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ARRAS

Francisco Eduardo Loureiro

Sumário

1. Introdução

2. Conceito, natureza jurídica e espécies de arras.

3. As funções das arras

4. As arras como princípio de pagamento (art. 417 CC)

5. As arras como confirmação do negócio jurídico

6. As arras como cláusula resolutória (art. 418)

7. As arras como prefixação das perdas e danos (arts. 418 e 419 CC)

8. As arras com função de facultar o arrependimento e compensar a parte contrária (art.

420 CC)

9. Bibliografia

Introdução

Sofreram as arras expressivas alterações, em comparação ao

Código Civil de 1.916. Ganhou o instituto nova disciplina, eliminando as dúvidas que

grassavam na doutrina e jurisprudência. No dizer de Jorge Cesa Ferreira da Silva,

“dificilmente se encontrará outro instituto que, do Código anterior para o atual, tenha sido

tão bem regulado, sobretudo no âmbito de suas conseqüências jurídicas”1. Realmente

impressiona a precisão jurídica do tratamento dispensado às arras, o que facilita

sobremaneira o seu estudo e permite propor soluções impensáveis no velho sistema.

A primeira – e talvez a menos relevante – das alterações foi o

deslocamento topográfico da matéria no interior do Código. No Código Civil de 1.916,

eram as arras reguladas na parte geral dos contratos (arts. 1.094 a 1.097). No Código Civil

atual, migraram para o livro das obrigações (arts. 417 a 420), junto ao inadimplemento,

logo a seguir da cláusula penal. A razão de tal mudança não deve ser creditada ao fato de se

admitir, em casos excepcionais, poderem ser as arras inseridas em negócios unilaterais,

1 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, Coleção Biblioteca de Direito Civil, diversos autores coordenados por Miguel Reale e Judith Martins Costa, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2.007, p. 290

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como, por exemplo, a promessa de recompensa2, figura em tese possível, embora de

extrema raridade. A alteração se deu, na verdade, por inspiração do Código Civil italiano,

que contém regulação semelhante das arras, logo a seguir da cláusula penal.

São conhecidas e difundidas as diferenças entre as arras e a

cláusula penal. Esta é estipulação em favor do credor, enquanto as arras penitenciais o são a

favor de ambos os contratantes. Aquela consiste numa promessa de pagamento futuro, estas

são um pagamento antecipado. Embora tais diferenças marquem os institutos distintos, eles

se assemelham – o que justifica o tratamento em artigos contíguos – pelo fato de serem uma

importância destinada à reparação do dano, calculada antecipadamente3. No caso das arras

confirmatórias, o perfil do novo Código Civil as aproximou ainda mais da cláusula penal,

pois além de liquidarem antecipadamente os danos, permitem a fixação de indenização

suplementar4 e reforçam o vínculo contratual5.

As arras certamente tiveram origem no propósito de garantir a

execução do contrato, compatíveis com o sistema romano, em que o consenso, despido de

outras solenidades e formalidades, era insuficiente para vincular os contratantes6. No

momento em que o contrato se tornou consensual, formado tão só pelo encontro da vontade

das partes, as arras ”passaram a ser um sinal do consentimento, uma demonstração ostensiva

da ultimação do contrato”7.

A função estritamente confirmatória das arras naturalmente

perde a relevância num sistema consensual, pois “nada mais lógico que um instituto surgido

para reforçar a obrigatoriedade se torne supérfluo num regime de obrigatoriedade absoluta

do consentimento”8. Avultam, então, as novas funções das arras, muito além de dispensável

confirmação do vínculo já formado pelo consenso, mas sim de reforço desse vínculo,

mediante prefixação de perdas e danos mínimas, na hipótese de inadimplemento. Cria-se,

ainda, por exceção, função inversa para as arras, mas de extrema utilidade e freqüente uso,

de preço do arrependimento, mediante prefixação das perdas e danos máximas.

2 cfr. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXIV, p.160, 3 ª Edição Revista dos Tribunais, 1.9843 Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, trad. Espanhola B.A., 1.952, I vol. P. 2214 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, p. 2995 C. Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão, 1.994, p. 3616 Silvio Rodrigues, Das arras, São Paulo, 1.955, p. 157 Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 178 Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p 20

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Em certos ordenamentos, especialmente os que as admitem

apenas com efeitos confirmatórios, perderam as arras a relevância jurídica. Não, porém, em

nosso sistema, em que continuam a ter uso freqüente no tráfico jurídico, com especial

destaque nos contratos preliminares, e entre eles o mais freqüente, o de compromisso de

compra e venda. A nova disciplina das arras, acentuando suas funções de cláusula

resolutória, prefixação de perdas e danos e, caso convencionado, preço do arrependimento,

mantém o instituto útil e vivo.

Conceito, natureza jurídica e espécies de arras.

Definem-se arras, ou sinal, na lição de Sílvio Rodrigues, que

escreveu preciosa monografia sobre o instituto, como “importância em dinheiro ou outra

coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo

de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda,

excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contraentes, o direito de

arrependimento”9.

Convém notar que os termos sinal e arras não são

necessariamente sinônimos, embora usados em conjunto no título do Capítulo VI. Isso

porque, na precisa lição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “a entrega de um sinal de uma

parte à outra em razão de uma vinculação obrigacional pode realizar diversas funções,

conforme ajustarem as partes”10. Doutrina clássica já admitia as arras meramente

confirmatórias, apenas dadas como prova simbólica da conclusão do contrato, desprovida de

outros efeitos, das arras efetivamente confirmatórias, dadas como antecipada liquidação dos

danos11. A entrega do sinal, assim, deve ser acompanhada de negócio arral, para produzir os

efeitos previstos em lei.

A distinção é relevante, pois em mais de uma oportunidade

decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que “entende a jurisprudência pátria que os

valores pagos a título de entrada não configuram arras ou sinal se tal não foi expressamente

convencionado, tratando-se neste caso de mero princípio de pagamento sem exercer

qualquer função de pré-fixação das perdas e danos”12.

9 Sílvio Rodrigues, Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, 23ª. Edição Saraiva, p. 8310 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 291/29211 J.M. CARVALHO SANTOS, CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO INTERPRETADO, Volume XV, Editora Freitas Bastos, 12a edição, págs. 266 e seguintes

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As arras têm natureza jurídica de negócio real e acessório.

Têm caráter real, porque somente se perfazem com a entrega da coisa. Não há empecilho,

diante do princípio da autonomia privada, a que as partes convencionem sinal sem entrega

da coisa, mas a eficácia do instituto ficará subordinada à entrega subseqüente e sempre

anterior ao início da execução do contrato13. O promitente se obriga a dar o bem objeto do

sinal, que, porém, somente produzirá os efeitos de arras após a entrega efetiva14. Até a

entrega, haverá mera promessa de arras. Têm caráter acessório, pois sua existência e

eficácia pressupõem um contrato principal15. Gozam de certa autonomia estrutural, mas sua

eficácia está subordinada à existência de outro negócio16. Como alerta Jorge Cesa Ferreira

da Silva, é comum, na prática negocial, encontrar contratos rotulados de arras, ou sinal, que,

via de regra, são pré-contratos, nos quais se adiciona uma cláusula de arras17.

Existem duas espécies de arras: as confirmatórias e as

penitenciais.

As confirmatórias, no direito romano, marcavam o momento

da celebração do contrato. Atualmente, em razão do princípio do consensualismo, as arras

se desviaram da função propriamente confirmatória, embora mantenham o nome

tradicional, para servir de prova da seriedade negocial e reforço de garantia de seu

cumprimento18.

As penitenciais “são aquelas que facultam às partes, ou ao

menos uma delas, desistir do negócio, retratando-se, mediante as perdas das arras dadas, ou

devolução acrescida do equivalente em caso de tê-las recebido”19.

Acrescenta ainda Orlando Gomes uma terceira modalidade de

arras, as assecuratórias (arrha pacto imperfecto), uma espécie de sinal “dado anteriormente,

quando as partes ainda se encontram na fase dos entendimentos preliminares. Nisso se

diferenciam das arras confirmatórias, que se efetuam no ato da conclusão do contrato. Se a

12 TJSP, Apelação Cível n° 431.910.4/6, Rel. Maia da Cunha. J. 09 de março de 2006; Apelação Cível n. 59.884-4 - Barretos - 4a Câmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 22.10.98 13 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 29414 C. Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão, 1.994, p. 36915 José Dionísio da Rocha, Das arras ou sinal, in Obrigações – estudos na perspectiva civil-constitucional, p. 543, diversos autores coordenados por Gustavo Tepedino, Renovar, 2.00516 Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 109, Giuffrè Editore, Milão, 1.96317 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 29518 João Matos de Antunes Varela, Das obrigações em geral, vol. I, 10ª. Edição Almedina, Coimbra, 2.000,p. 31119 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 295

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parte que deu arras recusa-se a concluir o contrato, perde-as em proveito da outra”20.

Servem também para caso comum, como o da venda e compra de um imóvel, que exige

contrato solene por escritura pública, se de valor superior a trinta salários mínimos (art. 108

CC, no qual as partes verbalmente estabeleceram o pagamento de um sinal para dar firmeza

à palavra empenhada. O contrato não foi ainda celebrado, mas não se vê motivo para

ignorar as arras, idôneas para perseguir sua função assecuratória, quer obrigando a

celebração do contrato futuro, caso contenham seus elementos essenciais, quer prefixando

as perdas e danos para a hipótese de inadimplemento21.

As funções das arras

No dizer de Judith Martins Costa, quatro funções básicas são

cometidas às arras: “a) confirmatórias do negócio; b) de adimplemento (princípio de

pagamento da obrigação estatuída); c) de efeito de resolução imputável e culposa; d)

possibilidade de lícito arrependimento do negócio, se assim ajustado”22.

Algumas das funções acima são comuns às arras

confirmatórias e penitenciais, como, por exemplo, de princípio de pagamento. Outras,

porém, são exclusivas de uma das duas espécies, das confirmatórias (efeito de resolução

culposa), ou penitenciais (faculdade de arrependimento).

Podemos acrescentar ainda algumas outras funções ao rol

acima, como a de cláusula resolutiva expressa (confirmatórias), ou de compensação ao

credor fiel, na hipótese de arrependimento (penitenciais).

As arras como princípio de pagamento (art. 417 CC)

A primeira função, que abre o capítulo das arras, no art. 417 do

Código Civil, é a de princípio de pagamento. Diz o preceito que podem, “em caso de

execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da

principal”.

A função de início de pagamento, ao contrário do que

freqüentemente se afirma, é comum tanto às arras confirmatórias como às penitenciais. Isso

porque, mesmo nas penitenciais, se a faculdade de arrependimento não for exercida, o sinal

pode ser computado na prestação final.20 Orlando Gomes, Contratos, 18ª. Edição Forense, 1.998, p. 10021 Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 19, Giuffrè Editore, Milão, 1.96322 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, diversos autores coordenados por Sálvio de Figueiredo Teixeira, vol. V, tomo II, p. 489, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2.003

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O novo Código Civil, ao contrário do anterior, explicita que

além de dinheiro podem ser entregues em arras outros bens móveis, fungíveis ou

infungíveis. A alteração foi relevante, pois dá maior utilidade ao instituto, mas, por outro

lado, cria novas questões.

Ao invés de outros códigos ocidentais, o critério que orientou o

legislador não foi o da fungibilidade, mas sim o da mobilidade dos bens. A vedação de

natureza cogente atinge apenas as arras de bens imóveis. Nada impede, repita-se, incidam as

arras sobre bens móveis infungíveis.

A função de pagamento das arras pressupõe, nos termos da lei,

tenham estas o mesmo gênero da prestação principal. Logo, não basta tenham natureza

fungível, como, mais, a fungibilidade deve ocorrer entre as arras e a prestação principal. Na

prática, a maioria dos contratos nos quais se convencionam arras já discrimina que aqueles

bens são entregues a título de sinal e princípio de pagamento, fórmula consagrada como

expressão tabelioa.

Caso inexista relação de fungibilidade entre as arras e a prestação

principal, cai a função de pagamento. Cumprido o contrato, as arras devem ser devolvidas

in natura se infungíveis, ou em bens do mesmo gênero, se fungíveis.

Na lição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “havendo

necessidade de devolução das arras, aplicar-se-ão as regras das obrigações de dar, se o bem

for fungível, ou de restituir, se for infungível. Neste caso, o bem deve ser devolvido no

estado em que se encontrar e, não havendo transmissão da propriedade, a ação para reavê-lo

é de natureza real”23.

Qual o momento em que devem ser devolvidas as arras que não

forem do mesmo gênero da prestação principal? O novo Código Civil trocou a expressão

contrato concluído por contrato executado. Eliminou dúvida que embaraçava o tema, se o

termo conclusão equivalia à celebração, ou a cumprimento. O uso preciso da expressão

execução significa que as arras devem ser devolvidas apenas no momento do adimplemento,

da solução da obrigação24. Apenas se ressalva a natureza dispositiva da regra, que pode ser

23 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 29324 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 492

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alterada pela vontade das partes, antecipando a devolução para momento anterior à solução

da obrigação25.

Caso a extinção do contrato ocorra por acordo entre as partes,

implemento de condição resolutiva, ou por impossibilidade de execução decorrente de caso

fortuito e força maior devem as arras ser restituídas de modo simples, perdendo a função de

princípio de pagamento. Entendimento contrário violaria o princípio de natureza cogente

que veda o enriquecimento sem causa, pois inexistiria uma razão jurídica para o contratante

que recebeu as arras guardá-las, se não houve inadimplemento ou arrependimento de quem

as entregou26.

As arras como confirmação do negócio jurídico

Como acima dito, perderam as arras a função estritamente

confirmatória do negócio jurídico, típica do direito romano, no exato momento em que

passou a vigorar o princípio do consensualismo. Se o contrato já se encontra formado pela

força jurígena que o ordenamento confere à vontade das partes, certamente não são as arras

que marcam o seu nascimento e muito menos os efeitos do negócio estão subordinados à

confirmação por ato ulterior.

Melhor seria dizer que as arras têm função não confirmatória,

mas sim probatória do negócio. Criam uma presunção relativa de acordo final, elidível,

porém, por prova em sentido contrário27. Isso porque “a tradição de certo objeto ou certa

soma de dinheiro de um contratante a outro, exterioriza, torna visível o ajuste de vontades,

justificando, assim, a finalidade de prova que as arras confirmatórias podem assumir”28.

Talvez a função probatória, relevante em época em que a prova do contrato era precária,

tornou-se obsoleta, pois qualquer documento, se explícito, prova melhor do que a tradição

do sinal29.

O curioso é que tal função probatória também se encontra nas

arras penitenciais. O eventual direito de arrependimento, marca principal de tal modalidade

de arras, não é incompatível e nem elide o fato de que a entrega de certo bem ao outro

25 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1.959, tomo XXIV, p. 17326 Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p 11827 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Revista dos Tribunais, 3ª. Edição, 1.984, tomo 24, p 16328 Lia Palazzo Rodrigues, Das arras, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1.998, p. 3629 Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 85

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contratante também sinaliza ou constitui elemento de prova relativa da existência do

contrato.

A melhor doutrina, com razão, afirma que a simples entrega do

sinal, a título de arras, não supre a forma solene, quando exigida em lei (art. 108 CC), ou

quando o contrato deva ser levado ao registro para se converter em direito real, ou gerar

efeitos contra terceiros. Pode, sim, gerar direito à celebração do contrato solene, ou à perda

do sinal dado.

Não se esqueça, mais, que também as arras devem ser provadas,

ou seja, a parte que recebeu o sinal precisa “igualmente comprovar que aquele bem foi

recebido a título de arras para que se realize o efeito probatório relacionado ao contrato” 30.

As arras como cláusula resolutória (art. 418)

Reza o art. 418 do novo Código Civil que “Se a parte que deu as

arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução

for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua

devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais

regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”.

O preceito, de excelente redação e clareza ímpar, elimina as

dúvidas que suscitavam os artigos 1.094, 1.096 e 1.097 do Código Civil de 1.916, com

sérios reflexos na jurisprudência31.

Diz o artigo que o contratante inocente, que recebeu ou deu as

arras, na hipótese de inadimplemento do outro, pode ter o contrato por desfeito. Muito mais

do que simplesmente prefixar perdas e danos, contém o artigo verdadeira cláusula resolutiva

expressa, nos moldes do que prevê o art. 474 do novo Código Civil, que resolve de pleno

direito o contrato, independentemente de intervenção judicial.

Isso não significa, porém, que descumprido o contrato haverá

automática resolução, com perda das arras dadas, ou devolução em dobro das arras

recebidas. Como diz Caio Mário da Silva Pereira, “descumprido o contrato bilateral, abre-se

uma alternativa para ao lesado, para exigir sua execução ou resolvê-lo com perdas e

danos”32. Como o exercício do direito de resolução supõe e requer uma manifestação de 30 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 29731 cfr. a respeito das inúmeras dúvidas despertadas pelo Código Civil de 1.916, Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 497/49932 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p. 156

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vontade unilateral do contratante lesado, com o propósito de formar ou extinguir relações

jurídicas concretas, o doutrina mais moderna o tem tratado como direito potestativo. Fala-

se, assim, em direito formativo (porque transforma um estado jurídico) extintivo (porque

essa transformação desfaz a eficácia jurídica já produzida)33. Em outras palavras, ao

inadimplemento absoluto deve seguir comunicação ao outro contratante da opção de

resolver o contrato, ao invés de executá-lo.

Isso porque, ao contrário do que afirmam alguns doutrinadores, a

cláusula resolutiva expressa não se confunde com a condição resolutiva. No dizer de Pontes

de Miranda, não se pode elevar o inadimplemento a uma condição, em sentido técnico. Na

verdade, o inadimplemento faz apenas nascer ao credor o direito formativo à resolução. A

condição seria, então, o exercício desse direito pelo credor, o que é inadmissível34.

Em suma, as arras confirmatórias têm o efeito de inserir no

contrato cláusula resolutória expressa, como efeito conatural ao instituto35. Evidente que o

inadimplemento que reclama o art. 1.218 é sempre o absoluto, pois a simples mora não gera

resolução do contrato e, por tabela, o efeito da perda das arras, ou de sua devolução mais o

equivalente.

Cabe invocar, aqui, a clássica lição de Agostinho Alvim, para

quem “há inadimplemento absoluto quando não mais subsiste para o credor a possibilidade

de receber a prestação; há mora quando persiste essa possibilidade”36. Há, assim, falta

imputável ao devedor, que torna irrecuperável o cumprimento da prestação, ainda que

tardio. A obrigação, pois, não foi cumprida, nem poderá mais sê-lo.

Não é qualquer inadimplemento que leva à resolução do contrato

e conseqüente incidência da perda das arras, mas somente o substancial. A sanção radical da

extinção do contrato deve corresponder à falta de proporcional gravidade, sob pena de se

violar o princípio da boa-fé objetiva, na sua função de controle. O melhor entendimento,

adotado por inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça, é o de que a extinção do

contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao

credor dano de tal envergadura que já não lhe interessa o recebimento da prestação devida,

33 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. 2. ed. atual., Rio de Janeiro: AIDE, 2003, p. 26.34 PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, cit., t. 25, p. 33835 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 30436 Agostinho ALVIM,. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1959, p. 46

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pois a economia do contrato está afetada. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, no

julgado líder, assentou posição de que “o adimplemento substancial do contrato pelo

devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se

demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso”37. Em

outras palavras, o exercício do direito potestativo de resolução do contrato deve guardar

correlação com a relevância do inadimplemento, sob pena de se converter em abuso de

direito. O reconhecimento de que do inadimplemento surgiu um dano bastante grave para

que se decrete a extinção do contrato depende da avaliação do valor desse dano. Para isso

não será levada em linha de conta a quantidade de dano causado à parte, mas sim o grau de

ofensa à economia do contrato, pois é em função dela que há de se ponderar a gravidade da

infração, não apenas pelo efetivo prejuízo causado ao credor38.

A resolução do contrato pressupõe inadimplemento por fato

imputável ao devedor. Claro que se a extinção do contrato ocorreu por consenso entre as

partes, ou por impossibilidade da prestação, a devolução das arras por quem as recebeu é

simples. O art. 418, ao usar a expressão parte inocente, pressupõe comportamento culposo

da outra parte39. Na lição de Judith Martins Costa, “a dissolução simples do negócio, com

devolução das arras a quem as deu, sem nenhuma espécie de penalidade, ocorre por acordo

entre as partes, em virtude de caso fortuito, força maior, condição resolutória ou culpa de

ambas as partes, havendo compensação de culpas”40. Não há, em tais hipóteses, nem

retenção de arras, nem devolução em dobro.

A jurisprudência, acorde com tal entendimento, deixou

assentado que “os dispositivos sobre arras [arts 417/420] não autorizam que se mande o

contratante que recebeu o valor dado em garantia devolver, sem culpa pelo não

cumprimento”41. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que “se quem deu o sinal não se

arrependeu do contrato, desfeito por circunstâncias outras, não se impõe a restituição em

dobro”42. Foi mais longe aquela Corte Superior, ao fixar que a extinção do contrato por

37 REsp 272.739/MG38 Ruy Rosado de AGUIAR JÚNIOR,. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, cit., p. 13539 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 306; 40 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 500

41 TJSP, APELAÇÃO Cível N° 437.088-4/7, Rel. Ênio Zuliani, j. 29 de novembro de 2007

42 STJ, REsp 104202 / RJ, Ministro NILSON NAVES, 06/12/1999, JSTJ vol. 19 p. 273

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culpa recíproca das partes provoca “o retorno à situação anterior pela devolução simples da

quantia recebida é a solução a ser admitida como justa"43.

Note-se que a cláusula resolutiva expressa, ainda que imposta em

arras, não opera de pleno direito em determinados contratos, em razão de vedação por

normas cogentes. Em outras palavras, o art. 418 não derroga regimes especiais de resolução

de contratos, aos quais não se aplica, ou se aplica com mitigação, o severo regime da

cláusula resolutiva expressa.

Nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis,

negócio que mais freqüentemente recebe a figura das arras, a cláusula resolutiva expressa é

controlada e mitigada por normas de ordem pública. As leis especiais que disciplinam o

contrato de compromisso de compra e venda – Decreto-Lei n. 58/37, Lei n. 6.766/79 e Lei

n. 4.591/64 – atenuam a dureza da cláusula e, por normas cogentes, impõem notificação

premonitória para o fim de converter a mora, que normalmente é ex re, em inadimplemento

absoluto. Os prazos exigidos nas leis são, respectivamente, de 15 dias para imóveis não

loteados, 30 dias para imóveis loteados e 10 dias para unidades autônomas futuras em

incorporação imobiliária. Além disso, o melhor entendimento é no sentido de que, em tais

contratos, a resolução depende de intervenção judicial, e o pedido de reintegração de posse,

e conseqüente perda das arras, é cumulativo e sucessivo44.

As arras como prefixação das perdas e danos (arts. 418 e

419 CC)

43 STJ, AgRg no Ag 233957 / RJ, Ministro NILSON NAVES, j. 19/08/1999

44 é o posicionamento majoritário do STJ: RE 204.246/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; no mesmo

sentido, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp 237.539/SP; a respeito da questão da cláusula

resolutória expressa nos contratos de compromisso de compra e venda, cfr. Francisco Eduardo Loureiro,

Responsabilidade Civil no Compromisso de Compra e Venda, in Responsabilidade Civil e sua repercussão dos

tribunais, diversos autores coordenados por Regina Beatriz Tavares da Silva, Série GVLaw, Editora Saraiva, 2.008,

ps. 167 e seguintes

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A função principal das arras confirmatórias, sem dúvida,

consiste na prefixação das perdas e danos, na hipótese de inexecução culposa por um dos

contratantes.

Repete-se que a perda das arras dadas, ou a devolução mais o

equivalente, pressupõe sempre inexecução imputável e culposa a um dos contratantes. A

extinção do contrato por outras causas – distrato, impossibilidade da prestação sem culpa,

ou por culpa recíproca45 – acarretam a dissolução simples do negócio, sem perdas e danos e,

portanto, sem perda das arras dadas, nem devolução em dobro.

Os artigos 418 e 419 do novo Código Civil são

complementares, contendo redação técnica e precisa. Eliminaram as dúvidas que os artigos

correspondentes do Código de 1.916 despertavam na doutrina e na jurisprudência46. Muitos

dos julgados relativos a fatos anteriores ao novo Código Civil, especialmente os que

negavam o caráter indenizatório das arras confirmatórias, perderam completamente o

sentido, diante da clareza das novas regras. Tome-se como exemplo o REsp 110528/MG,

Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 29/10/1998 que afirmou que arras confirmatórias não

são perdidas no caso de perda no caso de desistência. Consta do corpo do julgado que

“ordinariamente, as arras são simplesmente confirmatórias e servem apenas para início de

pagamento do preço ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha

tradição do direito romano no tempo em que o simples acordo, desvestido de outras

formalidades, não era suficiente para vincular os contratantes. O arrependimento da

promitente compradora só importa em perda das arras se estas foram expressamente

pactuadas como penitenciais, o que não se verifica na espécie”47. Parece evidente que tal

posição, produto dos dispositivos obscuros do velho Código Civil, se tornou insustentável

diante da clareza da legislação atual.

Reza a parte inicial do art. 418 do Código Civil que “se a

parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as”.

45 Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 1135, Giuffrè Editore, Milão, 1.96346 No sentido do que agora dispõe o Código Civil já existia entendimento majoritário da jurisprudência, no regime do CC de 1.916; cfr. “Em consonância com o artigo 1.097 do Código Civil anterior, reproduzido no artigo 418 do atual diploma, se a parte que deu as arras não cumprir o contrato, poderá a outra parte desfazer o negócio e reter o sinal recebido”. (REsp 782999 / SP, Ministro CASTRO FILHO, j. 22/03/2007)

47 RSTJ vol. 118 p. 285; no mesmo sentido, entendendo a inviabilidade de devolução em dobro das arras confirmatórias, REsp 248276 / PR, Ministro EDUARDO RIBEIRO DJ 14.08.2000 p.168, RSTJ vol. 137 p. 362

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O art. 419 do Código Civil admite à parte inocente postular indenização suplementar. As

arras, portanto, valem como o mínimo prefixado da indenização, sem necessidade de prova

do dano, que por cláusula contratual já foi ajustado entre as partes48.

Reza a segunda parte do art. 418 do Código Civil que “se a

inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito,

e exigir sua devolução mais o equivalente”. Conjuga-se também o art. 419, nada impedindo

a exigência de indenização suplementar, se os danos forem superiores às arras em dobro

devolvidas. Aliás, a expressão mais o equivalente substitui com vantagem a expressão em

dobro do velho Código Civil. Isso porque a devolução dobrada cabe no caso das arras terem

por objeto bem fungível. Na hipótese de bem infungível, não há como devolvê-lo em dobro,

mas sim in natura, acrescido do seu equivalente em dinheiro. Note-se ser a norma

dispositiva, de modo que podem as partes ajustar qual o equivalente e o modo de

restituição, tema sujeito à autonomia privada49.

Cabe relevante observação sobre a entrega das arras, a

transferência da propriedade dos bens e o modo executá-las50. Ainda na precisa lição de

Jorge Cesa Ferreira da Silva, “quando a parte que recebeu as arras opta pela resolução

contratual em caso de inexecução imputável à outra, ela retém o sinal. Se o bem era

fungível, a propriedade já se transmitira com a tradição, enquanto, se o bem era infungível,

a resolução marca também a transferência da propriedade”51. Isso quer dizer que se norma

cogente não impuser a necessidade de resolução judicial do contrato, este se resolve de

pleno direito e a propriedade sobre os bens objeto das arras se consolida nas mãos do

contratante inocente, independentemente de intervenção judicial, em verdadeiro exercício

de autotutela52.

Na hipótese da parte que deu as arras optar pela resolução,

“então os efeitos indenizatórios não se passam no plano da propriedade, mas

exclusivamente no âmbito dos direitos obrigacionais. Ela tem um direito pessoal (de

crédito) à devolução acrescida do equivalente. Trata-se, pois, de uma pretensão ao bem”53.

48 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 50249 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 30750 Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 117, Giuffrè Editore, Milão, 1.96351 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 308

52 C. Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão, 1.994, p. 36153 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 308

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Cabe apenas uma observação em relação a tal ponto. Caso não haja devolução voluntária

das arras, mais o equivalente, o contratante inocente se torna titular de iura ad rem, ou seja,

ação pessoal, se os bens foram fungíveis. Se os bens, porém, foram infungíveis, a

propriedade não se transmitiu ao contratante culpado com a entrega das arras, e a pretensão

de devolução é iura in re, de natureza real.

A parte final do art. 418 diz que as arras devem ser devolvidas

“com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e

honorários de advogado”. A atualização monetária, que apenas mantém inalterado o valor

real, ou de troca da moeda, incide desde o momento em que as arras deveriam ter sido

devolvidas, a contar da resolução do contrato. Os honorários advocatícios somente são

devidos, como é evidente, se houver resistência à devolução das arras, que exija a

intervenção de advogado, aos quais deverão ser acrescidas custas e despesas judiciais. Ao

aludir aos honorários de advogado, parece que “o legislador quis permitir que a parte

prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes

de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu

cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito

menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento da ação, quando houver a

sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do CPC”54. Não fosse

assim, o credor não receberia as arras em sua totalidade, dois delas deduziria o que gastou

com os honorários contratados de seu próprio advogado.

Pode ocorrer, porém, das arras terem valor manifestamente

superior aos danos sofridos pela parte inocente. Os artigos 418 e 419 em estudo não

prevêem tal hipótese, o que pode levar à falsa impressão da irredutibilidade das arras.

Aplica-se por analogia o disposto no art. 413 do Código Civil, norma cogente que impõe ao

juiz o dever de reduzir a cláusula penal, se houver cumprimento de parte útil ao credor da

prestação, ou se a multa for manifestamente excessiva, em descompasso com os danos

efetivos causados pelo inadimplemento.

Há uma razão para a aplicação analógica do art. 413 do

Código Civil. Se a redução deve ocorrer na cláusula penal, que tem como uma das funções

reforçar o vínculo e sancionar o comportamento do contratante faltoso, com maior dose de

54 Hamid Charaf Bdine, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, diversos autores coordenados por Antonio Cézar Peluso, 2ª. Edição Manole, 2.008, p. 348/349

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razão deve ocorrer nas arras, desprovidas de função sancionatória, mas limitadas apenas a

demonstrar a celebração do contrato e prefixarem perdas e danos. Em outras palavras, as

arras visam apenas restaurar o equilíbrio destruído pelo inadimplemento de um dos

contratantes ao provocar a resolução do contrato, sem causar ganhos ou prejuízos a quem

quer que seja.

Nossos tribunais, em mais de uma oportunidade,

determinaram a aplicação analógica do art. 413 do Código Civil para reduzir as arras, com o

propósito de evitar a violação do princípio que veda o enriquecimento sem causa55.

Outros julgados recentes não recorrem à analogia da cláusula

penal, mas sim a aplicação direta e prevalente do art. 884 do Código Civil, que veda o

enriquecimento sem causa. Confira-se a seguinte ementa de aresto do Tribunal de Justiça de

São Paulo: “Arras. Restituição do valor dado em pagamento do sinal do negócio.

Admissibilidade. Determinação contida no art. 418 do CC/02 afronta o disposto no art. 884

do mesmo codex, que veda o enriquecimento sem causa. Art. 884 do CC/02 que deve

prevalecer, pois mais que uma norma, trata-se de um princípio a nortear todo o

ordenamento jurídico. Além disso, necessidade de preservação do equilíbrio contratual, pois

a obtenção do financiamento era condição precípua para a execução do contrato e os

vendedores tinham dela plena ciência”56.

Talvez o julgado mais expressivo acerca da matéria, embora

anterior do novo Código Civil, mas inteiramente amoldado aos novos princípios, é o

Recurso Especial no. 223118/MG, Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em

19/11/2001. Fixou-se ser “inválida a cláusula contratual que prevê a perda de parte das

parcelas pagas pelo promissário-comprador, com a rescisão do compromisso de compra e

venda de imóvel, ainda que seja a título de direito às arras, quando tal valor represente o

enriquecimento sem causa do promitente-vendedor”.

Consta do corpo do julgado a importante passagem: “Esta

Corte já decidiu que não é abusiva a cláusula contratual estipuladora da perda da quantia

paga como sinal em favor do vendedor, quando rescindido o contrato, sendo que a regra do

art, 1.097 do Código Civil não esta em contradição com os preceitos do CDC (REsp n.

49.995⁄SP, DJ 06⁄03⁄95. Rel. Min. Antônio torreão Braz; e REsp n. 157.558⁄SP, DJ 13⁄09⁄99,

55 TJSP, Apelação Cível n° 540.877.4/4-00, Rel. Luiz Costa, j. 12 de março de 200856 TJSP, APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 525.609-4/2-00, Rel. Paulo Alcides, j. 13 de maio de 2008

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Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Todavia se a cláusula contratual prevê direito a

retenção do valor das arras, que represente, na prática, a perda de todas ou grande parte das

parcelas pagas pelo bem, há fraude à norma do art. 924, do Código Civil”.

Correta a ressalva feita por Jorge Cesa Ferreira da Silva, para

quem “não são todas as arras que poderão gerar revisão, mas somente aquelas que forem

manifestamente excessivas, na esteira do art. 413, segunda parte. Isso porque, se assim não

for, as arras acabam por perder o seu sentido de fator gerador de prévia liquidação, o que é

benéfico não só para as partes, como também para a fluência dos negócios. O que se busca

evitar é que as arras sejam fonte de enriquecimento desmesurado, mas não impedir que

exerçam papel de fator liquidatório”57.

O art. 419 do novo Código Civil elimina antiga discussão

acerca da possibilidade das arras poderem ser cumuladas com indenização suplementar.

Dispõe a regra, muito bem escrita, que “A parte inocente pode pedir indenização

suplementar, se provar maior prejuízo maior, valendo as arras como taxa mínima. Pode,

também, a parte inocente exigir a execução do contrato com as perdas e danos, valendo as

arras como o mínimo da indenização”.

Como acima se afirmou, nada impede a parte inocente de

exigir indenização suplementar, se os danos experimentados pelo inadimplemento alheio

forem superiores ao valor das arras. Não há necessidade de se demonstrar o prejuízo, se a

pretensão indenizatória se limitar às arras, que correspondem às perdas e danos

convencionadas e prefixadas entre as partes58.

As arras passam a servir de base mínima da indenização, na

hipótese de inadimplemento relativo ou absoluto. Importante ressaltar mais uma vez que se

abre ao contratante inocente opção entre resolver ou executar o contrato, exigindo, nesta

última hipótese, o cumprimento da prestação. As arras servirão de indenização mínima em

ambos os casos. Terão caráter compensatório, subbstituindo a prestação, na hipótese de

inadimplemento absoluto, que acarreta a resolução do contrato. Terão caráter moratório na

hipótese de inadimplemento relativo, que possibilita ao credor exigir a prestação cumulada

com as arras, que servirão de indenização pelo atraso.

57 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 31058 TJSP, APELAÇÃO COM REVISÃO N° 979957-0/0

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Admite o art. 419 a cobrança de indenização suplementar,

caso as arras, em qualquer das hipóteses – resolução ou execução – não bastem para cobrir

os danos sofridos pelo contratante inocente. A regra atende o princípio da reparação integral

do dano e guarda relação com o disposto no art. 416 do Código Civil, que, ao disciplinar a

cláusula penal, admite a cobrança de indenização suplementar, desde que assim

convencionado pelas partes. O espírito dos dois artigos – 416 e 419 – é o mesmo, de criar

mecanismos restauradores do equilíbrio destruído pelo inadimplemento da obrigação. Esse

mesmo espírito é que também orienta tanto a redução da cláusula penal como das arras,

caso excedam manifestamente os danos sofridos pelo credor.

Os dois artigos (416 e 419), porém, guardam importante

distinção. A indenização suplementar à cláusula penal reclama convenção entre as partes, ou

seja, na ausência de cláusula contratual, a multa é o teto da reparação. Nas arras, ao

contrário, a indenização suplementar exige apenas prova do dano superior ao valor do sinal,

independentemente de qualquer convenção, pois é conatural ao instituto. Na lição de Judith

Martins Costa, a indenização suplementar do art. 419 “não opera automaticamente: se o

dano for, por seu valor, compatível com as arras dadas, incide o art. 418. O art. 419 será

chamado a atuar apenas se o valor do dano for superior ao que já está coberto pelas arras, o

que constitui matéria de prova, a cargo de quem alega o fato”5960.

Claro que o valor das arras deve ser abatido do valor total do

dano sofrido pelo credor, a quem a lei faculta apenas cobrar o prejuízo excedente, como, de

resto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do anterior Código Civil:

“No percentual retido a título de indenização, relativa à vantagem econômica auferida com

a fruição do bem e aos prejuízos causados ao promitente vendedor, já se inclui a eventual

devolução de sinal ou arras”61.

As arras com função de facultar o arrependimento e

compensar a parte contrária (art. 420 CC)

As arras penitenciais são as que visam permitir o recesso ou o

arrependimento do negócio, com perda do sinal. Facultam aos contratantes a escolha entre

59 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 505

60 TJSP,APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO no. 933.180-00/7, Rel. Amorim Cantuária, 21/10/08

61 EDcl no REsp 132955 / DF, Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, 01/06/2004

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cumprir ou desistir do contrato, mediante perda do sinal dado, ou devolução acrescida do

equivalente.

Constitui o arrependimento, ou recesso, ou denúncia, direito

potestativo de denunciar o contrato, independentemente da anuência do outro contratante.

Melhor dizendo, a aquiescência do outro contratante já foi dada no momento da celebração

do contrato. Não há pretensão, mas sujeição, uma vez nada pode fazer o outro contratante

para evitar a interferência sobre a relação jurídica. No dizer de Judith Martins Costa, “se

atribui aos figurantes o direito formativo extintivo de revogar o acordo, se um dos

contratantes o quiser”62. O direito de recesso é potestativo, mas o direito de rever o sinal

acrescido do equivalente é subjetivo, pois “só se satisfaz com o ato do devedor (a entrega do

bem ou equivalente)”63.

O direito de arrependimento não se presume. Exige o art. 420

do Código Civil seja estipulado no contrato. No silêncio, as arras se presumem

confirmatórias. No dizer de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “não há necessidade de ser

expressa, mas a intenção das partes deve resultar clara”64. Entendeu o Superior Tribunal de

Justiça que “o recibo de sinal contém, expressamente, cláusula de desistência, o que é

suficiente para provocar a aplicação do art. 1.095 do Código Civil de 1916. Não é

necessário que o compromisso faça menção explícita ao dispositivo ou que dele conste a

palavra "arrependimento", que seria o termo jurídico correto, significando a faculdade

concedida às partes de desfazer o contrato”65. Não se exige o uso de termos sacramentais,

bastando que o direito ao arrependimento resulte certo e inequivocamente do contrato.

Na lição de Lia Palazzo Rodrigues, as arras penitenciais ensejam

que o contratante arrependido não realize o que prometeu, sem que isso caracterize ilícito

contratual. Disso decorre que o arrependimento não se considera inadimplemento, e nem

tem a natureza de ato ilícito, mas, ao contrário, constitui exercício de direito. A perda das

arras dadas, ou devolução mais o equivalente das arras recebidas, não constituem

propriamente uma sanção, uma indenização – embora assim mencione o art. 420 – mas sim

62 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 50763 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 31364 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 31265 REsp 619303 / PB, Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 25/10/2005

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uma compensação, uma satisfação previamente acordada entre as partes para o exercício

potestativo do direito de recesso66.

Como o preço do arrependimento não tem natureza

indenizatória, em razão da ausência de ato ilícito ou de inadimplemento, tal circunstância

terá relevante conseqüência no âmbito das arras. Não se cogita de dano, nem de

recomposição do patrimônio do contratante, razão pela qual o período final do art. 420

dispõe que “não haverá direito a indenização suplementar”. A perda das arras dadas, ou a

devolução mais o equivalente das arras recebidas constitui o preço convencionado do

arrependimento, sem natureza sancionatória, razão pela qual funciona como teto da

retribuição, sem possibilidade de pedido de indenização suplementar, ao contrário do que

ocorre com as arras confirmatórias. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "tratando-

se de arras penitenciais, a restituição em dobro do sinal, devidamente corrigido, pelo

promitente-vendedor, exclui indenização maior a título de perdas e danos. Súmula nº 412-

STF e precedentes do STJ"67 .

O que se admite é que as partes convencionem, desde que o

façam por cláusula expressa, que além das arras o direito de recesso acarretará retribuição

complementar, pois a natureza da norma é dispositiva e versa sobre direitos patrimoniais

disponíveis68.

Admite-se a redução judicial das arras penitenciais caso

provoquem manifesto desequilíbrio do contrato, em razão de seu valor desproporcional à

compensação convencional, que constitui a sua finalidade. A redução não mais se ampara

na aplicação analógica do art. 413, que disciplina a cláusula penal, pois não se cogita aqui

de inadimplemento, mas de violação ao princípio cogente do equilíbrio – justiça –

contratual.

Note-se, porém, que se a extinção do contrato não decorre do

exercício do direito de recesso, mas por causas diversas, como, por exemplo, a

impossibilidade sem culpa, ou mesmo mútuo arrependimento, não mais se cogita da perda

das arras, ou de sua devolução em dobro.

66 Lia Palazzo Rodrigues, Das arras, cit. p. 5667 REsp nº 34.793-6, Relator Ministro Barros Monteiro, DJU 30.03.98.68 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXIV, p.179, 3 ª Edição Revista dos Tribunais, 1.984

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Embora seja omissa a lei, incide correção monetária sobre o

valor das arras, com termo inicial na data de sua entrega, pois se trata de simples

manutenção do valor real, ou de troca da moeda, evitando sua depreciação em razão da

inflação69.

Constitui o direito de recesso ato receptício, a ser comunicado –

denunciado – ao outro contratante, para que produza os seus efeitos, de modo similar ao que

exige o art. 473 do Código Civil. Acrescenta Jorge Cesa Ferreira da Silva um requisito ao

exercício do arrependimento, por parte daquele que recebeu as arras: “a devolução do sinal

com o equivalente condiciona o exercício do direito de desistência por parte daquele que o

recebeu, de sorte que o direito potestativo de recesso não poderá ser exercido sem que haja

a devolução. A razão para tanto decorre do princípio do equilíbrio: se a uma das partes se

faz necessária a prévia entrega das arras, para a outra também se deve fazer necessária a

prévia devolução”70.

Desde o Código Civil de 1.916 se discutia o abuso do direito de

arrependimento, ou se existe marco temporal ao seu exercício. No ano de 1.955 Sílvio

Rodrigues colocou a questão da seguinte forma: “pode ou não o juiz, revendo o contrato,

impedir o uso da faculdade de arrependimento, por verificar que sua permissão possibilita

uma injustiça ?”71. Após longas ponderações, diz que “a legislação destes tempos refoge à

imposição da igualdade das partes no contrato, como se sentisse que ao prestigiar a

liberdade contratual fosse sacrificar a idéia de Justiça nos contratos”. E arremata: “o juiz,

produto de uma época, que assistiu ao nascimento dessa legislação, homem que decerto

sofreu influência igual àquela inspiradora dessas normas, poderá resistir à tentação de

procurar uma solução mais eqüitativa, que lhe pareça mais justa, mesmo desautorizada pelo

texto? Poderá intervir e, se o fizer, conseguirá fundamentar seu pronunciamento ?72

Os novos princípios contratuais solucionam a questão. O

arrependimento se mostra incompatível com a execução do contrato. O cumprimento

constitui comportamento concludente, de modo que não pode o contratante, em respeito ao

princípio cogente da boa-fé objetiva, voltar-se sobre seus passos próprios, em autêntico

venire contra factum proprio, que viola a confiança e as justas expectativas despertadas no 69 Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 50970 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 31371 Sílvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 10372 Sílvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 107

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outro contratante. No dizer de Pontes de Miranda, “o direito de arrependimento tem de ser

exercido, na dúvida, antes de se cumprir o contrato, ou o pré-contrato (arrha pacto

imperfecto data) ou de haver iniciado o cumprimento73. Arremata Jorge Cesa Ferreira da

Silva que “o direito de arrependimento é potestativo, espécie de direito que se extingue pelo

exercício ou que preclui pela inação ou conduta oposta ao exercício do direito. Desse modo,

há que se entender que o direito de arrependimento é exercível até o início da execução do

contrato (do que logicamente se exclui a antecipação do adimplemento pelas arras dadas)”74.

Determinados contratos controlam por normas cogentes com

maior rigor o direito de arrependimento. O compromisso de compra e venda no regime

imóveis loteados (art. 25 da Lei n. 6.766/79) impõe que os contratos sejam irretratáveis.

Logo, sob tal regime, eventual cláusula se considera não escrita e não impede. Mesmo nos

contratos de compromisso de compra e venda relativos a imóveis não loteados, o

entendimento pacificado dos tribunais é no sentido de que o direito de arrependimento,

expressamente pactuado, encontra limites nos princípios da boa-fé objetiva, equilíbrio e

função social do contrato. Assim, não se admite o direito de arrependimento quando o preço

se acha integralmente pago (Súmula 166 do STF), ou, em corrente mais avançada, quando

já se iniciou a execução do contrato. Dizendo de outro modo, quando a cláusula de

arrependimento se dá mediante a figura das arras penitenciais, deve ser exercida a faculdade

de retratação no prazo assinado. Ultrapassado o pagamento do sinal e iniciado o pagamento

do preço, já não se fala em arras penitenciais. Quando a cláusula de arrependimento é

pactuada sem prazo, o exercício de ato de execução implica renúncia à faculdade de se

retratar, em vista da estabilidade e da firmeza dos contratos. O direito de arrependimento

somente pode ser exercido até o início da execução do contrato de compromisso de compra

e venda75, consoante decidido pelo Superior Tribunal de Justiça76.

73 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXIV, p.180, 3 ª Edição Revista dos Tribunais, 1.98474 Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 314

75 AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de. Compromisso de compra e venda, 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 263

76 REsp 8944/SP, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, j. 04/08/1992

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Também o Código de Defesa do Consumidor veda, por

considerar abusiva, a imposição de cláusula de arrependimento com arras penitenciais que

beneficiem apenas o fornecedor (art. 51, incisos IX e XI). Caso o recesso seja facultado a

ambos os contratantes, a abusividade dependerá de exame das circunstâncias do caso e de

sua excessiva onerosidade ao consumidor.

Em suma, as arras receberam esplêndida regulação no novo

Código Civil. Pode-se dizer que o autor do anteprojeto, Professor Agostinho Alvim, teve a

preocupação de resolver todas as obscuridades que embaralhavam a aplicação do Código

Civil de 1.916. Ao acentuar as funções de prova do contrato, de cláusula resolutiva, de

prefixação de perdas e danos e, caso convencionado, de direito de arrependimento, ao invés

de mera confirmação, deu o legislador nova vida e operacionalidade ao instituto, já

incorporado ao tráfico jurídico, especialmente dos negócios imobiliários.

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