidad de la frase en cuestión, atendida a sus propiostérminos, no permite estimar que la cantidad de 100.000 pesetas, cons-tituida por el talón nominativo que se reseñaba, fuese representativa,pura y simplemente, de una "entrega a cuenta del precio", ya que, ental caso, la tan repetida frase supondría una notoria redundancia, locual, no sucedería si la palabra "señal" se entendiese como sinónima de"arras", sin que pueda olvidarse al respecto la equivalencia en que sonempleados los vocablos "arras" y "señal" en el artículo 1454 del Código,y otro argumento favorable a la indicada sinonimia es el insignificanteimporte del talón recibido en comparación con el total precio de la com-praventa, 100.000 y 9.250.000 pesetas, respectivamente”.

En sentido contrario, la Jurisprudencia viene también desestiman-do que estemos en presencia de arras, cuando la cantidad de aque-


48

92. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Op. cit., pag. 103.

Arras 3/11/06 09:51 Página 48

llas está muy próxima al total del precio del contrato principal, porquevaciaría de contenido la función del instituto arral, así la SAP deBadajoz, de 27 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS: 7684/2002), reco-ge: “nos encontramos en presencia de un contrato de compraventaperfectamente válido al concurrir los requisitos o presupuestos esta-blecidos en el artículo 1261, a lo que hay que añadir que de las cláu-sulas contractuales se desprende claramente que la cantidad entre-gada no tenía otra finalidad que la de pagar una primera cantidad delprecio fijado cuyo pago no quedó aplazado a la espera de que el ven-dedor hiciese entrega de las llaves primero y otorgase la escritura deventa después, para entonces satisfacer el resto del precio hastacubrir la totalidad de su importe. Pero es más, el propio importe de lacantidad entregada, próxima al del total del precio, denota que lavoluntad de las partes no era la de darle carácter de arras y así debeentenderse además conforme a los criterios que establece el CódigoCivil en su artículo 7 respecto de la intervención de la buena fe en elejercicio normal de los derechos, en todo caso”.

Parece ser que la solución intermedia será la correcta, es decir queexista cierta proporcionalidad entre arras y contrato principal, tenien-do en cuenta la intención última de los contratantes, aunque estoplantea numerosos problemas prácticos a nuestros Tribunales por lodifícil que, en derecho, resulta valorar intenciones en lugar de enjui-ciar hechos.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

49

Arras 3/11/06 09:51 Página 49


Arras 3/11/06 09:51 Página 50

4. Clases de arras

Aunque con anterioridad a la promulgación del Código Civil vigen-te, solamente existían dos tipos de arras: las penitenciales y las con-firmatorias; e incluso en los primeros años de vigencia del Código Civil,las Sentencias del Tribunal Supremo solo hacen alusión a esa clasifi-cación93, será la STS de 16 de Enero de 1933, la primera que aluda alas arras penales como un “tertium genus” del instituto arral.

Con arreglo a la función que desempeñan, en la actualidad, pode-mos distinguir tres tipos de arras patrimoniales: confirmatorias, pena-les y penitenciales94. En esta clasificación coinciden tanto la doctrina95

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

51


94. En algunos ordenamientos sudamericanos (Código Civil de Chile, art. 1803 y

Código Civil de Perú, art. 1480) existe un cuarto tipo de arras, las obligacionales, que

son aquellas que dotan, por vía indirecta, de acciones personales a acuerdos prepara-

torios precontractuales. En Chile, serían aquellas previas a las compraventas que

requieren para su perfección la escritura pública y, en Perú las llamadas arras de retrac-

tación que acompañan a los contratos preparatorios. Vid. en este sentido CARVAJAL

RAMÍREZ, PATRICIO. “El poliformismo de las arras en el derecho civil moderno”.

Revista Jurídica Internacional. Universidad de Veracruz, México, enero-junio 2001, año

I, nº 2, pags. 15 y sigts. citado por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 93.

95. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, op. cit. pags. 347 a 359.

DIEZ PICAZO, LUIS, op. cit. pag. 405. HERNÁNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 45,

STARCK, BORIS. “Droit civil, les obligations”, Paris, 1972, pags. 894 a 895; entre

otros, con las salvedades que veremos en capítulos posteriores, ya que algunos auto-

res opinan que las confirmatorias son parte del pago del precio y por lo tanto pier-

den su esencia como tal, en este sentido ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit.,

pag. 76 y sigts., entre otros.

Arras 3/11/06 09:51 Página 51

como la jurisprudencia96, entendiendo la STS de 24 de Octubre del2002 (LA LEY JURIS 691/2003) que “ante la imposibilidad de dar unconcepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue lassiguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas areforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o pruebade su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b)Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumpli-miento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, casode incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir laspartes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Estaúltima es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrinaconstante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, comogarantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional queexige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales delas que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido,según declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct. 1956, 7Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderse en casocontrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio quesirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (S 10 Mar.1986). (LA LEY JURIS. 10844-JF/0000)…”. En este mismo sentido,SSTS de 22 de Septiembre de 1999, 20 de Febrero de 1996, 30 deDiciembre de 1995, 24 de Diciembre de 1992, 7 de Julio de 1.978,12 de Julio de 1986, entre otras muchas. Solamente la STS de 13 deMayo de 1930, niega la existencia de dicha clasificación, cuando dice:“…en el artículo 1454 … desapareció la distinción que, respecto a lasarras existía en el derecho antiguo”.

4.1. Arras confirmatorias.

Las arras confirmatorias son, para Rivera Fernández, “índiceo expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facul-tan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que nor-malmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuen-


52

96. La primera sentencia que realiza una clasificación tripartita de las arras, distin-

guiendo entre confirmatorias, penitenciales y penales, con un total desarrollo de las

características de cada una, es la STS de 5 de Junio de 1945.

Arras 3/11/06 09:51 Página 52

ta del precio”97. Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sería “lacantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra que tienecomo finalidad probar, o confirmar, la celebración del contrato, sin olvi-dar su función principal que es la de garantizar la ejecución delmismo”98. En mi opinión, las arras confirmatorias serían la cantidadentregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la indu-bitada decisión del cumplimiento fiel de ese contrato principal al quesirven, probando la celebración del mismo y garantizando su ejecución.

Las características esenciales de esta variedad de arras, serán:

– Constituyen una garantía añadida a la, ya de por sí, garantíaestablecida al obligarse las partes en el contrato principal,pudiendo hablarse de supergarantía.

– Llevan aparejadas que, en caso de incumplimiento, tanto del ven-dedor como del comprador, sea posible aplicar las reglas genera-les sobre el cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

53

97. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. op. cit. pag. 1709. En este mismo sentido se

expresa la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS: 12046/1999), que esta-

blece: “Las arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con

fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contraídas y

que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (S

25 Mar. 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC,

autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la liber-

tad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero

cumpliendo con la sanción pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se pre-

sentan en cada supuesto sobre la calificación correspondiente a las cantidad que el

comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales

que disciplinan la interpretación de los contratos, procurando determinar cuál fue la

voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se dis-

cuten....”. También, con cita textual de la sentencia aludida, innumerables sentencias

de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Alicante de 28 de Mayo del 2001,

SAP de Badajoz de 12 de Febrero del 2003, SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006,

SAP de Granada de 16 de Febrero del 2005, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de

Diciembre del 2003, SAP de Córdoba de 9 de Diciembre del 2003, SAP de Soria de 25

de Junio del 2003, SAP de Almería de 26 de Abril del 2002.

98. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93.

Arras 3/11/06 09:51 Página 53

cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art.1124 del Código Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemniza-ción de daños y perjuicios99. Aunque no siempre nuestraJurisprudencia ha venido admitiendo la aplicación de normasgenerales sobre el cumplimiento de las obligaciones, en casos deincumplimiento de contrato mediando arras confirmatorias, así, laSTS de 9 de Marzo de 1989 (LA LEY JURIS. 463-1/1989), dice:“las tres funciones tradicionalmente asignadas a las arras, comoseñal en la celebración de un contrato o prueba de su cumpli-miento (arra confirmatoria), como entrega de cantidad para res-ponder del cumplimiento del contrato o arras penales que tienenuna función estricta de garantía de cumplimiento, ya que se pier-den si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarsedel mismo y, como arras penitenciales que facultan la resolucióndel contrato perfeccionado, siendo a estas últimas, a cuyo come-tido de garantía de cumplimiento se une la facultad de resolver elcontrato, a las que el artículo 1454 del Código Civil se refiere,debiendo serles atribuido un carácter excepcional que exige unainterpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que seestablezcan, de modo que, la nota genérica de no presunción delas arras, alcanza en éstas su mayor rigor, exigiendo su constan-cia si no denominándolas expresamente con su específico nom-bre, sí haciendo constar, inequívocamente, la función resolutoriaque contienen, circunstancia cuya falta en el caso presente obli-ga a rechazar la pretensión que, contra la interpretación de ins-tancia, pretende el recurrente…”100.

En el contrato de compraventa, la cláusula resolutoria suponeciertamente una pena convencional, pues ésta existe no sólocuando se pacta expresamente con tal nombre, sino tambiéncuando se acuerda por las partes cualquier otra estipulaciónque lleve al mismo resultado101.


54

99. En este sentido GARCIA CANTERO, op. cit. pags. 108 y 109.

100. En el mismo sentido y muy anterior, la STS de 5 de Junio de 1949. Más moder-

namente, SSTS de 8 de Abril de 1991, 3 de Marzo de 1992 y 10 de Marzo de 1992.

101. En este sentido, vid. RAGEL SÁNCHEZ, LUIS FELIPE. “Comentario a la

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1990”. Cuadernos Civitas de

Jurisprudencia Civil, nº 25, pags. 1107 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 54

– Es una prueba más de la celebración del contrato principal quedemuestra la perfección del mismo102, y decimos una máspuesto que casi la totalidad de los contratos se celebran porescrito, entendiendo que, en el uso forense, en caso de litigio,sería suficiente con la aportación de la prueba documental con-sistente en el contrato principal, que ya acreditaría la existenciade éste y por tanto de la obligación. Por lo que resultaría acla-ratorio de la celebración del negocio jurídico el contrato mismo,sin la necesidad perentoria de aportar al pleito el contrato dearras para demostrar el negocio jurídico principal103.

– No tienen el carácter de mero anticipo del precio o entrega acuenta, puesto que esa primera entrega se hace, no por la exis-tencia del instituto arral, sino por la fuerza vinculante que, porsi mismo, tiene el contrato principal. Esa primera entrega, enconcepto de arras, no hace nacer siempre e indefectiblementela institución de las arras104. La mera entrega a cuenta o antici-po, sin mediar arras, no se da a título de cautela, como en lafigura arral, sino a cuenta del precio, y constituye no una medi-da de refuerzo, sino un cumplimiento parcial por parte de unode los contratantes. Así, el empleo de la palabra “señal” es

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

55

102. Así lo entiende la STS de 4 de Noviembre de 1991 (LA LEY JURIS:

2703/1992), que recoge: “al estar incluida en este contrato la cantidad recibida con

anterioridad, de señal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo,

no es posible mantener la calificación de meras arras penitenciales, ya que la percep-

ción, según enseña la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990, como señal o parte

del pago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de

arras, ni un compromiso de venta, sino un auténtico contrato de compraventa con fuer-

za obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio”. En este mismo senti-

do, BEUDANT, CHARLES. “Cours de droit civil francais”, Tomo IX, 2ª ed., Paris, 1938,

pag. 260, para quien “las arras sólo pueden presentarse bajo uno u otro de esos carac-

teres: las arras como elemento de prueba del contrato que al mismo tiempo represen-

tan un comienzo de la ejecución de la prestación, a modo de pago anticipado, y a cuen-

ta de la prestación debida y las arras como expediente para la resolución del contrato”.

103. Esta finalidad probatoria se recoge con más claridad en el Código Civil alemán,

que en su parágrafo 336.1, establece: “si al contratar se da algo en concepto de arras,

éstas se consideran que son una prueba de la conclusión del contrato”.


Arras 3/11/06 09:51 Página 55

necesariamente un anticipo del precio105. En este sentido, soninteresantes las SSTS de 2 de Diciembre de 1988: “la entregade una cantidad en señal de confirmación del contrato, una vezperfeccionado éste, que como de tal índole es de atribución altotal precio fijado a la compraventa”; 9 de Mayo de 1990: “nomedió en el contrato pacto alguno ni expreso ni tácito acerca dearras penitenciales, que son a las que se refiere dicha norma,sino que la suma entregada como "paga y señal", lo fue en con-cepto de arras confirmatorias y como parte del precio”; 22 deOctubre de 1992: “Al estar incluida un el contrato de compra-venta la cantidad recibida con anterioridad de señal, dentro yadel precio total, como un elemento parcial del mismo, no esposible mantener la calificación de meras arras penitenciales,ya que la percepción, según señala la S. 9-5-90, como señal oparte del precio convenido por un piso en determinada fecha,no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino unauténtico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plenaentre las partes que suscriben el convenio”; 20 de Febrero de1996: “si no resulta de lo pactado la voluntad indubitada de laspartes sobre la consideración de las arras como penitenciales,ha de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuentadel precio”; 28 de Marzo de 1996: “Esta Sala de Casación Civil,en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente con-solidada, viene declarando que el empleo de la palabra señalno cabe entender que exprese necesariamente la facultad desepararse de un contrato, pudiendo ser estimada sin errorcomo anticipo del precio (sentencias de 31-7-1992, 28-9-1992, 24-12-1992, 11-4-1994 y 15-3-1995, entre otras), loque resulta procedente en relación al texto del artículo 1454 delCódigo Civil e interpretación jurisprudencial del mismo paradefinir el alcance del pacto de arras”; 18 de Octubre de 1996:“Para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes, seimpone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara,precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir


56

105. Así podemos encontrar innumerable jurisprudencia, entre otras muchas, SSTS

de 11 de Octubre de 1927, 2 de Junio de 1931, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de

1948, 11 de Noviembre de 1950, 22 de Octubre de 1954, 20 de Abril de 1955, 15 de

Octubre de 1956, 4 de Diciembre de 1964.

Arras 3/11/06 09:51 Página 56

debe hacerse constar la función penitencial de los anticiposentregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octu-bre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y24 de marzo de 1995), pues, en otro caso, cualquier entregadineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la regla-mentación del contrato-, ha de reputarse como integrante delprecio y pago anticipado del mismo, que sirve para conformarel negocio celebrado”; y 10 de Febrero de 1997: “El carácterconfirmatorio del contrato de la cantidad de 2.000.000 ptas.entregada por los representantes de los compradores al vende-dor al momento de la firma del documento privado, resulta delos propios términos de la estipulación segunda, en la que, des-pués de fijar el precio de la venta en 30.500.000 ptas., se diceque "a cuenta y como señal de dicho precio los apoderados delos compradores entregan en este acto al vendedor 2.000.000ptas., y lo restante se lo entregarán…", sin que ni en esa esti-pulación ni en las restantes que conforman el contenido delcontrato resulte manifestada la naturaleza penitencial de lasarras que se propugna en el motivo, al no atribuirse a las par-tes, recíproca ni unilateralmente, la facultad de apartarse delcontenido con las consecuencias que establece el citado art.1454 CC, que, por ello, no resulta infringido por la Sala senten-ciadora de instancia, sino que aplica correctamente el mismo yasí como la doctrina al respecto emanada de esta Sala”.

– Tienen el carácter de un aseguramiento más bien psicológico,pues la entrega de estas arras manifiesta, de una manera con-tundente, la seriedad de la intención de quien las entrega antequien las recibe106, y lo que es más importante, el firme propó-sito de cumplir fielmente la totalidad de las obligaciones con-traídas.

Retomando el tema de la clasificación arral, hay autores que hanllegado a considerar que las arras confirmatorias no son propiamentearras, pues no desempeñan función alguna aunque, accidentalmente,

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

57

106. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. “Comentarios a la Sentencia del

Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992”. CCJC nº 30, 1992, pag. 852. Considera este

autor que las arras confirmatorias son ya un inicio del cumplimiento del contrato principal.

Arras 3/11/06 09:51 Página 57

puedan tener alguna función probatoria, posibilidad esta última que,por sí sola, no hace nacer el instituto de forma autónoma. Para estesector de la doctrina, el contrato es perfecto con el solo acuerdo devoluntades, de manera que las arras con esa función meramente con-firmatoria no añaden nada nuevo a la eficacia jurídica107.

Efectivamente, se puede llegar a pensar en la inutilidad de lasarras confirmatorias si se entienden estas como una mera entrega acuenta, pero a mi juicio la utilidad de esta clase de arras hay quebuscarla cuando se produce el incumplimiento de la obligaciónprincipal, pues la entrega a cuenta es un principio de cumplimientoo ejecución de la prestación, sin que la entrega de la misma prejuz-gue nada sobre el montante de la indemnización en caso de incum-plimiento. Quiere esto decir que, si una vez celebrado el contrato, elcomprador entrega una suma de dinero en concepto de entrega acuenta, y después incumple lo pactado, el vendedor que opte por laresolución contractual no podrá retener la suma en concepto deindemnización por daños108.

4.2. Arras penales.

Las arras penales tienen, además de las características garantis-tas109 y probatorias típicas de toda la institución arral, una función deliquidación anticipada de la relación contractual para caso deincumplimiento, consistente en la posible indemnización por dañosy perjuicios.


58

107. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Op. cit. pag. 348 y MARTI-

NEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 852, AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA

ELVIRA. Op. cit.


109. Garantía real, al menos “quod constitutionem”, como señala MARTINEZ DE

AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853, ciertamente no estamos hablando de

garantía real en sentido estricto, entendida ésta como aquella que sujeta un bien con-

creto para asegurar la efectividad de una obligación determinada, sino entendida como

que el vendedor que tiene en su poder un bien, generalmente dinero, lo hará propio en

caso de incumplimiento del comprador.

Arras 3/11/06 09:51 Página 58

Tienen unas peculiaridades diferentes a las penitenciales y a lasconfirmatorias:

– A las penitenciales, porque en las arras penales son las propiaspartes las que establecen expresamente la pérdida de las arrassi el que las entregó es el incumplidor o bien, la devoluciónduplicada si el que incumple es el que las recibió. La contra-posición penal-penitencial no implica dos graduaciones de lamisma idea de ilicitud y castigo, como predican algunos auto-res, sino precisamente dos ideas opuestas: incumplimiento ilí-cito para las penales e incumplimiento lícito para las peniten-ciales o, si se quiere, infracción y liberación110.

– A las confirmatorias, puesto que estas producen sus efectosdesde el primer instante, por la simple perfección del contrato;por el contrario, las arras penales despliegan sus efectos carac-terísticos, no en el momento de la perfección, sino en el momen-to del incumplimiento, por lo que su eficacia básica queda ensuspenso, a pesar de que habrán cumplido la función de refor-zamiento o de garantía propia de la institución111. Hay que teneren cuenta estas características, porque al ser los dos tipos muyparecidos (penales y confirmatorias), puede inducirnos a un errorde valoración inicial que puede llevar al fracaso del litigio. En estesentido, la STS de 12 de Julio de 1986 (LA LEY JURIS. 8120-R/1986), dice: “…otras, denominadas confirmatorias, que soníndice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que nofacultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y quenormalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuen-ta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supues-to del artículo 343 del Código de Comercio, junto a los cualespueden ponerse además las conocidas como penales (identifica-das en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, segúnresulta del artículo 1385 del Código Civil de 1942112) con las queen efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

59



112. El art. 1385 del Código Civil Italiano, dispone: “se al momento della conclu-

sione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o

Arras 3/11/06 09:51 Página 59

imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocu-rre con la cláusula penal del artículo 1154, como resarcimiento,en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento ysiempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactadasea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y concep-tos que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueronreconocidas por la doctrina tanto científica como jurisprudencialal amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo1255 asimismo de nuestro primer Código sustantivo…”113.

El basamento legal de este tipo de arras viene dado por la redaccióndel art. 83 del Código de Comercio, que dispone: “Los contratos de com-praventa celebrados en ferias podrán ser al contado o a plazos; los pri-meros habrán de cumplirse en el mismo día de su celebración o, a lomás, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ningunode los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se consideraránnulos y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor del quelos hubiere recibido”. Esta variedad de arras, así configuradas, se ha idoapartando de tan reducido círculo, como son las ferias, cobrando un cier-to protagonismo más amplio en otros sectores del tráfico jurídico.

Sobre esta clase de arras se ha pronunciado la jurisprudencia,resultando de sumo interés, entre otras, la STS de 19 de Octubre de


60

112. una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve

essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e

inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadem-

pientc é invece la parte che ha ricevuta, l'altra puó recedere dal contratto ed esigcrc il

doppio della caparra”. En caso de incumplimiento, el dañado puede elegir entre dos

alternativas: 1) renunciar al contrato y retener las arras o bien exigir el doble de estas,

según sea vendedor o comprador el que incumple o, 2) demandar el cumplimiento o la

resolución del contrato, en éste último caso el resarcimiento del daño se regula por las

normas generales, autorizando al acreedor la posterior liquidación de dicho daño.

113. También la SAP de Málaga, de 3 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS:

1243512/2002), que recoge: “Por otro lado, al no establecerse una correlativa indem-

nización para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude con-

cluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desisti-

miento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garantía del cumplimiento

del contrato”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 60

1984 (LA LEY JURIS: 52860-NS/0000), que recoge: “Si bien las arraso señal pueden suponer una cláusula penal como dice el recurrente,en el caso ahora discutido su función ha sido la de posibilitar la resci-sión del contrato allanándose el comprador a perderlas, pues fue el quedesistió de lo pactado, y al acordarlo así la sentencia recurrida no infrin-gió doctrina alguna jurisprudencial en que se dé a las arras otra fun-ción, según los supuestos de hecho del caso en litigio. Las arras cum-plen también otras funciones aparte de la penal: unas veces comomeros signos externos de perfección del contrato, otras como la garan-tía o cláusula penal, otras llevando implícita una posibilidad de resolu-ción onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incum-plimiento de estas entregas llamadas arras o señal, cuando están en elcontrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley”114.

Las arras penales son más parecidas a las confirmatorias (algunosautores opinan que ambos tipos arrales tienden a confundirse y exclu-yen de la clasificación arral a las confirmatorias115) que a las peniten-ciales, puesto que en caso de cumplimiento de la obligación porambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosase hubiera pactado116.

En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cum-plidora dispone de la opción de exigir el cumplimiento, con la corres-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

61

114. También en este sentido, SSTS de 15 de Diciembre de 1987, 9 de Marzo de

1989, 26 de Diciembre de 1991, 26 de Marzo de 1992, 31 de Julio de 1992, 2 de

Diciembre de 1988, 24 de Diciembre de 1992, SAP de Barcelona de 28 de Febrero del

2005, SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004, SAP de Murcia de 6 de Julio del

2004, SAP de Girona de 11 de Noviembre del 2003, SAP de Málaga de 3 de Junio del

2002, SAP de Guipúzcoa de 25 de Febrero del 2002, SAP de Almería de 18 de Febrero

del 2002, SAP de Girona de 15 de Marzo del 2001, SSAP de Barcelona de 16 de

Noviembre de 1999 y 24 de Mayo de 1992, SSAP de Tarragona de 6 de Mayo del 2004

y 12 de Septiembre de 1997, entre otras muchas.

115. Por todos, AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.

116. Algunos autores las descartan como una clase de arras y dividen las arras en

penitenciales y penales (SANCHO REBULLIDA, ALBALADEJO, AFONSO RODRÍGUEZ).

En este sentido, TRIMARCHI, PIETRO. “Intituzioni di Diritto Privatto”, 7ª edición, Giuffre,

Milano 1986, pags. 424 a 426, estima que “sería más lógico hablar de arras confirma-

torias-penales, en lugar de arras puramente confirmatorias o penales”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 61

pondiente indemnización por daños y perjuicios, que deberán ser pro-bados117, o resolver el contrato donde las arras constituyen una pena.En este sentido, resulta esclarecedora la SAP de Tarragona (LA LEYJURIS: 512/2005), que se pronuncia de la siguiente forma: “Ahorabien, sentado lo anterior, y entrando de este modo en la segunda de lascuestiones antes apuntadas -si el demandado puede retener la canti-dad que recibió-, la respuesta no puede ser sino negativa, y en estepunto sí coincidimos plenamente con la conclusión plasmada por laJuez a quo al término del fundamento jurídico cuarto de la sentencia,en cuanto a que el demandado se ha limitado a alegar la existencia detales daños y perjuicios sin acreditar en modo alguno su realidad, niconcretar siquiera en qué consistieron. Y en la medida en que no cabepresumir la producción de daños y perjuicios derivados del incumpli-miento, según doctrina jurisprudencial que por reiterada es innecesa-rio recordar, debemos forzosamente concluir que el demandado notiene título alguno para retener la repetida cantidad, resultado que sola-mente sería admisible si se hubiese establecido una cláusula penal opacto de arras penales que no concurre en el caso que nos ocupa”.

En caso de incumplimiento, las arras pueden tener que devolverse dupli-cadas pero, a diferencia de las penitenciales, sólo en el caso de que las par-tes lo hubieran pactado, abonando la jurisprudencia esta tesis, así la STS de26 de Diciembre de 1991, recoge: “… en este punto, ha de compartirse latesis de la Audiencia pues, aun siendo dudoso que la cláusula 4.ª realmen-te refleje la existencia de arras penitenciales (art. 1454 del C.C., citado en lamisma) y más bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclama-ción presupone la opción resolutoria y ello es suficiente para el éxito de laacción ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurispruden-cial (SS. de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984) que admite lapresunción de la opción resolutoria en casos semejantes al presente”118.


62

117. Los daños y perjuicios pueden elevar la cuantía de las arras entregadas ini-

cialmente, puesto que el art. 1107.1 del Código Civil, establece: “los daños y perjuicios

de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan podido pre-

ver al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta

de cumplimiento”, lo que hace referencia al incumplimiento doloso de la obligación.

118. En este sentido, numerosa Jurisprudencia, entre otras las SSTS de 5 de Junio

de 1945, 5 de Julio de 1956, 7 de Julio de 1978, 19 de Mayo de 1998, e innumerables

de las Audiencias Provinciales.

Arras 3/11/06 09:51 Página 62

Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos:

– Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumplesu parte del contrato puede exigir el cumplimiento forzoso del mismoy además solicitar una indemnización por daños y perjuicios119.

– Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamación dedaños y perjuicios por incumplimiento, efectuándose sobre lacantidad que, de mutuo acuerdo, fijan las partes evitando asítener que acreditar y valorar los daños y perjuicios120. El incon-veniente de pactar estas arras es que, en la práctica, puedendarse situaciones no previstas que generen daños muy supe-riores a la cantidad fijada en principio como arras.

Es posible que la cláusula penal sustitutoria se haya pactado conla intención de que la pena cubra los posibles daños causados, sin

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

63

119. En caso de que los contratantes decidan acogerse a dichas arras, deberán

pactarse expresamente, todo ello por aplicación del art. 1153 del Código Civil, que dis-

pone: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en

el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acre-

edor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la

pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada”. En este sentido, la SAP

de Madrid, Sección 10ª, de 4 de Abril del 2005, recoge: “la cláusula penal pactada

cumple con el fundamento de sustituir la indemnización de los daños causados por el

incumplimiento prevista como indemnización para los supuestos de rescisión o, como

declara nuestro más alto Tribunal en sentencia a título de ejemplo de fecha 20-6-1.981,

la de sancionar valorando anticipadamente los perjuicios”.

120. Así la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 21 de Mayo del 2001, dice: “La cláu-

sula penal así establecida constituye la modalidad establecida en el artículo 1152 del

Código Civil, y definida, por constante doctrina jurisprudencial, como el pacto accesorio

cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación convenida, que sanciona el

incumplimiento o cumplimiento irregular de ésta, a la vez qué valora anticipadamente

los perjuicios que acarrea --tal situación (S.S. del T.S. de 20 Jun. 1981, 10 Nov. 1983,

16 Abr. 1988 y 30 Abr. 1991). En tales cláusulas penales se exime al acreedor del deber

de probar la existencia de los daños y perjuicios sufridos y su evaluación, a cuyo efec-

to las partes pactan de antemano la extensión cuantitativa en que se ha de traducir el

resarcimiento sin necesidad de aquella prueba (S.S. del T.S. de 10 Abr. 1956, 7 Dic.

1959, 27 Sep. 1961, 24 Feb. 1966, 3 Feb. 1973, 28 Nov. 1978 y 8 May. 1982)”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 63

que importe la cuantía real de los mismos: sería un pacto lícito a tenordel artículo 1255 del Código Civil. Ahora bien, si la cláusula penal sus-titutoria se pactó con intención de que la pena sustituyera los dañosque realmente se hubieran producido, y posteriormente se comproba-ra que éstos son mayores o menores que lo calculado en la pena, y nose redujera o aumentara ésta para adecuarla a los mismos, en supues-tos extremos podríamos encontrarnos o bien con la cláusula penalpactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa,o bien con una cláusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no pena-lizaría en absoluto. Es decir, no se cumplirían en ninguno de los finespara los que acordó la pena121.

Si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjui-cios realmente producidos, habrá de adecuarse a ellos. Otra cosa no seacomodaría al fin querido por las partes al tratarse de una exigencia dejusticia material. Si los daños son menores que la pena y, si no hubopacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los dañossufridos realmente por la inejecución del contrato solamente se podríareclamar la pena, y ésta en todo caso y la cláusula penal es de una cuan-tía mucho más elevada que los daños producidos, el deudor podrá reba-jar la pena probando el monto real de los daños, de lo contrario se pro-piciaría un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a lapena precisamente porque sustituye a la indemnización de los daños.

Es más, de alguna forma se produciría una situación contraria alespíritu del artículo 1153 del Código Civil, último párrafo: “Tampoco elacreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacióny la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido clara-mente otorgada”, puesto que el acreedor, aun cuando no obtendría el


64

121. Se carece de una norma específica que cubra esas dos posibilidades, si bien

el art. 1.103 del Código Civil que dispone: “La responsabilidad que proceda de negli-

gencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero

podrá moderarse por los Tribunales según los casos”, por tanto, éste precepto legal per-

mite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con

un criterio de equidad. Vid. en este sentido, ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Sobre

si la moderación de la responsabilidad del artículo 1103 del Código Civil es o no aplica-

ble a laculpa extracontractual”. Revista Actualidad Civil Nº 1, Quincena 1 - 15 de Enero

del 2005, Tomo I, pág. 5.

Arras 3/11/06 09:51 Página 64

cumplimiento de la obligación, conseguiría los daños y perjuicios sufri-dos y además una cantidad en concepto de pena, cuando realmentelo querido por las partes fue el pago de los daños y perjuicios sin más.

Así pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumpli-miento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de pro-bar nada y obliga al deudor a abonarla.

En la medida en que los daños superen en mucho lo que se pactó,el acreedor podrá igualmente exigirlos, pero probando que se produ-jeron y su cuantía, y restándoles el montante de la pena. Si los dañosson muy inferiores será el deudor el que tenga que probar esa cuan-tía. En cuanto a la vía correspondiente para solicitar la moderación dela cláusula penal adecuándola a los daños reales, será la del artículo1103 del Código Civil122.

4.3. Arras penitenciales.

Son las arras clásicas y las únicas que contempla el Código Civil,que en sentido estricto, en su artículo 1454, establece: “Si hubiesenmediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá res-cindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vende-dor a devolverlas duplicadas”.

Este precepto no tiene carácter imperativo, por lo que deberá cons-tar, de manera clara y diáfana, la intención de las partes en el sentidode constituir arras penitenciales123, no bastando la denominación oconceptuación en el contrato de “arras penitenciales”, sino la volun-tad inequívoca de las partes de constituirlas como tal124.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

65

122. Así lo recoge la SAP de Illes Ballears, Sección 5ª, de 7 de Abril del 2003.

123. En este sentido, las numerosas SSTS, entre otras las de 24 de Noviembre de

1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre

de 1956, 31 de Octubre de 1963; y más recientemente, 28 de Marzo de 1996, 10 de

Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas.

124. SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, que recoge: “En este caso, es irrele-

vante lo que señale el contrato que el vendedor concertó con la agencia inmobiliaria

Arras 3/11/06 09:51 Página 65

La finalidad de estas arras se centra en la posibilidad de alguno delos contratantes de arrepentirse o desligarse del contrato una vez per-feccionado éste125, teniendo la peculiaridad de ser un medio lícito deeste apartamiento de cualquiera de las partes del contrato que suscri-bieron126 o aquellas que autorizan a incumplir perdiéndolas127.

Hay autores que han visto en esta previsión del contrato una fina-lidad más de debilitamiento que de garantía, porque de alguna mane-ra, facultan a un apartamiento del mismo por un precio, suponiendoun estímulo indirecto conducente al desistimiento del mismo128. Eneste sentido, Afonso Rodríguez ha señalado: “a simple vista, y tenien-do en cuenta la terminología empleada para caracterizar éste régimenarral (esto es se utilizan ordinariamente expresiones tales como: facul-tad de abandono, posibilidad de desistimiento, instrumento de renun-


66

124. del que, como bien dice la sentencia apelada, no fue parte el comprador que

no puede ampararse en aquel en apoyo de sus intereses. Es el propio pacto por el si

consentido -el de la entrega del anticipo a la inmobiliaria- aquel en que ha de deducir-

se su voluntad de entregar arras penitenciales y dicho pacto de entrega del anticipo por

el comprador aunque si exprese que se entrega la cantidad en concepto de "arras peni-

tenciales", nada mas dispone que venga a confirmar que, mas allá de aquella denomi-

nación que le dan los firmantes, el contenido real de lo concertado y de los derechos y

obligaciones que se crean, es el de un pacto de arras penitenciales, teniendo en cuen-

ta con pacifica Jurisprudencia que los pactos tienen la naturaleza que determina su

contenido real pactado según la intención de las partes con independencia de cual sea

la denominación que dichos contratantes le hayan asignado”.

125. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119, “este tipo de arras conce-

den la facultad de arrepentirse (poenitentia), de ahi su denominación: arrha ponitentialis”.

126. CASTAN TOBEÑAS, JOSE. “Derecho Civil español común y foral”. 12ª edición,

Madrid, 1985, pag. 93.

127. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit. pag. 77..

128. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119. En este mismo sentido,

HERNÁNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 47, opina que “antes que un reforzamiento ,

implica una debilitación del contrato”, también MARTINEZ DE AGUIRRE, op. cit. pag.

855. En el mismo sentido, BAVETTA, GIUSEPPE. Op. cit. pag. 217 y sigts. dice: “men-

tre la caparra confirmatoria realizza un concreto refforzamento, quella penitentiale inve-

ce realizza un affievolimento del contrato principale”. Con el mismo argumento FOLIG-

NO, DARIO. “Arra poenitentialis”. Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turín, 1937, Tomo

XVI, Vol. 1º, 2ª edición, pag. 753.

Arras 3/11/06 09:51 Página 66

cia, lícito incumplimiento) se podría llegar rápidamente a la conclusiónde que, más que estar ante un instrumento tutelar del crédito, se tratapor el contrario de una figura jurídica cuya finalidad es justamente lacontraria, el debilitamiento del vínculo; hacer más precaria la relaciónjurídica que media entre los sujetos”129. Es decir, en este caso, lasarras operan como un instrumento que facilita el incumplimiento delcontrato principal.

Otra parte de la doctrina opina que, si bien las arras penitenciales tie-nen una naturaleza garantista, debilitan la relación jurídica principal, porcuanto que, aunque operan como límite del resarcimiento del daño,excusan al acreedor de probar el daño sufrido por causa de la resolu-ción130, por tanto no impulsan al cumplimiento sino que exclusivamentegarantizan el montante de la indemnización, por lo que estaríamos anteuna institución preventiva. Algunos autores, por el contrario, consideraninexacto pensar que las arras penitenciales son un factor de debilita-miento en lugar de un instituto de garantía, y lo basan en que desistir,en los términos previstos por el art. 1454 del Código Civil, no es sino unaforma de liberarse cumpliendo, análogamente a lo que se produce enlas obligaciones facultativas cuando el deudor lleva a cabo la otra pres-tación, prevista “in solutione”, llegando a afirmar que las arras peniten-ciales robustecen el vínculo contractual, en cuanto se estimula al cum-plimiento por temor a sufrir las consecuencias de perder lo entregado odevolver el doble de lo recibido131. Esta tesis es criticable desde el puntode vista de que, en la práctica, las arras sobre todo en la compraventade inmuebles, suponen casi siempre cantidades mínimas en relacióncon los aumentos especulativos de esos bienes.

Este tipo de arras, que nació como una especie de castigo al con-tratante incumplidor, puede convertirse, y de hecho es así en ocasio-nes, en un “puente de plata” para éste. Piénsese en un contrato de

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

67

129. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.

130. BELTRÁN DE HEREDIA CASTAÑO, JOSE. “Comentario a la Sentencia de 28

de Diciembre de 1946”. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pags. 299 y sigts.

131. CASAS VALLES, RAMON. “Algunas cuestiones en materia de arras”. Aranzadi

Civil, Abril 1994, nº 2, pag. 15. En este sentido, OSSORIO MORALES, JUAN. “Lecciones

de Derecho civil, Obligaciones y contratos”, Granada 1986, pag. 141. También

HERNÁNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 49

Arras 3/11/06 09:51 Página 67

compraventa de vivienda con arras penitenciales, entre un promotor yun adquirente, realizado en el año 2006, con unas arras penitencialesde 3.000 euros para un contrato de compraventa de vivienda que,como precio final, tiene la cantidad de 200.000 euros. Las viviendasse terminan en el año 2008, cuando al promotor, dado el galopanteincremento de los precios del sector inmobiliario, le sería fácil encon-trar un comprador de la misma vivienda por 250.000 euros o más.Aquí el desistimiento es un premio económico para el contratanteincumplidor, no una garantía del cumplimiento del contrato. No olvi-demos, como decíamos en capítulos anteriores que la compraventa esprácticamente el cien por cien de los negocios jurídicos en los que sepactan arras. Hay que matizar cuando hablamos de “contratanteincumplidor” que sería más propio hablar de “contratante desistidor”,pues las arras penitenciales permiten desistir, pero no incumplir132.Todo ello porque ante el incumplimiento resulta de aplicación el régi-men general del art. 1124 del Código Civil133.

De todas formas, la idea expuesta anteriormente hay que matizarla yconjugarla con lo dispuesto por el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, que deter-mina: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipula-ciones no negociadas individualmente que en contra de las exigenciasde la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrioimportante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivendel contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas lossupuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicio-nal de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláu-sula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente noexcluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesionalque afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individual-mente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláu-sula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o ser-vicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias con-currentes en el momento de su celebración, así como todas las demáscláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas depleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y


68

132. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit.

133. En este sentido SSTS de 26 de Octubre de 1948 y 30 de Marzo de 1953.

Arras 3/11/06 09:51 Página 68

estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte delcontrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuestopor el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que decla-ra la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá defacultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de laspartes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su inefi-cacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólocuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equita-tiva en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrádeclarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de protección de losconsumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cual-quiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contra-to, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.”

En aplicación del citado precepto, las cláusulas que en los contra-tos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permi-tan al promotor-vendedor desistir del contrato después de que se hayapagado por el comprador una parte del precio distinta de la que se haentregado en concepto de arras, debe reputarse abusiva por dejar elcumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor134.

La opción de desistir del contrato, consustancial al pacto de arras,debe estar, por su propia naturaleza, limitada a un lapso de tiempo enel que las obligaciones del contrato quedan en suspenso, pendientesde que alguna de las partes opte por desistir. Si no se ha estipuladoun plazo concreto para desistir del contrato, la buena fe obliga aentender que este plazo termina cuando esté previsto que se inicie elcumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato135.

Cuando se ha pagado, en el plazo estipulado para ello, la primeracuota del precio y se inicia con ello el cumplimiento normal del con-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

69

134. Vid. en este sentido el excelente trabajo de MARTI MARTI, JOAQUIM.

“Cláusula penal o cláusula abusiva”. Diario La Ley Nº 5496, Año XXIII, 6 Mar. 2002,

Ref.º D-71, pág. 1572, Tomo 3.

135. PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISCO. “Algunas cláusulas abusivas en los contra-

tos de compraventa de vivienda”. Revista del Centro de Estudios de Consumo, U.C.L.M.,

2005, pags. 17 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 69

trato, ambas partes han optado por no desistir; por tanto, una cláusu-la que permitiera desistir del contrato al vendedor con posterioridad almomento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligación depagar el precio, estaría alterando la naturaleza del pacto de arras, con-virtiendo a éstas en una indemnización por incumplimiento del ven-dedor. Siendo así que, como tal indemnización resultará, normalmen-te, una cantidad mínima, atendiendo a la naturaleza del servicio y a lascircunstancias del mercado inmobiliario, en el que la constante subi-da de precios permitiría al vendedor que se liberara de un contratoobtener una plusvalía considerable por la nueva venta, proporcional alperjuicio patrimonial que se causa al comprador136.

Esta cláusula, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, nos pare-ce abusiva con independencia de que se atribuya una facultad recípro-ca de resolución del contrato al comprador en los mismos términos, por-que en atención a las circunstancias antes referidas del mercado inmo-biliario, la única parte del contrato que podría tener un interés en resol-verlo es el vendedor, por lo que la concesión de la facultad de resoluciónal comprador no equilibraría su posición jurídica en el contrato137.

Hechas estas precisiones en cuanto al pacto de arras en la com-praventa, hay que decir que, terminológicamente, algunos autores alestudiar la resolución del contrato de arras, hablan de rescisión o dereserva de rescisión138 en lugar de desistimiento139, así en la legislaciónforal navarra140 y en algunas Sentencias del Tribunal Supremo, al apar-tamiento del pacto de forma unilateral se le denomina resolución141. En


70

136. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. “Comentarios sobre la Ley de

Condiciones Generales de la Contratación”. (Coordinados por Menéndez, Díez Picazo y

Alfaro), Madrid 2002, pag. 1275.

137. PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Op. cit. pag. 18.

138. D´AVANZO, WALTER. “Novissimo Digesto Italiano”. Utet, Turín, 1981, pag. 896.

139. Vid. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pags. 124 y sigts.

140. Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra.

141. En algunos casos, el Tribunal Supremo, a la hora de calificar la facultad de

desligarse del contrato que se encuentra recogida en el pacto arral penitencial, ha

hablado de “derecho potestativo de resolución”. En este sentido la STS de 22 de

Febrero de 1984.

Arras 3/11/06 09:51 Página 70

este sentido la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS.12046/1999), recoge: “… lo que sucede en este caso, al haber que-dado evidenciado que entre los litigantes medió efectivo pacto arralcon función penitencial y por ello cualquiera de las partes podía sepa-rarse del negocio (SS 15 Mar. 1994 y 17 Oct. 1996), tratándose deresolución pactada, que configura la relación como compromiso deventa, pues la cláusula séptima de referencia, supedita su eficacia yvalidez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contra-tantes mutuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tantopara el vendedor -que es quien resuelve en este caso-, como para elcomprador. Dicha cláusula obliga, por ser pacto lícito dotado de bila-teralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes yno representa situación de desequilibrio contractual, con favoreci-miento de una en perjuicio de la otra. Los motivos estudiados se des-estiman…”. En el mismo sentido, la STS de 19 de Octubre de 1984(LA LEY JURIS. 52860-NS/0000) “Las arras cumplen también otrasfunciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externosde perfección del contrato, otras como la garantía o cláusula penal,otras llevando implícita una posibilidad de resolución onerosa para laparte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estasentregas llamadas arras o señal, cuando están en el contrato cumpli-damente previstas y no son contrarias a la ley”.

A mi juicio, es erróneo hablar de rescisión en los supuestos deapartamiento del contrato o desistimiento, previstos por el art. 1454del Código Civil, puesto que esta hipótesis no está entre las contenidasen el art. 1290 del mismo texto legal142.

Para Albaladejo, el art. 1454 del Código Civil debe aplicarse siem-pre que se pacten arras y no se especifique un tipo determinado deellas, al no distinguir este precepto legal las distintas clases de arras,por tanto las arras lo serían de desistimiento pues las arras confirma-torias no alteran el contenido del contrato, sino que al contrario evi-dencian su conclusión, mientras que las de desistimiento o peniten-ciales introducen un elemento destructor en potencia, consistente enla posibilidad que tienen los contratantes de desistir basado todo ello

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

71

142. El art. 1290 del Código Civil, dispone: “Los contratos válidamente celebrados

pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 71

en el principio de la autonomía de la voluntad143. Por tanto, paraAlbaladejo estaríamos ante una presunción “iuris tantum” a favor delas arras penitenciales en caso de pactarlas sin especificar clase algu-na. Otros autores sin embargo (la mayoría) piensan que la presunciónopera a favor de las arras confirmatorias, pues la señal se imputaríacomo parte del precio144.

Una vez hechas estas últimas precisiones conceptuales, que sonmás teóricas que otra cosa, sin que tengan una especial relevancia entráfico contractual diario145, entendemos que el art. 1454 del CódigoCivil se está refiriendo al desistimiento como único instituto o vía posi-ble con referencia a las arras penitenciales, entendiéndolo como underecho potestativo que se concede a las partes sin que haya que ale-gar causa alguna para ejercerlo, o lo que han llamado algunos autores“lícito abandono del compromiso adquirido de manera unilateralmediante el pago de multa”146. Así la Sentencia de 31 de Julio de 1992(LA LEY JURIS. 2920-JF/0000), recoge: “como arras penitenciales,que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato,mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que específica yúnicamente se refiere el art. 1454 CC, y, por otro lado, ha de recor-darse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que nocabe entender que el empleo de la palabra "señal" exprese necesaria-mente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada,sin error, como anticipo del precio (SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20Abr. 1955, 15 Oct. 1956) y que el contenido del art. 1454 CC no tienecarácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, paraque tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, clara-mente constatada, se establezcan tales arras, expresando de unamanera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarsede la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso,cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como


72

143. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo”. Edersa, Madrid, 1996.

144. RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1713 y VILALTA NICUESA,

ESTHER, MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.

145. Los efectos prácticos son los mismos se trate de rescisión, desistimiento o

resolución, ya que conllevan todas que el contrato principal queda sin efecto.

146. VILALTA NICUESA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.

Arras 3/11/06 09:51 Página 72

parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal preceptolegal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictivade las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubita-da de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales,ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confir-mar el contrato celebrado (SS 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic.1970, 10 Nov. 1983, 10 Mar. y 12 Jul. 1986, 30 Abr. 1988, 9 Mar.1989, 12 Dic. 1991, entre otras muchas)”.

Evidentemente, la posibilidad de desistir existe para las dos partescontratantes, pues las arras como hemos venido diciendo, tienencarácter sinalagmático, en caso contrario, no estaríamos en la presen-cia de arras penitenciales147.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

73

147. En este sentido numerosa Jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 1 de Abril

de 1958, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 16 de Marzo de 1992,

5 de Julio de 1994, 4 de Marzo de 1996, 3 de Octubre de 1992 y 22 de Septiembre

de 1999.

Arras 3/11/06 09:51 Página 73


Arras 3/11/06 09:51 Página 74

5. Diferencias entre el contrato de arras y la cláusula penal

La cláusula penal nace en el primitivo derecho romano con unafinalidad conminatoria compeliendo al cumplimiento de los contratos,ejerciendo una función indemnizatoria o reparadora, existiendo diver-sas orientaciones conceptuales planteadas por la doctrina148.

No hay entre los autores, como suele suceder en tantos institutos, uni-formidad de criterio acerca de qué debe entenderse a ciencia cierta porcláusula penal y de cuál sea la naturaleza de la misma, puesto que tanto lacláusula penal como la opinión sobre su naturaleza jurídica han sufrido unaprofunda evolución, debido a que la cláusula penal no constituye una cate-goría dogmática, sino una categoría histórica, lo que equivale a afirmar quesu esencia y naturaleza se deben determinar de modo diverso, según seael momento en que el investigador realice el estudio de la misma149.

Para Savigny, la cláusula penal será la promesa condicional de daralguna cosa cuando se hace con la intención de obtener que sucedalo contrario de lo que ha sido puesto como condición150.

En derecho alemán, la más autorizada doctrina, denomina cláusu-la penal a una prestación, generalmente de carácter pecuniario, que

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

75

148. SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO. “La cláusula penal, concepto y funcio-

nes”. Revista In Dret nº 4/2005, pag. 4.

149. PEIRANO FACIO, JORGE. “La cláusula penal”. Editorial Temis Librería, Bogotá

1982, 2ª Edición, pag. 105.

150. SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le droit des obligations”. Paris, 1893.

Traducción del alemán de Gerardín y Jozón.

Arras 3/11/06 09:51 Página 75

el deudor promete como pena al acreedor, para el caso de que nocumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente151.

En el derecho francés, se sostiene por algunos autores que la cláu-sula penal es aquella por la cual las partes fijan de antemano la suma quetendrá que pagar el deudor si no ejecuta su obligación o si la ejecuta tar-díamente152, por tanto, dicha cláusula penal, que se encuentra reguladaen el Code francés por medio del art. 1.226153, será “la evaluación calcu-lada por adelantado por las partes, en una cláusula accesoria del con-trato principal, de la indemnización de daños y perjuicios compensatoriosy moratorios que originará el incumplimiento del contrato”154.

En Italia, Messineo comentando y analizando el Código Civil italiano de1942, escribe que la cláusula penal es una promesa accesoria de un con-tratante, aceptada por la contraparte, que importa la obligación de efec-tuar una prestación determinada a título de pena (o multa) para el caso deincumplimiento injustificado de la obligación que nace del contrato155.

Por su parte, el derecho inglés llega al extremo de admitir úni-camente las cláusulas que se limitan a señalar la cuantía delresarcimiento, considerando nulas aquellas que intentan coaccio-nar, obligar al cumplimiento bajo la amenaza de una pena156. Las


76

151. ENNECCERUS, LUDWIG. “Derecho de obligaciones. Vol. I”. Traducción de la

35ª ed. Alemana por Blas Pérez González y José Alguer. Barcelona, Bosch Casa

Editorial, 1954, pag. 187.

152. JOSSERAND, LOUIS. “Derecho Civil. Tomo II, Vol. I”. Traducción de Santiago

Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y Cía

editores, 1950, pag. 518.

153. El art. 1.226 del Code francés, dice: “la clause penale est celle par laquelle

una persone, pour assurer léxecution dúne conventión, séngage á quelque chose en

cas dínexecutión”.

154. COLIN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI. “Curso elemental de Derecho Civil”,

Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1960, pag. 48.

155. MESSINEO, FRANCESCO. “Doctrina general del contrato. Tomo I”. Traducción

de Fontanarrosa, Sentis Melendo y Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-

América, 1986, pag. 218.

156. Las cláusulas in terrorem fueron inicialmente condenadas por la Equity, después

por el Statute of Fines de 1.705 y, finalmente, por el Common Law. En la práctica

Arras 3/11/06 09:51 Página 76

primeras denominadas “liquidated damages clauses”, suponenuna evaluación previa y “a forfait” del daño resarcible hecha porlas partes; las segundas “penalty clause” y son consideradaspenas privadas, cuyo fin es presionar al deudor al cumplimientode su obligación157.

Kemelmajer, al analizar la legislación argentina, concluye que lacláusula penal es un negocio jurídico o una convención o estipula-ción accesoria, por la cual una persona, a fin de reforzar el cum-plimiento de la obligación se compromete a satisfacer cierta pres-tación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía oirregularmente158. En el mismo sentido, Mosset afirma que la cláu-sula penal, como su nombre indica, es una pena de origen con-vencional, a la cual se somete el sujeto pasivo de un deber jurídi-co, con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento dedicho deber159.

En el derecho peruano, Cárdenas a la cláusula penal la llama“pena obligacional”160 y Osterling sostiene que, por medio de la cláu-sula penal, los contratantes pueden fijar convencionalmente y conantelación a la fecha del vencimiento de la obligación, el monto de losdaños y perjuicios que corresponderán al acreedor en el caso de queel deudor incumpla tal obligación161.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

77

156. son difíciles de distinguir de las cláusulas de indemnización y se acude a

la intención de las partes deducido del contrato en su conjunto, y también al

carácter desproporcionado de la cantidad puesta en la cláusula en relación al daño

previsible.

157. SANZ VIOLA, ANA MARIA. “La cláusula penal en el Código Civil”. J.M. Bosch

Editor, Barcelona, 1994, pag. 14 y sigts.

158. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA. “La cláusula penal”. Ediciones de Palma,

Buenos Aires, 1981, pag. 17.

159. MOSSET ITURRASPE, JORGE. “Medios compulsivos en Derecho privado”.

Ediar, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1978, pag. 71.

160. CARDENAS QUIROS, CARLOS. “Las garantías del derecho de crédito y la

reforma del Código Civil de Perú de 1984”. Revista del Colegio de Abogados de Puerto

Rico. Vol 61, Abril-Junio 2000, pags. 172 y sigts.

161. OSTERLING PARODI, FELIPE. “Obligaciones con cláusula penal”. Ediciones

Cultural Cuzco, S.A., Lima, 1998, pag. 301.

Arras 3/11/06 09:51 Página 77

En la doctrina española, para Gómez Calero, la cláusula penal tienediversos efectos: un efecto valorativo, un efecto persuasivo, un efectoindemnizatorio, un efecto penitencial y un efecto punitivo162.

Por su parte, Díez Picazo denomina pena convencional a aque-lla prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acree-dor, para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuosoo retrasado de la obligación principal, mientras que las arras pena-les suponen la entrega inicial que se destina a la otra parte en casode incumplimiento, con la promesa de entrega del duplo para laotra parte163.

Para Martínez de Aguirre, mientras la cláusula penal constituye,stricto sensu, una garantía personal, las arras penales adoptan unaconfiguración muy próxima a la garantía real para una de las partes(la vendedora) y personal para la otra (compradora)164, reflejo delespecial y constante sentido sinalagmático latente en esta clase dearras165.

Por otro lado, Puig Peña, siguiendo la escuela alemana, define lacláusula penal como aquella convención accesoria, añadida a unaobligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, gene-ralmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cum-pla o cumpla irregularmente lo prometido166, recogiendo esta defini-ción, al pie de la letra, la STS de 17 de Octubre de 1957. Por suparte, Dávila González, la considera “una forma de coerción o garan-tía que presiona sobre el deudor en cuanto vinculado al deber deprestar y que se ejercita a costa de sus bienes, concretada en unaestipulación accesoria por la que las partes del negocio reemplazanla indemnización nacida del incumplimiento en sí misma indetermi-nada por una suma de dinero convenida (pena convencional sustitu-


78

162. GOMEZ CALERO, JUAN. “Contratos mercantiles con cláusula penal”. 2ª

Edición. Editorial Civitas, Madrid, 1983, pag. 90 y 91.

163. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. cit. pag. 397-398 y 406.

164. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853.


166. PUIG PEÑA, FEDERICO. “Tratado de Derecho Civil español”. Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1957.

Arras 3/11/06 09:51 Página 78

tiva), o deciden añadir el pago de la mencionada suma bien al cum-plimiento en forma específica o a la prestación del id quod interest(pena convencional cumulativa)”167.

La Jurisprudencia también ha tratado de definir la cláusula penal,así la STS de 8 de Enero de 1945, recoge: “Como tenue y remota remi-niscencia de la stipulatio poenae, surge a la vida del derecho la llama-da cláusula penal, como promesa accesoria y condicionada que seincorpora a una obligación principal con doble función reparadora ypunitiva, en cuando no sólo procura la indemnización, sino que la vuel-ve más gravosa para el deudor y establece, además, un régimen de pri-vilegio a favor del acreedor”. Por su parte, la STS de 29 de Abril de1969, resalta la combinación de las funciones de garantía, resarcitoriay punitiva como verdadero objeto de la cláusula penal, y dice: “la fina-lidad de la stipulatio poenae regulada en los artículos 1152 a 1155 delCódigo Civil, no se limita exclusivamente a fortalecer, garantizar o ase-gurar el cumplimiento de una obligación principal, como pudiera des-prenderse de los términos en que fue redactada la Ley 40 del Título IIde la Partida V, puesto que para ello cuenta nuestro ordenamiento posi-tivo con otras figuras jurídicas, tales como las consignadas en los artí-culos 1822, 1857, 1881 y concordantes del mismo cuerpo legal, ni asustituir aquella, según parece destacar el párrafo primero del 1152 dedicho Código, por una simple indemnización de daños y abono de inte-reses predeterminados cuantitativamente en el contrato, porque parallegar a ese resultado, al menos en su parte esencial, bastaría con acu-dir a las prevenciones contenidas, entre otros, en los artículos 1101 ysiguientes, y párrafo segundo el 1124 de la ley civil sustantiva, sino quesu verdadero objeto está constituido por un conjunto de funcionesarmónicamente coordinadas entre las que, además de las anterior-mente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio nom-bre indica, y salvo pacto en contrario que prevé la primera parte del1153, la estrictamente punitiva, reflejada, bien mediante una posibleagravación del resarcimiento (Sentencia de 8 de Enero de 1945) o porla necesidad de que la inejecución de lo convenido sea imputable a sudeudor (Sentencia de 27 de Mayo de 1894 y 5 de Noviembre de 1956),puesto que de quedar siempre al arbitrio de éste, la elección de la pres-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

79

167. DAVILA GONZALEZ, JAVIER. “La obligación con cláusula penal”. Editorial

Montecorvo, S.A., Madrid, 1992, págs. 21 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 79

tación a cumplir, se estaría en presencia de una disyuntiva stipulatio odel supuesto regulado en los artículos 1131 y posteriores del mismotexto legal, de lo que se infiere que por todos los móviles, caracteres orequisitos deben entenderse por lo general subsumidos dentro de lacláusula penal, sin que pueda excluirse ninguno de ellos a no ser queel propio pacto o el conjunto de elementos probatorios aportados al pro-ceso lo indiquen de forma clara, explícita y terminante”168.

Sentadas estas bases doctrinales y jurisprudenciales, podríamosdecir que la cláusula penal es un pacto accesorio, de carácter perso-nal, cuyo fin último es asegurar el cumplimiento de la obligación con-venida, sustituyendo en la previsión de las partes, a la indemnizaciónde daños y perjuicios si se produce el incumplimiento, constituyendouna excepción al régimen general de las obligaciones169; siendo que,por el contrario, el pacto de arras tiene carácter real y no es suscepti-ble de moderación judicial170.

Desde luego podemos afirmar que el origen de la cláusula penal enel campo civil es de naturaleza negocial, de ahí su denominación de“cláusula” que significa estipulación, acuerdo de voluntades, indican-do que, normalmente, se incluye junto con otras que constituyen elargumento del negocio jurídico, aunque nada impide que se establez-ca esta cláusula penal en un negocio separado relacionado con aquel,por tanto, existirían dos obligaciones: la obligación principal y la obli-gación penal. La segunda, que es creada por la cláusula para elsupuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prime-ra, tiene carácter accesorio y suele consistir en la entrega de una sumade dinero171. Por otro lado, el art. 1454 del Código Civil habilita al obli-


80

168. Sentencias citadas por SANZ VIOLA, ANA MARIA. Op. cit.

169. En este sentido, la STS de 10 de Noviembre de 1983 (LA LEY JURIS: 41771-

NS/000), que establece: “La cláusula penal es un pacto accesorio cuya finalidad es la

de asegurar el cumplimiento de la obligación convenida, sustituyendo en la previsión de

las partes a la indemnización de daños y perjuicios si se produce el incumplimiento,

constituyendo una excepción al régimen normal de las obligaciones, por lo que las

dudas respecto de su existencia y alcance han de ser interpretadas con carácter res-

trictivo (cfr. TS 1. SS 27 Sep. 1961, 13 Oct. y 11 Nov. 1966 y 10 Jun. 1969)”.

170. STS de 12 de Marzo de 1965.

171. SANZ VIOLA, ANA MARIA. Op. cit.

Arras 3/11/06 09:51 Página 80

gado en la relación contractual para desistir del cumplimiento de laobligación, perdiendo la cantidad entregada o devolviéndola duplica-da; por el contrario, cuando nos encontramos con un contrato concláusula penal ésta se pierde, exclusivamente, cuando el obligado,quebrantando el contrato incumpla la obligación que le corresponde.Por consiguiente la diferencia es clara, de poder evitar la pérdida deuna cosa a cambio de realizar una prestación se pasa a considerarque tal prestación es el deber que forma el contenido de la obliga-ción172.

Por lo tanto, como podemos apreciar, y aunque en un primermomento pueda parecer que hay una gran semejanza entre arraspenales y cláusula penal porque ambas instituciones son garantes delas obligaciones173, la diferencia de estos dos institutos tiene su baseen el diferente mecanismo funcional con que actúan, aún tratándosede dos medios que tienen como objeto garantizar las obligaciones, sufinalidad es diferente; así la STS de 22 de febrero de 1949 (R.A.J.255/49), recoge: “… las arras penitenciales, dado su objeto, no pue-den estimarse identificadas con la pena convencional, bastando parallegar a esta conclusión tener en cuenta que así como a tenor del repe-tido artículo 1.454 la intervención de arras penitenciales implica unafacultad de separarse del contrato, allanándose el comprador a per-derlas o el vendedor a devolverlas duplicadas, la finalidad de la penaconvencional es distinta, según claramente aparece del texto de losartículos 1.152 y 1.153 del citado Cuerpo legal e hizo notar ya estaSala en su sentencia de 28 de diciembre de 1946”174. En la misma

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

81

172. PUIG BRUTAU, JOSE. “La función de las arras”. Revista del Instituto de

Derecho comparado, 1954, pag. 214.

173. Vid. el magnifico trabajo de ORTI VALLEJO, ANTONIO. “Nuevas perspectivas

sobre la cláusula penal”. Revista de Legislación y Jurisprudencia nº 4, Editorial Reus,

1982, pags. 286 y sigts,, en el que señala que “la cláusula penal es un negocio jurídi-

co autónomo del negocio jurídico principal, pues para su nacimiento va a precisar una

declaración de voluntad específica en base a la cual va a surgir una relación jurídica

obligatoria nueva, la de garantía, distinta de la relación obligatoria principal”. También y,

en el mismo sentido, ESPIN CANOVAS, DIEGO. “La cláusula penal”, Revista de Derecho

Privado, Edersa, Madrid, 1946, pags. 153 y sigts.

174. Sentencia comentada por DIEZ PICAZO, LUIS en “Estudios sobre jurispru-

dencia civil”, Editorial. Tecnos, Madrid, 1973, pág. 493.

Arras 3/11/06 09:51 Página 81

línea, la STS de 22 de Octubre de 1956 (R.A.J. 3410/56), dice: “…debiendo por último consignarse, frente a la equiparación que en elrecurso de propugna de las arras penitenciales del artículo 1454 conla cláusula penal del artículo 1152, para pretender la aplicación delartículo 1153, la declaración que ya hizo ésta Sala de que no cabeidentificar aquellas con éste”175.

Esta característica común, el de ser medios de garantía, la hapuesto de manifiesto la jurisprudencia en numerosas ocasiones, eneste sentido, la STS de 10 de Marzo de 1986, recoge: “… junto a lascuales pueden ponerse además las conocidas como arras penales(identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano,según resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto seconfunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio,sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusulapenal del art 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipa-do, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad dereclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida,diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escuetaregulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tantocientífica, como jurisprudencial al amparo de la libertad contractualconsagrada en el art. 1255 CC”.

En la misma línea, la STS de 12 de Julio de 1986 (R.A.J.4.504/86), establece: “… junto a los cuales pueden ponerse ademáslas conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurí-dico, como el italiano, según resulta del artículo 1385 del Código Civilde 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregadocomo "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo simi-lar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154, como resar-cimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimien-to y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactadasea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos


82

175. En sentido contrario, a mi juicio erróneamente, la STS de 19 de Octubre de

1984 (R.A.J. 4902/84) identifica arras con cláusula penal, cuando dice: “las arras supo-

nen una cláusula penal para indemnizar el daño sufrido por el contratante que cumplió

sus obligaciones frente al que no las cumplió” aunque, añade: “si bien no cabe negar

que las arras cumplen también otras funciones”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 82

que frente a la escueta regulación del artículo 1454 fueron reconoci-das por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo dela libertad contractual consagrada en el artículo 1255 asimismo denuestro primer Código sustantivo; y b) en segundo término, que lasdudas que pueden surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida encada caso concreto, han de resolverse utilizando las normas de inter-pretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcan-ce y eficacia de las dichas arras, como se dijo, entre otras, en las sen-tencias de este Tribunal Supremo de 1 de abril de 1958, 7 de febrerode 1966 y 20 de mayo de 1967; siendo doctrina constante de la juris-prudencia la de que "las arras o señal que, como medio de garantíapermite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige unainterpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la queresulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido…", segúndeclararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926,8 de julio de1933,5 de junio de 1945,22 de octubre de 1948, 28 de octubre de1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras,debiendose entender, en caso contrario, que se trata de un simpleanticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmarel contrato celebrado”. Por tanto, las arras, a diferencia de la cláusulapenal, constituyen un todo irreductible176.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

83


Arras 3/11/06 09:51 Página 83


Arras 3/11/06 09:51 Página 84

6. Criterios de determinación

Debemos distinguir dos tipos de situaciones:

a) Cuando se trata de un negocio jurídico perfecto, ya sea com-praventa o cualquier otro, se presume “iuris tantum” que las arras sonconfirmatorias del negocio principal perfecto y, únicamente, se esti-mará que las arras son penitenciales cuando así lo pacten las partes,reconociéndolo así de forma casi unánime la jurisprudencia, entreotras, las SSTS de 11 de Octubre de 1927, 24 de Noviembre de 1927,16 de Enero de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948,15 de Octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 16 de Diciembre de1970, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 17 deFebrero de 1982, 10 de Noviembre de 1983, 10 de Marzo de 1986,12 de Julio de 1986, 30 de abril de 1988, 9 de Marzo de 1989, 12 deDiciembre de 1991, 12 de Diciembre de 1991, 6 de febrero de 1992,3 de Octubre de 1992, 4 de Marzo de 1996: “… cuando no aparezcala voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácterde penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas comoconfirmatorias”, 28 de Marzo de 1996, 31 de Diciembre de 1998, y23 de Julio de 1999: “…debe prevalecer el recto criterio interpretadorque efectúa la Sala "a quo" sobre la naturaleza jurídica de la cantidadinicialmente entregada que de manera correcta se expone en el FJ 5.ºde la sentencia recurrida, esto es, que esa suma inicial, en caso algu-no, tiene carácter de arras penitenciales -conforme a reiterada juris-prudencia- puesto que es preciso para esa configuración, que constede manera evidente la intención de las partes de dar a las arras elcarácter del art. 1454 CC, circunstancia que no concurre en autos,tratándose, pues, de una simple señal o entrega parcial del precio dela compraventa”.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

85

Arras 3/11/06 09:51 Página 85

Todo ello viene dado por el carácter excepcional y restringido de laposibilidad de denuncia o desistimiento unilateral de los contratos, quesólo podrán darse por precepto legal o pacto entre las partes, así comopor aplicación del principio de conservación de los actos y contratos177.

Por tanto, en caso de incumplimiento, del vendedor o del compra-dor, es perfectamente posible aplicar las reglas generales sobre el cum-plimiento de las obligaciones, bien exigiendo el cumplimiento forzoso oresolviendo el contrato por imperio del art. 1124 del Código Civil, sinperjuicio de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios.

b) Cuando se trata de promesas de compraventa no irrevocables ocontratos no perfectos, en los que no son admisibles expresiones como“entregas a cuenta”, según manifiesta la STS de 22 de Octubre de1992178, se presumirá salvo pacto en contra, que las arras son peniten-ciales, por aplicación supletoria del art. 1454 del Código Civil, en estemismo sentido lo declaran las SSTS de de 6 de Julio de 1913, 4 deOctubre de 1941, 11 de Noviembre de 1950, 30 de Marzo de 1953, 5de Julio de 1956, 1 de Abril de 1958, 7 de Febrero de 1966, 20 de Mayode 1967, 24 de Febrero de 1972, 22 de Febrero de 1984, 19 de Octubrede 1984; ésta última recoge que: “Cuando la expresión de la voluntad noaparece clara, ya sea por parquedad o confusión, ha de ser objeto de


86

177. VILALTA NICUESA, AURA ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA M. Op. cit. pag. 13.

178. La doctrina francesa se refiere a la promesa de venta con la expresión “avant

contrat”, esta nomenclatura, a mi juicio errónea, por cuanto se utiliza igual para desig-

nar los acuerdos (que no todavía contratos) a los que sucesivamente van llegando los

futuros contratantes a lo largo de las negociaciones, que para designar el precontrato e,

incluso, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebración del contrato.

Para BENAVENT, A. “Droit civil, les obligations”. 9ª Edición, Paris, Montchrestien, 2003,

los “avants contrats” son en realidad contratos propiamente dichos, cuya particularidad

concierne a la naturaleza de la obligación que generan, constituyendo un crédito con-

sistente en una simple facultad de exigir la formalización del contrato definitivo, a fin de

cuentas una variedad de la obligación de hacer. También, en el mismo sentido, MOUS-

SERON, J.M., GUIBAL, M. Y MAINGUY, D. “L´avant contrat”, Levallois, Francis Lefevre,

2001. En derecho alemán se pasó de los pactos de contrahendo a la noción de

Vorvertrag, contrato autónomo concebido para permitir a las partes retardar los efectos

del contrato principal, al tiempo que asegurar su celebración, en este sentido, DEGEN-

KOLB, HEINRICH. “Der Begriff des Vorvertrages”, 1887.

Arras 3/11/06 09:51 Página 86

interpretación conforme a las normas generales, y cuando, en definitiva,de dicha interpretación se puede deducir solamente la voluntad inequí-voca de los contratantes de que medien arras en el contrato sin especifi-car sus consecuencias, procederá la aplicación en forma supletoria delúnico precepto legal que bajo ese nombre regula la institución”179.

Ciertamente, como señala Blasco Gascó, la distinción entre prome-sa bilateral de compraventa y contrato de compraventa es una cuestiónde interpretación del contrato concreto y, en esencia, de la interpreta-ción de las partes. Así, la STS de 6 de Febrero de 1992 (LA LEY JURIS:2921/1992), establece: “Tampoco este motivo puede prevalecer, por losiguiente: gira el mismo en torno a lo que ha sido el tema de fondo dela litis que ahora concluye: si lo que se refleja a través del contrato cele-brado por las partes el 5 de junio de 1986 es una promesa irrevocablede compraventa, como mantiene el actor-recurrido; o se trata de unprecontrato con arras penitenciales, cual afirma el demandado-recu-rrente; siendo a tales efectos acertada la tesis del Tribunal sentenciadorpor cuanto como señala en el segundo fundamento de su sentencia:"… claramente se desprende de su contenido (el del citado contrato),la intención de obligarse a formalizar el futuro contrato de compraven-ta una vez que, como se expresa en el punto primero, se haya otorga-do por quien ha de ser vendedor la oportuna escritura de inventario,aceptación de herencia y "expediente de solicitud de mayor cabida" dela finca matriz, al pertenecer por herencia de su difunta madre doñaDolores E.M. Así, tanto del tenor literal del documento como de la claraintención de las partes medios preferentes de interpretación contrac-tual (art. 1281 del C.C.) se deduce que si no otorgaron en ese momen-to el definitivo contrato de compraventa no fue más que por defectosde titulación en el vendedor, por lo que configuraron una promesa irre-vocable de compra y venta … lo que corrobora el posterior otorga-miento de un poder a favor del adquirente para proceder al vallado delterreno…". Pero es que, además, tampoco puede olvidarse y así loindica la sentencia impugnada aun cuando parece olvidarlo el recu-rrente, que es doctrina de esta Sala: a) que dado el carácter excepcio-nal de las arras penitenciales, que son precisamente las integradas enel art. 1454 C.C., que se dice infringido en la motivación, las mismashan de constar de modo claro y expreso (Sentencias, entre otras, de 16

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

87

179. En la misma línea las SSTS de 3 de Marzo de 1992 y 16 de Marzo de 1992.

Arras 3/11/06 09:51 Página 87

de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982, 19 de octubre de 1984,10 de marzo y 12 de junio de 1986, 30 de abril de 1988 y 8 de mayode 1990); b) En consecuencia, han de ser interpretadas en sentidoestricto, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arrasconfirmatorias y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del pre-cio que sirve para confirmar el contrato celebrado”180.

Es cierto que si falta el precio o si la cosa no es ni siquiera deter-minable, no hay compraventa181; pero no cabe el razonamiento con-trario, pues la presencia de precio y de cosa (objeto) no tiene porquéllevar aparejada necesariamente la conclusión de que nos hallamosante un contrato de compraventa ya perfecto. El precio cierto y la cosa(objeto) determinada o determinable pueden estar inmersos en elalcance de la propia promesa y, por tanto, en la órbita normativa delartículo 1.451 del Código Civil182.

Hay autores, si bien en una corriente minoritaria, que sostienenque en estas fases previas al contrato principal no tiene sentido pac-tar arras penitenciales pues faltaría el contrato al que sirven o la rela-ción que puede extinguirse, exigiendo las arras penitenciales un con-trato perfeccionado y principal en el que sustentarse183. No podemosestar de acuerdo con esta tesis pues el precontrato es, por sí mismo,un contrato a pesar de su terminología, por lo que entendemos que sísería posible incluir arras penitenciales en él.

La distinción desde luego no resulta tarea fácil, dada la gran canti-dad de tráfico contractual en esta materia, por lo que para la interpre-tación de la voluntad de las partes deberá estarse:

a) Al sentido de las palabras del contrato.- Por imperio del artículo1281 del Código Civil, que dispone: “Si los términos de un contrato


88

180. En el mismo sentido SSTS de 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de

octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 16 de diciembre de 1970 y 12 de julio de 1986.

181. Artículos 1.445 y 1.450 del Código Civil.

182. BLASCO GASCÓ, FRANCISCO DE P. “Comentarios a la Sentencia del Tribunal

Supremo de 16 de Julio de 1.990”. CCJC nº 24, 1990, pag. 923.

183. RODRÍGUEZ MARIN, CONCEPCIÓN. “El desistimiento unilateral como causa

de extinción del contrato”. Editorial Montecorvo, Madrid, 1991, pag. 210.

Arras 3/11/06 09:51 Página 88

son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, seestará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecierencontrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá éstasobre aquellas”184. Todo ello en aplicación del aforismo “in claris nonfit interpretatio” 185.

En este aspecto, la STS de 16 de Marzo de 1992 (LA LEY JURIS.3067/1992), recoge: “dada la interpretación restrictiva del contratode arras, y al no constar la voluntad indubitada de las partes de quese repute como de tal, deberá ser considerado como una propiaentrega a cuenta del precio, confirmatoria del contrato de compra-venta convenido, contrato, por lo demás, de nuevo aludido en elrecibo de autos", interpretación que tan sólo cabría combatir bajo elsupuesto de que se estimase carente de lógica, al ser doctrina con-solidada de la Sala la relativa a que la interpretación de los contratoses facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio hade prevalecer a no ser que fuese ilógico, doctrina que figura en lasSentencias, entre otras, de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de1982; 17 de marzo y 25 de mayo de 1983, 4 de mayo de 1984; 26de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986. Limitando el exa-men de dicha interpretación al punto de discrepancia antes expre-sado: alcance y significación de la frase "como señal y parte del pre-cio", y haciéndolo en función de la norma prevenida en el apartadoprimero del artículo 1281 del Código Civil, resulta evidente que laliteralidad de la frase en cuestión, atendida a sus propios términos,no permite estimar que la cantidad de 100.000 pesetas, constituidapor el talón nominativo que se reseñaba, fuese representativa, pura

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

89

184. Vid. para la interpretación de éste precepto las SSTS de 19 de Octubre de

1984 (RAJ 4902/84): “cuando la expresión de la voluntad no aparece clara, ya sea por

parquedad o confusión, ha de ser objeto de interpretación conforme a las normas gene-

rales, y cuando, en definitiva, de dicha interpretación se pueda deducir solamente la

voluntad inequívoca de los contratantes de que medien arras en el contrato sin especi-

ficar sus consecuencias, procederá la aplicación en forma supletoria del único precep-

to legal que bajo ese nombre regula la institución”; 21 de Junio de 1994 (RAJ 4968/94),

28 de Marzo de 1996 (RAJ 2369/96) y 22 de Septiembre de 1999 (RAJ 7265/99).

185. En este sentido, vid. MONTERDE GARCIA, JUAN CARLOS. “Orígenes y apli-

cación jurídica del aforismo latino “in claris non fit interpretatio”. Diario La Ley Nº 6309,

1 de Septiembre del 2005, Ref.º D-194.

Arras 3/11/06 09:51 Página 89

y simplemente, de una "entrega a cuenta del precio", ya que, en talcaso, la tan repetida frase supondría una notoria redundancia, locual, no sucedería si la palabra "señal" se entendiese como sinóni-ma de "arras", sin que pueda olvidarse al respecto la equivalencia enque son empleados los vocablos "arras" y "señal" en el artículo 1454del Código, y otro argumento favorable a la indicada sinonimia es elinsignificante importe del talón recibido en comparación con el totalprecio de la compraventa, 100.000 y 9.250.000 pesetas, respecti-vamente.”

Asimismo y, entre otras muchas, las SSTS de 30 de octubre y 10 y22 de noviembre de 1982; 17 de marzo y 25 de mayo de 1983, 4 demayo de 1984; 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986,que establece: “es constante, la doctrina jurisprudencial, una vez másreiterada por la S 11 Feb. en curso insistiendo en lo ya decidido porlas SS 14 y 15 Mar. y 2 Jun. 1983, 4 May. 1984 y 10 y 18 Ene. 1985,que la interpretación de los contratos es función encomendada alTribunal de Instancia, cuyo resultado ha de prevalecer en casaciónsalvo que las conclusiones obtenidas se muestren contrarias al rectocriterio o estén en pugna con las pautas legales señaladas para latarea hermenéutica, máculas que no pueden ser apreciadas en elcaso litigioso, pues la Sala sentenciadora realizó la labor interpretativaajustándose al objeto del contrato, con análisis sistemático del con-junto contractual como un todo (art. 1285) para alcanzar una conclu-sión coherente con la finalidad perseguida”.

Las dudas se resolverán utilizando las normas de interpretación delos contratos, en orden a fijar lo que los contratantes quisieron quefueran las arras pactadas y su eficacia186.

b) A la cuantía fijada en concepto de arras.- Que debe ser propor-cional al contrato principal al que sirven; así, en la STS de 22 deOctubre de 1956 (RJA 3410) se toman en consideración las caracte-rísticas especiales del caso para considerar arras por: “… la entregade 15.000 pesetas que suponen aproximadamente el 20 por 100 deltotal de la venta…”.


90

186. STS de 25 de Marzo de 1995 (RAJ 2142/95) que cita las SSTS de 1 de abril

de 1958, 7 de febrero de 1966 y 20 de Mayo de 1967.

Arras 3/11/06 09:51 Página 90

c) A los actos posteriores de las partes, tras la firma del contrato.- Poraplicación del art. 1282 del Código Civil187, aunque siempre de formasupletoria, pues como determina, en mi opinión de forma acertada, la SAPde Cáceres de 13 de Julio del 2005 (LA LEY JURIS: 20844195/2005): “elprimer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en elpárrafo 1. º del artículo 1.281 del Código Civil, aplicable cuando son cla-ros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad delas partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenidaen el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C., demodo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pacta-do a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en ésteúltimo se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281, laspalabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención,función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad yexpresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar,para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratan-tes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos yposteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresióndel consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actosy realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta enpráctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de maneraprevisora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su per-fección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sinotambién a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean con-formes a la buena fe, al uso y a la Ley”188.

No se puede favorecer, en caso de cláusulas oscuras incluidas enel contrato, a quien haya ocasionado la confusión, por aplicación delos artículos 1284 y 1285 del Código Civil189.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

91

187. El art. 1282 del Código Civil dispone: “Para juzgar de la intención de los contratantes,

deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.

188. También y en la misma línea STS de 16 de Junio del 2005 y SAP de Avila de

1 de Junio del 2005.

189. El art. 1284 del Código Civil, establece: “Si alguna cláusula de los contratos

admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produz-

ca efecto”. Por su parte, el art. 1285 del Codigo Civil, dispone: “Las cláusulas de los

contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sen-

tido que resulte del conjunto de todas”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 91

Tampoco pueden considerarse, ni tomarse en consideración, losactos coetáneos o posteriores realizados, exclusivamente, por uno sólode los contratantes190, requiriendo el comportamiento interpretativo delos contratantes que los actos tomados en consideración sean comu-nes o que, si han sido ejecutados por una sola de las partes, lo hayansido con la aceptación o aquiescencia de la otra191, de otra forma, elacto unilateral solo expresaría la actitud de una de las partes sobre elsentido que ella, en exclusividad, atribuye al contrato.

Por tanto y resumiendo, en ambos casos, compraventa o promesabilateral de compraventa, el Tribunal Supremo establece una presun-ción “iuris tantum”, pero de signo inverso: en los contratos de com-praventa se presume la existencia de arras meramente confirmatorias,mientras que en la promesa de venta nos encontraríamos ante arraspenitenciales192.


92

190. ARIAS DIAZ, MARIA DOLORES. “Arras. Desistimiento”. Cuadernos Civitas de

Jurisprudencia Civil, nº 29. Editorial Civitas, pag. 422.

191. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. cit. pag. 377.


Arras 3/11/06 09:51 Página 92

7. Instituciones jurídicas afines a las arras. Diferencias

Vamos a examinar, si bien de manera breve, las diferencias entrealgunas figuras jurídicas que pueden llegar a confundirse con el pactoarral, pero que tienen una serie de notas distintivas y definitorias quelas distinguen claramente de las arras.

7.1. Prenda.

Aún siendo, tanto la prenda como las arras, medios tendentes aasegurar o garantizar el cumplimiento de la obligación principal, exis-ten una serie de diferencias que individualizan cada figura.

Por lo que se refiere a la prenda, el Código Civil sólo admite la pren-da de cosas o de derechos incorporados a títulos-valores. La STS de26 de Septiembre del 2002 (LA LEY JURIS: 7810/2002), estableceque “la prenda de derechos es el derecho real de prenda que no recaesobre una cosa, sino sobre un derecho y al acreedor pignoraticio se letransmite, no la posesión de la cosa, sino el poder en que el derechoconsiste, que le permite realizarlo. En el caso de prenda sobre dere-cho de crédito se producen los mismos efectos que la posesión, por lanotificación al deudor y por la facultad del acreedor pignoraticio depercibir directamente el crédito que ha sido objeto de aquella prenda”.

El art. 1864 del Código Civil, por su parte, señala solamente comoposibles objetos de la prenda “las cosas muebles que están en elcomercio, con tal de que sean susceptibles de posesión”. De esta

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

93

Arras 3/11/06 09:51 Página 93

forma, sólo son pignorables las cosas muebles, si por el contrario setratara de inmuebles serían hipotecables, pero nunca pignorables193.

El art. 1863 del Código Civil, por otra parte, establece como requi-sito para la constitución de la prenda, la entrega de la posesión de lacosa pignorada194. Por su parte, el art. 1922.2 del Código Civil, reco-noce el derecho de preferencia que tiene el acreedor pignoraticio, yvuelve a exigir la transmisión de la posesión195.

Quedan vedados a la prenda los derechos que no sean suscepti-bles de posesión196.

En el contrato de arras, el vendedor que recibe una cosa fungible,adquiere no sólo la posesión, sino la propiedad condicionada; si seresuelve el contrato por incumplimiento, no devolverá lo recibido sinoque entregará una cosa de la misma especie e igual cantidad.

En caso de incumplimiento del contrato de prenda, el acreedor pig-noraticio se verá obligado a acudir a los tribunales para cuantificar elvalor, para proceder a la enajenación de la cosa y resarcirse con suproducto, mientras que en el contrato de arras el que recibe las arrassimplemente se las adjudica definitivamente197.


94

193. CANO RODRÍGUEZ DE VELASCO, JOSE IGNACIO. “La posesión, el usufructoy la prenda de derechos”. J. M. Bosch editor, Barcelona, 1992.

194. El art. 1863 del Código Civil, dispone: “Además de los requisitos exigidos enel artículo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga enposesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo”.

195. Vid. en este sentido, PRIETO ESCUDERO, MIGUEL. “Distinción del privilegio decrédito con otras figuras afines”. Revista actualidad civil Nº 2, Enero, 2006, pags. 146 a 156.

196. CRUZ MORENO, MARIA. “La prenda de créditos”. RCDI, nº 618, 1993, pag.1273. Vid. el interesante trabajo de SALINAS ADELANTADO, CARLOS. “La nueva doc-trina del Tribunal Supremo sobre la prenda de saldos: historia de una rectificación”.Diario La Ley, 1998, Ref.º D-100, Tomo 2. En contra de esta opinión, WINDSCHEID,BERNHARD. “Diritto delle Pandette”, trad. It., I, Torino, 1930, pags. 870 y 871, con unaposición, a mi juicio, excesivamente voluntarista, afirma que el acreedor puede obtenerincluso la posesión material de la cosa, puesto que así no se distrae la función de garan-tía. Vid, en este sentido, la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliariay prenda sin desplazamiento de la posesión.

197. VILALTA NICUESTA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA M. Op. cit. pag. 16.

Arras 3/11/06 09:51 Página 94

Mayores problemas plantea la cuestión en el caso de que los con-tratantes recojan en el documento las expresiones “señal o prenda”,que pueden inducir a confusión. La STS de 2 de Diciembre de 1988(LA LEY JURIS: 11291-R/1989) lo soluciona de la siguiente manera:“Igual solución desestimatoria es de llegar en cuanto al motivo segun-do, formulado, al amparo del número 5.º del artículo 1692 de la Leyde Enjuiciamiento Civil, por pretendida infracción del artículo 1281 delCódigo Civil, porque al establecer el documento privado de 31 demayo de 1977, reflejador de la compra-venta en cuestión, la recepciónpor la vendedora doña María de los Dolores S.M. de la cantidad decinco millones de pesetas como señal o prenda por la venta de unacasa en ruinas designada como de su propiedad, situada en…………… y cuyo total hasta 18 millones de pesetas se le entregarí-an al contado en el momento de hacer la escritura en la Notaria el día30 de abril de 1977, claramente está poniendo de manifiesto, comocerteramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadora de instanciaque la indicada suma de cinco millones de pesetas entregada a nom-bre de la entidad compradora y recibida por la vendedora responde noa arras penitenciales, en previsión de un posible desistimiento o retro-acción que se autorizaba de antemano, ni a arras penales, derivada deentrega hecha en garantía de la indemnización que pudiera originar elincumplimiento, ni tan siquiera de meras arras confirmatorias, consis-tente en la entrega de una cantidad en señal de confirmación del con-trato, una vez perfeccionado éste, que como de tal índole es de atri-bución al total precio fijado a la compraventa, con la consiguiente obli-gación de devolución cuando el contrato se resuelve por incumpli-miento atribuido al vendedor, sino simplemente de la entrega de unasuma asignada al precio total, y como anticipo parcial del mismo, por-que, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 de noviem-bre de 1926, 11 de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 de juniode 1945, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de1967, 10 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 de marzode 1986, las arras tienen un carácter excepcional, que exige una inter-pretación restrictiva, solo susceptible de apreciar como existentescuando se evidencia una voluntad indubitada de las partes en tal sen-tido, emanante de una adecuada interpretación del contrato, que esprecisamente lo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las pala-bras y los términos del referido documento privado de 31 de mayo de1977 ponen de manifiesto que la controvertida suma de cinco millo-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

95

Arras 3/11/06 09:51 Página 95

nes de pesetas respondía tan solo a la efectividad en parte del totalprecio de 18 millones de pesetas fijado a la compraventa de que seviene haciendo mención y por tanto con asignación al mismo”198. Porlo que se deduce que la palabra “prenda” no está recogida en el con-trato como un término técnico-jurídico, sino en lenguaje vulgar comoprueba o signo199.

7.2. Prenda irregular.

La prenda irregular es la dación en garantía de una determinadacantidad de cosas muebles fungibles (dinero, mercancías, títulos200) aun acreedor que, al recibirlas, se convierte en propietario de las mis-mas, debiendo devolver, en caso de que su crédito se extinga,mediante el pago o de otro modo (que no sea el de aplicación delespecífico modo satisfactorio de la garantía), otro tanto de la mismaespecie y calidad, y en caso contrario, tan sólo el tantumdem corres-pondiente al eventual exceso de valor de dichas cosas en relación almontante del crédito garantizado201.

Equivale a dinero efectivo un pagaré, así, la STS 11 de Diciembredel 2002 (LA LEY JURIS: 1289516/2002), recoge: “Como conclusión,que la realidad es la articulación de una garantía prendaria sobre unaimposición a plazo fijo, que aunque los demandados lo articularon através del pagaré, no es un título valor porque no ha entrado en el trá-fico mercantil y carece de garantía real por ello. Se trata de una pren-da irregular, porque la entrega de un pagaré equivale a la entrega dedinero y aunque aparece amparada la operación en una imposición aplazo es con garantía de dinero efectivo”.


96

198. En el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y 16 de Enero de 1933.

199. Vid. AMOROS GUARDIOLA, MANUEL. “La garantía patrimonial y sus formas”.

Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, 1972.

200. Vid. en este sentido, el interesante trabajo de PANTALEÓN PRIETO, FER-

NANDO. “Prenda de créditos: nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concur-

sal”. Diario La Ley, 1997, Ref.º D-316, Tomo 6.

201. CRUZ MORENO, MARIA. “La prenda irregular”. Colegio de Registradores de la

Propiedad y Mercantiles de España. Centro de estudios registrales. Madrid, 1995, pag. 21.

Arras 3/11/06 09:51 Página 96

En la prenda irregular los bienes objeto de prenda son fungibles, aligual que en las arras, la diferencia se sitúa en que, mientras la pren-da irregular sirve de garantía únicamente a quien la recibe, las arrasserán garantía para el adquirente y para el transmitente.

Por otro lado, la posibilidad de la “restitutio ad duplum” exige parael bien objeto del arra una fungibilidad incompatible con el conceptoriguroso de la prenda202, existiendo una total autonomía de las figurasya que, en caso de incumplimiento, las arras se imputan a la presta-ción debida, y para los supuestos de prenda irregular no se producedicha imputación203.

Las diferencias entre las arras y la prenda irregular se pueden esta-blecer por su distinta funcionalidad: función satisfactoria en las pri-meras y función directa de garantía en la segunda204. Como se puedeapreciar, arras y prenda irregular son dos institutos de garantía perocon características radicalmente distintas.

La prenda irregular se constituye, normalmente, con carácter uni-lateral y sólo garantiza el cumplimiento de la obligación del sujeto quela da, mientras que las arras penales tienen, como regla general, unanaturaleza bilateral y también sirven para garantizar la obligación quecorresponde cumplir a quien las recibe205.

La prenda irregular también se diferencia de la prenda, pues-to que aunque el contrato de prenda irregular tenga, como tiene,una causa o función de garantía, no significa que eso haya de tra-ducirse en la creación, por su través, de un derecho real degarantía206.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

97


203. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 224. Vid. también el magnífico

trabajo de JORDANO FRAGA, FRANCISCO. “Prenda regular, prenda irregular y prenda

de crédito”. Anuario de Derecho Civil. Enero-Marzo, 1990, pags. 305 a 327.


205. QUESADA GONZALEZ, MARIA CORONA. “Estudio de la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo sobre las arras”. Editorial Aranzadi Civil, Junio 2003, nº 5, pag. 29.

206. JORDANO FRAGA, JESUS. “Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo

de 18 de Julio de 1989”. A.D.C., 1990.

Arras 3/11/06 09:51 Página 97

7.3. Intermediación.

Es de uso común la labor de intermediación en el tráfico mercantil, sobretodo en negocios de compraventa de viviendas a través de inmobiliarias.

El propietario encomienda, a veces con exclusividad, la gestión deventa de su vivienda a un tercero (agencia inmobiliaria) que actúacomo intermediario, con un encargo expreso de venta del bien encuestión, casi siempre por escrito y con la siguiente fórmula tipo: “porla presente les autorizo a que procedan en mi nombre a la venta delinmueble de mi propiedad …”, este encargo se encuadra por imperiodel art. 1727 del Código Civil como contrato de mandato de gestión207.

Por lo que se refiere a estas “formulas tipo” que, entiendo, son equi-parables a las condiciones generales de la contratación208 o a los con-tratos de adhesión209, se ha dicho por la doctrina científica que “la liber-


98

207. El art. 1727 del Código Civil, establece: “El mandante debe cumplir todas las

obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo

que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo

ratifica expresa o tácitamente.” En este sentido, nos parece sumamente interesante el

trabajo de PEREZ JIMÉNEZ, MARIA TERESA. “Contrato de mediación inmobiliaria”

Actualidad Civil Nº 4, Quincena 16 - 28 Feb. 2005, Tomo I, pág. 465.

208. Sobre las condiciones generales de la contratación vid. URIA GONZALEZ,

RODRIGO. “Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie”. R.M.D. nº 62, 1956,

pags. 221 a 241. GENOVESE, ANTEO. “Le condizioni generali di contratto” N.R.D.C.,

Padova, 1954. KOCH, C.F. “Die neuen Gerschäftsbedingungen der banken”, Z.G.H.,

1934, pags. 241 a 259. GARCIA AMIGO, MANUEL. “Sobre la naturaleza de las condi-

ciones generales de los contratos”. Revista de Derecho Privado, Ed. Edersa, 1965.

LOPEZ SÁNCHEZ, MANUEL ANGEL. “Las condiciones generales de los contratos en el

derecho español”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº 4, Editorial Reus,

1997. ULMER, PETER. “Diez años de la ley alemana de condiciones generales de los

contratos, retrospectiva y perspectivas”. Anuario de Derecho Civil, 1988. ALFARO AGUI-

LA-REAL, JESÚS. “La interpretación de las condiciones generales de los contratos”.

Revista de derecho mercantil nº 183-184, 1987. PINTO MORENO, ANTONIO. “El pro-

blema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre cláusulas abu-

sivas en los contratos con consumidores”. Revista de derecho mercantil nº 219, 1996.

209. En relación con los contratos de adhesión, vid. STS de 20 de Julio de 1994 (LA

LEY JURIS: 945/1994): “es abusiva y nula la cláusula de sumisión expresa redactada

Arras 3/11/06 09:51 Página 98

tad, fundamento de la autonomía de la contratación, no existe verda-deramente en el comprador, que ha de aceptar las cláusulas generalespara obtener lo que necesita, obligado a ello por el monopolio de hechoo de derecho que las empresas del ramo imponen”210. A este respecto,De Castro ha señalado que “las asesorías de las grandes empresasaguzan su ingenio para descargar a sus compañías de cualquier res-ponsabilidad, a la vez que procuran encadenar al cliente de modo yforma que la voluntad del empresario sea soberana para decidir sobrecualquier contingencia posterior a la perfección del contrato”211.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

99

209. previamente en contrato de adhesión, no negociada individualmente y sin

influjo del consumidor en su contenido”; STS de 22 de Julio de 1992 (LA LEY JURIS:

66-5/1993): “la contratación por adhesión no es por sí mismo fuente automática de

nulidades”; SAP de Málaga, de 19 de Enero del 2004: “encontrándonos en presencia

de un contrato de adhesión cuyas cláusulas han sido confeccionadas únicamente por

uno de los intervinientes con la consiguiente limitación del principio de autonomía de la

voluntad, hay que ser especialmente escrupulosos a la hora de determinar el alcance

de sus estipulaciones, con la finalidad de evitar que se produzcan por dicho motivo

situaciones perjudiciales para la parte más débil como consecuencia de ostentar aque-

lla una posición de preponderancia proclive a engendrar conductas caracterizadas por

el abuso y la mala fe, tal como indica la STS de 5 de Julio de 1997”; SAP de Madrid,

Sección 19ª, de 27 de Mayo del 2005: “La adhesión a un contrato motivado por la con-

tratación en masa no es en sí y "per se" abusiva, ni está prohibida, debiendo atenderse

al contenido de sus cláusulas para extraer de ellas si se da abuso o no de posición pre-

dominante”. En este sentido Vid. MARTÍN-BALLESTERO HERNÁNDEZ, LUIS. “La inter-

pretación de los contratos de adhesión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Centro de Estudios Registrales), nº 581, Julio-

Agosto 1987, pag. 1083; ROYO MARTINEZ, MIGUEL. “Contratos de adhesión”. Anuario

de Derecho Civil, Tomo II, Enero-Marzo 1949, pags. 54 a 70; RODRÍGUEZ ARTIGAS,

FERNANDO. “Notas sobre el concepto de contrato de adhesión”. Revista de derecho

bancario y bursátil, ed. Lex Nova, Octubre-Diciembre 1994, nº 56, pags. 1057 a 1071;

VATTIER FUENZALIDA, CARLOS. “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhe-

sión”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Centro de Estudios Registrales), nº 630,

Septiembre-Octubre 1995, pags. 1523 a 1546.

210. MESSINEO, FRANCESCO. “Manuale di Diritto civile e commerciale”, Tomo

I, 1952, pag. 52 y nota 16, cit. por CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. “Las condicio-

nes generales de los contratos y la eficacia de las leyes”. Editorial Civitas, 2ª edición,

Madrid, 1985.

211. CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. Op. cit. pag. 54.

Arras 3/11/06 09:51 Página 99

La exclusividad señalada no puede pactarse con carácter indefinido212,equiparándose a ello los periodos excesivamente largos. De este modo, laSAP de Asturias, de 4 de Diciembre de 1998, recoge: “La cláusula aquícuestionada que impone una duración del contrato por un plazo mínimode tres años; en nada favorece a los usuarios del servicio. Debe conside-rarse abusiva en el sentido que expresa el ap. 1-c) 3.º del citado art. 10de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, ya que suponeun indudable privilegio en favor de la empresa demandante, quienmediante ella asegura la permanencia de la clientela, con el consiguienteperjuicio para la demandada, que se ve privada de contratar con tercerosque le ofrezcan condiciones más beneficiosas, bajo la grave sanción deuna cláusula penal que le impone una indemnización desorbitada”.

La función del mediador (agencia inmobiliaria) no se extenderá, enningún caso, salvo que lo pacten las partes, a la perfección del con-trato de compraventa.

En este sentido, la STS de 19 de Octubre de 1993 (LA LEY JURIS:13450/1993), estableció: “la esencia de la mediación radica en que lafunción del mediador está dirigida a poner en conexión a los que "puedenser contratantes", "sin intervención del mediador en el contrato", ni actuarcomo mandatario; se halla sometido a la condición suspensiva de cele-bración del contrato, no por sí mismo (como ha entendido con error laSala) sino por los interesados. El hecho de recibir el mediador una sumaen concepto de arras o señal y retenerlas negándose a devolverlas, impli-ca una manifiesta invasión por su parte del contenido del contrato, amenos que se le autorice expresamente como ocurrió en este supuestolitigioso, y no puede aceptarse que la función del mediador o corredor seaperfeccionar un contrato cuya celebración se le ha encargado, a menos,lo que no se probó, que haya recibido para ello un mandato expreso.”


100

212. SSTS de 29 de Noviembre de 1962, 2 de Mayo de 1963 y 21 de Mayo de 1992,

que establece: “lo que es característico del particular contrato mediatorio de agencia, pues

su duración no puede ser indefinida, conforme declararon las sentencias de 29 de noviem-

bre de 1962 y 2 de mayo de 1963, y ha de entenderse limitada al plazo fijado por los con-

tratantes, ya que, de lo contrario, se obligaría al oferente a permanecer en la incertidumbre

de si llegaría o no a obtener la meta propuesta por el encargo conferido o desperdiciar algu-

na ocasión para la consecución de tal finalidad, con posible merma de sus intereses patri-

moniales, que quedarían supeditados a la inactividad o negligencia del agente autorizado”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 100

El cometido del mediador será, exclusivamente, poner en contactoa los futuros contratantes, lo que se ha denominado por laJurisprudencia “contrato innominado facio ut des”, resultando que siel mediador recibe arras o señal y las retiene negándose a devolverlas,esta actitud supondrá una invasión en el contenido del contrato prin-cipal, a menos que por voluntad de las partes se pacte otra cosa.

Así, indiscutida Jurisprudencia se muestra partidaria de esta tesis yen ese sentido, la STS de 4 de Julio de 1994, señala: “en el contratode mediación o corretaje, que es un contrato innominado facio ut des,por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a laotra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico conun tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retri-bución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la nor-mativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títs. Iy II Libro IV CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus hono-rarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agota-da su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea,desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contratode compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfecciónque se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y elcomprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuer-do sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entre-gado (art. 1450 CC), a no ser que en el respectivo contrato de correta-je se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrarásus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada”.

También la SAP de Barcelona, de 8 de Febrero del 2002 (LA LEYJURIS: 1093830/2002), que recoge: “En relación con el contrato demediación es doctrina consolidada (véase la S 22 Dic. 1992 y las que enella se citan) la de que es un contrato innominado "facio ut des", por elque una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (elcomitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un terceroo a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, sin quepor ello se implique en el negocio ni como representante ni como man-datario de la parte con la que ha contratado (STS 17 May. 1995 o 22 May.1998) rigiéndose dicho contrato de corretaje por la normativa general delas obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CCPrecisamente por ello, porque no se presume el mandato (aunque al

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

101

Arras 3/11/06 09:51 Página 101

mediador puede haberle sido otorgado voluntariamente por la parte quelo contrata), y porque no consta que contase con autorización alguna delos propietarios en cuyo nombre dijo actuar es por lo que no debió suscri-bir el contrato de arras cuyo cumplimiento exigen los actores y del cualdebe responder el supuesto mandatario en virtud de lo dispuesto en el art.1725 y 1727 del Código Civil. Según el primero el mandatario que obre enconcepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quiencontrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los limitesdel mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes y el art.1727 que en lo que el mandatario se hubiese excedido no queda obliga-do el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente. El mediadorse excedió en sus actividades de mediación al concertar el contrato, porlo que debe responder frente al tercero de buena fe que confía en la serie-dad y profesionalidad de la agencia inmobiliaria”. De la misma forma, laSAP de Sevilla de 22 de Octubre de 1999 (LA LEY JURIS: 52561/1999),que recoge: “La esencia de la mediación radica en que la función delmediador está dirigida a poner en conexión a los que "pueden ser contra-tante", "sin intervención del mediador en el contrato" ni actuar como man-datario; se halla sometido a la condición suspensiva de celebración delcontrato, no por si mismo, sino por los interesados. El hecho de recibir elmediador una suma en concepto de arras o señal implica una manifiestainvasión, por su parte del contenido del contrato, a menos que se le auto-rice expresamente como ocurrió en este supuesto litigioso, y no puedeaceptarse que la función del mediador o corredor sea perfeccionar uncontrato cuya celebración se le ha encargado, a menos, lo que no seprobó, que haya recibido para ello un mandato expreso.”

Incluso aunque el contrato de compraventa no llegue a celebrarse, elagente cumple la mediación cuando obtiene el compromiso del tercero deadquirir el bien ofertado, siempre que la frustración del contrato se deba ahechos ajenos a la voluntad del agente213. Pero si el contrato no se celebrapor causas no imputables al comitente, es abusiva la cláusula que, en talcaso, impone al cliente la obligación de pagar los honorarios, así la SAP de


102

213. STS de 10 de Octubre del 2001, que recoge “El demandado se limitó a realizar

la mediación, puso en contacto a comprador y vendedor y a practicar ciertas gestiones en

Bancos y en la Notaría. No existe, por el contrario, constancia alguna, de que el deman-

dado garantizara de forma expresa y bajo su responsabilidad el éxito de la operación.

Consta, además, como dato fáctico probado en los autos, que el Sr. J. T. puso en

Arras 3/11/06 09:51 Página 102

Valencia de 28 de Enero de 1999 (LA LEY JURIS: 7264/1999), que esta-blece: “Con arreglo a lo que hasta aquí ha sido expuesto la Sala entiendeque, en el contrato que suscribieron las partes, la cláusula de pago de loshonorarios profesionales al Agente de la Propiedad Inmobiliaria, aún de noobtener el fin de la gestión consistente en la venta de la vivienda, por impo-sibilidad de obtener los compradores un préstamo hipotecario, en los tér-minos que han sido señalados, es contraria a las exigencias de la buena fe,causando en detrimento de los demandantes un desequilibrio importantee injustificado de sus obligaciones contractuales, tal y como en los mismostérminos se expresa la L 7/1998, de 13 de abril, sobre CondicionesGenerales de la Contratación, concurriendo aquélla situación en un con-trato particular en el que no ha mediado negociación individual de sus cláu-sulas (contrato de adhesión particular), por lo que mediando la concurren-cia en dicho contrato de condiciones generales abusivas las mismas sonnulas de pleno derecho (art. 8 de la citada Ley), careciendo por tanto deeficacia alguna, lo que a su vez determina la necesidad de que la Sra. B.proceda a la devolución de la cantidad recibida de los demandantes-ape-lados en concepto de honorarios profesionales”.

De todas formas, en ningún caso tendrán la consideración dearras, las cantidades entregadas por el comprador al mediador sinque, comprador y vendedor, asuman su voluntad de que así sea.

Si la agencia inmobiliaria, se apropia de la cantidad que el futurocomprador entrega como arras, negándose a entregarla al vendedor,puede suponer, incluso, un delito de apropiación indebida, en este sen-tido se expresa la SAP de Asturias, de 26 de Abril de 1989 (LA LEYJURIS: 1003757/1989), que recoge: “… la retención de honorarios que-daba desvirtuada, no sólo por las propias normas estatutarias del Colegiode Agentes de la Propiedad Inmobiliaria cuyo pago corresponde al ven-dedor, sino porque se insiste la cantidad no fue entregada en conceptode tal, sino en el de arras o señal y cualquier reclamación en conceptode honorarios debería de dirigirse el acusado contra el comitente, y en

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

103

213. contacto a comprador y vendedor, pero fueron éstos los que pactaron las cláu-

sulas y condiciones y el precio de la venta y así lo reconoce el propio demandante en su

confesión y se consigna en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de pri-

mer grado”. En este sentido, también la STS de 10 de Octubre del 2002, SAP de

Barcelona de 21 de Mayo de 1999 y SAP de Palencia de 15 de Febrero del 2001.

Arras 3/11/06 09:51 Página 103

suma a pesar de las reclamaciones de índole amistoso e incluso a travésde un acto de conciliación en la que se solicitaba la devolución de la can-tidad entregada en concepto de arras, haciendo caso omiso de ello laacusada abusando de la confianza en él depositada o aprovechándosede las facultades que para la dinámica le proporciona y depara la técni-ca o contactos físicos con las cosas que están en su poder, trueca, trans-mite o transforma su posesión no legítima por las razones expuestas enantijurídica propiedad y arrogándose facultades de disposición que sóloal propietario incumben, se adueña del dinero, efectos o cosas mueblesincorporándolos a su patrimonio, analizando acertadamente la resoluciónrecurrida la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1987, nosiendo la Agencia por otra parte la destinataria última de la cantidad y eri-giéndose en depositaria en tanto el proyectado contrato de compraventano adquiriese su perfección y entrase en vías de realización y cumpli-miento y la prueba de que el acusado ha dispuesto e incorporado a supatrimonio 100.000 pts es que a pesar de lo dicho su actitud de pasivi-dad y desentendimiento persiste imperturbable, procediendo la desesti-mación de este primer motivo, desestimándose igualmente el 2.º de losmotivos del recurso no sólo por lo antedicho sino porque la entrega comodice el recurrente se hizo en concepto de arras o señal pero para entre-garlas al vendedor, lo cual no hizo o para una vez frustrada la operacióny puesto que no había efectuado tal entrega y al no existir la misma, ladevolución debió de hacerse en todo caso al reclamante y sin que existaese temor de que cualquiera de las partes pudiera hacer la reclamaciónal acusado pues, en todo caso, este quedaba desligado desde el momen-to de la entrega a devolución y ello sin perjuicio de las acciones entre ven-dedor y comprador siendo sintomático e incongruente este motivo delrecurso con las propias declaraciones del denunciado que a pesar desaber que de quien tiene que cobrar es el vendedor efectúa una reten-ción sin motivo alguno e incluso contra sus propios actos y luego se excu-sa aludiendo a una incertidumbre sobre el verdadero reclamante, deses-timándose igualmente el 3.º motivo aludiendo a un cuasi contrato esto espago de lo indebido puesto que no se dan los requisitos del artículo 1895del Código Civil ya que la cantidad ha sido entregada en concepto dearras o señal y para que la misma desplegara sus efectos propios encuanto a extensión y contenido y no hubo error al respecto sino que lasposiciones del denunciante y denunciado estaban desde un principioclaras en cuanto al conocimiento de lo que se da y en que concepto y serecibe por lo que debe desestimarse igualmente el recurso”.


104

Arras 3/11/06 09:51 Página 104

Puede darse el caso de que el mandato de venta no sea expreso, enese caso deberá acudirse para su interpretación a los actos coetáneos oposteriores al contrato. Así, La STS de 29 de Julio de 1997 (LA LEYJURIS: 8619/1997), en un caso en el que el mandato de venta no eraexpreso, resolvió: “El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC,acusa infracción de los arts. 1.281 y 1.282, en relación con el art. 1.713,todos del Código Civil. Partiendo la recurrente de la afirmación de laAudiencia de que existió un mandato tácito para vender, no puede com-portar ello que precise menos exigencias que el que se haga por escri-to, por lo que ha de acreditarse "su objeto y extensión", y ello no ha ocu-rrido. El motivo se desestima porque no tiene en cuenta la serie de actosque se examinan en la sentencia recurrida, de los cuales deduce queexistió mandato para vender la finca que se vendió y por el precio en quela venta se llevó a cabo. Cuando a través de la valoración de la pruebase llega a esa conclusión, se llega obviamente a que no sólo existió man-dato, sino también se concreta “su objeto y extensión”214.

Dado que el art. 1454 del Código Civil no es una norma de derechonecesario, las arras deberán siempre interpretarse de una manera res-trictiva, por su carácter excepcional, significando lo contrario olvidarsedel principio de libertad contractual. Así lo expresa la STS de 30 de abrilde 1988 (LA LEY JURIS: 3720-JF/0000), que recoge: “… el contenidodel art. 1454 CC, relativo a las arras o señales del contrato de compra-venta no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de peni-tencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de laspartes, claramente constada, se establezcan tales arras, ya que, en otrocaso, cualquier entrega o abono ha de valorarse y conceptuarse comoparte del precio o pago anticipado del precio”215.

Es bastante habitual en la práctica que en la compraventa conintervención de un tercero (agencia inmobiliaria), los tratos prelimina-res al contrato los conduzca de manera exclusiva ese tercero. De estaforma, en muchas ocasiones, las partes contratantes (comprador y

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

105

214. En la misma línea, innumerables Sentencias, entre ellas, SSTS de 7 de Febrero

de 1966, 20 de Mayo de 1967 y 24 de Diciembre de 1992.

215. En este mismo sentido, las SSTS de 31 de Octubre de 1963, 7 de Febrero de

1966, 20 de Mayo de 1967, 14 de Noviembre de 1970, 16 de Diciembre de 1970, 20

de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, entre otras muchas.

Arras 3/11/06 09:51 Página 105

vendedor) se conocen por primera vez en el momento de la firma delcontrato de compraventa. En tales casos, las conductas y circunstan-cias subjetivas del mediador deben ser imputadas, en buena lógica alvendedor mediado. Ello no ofrece dudas en los casos de representa-ción, pero el corretaje no la lleva implícita.

Por tratos preliminares debemos entender aquellos contactos pre-paratorios de un futuro contrato, cuyo objeto es elaborar, delimitar yfijar los requisitos, condiciones y cláusulas del mismo. Estos tratos pre-liminares pueden presentar una tipología muy diversa, pudiendo con-sistir en conversaciones iniciales destinadas a conocer las intencionesde las partes, delimitar los temas de discusión o remover los eventua-les obstáculos que se presentan o, por otro lado, en manifestacionesescritas que tienden a fijar el resultado de la negociación, pudiendoconsistir en el borrador del contrato, constituyendo un proceso forma-tivo del futuro contrato, y así lo define la SAP de Alicante, de 5 deOctubre del 2000 (LA LEY JURIS: (329571/2000), que recoge: “lostratos preliminares constituyen un proceso formativo del contrato sinfuerza vinculante entre las partes, de forma que solo cuando conflu-yan o se aúnen las voluntades de aquellas sobre la cosa y la causa delmismo podrá exigirse de éstas el cumplimiento de lo negociado”216.

Así, la STS de 10 de Octubre de 1986, dice que: “aun siendo fre-cuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestacio-nes de voluntad, contenidas en tratos preliminares o conversaciones pre-vias que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de deci-dirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunicansus respectivas aspiraciones, tal fase preparatoria es bien distinta de laoferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza recepticia, comotal dirigida a otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarsesi la aceptación se produce, siguiendo en consecuencia el consenti-miento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes enque la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encami-nados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparece-rán una vez cumplida su misión en el momento en que en el iter con-tractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de


106

216. También SSTS de 20 de Abril de 1993, 15 de Noviembre de 1993, 26 de

Febrero de 1994 y 10 de Junio de 1996.

Arras 3/11/06 09:51 Página 106

una verdadera oferta; b) realizada la oferta de contrato o propuesta con-teniendo los requisitos indispensables al fin proyectado, y por consi-guiente con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (losdenominados esentialia negotti), que tratándose de una compraventaserán la cosa y el precio, el contrato se genera en su perfección con elasentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términosen que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándo-se, en suma, el in idem plactium o punto de conjunción de los contra-puestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento,cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por elart. 1254 CC y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial”217.

A los tratos preliminares les son de aplicación los principios gene-rales del Derecho Común en lo referente a la exigencia de observar lasreglas de buena fe y lealtad y, consecuentemente, cuando la rupturade las negociaciones revela que éstas se iniciaron de mala fe, esto es,sin intención alguna de contratar, la parte que sufre daños podrá ejer-cer la acción del art. 1902 del Código Civil por violación del principio“alterum non laedere”. De este modo, la STS de 13 de Octubre del2005 (LA LEY JURIS: 13980/2005), determina: “Serán tratos prelimi-nares aquellos en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes,tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que noexisten jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo nosería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no exis-te, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin mássecuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo1.902 CC, caso de abrupta e injustificada separación de la fase pre-negocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 deFebrero y 19 de Julio de 1.994 y 16 de diciembre de 1.999”.

La responsabilidad queda limitada a la reparación del interés nega-tivo, no del interés positivo, no comprendiendo esta reparación el lucrocesante, esto es, los beneficios que hubiera generado el contrato nocelebrado, ni las ganancias dejadas de obtener por otra propuestacontractual no concertada, sino sólo la disminución patrimonial quesufre el dañado y que se hubiera evitado si los tratos preliminares nose hubieran iniciado; así, por ejemplo, los gastos de desplazamiento.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

107

217. En este mismo sentido, STS de 31 de Diciembre de 1998.

Arras 3/11/06 09:51 Página 107

Se reconoce la existencia de responsabilidad al que rompe las nego-ciaciones, cuando el estado de las mismas es tan avanzado, porhaberse logrado acuerdos importantes, que hacían confiar lícitamentea la parte perjudicada en la celebración del contrato.

Sin entrar en la espinosa cuestión de las relaciones entre corretajey representación o entre corretaje y mandato218, la asunción por el ofe-rente de la conducta y circunstancias subjetivas del mediador duran-te los tratos preliminares que, en nombre e interés de aquel, lleva acabo éste, es coherente con la naturaleza y contenido del contrato decorretaje, aunque el vendedor actúe en nombre propio en el momen-to de la conclusión del contrato, todo ello con independencia de laeventual responsabilidad que, en el marco del contrato, pudiera exi-girle el vendedor al agente inmobiliario.

En otro orden de cosas, el deber de información en la contrataciónha alcanzado su plena madurez en el específico ámbito de la contrata-ción con consumidores, ya que su derecho a recibir información apare-ce entre los catalogados como básicos por distintas normas tanto nacio-nales como internacionales219, siendo de aplicación específicamente alas agencias inmobiliarias el deber de información previsto por el art. 13de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, general para la defensa de los con-sumidores y usuarios que establece: “Los bienes, productos y, en sucaso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuariosdeberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetivauna información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esen-ciales y, al menos sobre las siguientes: a) Origen, naturaleza, composi-


108

218. Vid. al respecto RODRÍGUEZ RUIZ DE VILA, DANIEL. “El contrato de correta-

je inmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria”. Editorial Aranzadi, Pamplona

2000, pags. 280 y sigts.

219. Vid. art. 51.2 de la Constitución Española que dice:” Los poderes públicos

promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán

sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en

los términos que la ley establezca.” Por otro lado el art. 2.1.d) de la Ley 26/1984, de 19

de Julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, establece: “Son dere-

chos básicos de los consumidores y usuarios: ..... d) La información correcta sobre los

diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conoci-

miento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.”

Arras 3/11/06 09:51 Página 108

ción y finalidad. b) Aditivos autorizados que, en su caso, lleven incorpo-rados. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercialsi la tienen. d) Precio completo o presupuesto, en su caso, y condicio-nes jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando conclaridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y elimporte de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costesadicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o simi-lares. e) Fecha de producción o suministro, plazo recomendado para eluso o consumo o fecha de caducidad. f) Instrucciones o indicacionespara su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles”.

Específicamente, también es de obligada aplicación a las agenciasinmobiliarias, el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, sobre protec-ción de los consumidores en cuanto a la información a suministrar enla compraventa y arrendamiento de viviendas. Este Real Decreto, seráaplicable a “la oferta, promoción y publicidad que se realice para laventa o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de unaactividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayandirigidos a consumidores” (art. 1), expresamente señala en su art. 3.1.que las mencionadas actividades se harán “de manera que no induz-ca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afec-te a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamen-tales de los objetos de la misma”.

Por otro lado, el Reglamento de Colegios Oficiales y Junta Centralde los Agentes de la propiedad inmobiliaria220, en su art. 28.7º citaentre las obligaciones de los agentes responder con exactitud de losdatos que faciliten como base para realizar la operación, mientras queen el apartado 4º obliga a dichos agentes a colaborar con el cumpli-miento de las directrices y prescripciones de política urbanística anivel tanto estatal como de Corporaciones Locales.

Sorpresivamente, el decreto que comentamos no prohíbe el des-arrollo de la intermediación no colegiada, pero nos da una idea de loque, conforme es usual en el tráfico, se puede esperar de quien se dedi-ca profesionalmente a la intermediación inmobiliaria. En relación con la

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

109

220. Decreto 3248/1969, de 4 de Diciembre, que recuperó su vigencia tras la anu-

lación por el Tribunal Supremo del Real Decreto 1613/1981, de 19 de Junio.

Arras 3/11/06 09:51 Página 109

obligación de información del corredor inmobiliario, no sólo a su clientesino al futuro adquirente, es interesante la STS de 4 de Julio de 1994,que recoge: “lo que el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que inter-viene como mediador, tiene el deber profesional de averiguar y conocer,conforme le ordena el párr. 2.º art. 30 Regl. de los Colegios Oficiales deAgentes de la Propiedad Inmobiliaria, aprobado por el D 3248/1969 de4 Dic., y de ponerlo en conocimiento de las dos partes y de responderde la exactitud de los datos que les facilite (núms. 1 y 7 art. 28 del cita-do Reglamento), nada de lo cual consta en el proceso que lo haya cum-plido el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, demandante”.

Como hemos podido apreciar, el deber de información está esta-blecido en varias sedes, no estando igualmente determinada la san-ción por incumplimiento de este deber. Entiendo que la falta de infor-mación puede dar lugar a un vicio del consentimiento y, por tanto, ala consecuente anulabilidad del contrato; del mismo modo puedehablarse de culpa “in contrahendo”. Así, algunos autores hablan deresponsabilidad precontractual, que puede dar origen a una preten-sión de indemnización de daños y perjuicios amparada por el art.1902 del Código Civil221; otros en cambio hablan de responsabilidadcontractual, acudiendo para fundamentar la pretensión del resarci-miento por daños al art. 1101 del Código Civil222.

Nos mostremos partidarios de una u otra teoría, el caso es que enel tema de la intermediación en la compraventa de fincas, resulta ple-namente aplicable el art. 8.1 de la Ley General para la defensa deconsumidores y usuarios, que dispone: “La oferta, promoción y publi-cidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a sunaturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin per-juicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y deacuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado ensu legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias decada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas,serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figu-


110

221. GOMEZ CALLE, ESTHER. “Los deberes precontractuales de información”. Ed.

La Ley, Madrid, 1994, pags. 29 y sigts.

222. STIGLITZ, GABRIEL A. “El derecho contractual y la protección jurídica del con-

sumidor en América Latina”. ADC, 1991-1, pag. 1272.

Arras 3/11/06 09:51 Página 110

ren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o com-probante recibido”. En este sentido, la SAP de Barcelona, de 13 deNoviembre del 2002, hace responder a la agencia que anunciaba unlocal carente de cédula de habitabilidad como “apartamento tipoloft”, en la que fueron demandados tanto el vendedor como el agen-te, siendo absuelto el vendedor por entender la Sentencia que se limi-tó a encargar la venta del local, sin dar instrucción alguna sobre elmodo y manera en que debía ofertarse o anunciarse, y que no llegóa percibir cantidad alguna del precio entregado como arras por lacompradora, depositado cautelarmente en el Colegio de Agentes dela Propiedad Inmobiliaria. Por su parte, la SAP de León de 3 deOctubre del 2001, condena al vendedor que oculta datos al media-dor, ofertando en la sección “apartamentos” de un periódico, un“precioso ático abuhardillado, 2 habitaciones, salón cocina amuebla-da, ascensor, suelos de parquet, vivienda de 8 años, céntrico8.500.000 ptas” que, en realidad, era un trastero reformado; endicha Sentencia se absuelve al agente inmobiliario.

7.4. Promesa de venta o compra.

La promesa de venta o compra, expresión adoptada por los redac-tores del Código francés, es una institución infrecuente en nuestroderecho, que el Código Civil se encarga de regular en su art. 1451,que dispone: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformi-dad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes parareclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre queno pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para ven-dedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obli-gaciones y contratos en el presente Libro”.

El contrato de promesa o contrato preparatorio, también llamadopactum de contrahendo, o contrato preliminar, presenta a través de suhistoria caracteres mudables y, en ocasiones, un tanto enigmáticos.

Autores tan acreditados como Planiol niegan la posibilidad de laexistencia del contrato preliminar (se refiere concretamente al contra-to de compraventa como contrato bilateral) en el que las partes recí-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

111

Arras 3/11/06 09:51 Página 111

procamente convienen una en comprar y otra en vender una cosadeterminada en un cierto precio; acaso, dice este autor, podremosconcebir la promesa de venta como un contrato unilateral, es decir,como oferta que no ha encontrado aún aceptación, porque en elmomento mismo en que el destinatario de la oferta acepte la prome-sa, el contrato de venta es perfecto según el conocido principio quetiene su origen en el antiguo derecho francés y que recogido más tardeen el Código Civil Napoleón se enuncia diciendo “la promesa de ventaequivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas par-tes, sobre la cosa y el precio” (artículo 1589 del Code Civil francés)223.En esta forma el civilista galo, encontró con su fino sentido de la her-menéutica una manera ágil de resolver el problema que plantearon loslegisladores franceses de 1804 a la Corte de Casación francesa. Sinembargo, para tratar de averiguar si la promesa de contratar es inde-pendiente del contrato definitivo, debemos colocarnos en el momentoen que ya realizado el acuerdo de voluntades para celebrar un con-trato futuro, éste tiene por sí mismo fuerza obligatoria, sin necesidadde identificarlo como lo establece el Código Civil francés con el con-trato definitivo.

Por lo demás, es bien sabido que nuestro Código Civil no adoptaesta misma posición francesa, aplicable a la promesa de venta224. Enla actualidad, el problema se plantea, no sólo respecto de la promesade venta, sino referida al contrato preparatorio o preliminar en relacióncon cualquier especie de contrato (compraventa, mutuo, comodato,arrendamiento, prestación de servicios, etc.).

Tomando como punto de partida el art. 1451 del Código Civil, setrata de un acuerdo de voluntades por virtud del cual, habiendo con-formidad en la cosa y en el precio, los otorgantes asumen la obligaciónde celebrar un contrato futuro.


112

223. PLANIOL, MARCEL y RIPERT, J., “Tratado Práctico de Derecho Civil francés”.

Traducción española de M. Díaz Cruz. Tomo X. Con el concurso de J. HAMEL, Cultural,

S.A., La Habana, 1946, pág. 456 y sigts.

224. En este sentido, el artículo 1590 del Code Civil francés permite las arras peni-

tenciales en la promesa de venta: “Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes

chacun des contractants est maître de s'en départir. Celui qui les a données, en les per-

dant, et celui qui les a reçues, en restituant le double.”

Arras 3/11/06 09:51 Página 112

Conforme con este precepto, la promesa está constituida por dosdeclaraciones de voluntad recepticias y coincidentes, en virtud de lascuales cada una de las partes contratantes, de manera recíproca, ofre-ce y acepta celebrar en el futuro el contrato definitivo. El objeto direc-to del contrato de promesa, como objeto de todo contrato, es la crea-ción de un vínculo obligatorio entre las partes. El objeto mediato de laobligación contraída, es dar nacimiento a una obligación de hacer: lacelebración del contrato definitivo.

En este sentido, los otorgantes del contrato preliminar, actuandodentro del campo de la autonomía privada, por propia voluntad, secolocan en una situación de sujeción frente al otro contratante; suje-ción que perdura durante el plazo fijado por las partes y en el que seencontrarán colocados en el momento de la celebración del contratodefinitivo. La creación de esta situación de sujeción de las partes,agota enteramente el efecto propio del contrato preliminar, puesto quecomo consecuencia del consentimiento formado, los otorgantes sehan autolimitado, en el sentido de que han decidido y declaran unadeterminación, que los constriñe a celebrar un cierto contrato en elfuturo. Por tanto, no sería exacto lo afirmado por parte de la doctrinade que los efectos de la promesa queden diferidos. Los efectos delcontrato preliminar se cumplen y se agotan inmediatamente: perfec-cionada la promesa, surge el vínculo jurídico que asegura a las partes,la celebración del contrato definitivo. Esta es la característica específi-ca de la promesa que la distingue de las otras especies225.

Si bien es cierto que el objeto del contrato definitivo no forma partedel vínculo obligacional preliminar y queda fuera de él, no puedenegarse que se encuentra implícito en la voluntad de los promitentes,o mejor, el motivo determinante de quienes otorgan la promesa, esobtener no sólo la celebración del contrato definitivo, sino su ejecuciónefectiva. “La obligación no es sino un medio para llegar a un fin. Nose puede aislar estas dos cosas; no tener en cuenta sino la promesa,sin inquietarse por el fin que la explica, es amputar arbitrariamente alacto de volición, deformarlo y desconocer la intención de su autor”226.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

113

225. En este aspecto, la impecable SAP de Madrid de 22 de Noviembre del 2003

(LA LEY JURIS: 1617437/2003).

226. CAPITANT, HENRI. “De la causa de las obligaciones”. Madrid, 1927, pags. 8 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 113

7.5. Opción de compra.

El contrato de opción de compra, desde el punto de vista de lasobligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se hayaestipulado el pago, por el optante, de una prima por la concesión dela opción) es un negocio unilateral, por cuanto sólo crea obligacionespara el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado ano disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta227.

La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípicoo innominado que no aparece expresamente regulado en el CódigoCivil, aunque venga reconocido a los efectos registrales en el artículo 14del Reglamento Hipotecario, debiendo considerarse admitido con baseen el artículo 1255 del Código Civil y en la doctrina legal que ha perfi-lado su concepto y caracteres. En este sentido, se ha definido como unprecontrato, en principio unilateral, en virtud el cual una parte conce-de a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o nodel contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en unplazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también iracompañado del pago de una prima por parte el optante.

Así pues, constituyen sus elementos principales, como también seinfiere del citado artículo 14 del Reglamento Hipotecario: la concesiónal optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola volun-tad la realización de la compraventa; la determinación del objeto con-tractual, de manera que la compraventa futura queda plenamenteconfigurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición; yla concreción de un plazo para el ejercicio de la opción. Por el con-trario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optan-te por la concesión, es un elemento accesorio del negocio.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 28 deAbril del 2000 (LA LEY JURIS: 7013/200), los requisitos necesariospara la opción de compra, son no sólo el objeto de la opción y el pre-cio sino también el plazo228), requisito este último también exigido porel art. 14 del Reglamento Hipotecario para que sea inscribible el con-


114

227. SSTS de 31 de Julio de 1996, 21 de Julio de 1993 y 18 de Octubre de 1993.

228. SSTS de 14 de Febrero de 1997 y 13 de Noviembre de 1992.

Arras 3/11/06 09:51 Página 114

trato de opción de compra. Pero, además, es característica propia deesta figura jurídica que el concedente o promitente se obligue a novender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado229, puesa lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada aloptante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que elconcedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo esti-pulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo230.

En el contrato de opción de compra la compraventa futura está plena-mente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccioneo no231. Por ello, una característica esencial de éste instituto es que no nece-sita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases con-tractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad deloptante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y enestado de ejecución, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del“pactum de contrahendo” 232. En este sentido, la STS de 17 de Noviembrede 1986, recoge: “La opción de compra supone una compraventa conclu-sa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

115

229. STS de 14 de Febrero de 1997 (con cita de la STS de 14 de Mayo de 1991).

230. STS de 29 de Septiembre de 1993.

231. SSTS de 16 de Abril de 1979, 4 de Abril de 1987, 24 de Octubre de 1990, 13 de

Noviembre de 1992 y 16 de Octubre de 1997, que señala: “constituyen los elementos prin-

cipales de la opción: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente

respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento

del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de una plazo para el ejerci-

cio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima”.

232. Así, la STS de 11 de Abril del 2000, señala: “La opción es un precontrato uni-

lateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración

o no del contrato principal que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas deter-

minadas condiciones: definición dada por las sentencias de 4 de abril de 1987, 24 de

enero de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de diciembre de 1992, 18 de junio de

1993, 14 de febrero de 1997; siendo esenciales su concepto el que "no necesita activi-

dad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el

convenio (opción de compra) bastando la expresión de voluntad del optante para que

el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio

para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de con-

trahendo "tal como dicen literalmente las sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17

de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 115

bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión devoluntad del optante para que el contrato de compra quede firme, perfec-to y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad demás actos, lo que le diferencia del “pacto de contrahendo”, pues es con laaceptación cuando quedan definitivamente fijadas las reciprocas obliga-ciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de lacompraventa por obra del doble consentimiento, que en el optante es sim-plemente retardado o pospuesto al término previsto, máxime cuando ya enel contrato se fijó de modo claro y preciso el contenido de las relacionesrecíprocas, tales la cosa y el precio”233.

El ejercicio válido del derecho de opción exige que el optante,mediante una declaración de voluntad de carácter recepticio, mani-fieste su decisión de celebrar el contrato principal, notificando suvoluntad positiva en tal sentido al concedente dentro del plazo pacta-do para hacer valer la dicho derecho de opción, para que, sin necesi-dad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada y se perfec-cione el contrato de compraventa234.

También ha venido destacando la jurisprudencia que la naturaleza uni-lateral de la opción de compra resulta de que sólo el concedente quedaobligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser obje-to de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un período detiempo, mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla odejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo235.

Por otro lado, nada obsta a que la prima pueda operar como partedel precio de la compraventa, una vez perfeccionada ésta por la consu-mación de la opción, mediante el ejercicio del derecho por el optante entiempo y forma, ni tampoco a que el optante tenga o reciba la posesióninmediata de la cosa con anterioridad al ejercicio de la opción236.

En mi opinión, la opción de compra es incompatible con cualquiertipo de arras. Con las confirmatorias puesto que, siendo esencial para


116

233. También SSTS de 4 de Abril de 1987, 8 de Octubre de 1987 y 24 de Octubre de 1990.

234. SSTS de 23 de Diciembre de 1991, 29 de Marzo de 1993 y 31 de Julio de 1996.

235. SSTS de 18 de Octubre de 1993 y 31 de Julio de 1996.

236. STS de 22 de Junio del 2001.

Arras 3/11/06 09:51 Página 116

la existencia del pacto arral que el contrato esté perfeccionado, en elcontrato de opción, la compraventa está simplemente apuntada o con-figurada, no siendo perfecta237. Por otro lado, la opción de compra esincompatible también con las arras penitenciales, puesto que desna-turalizaría el contrato de opción de compra, ya que las partes no pue-den pactar arras penitenciales que faculten al optatario ni al optante adesistir, puesto que la prima no les faculta para el desistimiento, queya tiene por su propia naturaleza el contrato de opción, así lo ha veni-do entendiendo la Jurisprudencia238.

Se ha llegado a decir incluso, que la diferencia entre las arras peni-tenciales y la prima de la opción de compra es que, mientras las arraspenitenciales permiten recuperar una libertad antes perdida, la primapermite comprar esa libertad239.

En otro orden de cosas, tampoco cabe considerar que la prima enel contrato de opción constituya arras penales para garantizar su cum-plimiento240.

Sin embargo, en alguna sentencia, si bien es cierto que espo-rádica, el Tribunal Supremo, a mi modo de ver incorrectamente241,para negar la existencia de arras penitenciales e impedir que eloptatario se libere del contrato con el pago del duplo de lo recibi-do, ha considerado la prima como arras confirmatorias, en contrade su propia doctrina de que no caben arras confirmatorias enaquellos contratos que tengan el carácter de preparatorios de otroprincipal242.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

117

237. SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. “La opción de compra”. Ed. Dykinson,

Madrid, 2003. También en este sentido DIAZ ALABART, SILVIA. Op. cit. pag. 31.

238. Así la STS de 6 de Mayo de 1998 no admite la existencia de arras penitencia-

les en el contrato de opción de compra que permitan el desistimiento del optatario devol-

viendo el duplo de lo recibido, considerando que la cantidad entregada por el optante lo

ha sido en concepto de prima, cualquiera que sea el nombre dado por las partes.

239. TALMA CHARLES, JAVIER. “La anotación preventiva de embargo como privi-

legio crediticio”. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pag. 178.

240. STS de 7 de Noviembre de 1995.

241. Así también lo expresa SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. Op. cit.

242. STS de 26 de Noviembre de 1996.

Arras 3/11/06 09:51 Página 117

Diferente es el caso de que, en determinados supuestos, elTribunal Supremo ha tenido en cuenta la prima entregada en unaopción de compra para fijar la indemnización por incumplimiento deloptatario, aplicando por analogía, la regulación duplicatoria de lasarras para determinar el quantum de esta indemnización. Siguiendoesta línea argumental, la STS de 30 de Septiembre de 1989, recoge:“siendo así que al aplicar analógicamente el art. 1454 del Código Civil,el Tribunal "a quo" no hace sino fijar en el correcto uso de su facultadsoberana, la indemnización que estima pertinente, acudiendo para elseñalamiento de su cuantía al módulo que representa el citado artícu-lo, de la misma forma que podía haber acudido a cualquier otro pará-metro, sin que por esa aplicación analógica que se hace en la senten-cia pueda reputarse como violado el citado art. 1454 del Código Civil;todo lo cual lleva a la desestimación de los motivos tercero y cuarto delrecurso, sin perjuicio de las consecuencias que la acogida del primermotivo ha de tener en la fijación del quantum indemnizatorio”.

No hay que confundir la promesa de venta con la opción de com-pra, aunque anteriormente a la decada de los cincuenta laJurisprudencia tendió a considerar la opción de compra como unapromesa de venta, es decir, como un contrato preparatorio de otro,eventual, de compraventa, abandonada esa decada, el TribunalSupremo construye su concepción de la opción de compra al margende la promesa de venta (y del precontrato de compraventa que algúnsector doctrinal creyó ver definido en el art. 1451 del Código Civil).Según esta doctrina jurisprudencial -explicitada, entre otras, en lassentencias de 24 de octubre de 1990, 4 de abril de 1987 y 8 de octu-bre del mismo año 1987- no se trata de que la opción de comprafaculte al optante para exigir de la contraparte la celebración de uncontrato de compraventa, sino que el optante, al ejercitar su opción,perfecciona ya el contrato de compraventa.

Así pues, la opción de compra no pertenece al género de los pre-contratos, sino que constituye genuinamente una compraventa abier-ta, que sólo precisa para cerrarse la decisión sola y unilateral deloptante243.


118

243. En contra de esta opinión, TORRES LANA, JOSE ANGEL. “Contrato y derecho

de opción”. Editorial Trivium, Madrid, 1987, 2ª edición, pags. 38 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 118

Por el ejercicio de la opción dice el Tribunal Supremo en la sen-tencia de 24 de octubre de 1990, “el optante asume ya las obligacio-nes derivadas de la oferta (pago del precio, recepción de la cosa,etc.)”. No se trata de un precontrato, en que las partes puedan com-pelerse recíprocamente al otorgamiento del contrato principal -contra-to de compraventa, en el supuesto que se contempla-. Por el contra-rio, el optante, una vez ejercitada positivamente la opción de compra,perfecciona directamente el contrato de compraventa y las partes notendrán necesidad de exigirse el otorgamiento de éste, sino quepodrán exigirse recíproca e inmediatamente su cumplimiento, sinambages ni vías intermedias244.

7.6. Contrato de préstamo.

De acuerdo con el artículo 1.740 del Código Civil, “por el contratode préstamo, una de las partes entrega a la otra […] dinero u otra cosafungible, con la condición de devolver otro tanto de la misma especiey calidad […]”245. Cabe, pues, además del préstamo de dinero que esel más habitual, el préstamo de cosa fungible, como sería el caso delas acciones, de forma que el prestatario adquiere la propiedad de lasmismas de acuerdo con el art. 1.753 del Código Civil246, teniendo laobligación de devolver al tantumdem eiusdem generis et qualitatis 247.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

119

244. GARCIA BARBON, JUAN. “El compromiso de ejercitar la opción de compra en

el arrendamiento financiero”. Diario La Ley, 1993, pág. 993, Tomo 2.

245. En este sentido, SAP de Guipúzcoa de 28 de Julio del 2005 (LA LEY JURIS:

2102189/2005), que además añade: “Esta figura a diferencia del comodato puede

devengar interés. Lo que caracteriza a dicho contrato por su naturaleza real es la entre-

ga de la suma que puede ser simultánea a la firma del contrato y con obligación de devol-

verla en plazo determinado de conformidad con el art. 1.740 y 1.753 del C.Civil. Pero no

es esencial para la existencia del préstamo que la entrega de la suma sea simultánea a

la firma del contrato, sino que el deudor reconozca o el acreedor pruebe la entrega”.

246. El art. 1.753 del Código Civil, dispone: “El que recibe en préstamo dinero u

otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro

tanto de la misma especie y calidad”.

247. NIETO CAROL, UBALDO. “Préstamo y depósito de acciones”. Diario La Ley,

1992, pág. 1134, Tomo 2.

Arras 3/11/06 09:51 Página 119

Nos hallamos en presencia de un contrato real, ya que se perfec-ciona por la entrega de la cosa (datio reí)248; unilateral, por surgir sóloobligaciones de una sola de las partes, en este caso del prestatario249;traslativo del dominio, porque las cosas prestadas salen de la propie-dad del prestamista y son adquiridas por el prestatario; y no formal, sibien la forma escrita se impone en la práctica, ya que es necesariapara los préstamos con interés, según dispone el art. 314 del Códigode Comercio250, y para probar la existencia de los de cuantía superiora nueve euros, según determinan los artículos 51 del Código deComercio y 1.280 del Código Civil. Además, cuando se hubiere pacta-do, el prestatario tiene obligación de satisfacer intereses, consideran-do como tales “toda prestación pactada a favor del acreedor”, pudien-do pactarse éstos libremente “sin tasa ni limitación de ninguna espe-cie”251. El retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación de


120

248. Aunque puede sostenerse que la datio rei es presupuesto del nacimiento de

la obligación contractual, es generalmente admitido, sobre todo en el ámbito de los prés-

tamos bancarios, que las partes pueden limitarse a convenir el contrato, sin entrega,

para proceder más tarde a su ejecución. Vid. en este sentido, ARIJA SOUTULLO, CAR-

MEN. “Los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario

y otras cuestiones jurídicas”. Diario La Ley, 2000, Ref.º D-43, Tomo 2.

249. Conforme a los modelos del Código Civil y del Código de Comercio, el contra-

to de préstamo con interés es un contrato unilateral oneroso, puesto que la obligación

que surge del contrato es la de restitución a cargo del prestatario, contratos a los que

cabría aplicar la doctrina de la resolución. Vid. en este sentido CLEMENTE MEORO,

MARIO E. “La facultad de resolver los contratos por incumplimiento”. Ed. Tirant Lo

Blanc, Valencia 1998, págs. 98 y 99.

250. Determina el art. 314 del Código de Comercio que: “Los préstamos no deven-

garán interés si no se hubiere pactado por escrito”. Asimismo, la STS de 30 de

Noviembre del 2005 (LA LEY JURIS: 2129411/2005), dice: “El artículo 440 del Código

de Comercio establece que el afianzamiento mercantil (esto es, aquel que tiene por obje-

to asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no fuera

comerciante: artículo 439 del mismo Código) debe constar por escrito, sin lo cual care-

ce de valor y de efecto. El artículo 1.827 del Código Civil dispone que la fianza no se pre-

sume, sino que debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella”.

251. Según dispone el art. 315 del Código de Comercio. En todo caso, hay que

tener en cuenta lo establecido por la Ley de represión de la usura de 23 de Julio de

1908 (Gazeta de 24 de Julio de 1908), que en su art. 1, establece: “Será nulo todo con-

trato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal

Arras 3/11/06 09:51 Página 120

restituir le obliga al pago de intereses de demora en la cuantía pacta-da o, en su defecto, en la del interés legal252.

El artículo 311 del Código de Comercio dice que se reputará mer-cantil el préstamo en que concurran las circunstancias siguientes: 1.-Si alguno de los contratantes fuese comerciante; 2.- Si las cosas pres-tadas se destinaren a actos de comercio. Por tanto, el artículo 311 delCódigo de Comercio parece ligar el carácter mercantil del préstamo aesta doble circunstancia personal y teleológica; sin embargo, elTribunal Supremo, desde la sentencia de 9 de mayo de 1944, en con-tra de lo que absurdamente parece deducirse del art. 311 del Códigode Comercio, viene manteniendo que los contratos bancarios tienenen todo caso carácter mercantil aunque se hagan “a favor de perso-nas ajenas al Comercio que no se propongan emplear el objeto recibi-do en operaciones mercantiles”. Por tanto, diremos que siempre queel concedente sea un Banco u otra Compañía de Crédito el préstamoes mercantil, sea o no empresario el prestatario y destine o no el dine-ro a operaciones comerciales o industriales, con la consecuencia deresultarle aplicable lo dispuesto, acerca del préstamo mercantil, en losartículos 312 y siguientes del Código de Comercio253.

Como sabemos, la mayoría de los contratos regulados en el Códigode Comercio se encuentran también regulados en el Código Civil, seña-lándose en éste las especialidades mercantiles frente al régimen de sushomónimos; por ello, cuando para un contrato mercantil no existanexpresas especialidades en el Código de Comercio o en leyes especia-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

121

251. del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del

caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar

que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inex-

periencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato

en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cuales-

quiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero

propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

252. Según determina el art. 316 del Código de Comercio.

253. URIA GONZALEZ, RODRIGO. “Derecho mercantil”. Ed. Marcial Pons, 14ª edi-

ción, Madrid, 1987, pag. 654. Citado por RAPOSO FERNÁNDEZ, JOSE MANUEL. “Las

cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios”. Diario La Ley, 1996, Ref.º D-

348, Tomo 6.

Arras 3/11/06 09:51 Página 121

les, se regirá por las reglas del derecho civil como ordena el art. 50 delCódigo de Comercio y apunta el artículo 4.3 del Código Civil254.

La naturaleza jurídica de arras y contrato de préstamo es muy dife-rente, ya que las arras serían garantía de una obligación y el préstamosería una variedad de contrato. En el préstamo, la entrega es necesa-ria como requisito de eficacia del nacimiento de la obligación princi-pal, en cambio, en las arras dicha entrega constituye un elementoestructural del negocio, que en caso de faltar, no podemos considerarconstituido tal negocio arral255.

7.7. Aval.

El aval es una figura comúnmente admitida en nuestro derecho,como forma de afianzamiento256, pero que plantea algunas dudas con-ceptuales. Conscientes de esta dificultad, el Tribunal Supremo ya ensu Sentencia de 18 de febrero de 1962257, propuso como definición lasiguiente: “El aval es una institución establecida para asegurar el dere-cho del acreedor al cobro de la deuda, pero que no se refiere a la obli-gación subjetiva (que radica en el deudor), sino a la deuda misma,que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal”.Como puede apreciarse, se obvia asimismo el concepto de “garantía”sustituyéndolo por la idea, más neutra, de “asegurar” el cobro de ladeuda258. El aval, a diferencia de la fianza o de la caución es un térmi-


122

254. En este sentido, Vid. VILLALBA LAVA, MERCENARIO. “Breve estudio sobre

algunas cláusulas que de ordinario figuran impresas en las pólizas de los contratos de

crédito, préstamo, leasing y para la concesión de tarjetas de crédito a la vista de la legis-

lación tuitiva de la parte contratante débil”. Diario La Ley, 1993, pág. 901, Tomo 1.


256. En este sentido STS de 27 junio de 1941, que sienta que el aval es “fianza espe-

cial solidaria de carácter cambiarlo”, y en el mismo sentido lo hicieron las SSTS de 18

febrero 1952, 3 mayo 1966 y 11 noviembre 1969. Vid. en este punto, GARCIA GARCIA,

INMACULADA. “Notas sobre el aval cambiario”. Diario La Ley, 1988, pág. 941, Tomo 1.

257. Citada por la STS de 7 de Junio de 1983.

258. Vid. en este sentido BARRES BENLLOCH, MARIA PILAR. “El aval bancario

como garantía autónoma”. Diario La Ley, 1993, pág. 314, Tomo 3.

Arras 3/11/06 09:51 Página 122

no mucho más moderno que surgió como equivalente al afianzamien-to del valor de una letra de cambio, pero que ha extendido su ámbitode utilización a otros campos jurídicos259.

En la práctica, el más común es el aval bancario que puede ser defi-nido como una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza, mer-cantil, en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza elcumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) res-pecto de un tercero (beneficiario). Regulado en los artículos 439 a 442del Código de Comercio (de los afianzamientos mercantiles) y más espe-cíficamente en el artículo 17.4 de la LOCM, presenta dos característicasformales, una la necesidad de que se haga por escrito y la otra el quese inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España260.

Para apreciar las ostensibles diferencias del aval con la instituciónarral, simplemente baste con corroborar lo establecido por la aclarato-ria STS de 15 de Diciembre de 1987 (LA LEY JURIS: 1219212/1987),que dice: “en modo alguno cabe indentificar a los avales, modalidadde fianza admitida en la contratación administrativa, con las arras que,accidentalmente, pueden acompañar a un contrato civil, éstas biencomo parte del precio y prueba de su celebración, o ya como garantíade su cumplimiento o medio ilícito de desligarse de él -arras confir-matorias, arras penales o penitenciales, respectivamente-, y aquellossiempre, como fianzas que son, como garantías provisionales o defini-tivas a fin de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones por quiencontrata con la Administración y, al propio tiempo, como cálculo pre-visor mínimo de los perjuicios de ésta en caso de incumplimiento deaquél -artículos 13, 53, 112, 113, 115 y 119 de la Ley de Contratosdel Estado y 11, 33, 160, 340, 346, 350, 358 y 363 del ReglamentoGeneral de Contratación del Estado. Mas sin que de forma algunaquepa equiparar el derecho de la Administración a incautarse de lafianza, sin perjuicio de poder exigir el resarcimiento de sus daños yperjuicios por encima de ella si superasen su importe, que se des-prende de los citados artículos, con el derecho de quien contrató conella a ser en su caso indemnizado por la misma, a efectos de que sele entregue la cantidad avalada, además de devolverle el aval y can-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

123

259. SAP de Madrid de 12 de Julio de 1995.

260. SAP de Avila de 10 de Diciembre del 2002.

Arras 3/11/06 09:51 Página 123

celarlo, como indemnización mínima previsoramente tasada, pues lano consideración de los avales como arras impide llegar a tal conclu-sión y la naturaleza y finalidad de los mismos no lo permite; sin quepor otra parte la tesis del equilibrio contractual pueda ampararlo, yaque en la contratación administrativa no se da en este aspecto de lacuestión, al en ella ser siempre las garantías en favor de laAdministración en razón de su situación de prerrogativa”.


124

Arras 3/11/06 09:51 Página 124

8. Las arras mercantiles

Las arras mercantiles están basadas en los arts. 83 (arras mercan-tiles propias) y 343 (arras mercantiles impropias, pagos a cuenta oseñales), ambos preceptos del Código de Comercio261.

El art. 83 del anciano Código de Comercio está previsto, exclusi-vamente, para las compraventas al contado en ferias y mercados, porlo que tiene muy limitada su aplicación. En efecto, las ferias y mer-cados, que en su día tuvieron una gran importancia y aún siguencelebrándose en algunas regiones de España, hoy en día han limita-do mucho su trascendencia siendo anecdótica su importancia enrelación con el tráfico jurídico. De todas formas, el incumplimiento enrelación con estas arras dará lugar a una resolución contractual porministerio de la ley262.

Por lo que se refiere a los pagos a cuenta previstos por el art. 343del Código de Comercio se reputarán siempre como arras confirmato-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

125

261. El art. 83 del Código de Comercio, dispone: “Los contratos de compraventa cele-

brados en feria podrán ser al contado o a plazos; los primeros habrán de cumplirse en el

mismo día de su celebración, o, a lo más, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas

éstas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se conside-

rarán nulos, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor del que los hubiere

recibido.” Por su parte el art. 343 del mismo texto legal, recoge: “Las cantidades que, por

vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuen-

ta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

262. LANGLE RUBIO, EMILIO. “El contrato de compraventa mercantil”. Editorial

Bosch. Barcelona, 1958. Otros autores, Vid. GOMEZ CALERO, JUAN. Op. cit., califican

la falta de cumplimiento como “resolución legal por incumplimiento”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 125

rias o a cuenta del precio, salvo pacto en contrario263, llegando a reco-ger la jurisprudencia que las arras del art. 1454 del Código Civil no sonaplicables a los negocios mercantiles, que se regirán exclusivamentepor el Código de Comercio264.

De todo lo expuesto, es buena prueba la clarificadora STS de 15de Marzo de 1994 (LA LEY JURIS: 13817/1994) que expresa en suFundamento Jurídico sexto el siguiente parecer: “Sexto: La desesti-mación del motivo antes examinado bastaría por sí sola para hacerimprosperable el sexto en que, por la vía del art. 1692.5 repetido, sealega infracción del art. 1454 CC, pues calificado de compraventamercantil el que ligaba a las partes, no resulta aplicable la norma quesobre arras se contiene en dicho precepto y sí el art. 343 CCom.;incluso aceptando la calificación del contrato como de compraventasometida al régimen del CC el motivo resulta inviable. Como dice la S28 Sep. 1992, es doctrina de esta Sala la de que no cabe entenderque el empleo de la palabra "señal" exprese necesariamente la facul-tad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, comoanticipo del precio265, y que el contenido del art. 1454 CC no tienecarácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para quetenga aplicación es preciso que por una voluntad de las partes, cla-ramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de unamanera clara y evidente la intención de los contratantes de desligar-se de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso,cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse comoparte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal preceptolegal un carácter excepcional, que exige una interpretación restricti-va de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indu-bitada de las partes en el sentido de que se trata de arras peniten-ciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para


126

263. SSTS de 31 de Enero de 1951 y 26 de Septiembre de 1961.

264. Así lo reconoce la Jurisprudencia, entre otras, en la STS de 22 de Junio de

1993 que recoge: “La tesis fundamental, a través de la que ataca la sentencia, se

apoya en el carácter mercantil del contrato para que por el juego de los preceptos del

Código de Comercio no quepa hablar de arras penitenciales que están proscritas en

dicha área jurídica”.

265. SSTS de 11 de Octubre de 1927, 5 de Junio de 1945, 20 de Abril de 1955 y

15 de Octubre de 1956, entre otras.

Arras 3/11/06 09:51 Página 126

confirmar el contrato celebrado266. En el caso litigioso, no obstante eluso de las palabras "arras o paga y señal", no aparece establecida esavoluntad, claramente constatable, de atribuirse mutuamente las par-tes la facultad resolutoria del contrato con las consecuencias del art.1454 CC, sino que, al contrario, en la condición 2 a) del convenio, seimputa esa cantidad que se dice entregada en concepto de arras, acuenta del precio, por lo que ha de entenderse que tal entrega tienecarácter confirmatorio del contrato; lo expuesto lleva a la desestima-ción del motivo séptimo en que se acusa infracción del art. 343CCom., en que reconoce el carácter confirmatorio de las arras al decirque "las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventasmercantiles se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y enprueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario", pactoeliminador de la presunción que se contiene en el citado preceptoque no resulta probado en autos”.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

127

266. SSTS de 7 de Febrero de 1966, 20 de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de

1970, 10 de Noviembre de 1983, 10 de Marzo de 1986, 12 de Julio de 1986, 20 de

Abril de 1988, 9 de Marzo de 1989 y 12 de Diciembre de 1991.

Arras 3/11/06 09:51 Página 127


Arras 3/11/06 09:51 Página 128

9. El incumplimiento del contrato de arras

El incumplimiento puede definirse como la conducta deliberada ypertinaz de uno de los contratantes para frustrar el fin del contrato,requiriendo un verdadero y propio incumplimiento de alguna obliga-ción principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en uncumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, espe-cialmente de garantía e indemnizatorias, pero que en modo algunosería fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad laresolución aludida.

En el sentido expresado se muestra la STS de 25 de Noviembre de1992, que recoge: “es doctrina reiterada de esta Sala la de que elincumplimiento que produce la resolución contractual o en la quepuede basarse la excepción "non adimpleti contractus" esgrimida porla demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verda-dero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivadadel contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimien-to defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente degarantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamen-to suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excep-ción aludidas”267.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

129

267. En este sentido, también se manifiestan la STS de 21 de Julio de 1993 y la SAP

de Tarragona de 14 de Julio de 1994, que señala: “Al respecto, resulta innecesaria la rei-

teración de la inconcusa doctrina jurisprudencial relativa a que la apreciación del incum-

plimiento contractual "requiere una conducta deliberada y pertinaz que frustre el fin del

mismo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993) exigiendo el Alto

Tribunal para que pueda producirse la resolución contractual por incumplimiento que

exista un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal

Arras 3/11/06 09:51 Página 129

Hay autores que equiparan el incumplimiento al incumplimiento par-cial o inexacto268, no pudiendo estar de acuerdo con ellos, pues porincumplimiento venimos a entender incumplimiento total de la obliga-ción, ya que no existiendo en el ordenamiento jurídico español ningúnprecepto que determine la gravedad o entidad que ha de revestir elincumplimiento, al que se condiciona la funcionalidad de la sanciónarral, quizás habría que tener en cuenta aquí toda la doctrina y elabora-ción jurisprudencial sentada en relación con el incumplimiento al que elart. 1124 del Código Civil condiciona la sanción resolutoria, puesto queen definitiva es el ejercicio de la pretensión resolutoria del contrato, fren-te a la violación del derecho de crédito por el contratante infractor, la quedesencadena las consecuencias sancionadoras del pacto arral.

Es evidente, por tanto, que la lesión al derecho de crédito quedetermina y fundamenta la pretensión de resolución del contrato, esla voluntad inequívoca del obligado de no cumplir269.

Hay que precisar que estamos abordando el incumplimiento desdeel punto de vista civil, puesto que el incumplimiento criminalizadodaría lugar el delito de estafa.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando la habi-tualidad con la cual, en el tráfico mercantil, se producen situacionesfronterizas entre el delito de estafa y los ilícitos civiles, esto ha obliga-do a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitación, en función delconocimiento o voluntad del sujeto activo.

El Tribunal Supremo ha recordado en la sentencia de 17 denoviembre de 1997 que: “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolocivil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, demodo que únicamente si la conducta del agente se incardina en elprecepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no


130

267. derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuo-

so, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía e indemnizatorias,

pero que en modo alguno sería fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosi-

dad la resolución aludida (sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992)”.

268. ALBALADEJO, LACRUZ, SANCHO REBULLIDA, entre otros.

269. AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.

Arras 3/11/06 09:51 Página 130

suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porqueel ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el impe-rio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles”270.

Como vemos el nuestro más alto tribunal pone el acento en unaspecto esencial del tema que tratamos, como es el relativo a la propiavoluntad subjetiva de que se produzca el incumplimiento de lo inicial-mente pactado. En este sentido, dicha voluntad abarcaría tanto que elsujeto activo conociera desde el mismo instante de la suscripción delcontrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se gene-ran a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte, como que, lle-vado por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación uobligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriqueci-miento del sujeto activo o de tercero. Todo ello determinaría que noshalláramos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa.

Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir la obligación asu-mida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar elcumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nosencontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneoa la celebración del contrato que determina la voluntad de la otraparte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del con-trato o coetánea al mismo271.

Volviendo al incumplimiento civil, éste debe ser adecuado para quecause efectos en la institución arral, teniendo relevancia aquel incum-plimiento que altere verdaderamente el negocio jurídico; así la SAP deValladolid, de 27 de Noviembre del 2002 (LA LEY JURIS:1311596/2002), dice: “El incumplimiento causante de la resoluciónsancionadora, debe ser grave, afectando a los elementos principales

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

131

270. También alude a este elemento diferenciador entre el dolo civil y el penal la

STS de 20 de julio de 1998, al señalar que: “La estafa existe únicamente en los casos

en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo que-

ría aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento”.

271. MAGRO SERVET, VICENTE. “Los contratos civiles criminalizados. Análisis de

las diferencias existentes entre el delito de estafa y los meros incumplimientos contrac-

tuales del orden civil ¿Dónde radica el elemento diferencial?”. Diario La Ley, 2001, Ref.º

D-192, Tomo 6.

Arras 3/11/06 09:51 Página 131

del contrato, no los circunstanciales o periféricos, con una probada ymanifiesta voluntad de la parte incumplidora de no dar debido cum-plimiento al contrato, voluntad obstativa del cumplimiento de lo pac-tado, que sea lo suficientemente trascendente como para evitar que el"denunciante" obtenga el fin económico pretendido; al tiempo que seexige, que, a su vez, la propia parte accionante, haya cumplido consus propias obligaciones, rechazándose los supuestos de recíprocosincumplimientos concatenados o consecuenciales”272.

Por tanto, el incumplimiento civil tendrá relevancia cuando altereverdaderamente el negocio jurídico, deviniendo imposible su ejecu-ción posterior o, frustrando considerablemente el interés de la partecumplidora273.


132

272. También las SSTS de 29 de Febrero de 1988, 16 de Abril de 1991, 18 de Marzo

de 1991, 20 de Junio de 1990 y 4 de Abril de 1990, que recoge: “Es doctrina reiterada

de esta Sala que no procede la aplicación del art. 1124 del CC., por no entrar en juego

su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir,

cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la

resolución (S. de 4 de mayo de 1972); y si se dispone que el incumplimiento de la pres-

tación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automá-

ticamente y no por la "facultad" de resolver que otorga el dicho art. 1124 (SS. de 1 de

mayo de 1946, 18 de diciembre de 1956, 23 de noviembre de 1964, 8 de mayo de

1965, 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976); por último, cual se recoge en la

reciente sentencia de 12 de marzo del corriente año 1990, la opción entre exigir el cum-

plimiento o la resolución de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el

incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a

reserva de que si la declaración de resolución se impugna por la otra parte quede some-

tida al examen y sanción de los Tribunales, que declararán si es o no ajustada a derecho,

pues los efectos de la resolución han de ser instados y obtenidos por la vía judicial (SS.

de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948, 19 de marzo de

1949, 23 de diciembre de 1953, 30 de septiembre de 1955, 16 de noviembre de 1956,

4 de noviembre de 1958, 22 de junio de 1959, 9 de marzo de 1960, 19 de marzo de

1961, 25 de marzo de 1964, 2 de noviembre de 1965, 6 de octubre de 1967, 3 de julio

de 1971, 21 de mayo de 1976...), pero la resolución del contrato es acto del contratan-

te que considera incumplido el mismo por el otro (S. de 17 de enero de 1986) y puede

solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolución que

la acoge proclamación simple de la resolución ya operada (S. de 14 de junio de 1988)”.


Arras 3/11/06 09:51 Página 132

Por lo que se refiere al cumplimiento defectuoso, no bastará cual-quier desajuste entre las cualidades de la cosa entregada y las presu-puestas en el contrato.

Para que pueda hablarse de un defectuoso cumplimiento de laobligación de entrega, que dé lugar a la posibilidad de que el com-prador acuda a los remedios jurídicos que el Derecho de obligacionesprevé en caso de incumplimiento274, este desajuste tiene que superarun mínimo exigible para que la diferencia sea relevante, de modo queresulte “frustrada la finalidad del contrato”275, con la consiguiente insa-tisfacción de una de las partes.

Se considerará cumplimiento defectuoso la realización de asientoscontables con carácter de abono en cuenta como pago de una deudapecuniaria276.

El cumplimiento defectuoso debe ser de tal gravedad que afectea las expectativas o a la finalidad de quienes celebraron el contrato.Así, la SAP de Cáceres de 1 de Marzo del 2005, recoge: “En estesentido, ha de recordarse que la llamada "exceptio non adimpleti

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

133

274. Dice BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO, en su “Comentario a la sen-

tencia del Tribunal Supremo 6 de marzo de 1985”, CCJC, 1985, núm. 8, pág. 2476: “no

debería entenderse que existe un aliud pro alio (con la consiguiente aplicación de los

artículos 1101 y 1124 del Código Civil) nada más que cuando lo entregado es "total-

mente" inadecuado para la satisfacción del comprador, de acuerdo con el destino natu-

ral del bien o expresamente contemplado en el contrato”.

275. STS de 7 de abril de 1993, (LA LEY JURIS: 13085/1993), que recoge: “Es

Jurisprudencia constante de esta Sala la que declara que debe entenderse que se está

en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno

incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para

cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insa-

tisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dis-

pensan los arts. 1101 y 1124 CC; ya que los arts. 1480 y 1486 CC, como reguladores

de las acciones "redhibitoria" y quanti minoris, resultan inaplicables en aquellos supues-

tos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios

ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato, al haberse hecho

la entrega de cosa distinta”.


Arras 3/11/06 09:51 Página 133

contractus" no está expresamente regulada en el Código Civil, peroderiva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamen-te aplicada por la Jurisprudencia (así las Sentencias de 10 de Enerode 1.991, 9 de Julio de 1.991, 3 de Diciembre de 1.992, 15 deNoviembre de 1.993, 21 de Marzo de 1.994, 8 de Junio de 1.996 óde 29 de Octubre de 1.996), en relación con la cual el TribunalSupremo, en Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.997, ha decla-rado que el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contrac-tus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otraparte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumpli-miento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de fecha 21 deMarzo de 1.994 dice que (…) la excepción "non adimpleti contrac-tus" (…) exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obli-gación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otraapoyarse en un cumplimiento defectuoso…”.

El mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones, sin más,no conduce siempre a su equivalencia con el incumplimiento277. Asíse pronuncia la SAP de Córdoba, de 28 de Abril del 2005, que esta-blece: “Ahora bien (S. 26.11.01) el incumplimiento determinante dela resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simpleretraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspectoeconómico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contra-to frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada. La volun-tad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversosdatos fácticos como el modo de producirse, la actitud resistente alcumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de unacausa justificativa o de una explicación razonable”. También la SAPde Almería, de 31 de Marzo del 2004: “La facultad resolutoria requie-re no un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asu-midas por el incumplidor, sino que es preciso que se patentice de


134

277. Para GONZALEZ GONZALEZ, AURORA. “La resolución como efecto del

incumplimiento en las obligaciones bilaterales”. Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pag.

52, “mientras el retraso no afecte al interés del acreedor, el cumplimiento aún será posi-

ble; pero el problema comienza cuando el retraso deja de ser transitorio, porque se

constituye en mora, o bien cuando el retraso afecta de un modo directo al interés del

acreedor, no produciéndole satisfacción en sus créditos, es entonces cuando el retraso

produce un incumplimiento definitivo”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 134

manera inequívoca la existencia de una voluntad manifiestamenterebelde y optativa al cumplimiento”278.

En el caso de que el incumplimiento de la obligación principal seproduzca por la imposibilidad de realización de la prestación debida,el contrato no será cumplido por una causa no imputable a ningunade las partes279, por lo que las arras deberán ser restituidas.

También deberán restituirse las arras en el caso de mutuo disensode las partes a continuar con el contrato principal280.

El incumplimiento “per se” puede dar lugar a la indemnización dedaños y perjuicios, pero eso no significa que el incumplimiento gene-re el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y suconsiguiente reparación, incumbiendo a la parte reclamante la cargade la prueba de su existencia y cuantía. Así, la STS de 1 de Abril de1996 (LA LEY JURIS: 3920/1996), recoge: “La jurisprudencia de estaSala, siempre constante, tiene declarado que para condenar a dañosy perjuicios hay que probar su existencia (S.T.S. 17 de febrero de1951, 28 de mayo de 1984, 5 de marzo de 1992, 23 de marzo de1992, 13 de abril de 1992, 12 de mayo de 1994, 28 de junio de 1995,entre otras muchas). La prueba incumbe al actor (S.T.S. de 2 de febre-ro de 1960, 6 de mayo de 1960, 6 de noviembre de 1961 y 11 demarzo de 1967, etc.), y que el Tribunal, en uso de las atribuciones quele confiere el artículo 360, puede fijar la cuantía total, fijar las bases

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

135

278. En el mismo sentido y, entre otras muchas, SAP de Santa Cruz de Tenerife de

20 de Diciembre del 2004, SAP de Salamanca de 1 de Julio del 2005, SAP de Cádiz de

23 de Abril del 2003, SAP de la Rioja de 17 de Septiembre del 2002, SAP de Barcelona

de 11 de Julio del 2002, SAP de León de 31 de Enero del 2002 y SAP de Alicante de 3

de Mayo del 2000.

279. Caso fortuito o fuerza mayor.

280. SAP de Asturias de 16 de Julio del 2002 (LA LEY JURIS: (1260315/2002), que

sostiene: “Este supuesto de incumplimientos recíprocos, con resolución aceptada por

ambas partes, es lo que la moderna Jurisprudencia denomina retractación bilateral o

extinción por mutuo disenso (S. 25 Oct. 1999 y S. 6 May. 2002 y las citadas en ellas)

cuya consecuencia es que ninguno de ellos podrá postular daños y perjuicios a la con-

traria sino, en su caso, la devolución de las respectivas prestaciones o el pago de lo

hasta entonces realizado”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 135

para su determinación, o dejar la cuantificación sin fijación de basespara ejecución de sentencia”281.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indem-nizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que elincumplimiento determina “por sí mismo” un daño o perjuicio, unafrustración en la economía de la parte, en su interés material o moral282.

Por tanto, en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la obli-gación contraída, nos podemos encontrar con los siguientes supuestos:

a) Cumplimiento total o pleno: cuando la prestación realizada seajusta con exactitud a los términos de lo pactado y se realiza entodos sus términos por las dos partes, lo que podríamos deno-minar cumplimiento perfecto.

b) Incumplimiento total de la obligación por una de las partes: cuandose omite íntegramente la prestación por la parte incumplidora. Setrata de un supuesto de non adimpleti contractus, en el que el art.1152 del Código Civil, que dispone: “En las obligaciones con cláu-sula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono


136

281. En este sentido, y entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de

febrero (RJ 1996, 1345), 16 marzo, 13 mayo (RJ 1997, 3842) y 20 diciembre 1997, 16

abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999 (RJ 1999, 8613) y 22 enero, 5

y 18 abril (RJ 2000, 2976), 23 mayo (RJ 2000, 3917) y 10 junio de 2000 (RJ 2000, 4407).

282. Sentencias de 18 julio 1997 [ RJ 1997, 5522], 29 [ RJ 1998, 9760] y 31 diciem-

bre 1998 [RJ 1998, 9765], y 16 marzo 1999, lo que ocurre cuando se deduce necesaria

y fatalmente la existencia (Sentencias de 19 octubre 1994, 16 marzo 1995, 11 julio 1997,

16 marzo y 28 diciembre 1999 [ RJ 1999, 9379] , y 10 junio 2000 [ RJ 2000, 4407]), o

es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000 [ RJ 2000, 1245]), o natural

e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 [ RJ 1993, 7762] y 18 diciembre 1995 [ RJ

1995, 9149]), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989), evidentes (S.

23 febrero 1998 [ RJ 1998, 1164]) o patentes (S. 25 marzo 1998 [ RJ 1998, 1651])", aña-

diendo que: “tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangi-

bles (S. 31 diciembre de 1994 [ RJ 1994, 10247]), sin que quepa comprender los hipo-

téticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento (Sentencias, entre otras, de

11 de febrero de 1993 [ RJ 1993, 1459] , 9 de abril de 1996 [ RJ 1996, 2912], 8 de julio

de 1998 [ RJ 1998, 5545] y 26 de julio de 1999 [ RJ 1999, 6777])”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 136

de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no sehubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando éstafuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código”, esde aplicación si las partes convienen una cláusula penal283.

c) Cumplimiento o incumplimiento parcial: cuando se produce uncumplimiento inexacto, la prestación difiere de los términos de lopactado por las partes; también se habla en este supuesto de cum-plimiento defectuoso o irregular (non rite adimpleti contractus), enel que es de aplicación el art. 1154 del Código Civil que determina:“El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligaciónprincipal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por eldeudor”. En torno a la hermenéutica del art. 1154 del Código Civil,la jurisprudencia ha venido poniendo de relieve que, en las obliga-ciones con cláusula penal, dicho precepto debe ser conjugado juntocon el art. 1152, ya que éste es de aplicación en los supuestos deincumplimiento total o pleno de la obligación, mientras que aquéldespliega efectos cuando ha existido cumplimiento, pero ha sidodefectuoso, parcial o irregular. En consecuencia, si la obligación secumple por el deudor en parte o irregularmente, es decir, de formadefectuosa, el Juzgador podrá moderar la pena equitativamente, yaque no parece justo aplicar toda la pena, prevista para el incumpli-miento total, cuando se ha cumplido en parte284.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

137

283. Vid. en este punto, el excelente trabajo de DIEZ SOTO, JOSE MANUEL. “T.S.

9 de julio de 1991: Compraventa de inmuebles. Obligación de otorgar escritura pública

de venta. Exceptio non adimpleti contractus. Cláusula penal”. Cuadernos Civitas de

Jurisprudencia Civil. Ed. Civitas, nº 26 – Abril-Agosto 1991, pags. 681 a 694.

284. La STS de 13 de Diciembre del 2005, recoge: “Los demandados aluden a un

incumplimiento "inexacto" de la obligación, aquí referida al objeto de la prestación (ejecu-

ción de una prestación defectuosa en cuanto al contrato privado del que la escritura es eje-

cución, hallándose vinculado a aquél.), por incumplimiento de las prestaciones accesorias,

o ejecución de algunas - omitiendo otras - de varias prestaciones singulares en una relación

obligatoria objetivamente compleja, ¿suponen un cumplimiento inexacto de la obligación

con la consiguiente obligación de "hacer" conforme a lo convenido (arts. 1098 y 1101

CC), lo que puede dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (si el acreedor exige

el cumplimiento sin haber cumplido u ofrecido cumplir su prestación, el deudor puede

oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante esta acción, NUM000) o a la

exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que no autoriza

Arras 3/11/06 09:51 Página 137

d) Cumplimiento de la obligación principal, pero con retraso, deforma tardía, habiéndose contemplado este hecho previamentepor las partes, pudiéndose hablar de cláusula penal estricta yexclusivamente moratoria. Supuesto que también puede ser vistocomo incumplimiento total mientras dura la mora, lo que ha veni-do denominándose como mora debitoris, definida como “la situa-ción que se produce como consecuencia de haberse retrasado eldeudor en la realización de la prestación que, sin embargo, estodavía posible y sería idónea en términos objetivos para satisfa-cer el interés del acreedor”285. No obstante, si la mora se ha pre-visto específicamente en el contrato, la prestación tardía es cum-plimiento. Distinto sería que de forma expresa se hubiera pacta-do lo contrario o incluso que la prestación que debiera ser reali-zada en una fecha determinada, transcurrida la misma, carecie-ra de utilidad para la parte. Sin embargo, a los efectos de la exé-gesis del art. 1154 del Código Civil, cuya infracción se debateentre las partes, la conclusión no varía: dicho artículo es inapli-cable porque sólo opera cuando se ha cumplido (o incumplido)parcialmente la obligación contraída286.


138

284. el ejercicio de la acción resolutoria, permitiendo solo la vía reparatoria, median-

te la reparación de las operaciones correctoras de imperfecciones y anomalías - repara-

ción in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que

sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la faci-

lidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154, 1157 en relación con el 1100, 1101 y

1258 CC, SSTS. 8.6.1996). Lógicamente, ésta exige - precisamente frente a la ejercitada

por los antores, y en relación con la "legitimación" antes expuesta - que lo "defectuoso"

de la prestación sea relevante o trascendente en relación con la finalidad perseguida y

las posibilidades de su subsanación Habrá que determinar: lo convenido, el nivel de cali-

dad de lo ejecutado (en relación con la "realidad social" ex art 3.1 CC., teniendo presen-

te que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con dichas finalidad y la faci-

lidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no

ser utilizada para los fines previstos (SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998)”.

285. MONTES PENADES, VICENTE L. “Derecho Civil. Obligaciones y contratos”.

Editorial Tirant Lo Blanch. Ed. Coordinada por Valpuesta Fernández, M.R., Valencia,

1998, pag. 195.

286. FONS RODRÍGUEZ, CAROLINA. “La cláusula penal moratoria incorporada al

contrato de arrendamiento de obra: interpretación jurisprudencial”. Diario La Ley Nº

5546, Año XXIII, 17 May. 2002, Ref.º D-133, pág. 1699, Tomo 4.

Arras 3/11/06 09:51 Página 138

e) Incumplimiento recíproco, es decir, cuando se produce unincumplimiento total de las obligaciones del contrato por ambaspartes287. En este sentido la STS de 5 de Noviembre del 2003(LA LEY JURIS: 10914/2004), recoge: “Se da por tanto obliga-ción mutua y simultánea de pagar el precio adeudado y otorgarescritura y ni lo uno ni lo otro tuvo lugar, por lo que habrá deactuarse según el artículo 1124 del Código Civil, y como decla-ra la sentencia de 1 de febrero de 1997, se ha producidoincumplimiento recíproco que equivale a un mútuo desisti-miento o apartamiento del contrato, lo que fue previsto en lacláusula tercera que autorizaba hasta la firma de la escritura ypor tanto dentro del plazo imperativo de los sesenta días esta-blecido para su otorgamiento (cláusula segunda) a desistir tantoel vendedor como el comprador, si fuera éste perdería las arrassi el desistimiento proviniera del vendedor las devolvería dupli-cadas. Se trata de un desistimiento válidamente negociado queexcepciona la fuerza obligatoria y faculta la liquidación de larelación conforme autoriza el artículo 1255 (Sentencia de 20-6-2000) y como sigue enseñando la sentencia citada de 1 deenero de 1.997, se da convergencia de conductas incumplido-ras que se neutralizan con un efecto compensador de respon-sabilidades, lo que conduce a decidir que procede la devolu-ción de las arras, al acogerse el motivo y confirmar la sentenciadel Juez de Primera Instancia, ya que no cabe atribuir a lasociedad vendedora conducta cumplidora en base al requeri-miento notarial que practicó en fecha 23 de enero de 1.996,por la que citó al comprador a celebrar la escritura para el día31 siguiente, ya que se practicó rebasado el plazo acordado, alhaberse pactado que el otorgamiento había de tener lugar"necesariamente dentro de los sesenta días naturales". No setrata de plazo indicativo como dice la sentencia de 28 de sep-tiembre de 1.995 respecto a un supuesto en el que el plazo seestableció que no podría ser superior a los tres meses, sino deefectivo plazo imperativo y fatal”. También la SAP de Barcelona,de 6 de Noviembre del 2003 (LA LEY JURIS: 1519441/2003),que recoge: “En consecuencia entendemos que en este caso

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

139

287. Vid. sobre las diferentes hipótesis de incumplimiento, más ampliamente,

MONTES PENADES, V. L. Op. cit. pags. 181 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 139

no cabe hablar de un desistimiento o resolución unilateral quehaga aplicable la penalidad que comportan las arras pactadas,habiendo sido por el contrario ambas partes contratantes lasque después de suscrito el documento han mantenido unaconducta contraria a la efectiva conclusión del contrato decompraventa, impidiendo por ello ambas, y no una sola enexclusiva, que el contrato de compraventa llegara a buen fin”288.


140

288. En este mismo sentido, la SAP de Tarragona, de 20 de Octubre del 2004 (LA

LEY JURIS: 1898819/2004), dice: “Ambas partes incumplieron sus obligaciones y, por

lo tanto, el actor no podía instar la acción resolutoria del artículo 1.124 y la petición de

indemnización de daños y perjuicios, ni los demandados tampoco podía ejercitar la

acción resolutoria específica para compraventas de bienes inmuebles del artículo 1.504

del Código Civil. En realidad en este nos encontramos ante un supuesto de imposibili-

dad sobrevenida del cumplimiento del contrato o en un incumplimiento recíproco de

ambas partes, por la cual en base a esta causa procedía la resolución del contrato de

compraventa, con la restitución de las cosas al ser y estado que tenían antes, en la

medida de lo posible”.

Arras 3/11/06 09:51 Página 140

10. El desistimiento y el allanamiento en las arras penitenciales

Siguiendo a Callegari, podemos definir el desistimiento, como “elpoder atribuido por la ley o por la voluntad de las partes a un contra-tante para extinguir, mediante su declaración de voluntad, una rela-ción contractual obligatoria y continuada, o el vínculo obligatorio quelo une a un contrato plurilateral, ex nunc, ya sea inmediatamente ocon un plazo de preaviso”289.

En sentido sustantivo, el desistimiento será la declaración de voluntad,explícita o implícita, de uno de los contratantes en virtud de la cual mani-fiesta, unilateralmente, su voluntad inequívoca de desligarse del contrato.

El desistimiento o denuncia del contrato se apoya en conveniolibremente pactado y que autoriza a una de las partes (o a ambas), aponer fin a la relación contractual, sin que tenga que basarse en causaespecial, ya que lo determina la decisiva voluntad de los interesados,que así lo acordaron expresamente en el negocio constitutivo de laobligación, sin que represente infracción del artículo 1256 del CódigoCivil, que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validezy cumplimiento de las obligaciones290.

Una de las características esenciales de las arras penitenciales queconforman su naturaleza, como decíamos en capítulos anteriores, es la

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

141

289. CALLEGARI, DANTE. “Il recceso unilaterale dal contrato, parte seconda”. IV,

G. Giappichelli, Turín, 1939, pag. 215, cit. por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ, op,

cit. pag. 140.

290. STS de 11 de Abril de 1986.

Arras 3/11/06 09:51 Página 141

posibilidad de una de las partes de desistir unilateralmente del contratoprincipal, sin tener que basar este desistimiento en una causa concreta,sino por el puro y simple ejercicio del principio de autonomía de la volun-tad, evidentemente mediante la pérdida de lo entregado como arras o larestitución doblada, por imperio del artículo 1454 del Código Civil291.

Aunque el artículo 1454 del Código Civil habla de que “podrá res-cindirse el contrato”, no se trata propiamente de una rescisión en elsentido utilizado por los artículos 1290 y 1291 del mismo texto, sinode una facultad convencional de resolución, o mejor aún, de desisti-miento unilateral.

Si bien las arras penitenciales autorizan al desistimiento, no es así sise trata de arras confirmatorias, puesto que el contrato sólo podrá extin-guirse, entre otros supuestos por el mutuo disenso, esto es cuando laspartes convienen la extinción del contrato, o bien por la resolución delmismo, esto es, por la extinción sobrevenida de la relación obligatoria quese produce como consecuencia de una declaración de voluntad o delejercicio de una acción judicial. Así se expresa la SAP de Málaga de 10de Noviembre del 2000 (LA LEY JURIS: 430884/2000), que señala:“Trasladada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, de los térmi-nos del contrato resulta claramente que la configuración que las partesle dieron a las arras fue de arras confirmatorias que naturalmente noautorizan al libre desistimiento unilateral del contrato sino que confirmanel contrato celebrado. Dicho lo anterior, o bien se acredita el incumpli-miento de cualquiera de las partes de lo que resultaría la posibilidad deresolver el contrato al contratante cumplidor que se ve perjudicado por elincumplimiento del otro; o bien se acredita el mutuo disenso como causade extinción del mencionado contrato, lo que conduciría a resolver laliquidación de la relación preexistente. De las pruebas practicadas haresultado probado en definitiva el mutuo desistimiento de las partes delcontrato celebrado, quedando por tanto y únicamente por resolver laliquidación de la relación preexistente. Si la relación que se extingue no


142

291. Entre otras, la reciente SAP de Barcelona de 19 de Abril del 2005: “el pacto

de arras es claro, y penalizaba el desistimiento sin causa con la pérdida para el com-

prador o la devolución doblada para el vendedor. Y sólo en caso de consumación juga-

ba la cantidad entregada como paga y señal (así debe interpretarse el pacto sexto, arts.

1281 y 1284 del C.c.).”

Arras 3/11/06 09:51 Página 142

había desplegado todavía ningún efecto, la regla debe ser que ningúnefecto se ha producido, ni puede ser por consiguiente reclamado. Sinembargo, si la relación que se extingue había desplegado, por el contra-rio, aunque sea parcialmente algún efecto, como es en este caso, laentrega de determinada cantidad de dinero, debe comportar, salvo pactoen contra, la restitución de las cosas al estado que tenían en el momen-to de constituirse la relación. Y es en este sentido en el que procede ladevolución de la cantidad entregada a cuenta del precio”292.

Por otro lado, en las arras penales, el desencadenante para quemanifiesten sus efectos es el incumplimiento pero no el desistimien-to293. A tal efecto, la STS de 19 de Junio de 1986 (LA LEY JURIS:540480/1986), establece las diferencias entre desistimiento e incum-plimiento, cuando dice: “… por lo que en este particular debe aco-gerse la fundamentación del quinto motivo del recurso en cuantoataca la afirmación de la sentencia que identifica al arrepentimiento odesistimiento del contrato regulado en el artículo 1454, con el incum-plimiento culpable del contrato tipificable en el artículo 1124, identifi-cación inadmisible en cuanto el desestimiento implica el lícito ejerci-cio de una facultad o derecho potestativo concedido por el ordena-miento jurídico y el incumplimiento supone la vulneración del conte-nido obligacional asumido por la parte”.

Hay que distinguir desistimiento de resolución, puesto que el des-istimiento no necesita una causa concreta para llevarlo a efecto, sinembargo la resolución se otorga por la ley en determinados supuestosconcretos; al mismo tiempo, la parte que desiste no debe haberincumplido sus obligaciones contractuales, por el contrario, parapoder resolver el contrato por una de las partes tienen que haberseproducido incumplimientos por la otra294.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

143

292. En el mismo sentido SAP de Soria de 25 de Junio del 2003.


294. Así lo entiende la SAP de Madrid, de 21 de Marzo del 2005 (LA LEY JURIS:

(1975019/2005), que recoge: “el desistimiento mostrado por la vendedora recurrida exclu-

yó la viabilidad de la pretensión de la recurrente, que en modo alguno puede invocar en su

beneficio el artículo 1288 del Código Civil, al ser correcta la interpretación efectuada del

contrato debatido, no existiendo cláusulas obscuras como se alega, no siendo tampoco de

aplicación la Ley de Consumidores y Usuarios ni la Ley sobre Condiciones Generales de

Arras 3/11/06 09:51 Página 143

Consecuencia del desistimiento de una de las partes, es el allana-miento295 a, bien la pérdida de lo entregado como arras o la restitucióndoblada de la cantidad pactada. Puede suceder que la parte que des-ista incumpla el pacto de arras y no devuelva la cantidad doblada,entonces nos encontraríamos ante un incumplimiento en relación conel negocio arral, no en relación al contrato principal que se habríaextinguido como consecuencia del desistimiento ejercitado296.

La devolución de las arras duplicadas puede efectuarse por cual-quier medio admitido en derecho, además del dinero metálico la con-signación judicial o el depósito notarial. En lo referente al lugar de ladevolución, a falta de pacto al respecto que es lo más normal, hay queremitirse al art. 1171 del Código Civil297.

La facultad de desistir, resolviendo el contrato, puede ejercitarse ennuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también median-te declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reser-va de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su pro-


144

294. la Contratación, en la medida en que los acuerdos alcanzados se ubican en un

precontrato, acuerdo alcanzado en consonancia con los artículos 1254 y 1255 del Código

Civil, no existiendo adhesión incondicional a la oferta realizada en la que se plasmara de

una vez, y sin necesidad de ulterior concreción, el acuerdo de voluntades equiparable a una

compraventa perfeccionada en perjuicio del comprador, motivos que deben llevar a la des-

estimación del recurso y a la íntegra confirmación de la resolución recurrida”.

295. Nos referimos al término “allanamiento” no en un sentido técnico-procesal, sino

como un acto incondicional de aquietamiento y cumplimiento, como una conducta per-

sonal de la parte desistidora del pacto de arras. Sobre el significado de la expresión “alla-

narse” con referencia al art. 1454 del Código Civil, la STS de 13 Mayo de 1930, dice que

“entre las varias acepciones que tiene el allanamiento en el lenguaje jurídico, aplicado el

verbo de que el sustantivo procede, en forma reflexiva, para significar una conducta per-

sonal, en el campo del derecho civil, allanarse es sujetarse o rendirse a alguna ley, deci-

sión o convenio”. En este sentido, también la STS de 22 de Febrero de 1949.


297. El art. 1171 del Código Civil, dispone: “El pago deberá ejecutarse en el lugar

que hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado y tratándose de entre-

gar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento

de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domi-

cilio del deudor.”

Arras 3/11/06 09:51 Página 144

cedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o recha-zando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en defi-nitiva, si el desistimiento ha sido bien hecho o si ha de tenerse porindebidamente utilizado298. Por lo que se refiere al plazo para ejercitarel desistimiento, al no tener previsto un plazo especial de prescripción,se somete al general de quince años que para las acciones persona-les que prevé el artículo1964 del Código Civil299.

El desistimiento tiene diferentes caracteres según quien ejercite laacción desistidora: si es el que entregó las arras, basta con que expresesu voluntad de desistir del contrato y perderlas; si es el que recibió lasarras, su declaración habrá de acompañarse de la entrega o puesta adisposición del otro contratante de las arras que recibió dobladas300.

Por lo que se refiere al plazo, no sería aplicable el de cuatro añosmarcado por el art. 1299 del Código Civil301, por no tratarse de unaacción de rescisión302.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

145

298. STS de 17 de Febrero de 1996, 23 de Enero de 1999 y 8 de Mayo del 2002.

299. SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004.

300. DIAZ ALABART, SILVIA. Op. cit. pag. 31.

301. El art. 1299 del Código Civil, establece: “La acción para pedir la rescisión dura

cuatro años. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no

empezarán hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el

domicilio de los segundos”.

302. A pesar de la lamentable literalidad del art. 1454 del Código Civil que habla de

“rescindir el contrato” en lugar de desistir. El mismo problema terminológico lo tienen

en Italia, donde se utilizan indiscriminadamente términos como: disdetta, licenza, licen-

ziamiento, dimissione, rinuncia o recesso; y también en Francia donde, incluso en el

propio Code, se habla de: congé, dènontiation, rèvocation, rèsiliation, retrait, etc. Vid. en

este sentido ROMANO, SALVATORE. “La revoca degli tai giuridici privati”. Ed. Cedam,

Padua, 1935, reimpresión de 1980, pag. 13 y sigts.

Arras 3/11/06 09:51 Página 145


Arras 3/11/06 09:51 Página 146

11. Legislación en materia de arras

- Código Civil, artículo 1454: “Si hubiesen mediado arras o señal enel contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándo-se el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”.

- Código de Comercio, artículo 83: “Los contratos de compraventacelebrados en feria podrán ser al contado o a plazos; los primeroshabrán de cumplirse en el mismo día de su celebración, o, a lo más,en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas éstas sin que ninguno delos contratantes haya reclamado su cumplimiento, se consideraránnulos, y los gajes, señal o arras que mediaren quedarán a favor delque los hubiere recibido”.

- Código de Comercio, artículo 343: “Las cantidades que, por vía deseñal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempredadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato,salvo pacto en contrario”.

- Ley 463 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se apruebala Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra: “El cumplimiento deuna obligación, o los efectos de su incumplimiento, podrán asegurar-se con fiducia, arras, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de reten-ción, depósito de garantía, pacto de retracto, reserva de dominio, con-dición resolutoria, prohibición de disponer u otras cualesquiera formasde garantía real o personal”.

- Ley 467 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se apruebala Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra: “Arras: a) Pactocomo penitenciales.- Si en un contrato intervienen arras o señal, sólo

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

147

Arras 3/11/06 09:51 Página 147

cuando expresamente se estableciere podrán una o cualquiera de laspartes, según lo convenido, resolver el contrato sin más consecuenciaque la pérdida de las arras entregadas o la obligación de devolverdobladas las recibidas. b) Presunción de confirmatorias.- En defectode dicho pacto, si una de las partes incumpliere su obligación, podrála otra optar entre exigir el cumplimiento y eventual indemnización oresolver el contrato conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. Siexigiere el cumplimiento del contrato, las arras se imputarán al precioo, en su caso, a la indemnización”.

Como se puede observar, en la compilación del Derecho Civil foralde Navarra, se regulan las arras con un contenido más preciso que enel Código civil. Del texto foral se desprende con claridad las clases dearras, que entender por ellas y su escala de precedencia, aspectosque han arrojado muchas sombras y numerosa jurisprudencia, aveces contraria, en el derecho civil común.

El marco general establecido en la Ley 467, agrupa dos supuestosprincipales referidos a un convenio o contrato (no sólo de compraven-ta) en que intervienen arras. De una parte, las arras que se dirigen agarantizar el cumplimiento de una relación contractual que, por tanto,aseguran el contenido. De otra parte, las que como señal se dirigen aprobar la existencia del contrato, fijar el momento de la formación ydentro de ese contexto, que una incumple lo acordado y la otra deci-de continuar o resolver303. Las dirigidas a probar la formación son lasarras confirmatorias y las que tienden a prever las consecuencias dela ruptura o arrepentimiento son las llamadas arras penitenciales o dedesistimiento.

- Ley 26/91, de 21 de noviembre de 1991, sobre contratos celebra-dos fuera de los establecimientos mercantiles, art. 5: “Ejercicio delderecho de revocación. El consumidor podrá revocar su declaraciónde voluntad sin necesidad de alegar causa alguna, hasta pasados sietedías contados desde la recepción. Para determinar la observancia delplazo, se tendrá en cuenta la fecha de emisión de la declaración derevocación. 2. La revocación no está sujeta a forma. En todo caso se


148

303. DORAL GARCIA, JOSE ANTONIO. “Comentarios al Código Civil”. Tomo XXXVIII

– Vol. 1º. Edersa, Madrid, 2002.

Arras 3/11/06 09:51 Página 148

considerará válidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante elenvío del documento de revocación a que se refiere el artículo terceroo mediante la devolución de las mercancías recibidas.3. Correspondeal consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación,conforme a lo dispuesto en el presente artículo”304.

- Ley 28/1998, de 13 de Julio de 1998, sobre venta a plazos debienes muebles, art. 9: “Facultad de desistimiento.

1. El consumidor podrá desistir del contrato dentro de los sietedías hábiles siguientes a la entrega del bien, comunicándolomediante carta certificada u otro medio fehaciente al vendedory, en su caso, al financiador, siempre que se cumplan todos losrequisitos siguientes:

a) No haber usado del bien vendido más que a efectos de sim-ple examen o prueba.

b) Devolverlo, dentro del plazo señalado anteriormente, en ellugar, forma y estado en que lo recibió y libre de todo gastopara el vendedor.

El deterioro de los embalajes, cuando fuese necesario paraacceder al bien, no impedirá su devolución.

c) Proceder, cuando así se haya pactado, a indemnizar al ven-dedor en la forma establecida contractualmente, por laeventual depreciación comercial del bien. Dicha indemniza-ción no podrá ser superior a la quinta parte del precio deventa al contado. A este fin habrá de aplicarse el desembol-so inicial si existiera.

d) Reintegrar el préstamo concedido en virtud de alguno de loscontratos regulados en el artículo 4.3, en los términos acor-dados en los mismos para el caso de desistimiento.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

149

304. En este aspecto, vid. RUIZ MUÑOZ, MIGUEL. “Introducción a la contratación

mercantil”. Revista Actualidad Civil Nº 29, Semana 14 - 20 de Julio del 2003, Ref.º XLIV,

pág. 785, Tomo 3.

Arras 3/11/06 09:51 Página 149

2. Este derecho será irrenunciable, sin que la no constancia de talcláusula en el contrato prive al comprador de la facultad dedesistimiento. Si como consecuencia del ejercicio de este dere-cho se resolviera el contrato de venta a plazos también se darápor resuelto el contrato de financiación al vendedor y, en talcaso, el financiador sólo podrá reclamar el pago a éste.

3. Una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de la facultad dedesistimiento surtirán los efectos derivados del contrato. No obs-tante, en cualquier momento de vigencia del contrato, el com-prador podrá pagar anticipadamente, de forma total o parcial, elprecio pendiente de pago o reembolsar anticipadamente el prés-tamo obtenido, sin que en ningún caso puedan exigírsele inte-reses no devengados. En tal supuesto, el comprador sólo podráquedar obligado a abonar, por razón del pago anticipado o reem-bolso, la compensación que para tal supuesto se hubiera pacta-do y que no podrá exceder del 1,5 por 100 del precio aplazadoo del capital reembolsado anticipadamente en los contratos contipo de interés variable y del 3 por 100 en los contratos con tipode interés fijo. Salvo pacto, los pagos parciales anticipados nopodrán ser inferiores al 20 por 100 del precio.

4. En caso de adquisición de vehículos de motor susceptibles dematriculación podrá excluirse mediante pacto el derecho dedesistimiento, o modalizarse su ejercicio de forma distinta a loprevisto en esta Ley”305.

- Ley 7/1996, de 15 de Enero de 1996, de ordenación del comerciominorista, art. 10: “Derecho de desistimiento. 1. Cuando en el ejerci-cio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devoluciónde un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar alvendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamen-te a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definiti-va sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entre-ga. Se prohíbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestación de


150

305. En este sentido, vid. ACEBES CORNEJO, RAUL. “Los contratos vinculados en

la ley de crédito al consumo”. Revista Actualidad Civil Nº 3, Quincena 1 - 15 de Febrero

del 2005, pág. 261, Tomo 1.

Arras 3/11/06 09:51 Página 150

garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventualresarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercan-cía. 2. Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el compra-dor podrá desistir del contrato, aquél será de siete días”306.

- Ley 42/1998, de 15 de Diciembre de 1998, sobre derechos deaprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y nor-mas tributarias, art. 10.1: “Desistimiento y resolución del contrato1. Eladquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazode diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir delmismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fueseinhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguientedía hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indem-nización o gasto alguno”307.

- Ley 21/1995, de 6 de Julio de 1995, reguladora de los viajes combi-nados, art. 9.4: “En todo momento el usuario o consumidor podrá desis-tir de los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devo-lución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizaral organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican,salvo que tal desistimiento tenga lugar por causa de fuerza mayor:

a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere,y una penalización consistente en el 5 por 100 del importe totaldel viaje, si el desistimiento se produce con más de diez ymenos de quince días de antelación a la fecha del comienzo delviaje; el 15 por 100 entre los días tres y diez, y el 25 por 100dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida.

De no presentarse a la salida, el consumidor o usuario estáobligado al pago del importe total del viaje, abonando, en sucaso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partesen otro sentido.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

151

306. También los arts. 44 y 45 de ésta misma ley en relación con las ventas a distancia.

307. Vid. en este sentido GONZALEZ CABRERA, INMACULADA. “La protección del

consumidor versus responsabilidad del empresario en el contrato de aprovechamiento

por turno de bienes inmuebles de uso turístico”. Diario La Ley Nº 6113, Año XXV, 25 de

Octubre del 2004, Ref.º D-214.

Arras 3/11/06 09:51 Página 151

b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condi-ciones económicas especiales de contratación, tales como fletede aviones, buques, tarifas especiales, etc., los gastos de anu-lación por desistimiento se establecerán de acuerdo con lascondiciones acordadas entre las partes”308.


152

308. Vid. en este aspecto el trabajo de NIETO ALONSO, ANTONIA. “Viajes, vaca-

ciones y circuitos combinados. Los remedios frente al incumplimiento -las "vacaciones

frustradas"- y las facultades y derechos de los consumidores y usuarios”. Revista

Actualidad Civil Nº 13, Quincena 1 - 15 de Julio del 2005, pág. 1541.

Arras 3/11/06 09:51 Página 152

12. Jurisprudencia seleccionada en materia de arras

12.1. Concepto, clases y diferencias.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Marzo de 1986 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200123).- “Existen dos premisasineludibles de carácter general: a) en primer lugar que el concepto dearras no es, en Derecho moderno, tan simple y uniforme cual se pre-tende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias clases delas mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece con-templar el art. 1454, concebidas de manera de multa o pena, correlati-va al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras,denominadas confirmatorias, que son índice o expresión de un contra-to con fuerza vinculante, que no facultan, por tanto, para resolver la obli-gación contraída y que normalmente corresponden con las entregas oanticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistemael supuesto del art. 343 CCom., junto a las cuales pueden ponerse ade-más las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamientojurídico, como el italiano, según resulta del art. 1385 CC de 1942) conlas que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no seimputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre conla cláusula penal del art 1154, como resarcimiento, en este supuestoanticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidadde reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, dife-rencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulacióndel art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, comojurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art.1255 CC; y b) en segundo término, que las dudas que pueden surgir encuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto, han de

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

153

Arras 3/11/06 09:51 Página 153

resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos enorden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de las dichas arras,como se dijo, entre otras, en TS 1.ª SS 1 Abr. 1958, 7 Feb. 1966 y 20May. 1967; siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que "lasarras o señal que, como medio de garantía permite el art. 1454, tienenun carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de lascláusulas contractuales… de la que resulta la voluntad indubitado de laspartes en aquel sentido…", según declararon las SS 24 Nov. 1926, 8Jul. 1933, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 28 Oct. 1956, 7 Feb. 1966 y 16Dic. 1970, entre otras, debiéndose entender, en caso contrario que setrata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente,para confirmar el contrato celebrado”

Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de Diciembre de 1.988 (Basede Datos Economist & Jurist, Marginal 200124).- “… la indicada sumade cinco millones de pesetas entregada a nombre de la entidad com-pradora y recibida por la vendedora responde no a arras penitencia-les, en previsión de un posible desistimiento o retroacción que se auto-rizaba de antemano, ni a arras penales, derivada de entrega hecha engarantía de la indemnización que pudiera originar el incumplimiento,ni tan siquiera de meras arras confirmatorias, consistente en la entre-ga de una cantidad en señal de confirmación del contrato, una vezperfeccionado éste, que como de tal índole es de atribución al totalprecio fijado a la compraventa, con la consiguiente obligación de devo-lución cuando el contrato se resuelve por incumplimiento atribuido alvendedor, sino simplemente de la entrega de una suma asignada alprecio total, y como anticipo parcial del mismo, porque, como tienedeclarado esta Sala en sentencias de 24 de noviembre de 1926, 11de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 deoctubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de 1967, 10 dediciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 de marzo de 1986,las arras tienen un carácter excepcional, que exige una interpretaciónrestrictiva, solo susceptible de apreciar como existentes cuando se evi-dencia una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, emanan-te de una adecuada interpretación del contrato, que es precisamentelo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las palabras y los tér-minos del referido documento privado de 31 de mayo de 1977 ponende manifiesto que la controvertida suma de cinco millones de pesetasrespondía tan solo a la efectividad en parte del total precio de 18 millo-


154

Arras 3/11/06 09:51 Página 154

nes de pesetas fijado a la compraventa de que se viene haciendomención y por tanto con asignación al mismo.”

Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Diciembre de 1991 (RAC374/1992).- “Entregada una cierta cantidad concurriendo todos losrequisitos del artículo 1261, las arras son confirmatorias y no penitencia-les. El artículo 1454 del Código Civil tiene carácter excepcional, no impe-rativo, y ha de expresarse con claridad la voluntad de que las arras seanpenitenciales, en otro caso la suma entregada confirma el contrato”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de Octubre del 2002 (Basede Datos Economist & Jurist, Marginal 63044).- “Ante la imposibilidadde dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distin-gue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son lasdirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señalo prueba de su celebración, o bien representando un principio de eje-cución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía delcumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada,caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de des-istir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doc-trina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que,como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcio-nal que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contrac-tuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquélsentido, según declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct.1956, 7 Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderseen caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del pre-cio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, de 20de Febrero de 1996 (LA LEY JURIS: 5786/1996).- “el concepto de arrasadmite varias clases de acepciones: unas llamadas "penitenciales",que son las que parece contemplar el artículo 1454 del Código Civil,concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de laspartes a desistir a su arbitrio del contrato; otras, denominadas "confir-matorias", que son índice o expresión de un contrato con fuerza vin-culante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraí-da, que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

155

Arras 3/11/06 09:51 Página 155

cuenta del precio, de la que es ejemplo en nuestro sistema el supues-to del artículo 343 del Código de Comercio, junto a las cuales puedenponerse además las conocidos como "penales", con las que, en efec-to, se confunden cuando lo entregado como arras no se imputa al pre-cio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusu-la penal del artículo 1152 del Código Civil, como resarcimiento, en estesupuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con laposibilidad de que la obligación pactada sea estrictamente cumplida.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 1 deDiciembre del 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200125).- “Aunque así se defendió por la parte apelante en defensa desu recurso, no puede sostenerse, en modo alguno, que la suma de tresmillones de pesetas entregadas por la entidad actora lo fue en concep-to de arras. Para ello es preciso distinguir cuando se entrega una sumade dinero como arras penitenciales (confirmatorias, art. 1.454 delCódigo Civil.) o como parte del precio, pues en este último caso no haynada que confirmar mas que la firma de la escritura pública y abonarel resto del precio. Según la jurisprudencia en caso de duda ha deresolverse por la vinculación contractual (sentencia. Del T.S. de 6 Mar.1992), para estimar que estamos en presencia de arras se ha de con-templar de manera clara y expresa, así lo considera la jurisprudenciacuando consta la voluntad de las partes de sujetarse al art. 1454, esdecir, de establecer arras penitenciales y la suma se entrega clara-mente como "señal" (sentencia de 12 Jun. 1947, 22 Feb. 1984 y 8Feb. 1993 entre otras muchas); en otro caso habrá de presumirse queforma parte del precio que es lo que se estima ha acontecido en elcaso, de forma que, declarada la nulidad del contrato se producen lasconsecuencias subsiguientes que recoge la sentencia (art. 1303 delCódigo Civil procediendo, en suma, desestimar los motivos de recurso”.

12.2. Arras y promesa de venta.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de Junio de 1994 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 209246).- “El motivo debe ser esti-mado por esta Sala de casación por las siguientes razones: a) Laspartes califican expresamente el convenio entre ellas de "futura com-


156

Arras 3/11/06 09:51 Página 156

pra y venta de finca urbana" y hablan después de "futuro comprador"y "futuro vendedor", calificando la entrega de dos millones de pese-tas al futuro vendedor "en concepto de arras penitenciales o señal", yaunque después se habla de las condiciones de cosa y precio, esindudable que se refieren al momento de otorgar la escritura para loque se señaló un plazo fijo, después prorrogado por unos días (deldiez al dieciocho de septiembre). Se trata pues de un precontrato opromesa de venta que no se llegó a perfeccionar, pero sí existió unpacto al modo como se contempla en las sentencias de 7 de febreroy 1 y 21 de junio de 1.966, 24 de diciembre de 1.992 y otras, ensupuesto en que las partes dejan para el futuro la celebración delcontrato definitivo, pero habiendo señalado los elementos y circuns-tancias del contrato, pues mostraron una decidida voluntad de cele-brar un auténtico contrato de compraventa que de momento nopudieron actuar sino para cuando se venza el término que señalaron,momento a partir del cual si uno no cumple lo prometido, el otro esta-rá facultado para exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.b) Sin dejar de tener en cuenta la doctrina de esta Sala que trata deresolver los supuestos litigiosos según las circunstancias debatidas ono, y que declara (así en sent. de 2 de marzo de 1.965) que no exis-te uniformidad en la doctrina en cuanto a los efectos del contrato pre-liminar, ni tampoco en la jurisprudencia, por las singulares circuns-tancias de cada caso, siendo estas últimas las que en el supuesto dis-cutido aconsejan considerar la existencia de un precontrato que con-tiene los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfección porvoluntad de las partes se aplazó hasta el otorgamiento de la escriturapara lo que se fijó un plazo determinado. c) Todo ello justifica que alprescindir de esas circunstancias y de la claridad de los términos lite-rales válidamente convenidos a tenor de los artículos 1.254 y 1.255del Código Civil no sea aceptable por ilógica la interpretación que laSala "a quo" hizo del contrato litigioso, interpretación que si bien esfacultad privativa de los Tribunales de instancia, su criterio no ha deprevalecer en casos como el aquí estudiado, al resultar contradictoriacon lo convenido y con lo acreditado en el pleito.”

Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de Febrero de 1992 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200113).- “Tampoco este motivopuede prevalecer, por lo siguiente: gira el mismo en torno a lo que hasido el tema de fondo de la litis que ahora concluye: si lo que se refle-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

157

Arras 3/11/06 09:51 Página 157

ja a través del contrato celebrado por las partes el 5 de junio de 1986es una promesa irrevocable de compraventa, como mantiene el actor-recurrido; o se trata de un precontrato con arras penitenciales, cualafirma el demandado-recurrente; siendo a tales efectos acertada latesis del Tribunal sentenciador por cuanto como señala en el segundofundamento de su sentencia: "… claramente se desprende de su con-tenido (el del citado contrato), la intención de obligarse a formalizar elfuturo contrato de compraventa una vez que, como se expresa en elpunto primero, se haya otorgado por quien ha de ser vendedor la opor-tuna escritura de inventario, aceptación de herencia y "expediente desolicitud de mayor cabida" de la finca matriz, al pertenecer por heren-cia de su difunta madre. Así, tanto del tenor literal del documentocomo de la clara intención de las partes medios preferentes de inter-pretación contractual (art. 1281 del C.C.) se deduce que si no otorga-ron en ese momento el definitivo contrato de compraventa no fue másque por defectos de titulación en el vendedor, por lo que configuraronuna promesa irrevocable de compra y venta … lo que corrobora elposterior otorgamiento de un poder a favor del adquirente para proce-der al vallado del terreno…". Pero es que, además, tampoco puedeolvidarse y así lo indica la sentencia impugnada aun cuando pareceolvidarlo el recurrente, que es doctrina de esta Sala: a) que dado elcarácter excepcional de las arras penitenciales, que son precisamen-te las integradas en el art. 1454 C.C., que se dice infringido en la moti-vación, las mismas han de constar de modo claro y expreso(Sentencias, entre otras, de 16 de diciembre de 1970, 17 de febrerode 1982, 19 de octubre de 1984, 10 de marzo y 12 de junio de 1986,30 de abril de 1988 y 8 de mayo de 1990); b) En consecuencia, hande ser interpretadas en sentido estricto, debiendo entenderse, en casocontrario, que se trata de arras confirmatorias y, en consecuencia, queconstituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contra-to celebrado (Sentencias de 5 de junio de 1945, 22 de octubre de1948, 28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 16 de diciembrede 1970 y 12 de julio de 1986).”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 8 de Juliodel 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200126).- “Queel contrato suscrito entre actora y demandado no es un contrato decompraventa, sino un precontrato de promesa recíproca de compra yventa por lo que en sí mismo no supone un acto de disposición patri-


158

Arras 3/11/06 09:51 Página 158

monial y consecuentemente no precisa para su validez el necesariocomplemento consensual del otro cónyuge aun cuando se refiera aun bien de carácter ganancial. Mediante este precontrato ambas par-tes establecen, en uso del principio de la libertad negocial y de auto-nomía de la voluntad que rige en nuestro ordenamiento (Art.1255;1258; 1278 C. Civil), las bases generales para llevar a cabo una ulte-rior compraventa y asumen y aceptan los compromisos y obligacio-nes que tiene por conveniente, en este caso, previeron expresamen-te la posibilidad de que una y otra parte desistiera de su intención yestablecieron una fórmula compensatoria para el perjudicado, con-sistente en la conocida como arras penitenciales. Mencionan por elloel artículo 1454 C. Civil y en los dos últimos párrafos del contrato lite-ralmente señalan "caso de que la parte vendedora no quisiera acce-der a la venta de dicha vivienda tendrá que devolver a Dª……………la cantidad de seis mil euros (6.000 Euros)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 22de Noviembre del 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200127).- “De las opiniones expuestas podemos desprender algunosdatos que nos permitan en nuestro derecho, deslindar los conceptosde contenido, objeto y efectos de la promesa bilateral de contrato pre-liminar. Tomemos como punto de partida el artículo 1451 del CódigoCivil. De conformidad con éste se trata de un acuerdo de voluntadespor virtud del cual, habiendo conformidad en la cosa y en el precio,los otorgantes asumen la obligación de celebrar un contrato futuro.Conforme con este precepto, la promesa está constituida por dosdeclaraciones de voluntad recepticias y coincidentes en virtud de lascuales cada una de las partes contratantes, de manera recíproca, ofre-ce y acepta celebrar en lo futuro el contrato definitivo. El objeto direc-to del contrato de promesa, como objeto de todo contrato, es la crea-ción de un vínculo obligatorio entre las partes. El objeto mediato de laobligación contraída, es dar nacimiento a una obligación de hacer: lacelebración del contrato definitivo. En este sentido, los otorgantes delcontrato preliminar, actuando dentro del campo de la autonomía pri-vada, por propia voluntad, se colocan en una situación de sujeciónfrente al otro contratante; sujeción que perdura durante el plazo fijadopor las partes y en el que se encontrarán colocados en el momento dela celebración del contrato definitivo. La creación de esta situación desujeción de las partes, agota enteramente el efecto propio del contra-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

159

Arras 3/11/06 09:51 Página 159

to preliminar. Quiero decir que como consecuencia del consentimien-to formado, los otorgantes se han autolimitado, en el sentido de quehan decidido y declaran una determinación, que los constriñe a cele-brar un cierto contrato en lo futuro. No es exacto por lo tanto como havenido afirmando la doctrina, que los efectos de la promesa quedendiferidos. Los efectos del contrato preliminar se cumplen y se agotaninmediatamente: perfeccionada la promesa, surge el vínculo jurídicoque asegura a las partes, la celebración del contrato definitivo. Esta esla característica específica de la promesa de contrato, que la distinguede las otras especies de contratos. Dar lugar a la modificación de lasituación jurídica de las partes: antes de la celebración del pacto pre-liminar se encuentran en una situación de libertad de contratar, des-pués de la celebración de dicho contrato, la voluntad de las partesqueda vinculada. El acto antes libre, se transforma en acto debido.Esos efectos son exclusivamente jurídicos”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 28 de Mayo del2004 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 2128).- “Elevación apúblico de documento privado con obligación de entrega de la vivien-da y garaje en las condiciones pactadas: procedencia. Si bien el con-trato de reserva suscrito por los litigantes podría tener la consideraciónde una simple promesa de venta, éste no determinaba el régimen aseguir en caso de que el contrato de compraventa no se perfecciona-se en el plazo de dos meses, por lo que acudiendo a la intención delos contratantes y a los actos coetáneos y posteriores de las partes nopuede entenderse extinguido el contrato en este supuesto. La canti-dad pagada a cuenta del precio tiene el carácter de arras confirmato-rias, por lo que al contrato de reserva se aplicarán los efectos delincumplimiento de la promesa de vender o comprar”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de21 de Octubre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal79012).- “La entidad compradora que firma el precontrato de com-praventa no acude a la formalización de la escritura de compraven-ta de la finca objeto de la promesa, pudiendo por ello la parte ven-dedora conforme a las cláusulas del contrato firmado, recuperar lasplenas facultades de disposición respecto de la finca objeto de lapromesa de venta y hacer suya la cantidad entregada por la entidadactora en concepto de arras”.


160

Arras 3/11/06 09:51 Página 160

12.3. Arras e intermediación.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de Abril de 1991 (Base de DatosEconomist & Jurist, Marginal 200129).- “La cuestión sobre las arras oseñal que es, en puridad, a la que se contrae el litigio requiere una pun-tualización previa y es que fueron introducidas en la operación por……………, S.A. sin conocimiento del Sr…………… no hay referenciaa las mismas en la carta de 28 de abril de 1986, lo que permite afirmarcon bastante certidumbre que lo hizo en beneficio propio, dado su natu-ral interés en que la mediación tuviera un final satisfactorio. Por tanto,no siendo la sociedad citada mandataria del Sr. …………… y habiendorecibido las 3.750.000 pts. sin instrucción alguna al respecto de sucliente, a más de comprometerse, según lo antes transcrito, a devolverla suma constituida de la señal, es obvio que es la obligada a reintegrarlaa la Sra. P., conforme a lo resuelto por la Sala de instancia, que no incu-rrió en infracción del art. 1454 del C.C., por cuanto la finalidad de laseñal no era otra, según consta en el recibo de su importe, que impu-tarla al pago de parte del precio y, si la compraventa no llegaba a reali-zarse por la no aceptación del vendedor, ser devuelta "sin derecho amayor resarcimiento", lo que excluye la aplicación del precepto citadoque, en todo caso, por su carácter excepcional, exige una interpretaciónrestrictiva (S. de 16 de diciembre de 1970, con cita de otras anteriores);de todo lo cual se sigue la desestimación del motivo examinado, asícomo también la del tercero en el que, por la misma vía procesal del artí-culo 1692.5.º, se argumenta sobre la base de doctrina jurisprudencialrelativa al mandato, que no es de aplicación al caso, dado que la rela-ción de …………… S.A. con el Sr…………… fue la propia de la media-ción o corretaje, según ya se ha razonado”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de Mayo de 1991 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200130).- “En el segundo motivo delrecurso se alegan como infringidos, por aplicación indebida, los artícu-los 283 y 284 del Código de Comercio y el artículo 1727, párrafo pri-mero, del Código Civil, en relación con el 1280.5.º del propio Código.Resumiendo la argumentación del recurrente, se centra en que las rela-ciones jurídicas existentes entre G. y "C.", no tienen encaje en los pre-ceptos que se estiman infringidos, al no haber mediado apoderamientoprevio alguno, ni muchos menos formalización en documento público yposterior inscripción en el Registro Mercantil, por lo que no puede

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

161

Arras 3/11/06 09:51 Página 161

entenderse producido el efecto previsto en el párrafo primero del artícu-lo 1727 del texto civil. Si bien es cierto que la figura del factor mercan-til requiere en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, dela previa existencia de un apoderamiento escriturario otorgado por suprincipal, como así se viene a reconocer en los artículos 281 a 284 delCódigo de Comercio y 1280.5.º del Civil, así como acomodar su activi-dad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas porsu mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a ter-ceros tiene vital importancia la "apariencia jurídica" que rodea su actua-ción, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio con-tenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creenciaracional de estar contratando con un verdadero apoderado, la conse-cuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero,pues de lo contrario, quebraría el principio de la seguridad jurídica.Proyectando lo dicho al caso de autos y dado que uno de los presu-puestos fácticos establecidos fue el relativo a que no obstante no haberotorgado la sociedad recurrente formalmente poderes a su jefe de ven-tas para la venta de los pisos y locales de negocio, de hecho se los teníaconcedidos, resulta evidente que lo convenido por semejante empleadoobligaba a su empresa, y ello, en los términos prevenidos en el primerpárrafo del artículo 1727 del Código Civil, con lo cual, se excluye ladenunciada infracción del mismo, así como la de los artículos 283 y 284del Código mercantil, en relación con el 1280.5.º del Civil, lo que deter-mina, en definitiva, la claudicación del motivo examinado.”

Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Mayo de 1992 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200131).- “El contrato de agenciainmobiliaria, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en senten-cia de 26 de marzo de 1992, se presenta revestido de atipicidad, perodotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de lalibertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 delCódigo Civil y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje,arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismola función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza depacto de encargo, al interesar al Agente, en su condición de interme-diario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, ofer-te a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mis-mos y un precio inicial, que suele ser indicativo. El agente, salvo apo-deramiento y representación expresa, no interviene directamente en la


162

Arras 3/11/06 09:51 Página 162

conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibircantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y supropia función es predominantemente pregestoria, al hacer posiblecontratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que sonlas que han de celebrar el futuro convenio final (Sentencias de 2 deoctubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988 y 6 deoctubre de 1990). Lo que se conforma a la normativa de su actividadprofesional contenida en Real Decreto de 19 de junio de 1981, queaprobó los Estatutos Generales de la Profesión de Agentes de laPropiedad Inmobiliaria y de sus Colegios Oficiales y Consejo General,que la Sala de Apelación no tuvo en cuenta, pues cita el Decreto de13 de junio de 1987, que no tiene relación alguna con el tema”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de Octubre de 1993 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200119).- “Como básicas premisasha de tenerse en cuenta, según se deduce de la doctrina de esta Sala,últimamente SS 13 Mar. y 22 Dic. 1992, que la esencia de la media-ción radica en que la función del mediador está dirigida a poner enconexión a los que "pueden ser contratantes", "sin intervención delmediador en el contrato", ni actuar como mandatario; se halla someti-do a la condición suspensiva de celebración del contrato, no por símismo (como ha entendido con error la Sala) sino por los interesados.El hecho de recibir el mediador una suma en concepto de arras oseñal y retenerlas negándose a devolverlas, implica una manifiestainvasión por su parte del contenido del contrato, a menos que se leautorice expresamente como ocurrió en este supuesto litigioso, y nopuede aceptarse que la función del mediador o corredor sea perfec-cionar un contrato cuya celebración se le ha encargado, a menos, loque no se probó, que haya recibido para ello un mandato expreso. Elderecho a sus honorarios dimana de la perfección del contrato, comoya se dice, perfección que se entiende producida, obviamente, desdeque el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contra-to se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, salvo pactos acor-dados al amparo del art. 1255 CC, entre los que no figura en el casodiscutido el poder expreso e indubitado de disponer sobre bienesinmuebles que exige el art. 1713 del citado Código; b) La mediaciónde recepción de arras, para lo que estaba expresamente autorizado elmediador no implica un tácito apoderamiento para disponer de bien-es inmuebles y perfeccionar el contrato de ventas de cuya gestión y

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

163

Arras 3/11/06 09:51 Página 163

tramitación fue encargado el recurrido D. ……………; como tambiéncon desacierto estima la Sala a quo, al entender que "podía perfec-cionar contratos de compraventa", para lo que no estaba autorizado, ylo que supondría una interpretación equivocada de los documentosbásicos referidos, deduciendo de ellos lo que no expresan y dándoles,por consiguiente, una ilógica hermenéutica; presuponiendo inclusoque los compradores de los inmuebles-viviendas conocían los pactosque les eran ajenos (como la nota de encargo y el documento com-plementario), con lo que se infringe lo dispuesto en el art. 1257.1 CC,por otro lado, y, confundiendo la perfección del contrato con su con-sumación, indiferente en el supuesto contemplado, no menos que larevocación del encargo "para gestionar y tramitar las ventas" con larevocación de un inexistente "poder para vender"; de modo que lo quela Sala de instancia denomina revocación tardía del contrato suscritopor el agente, no pudo ser revocación de un acto dispositivo sobreinmuebles sino de una intermediación o simple encargo; c) Se reiteraque en lo expuesto nada influye la autorización de mediación de arrasy su recepción por el agente intermediario. Sabido es que no es posi-ble dar un concepto unitario de las arras en nuestro Derecho, sinoexplicar, como señala la doctrina científica, las diversas funciones quepueden cumplir según la misma doctrina y la jurisprudencia, puestoque el pacto de arras es accesorio, que puede acompañar al consen-timiento sobre la cosa o el precio o ser previo a la fijación de éstos, nollevando en sí como esencial un poder dispositivo ni de perfección delcontrato; no son las arras de derecho necesario o facultativo o volun-tario; pudiendo afectar según los casos a la fase de formación (comoocurre en el caso objeto del pleito), de consumación o de prueba dela compraventa; y esta Sala ha declarado que tienen carácter excep-cional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas con-tractuales en que se establezcan (sentencias, entre otras, de 31 Oct.1963 y 16 Dic. 1970), debiendo ser respetados los pactos sobre arrasno contrarios a la ley para conferir un carácter supletorio al art. 1454CC (S 20 May. 1957); pero sin que en modo alguno el pacto sobrearras autorizado a un intermediario lleve implícito como ineludible einsoslayable, salvo pacto expreso, el poder para vender y perfeccionarel contrato de compraventa para lo que no se le autorizó sino sola-mente para "gestionar y tramitar" el contrato traslativo, y d) Por todoello la Sala de apelación verificó una interpretación de los documentosbásicos del pleito que no es aceptable, en cuanto efectivamente no


164

Arras 3/11/06 09:51 Página 164

atendió a la intención clara de los contratantes, ni se atuvo a la inter-pretación sistemática de lo convenido, con lo que se infringieron lospreceptos legales que se invocan en los dos motivos expresados, que,como ya se expresó, deben ser estimados”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Octubre del 2001 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 27019).- “El demandado se limitó arealizar la mediación, puso en contacto a comprador y vendedor y apracticar ciertas gestiones en Bancos y en la Notaría. No existe, por elcontrario, constancia alguna, de que el demandado garantizara deforma expresa y bajo su responsabilidad el éxito de la operación.Consta, además, como dato fáctico probado en los autos, que el Sr. J.T. puso en contacto a comprador y vendedor, pero fueron éstos los quepactaron las cláusulas y condiciones y el precio de la venta y así lo reco-noce el propio demandante en su confesión y se consigna en el pri-mero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de primer grado”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, de9 de Diciembre de 1999 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200132).- “Para dar una adecuada solución al hecho enjuiciado espreciso traer a colación la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremoen torno al concepto, naturaleza y efectos de los contratos de media-ción o corretaje, que son los convenidos generalmente por los AA.P.I.Decir al efecto que ninguna duda cabe sobre la licitud del contrato decorretaje, que nuestro Código Civil admite –sin regularlo– al amparo delo preceptuado en su artículo 1.255. Pueden ser definidos tales con-tratos como aquellos en virtud de los cuales una persona (oferente ymás usualmente comitente) encarga a otra (corredor o mediador) quele informe de la ocasión un oportunidad de concluir un negocio jurídi-co con un tercero, o que le sirva de intermediario en esta conclusión,realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de volun-tades encaminado a su realización, a cambio de una retribución deno-minada, premio, prima o comisión (STS de 27.12.1962, 2.5.1963,5.5.1973, 5.6.1978 y 1.12.1986, entre otras). Constituye una notaesencial de dicho contrato que lo característico de la actuación delmediador consiste en que se limita a poner en relación, directa o indi-recta, a los futuros contratantes, sin participar él personalmente en elcontrato que hayan de suscribir dichas partes, de tal manera– que elmediador queda fuera del contrato resultante de su actividad.”

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

165

Arras 3/11/06 09:51 Página 165

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 2 deSeptiembre del 2004 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200133).- “Por su parte, en la sentencia de 16- 7-97 se señala al res-pecto que como se ha afirmado en las sentencias d e 17-10-94 y 13-10-95 de esta Sala así como la de 16-7-91 de la Sala 1ª de estaAudiencia, el contrato de corretaje es definido por la doctrina comoaquél por el que una de las partes (el comitente) encomienda a la otra(el corredor) la realización de gestiones dirigidas a facilitar la ulteriorcelebración con un tercero de un contrato en el que está interesado opara que le indique la oportunidad o la persona con quien puede cele-brarlo. Se configura así como un contrato atípico, consensual y onerosoperteneciente al grupo de los contratos de gestión y mediación. Al care-cer de específica regulación en nuestro ordenamiento, ha de regirse porlas normas generales de los art. 1254 y siguientes del C.C. y la analógi-ca aplicación de las normas de otros tipos contractuales afines almismo, como el mandato, comisión mercantil o arrendamiento de ser-vicios. En cuanto al devengo de honorarios por el corredor , es precisoque el negocio se haya celebrado gracias a su actividad mediadora demanera que entre intervención del corredor y celebración del negocio hade mediar una relación de causa a efecto, relación causal que ha de servalorada en cada caso concreto. Como se ha afirmado en las sentenciasdel T.S. de 21-10-65, 18- 12-86, 3-1-89, 11-2-91, 26-3-91 y 2 3-9-91,los servicios del agentes inmobiliario deben ser retribuidos tanto si elnegocio proyectado se consigue como resultado de su gestión media-dora como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo. Másaún, las sentencias del T.S. 3-6-50 y 7-1-57 habían ido más allá al afir-mar que el corretaje ha de ser satisfecho aún después de extinguido orevocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite quela celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividadque, durante su vigencia, desarrolló el corredor. Finalmente, esta Salaen l a sentencia de 18-3-02, con cita de la del T.S. de 21-10-00 se mani-fiesta que dicho Alto Tribunal tiene declarado con reiteración que el con-trato de mediación está supeditado en cuanto al devengo de honorariosa la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendidosobre pacto expreso, indicándose más adelante en dicha resolución que"para el cobro de los honorarios debe haberse perfeccionado la venta, loque no ha ocurrido en el caso de litis, y todo ello sin perjuicio que deestimar que el demandado habrá actuado de forma maliciosa reclamarlos daños y perjuicios que hubiera ocasionado”.


166

Arras 3/11/06 09:51 Página 166

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de28 de Febrero del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200134).- “Entrando en el recurso formulado por la actora, y apare-ciendo que Fincas …………… era mandataria de la misma, y que sequedó con la comisión como mediador, sin necesidad de entrar a valo-rar temas como la compatibilidad de ambas funciones o la validez dela cláusula en que se acordó la comisión, lo cierto es que la compra-venta no llegó a consumarse , ni se adquirió el dominio, por conductaa él imputable , habida cuenta que en el mandato y en la compraven-ta, en la que actuó como representante de la compradora, se estable-ció que la escritura y pago del resto del precio, sería como máximo eldía 29 de octubre de 2001, salvo prórroga consentida y unilateralmen-te y sin que conste dicho consentimiento de los vendedores, notificó ala compradora la prórroga, lo que hizo que la compradora no supieraque antes de aquel 29 debía pagar el precio, ni tampoco consta que elcodemandado notificara a la actora los actos subsiguientes de resolu-ción que le dirigieron los vendedores, por lo cual, mal puede percibir elprecio de la operación fallida, y por ello se estima en parte el recursode la demandante y la acción que dirigió contra Fincas ……………”.

12.4. Arras y opción de compra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 15 deAbril del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200135).- “Elcontrato que nos ocupa fue denominado por las partes "contrato deopción de compra". Como es conocido los contratos son lo que son y nolo que las partes dicen que sean. Pero en este caso lo que el contrato es,coincide con lo que las partes calificaron que fue la común intención detodos los contratantes. En efecto, sigue diciendo el documento que laspartes se reconocen capacidad para celebrar el "contrato de opción decompra". Y a continuación se manifiesta que una parte contratante quie-re adquirir pro indiviso unos bienes inmuebles que se identifican "pero nosiéndoles posible concretar la compra en este momento solicitan deInmobiliaria X, les sea concedida una opción de compra", que se sujeta alas estipulaciones que seguidamente se exponen. Lo anterior es expresióninequívoca de que la voluntad de las partes en ese momento no era com-prar sino obtener un derecho a decidir en un futuro si querían comprar y

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

167

Arras 3/11/06 09:51 Página 167

efectivamente hacerlo. Siendo indiferente la finalidad última que guiaba lavoluntad de los contratantes a celebrar ese negocio jurídico. En la prime-ra estipulación se fija un precio de la opción. Ello es significativo de cualera la voluntad de los contratantes, pues no constituyendo el pago de unaprima un elemento necesario del derecho de opción, sino puramentefacultativo, no resultaría congruente establecer un precio de la opción si laverdadera voluntad de las partes era celebrar un contrato de compraven-ta, pues hubiera bastado con señalar el precio de ésta, que sí debe defigurar en el contrato de opción de compra, sin necesidad de establecer-lo para la opción. Cuando así se hizo no puede tener otra explicación quela de que nos hallamos ante un contrato de opción de compra. Arguye elapelante en contra de esta interpretación, que el precio era muy elevado(32.612.500 pesetas del año 1990) para constituir simplemente el pagode un derecho de opción de compra. Pero ello no puede desvirtuar laapreciación del Tribunal porque, como se ha dicho, no hay ningún impe-dimento a que la prima de la opción opere como parte del precio de lacompraventa una vez perfeccionada ésta, y porque esta estipulación hade ser puesta en relación con la tercera en la que se prevé que los optan-tes puedan resolver el contrato con su sola manifestación de que searesuelto, y en ese caso, Inmobiliaria X, S.A., debería devolver en el plazode siete días el importe de lo pagado hasta ese momento por los optantesy los efectos pendientes de vencer. Es decir, que no puede extrañar ni esincompatible con la naturaleza del contrato de opción, que el precio abo-nado por ésta sea muy elevado, cuando resulta que puede ser recupera-do por los optantes si no ejercitan la opción ya que pueden resolver el con-trato en cualquier momento del período de la opción, es decir, que basta-ría que lo hubieran resuelto un día antes del 28 de febrero de 1991 paraque hubiesen recuperado todo lo abonado, y en caso de que hubiesenejercitado la opción de compra, lo pagado se hubiese imputado al preciode la compraventa. Por otro lado, la estipulación tercera es totalmenteincompatible con una voluntad de las partes de comprar y vender, puescontiene una facultad del optante de resolver unilateralmente el contratocon derecho a la devolución de lo pagado, siendo inconcebible que enuna compraventa el vendedor (en este caso nada menos que una pro-motora inmobiliaria) permita al comprador desistirse de la compraventaunilateralmente comprometiéndose a la devolución del precio, pues sien-do posible en la compraventa el pacto de rescisión unilateral mediante elestablecimiento de las llamadas arras penitenciales (art. 1454 del CódigoCivil), es preciso no sólo que se pacten expresamente con esta finalidad,


168

Arras 3/11/06 09:51 Página 168

sino que la rescisión por el comprador acarrea la pérdida de lo entregadoen concepto de arras o señal. No es razonable, insistimos, que una pro-motora inmobiliaria haga un pacto tan contrario a sus intereses mercanti-les si el contrato objeto de nuestro análisis fuese una compraventa”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 16de Abril del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 66042).-“Opción de compra. Devolución de señal: procedencia. No tieneencuadre en el contrato ninguna de las modalidades de arras, no sóloporque en momento alguno se denomina o se habla de tal concepto,sino porque tampoco puede entenderse de su contenido el estableci-miento de las mismas, pues claramente se estableció que la cantidadentregada se devolvería a la optante en caso de que surgiera algúnimponderable en cuanto a la gestión de la financiación, devoluciónimpropia en el juego de tales arras, en cuanto no se estableció ni comopacto de fijación de indemnización por incumplimiento contractual, nicomo precio por desistir de la compraventa, ya que además se otor-gaba un plazo de 30 días para optar a dicha compra”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de10 de Diciembre del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200136).- “En consecuencia, el contrato de opción supone, en esencia,que una parte (optataria) concede a la otra (optante) la facultad exclusi-va de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal decompraventa, de lo que se deduce la incompatibilidad de las arraspenales con la opción de compra, siquiera desde la perspectiva deloptante. Si la esencia del contrato de opción consiste precisamente enconferir al optante la facultad de decidir en exclusiva sobre la perfecciónde un ulterior contrato (de compraventa en el caso de autos) carece desentido que se pacte que habrá el mismo de ser penalizado si decide noperfeccionar la compraventa, que es precisamente la facultad que se leotorgó mediante el contrato, por lo que ello sería tanto como castigar loque no es sino el ejercicio del derecho. Ni siquiera tienen sentido en elcontrato al que nos estamos refiriendo las llamadas arras penitenciales,es decir, las que permiten a las partes desligarse del cumplimiento delcontrato, pues en un contrato de opción es precisamente el ejercicio dela facultad de optar el núcleo del convenio, por lo que la decisión de noperfeccionar el contrato objeto de la opción, de no comprar en el casode autos, nunca podrá ser tenida por apartamiento del contrato”.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

169

Arras 3/11/06 09:51 Página 169

12.5. Arras y contratos distintos a la compraventa de bienes inmuebles.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 16 de Abril del2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200104).- “Entiendela Sala que la finalidad de dicha entrega, otorga viabilidad al conceptode arras confirmatorias que pretende la mercantil recurrente, pues, endefinitiva su finalidad es la de confirmación del contrato, sirve por tantocomo prueba y garantía de la celebración del mismo, con exclusión, enconsecuencia de cualquier otra finalidad u objetivo (arras penitencialeso arras penales), ya que para su aceptación como tales se exige queconste expresamente en el contrato que la entrega del dinero tenía esaconsideración de arras penitenciales o penales, sujetas además a unainterpretación restringida y estricta. Sentado lo anterior, y concretadapor tanto la naturaleza y concepto de arras confirmatorias a que res-ponde la inicial entrega de las 500.000 ptas., procede examinar segui-damente cual de las dos partes contratante incumplió el acuerdo arren-daticio de referencia, pues, en efecto, y como de manera acertada seargumenta en el escrito de formalización del recurso, las consecuen-cias jurídicas son distintas, según que la parte incumplidora sea elarrendador o el arrendatario de referencia.” En igual sentido, la SAP deBarcelona, de 29 de Febrero del 2000, que establece: “Reclama elactor reconvencional la devolución de la cantidad (un millón de pese-tas) que entregó al subarrendador en concepto de depósito (pacto III yIV del contrato), siendo esta reclamación el objeto de su recurso deapelación. De aquel importe, 500.000 ptas. tenían como finalidadcubrir las responsabilidades derivadas del incumplimento de las obli-gaciones propias del contrato principal y las otras 500.000 ptas. el deservir "como arras o paga y señal de la compra del derecho de traspa-so, En consecuencia, las primeras estan afectas al cumplimiento dedicha obligación que la sentencia apelada cifra en la suma de 952.788ptas. En cuanto a las seguidas, plantean el problema de si deben sercalificadas de arras penitenciales o simplemente confirmatorias delcontrato. Según reiterada jurisprudencia (SS T.S. 20 May. 1967 y 17Dic. 1970, entre otras), el artículo 1.454 del Código Civil es supletoriode la voluntad particular en virtud del principio de libertad que presidenuestro sistema de contratación, sin que el simple empleo de la pala-bra arras o señal exprese necesariamene la facultad de separarse delcontrato en virtud de dicho precepto legal. La interpretación sistemáti-


170

Arras 3/11/06 09:51 Página 170

ca del contrato de 27 Jun. 1994 lleva a esta Sala a la convicción de quelas 500.000 ptas. fueran entregadas en calidad de arras confirmatorias,como adelanto del precio pactado en el caso de ejercitarse la opciónconcedida y solamente transcurrido dicho plazo adquirían la calidad dearras penitenciales, como así se pactó explicitamente en la claúsula V,sin que en las cláusulas anteriores (la 3ª y la 4ª) se hiceran referenciaalguna al artículo 1.454 del Código Civil. Procede, en consecuencia,ordenar su devolución al subarrendatario, toda vez que ha sido objetode reclamación en su demanda reconvencional…”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, de 23 deSeptiembre del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200102).- “Mediante la sentencia impugnada, se desestima la pre-tensión del demandante de que se condene al demandado a reinte-grarle 500 ¤, entregados como señal de un contrato de compraventade un automóvil, celebrado el día 23 de noviembre de 2.002. En dichasentencia se explica que la acción analizada es la recogida en el art.1.124 del CC, cuando establece la facultad de resolver las obligacio-nes recíprocas a favor del perjudicado que ha cumplido su parte fren-te al incumplidor. El Juez de Primera Instancia ha entendido que nose ha probado el incumplimiento y por ello ha desestimado la deman-da. El recurso de apelación, sin cuestionar la calificación de lo pacta-do en el contrato como arras penales, ni sugerir su posible condiciónde arras confirmatorias, tal y como resulta, por ejemplo, de las SSTSde 7 de febrero de 1.966, 20 de mayo de 1.967, 16 de diciembre de1.970, 10 de noviembre de 1.983, 12 de julio de 1.986, 30 de abrilde 1.988, 9 de marzo de 1.989, 12 de diciembre de 1.991, 31 de juliode 1.992, 25 de marzo de 1.995 ó 23 de julio de 1.999, se limita a cri-ticar la forma en que se han valorado las pruebas en la sentencia recu-rrida, entendiendo que sí que se ha probado que el demandadoincumplió el contrato al exigir, para entregar factura al demandante, elabono de una cantidad adicional por el IVA de la operación, siendo asíque el precio pactado incluía el importe de dicho impuesto. La prue-ba en la que se basa el recurrente para sostener sus pretensiones sonlos documentos aportados junto con la demanda, y concretamente lacopia de la demanda presentada en la oficina de información al con-sumidor del Ayuntamiento de Albacete el 29 de noviembre de 2.002 yla del burofax remitido al demandado ese mismo día. En el primero delos documentos mencionados se sostiene algo parecido a lo que se

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

171

Arras 3/11/06 09:51 Página 171

expresa en la demanda que ha dado origen a los autos: que el deman-dado incumplió su compromiso de transferir el vehículo al deman-dante contra el pago de 4.898 ¤ en total, incluído el IVA. El demanda-do no solo ha negado en prueba de interrogatorio que ello sea así, sinoque ha aportado copia de un burofax remitido el día 30 de noviembreen el que indicó al demandante su voluntad de proceder al cumpli-miento del contrato exigiendo para ello el abono del precio pactado. Eslógico, por ello, que el Juez de Primera Instancia no haya consideradoprobado el incumplimiento del demandado. O al menos un incumpli-miento con virtualidad resolutoria, pues tiene declarado el TribunalSupremo (SS de 24 de marzo y de 29 de diciembre de 1.997), quepara que proceda la resolución de un contrato ha de haber propio yverdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sinque baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o com-plementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fineconómico del contrato. En el caso de autos, el incumplimiento deldemandado, de existir, se limitaba a la cuestión de la entrega de la fac-tura al demandante si este no hacía un pago adicional equivalente alimporte del IVA. Y además, esa postura, de existir, se mantuvo única-mente durante cinco días (entre el 25 de noviembre, cuando eldemandante acudió con el resto del dinero al establecimiento deldemandado, y el 30, cuando el demandado requirió por burofax aldemandante para que le abonara el precio pactado). Más que de unincumplimiento, por lo tanto, debe hablarse de una discrepancia en lainterpretación del contrato que, ni aun en el caso de haberse proba-do, daría lugar a la resolución del mismo, por afectar a una cuestiónaccesoria y por no haber persistido en el tiempo.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 25 deSeptiembre de 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200106).- “Del examen de la prueba aportada, de la documental y enespecial del examen del contrato celebrado entre las partes y de loestablecido en su cláusula novena en la que literalmente se estableceque ("como precio al derecho de exclusiva otorgada en cláusula pri-mera Oper 2000, S.L., le hará entrega de la cantidad de dos millonesde pesetas (2.000.000 ptas.) repartidas de la siguiente forma, quinien-tas mil pesetas [500.000 ptas. en concepto de señal a la firma del pre-sente contrato en efectivo sirviendo este documento como eficaz cartade pago, y la cantidad restante de un millón quinientas mil pesetas


172

Arras 3/11/06 09:51 Página 172

(1.500.000 ptas.) a la instalación de las Maquinas propiedad de Oper2000, S.L., en el citado establecimiento]. Por lo que de dicha cláusu-la,- así como del contenido integro del contrato ha de decirse que dichocontrato se perfecciona al momento de su redacción, siendo la señaldada, confirmatoria del contrato, siendo valido eficaz y por tanto obli-gando a ambas partes suscribientes del mismo. Constando acreditadoque la demandante de la documental obrante y en cumplimiento delcontrato comenzó a realizar las gestiones administrativas pertinentes,para que las maquinas pudieran ser utilizadas e instaladas, solicitandolos boletines de situación, resolviendo la demandada el contrato deforma unilateral y sin justa causa para ello surgiendo así en virtud delartículo 1101, la obligación de indemnizar para la demandada. Lacuestión que se suscita y que es objeto de apelación es la interpreta-ción que ha de realizarse de la señal entregada a la firma del contratoque el demandante considera en su demanda que en base a la mismase debería haber devuelto la señal duplicada, así como los daños y–perjuicios, solicitando en el suplico de la demanda que se abone lasuma de quinientas mil pesetas en concepto de señal pactada, asícomo a abonar la cantidad que resulte en ejecución de Sentencia comoconsecuencia de las inversiones realizadas en las maquinas a instalaren el local de los demandados, que consistiría según la demandante enlas cantidades devengadas y pagadas a lo largo del año, que a fechade la interposición de la demanda ascienden a 142.500 ptas. pormaquina, en la suma de trescientas ochenta y ocho mil seiscientaspesetas, del valor de la maquina comprada expresamente para ser ins-talada en el local de lo demandados, estos en posición se allanan a lademanda con respeto a la cantidad solicitada por la demandante enconcepto de señal de 500.000. pesetas considerando estas peniten-ciales, estimando la juzgadora de instancia en cuanto a la señal que sibien no se puede hablar de arras, si se puede interpretar como unacláusula penal y en aplicación del artículo 1.152 del Código Civil, sus-tituya la pena a la indemnización de daños y perjuicios y al abono deinterés en caso de incumplimiento. Al respecto ha de señalarse que ladoctrina establece que las arras o señal que como medio de garantíapermite el artículo 1454 del Código civil tiene un carácter excepcionalque exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractualesde la que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentidodebiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anti-cipo a cuenta del precio que sirve, precisamente para confirmar el con-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

173

Arras 3/11/06 09:51 Página 173

trato celebrado– Admitiéndose tres tipos de arras: las confirmatoriasque operan como prueba y señal de la existencia del contrato: en casode incumplimiento, su existencia en nada prejuzga sobre la cuantía dela indemnizado, sobre la acción resolutoria artículo 1124 del CódigoCivil, ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso; las pena-les, que funcionan como garantía del cumplimiento del contratomediante la perdida de las entregadas o la devolución doblada por elque las ha recibido, según al que sea imputable la no satisfacción dela obligación. Suponen una indemnización de daños y perjuicios, perono impiden la exigibilidad de la obligación, ni, en el marco de esta, elcumplimento forzoso en forma especifica. La jurisprudencia asimila lafunción que cumplen a las de la cláusula penal legitimando la aplica-ción analógica de los artículo 1.152 y ss. del Código Civil y por ultimo,las penitenciales, que son aquellas que autorizan a desligarse lícita-mente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las partes, per-diéndolas o restituyéndolas que son las contempladas en el artículo1.454 del Código Civil. SAP Málaga 6 Jun. 1998, de Santander 29-7-98 entre otras. Pues bien en el presente supuesto de la doctrinaexpuesta así como del examen de la cláusula novena del contrato, nose estima que aunque la demandante admita el pago de la señal porduplicado, se pueda asimilar dicha cláusula a una cláusula penal yaque el documento suscrito servia como eficaz carta de pago siendo asíque la señal es confirmatoria del contrato, habiéndose resuelto - unila-teralmente el contrato por los demandados sin justa causa, siendo deaplicación el artículo 1.101 del Código Civil y ello aunque la deman-dante haya solicitado y aceptado el pago de 500.000 ptas. por error,además de los daños y perjuicios. Por lo que puesto que la demanda-da se allana al pago de la cantidad solicitada de 500.000 dicha es lacantidad que ha de ser abonada, y ello porque la cantidad a otorgar porlos daños y perjuicios causados hubiere resultado inferior a la cantidadsolicitada por la demandante, dado que se estimaría como perjuiciosrealmente causados y acreditados el importe de las tasas fiscales abo-nadas en el primer trimestre de 1999. Por lo que en definitiva aun quepor fundamentos distintos a lo expuesto en la resolución recurrida laapelación deducida por la demandante ha de ser desestimada.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de4 de Febrero del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal20015).- “Arras. Reclamación de la cuantía entregada. En contratos


174

Arras 3/11/06 09:51 Página 174

de derecho de uso sobre un turno turístico la ley prohibe el pago decualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facul-tad de desistimiento. Ante la vulneración de dicha prohibición el com-prador puede exigir la devolución del duplo de las cantidades entre-gadas, pero siempre unida a la resolución contractual”.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Salade lo Contencioso-Administrativo, de 23 de Octubre del 2002 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200137).- “Nuestra jurisprudenciaha señalado en varios pronunciamientos que los avales o fianzas exi-gidos en procedimientos de índole administrativo pueden tener lanaturaleza de las arras penitenciales; y así en la sentencia del TS. de4 Sep. 2001, con relación a los avales exigidos por la DirecciónGeneral de Comercio Exterior, según lo dispuesto ciertos Reglamentosde la CEE, para una empresa que había obtenidos autorizaciones (cer-tificados) de importación, y con relación a la naturaleza de las garan-tías, señaló lo siguiente: "Hora es de que la Sala precise la naturalezade las dos garantías previstas y reguladas en los apartados, letras a) yb) del artículo 1 de la Orden Ministerial de 26 Feb. 1986, y así el depó-sito en la Caja de Depósitos es de acuerdo con nuestro Derecho Civiluna modalidad de las arras penales o penitenciales, que se pierden alincumplir la obligación de importar, y el aval que se regula en el apar-tado letra b) es una modalidad de la fianza que asegura la percepciónde una pena similar a la convencional del Derecho Civil, aunque, eneste caso, esté impuesta por Reglamentos comunitarios, si bien elimportador la acepta libre y voluntariamente, pero que está, porsupuesto, al margen por completo del Derecho Penal y del Derechosancionador administrativo”.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de loContencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 15 de Octubre del 2002(Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200138).- “Para la correc-ta resolución del presente recurso ha de fijarse la concreta naturalezay finalidad de las garantías provisionales precisas para participar en losconcursos y subasta públicas. La fianza provisional garantiza la serie-dad del procedimiento, y por ello la Sentencia del Tribunal Supremode 19 Jun. 1980, atribuye a la fianza provisional la función propia delas arras penitenciales, cuya pérdida es sanción de la injustificada noformalización del contrato”.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

175

Arras 3/11/06 09:51 Página 175

12.6. Arras y prenda.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de Diciembre de 1988 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200124).- “Igual solución desestima-toria es de llegar en cuanto al motivo segundo, formulado, al amparo delnúmero 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pre-tendida infracción del artículo 1281 del Código Civil, porque al estable-cer el documento privado de 31 de mayo de 1977, reflejador de la com-pra-venta en cuestión, la recepción por la vendedora doña María de losDolores S.M. de la cantidad de cinco millones de pesetas como señal oprenda por la venta de una casa en ruinas designada como de su pro-piedad, situada en …………… y cuyo total hasta 18 millones de pese-tas se le entregarían al contado en el momento de hacer la escritura enla Notaria el día 30 de abril de 1977, claramente está poniendo de mani-fiesto, como certeramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadorade instancia que la indicada suma de cinco millones de pesetas entre-gada a nombre de la entidad compradora y recibida por la vendedoraresponde no a arras penitenciales, en previsión de un posible desisti-miento o retroacción que se autorizaba de antemano, ni a arras pena-les, derivada de entrega hecha en garantía de la indemnización quepudiera originar el incumplimiento, ni tan siquiera de meras arras con-firmatorias, consistente en la entrega de una cantidad en señal de con-firmación del contrato, una vez perfeccionado éste, que como de talíndole es de atribución al total precio fijado a la compraventa, con laconsiguiente obligación de devolución cuando el contrato se resuelvepor incumplimiento atribuido al vendedor, sino simplemente de la entre-ga de una suma asignada al precio total, y como anticipo parcial delmismo, porque, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 denoviembre de 1926, 11 de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 dejunio de 1945, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayode 1967, 10 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 demarzo de 1986, las arras tienen un carácter excepcional, que exige unainterpretación restrictiva, solo susceptible de apreciar como existentescuando se evidencia una voluntad indubitada de las partes en tal senti-do, emanante de una adecuada interpretación del contrato, que es pre-cisamente lo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las palabrasy los términos del referido documento privado de 31 de mayo de 1977ponen de manifiesto que la controvertida suma de cinco millones depesetas respondía tan solo a la efectividad en parte del total precio de


176

Arras 3/11/06 09:51 Página 176

18 millones de pesetas fijado a la compraventa de que se viene hacien-do mención y por tanto con asignación al mismo”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, de 10de Mayo del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200139).- “de las pruebas practicadas puede determinarse con lasuficiente claridad que dicha suma se entregó como prenda, señal oarras penitenciales afectas al cumplimiento del compromiso de otor-gamiento del contrato de arrendamiento, siendo la demandante quienincumplió sus obligaciones y generó unos perjuicios al ahora recu-rrente que se concretan en la indisponibilidad del local y en tener quesoportar los gastos de desalojo del mismo”.

12.7. Accesoriedad.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Julio de 1986 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200111).- “las arras o señal que,como medio de garantía permite el artículo 1454, tienen un carácterexcepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulascontractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes enaquel sentido, según declararon las sentencias de 24 de noviembre de1926, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948,28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de1970, entre otras, debiendose entender, en caso contrario, que setrata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisa-mente, para confirmar el contrato celebrado”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de Julio de 1992 (Base de DatosEconomist & Jurist, Marginal 200100).- “Como toda estipulación de arras(cualquiera que sea la función que a las mismas se atribuya) presuponenecesariamente la existencia de un contrato principal, del que aquéllas(las arras) son un mero pacto o estipulación accesoria, y como, por otrolado, la sentencia recurrida, después de declarar la existencia del pactode arras, parece negar (en su confusa motivación jurídica) que el con-trato hubiera llegado a perfeccionarse, es evidente que incurrió en errorde hecho en la apreciación de la prueba no sólo por esa patente e insó-lita contradicción, sino porque en los autos aparece plenamente probado

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

177

Arras 3/11/06 09:51 Página 177

(basta la simple lectura del documento privado de fecha 29 Ene. 1988,que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurídico primero deesta resolución) que las partes perfeccionaron el contrato de compra-venta, pues hubo pleno consentimiento o acuerdo entre ellas sobre lacosa objeto del contrato (la finca que en dicho documento se describe) ysobre el precio, que fue el de 24.000.000 ptas., de las que el comprador,en el acto de la firma del contrato, entregó 2.400.000 ptas., "en concep-to de paga y señal", quedando aplazado el pago del resto, 21.600.000ptas., para el momento del otorgamiento de la correspondiente escriturapública, para lo que se señaló como plazo máximo hasta el 30 Abr. 1988.Por ello, los expresados motivos han de ser estimados en el sentido deque ha de considerarse probada la perfección del contrato de compra-venta litigioso”. En este mismo sentido, también, la STS de 29 de Julio de1997, que establece: “Sean las arras confirmatorias o penitenciales, hande tener como referencia un determinado contrato de compraventa en elque esté especificado el objeto y precio; de otra manera, no podría des-plegar sus efectos: ¿qué se rescindiría o confirmaría entonces? En suma,es totalmente lógica y acertada la conclusión de la sentencia recurrida deque el poder otorgado a su hermano lo era asimismo para celebrar unpropio y verdadero contrato de compraventa. Además, esta conclusiónaparece apoyada en los actos coetáneos o posteriores al contrato queresalta, y de donde deduce con todo rigor que la recurrente dio manda-to para vender a su hermano”.

12.8. Incumplimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de Junio de 1986 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200140).- “En relación con el con-trato de 8 de enero de 1983, calificado por las partes de promesa decompraventa de finca urbana y en cuya cláusula sexta se convino quepara lo en él no previsto, las partes se sometían a los artículos 1451,1454 y concordantes del Código Civil, la sentencia recurrida sienta lassiguientes declaraciones: a) el actor comprador, como parte del preciode siete millones doscientas ochenta y tres mil pesetas, entregó confor-me a lo estipulado tres millones de pesetas y ha venido abonando lossucesivos vencimientos de la hipoteca constituida sobre el inmueble engarantía de un crédito concedido por la Caja General de Ahorros, a cuyo


178

Arras 3/11/06 09:51 Página 178

pago se obligó con subrogación como deudor frente a dicha entidad, sinque pueda atribuirse al actor incumplimiento respecto a tal subrogación;b) el demandante ofreció por conducto notarial a la demandada, treintay seis letras de cambio debidamente aceptadas y con vencimientosmensuales por importe total de tres millones de pesetas, pese a que,según el apartado c) de la cláusula segunda, tales letras debían seraceptadas en el momento de entregarle la posesión del inmueble, pose-sión que no llegó a transmitir, y ofrecimiento que no fue aceptado; c) enlo concerniente a la obligación de la demanda consistente en la entregade la posesión de la casa contra entrega de las citadas letras estipula-ción tercera no han existido razones suficientes para que tal entrega nose haya efectuado, por lo que hay que concluir que ha habido un ver-dadero incumplimiento por parte de la vendedora a quien, incluso, yainiciada la litis, se le dio otra oportunidad, mediante un nuevo requeri-miento notarial, para que, contra la recepción de las cambiales, proce-diera a poner al actor en posesión del edificio vendido.”

Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de Noviembre de 1992 (Basede Datos Economist & Jurist, Marginal 200141).- “Es doctrina reiteradade esta Sala la de que el incumplimiento que produce la resolucióncontractual o en la que puede basarse la excepción "non adimpleticontractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala deApelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obli-gación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apo-yarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otrasacciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que enmodo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defec-tuosidad la acción o la excepción aludidas”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Julio de 1993 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 200142).- “Al respecto, resulta inne-cesaria la reiteración de la inconcusa doctrina jurisprudencial relativa aque la apreciación del incumplimiento contractual "requiere una con-ducta deliberada y pertinaz que frustre el fin del mismo" (Sentencia delTribunal Supremo de 21 de julio de 1993) exigiendo el Alto Tribunal paraque pueda producirse la resolución contractual por incumplimiento queexista un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación prin-cipal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimien-to defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

179

Arras 3/11/06 09:51 Página 179

garantía e indemnizatorias, pero que en modo alguno sería fundamentosuficiente para sustentar en tal defectuosidad la resolución aludida (sen-tencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992)”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de Noviembre de 1997 (Basede Datos Economist & Jurist, Marginal 186102).- “El incumplimientopor cualquiera de las partes de lo estipulado en el presente contratodará derecho a la otra para tenerlo por rescindido o para compelir a laotra parte incumplidora a su cumplimiento en lo que fuera posible.Todo ello de acuerdo con las siguientes particularidades. 1) Si la parteque lo incumpliese fuese la compradora, el vendedor hará suyo el100% de las cantidades entregadas como indemnización mínima, sinperjuicio de solicitar una cantidad superior si los perjuicios probadosfuesen superiores'…") no cabe entender se estructurarse arras peni-tenciales para habilitar el desistimiento contractual, con pérdida sólode la suma inicialmente entregada, porque ese tipo de cláusula, suelerecoger lo que en el rol de los negocios habitualmente se estipulacomo sanción para los casos de incumplimiento de las prestacionesconvenidas en los contratos de compraventa, y que, de ordinario, serefieren al no pago de las cantidades asumidas, y porque aquí, en elcaso de autos, está perfectamente estipulado ese efecto punitivo, concarácter bilateral, en el sentido, de que si alguna de las partes incum-pliese, las consecuencias, serían muy claras para ambas”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 deNoviembre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200143).- “Conformes ambas partes con la resolución acordada, elrecurso se promueve por los demandantes insistiendo en la proce-dencia sobre la devolución, por efecto del incumplimiento contractualdeclarado, de los 5 millones entregados. Insisten los demandantes enla virtualidad de las causas alegadas, para la resolución contractualpromovida, imputables por entero a los demandados. Pero esteTribunal, luego de analizada la prueba desarrollada, no puede sino lle-gar a las mismas conclusiones que las del Juzgador de Instancia, sufi-cientemente expuestas en su motivada sentencia. Los demandantesaccionan su resolución contractual, con amparo en lo dispuesto en losarts. 1124 y 1258 del Código Civil, interpretando que la divergenciaentre las superficies real y registral de la vivienda, junto con la falta delicencia municipal, implica un incumplimiento contractual grave de los


180

Arras 3/11/06 09:51 Página 180

vendedores. Lo que no es de recibo, toda vez que, como se ha des-arrollado reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo,el incumplimiento causante de la resolución sancionadora, debe sergrave, afectando a los elementos principales del contrato, no los cir-cunstanciales o periféricos, con una probada y manifiesta voluntad dela parte incumplidora de no dar debido cumplimiento al contrato,voluntad obstativa del cumplimiento de lo pactado, que sea lo sufi-cientemente trascendente como para evitar que el "denunciante"obtenga el fin económico pretendido; al tiempo que se exige, que, asu vez, la propia parte accionante, haya cumplido con sus propiasobligaciones, rechazándose los supuestos de recíprocos incumpli-mientos concatenados o consecuenciales (sentencias del TribunalSupremo de 29 Feb. 1988, 16 Abr. 1991, 18 Mar. 1991, 20 Jun.1990, 4 Abr. 1990, etc.)”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 12 de Febrerodel 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 91147).- “Lo cier-to y verdad, igualmente, es que, según el representante legal de laInmobiliaria, toda la documentación estaba preparada en la Notaria,lista para firmar, sin que lograran que la vendedora acudiera a laNotaria. Por otro lado es sorprendente que, pasado el 15 Dic., la acto-ra no requiriese al comprador a los efectos del art. 1124 C.c. (cumpli-miento o resolución contractual), sino que optó por desistir. En defini-tiva, pues, el incumplimiento no proviene del vendedor -como sostie-ne la demandante, en su demanda, como fundamento de su preten-sión-, sino de la compradora; razón por la cual, al fallar la base o fun-damento de su demanda, se ve abonada a su desestimación”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de5 de Junio del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200144).- El contrato de compraventa es nulo por haber sido otorga-do sin mandato y representación de la propietaria del inmueble. Laineficacia de la compraventa supone la del pacto sobre arras. Nopuede condenarse al demandado a abonar más de lo que le fue entre-gado por el actor por tal concepto”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de 5de Octubre del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal200145).- “El incumplimiento del contrato de compraventa por el

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

181

Arras 3/11/06 09:51 Página 181

demandado se debe a impedimentos administrativos, por lo que elactor no tiene derecho a recuperar el doble de la cantidad entregadaen concepto de arras confirmatorias”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de8 de Marzo del 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal13406).- “Lo que ocurre es que ni el pretendido bajo precio se ha jus-tificado de ninguna manera en el pleito ni en cualquier caso de tal cir-cunstancia cabría sin más deducir que el actor tuviera cabal conoci-miento de todo ello, no pudiendo pretenderse en base a semejantesconjeturas ni que quede el Sr. P. vinculado a un contrato que firmó cre-yendo que la vivienda se hallaba en situación urbanística regular, ni porsupuesto la pérdida de la suma entregada en concepto de arras comosi nos encontráramos ante un desistimiento puro y simple, única situa-ción en la que tendría sentido el efecto previsto en el art. 1454 del CC.Porque parece más que razonable que, ante la constatación de tansustancial extremo, el comprador reconsiderara su decisión y resolvie-ra el contrato, sin que ello pueda ser calificado como simple desisti-miento (con el efecto de pérdida de las arras previsto en aquel precep-to) sino como una consecuencia del incumplimiento (ocultación deinformación esencial acerca de la situación urbanística de la finca)imputado a la contraparte”.

12.9. Excepcionalidad de la aplicación del art. 1454 del Código Civil.

Entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22de Octubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963,20 de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de 1970, 12 de Diciembre de1991, 20 de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzode 1986, 1 de Abril de 1988, 30 de Abril de 1988, 3 de Marzo de1991, 4 de Noviembre de 1991, 3 de Octubre de 1992, 31 de Juliode 1992, 24 de Noviembre de 1992, 11 de Diciembre de 1993, 11 deAbril de 1994, 10 de Junio de 1994, 23 de Noviembre de 1994, 24 y25 de Marzo de 1995, 28 de Marzo de 1996, 18 de Octubre de 1996,17 de Octubre de 1997, y especialmente:


182

Arras 3/11/06 09:51 Página 182

Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Junio de 1994 (Base deDatos Economist & Jurist, Marginal 209315).- “En orden a la naturale-za del pacto de arras, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo laexistencia de las siguientes clases: a) Penitenciales, que son las queparece contemplar el art. 1454 CC, concebidas a la manera de multao pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio,del contrato. b) Confirmatorias, que son índice o expresión de un con-trato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver laobligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entre-gas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuestoprevisto en el art. 343 CCom., y c) Penales, que funcionan de modosimilar a la cláusula penal de art. 1154, como resarcimiento, en estesupuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con laposibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligaciónpactada. Así mismo, del conjunto de la doctrina jurisprudencial ema-nada de esta Sala se evidencian las declaraciones siguientes: Lasarras o señal del art. 1454 tienen carácter excepcional, que exige unainterpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se esta-blezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en talsentido; la norma contenida en el precitado artículo es meramentesupletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcan-ce alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta apli-cación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue laintención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, quese trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, para con-firmar el contrato celebrado; ha de acudirse a las normas interpretati-vas de los arts. 1281 a 1289 CC cuando la expresión de voluntad noaparezca clara, sea por parquedad o confusión, y cuando el Tribunalde instancia estima que la cantidad entregada al celebrar el contratolo fue a cuenta del precio, carece de aplicación el art. 1454 CC (SS 24Nov. 1926, 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 8 Jul. 1953, 15y 22 Oct. 1956, 1 Abr. 1958, 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic.1970, 7 Jul. 1978, 17 Feb. 1982, 19 Oct. 1984, 12 Jul. 1986, 30 Abr.y 2 Dic. 1988, y 9 Mar. 1989).

Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de Marzo de 1996 (LA LEYJURIS: 3159/1996).- “El expresado motivo ha de ser desestimado,pues si bien es cierto que, según reiterada doctrina de esta Sala, con-tenida no solo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

183

Arras 3/11/06 09:51 Página 183

muchas más (como las de 30 de Abril de 1988, 9 de Marzo de 1989,12 de Diciembre de 1991, 28 de Septiembre de 1992, por citar algu-nas de las más recientes), el precepto contenido en el artículo 1454del Código Civil tiene un carácter excepcional, que exige una interpre-tación restrictiva, cuando no aparezca la voluntad indubitada de laspartes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales, pues en otrocaso han de ser conceptuadas como confirmatorias, la referida doctri-na jurisprudencial no es aplicable al supuesto en que aparezca contoda claridad y sin género alguno de duda que la voluntad de las par-tes fue la de atribuir al pacto arral un carácter penitencial o de posibi-lidad de arrepentimiento del contrato, como ocurre en el presentecaso, según lo han entendido correctamente las coincidentes senten-cias de la instancia, pues no admite otra interpretación posible la cláu-sula sexta del contrato litigioso, que instrumenta (dicho contrato) unapromesa bilateral de vender y de comprar (no un contrato ya perfec-cionado de compraventa, como ahora viene a sostener la recurrente)y en cuya cláusula sexta (que ha sido transcrita literalmente, repeti-mos, en el apartado 2º del Fundamento jurídico primero de esta reso-lución) las partes estipularon clara y expresamente que de no llevarsea cabo la compraventa prometida por causas imputables al promiten-te comprador o al promitente vendedor, el primero de ellos (en sucaso) perdería las arras entregadas (un millón de pesetas) o el segun-do (en el suyo) habría de devolverlas duplicadas (dos millones depesetas), habiendo de entenderse incluida dentro de la expresión"causas imputables" la propia y exclusiva voluntad del contratante quese aparta del contrato (pues en ello radica la esencia institucional delas llamadas arras penitenciales o de arrepentimiento que regula elartículo 1454 del Código Civil y que las partes pactaron expresa eindubitadamente), siendo esto lo ocurrido en el presente supuesto liti-gioso, en el que el promitente-vendedor se ha apartado voluntaria-mente del contrato litigioso (promesa bilateral de compraventa) y haofrecido devolver al promitente comprador las arras duplicadas (dosmillones de pesetas)”.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Febrero de 1997 (Basede Datos Economist & Jurist, Marginal 185634).- “No obstante yobviando lo anterior, el motivo no puede prosperar. Como dice la S28 Mar. 1996, "esta Sala de casación civil, en doctrina jurispruden-cial actualizada y suficientemente consolidada, viene señalando que


184

Arras 3/11/06 09:51 Página 184

el empleo de la palabra "señal" no cabe entender que exprese nece-sariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo serestimada sin error como anticipo al precio" (SS 31 Jul., 28 Sep. y 24Dic. 1992, 11 Abr. 1994 y 15 Mar. 1995, entre otras); lo que resul-ta procedente en relación al texto del art. 1454 CC e interpretaciónjurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras.A tales efectos, la interpretación de dicho precepto sustantivo lleva-da a cabo por esta Sala, en razón de su excepcionalidad y exigenteinterpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentarque no se trata de norma de derecho necesario. Para que tenga apli-cación y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que lavoluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamenteexpresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la funciónpenitencial de los anticipos entregados (SS 4 Nov. 1991, 3 Oct.1992, 11 Dic. 1993, 21 Jun. 1994 y 25 Mar. 1995), pues, en otrocaso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentación del contrato- ha de reputarse comointegrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve paraconfirmar el negocio celebrado”.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

185

Arras 3/11/06 09:51 Página 185


186

Arras 3/11/06 09:51 Página 186

13. Formularios

13.1. Contratos de compraventa con pacto de arras.

13.1.1. Contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales.

En ……………, a …………… de ……………de ……………

REUNIDOS

De una parte, D……………, mayor de edad, de estado civil……………, en posesión del D.N.I. nº ……………, vecino de……………, provincia de ……………, en adelante el COMPRADOR.

De otra parte, D……………, mayor de edad, de estado civil……………, en posesión del D.N.I. nº ……………, vecino de……………, provincia de ……………, en adelante el VENDEDOR.

ACTUAN

Ambos en su propio nombre y derecho, haciendo uso de su librevoluntad y reconociéndose mutuamente la capacidad legal necesariapara el presente otorgamiento, asumiendo las obligaciones y derechosque del mismo dimanan, y

DICEN

1º.- Que D…………… (EL VENDEDOR), es propietario de una fincaurbana sita en ……………, en la calle …………… nº …………… piso…………… con una superficie de …………… metros cuadrados, con

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

187

Arras 3/11/06 09:51 Página 187

la siguiente descripción registral y linderos: …………… Fue adquiridapor ……………(compra, herencia, etc..) mediante escritura pública,otorgada ante el Notario de ……………, D……………, el día……………, con el número de su protocolo ……………, quedando ins-crita en el Registro de la Propiedad de ……………, al Tomo……………, Libro ……………, Folio ……………, Sección ……………,Finca registral nº ……………, Inscripción ……………, siendo su refe-rencia catastral la señalada con el nº …………… del Catastro de lariqueza …………… (rústica, urbana, etc.) de ……………

La citada finca se encuentra libre de cargas y gravámenes de todotipo como resulta, además, de la nota del Registro de la Propiedad (ocertificación registral) que se adjunta al presente contrato y de la decla-ración que hace el vendedor en este acto, y al corriente de pago de tri-butos y gastos de cualquier clase, incluidos los gastos de comunidad.

2º.- Que D…………… (EL COMPRADOR), está interesado enadquirir, por el precio y con las condiciones que se especificarán acontinuación, la finca descrita en el párrafo precedente, libre de car-gas y gravámenes, ocupantes, arrendatarios o precaristas, y al corrien-te de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier índole o clase.

3º.- Que habiendo llegado las partes a un acuerdo al respecto, alobjeto de regularlo,

ACUERDAN

PRIMERO.- Se fija como precio de esta compraventa la cantidad de…………… (en letra y número) euros.

SEGUNDO.- El COMPRADOR satisface en este acto al VENDEDORla suma de …………… euros, mediante (dinero efectivo, cheque ban-cario, cheque conformado, etc…) quien declara recibirla en conceptode ARRAS PENITENCIALES por la compra de la finca descrita ante-riormente, acogiéndose ambas partes a lo preceptuado por el art.1454 del Código Civil, pudiendo los contratantes volverse atrás y res-cindir el presente contrato de compraventa, allanándose el compradora perder las arras, si es éste el que se arrepiente; o el vendedor adevolverlas dobladas, en caso de que él sea el arrepentido.


188

Arras 3/11/06 09:51 Página 188

TERCERO.- El VENDEDOR otorga a todos los efectos el presentedocumento como la más eficaz carta de pago de la suma recibida enconcepto de arras penitenciales por el COMPRADOR.

CUARTO.- En caso de que ninguno de los contratantes opte por larescisión del contrato, el precio de la compraventa se hará efectivo dela siguiente manera:

- La cantidad de ……………, entregadas en este acto, comoanticipo del precio.

- El resto, es decir la cantidad de ……………, serán entregadasmediante (dinero metálico, cheque, etc…) al momento de for-malización de la escritura pública de compraventa y entregasimultánea de las llaves de la vivienda.

QUINTO.- Se fija como fecha para formalizar la escritura públi-ca de compraventa el día …………… en la notaría que designe elVENDEDOR, que deberá comunicar de forma fehaciente al COM-PRADOR este extremo, con cinco días de antelación. La incom-parecencia en la notaría, a los efectos de otorgar la correspon-diente escritura pública, se considera incumplimiento y conllevapara el incumplidor los efectos prevenidos por el art. 1454 delCódigo Civil.

SEXTO.- El VENDEDOR se compromete a conservar el inmue-ble, objeto de esta compraventa en perfecto estado hasta la fechafijada para la formalización de la escritura pública, siendo de sucuenta todos los gastos ocasionados para transmitir la finca en elestado y en las condiciones que se pactan en este documento.Asimismo, desde esta fecha hasta que la transmisión tenga lugar,serán de cuenta del VENDEDOR todos los tributos y gastos decualquier clase generados por la propiedad del inmueble, inclui-dos los de comunidad.

SÉPTIMO.- La compraventa se perfecciona en concepto de libre decargas y gravámenes, ocupantes, arrendatarios, precaristas y alcorriente de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier tipo yclase, incluidos los gastos de comunidad.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

189

Arras 3/11/06 09:51 Página 189

OCTAVO.- Todos los gastos e impuestos que se deriven del otorga-miento de la escritura pública de compraventa, serán de cuenta delVENDEDOR, incluido el Impuesto sobre el incremento de valor de losbienes de naturaleza urbana.

NOVENO.- Ambas partes, para cualquier cuestión que surja entreellas en relación a la interpretación o controversias que suscite el pre-sente contrato, su ejecución y cumplimiento, se someten expresa-mente a los Juzgados y Tribunales de ……………

Y para que así conste, suscriben el presente documento, por dupli-cado en el lugar y fecha arriba indicados.

Fdo. D. …………… Fdo. D. ……………

EL VENDEDOR EL COMPRADOR


190

Arras 3/11/06 09:51 Página 190

13.1.2. Contrato de compraventa con pacto de arras confirmatorias.

En ……………, a …………… de ……………de ……………

REUNIDOS

De una parte D……………, mayor de edad, de estado civil……………, en posesión del D.N.I. nº ……………, vecino de……………, provincia de ……………, en adelante el COMPRADOR.

De otra parte D……………, mayor de edad, de estado civil……………, en posesión del D.N.I. nº ……………, vecino de……………, provincia de ……………, en adelante el VENDEDOR.

ACTUAN

Ambos en su propio nombre y derecho, haciendo uso de su librevoluntad y reconociéndose mutuamente la capacidad legal necesariapara el presente otorgamiento, asumiendo las obligaciones y derechosque del mismo dimanan, y

DICEN

1º.- Que D…………… (EL VENDEDOR), es propietario de una fincaurbana sita en ……………, en la calle …………… nº …………… piso…………… con una superficie de …………… metros cuadrados, conla siguiente descripción registral y linderos …………… Fue adquiridapor ……………(compra, herencia, etc..) mediante escritura pública,otorgada ante el Notario de ……………, D……………, el día……………, con el número de protocolo ……………, quedando ins-crita en el Registro de la Propiedad de ……………, al Tomo……………, Libro ……………, Folio ……………, Sección……………, Finca resgistral nº ……………, Inscripción ……………,siendo su referencia catastral la señalada con el nº …………… delCatastro de la riqueza …………… (rústica, urbana, etc.).

La citada finca se encuentra libre de cargas y gravámenes de todotipo como resulta, además de la nota del Registro de la Propiedad (ocertificación registral) que se adjunta al presente contrato y de la decla-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

191

Arras 3/11/06 09:51 Página 191

ración que hace el vendedor en este acto, y al corriente de pago de tri-butos y gastos de cualquier clase, incluidos los gastos de comunidad.

2º.- Que D…………… (EL COMPRADOR), está interesado enadquirir, por el precio y con las condiciones que se especificarán acontinuación, la finca descrita en el párrafo precedente, libre de car-gas y gravámenes, ocupantes, arrendatarios o precaristas, y al corrien-te de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier índole o clase.

3º.- Que habiendo llegado las partes a un acuerdo al respecto, alobjeto de regularlo,

ACUERDAN

PRIMERO.- Se fija como precio de esta compraventa la cantidad de…………… (en letra y número) euros.

SEGUNDO.- El COMPRADOR satisface en este acto al VENDEDORla suma de …………… euros, mediante (dinero efectivo, cheque ban-cario, cheque conformado, etc…) quien declara recibirla en conceptode ARRAS CONFIRMATORIAS por la compra de la finca descrita ante-riormente, que no otorgan facultad de desistir del contrato, sino confi-guradas como simple prueba de la realización del presente contratode compraventa y adelanto del precio pactado.

TERCERO.- El VENDEDOR otorga a todos los efectos el presentedocumento como la más eficaz carta de pago de la suma recibida enconcepto de arras confirmatorias por el COMPRADOR.

CUARTO.- El precio de la compraventa se hará efectivo de lasiguiente manera:

- La cantidad de ……………, entregadas en este acto, comoanticipo del precio, en concepto de arras confirmatorias.

- El resto, es decir la cantidad de ……………, serán entregadasmediante (dinero metálico, cheque, etc…) al momento de for-malización de la escritura pública de compraventa y entregasimultánea de las llaves de la vivienda.


192

Arras 3/11/06 09:51 Página 192

QUINTO.- Se fija como fecha para formalizar la escritura pública decompraventa el día …………… en la notaría que designe el VENDE-DOR que deberá comunicar de forma fehaciente al COMPRADOR esteextremo, con cinco días de antelación. La incomparecencia en la nota-ría, a los efectos de otorgar la correspondiente escritura pública, seconsiderará incumplimiento contractual, conllevando los efectos queen derecho procedan.

SEXTO.- El VENDEDOR se compromete a conservar el inmueble,objeto de esta compraventa, en perfecto estado hasta la fecha fijadapara la formalización de la escritura pública, siendo de su cuentatodos los gastos ocasionados para transmitir la finca en el estado y enlas condiciones que se pactan en este documento. Asimismo, desdeesta fecha hasta que la transmisión tenga lugar, serán de cuenta delVENDEDOR todos los tributos y gastos de cualquier clase generadospor la propiedad del inmueble.

SÉPTIMO.- La compraventa se perfecciona en concepto de libre decargas y gravámenes, ocupantes, arrendatarios, precaristas y alcorriente de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier tipo yclase, incluidos los gastos de comunidad.

OCTAVO.- Todos los gastos e impuestos que se deriven del otorga-miento de la escritura pública de compraventa, serán de cuenta delVENDEDOR, incluido el Impuesto sobre el incremento de valor de losbienes de naturaleza urbana.

NOVENO.- Ambas partes, para cualquier cuestión que surja entreellas en relación a la interpretación o controversias que suscite el pre-sente contrato, su ejecución y cumplimiento, se someten expresa-mente a los Juzgados y Tribunales de ……………

Y para que así conste, suscriben el presente documento, por dupli-cado en el lugar y fecha arriba indicados.

Fdo. D. …………… Fdo. D. ……………

EL VENDEDOR EL COMPRADOR

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

193

Arras 3/11/06 09:51 Página 193

13.2. Requerimiento para la firma de la escritura.

D……………

C/……………

Como Vd. conoce, en contrato suscrito con fecha ……………,cuyo objeto fue la compraventa de la finca de su propiedad, sita en……………, calle ……………, nº ……………, se convino que el otor-gamiento de la correspondiente escritura pública sería el día……………, en la notaría que Vd. designase.

A fecha de hoy, y a pesar de mis continuos requerimientos verba-les, esta parte no ha recibido comunicación alguna por su parte por laque se me emplace a llevar a cabo el correspondiente otorgamiento.Es por ello que, restando solamente tres días para el transcurso dedicho término, me veo obligado a remitir la presente carta (por con-ducto notarial, burofax, etc…), con el fin de que se sirva indicarme lahora y la notaría en que deba procederse al meritado acto de eleva-ción a pública de la compraventa convenida en el precitado contrato.También le comunico que, de conformidad con lo estipulado en elcontrato de compraventa, en dicho acto procederé a hacer efectivo elresto del precio fijado en la transmisión patrimonial.

Por la presente también pongo en su conocimiento que, de hacercaso omiso a este requerimiento, procederé a ejercitar los derechosque la legalidad vigente me confiere, a fin de proteger mis legítimosintereses.

Fdo. D. ……………


194

Arras 3/11/06 09:51 Página 194

13.3. Demanda de arras confirmatorias para la transmisión del bien y la elevación a público del contrato de compraventa.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DECANO DE……………

D. ……………, Procurador de los Tribunales, en nombre y repre-sentación de D……………, mayor de edad, en posesión del D.N.I. nº……………, con domicilio personal en …………… provincia de……………, calle ……………; representación que acredito con laescritura de poder que adjunto a la presente demanda (o con el apo-deramiento “apud acta” efectuado por comparecencia celebrada en eldía de hoy), y asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de…………… nº de colegiado ……………, D……………; ante elJuzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que mediante el presente escrito, formulo DEMANDA DE JUICIOORDINARIO EN ACCION DE CONDENA A LA TRANSMISION DE INMUEBLEY ELEVACION A PUBLICO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, contraD……………, con D.N.I. nº …………… y domicilio en ……………,provincia de ……………, calle ……………, nº……………

La presente demanda se fundamenta en los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- Mi representado, con fecha ……………, y mediantedocumento privado, celebró un contrato de compraventa con el hoydemandado, por el que estipularon que, estando interesadoD…………… en la compra del inmueble que se describirá, compraen ese acto y por precio cierto de …………… (en letra y número)euros a D…………… el siguiente inmueble:

“Piso letra …, Portal nº ……………, planta nº ……………, quetiene como anejo inseparable la plaza de garaje nº ……………, en lacalle ……………, del Municipio de ……………, provincia de……………, propiedad de D. …………… Finca registral nº……………, inscripción …, Tomo ……………, Folio …, Libro……………, inscrita en el Registro de la Propiedad de ……………”.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

195

Arras 3/11/06 09:51 Página 195

Se acompaña como documento nº 1, original del contrato privado decompraventa, suscrito entre mi mandante y el demandado con fecha……………, donde constan todos y cada uno de los extremos citados.

Se acompaña asimismo, como documento nº 2, certificación regis-tral expedida por el Registro de la Propiedad de ……………, en el quefigura descrita la finca adquirida por mi mandante.

SEGUNDO.- Mi representado entregó al hoy demandado, en con-cepto de pago y señal, como arras confirmatorias, por la adquisición dela vivienda descrita en el hecho primero, a la firma del citado contrato,la cantidad de …………… Asimismo se estipulaba, entre otras cues-tiones, que el demandado aplicaría ese “pago y señal” a cuenta deltotal del precio pactado por la compraventa del inmueble, que se fija-ba en la cantidad de …………… Y que, en cuanto al resto del precio,mi mandante lo haría efectivo en el momento de la firma de la escritu-ra, que sería el día …………… en la notaría que señalara el vendedor.

Dichos extremos figuran especificados en el documento nº 1, ori-ginal del contrato privado de compraventa que aportamos, suscritoentre mi mandante y el demandado, donde se recogen los pactosespecificados.

TERCERO.- Mi representado se ha puesto en contacto con eldemandado en numerosas ocasiones, requiriéndole verbalmente paraque se otorgara la escritura pública, según se obligó mediante el con-trato origen de este pleito. La respuesta del demandado siempre hasido negativa en el sentido de no querer otorgar dicha escritura públi-ca. Ante esta situación, mi mandante por medio de su dirección letra-da, ha enviado una carta con acuse de recibo y un burofax al deman-dado con fechas …………… y ……………, en los que se le empla-zaba al otorgamiento de la escritura pública, en cumplimiento del con-trato firmado, a lo que el demandado ha hecho, nuevamente casoomiso, incluso manifestando verbalmente a mi representado, de unaforma abierta, su negativa al otorgamiento de la escritura pública, noteniendo más remedio esta parte que acudir al auxilio judicial a fin dedefender sus legítimos derechos. Se adjuntan a la presente demandala citada carta con acuse de recibo y el burofax enviado al demanda-do como documentos números 3 al 5.


196

Arras 3/11/06 09:51 Página 196

CUARTO.- Las arras que en su día ambas partes pactaron, lo fue-ron sólo confirmatorias de un contrato principal de compraventa per-feccionado.

A mayor abundamiento, la utilización en el pacto arral suscritodel término “pago y señal” esta indicando efectivamente la existen-cia de un anticipo del precio total del inmueble, por tanto no puedenser en ningún caso consideradas como arras penitenciales puestoque, para que así fuera, debería existir una clara e indubitada mani-festación de las partes en dicho sentido, manifestación que no exis-te, ni expresa ni tácita.

Pero es que, además, toda estipulación de arras, al margen del tipoque se pacte, presupone necesariamente la existencia de un contratoprincipal del que las arras son mero instrumento accesorio. Por tanto,entiende esta parte, que si existe un pacto de arras, necesariamenteexiste un contrato principal. Dicho contrato fue perfeccionado por laspartes desde el mismo momento que hubo pleno consentimiento oacuerdo entre ellas sobre el inmueble objeto del contrato y sobre elprecio del mismo.

QUINTO.- La cuantía de la presente demanda es de ……………(en letra y número el precio total del inmueble que se fijó en el con-trato de compraventa), en tanto que su objeto es una cuestión rela-cionada con el ejercicio de un derecho real y, el artículo 251 de laLey de Enjuiciamiento Civil, establece que si lo que se reclama esla condena de dar bienes inmuebles o, demandas basadas en elderecho a adquirir la propiedad de un bien o conjunto de bienes, yasea por poseer un derecho de crédito, ya sea por cualquiera de losmodos de adquisición de la propiedad, se estará al valor de los mis-mos a tiempo de interponerse la demanda; y cuando el bien sereclame como objeto de una compraventa, tiene preferencia comocriterio de valoración el precio pactado en el contrato, siempre queno sea inferior en el caso de los inmuebles al valor catastral. Portanto señalamos como cuantía de la demanda el valor dado alinmueble en el contrato de compraventa, suscrito entre mis man-dantes y los demandados, que aportamos como documento nº 1.En orden a la cuantía, entiende esta parte que el proceso a seguires el juicio ordinario.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

197

Arras 3/11/06 09:51 Página 197

A estos hechos, son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) De orden procesal

I. Capacidad de las partes

Art. 6 LEC: “Capacidad para ser parte. 1. Podrán ser parte en los pro-cesos ante los tribunales civiles: 1.1 Las personas físicas […]” [en sucaso, el concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favora-bles; las personas jurídicas; las masas patrimoniales o los patrimoniosseparados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular hayasido privado de sus facultades de disposición y administración; las enti-dades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad paraser parte […]; los grupos de consumidores o usuarios afectados por unhecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determi-nados o sean fácilmente determinables. Para demandar en juicio seránecesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados].

En consecuencia, tienen capacidad para ser parte tanto el deman-dante como el demandado en el presente proceso.

II. Representación procesal

El presente escrito de demanda se presenta por medio de procu-rador legalmente habilitado, tal y como exige el art. 23 de la Ley deEnjuiciamiento Civil.

III. Defensa letrada

El escrito de demanda se presenta bajo la dirección letrada de abo-gado legalmente habilitado que firma la misma, según determina elart. 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

IV. Jurisdicción

Conforme al art. 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la extensión ylímites de la Jurisdicción de los Tribunales Civiles españoles se determi-nará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los trata-


198

Arras 3/11/06 09:51 Página 198

dos y convenios internaciones en los que España sea parte, señalando elart. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los Tribunales yJuzgados del orden civil conocerán, además de las materias que le sonpropias, todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

V. Competencia objetiva y territorial

La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de PrimeraInstancia por mandato del art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La competencia territorial corresponde al Juzgado al que me dirijopor estar en …………… la cosa litigiosa y ser también el domicilio deldemandante, conforme a los arts. 50 y 52 de la Ley de EnjuiciamientoCivil. Procediendo la competencia a dicho Tribunal al no darse lospuestos de sumisión expresa o tácita.

VI. Procedimiento

Corresponde seguir las reglas del procedimiento ordinario según lopreceptuado por el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porrazón de la cuantía, ya que ésta excede de 3.000 euros.

VII. Cuantía

La cuantía del presente procedimiento la fijamos en ……………(en letra y número), por ser el valor del inmueble, objeto del contratoque origina este pleito.

VIII. Legitimación

Según lo preceptuado por los arts. 6 y 10 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, ambas partes están legitimadas activa y pasivamente, el actor porser el titular del contrato de compraventa y el demandado por ser el obli-gado a elevar a pública la escritura de compraventa del inmueble.

IX. Litisconsorcio

(sólo para el caso de varios demandantes o varios demandados)

Es de aplicación el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedispone: "[…] Podrán comparecer en juicio varias personas, como

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

199

Arras 3/11/06 09:51 Página 199

demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejer-citen provengan de un mismo título o causa de pedir. 2. Cuando porrazón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitadasólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamenteconsiderados, todos ellos habrán de ser demandados, como litiscon-sortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

X. Costas

Las costas deberán imponerse al demandado sí, como fundamen-tadamente esperamos, son acogidas nuestras justas pretensiones, yaque el artículo 394 LEC, dispone: "[…] En los procesos declarativos,las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que hayavisto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie,y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o dederecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el casoera jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia reca-ída en casos similares […] Las pretensiones inestimables se valoraránen 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, eltribunal disponga otra cosa […]".

B) De orden sustantivo o legal

- Art. 1124 del Código Civil: “La facultad de resolver las obligacio-nes se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que unode los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la reso-lución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de inte-reses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun des-pués de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultareimposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber cau-sas justificadas que la autoricen para señalar plazo.”

- Art. 1279 del Código Civil: “Si la ley exigiere el otorgamiento deescritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligacionespropias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recípro-


200

Arras 3/11/06 09:51 Página 200

camente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el con-sentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

- Art. 1280 del Código Civil: “Deberán constar en documento públi-co: 1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, trans-misión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienesinmuebles”.

C) Doctrina Jurisprudencial

- Las arras confirmatorias como prueba o testimonio de la celebra-ción definitiva de un contrato. Sentencia de la Sala Segunda delTribunal Supremo de 4 de Noviembre de 1991. Ponente: D. PedroGonzález Poveda: “…al estar incluida en este contrato la cantidad reci-bida con anterioridad, de señal, dentro ya del precio total, como unelemento parcial del mismo, no es posible mantener la calificación demeras arras penitenciales, ya que la percepción, según enseña laSentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990 "como señal o parte delpago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es unpacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un auténtico contra-to de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes quesuscriben el convenio". Tampoco en este caso, como en el estudiadopor la sentencia citada, medió en el contrato pacto alguno, ni expreso,ni tácito acerca de arras penitenciales que son a las que se refiere elartículo 1454, sino que la suma entregada lo fue en concepto de arrasconfirmatorias y como parte del precio, cuestión, que, por otra parte,según tiene, asimismo declarado esta Sala (Sentencia de 24 denoviembre de 1926)”.

- El empleo de la palabra "señal" como expresión de anticipo delprecio: Sentencias del Tribunal Supremo de fechas: 1 de Octubre de1927, 5 de Junio de 1945, 20 de Abril de 1955, 15 de Octubre de1956, 20 de Febrero de 1996, 28 de Marzo de 1996, 18 de Octubrede 1996 y 10 de Febrero de 1997, entre otras.

- Sobre la excepcionalidad en la aplicación del artículo 1.454 delCódigo Civil: Sentencias del Tribunal Supremo de fechas: 24 deNoviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 deOctubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963, 20

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

201

Arras 3/11/06 09:51 Página 201

de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de 1970, 12 de Diciembre de1991, 20 de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzode 1986, 1 de Abril de 1988, 30 de Abril de 1988, 3 de Marzo de1991, 4 de Noviembre de 1991, 3 de Octubre de 1992, 31 de Juliode 1992, 24 de Noviembre de 1992, 11 de Diciembre de 1993, 11 deAbril de 1994, 10 de Junio de 1994, 21 de Junio de 1994, 23 deNoviembre de 1994, 24 y 25 de Marzo de 1995, 4 de Marzo de 1996,28 de Marzo de 1996, 18 de Octubre de 1996, 10 de Febrero de 1997y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas.

- Sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso de la obli-gación o la posibilidad de optar por resolver el contrato con exigenciade la correspondiente indemnización de daños y perjuicios: Sentenciadel Tribunal Supremo de fecha 26 de Junio de 1995.

– Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Julio de 1992, quetextualmente dice: "[…] la cuestión previa (de índole indudablementefáctica) que ha de quedar inicialmente concretada es la relativa a deter-minar si el contrato de compraventa a que se refiere este procesoquedó o no perfeccionado, bajo cuya única perspectiva impugnatoriahabrán de ser considerados los dos expresados motivos. Como todaestipulación de arras (cual-quie-ra que sea la función que a las mismasse atribuya) presupone necesariamente la existencia de un contratoprincipal, del que aquéllas (las arras) son un mero pacto o estipulaciónaccesoria, y como, por otro lado, la sentencia recurrida, después dedeclarar la existencia del pacto de arras, parece negar (en su confusamotivación jurídica) que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse,es evidente que incurrió en error de hecho en la apreciación de la prue-ba, no sólo por esa patente e insólita contradicción, sino porque en losautos aparece plenamente probado (bas-ta la simple lectura del docu-mento privado de fecha 29 de enero de 1988, que ha sido transcritoliteralmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución) quelas partes perfeccionaron el contrato de compraventa, pues hubo plenoconsentimiento o acuerdo entre ellas sobre la cosa objeto del contrato(la finca que en dicho documento se describe) y sobre el precio, quefue el de 24.000.000 de pesetas, de las que el comprador, en el actode la firma del contrato, entregó 2.400.000 pesetas, "en concepto depaga y señal", quedando aplazado el pago del resto (21.600.000 pese-tas) para el momento de otorgamiento de la correspondiente escritura


202

Arras 3/11/06 09:51 Página 202

pública, para lo que se señaló como plazo máximo hasta el 30 de abrilde 1988. Por ello, los expresados motivos han de ser estimados en elsentido de que ha de considerarse probada la perfección del contratode compraventa litigioso, instrumentado mediante el repetido docu-mento privado de fecha 29 de enero de 1988, ello con independenciade la calificación que haya de atribuirse a las arras".

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito,con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admi-tirlo y, en su virtud, de conformidad con las manifestaciones que en élse contienen, tenga por interpuesta en la representación que acredito,DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION DE CONDENA A LA TRANS-MISION DE INMUEBLE Y ELEVACION A PUBLICO DEL CONTRATO DE COM-PRAVENTA contra D. ……………, y previos los trámites pertinentes,dicte en su día Sentencia que recoja los siguientes pronunciamientosque solicitamos:

1º.- Que se condene a D…………… a la transmisión de la fincaurbana cuyas características e identificación vienen recogidas enel hecho primero de nuestra demanda, a favor de mi mandante.

2º.- Que se condene a D…………… a la elevación a público delcontrato de compraventa suscrito entre las partes sobre la fincacitada en el hecho primero de nuestra demanda.

3º.- Que para el supuesto de que se negare a ello el demandado, seproceda judicialmente a su elevación a público, con gastos acargo del demandado y consignación judicial por mi mandantede la cantidad de ……………, en concepto de resto del precio.

4º.- Que se condene al demandado al pago de las costas de este juicio.

Por ser de Justicia que solicito en ……………, a …………… de…………… de ……………

OTROSI DIGO: Que de acuerdo con lo preceptuado por el art. 42.1de la Ley Hipotecaria en relación con lo preceptuado por el art. 727.5

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

203

Arras 3/11/06 09:51 Página 203

de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por interesar al derecho de estaparte la anotación preventiva de esta demanda sobre la finca objeto deeste pleito, finca que se describe a continuación:

“Finca de …………… nº ……………, Tomo ……………, Libro……………, Folio …………… VIVIENDA LETRA … en planta……………, sobre la baja del edificio, sito en calle ……………, nº……………, de …………… provincia de …………… Tiene su accesopor el portal número …………… del edificio. Ocupa una superficie útilde …………… metros cuadrados, ……………decímetros cuadrados,siendo de ……………su superficie construida …………… tiene comoanejo inseparable la plaza de GARAJE identificada con el número…………… Titularidad: ……………”

SUPLICO AL JUZGADO: Que en previsión de que pueda hacerseefectiva la Sentencia tenga por solicitada la medida interesada.

Por ser de Justicia que reitero en lugar y fecha.

LETRADO D…………… PROCURADOR D……………

Cdo. Nº. ……………


204

Arras 3/11/06 09:51 Página 204

13.4. Contestación a la demanda de arras confirmatorias.

Autos nº ……………

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº …………… DE……………

D. ……………, Procurador de los Tribunales, en nombre y repre-sentación de D…………… , mayor de edad, en posesión del D.N.I. nº……………, con domicilio personal en …………… provincia de……………, calle ……………; representación que acredito con laescritura de poder que adjunto a la presente demanda (o con el apo-deramiento “apud acta” efectuado por comparecencia celebrada en eldía de hoy), y asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de…………… nº de colegiado ……………, D……………; ante elJuzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que, en cumplimiento de la resolución dictada por el Juzgado alque me dirijo, de fecha ……………, notificada a esta parte el día……………, por la que se emplazaba a mi representado para que, enel plazo de veinte días, compareciera y contestara a la demanda plan-teada de contrario por D……………, por medio de este escrito, entiempo y forma, formulo CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, todo ello basa-do en los siguientes

HECHOS

PRIMERO.- Conforme con el correlativo (si ello es así) en relacióncon el relato del hecho primero de la demanda o por disconforme(explicando en que parte no hay conformidad con el hecho).

SEGUNDO.- Disconforme con el correlativo, puesto que el deman-dante no mencionó en ningún momento verbalmente, ni en el contra-to privado se refleja, que la posible futura adquisición de la viviendapropiedad de mi mandante es un hecho cierto, sino que se trata sola-mente de una posibilidad, ya que el contrato privado suscrito, entredemandante y demandado, no es de compraventa sino de promesa deventa o precontrato, por el cual ambas partes de comprometen a sus-cribir una compraventa futura ante fedatario público; y así se observadel tenor literal de la expresión “estando interesado D……………”,

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

205

Arras 3/11/06 09:51 Página 205

esto indica claramente que se trata de arras constituidas para unaventa futura, no para una venta cierta. De todo ello se deriva que elpago efectuado lo fue como arras penitenciales y no como pago acuenta de un contrato de compraventa perfeccionado.

TERCERO.- La estipulación por la que se imputaría, en el futuro, lacantidad depositada en concepto de arras penitenciales al total del pre-cio de la compraventa, no afecta ni modifica la presunción expuesta, yaque no existe en el original del contrato privado, suscrito por las partes yaportado de contrario como documento nº 1, mención alguna de que elmismo constituya un contrato de compraventa totalmente perfeccionado.

CUARTO.- No se niega la existencia de un contrato principal, del quelas arras son meramente accesorias, pero ese contrato principal tiene elcarácter de precontrato de compraventa, no de compraventa perfeccio-nada. Prueba de lo que afirmamos es lo inconcreto del documento, asaber, no se fijó con exactitud si la vivienda se transmitía con mobiliarioo sin él, no se hizo un inventario con los enseres que se encontraban enla vivienda que, recordemos, sigue habitada por mi mandante. En otroorden de cosas, para poder hacer una interpretación rigurosa de lavoluntad de las partes, deberá estarse a los actos posteriores a la firmadel documento privado, evidenciando estos que mi mandante siguehabitando la vivienda objeto de esta litis, lo que evidencia su voluntadinequívoca de mantener dicha vivienda como suya. Además de todoello, se observa por parte del demandante una evidente mala fe y unintento de enriquecimiento injusto de todo punto rechazable.

QUINTO.- Impugnamos la cuantía señalada por la contraparte,puesto que ……………

A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes



Damos por reproducidos los señalados por la contraparte (o bien,rechazamos los argumentados de contrario, por no ser aplicables alpresente pleito por ……………).


206

Arras 3/11/06 09:51 Página 206


- Art. 1.454 del Código Civil, que dispone: “Si hubiesen mediadoarras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse elcontrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devol-verlas duplicadas.”

D) Doctrina Jurisprudencial

- Sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1913, 4-10-1941, 11-11-1950, 30-3-1953, 5-7-1956, 1-4-1958, 7-2-1966, 20-5-1967, 24-2-1972, 22-2-1984, 19-10-1984, 3-3-1992 y 16-3-1992, entre otrasmuchas. Todas estas sentencias de nuestro más alto tribunal, inter-pretan que en los precontratos, no indicando las partes el carácter delas arras, y sí el que las cantidades entregadas lo son en concepto depago y señal, es de aplicación supletoria el art. 1454 del Código Civil.

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que habiendo por presentado este escrito,con sus copias, así como los documentos adjuntados, se sirva admi-tirlo, se me tenga por opuesto, en tiempo y forma, a la demanda plan-teada de contrario y, dando al pleito el curso correspondiente, se sirvaen su día dictar sentencia por la que se desestime por completo lademanda, absolviendo a mi representado de las pretensiones en ellacontenidas, con imposición de costas al demandante, con expresadeclaración de su temeridad.

Por ser de Justicia que solicito en……………, a ……………, de…………… de ……………


Cdo. Nº. ……………

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

207

Arras 3/11/06 09:51 Página 207

13.5. Demanda de arras penitenciales instando la resolución del negocio jurídico por incumplimiento del contrato de arras.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DECANO DE……………


Que mediante el presente escrito, formulo DEMANDA DE JUICIOORDINARIO EN ACCION DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVEN-TA POR INCLUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRAS, contraD……………, con D.N.I. nº …………… y domicilio en ……………,provincia de ……………, calle ……………, nº……………

La presente demanda se fundamenta en los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- Mi representado D……………, en fecha …………… y,mediante documento privado, celebró un contrato privado conD……………, por el cual se estipulaba que mi mandante entregaba lacantidad de …………… euros al demandado, en concepto de arraspenitenciales por la compra de la siguiente finca: (descripción porme-norizada de la misma).

Asimismo, se convino que dicha cantidad se aplicaría a cuenta del pre-cio pactado por la compraventa, que se cifraba en …………… (en letra ynúmero) euros. Se adjunta dicho contrato privado como documento nº 1.

SEGUNDO.- El día …………… mi representado, a través de estadirección letrada, envió un burofax al demandado al efecto de que le


208

Arras 3/11/06 09:51 Página 208

indicara día, hora y notaría donde debiera procederse al otorgamientode la escritura pública de compraventa, en cuyo acto, según figura enel contrato, procedería mi representado a hacer efectivo el resto delprecio fijado para la transmisión del bien. Se adjunta dicho burofaxcon acuse de recibo como documentos números 2 y 3.

A dicho requerimiento contestó el demandado, mediante carta quese adjunta como documento nº 4, señalando que el día ……………,a las …………… horas de su mañana, debería constituirse mi man-dante en la Notaría de D……………, sita en la calle …………… de……………, con el resto del precio aplazado para llevar a cabo elotorgamiento de la correspondiente escritura pública.

TERCERO.- Llegado el día señalado, mi poderdante se constituyó en lacitada notaría, a la hora acordada, no acudiendo el demandado a la cita,ni a la hora fijada ni en toda la mañana, pues mi cliente permaneció enla notaría hasta el cierre de esta. Se acreditan dichos extremos con el actade presencia solicitada por esta parte y levantada por el mismo notarioD……………, con número de protocolo ……………, el mismo día seña-lado para el otorgamiento, que se adjunta como documento nº 5.

De esta actitud del demandado se deduce su flagrante incumpli-miento contractual, al no proceder al debido otorgamiento de la escri-tura pública, no pudiendo alegar desconocimiento de los aconteci-mientos relatados, pues fue el propio demandado el que eligió día,hora y notaría, para tal acto, que no se llevó a cabo por la evidentemala fe del demandado que no se molestó ni en acudir a dicho acto.

CUARTO.- Las arras, que en su día ambas partes pactaron, lo fue-ron penitenciales, al remitirse de mutuo acuerdo al artículo 1454 delCódigo Civil y hacer constar en el contrato privado dicho carácter. Enconsecuencia éstas obligan a la devolución duplicada de las mismasen caso de desistimiento del contrato por parte del vendedor, como asíes en el presente pleito.

QUINTO.- La cuantía de la presente demanda es de ……………euros, dado que su objeto es la reclamación de la devolución de lasarras duplicadas, siendo esta la cantidad a reclamar según consta enel contrato privado de compraventa adjuntado.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

209

Arras 3/11/06 09:51 Página 209

SEXTO.- Dado que en este tipo de litigios la cuantía es el criteriodeterminante para la fijación del tipo de proceso, se deja señalada lamisma a estos efectos, entendiendo esta parte que el proceso a seguir,en consecuencia, será el juicio ordinario (o el que corresponda).



E) De orden procesal

I. Capacidad de las partes

Art. 6 LEC: “Ca-pa-ci-dad para ser parte. 1. Podrán ser parte en losprocesos ante los tribunales civiles: 1.1 Las personas físicas […]” [en sucaso, el concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favora-bles; las personas jurídicas; las masas patrimoniales o los patrimoniosseparados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular hayasido privado de sus facultades de disposición y administración; las enti-dades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad paraser parte […]; los grupos de consumidores o usuarios afectados por unhecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determi-nados o sean fácilmente determinables. Para demandar en juicio seránecesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados].

En consecuencia, tienen capacidad para ser parte tanto el deman-dante como el demandado en el presente proceso.

II. Representación procesal

El presente escrito de demanda se presenta por medio de procu-rador legalmente habilitado, tal y como exige el art. 23 de la Ley deEnjuiciamiento Civil.

III. Defensa letrada

El escrito de demanda se presenta bajo la dirección letrada de abo-gado legalmente habilitado que firma la misma, según determina elart. 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


210

Arras 3/11/06 09:51 Página 210

IV. Jurisdicción

Conforme al art. 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la extensióny límites de la Jurisdicción de los Tribunales Civiles españoles se deter-minará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en lostratados y convenios internaciones en los que España sea parte, seña-lando el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que losTribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las mate-rias que le son propias, todas aquellas que no estén atribuidas a otroorden jurisdiccional.

V. Competencia objetiva y territorial

La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de PrimeraInstancia por mandato del art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La competencia territorial corresponde al Juzgado al que me dirijopor estar en …………… la cosa litigiosa y ser también el domicilio deldemandante, conforme a los arts. 50 y 52 de la Ley de EnjuiciamientoCivil. Procediendo la competencia a dicho Tribunal al no darse lospuestos de sumisión expresa o tácita.

VI. Procedimiento

Corresponde seguir las reglas del procedimiento ordinario según lopreceptuado por el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porrazón de la cuantía, ya que ésta excede de 3.000 euros.

VII. Cuantía

La cuantía del presente procedimiento la fijamos en ……………(en letra y número), por ser el objeto del pleito la reclamación de lasarras duplicadas, coincidiendo este duplo con la cantidad reclamada.

VIII. Legitimación

Según lo preceptuado por los arts.. 6 y 10 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, ambas partes están legitimadas activa y pasiva-mente, el actor por ser el titular del contrato de compraventa y el deman-

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

211

Arras 3/11/06 09:51 Página 211

dado por ser el obligado a abonar las arras duplicadas para el caso dedesistimiento unilateral del contrato de compraventa del inmueble.

IX. Litisconsorcio

(sólo para el caso de varios demandantes o varios demandados)

Es de aplicación el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedispone: "[…] Podrán comparecer en juicio varias personas, comodemandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejer-citen provengan de un mismo título o causa de pedir. 2. Cuando porrazón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitadasólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamenteconsiderados, todos ellos habrán de ser demandados, como litiscon-sortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

X. Costas

Las costas deberán imponerse al demandado sí, como fundamen-tadamente esperamos, son acogidas nuestras justas pretensiones, yaque el artículo 394 LEC, dispone: "[…] En los procesos declarativos,las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que hayavisto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie,y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o dederecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el casoera jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia reca-ída en casos similares […] Las pretensiones inestimables se valoraránen 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, eltribunal disponga otra cosa […]".


- Art. 1.454 del Código Civil, que dispone: “Si hubiesen mediadoarras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse elcontrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devol-verlas duplicadas.”

- Art. 1.124 del Código Civil, que determina: “La facultad de resol-ver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el


212

Arras 3/11/06 09:51 Página 212

caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Elperjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resoluciónde la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de interesesen ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después dehaber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. ElTribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causasjustificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sinperjuicio de los derechos de tercero adquirente, con arreglo a los artí-culos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.”

C) Doctrina Jurisprudencial

– Sobre la aplicación del artículo 1.454 del Código Civil: Sentenciasdel Tribunal Supremo de fechas 24 de Noviembre de 1926, 8 de Juliode 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubrede 1956, 31 de Octubre de 1963, 20 de Mayo de 1967, 16 deDiciembre de 1970, 12 de Diciembre de 1991, 20 de Octubre de1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, 1 de Abril de1988, 30 de Abril de 1988, 3 de Marzo de 1991, 4 de Noviembre de1991, 3 de Octubre de 1992, 31 de Julio de 1992, 24 de Noviembrede 1992, 11 de Diciembre de 1993, 11 de Abril de 1994, 10 de Juniode 1994, 21 de Junio de 1994, 23 de Noviembre de 1994, 24 y 25 deMarzo de 1995, 4 de Marzo de 1996, 28 de Marzo de 1996, 18 deOctubre de 1996, 10 de Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997,entre otras muchas.

- Sobre la supletoriedad del artículo 1454 del Código Civil:Sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1913, 4-10-1941, 11-11-1950, 30-3-1953, 5-7-1956, 1-4-1958, 7-2-1966, 20-5-1967, 24-2-1972, 22-2-1984, 19-10-1984, 3-3-1992 y 16-3-1992, entre otrasmuchas.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito,con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admi-tirlo y, en su virtud, de conformidad con las manifestaciones que en élse contienen, tenga por interpuesta en la representación que acredito,DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION DE RESOLUCIÓN POR

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

213

Arras 3/11/06 09:51 Página 213

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRAS contra D. ……………, yprevios los trámites pertinentes, dicte en su día Sentencia que recojalos siguientes pronunciamientos que solicitamos:

1º.- Se de por resuelto el contrato de compraventa aportado comodocumento número 1, por incumplimiento del demandado, y secondene al mismo a la devolución de la cantidad depositadapor mi mandante en concepto de arras, por duplicado, asícomo al abono de los intereses desde la reclamación judicialhasta su completo pago.

2º.- (en su caso) Que se condene al demandado al pago de…………… euros en concepto de indemnización para el resar-cimiento de los daños y perjuicios causados a mi mandante.

3º.- Que se condene al demandado al pago de las costas de estejuicio.

Por ser de Justicia que solicito en ……………, a …………… de…………… de ……………


Cdo. Nº. ……………


214

Arras 3/11/06 09:51 Página 214

13.6. Contestación a la demanda de arras penitenciales.

Autos nº ……………

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº …………… DE……………


Que, en cumplimiento de la resolución dictada por el Juzgado alque me dirijo, de fecha ……………, notificada a esta parte el día……………, por la que se emplazaba a mi representado para que,en el plazo de veinte días, compareciera y contestara a la demandaplanteada de contrario por D……………, por medio de este escrito,formulo CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, todo ello basado en lossiguientes

HECHOS

PRIMERO.- Conforme con el correlativo (si ello es así) en relacióncon el relato del hecho primero de la demanda o por disconforme(explicando en que parte no hay conformidad con el hecho).

SEGUNDO.- Disconforme con el correlativo, al no ser ciertos loshechos que se imputan a mi mandante, puesto que si bien es ciertoque mi mandante comunicó al demandante el día y la hora, ademásde la notaría, donde debiera firmarse la escritura pública de compra-venta, la intención de mi poderdante era acudir el día y a la hora indi-cados, pero en el transcurso del desplazamiento sufrió un grave acci-dente de tráfico con las siguientes lesiones ……………, hecho esteque, evidentemente, le impidieron no solamente acudir a la cita, sinoincluso comunicar al demandante el hecho impeditivo. Se adjunta

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

215

Arras 3/11/06 09:51 Página 215

parte médico de lesiones y estancia en el establecimiento hospitalariocomo documento nº 1, en el que se puede apreciar la coincidencia deldía y la hora del accidente y la enorme gravedad de las lesiones pade-cidas por mi mandante.

TERCERO.- La mala fe de la que habla el demandante no es impu-table a mi cliente, como puede apreciarse, sino al demandante, todoello porque en lugar de ponerse en contacto con mi mandante, yaque tiene su teléfono tanto fijo como móvil, no dudó, al ver que noacudía mi cliente a la cita, en interponer directa y rápidamente lademanda de la que trae causa esta contestación, sin investigar nisiquiera de manera superficial las causas que impideron a mi man-dante acudir el día y la hora fijados a la notaría de D……………, esmás, pasados unos días del accidente mi mandante se puso en con-tacto telefónico con el demandado para explicarle lo sucedido, a loque éste respondió que no había nada que hablar y que “nos vería-mos en los tribunales”, lo que da una idea de la mala fe con la queactúa el demandante.




Damos por reproducidos los señalados por la contraparte (o bien,rechazamos los argumentados de contrario, por no ser aplicables alpresente pleito por ……………).


- Artículos 1.278 y siguientes del Código Civil, en cuanto a la efi-cacia de los contratos.

F) Doctrina Jurisprudencial

- Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1993 (RAC1102/1993), 28 de Febrero de 1994 (RAC 689/1994), 23 deNoviembre de 1994 (RAC 179/1995), entre otras.


216

Arras 3/11/06 09:51 Página 216

Por todo lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que habiendo por presentado este escrito,con sus copias, así como los documentos adjuntados, se sirva admi-tirlo, se nos tenga por opuestos, en tiempo y forma, a la demandaplanteada de contrario y, dando al pleito el curso correspondiente, sesirva en su día dictar sentencia por la que se desestime por completola demanda, absolviendo a mi representado de las pretensiones enella contenidas, con imposición de costas al demandante, con expre-sa declaración de su temeridad.

Por ser de Justicia que solicito en……………, a ……………, de…………… de ……………


Cdo. Nº. ……………

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

217

Arras 3/11/06 09:51 Página 217


Arras 3/11/06 09:51 Página 218

14. Bibliografía

– ACEBES CORNEJO, RAUL. “Los contratos vinculados en la ley decrédito al consumo”. Revista Actualidad Civil Nº 3, Quincena 1 - 15de Febrero del 2005.

– AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. “Las arras en la contrata-ción”. Editorial Bosch. Barcelona, 1995.

– AFONSO RODRÍGUEZ, MARIA ELVIRA. “Comentario a la Sentenciadel Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1993”. Cuadernos Civitasde Jurisprudencia Civil nº 33. Septiembre-Diciembre 1993.

– ALBALADEJO GARCIA, MANUEL, “Curso de Derecho Civil espa-ñol, común y foral. II. Derecho de obligaciones”. Editorial Bosch.Barcelona, 1986.

– ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Las arras en la Jurisprudenciadel Tribunal Supremo”. Edersa, Madrid, 1996.

– ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “De nuevo sobre las arras. Lascinco últimas sentencias en el tema”. Edersa, Madrid, 1996.

– ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. “Sobre si la moderación de laresponsabilidad del artículo 1103 del Código Civil es o no aplicablea la culpa extracontractual”. Revista Actualidad Civil Nº 1,Quincena 1 - 15 de Enero del 2005, Tomo I.

– ALFARO AGUILA-REAL, JESÚS. “La interpretación de las condi-ciones generales de los contratos”. Revista de derecho mercantil nº183-184, 1987.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

219

Arras 3/11/06 09:51 Página 219

– ALONSO PEREZ, MARIANO. “Sobre la esencia del contrato bilate-ral”. Secretariado de publicaciones e intercambio científico de laUniversidad de Salamanca, Salamanca, 1967.

– AMOROS GUARDIOLA, MANUEL. “La garantía patrimonial y susformas”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia.Madrid, 1972.

– ARANGIO-RUIZ, VICENZO. “La compravendita in diritto romano”,Napoli, 1990.

– ARIAS DIAZ, MARIA DOLORES. “Arras. Desistimiento”. CuadernosCivitas de Jurisprudencia Civil, nº 29. Editorial Civitas.

– ARIJA SOUTULLO, CARMEN. “Los pactos de vencimiento antici-pado en los contratos de préstamo hipotecario y otras cuestionesjurídicas”. Diario La Ley, 2000, Ref.º D-43, Tomo 2.

– BADENAS CARPIO, JUAN MANUEL. “La forma y perfección de loscontratos de venta fuera de los establecimientos mercantiles”.Diario La Ley, 1994, pág. 1136, Tomo 4.

– BARASSI, LUDOVICO. “La teoría genérale delle obligatione”, Vol. II,2.ª edición, Milano, 1943.

– BARRES BENLLOCH, MARIA PILAR. “El aval bancario comogarantía autónoma”. Diario La Ley, 1993, pág. 314, Tomo 3.

– BAVETTA, GUISEPPE. “La caparra”. Milan, 1963.

– BECHMAN, HENRIK. “Der kaufnach gemeinen redil”, Leipzig,1965.

– BELTRÁN DE HEREDIA CASTAÑO, JOSE. “Comentario a laSentencia de 28 de Diciembre de 1946”. Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1947.

– BENAVENT, A. “Droit civil, les obligations”. 9ª Edición, Paris,Montchrestien, 2003.


220

Arras 3/11/06 09:51 Página 220

– BENDITO CAÑIZARES, MARIA TERESA. “Las arras excepcionalesen el derecho español y aplicación de su sinalagma en la contrata-ción en masa”. Estudios en homenaje al profesor D. Luis DíezPicazo. Editorial Civitas. Madrid, 2003, Tomo II.

– BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO. “Comentario a la sen-tencia del Tribunal Supremo 6 de marzo de 1985”, CCJC, 1985,núm. 8.

– BEUDANT, CHARLES. “Cours de droit civil francais”, Tomo IX, 2ªed., Paris, 1938.

– BISCARDI, ARNALDO. “Diritto greco antico”. Milano, 1982.

– BLASCO GASCÓ, FRANCISCO DE P. “Comentarios a la Sentenciadel Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.990”. CCJC nº 24, 1990.

– BONET RAMON, FRANCISCO. “Comentario a la Sentencia del TribunalSupremo de 28 de Diciembre de 1946”. R.D.P., abril de 1947.

– BONFANTE, PIETRO. “Instituciones de Derecho Romano”.Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1986. Trad. De José M.Caramés Ferro.

– BOZZI, ALDO. “Caparra”, Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turín,1937, 2ª edición.

– CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. “Comentarios sobre la Ley deCondiciones Generales de la Contratación”. (Coordinados porMenéndez, Díez Picazo y Alfaro), Madrid 2002.

– CALLEGARI, DANTE. “Il recceso unilaterale dal contrato, parteseconda”. IV, G. Giappichelli, Turín, 1939.

– CANO RODRÍGUEZ DE VELASCO, JOSE IGNACIO. “La posesión,el usufructo y la prenda de derechos”. J. M. Bosch editor,Barcelona, 1992.

– CAPITANT, HENRI. “De la causa de las obligaciones”. Madrid, 1927.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

221

Arras 3/11/06 09:51 Página 221

– CARDENAS QUIROS, CARLOS. “Las garantías del derecho de cré-dito y la reforma del Código Civil de Perú de 1984”. Revista delColegio de Abogados de Puerto Rico. Vol 61, Abril-Junio 2000.

– CARNELUTTI, FRANCESCO. “Funzione della caparra en el con-tratto preliminare”, Revista de Diritto Commune, T. II, 1923.

– CARUSI, EVARISTO. “Sull'arrha nella vendita in diritto giustinia-neo”. Studi Bonfante, Vol. IV, Pavia 1929.

– CARVAJAL RAMÍREZ, PATRICIO. “El poliformismo de las arras enel derecho civil moderno”. Revista Jurídica Internacional.Universidad de Veracruz, México, enero-junio 2001, año I, nº 2.

– CASAS VALLES, RAMON. “Algunas cuestiones en materia dearras”. Aranzadi Civil, Abril 1994, nº 2.

– CASTAN TOBEÑAS, JOSE. “Derecho Civil español, común y foral,derecho de obligaciones”. Tomo IV. Editorial Reus, Madrid, 1993.

– CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. “Las condiciones generales delos contratos y la eficacia de las leyes”. Editorial Civitas, 2ª edición,Madrid, 1985.

– CLEMENTE MEORO, MARIO E. “La facultad de resolver los con-tratos por incumplimiento”. Ed. Tirant Lo Blanc, Valencia 1998.

– COLIN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI. “Curso elemental deDerecho Civil”, Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1960.

– COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE. “Instituciones de DerechoCivil”. Tomo I, Madrid, 1988.

– CRUZ MORENO, MARIA. “La prenda irregular”. Colegio deRegistradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro deestudios registrales. Madrid, 1995.

– CRUZ MORENO, MARIA. “La prenda de créditos”. RCDI, nº 618,1993.


222

Arras 3/11/06 09:51 Página 222

– DARESTE, RODOLPHE. “Traite des lois de Theofrasto”, N.R.H.,1870.

– D´AVANZO, WALTER. “Novissimo Digesto Italiano”. Utet, Turín, 1981.

– DAVILA GONZALEZ, JAVIER. “La obligación con cláusula penal”.Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1992.

– DEGENKOLB, HEINRICH. “Der Begriff des Vorvertrages”, 1887.

– DE CUPIS, ADRIANO. “Il danno”. Vol. I, 3°edición, Milano, 1979.

– DIAZ ALABART, SILVIA. “Las Arras”. Revista de Derecho Privado.Madrid, 1996.

– DIAZ ALABART, SILVIA. “Comentario a la Sentencia del TribunalSupremo de 21 de Junio de 1994”. Cuadernos Civitas deJurisprudencia Civil nº 36, Septiembre-Diciembre 1994.

– DIEZ PICAZO, LUIS. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”.Editorial Civitas. 5ª Edición. Madrid, 1996.

– DIEZ PICAZO, LUIS. “Estudios sobre jurisprudencia civil”, EditorialTecnos, Madrid, 1973.

– DIEZ SOTO, JOSE MANUEL. “T.S. 9 de julio de 1991: Compraventade inmuebles. Obligación de otorgar escritura pública de venta.Exceptio non adimpleti contractus. Cláusula penal”. CuadernosCivitas de Jurisprudencia Civil. Ed. Civitas, nº 26 – Abril-Agosto 1991.

– DORAL GARCIA, JOSE ANTONIO. “Comentarios al Código Civil”.Tomo XXXVIII –Vol. 1º. Edersa, Madrid, 2002.

– D´ORS PEREZ-PEIX, ALVARO. “Las arras en la compraventa justi-nianea”. Ed. IURA, 1995.

– ENNECCERUS, LUDWIG. “Derecho de obligaciones. Vol. I”.Traducción de la 35ª ed. Alemana por Blas Pérez González y JoséAlguer. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

223

Arras 3/11/06 09:51 Página 223

– ESPIN CANOVAS, DIEGO. “Manual de Derecho Civil Español”, Vol.III, 7ª edición, Madrid 1.983.

– ESPIN CANOVAS, DIEGO. “La cláusula penal”, Revista de DerechoPrivado, Edersa, Madrid, 1946.

– ESTUPIÑÁN CACERES, ROSALÍA. “La perfección de los contratosentre personas situadas en lugares distintos”. Diario La Ley Nº5615, Año XXIII, 19 Sep. 2002, Ref.º D-203, pág. 1684, Tomo 5.

– FERNÁNDEZ ESPINAR, RAMON. “La compraventa en derechomedieval español”. Anuario de Historia del Derecho español, TomoXXV, 1955.

– FERNÁNDEZ-SANCHO TAHOCES, ANA SUYAPA. “Comentario a laSentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 1997”.Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil nº 44, Abril-Agosto 1997.

– FERRETI, PAOLO. “La restituioni dei doni fatti a causa della pro-messa di matrimonio in una prospettiva storico-comparativistica”.A.U.F.E., 1997.

– FOLIGNO, DARIO. “Arra poenitentialis”. Nuovo Digesto Italiano,Ed. Utet, Turín, 1937, Tomo XVI, Vol. 1º, 2ª edición.

– FONS RODRÍGUEZ, CAROLINA. “La cláusula penal moratoriaincorporada al contrato de arrendamiento de obra: interpretaciónjurisprudencial”. Diario La Ley Nº 5546, Año XXIII, 17 May. 2002,Ref.º D-133, Tomo 4.

– FORCHIELLI, PAOLO. “I contratti reali”. Giuffre, Milano, 1952.

– GARCIA AMIGO, MANUEL. “Sobre la naturaleza de las condicio-nes generales de los contratos”. Revista de Derecho Privado, Ed.Edersa, 1965.

– GARCIA BARBON, JUAN. “El compromiso de ejercitar la opción decompra en el arrendamiento financiero”. Diario La Ley, 1993, pág.993, Tomo 2.


224

Arras 3/11/06 09:51 Página 224

– GARCIA CANTERO, GABRIEL. “Comentarios al art. 1454 delCódigo Civil” en Comentarios al Código Civil y CompilacionesForales, dir. por Albaladejo, Editorial Edersa, Madrid, 1980,Tomo XIX.

– GARCIA GARCIA, INMACULADA. “Notas sobre el aval cambiario”.Diario La Ley, 1988, pág. 941, Tomo 1.

– GARCIA GOYENA, EDUARDO. “De las concordancias, motivos ycomentarios del Código Civil español”. Tomo III, Zaragoza, 1974.

– GENOVESE, ANTEO. “Le condizioni generali di contratto”N.R.D.C., Padova, 1954.

– GOMEZ CALERO, JUAN. “Contratos mercantiles con cláusulapenal”. 2ª Edición. Editorial Civitas, Madrid, 1983.

– GOMEZ CALLE, ESTHER. “Los deberes precontractuales de infor-mación”. Ed. La Ley, Madrid, 1994.

– GONZALEZ CABRERA, INMACULADA. “La protección del con-sumidor versus responsabilidad del empresario en el contrato deaprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turísti-co”. Diario La Ley Nº 6113, Año XXV, 25 de Octubre del 2004,Ref.º D-214.

– GONZALEZ GONZALEZ, AURORA. “La resolución como efecto delincumplimiento en las obligaciones bilaterales”. Editorial Bosch,Barcelona, 1987.

– HERNÁNDEZ GIL, FELIX. “Las arras en el derecho de la contrata-ción”. Salamanca, 1958.

– HERNÁNDEZ-TEJERO JORGE, FRANCISCO. “Las Instituciones deJustiniano”. Trad. Ed. Sección de Publicaciones e intercambio dela Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1961.

– IGLESIAS SANTOS, JUAN. “Derecho romano. Instituciones dederecho privado”. Ediciones Ariel, 6ª edición, Barcelona, 1972.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

225

Arras 3/11/06 09:51 Página 225

– JORDANO FRAGA, FRANCISCO. “Prenda regular, prenda irregu-lar y prenda de crédito”. Anuario de Derecho Civil. Enero-Marzo,1990.

– JORDANO FRAGA, JESUS. “Comentario a la sentencia del TribunalSupremo de 18 de Julio de 1989”. A.D.C., 1990.

– JOSSERAND, LOUIS. “Derecho Civil. Tomo II, Vol. I”. Traducciónde Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: EdicionesJurídicas Europa-América, Bosch y Cía editores, 1950.

– KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA. “La cláusula penal”.Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1981.

– KOCH, C.F. “Die neuen Gerschäftsbedingungen der banken”,Z.G.H., 1934.

– KUNKEL, WOLFGANG. “Derecho privado romano”. Editorial Labor,Barcelona, 1965.

– LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Elementos de Derecho Civil, IIDerecho de obligaciones”. Barcelona, 1985.

– LALAGUNA DOMÍNGUEZ, ENRIQUE. “Sobre la perfección de loscontratos en el Código Civil”. Diario La Ley, 1989, pág. 1135, Tomo 2.

– LANGLE RUBIO, EMILIO. “El contrato de compraventa mercantil”.Editorial Bosch. Barcelona, 1958.

– LOPEZ LOPEZ, ANGEL. “Comentarios al art. 1454 del CódigoCivil”. Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II,Madrid, 1993.

– LOPEZ SÁNCHEZ, MANUEL ANGEL. “Las condiciones generalesde los contratos en el derecho español”. Revista General deLegislación y Jurisprudencia nº 4, Editorial Reus, 1997.

– MAGRO SERVET, VICENTE. “Los contratos civiles criminalizados.Análisis de las diferencias existentes entre el delito de estafa y los


226

Arras 3/11/06 09:51 Página 226

meros incumplimientos contractuales del orden civil ¿Dónde radicael elemento diferencial?”. Diario La Ley, 2001, Ref.º D-192, Tomo 6.

– MANRESA Y NAVARRO, JOSE MARIA. “Comentarios al CódigoCivil español”. Tomos VIII y X. Vol. I. Editorial Reus, 6ª edición,Madrid, 1969.

– MARTI MARTI, JOAQUIM. “Cláusula penal o cláusula abusiva”.Diario La Ley Nº 5496, Año XXIII, 6 Mar. 2002, Ref.º D-71, pág.1572, Tomo 3.

– MARTÍN-BALLESTERO HERNÁNDEZ, LUIS. “La interpretación delos contratos de adhesión por la jurisprudencia del TribunalSupremo”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Centro deEstudios Registrales), nº 581, Julio-Agosto 1987.

– MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. “Comentarios a laSentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992”. CCJC nº30, 1992.

– MARTINEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, JOSE MANUEL. “Las obligacio-nes facultativas en el derecho español”. A.D.C., abril-junio, 1972.

– MASSEI, MASSIMO. “L´arra della compravendita”. Bulletino delInstituto di Diritto romano. 1941.

– MATRINGE, GUILLAUME. “La puissance paternelle et le mariagedes fils et filles de famille on droit romain (sous l´empire et en occi-dent)”. Studi Volterra, 1971.

– MAZEAUD, HENRI. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte 3ª. Vol. II.Traducción de Luis Alcalá-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1962.

– MEREA, PAULO. “Arra penitencial en el direito hispanico anterior a larecepçao”. Estudios de Derecho Hispánico Medieval, I. Coimbra, 1952.

– MESSINEO, FRANCESCO. “Doctrina general del contrato. Tomo I”.Traducción de Fontanarrosa, Sentis Melendo y Volterra. BuenosAires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

227

Arras 3/11/06 09:51 Página 227

– MESSINEO, FRANCESCO. “Manuale di Diritto civile e commercia-le”, Tomo I, 1952.

– MONTERDE GARCIA, JUAN CARLOS. “Orígenes y aplicación jurí-dica del aforismo latino “in claris non fit interpretatio”. Diario La LeyNº 6309, 1 de Septiembre del 2005, Ref.º D-194.

– MONTES PENADES, VICENTE L. “Derecho Civil. Obligaciones ycontratos”. Editorial Tirant Lo Blanch. Ed. Coordinada porValpuesta Fernández, M.R., Valencia, 1998.

– MORO LEDESMA, SEBASTIÁN. “El precontrato”. Revista crítica dederecho inmobiliario, 1934.

– MOSSET ITURRASPE, JORGE. “Medios compulsivos en Derechoprivado”. Ediar, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1978.

– MOUSSERON, J.M., GUIBAL, M. Y MAINGUY, D. “L´avant con-trat”, Levallois, Francis Lefevre, 2001.

– NIETO ALONSO, ANTONIA. “Viajes, vacaciones y circuitos combi-nados. Los remedios frente al incumplimiento -las "vacaciones frus-tradas"- y las facultades y derechos de los consumidores y usuarios”.Revista Actualidad Civil Nº 13, Quincena 1 - 15 de Julio del 2005.

– NIETO CAROL, UBALDO. “Préstamo y depósito de acciones”.Diario La Ley, 1992, pág. 1134, Tomo 2.

– O´CALLAGHAN MUÑOZ, XAVIER. “Compendio de Derecho Civil.Tomo 2 (Obligaciones y contratos), Vol. I”. Edersa, Madrid, 1993.

– ORESTANO, RICCARDO. “Arrha sponsalicia”. N.N.D.I., Tomo I, 1.958.

– ORTI VALLEJO, ANTONIO. “Nuevas perspectivas sobre la cláusulapenal”. Revista de Legislación y Jurisprudencia nº 4, EditorialReus, 1982.

– OSSORIO MORALES, JUAN. “Lecciones de Derecho civil,Obligaciones y contratos”, Granada 1986.


228

Arras 3/11/06 09:51 Página 228

– OSTERLING PARODI, FELIPE. “Obligaciones con cláusula penal”.Ediciones Cultural Cuzco, S.A., Lima, 1998.

– OTERO VARELA, ALFONSO. “Las arras en el derecho medievalespañol”. Anuario de Historia del Derecho español, Tomo XXV, 1955.

– PANTALEÓN PRIETO, FERNANDO. “Prenda de créditos: nuevajurisprudencia y tarea para el legislador concursal”. Diario La Ley,1997, Ref.º D-316, Tomo 6.

– PEIRANO FACIO, JORGE. “La cláusula penal”. Editorial TemisLibrería, Bogotá 1982, 2ª Edición.

– PEREZ JIMÉNEZ, MARIA TERESA. “Contrato de mediación inmo-biliaria” Actualidad Civil Nº 4, Quincena 16 - 28 Feb. 2005.

– PERTIÑEZ VILCHEZ, FRANCISCO. “Algunas cláusulas abusivas enlos contratos de compraventa de vivienda”. Revista del Centro deEstudios de Consumo, U.C.L.M., 2005.

– PINTO MORENO, ANTONIO. “El problema de las condiciones gene-rales de los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los con-tratos con consumidores”. Revista de derecho mercantil nº 219, 1996.

– PLANIOL, MARCEL y RIPERT, J., “Tratado Práctico de DerechoCivil francés”. Traducción española de M. Díaz Cruz. Tomo X. Conel concurso de J. HAMEL, Cultural, S.A., La Habana, 1946.

– POPESCO, ÉLIE. “La fonction penitencielle des arrhes dans lavente sous Justinien”. Paris, 1925.

– PRIETO ESCUDERO, JOSE. “Distinción del pribilegio de crédito conotras figuras afines”. Revista actualidad civil Nº 2, Enero, 2006.

– PUIG BRUTAU, JOSE. “La función de las arras”. Revista delInstituto de Derecho comparado, 1954.

– PUIG BRUTAU, JOSE. “La cláusula penal y las arras en la redac-ción de contratos”. Colegio Notarial de Barcelona, 1.964.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

229

Arras 3/11/06 09:51 Página 229

– QUESADA GONZALEZ, MARIA CORONA. “Estudio de la jurispru-dencia del Tribunal Supremo sobre las arras”. Aranzadi Civil, junio2003, nº 5.

– QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO. “Las arras en el novísimo dere-cho contractual”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia.Editorial Reus, 1.950.

– RAGEL SÁNCHEZ, LUIS FELIPE. “Comentario a la Sentencia delTribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1990”. Cuadernos Civitasde Jurisprudencia Civil, nº 25.

– RAPOSO FERNÁNDEZ, JOSE MANUEL. “Las cláusulas abusivasen el préstamo y crédito bancarios”. Diario La Ley, 1996, Ref.º D-348, Tomo 6.

– RESCIGNO, PIETRO. “Trattato di Diritto Privato. Obligationi e con-trata”. Tomo II, Torino 1942.

– RIAZA MARTINEZ-OSORIO, ROMAN. “Arras al Fuero de León ysegún el Fuero castellano”. Anuario de Historia del Derecho espa-ñol, Tomo XII, 1935.

– RIVERA FERNÁNDEZ, MANUEL. “Arras, una construcción juris-prudencial”. Revista General de Derecho nº 594, 1994.

– RIVERA SABATES, VIDAL. “El artículo 1446 del Código Civil a losojos del Tribunal Supremo”. Diario La Ley Nº 6401, 17 Ene. 2006,Ref.º D-14.

– RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO. “Algunos aspectos de la lexcommissoria”. R.C.D.I., enero-febrero, 1968, nº 464.

– RODRÍGUEZ ARTIGAS, FERNANDO. “Notas sobre el concepto decontrato de adhesión”. Revista de derecho bancario y bursátil, ed.Lex Nova, Octubre-Diciembre 1994, nº 56.

– RODRÍGUEZ MARIN, CONCEPCIÓN. “El desistimiento unilateral comocausa de extinción del contrato”. Editorial Montecorvo, Madrid, 1991.


230

Arras 3/11/06 09:51 Página 230

– RODRÍGUEZ RUIZ DE VILA, DANIEL. “El contrato de corretajeinmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria”. EditorialAranzadi, Pamplona 2000.

– ROMAN GARCIA, ANTONIO. “El precontrato, estudio dogmático yjurisprudencial”. Editorial Montecorvo, Madrid, 1982.

– ROMANO, SALVATORE. “La revoca degli atti giuridici privati”. Ed.Cedam, Padua, 1935, reimpresión de 1980.

– ROYO MARTINEZ, MIGUEL. “Notas sobre la función de las arrasen la contratación”. Anales de la Universidad Hispalense, año X,Sevilla, 1949, nº III.

– ROYO MARTINEZ, MIGUEL. “Contratos de adhesión”. Anuario deDerecho Civil, Tomo II, Enero-Marzo 1949.

– RUGGIERO, RENATO. “Instituciones de Derecho civil”, trad. 6.°ed., T. II, vol. I, Madrid 1977.

– RUIZ MUÑOZ, MIGUEL. “Introducción a la contratación mercan-til”. Revista Actualidad Civil Nº 29, Semana 14 - 20 de Julio del2003, Ref.º XLIV.

– SALINAS ADELANTADO, CARLOS. “La nueva doctrina del TribunalSupremo sobre la prenda de saldos: historia de una rectificación”.Diario La Ley, 1998, Ref.º D-100, Tomo 2.

– SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO DE ASIS. “Elementos deDerecho Civil, II. Derecho de obligaciones”. Editorial Dykinson,Madrid, 2003.

– SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. “La opción de compra”. Ed.Dykinson, Madrid, 2003.

– SANDE GARCIA, PABLO. “La excepcionalidad de las arras peni-tenciales y su excepcional acreditación jurisprudencial”.Actualidad Civil, 1994.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

231

Arras 3/11/06 09:51 Página 231

– SANZ VALENTIN, LUIS ANTONIO. “Las arras penitenciales. Unestudio sobre el artículo 1454 del Código Civil y sus diversas inter-pretaciones”. Revista jurídica del notariado (Consejo general delnotariado) nº 15, Julio-Septiembre 1995.

– SANZ VIOLA, ANA MARIA. “La cláusula penal en el Código Civil”.J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1994.

– SCHULZ, ERICH. “Die Arrha im älteren deutschen Rechte”. Berlín,Pilz, 1909.

– SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le droit des obligations”. Paris,1893. Traducción del alemán de Gerardín y Jozon.

– SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. “Le obligationi”, Vol. II. Trad.Italiana de Pachioni, Torino, 1915.

– SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO. “La cláusula penal, con-cepto y funciones”. Revista InDret nº 4/2005.

– STARCK, BORIS. “Droit civil, les obligations”, Paris, 1972.

– STIGLITZ, GABRIEL A. “El derecho contractual y la protección jurí-dica del consumidor en América Latina”. ADC, 1991-1.

– TALMA CHARLES, JAVIER. “La anotación preventiva de embargo comoprivilegio crediticio”. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001.

– TALAMANCA, MARIO. “L´arra della compravendita in diritto grecoe in diritto romano”. Giuffre, Milano, 1953.

– TORRES LANA, JOSE ANGEL. “Contrato y derecho de opción”.Editorial Trivium, Madrid, 1987, 2ª edición.

– TRABUCCHI, ALBERTO. “Comentario breve al Codice Civile”. 3.ºed., Padova, 1988.

– TRIMARCHI, PIETRO. “Intituzioni di Diritto Privatto”, 7ª edición,Giuffre, Milano 1986.


232

Arras 3/11/06 09:51 Página 232

– TRIMARCHI, PIETRO. “Enciclopedia del diritto”. Tomo VI,Milano, 1960.

– URIA GONZALEZ, RODRIGO. “Derecho mercantil”. Ed. MarcialPons, 14ª edición, Madrid, 1987.

– ULMER, PETER. “Diez años de la ley alemana de condicionesgenerales de los contratos, retrospectiva y perspectivas”. Anuariode Derecho Civil, 1988.

– URIA GONZALEZ, RODRIGO. “Reflexiones sobre la contrataciónmercantil en serie”. R.M.D. nº 62, 1956.

– VATTIER FUENZALIDA, CARLOS. “Las cláusulas abusivas en loscontratos de adhesión”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario(Centro de Estudios Registrales), nº 630, Septiembre-Octubre 1995.

– VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. “Los elementos definitorios delas arras en el derecho patrimonial”. Centro de Estudios delColegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles deEspaña. Madrid, 2005.

– VALMAÑA VICENTE, ALFREDO. “El Fuero de Cuenca”, EditorialTormo, 1978.

– VILALTA NICUESA, AURA ESTHER Y MENDEZ TOMAS, ROSA M.“Acciones sobre arras”. Editorial Bosch, Barcelona, 2002.

– VILLALBA LAVA, MERCENARIO. “Breve estudio sobre algunascláusulas que de ordinario figuran impresas en las pólizas de loscontratos de crédito, préstamo, leasing y para la concesión de tar-jetas de crédito a la vista de la legislación tuitiva de la parte con-tratante débil”. Diario La Ley, 1993, pág. 901, Tomo 1.

– VOLTERRA, EDUARDO. “Studio sull´arrha sponsalicia”. Ri. Italianaper le scienze guiridiche, Tomo II. 1.927.

– VOLTERRA, EDUARDO. “L´arrha sponsalicia nella legislazione diGiustiniano”. I.V.I., 1929.

cuadernosprácticos

Luis Estival Alonso

233

Arras 3/11/06 09:51 Página 233

– VOLTERRA, EDUARDO. “L´origine orientale dell´arrha sponsalicia,la sua penetrazione ed applicazione nel diritto cristiano e bizanti-no”. I.V.I., 1930.

– VOLTERRA, EDUARDO. “Ricerche intorno agli sponsali in dirittoromano”. On. Jemolo, 1962.

– VOLTERRA, EDUARDO. “Sponsali in diritto romano”, N.N.D.I., 1971.

– WINDSCHEID, BERNHARD. “Diritto delle Pandette”, trad. It., I,Torino, 1930.


234

Arras 3/11/06 09:51 Página 234

el contrato de arras

Documents