el buen gobierno de las organizaciones no lucrativas

1. INTRODUCCIÓN: CAVEATS Y PRINCIPIOS

En estas páginas se esbozan una serie de conjetu-ras sobre la oportunidad de trasladar al sector nolucrativo las reglas de buen gobierno que han idoconsolidándose en el sector lucrativo. Se trata deun ejercicio provisional o de mera aproximación,que entrego a la imprenta con tres caveats que ellector no puede perder de vista: (i) el énfasis en ladimensión jurídica del gobierno de las organiza-ciones no lucrativas se debe a mi propia condiciónde jurista; no significa que deban ignorarse omenospreciarse otras dimensiones no jurídicas, amenudo informales, que son decisivas para unaadecuada contemplación del fenómeno; (ii) elénfasis sobre un modelo de gobierno más «corpo-rativo» que «participativo» no implica desconocerla importancia de este último en el tercer sector; esdebido únicamente a la necesidad de tomar unpatrón de referencia mínimamente homogéneoque facilite la reflexión1; y, finalmente, (iii) el énfa-sis en la simplicidad de las reglas formuladas nosupone olvidar o pasar por alto la complejidad delmundo al que se dirigen, aunque en este puntoreivindico la idea que ha dado título a un famosolibro: «reglas simples para un mundo complejo».

Mi experiencia en el estudio del gobierno cor-porativo en el sector lucrativo me ha hecho verque un sistema de gobierno bien ordenado searticula en torno a tres grandes nervios: libertad,publicidad y responsabilidad: (i) libertad en laconfiguración de la organización, que se traducefundamentalmente en el principio de autorregula-ción; (ii) publicidad en relación al funcionamien-to y resultados de la organización, que en últimainstancia se resuelve en el principio de transparen-cia; y (iii) responsabilidad de las personas a lasque se encomienda el gobierno de la organiza-ción, que se traduce fundamentalmente en elprincipio de lealtad (y, en general, en una adecua-da estructuración de los deberes fiduciarios).Estos tres principios interaccionan mutuamenteentre sí: el principio de autorregulación permiteadaptar la organización a las circunstancias y pre-ferencias de los agentes; el principio de transpa-rencia mitiga el riesgo de que la libertad de orga-nización se utilice como pretexto o coartada parala autoprotección; y el principio de lealtad ase-gura un control de fondo en un ámbito en el quelas fuerzas sociales y de mercado pueden no sersuficientes para lograr un adecuado resultado.

Este esquema simple nos ayudará a continua-ción a formular algunas indicaciones tentativaspara un debate aún en ciernes en nuestro país. Setrata solamente de trazar las grandes líneas delmarco institucional que permita fortalecer laconfianza de los que contribuyen (donantes queaportan fondos, voluntarios que entregan sutiempo y energía, administraciones públicas que

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EL BUEN GOBIERNO DE LAS ORGANIZACIONESNO LUCRATIVAS (Reflexiones preliminares)

Cándido Paz-Ares

1 La «corporativización» del sector no lucrativo (entendi-da como tendencia a la profesionalización, orientación a laprestación de servicios en competencia con el mercado yracionalización de procesos) ha sido destacada, en la expe-riencia española, por G. Rodríguez Cabrero, «El gobiernode las organizaciones no lucrativas», en J. I. Ruiz Olabuéna-ga (dir.), El sector no lucrativo en España. Una visión reciente.Fundación BBVA, Bilbao 2006, pp. 85 y ss., esp. 98 y ss.

procuran subvenciones, etc.) en que sus recursosserán gestionados con la máxima eficiencia(racionalidad instrumental) y, a la vez, con lamáxima fidelidad a la misión (racionalidad tele-ológica). El gobierno corporativo no tiene másobjetivo que ése, suministrar instrumentos de sal-vaguardia y supervisión capaces de alinear losincentivos de los que gestionan con los planes dequienes aportan.

2. PRINCIPIO DE AUTORREGULACIÓN:BUENAS PRÁCTICAS Y CÓDIGODE RECOMENDACIONES

Nuestra legislación de asociaciones y fundaciones–y, en general, todas las normas que regulan laestructura orgánica de las entidades no lucrati-vas–, a pesar de sus notables deficiencias técnicasy del descuido con que en general abordan estamateria2, ofrecen a la autonomía privada unamplio margen de maniobra para organizar lacomposición y funcionamiento de las estructurasde gobierno y, en particular, del órgano o conse-jo de administración (patronato, junta directiva,etc.), que es uno de los principales mecanismosde salvaguarda y supervisión de que disponemos.La experiencia muestra, sin embargo, que apesar de ello los esfuerzos realizados en esteámbito para mejorar la calidad del gobierno cor-porativo han sido escasos. Y es que, en esté ámbi-to como en otros, hace falta que alguien se ocupede gestionar la demanda de buen gobierno y detrasladarla a la oferta, algo así como elaborar una«planificación indicativa». Las propias fuerzassociales, actuando descentralizadamente, tardarí-

an tiempo en recorrer el camino. El primer pasoque parece recomendable dar para coordinar elproceso de reforma e infundirle mayor credibili-dad es la elaboración de un benchmark que sirvade patrón de referencia –y de patrón de calidad–en el ámbito doméstico. Para ello, es oportunopromover la publicación de un Código de BuenGobierno que goce de un amplio respaldo insti-tucional y social. En él deben encontrar expre-sión perfilada las recomendaciones que se lancena las organizaciones no lucrativas. La existenciade un código dotado de la suficiente autoridad oauctoritas y elaborado con la participación de lasentidades facilita la consecución de varios objeti-vos cruciales para el éxito de la empresa: (i) latoma de conciencia por parte de los agentes–donantes, administradores, etc.– de las cuestio-nes centrales del gobierno corporativo y de suimportancia para el desarrollo y credibilidad dela actividad; (ii) la creación de cultura corporati-va, que ayuda a superar la inercia de las formasde gobierno tradicionales y las ineficiencias aso-ciadas a la path dependence; (iii) el logro de econo-mías de red y complementariedad, pues tambiénen este ámbito la estandarización rinde sus fru-tos; y (iv) la evaluación comparativa de las distin-tas organizaciones, que –de una manera u otra–compiten por la obtención de los recursos finan-cieros y humanos de donantes y voluntarios3.

La definición del Código de Buen Gobierno hade estar presidida por un principio de adecuaciónsustantiva o adaptación al medio. Con ello nosreferimos a la necesidad de que sus recomendacio-nes seleccionen apropiadamente los problemas ylas soluciones relevantes, sean consistentes con las

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LA FILANTROPÍA: TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS

2 La diferencia de calidad entre la regulación de las socie-dades mercantiles y la de las entidades no lucrativas es abismal,y ello a pesar de la reciente promulgación de las leyes de aso-ciaciones y de fundaciones de ámbito estatal (ambas de 2002).El fenómeno no es exclusivo de nuestro país. Incluso en aque-llos ámbitos donde el tercer sector está más desarrollado, laregulación de las entidades no lucrativas está muy por debajodel estándar que prevalece en el sector mercantil. De ellas seha dicho que son las «cenicientas corporativas», el «hijastrodescuidado de las modernas leyes de las organizaciones» (H. J.Goldsmith, «The Fiduciary Duties of Nonprofit Directors andOfficers: Padoxes, Problems and Proposed Reforms», J. Corp. L.23 (1997-98), p. 638).

3 Como es natural, esta labor debe enganchar con lasdiferentes iniciativas que ya han fructificado en el incipientemovimiento de buen gobierno en nuestro país y del que sonbuenos ejemplos las fórmulas ensayadas de control y califi-cación públicos de entidades beneficiarias de ayudas de lasdistintas administraciones, las certificaciones de calidad oanálisis y las distintas guías de autorregulación, debiendodestacarse al respecto los trabajos de la Fundación Lealtad,que edita una Guía de Transparencia (http://www.fundacionle-altad.org/web/jsp/guia/verLaGuia) , o la Coordinadora de ONGde desarrollo de España (CONGDE), asociación que dispone deun Código de Conducta de las ONG de desarrollo de la coordina-dora de ONGD-España (http://www.congde.org/uploads/des-cargas/Codigo_de_conducta_2008.pdf)

expectativas normativas de los agentes, tengan encuenta las mejores prácticas locales y foráneas yofrezcan soluciones normativas capaces de suplirlas imperfecciones e inadvertencias de la legisla-ción aplicable. En esta tarea, no es preciso cierta-mente ser mimético con los estándares que preva-lecen en el sector mercantil, pero tampoco debenecharse en saco roto sus experiencias.

Queda fuera de los objetivos de estas páginasefectuar el análisis planteado con un mínimo rigorsistemático. No obstante y con el único propósito

de invitar a la reflexión, esbozaré algunas conside-raciones partiendo de una constatación obvia, y esque los modelos normativos a que obedecen lasestructuras de gobierno que prevalecen en elámbito filantrópico y en el ámbito mercantil(tomando en uno y otro caso como referencia lasinstituciones y empresas más emblemáticas y demayor tamaño, sujetas a un proceso creciente de«corporativización»), ofrecen notables diferencias.El cuadro comparativo que sigue nos proporcionauna idea aproximada4:

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EL BUEN GOBIERNO DE LAS ORGANIZACIONES NO LUCRATIVAS

Como es natural, las diferencias observadasentre ambos modelos no son arbitrarias. Cadamodelo refleja diferentes valores y diferentesprincipios de organización. El modelo filantrópi-co es un modelo más «representativo» o «partici-pativo». Por el contrario, el modelo mercantil, taly como ha evolucionado recientemente, es unmodelo «supervisor», que pone el énfasis en lafunción estratégica y de control (ambos aspectosintegran lo que el Informe Olivencia denominala «función general de supervisión»). Uno y otromodelo obedecen a patrones coherentes, integra-

dos, estables. Por ejemplo: el mayor tamaño, elmayor pluralismo (o pluralidad en la extracciónde sus miembros) y la mayor prolongación delservicio en el consejo que encontramos en elmodelo filantrópico soportan y al propio tiempo

4 El cuadro se inspira en los estudios de J. A. Alexander,L. Morlock y B. Gifford, «The Effects of Corporate Restruc-turing on Hospital Policymaking», Health Services Research 23(1988), pp. 311 y ss.; v. también J. A. Alexander, B. J. Weiner,«The Adoption of the Corporate Governance Model by Non-profit Organizations», Nonprofit Management and Leadership,vol. 8 n.3 (1998), pp. 223 y ss.

refuerzan la inclusión de un más amplio rango deperspectivas y la continuidad de los valores insti-tucionales y tradicionales. Por el contrario, eltamaño más pequeño de consejo, la mayorhomogeneidad de sus miembros y el uso de limi-taciones en los mandatos observados en el mode-lo mercantil descansan y alimentan una mayorfocalización en las operaciones, en la toma dedecisiones estratégicas y en la profesionalizacióndel control.

La pregunta fundamental es si resulta oportu-no y debe propiciarse un cambio del modelofilantrópico tradicional al modelo mercantil másreciente o, si por el contrario –como piensanalgunos–, es preciso preservar las señas de iden-tidad organizativas para evitar la disolución delos valores tradicionales. Éste es el meollo deldebate. Mi conjetura es que el cambio o, quizámejor, la adaptación del modelo filantrópico almodelo mercantil por parte de las organizacio-nes no lucrativas es conveniente para un más efi-caz logro de sus fines y que esta transformación oadaptación, antes o después, resultará inevitablecomo consecuencia de las crecientes presionescompetitivas e institucionales que sufre el sector.

La insuficiencia de lo que podríamos denomi-nar función autorreguladora de la ausencia del ánimode lucro5 requiere, en efecto, potenciar el consejocomo instrumento de supervisión. En ocasionesse supone que las peculiaridades organizativasderivadas de la inexistencia de ánimo lucrativoconstituyen una barrera a la recepción de lasreglas de buen gobierno desarrolladas en elámbito mercantil, cuando en realidad ocurre jus-tamente lo contrario. Como hemos dicho, elgobierno corporativo tiene por objetivo reducirlos costes de agencia o conflictos de interés quese producen entre quienes aportan los recursos yquienes los gestionan. En el sector privado, laexistencia de propietarios claros (socios con dere-

chos de voto que pueden remover a sus gestores),de mercados claros (donde pueden transaccio-narse los títulos y obtenerse el control de la orga-nización) y de fines claros (la creación de valorpuede medirse cardinalmente examinando losdividendos distribuidos y el precio de cotización)ya facilitan esa reducción. Pero en el tercer sector,ni existen propietarios claros, ni mercados claros,ni fines claros, lo que dificulta la tarea y hace másimperiosa la necesidad de otros instrumentos desalvaguardia6. No puede pretenderse que esevacío se cubra con la función autorreguladora delánimo altruista de la organización7. La ausenciade ánimo de lucro, aunque genere una razonableconfianza inicial (sesgo de selección, ciclo de laentrega, etc.), no es bastante para asegurar por sísola la honestidad y la buena gestión de la orga-nización; no resuelve los problemas –los costes–de agencia entre quienes gestionan la organiza-ción y quienes, en ocasiones con grandes sacrifi-cios de tiempo y dinero, la promueven y sostie-nen. La ausencia de ánimo de lucro sólo indica loque no se puede hacer –gestionar con la vista pues-ta en repartir beneficios–, pero no cómo se debenhacer correctamente las cosas –gestionar leal yeficazmente la organización–, y es llano que loprimero no implica necesariamente lo segundo8.Esta es precisamente la tarea del nonprofit corpo-rate governance: aumentar la eficiencia de la ges-tión y la confianza por parte de los miembros,

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5 Nos referimos al llamado ánimo de lucro subjetivo oánimo de partir las ganancias –el non distribution constraint–.Las organizaciones no lucrativas pueden tener ánimo delucro objetivo o propósito de obtener ganancias, con el fin dereinvertirlas luego en los fines altruistas definidos en sumisión.

6 V., G. A Manne, «Agency Cost and the Oversight ofCharitable Organizations», Wis. L. R., 1999, pp. 227 y ss., pp.234-235: H. Hansmann, «Two systems of Law for CorporateGovernance: Nonprofit versus For Profit», Yale Law School,October 2006 (Preliminary draft), p. 5., enhttp://www.law.yale.edu/documents/pdf/Two_Systems_for_Corporate_Governance_V04.00.pdf

7 Como señala M. R. Fremont-Smith (Governing Non Profitorganizations, Cambridge (Mass.) 2004, p. 2) está socialmentemuy extendida la creencia de que puesto que lo que persiguela organización es algo bueno, quienes dirigen esa organiza-ción son también, automáticamente, buenas personas. Todoello obedece a una «mezcla de historia, ingenuidad, accidente, iner-cia, temor a efectos contraproducentes, énfasis excesivo en la indepen-dencia de lo no lucrativo y creencia de buena fe en la decencia y lahonestidad» (Goldschmidt, J. Corp. L. 23 (1997-1998), p. 632.

8 V., E. Brody, «Agents without Principals: The EconomicConvergence of the Non Profit and For Profit Organinizatio-nal Forms», New York Law School L. R., 40 (1996), pp. 457 yss., pp. 459-460, y pp. 462 y ss.

voluntarios y benefactores de las organizacionesno lucrativas, ya que sólo esa confianza permiti-rá su subsistencia y desarrollo.

Nuestra hipótesis es, pues, una hipótesis deconvergencia del modelo filantrópico con elmodelo mercantil9. La convergencia no puedetraducirse, sin embargo, en una política de «cortey pega». Las reglas o recomendaciones surgidasen el ámbito corporativo necesitan adaptarse alas diferencias culturales, sociales y motivaciona-les de las organizaciones no lucrativas. Por ejem-plo, aunque los consejos de una organizaciónlucrativa y una no lucrativa tengan responsabili-dades y cometidos similares desde el punto devista de la estrategia y la supervisión, hay aspec-tos de la composición cualitativa que presentanespecialidades en el tercer sector, relacionadascon la realización de la misión específica de laorganización. Una universidad promovida poruna orden religiosa o una fundación dotada poruna familia pueden requerir una mayoría de lospuestos del órgano de administración, aunqueseguramente es oportuno incorporar a miembrosindependientes que mitiguen el riesgo de «patri-monialización», traigan puntos de vistas externosy puedan cumplir un papel activo en ciertas áreassensibles (comité de auditoría, comité de cumpli-miento o de retribuciones). No es lugar éste paraacometer esta tarea de matización, que llevaríamuy lejos. El lector interesado en adentrarse enesta discusión puede consultar con provecho laformidable obra de restatement realizada por elAmerican Law Institute (ALI) Principles of the Law

of Nonprofit Organizations, Tentative Draft n.1 demarzo de 2007.

3. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA:LA CONVENIENCIA DE UN RESPALDONORMATIVO

«Luz y taquígrafos son el mejor antídoto frente alfraude». La experiencia en el ámbito mercantilrevela que el dicho es muy cierto. Por ello, elsegundo nervio de articulación de una política debuen gobierno se funda en el principio de transpa-rencia. De lo que se trata es de estructurar obliga-ciones a cargo de la organización no lucrativa deinformar de manera exacta y completa no sóloacerca de sus magnitudes cuantitativas (activos,pasivos, ingresos, gastos, actividades y resultadode las operaciones), sino también acerca deaspectos cualitativos y, señaladamente, de susestructuras de gobierno y control. De esta mane-ra se dotará de mayor credibilidad a las decisio-nes organizativas y –como adelantábamos– seasegurará que la autorregulación no se usa comocoartada para la autoprotección. La publicidadde la información tiene una doble función,comercial y de gobierno10. La que denominamosfunción «comercial» (equivalente a la pricing func-tion en el mercado de capitales) se dirige básica-mente a facilitar la entrada o salida en la organi-zación por parte de los potenciales interesadosen contribuir. Salvador García-Atance, en unartículo incluido en este mismo volumen, desta-ca acertadamente este aspecto de la transparen-cia al recordarnos que sirve (i) para medir la can-tidad y calidad de los resultados de la actividadde la organización (por ejemplo, informandosobre el ratio de gasto de administración y delgasto de captación de fondos respecto del gastototal); (ii) para comparar sus actividades y logroscon los de otras organizaciones similares; y, endefinitiva, (iii) para captar y fidelizar a los agen-tes llamados a promover y sostener la organiza-

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9 Para profundizar en esta discusión cabe señalar lassiguientes contribuciones: a favor de la convergencia (presu-poniendo que las diferencias entre las organizaciones filan-trópicas y las mercantiles son de grado y no de clase en loque hace a nuestra materia) Brody, New York Law School L. R.,40 (1996), pp. 457 y ss., (el Prof. Brody es el principal res-ponsable del proyecto de Principios de Gobierno Corporati-vo de entidades no lucrativas del American Law Institute de2007 al que enseguida aludiré); C.G. Bishop, «The Deonto-logical Significance of Nonprofit Corporate GovernanceStandards: A Fiduciary Duty Without a Remedy», en LegalStudies Research Paper Series, Research Paper 08-03, January 23,2008, pp. 3 y 4, en http://ssrn.com/abstract=1086751. Entérminos críticos con la política de convergencia, v. L.N.Mulligan «What’s good for the Goose is (not) good for theGander: Sarbanes-Oxley-Style Nonprofit reforms»,Mich.L.R., 105 (2007), pp. 1981 y ss.

10 V., por todos, G. Hertig, R. Kraakman y E. Rock, enAA.VV., The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Func-tional Approach, Oxford 2004, pp. 195 y ss.

ción (donantes, socios, voluntarios, empleados,clientes, etc.).

La que aquí interesa destacar, sin embargo, esla función de gobierno más directa, que tiene tresvertientes fundamentales: (a) de enforcement, por-que facilita la exigencia de responsabilidad y elejercicio de otras acciones legales para el resta-blecimiento del derecho; (b) educativa, porqueprocura a los miembros de la organización lainformación para el ejercicio de sus derechoscomo tales (voto, información, etc.) y, en últimainstancia, incentiva la participación y la implica-ción; y (c) regulatoria, porque eventualmentepuede servir para implementar las recomenda-ciones de buen gobierno. La clave de esta últimavertiente de gobierno radica en forzar a las orga-nizaciones a comprometerse con el seguimientode determinadas reglas de buen gobierno –en sucaso, con las contenidas en el Código de mayorautoridad– que exceden del mínimo legalmediante la obligación de dar publicidad a susprácticas de gobierno y, en caso de apartarse delos cánones recomendados, a explicarlo («complyor explain»). La obligación puede establecersedirectamente en la norma (como sucede en elámbito de las sociedades cotizadas) o indirecta-mente (por ejemplo, supeditando la concesiónde subvenciones o de beneficios fiscales a lapublicación de un informe de gobierno corpora-tivo que informe sobre estos aspectos). Si la prác-tica se generaliza, incluso podría prescindirse del

respaldo normativo, pues la presión viene dadapor los costes reputacionales en que incurren lasorganizaciones y sus administradores al no infor-mar, que tenderá a ser interpretado por laaudiencia como una confesión de tener estánda-res o procedimiento de gobierno muy laxos. Enla implementación de esta función regulatoriacobran un relieve muy importante el trabajo delos gatekeepers privados que prestan sus servicios ycertifican la actuación de la organización de quese trate contra su reputación –de ahí que se lesdenomine «intermediarios reputacionales»–:auditores, analistas, asesores, prensa y, muy des-tacadamente, las agencias de calificación especia-lizadas, como es el caso –por ejemplo– de la Fun-dación Lealtad en nuestro país, cuya misión yresultados están magníficamente glosados en elcapítulo 7 de este volumen, firmado por su Presi-dente.

No es ahora momento de precisar el alcancede este principio de transparencia, que obvia-mente deberá modularse en función del tamañoy estructura de la organización y el coste relativode la producción y difusión de la información.No obstante, para que el lector se haga una ideaaproximada de las mejores prácticas, puede serelocuente, en nuestra propia experiencia, la Guíade Transparencia de la Fundación Lealtad, de laque transcribimos los puntos relevantes a estosefectos:

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«1. PRINCIPIO DE FUNCIONAMIENTO Y REGULACIÓN DEL ÓRGANO DE GOBIERNO.

[...]F. Los nombres y breve curriculum de los miembros del órgano de gobierno y los nombres de los directivos de la organiza-ción serán públicos.G. El órgano de gobierno demostrará que existen criterios de selección de proyectos, proveedores, personal y organizacionescolaboradoras (contrapartes), para prevenir conflicto de intereses y discriminación. Existirá además una política a seguir enla relación con empresas. Estos criterios y políticas serán públicos. Cuando existan conflictos, se prescindirá de la presenciadel miembro afectado para la toma de decisiones.2. PRINCIPIO DE CLARIDAD Y PUBLICIDAD DEL FIN SOCIAL.

A. El fin social será el objetivo esencial de la organización, lo cual se verá reflejado en las actividades que ésta realiza,debiendo perseguir fines de interés social.B. Estará bien definido. Deberá identificar u orientar sobre su campo de actividad y el público al que se dirige.C. Será conocido por todos los miembros de la organización, incluidos los voluntarios.D. Será además, de fácil acceso para el público.

3.- PRINCIPIO DE PLANIFICACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LA ACTIVIDAD.

A. Existirá una planificación formal adecuada a la actividad y con objetivos cuantificables. Serán públicos los objetivosrelacionados con el área de proyectos.[...]C. Los programas seguirán una línea de trabajo específica, durante, al menos, los últimos tres años.D. Contarán con sistemas formalmente definidos de control y evaluación de objetivos. Éstos incluirán la identificación delos beneficiarios. E. Los informes de evaluación de proyectos estarán a disposición del público.4.- PRINCIPIO DE COMUNICACIÓN E IMAGEN FIEL EN LA INFORMACIÓN.

[...]C. Al menos una vez al año se informará a los donantes y colaboradores sobre las actividades de la organización.D. Son requisitos para llevar a cabo la comunicación de forma eficiente contar con correo electrónico y página web propiaen funcionamiento y actualizada al menos una vez al año.E. La organización pondrá a disposición de quien las solicite tanto la memoria de actividades como la económica. La memo-ria de actividades incluirá un detalle del origen de los fondos y su destino por proyecto y actividad.5.- PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA FINANCIACIÓN.

A. Las actividades de captación de fondos privados, su coste y su recaudación anual (donaciones, socios y otras colabora-ciones) serán públicos.B. Serán públicas las fuentes de financiación con detalle de los principales financiadores, tanto públicos como privados, ylas cantidades aportadas por los mismos.C. Será conocida la imputación de los fondos recaudados a la actividad de cada año, debidamente documentada.D. Se respetará la privacidad de los donantes individuales.E. En actividades con empresas, estarán disponibles al público los tipos de contrato. Las cláusulas de aquellos acuerdos queincluyan cesión de logotipo serán públicas.[...]7.- PRINCIPIO DE CONTROL EN LA UTILIZACIÓN DE FONDOS.

A. Será conocida la distribución de los gastos de funcionamiento agrupados en las categorías de Captación de Fondos, Pro-gramas-Actividad y Gestión-Administración. Se detallarán separadamente los gastos asociados a la actividad mercantil, sila hubiese. Será además conocido el destino de los fondos desglosado por cada proyecto y actividad de la organización. B. Existirá un detalle de los principales proveedores y co-organizadores de la actividad.C. La organización deberá preparar un presupuesto anual para el año siguiente con la correspondiente memoria explica-tiva y practicar la liquidación del presupuesto de ingresos y gastos del año anterior. El presupuesto y la liquidación estaránaprobados por el órgano de gobierno y serán públicos.[...]I. La organización respetará la voluntad de los donantes y se establecerán sistemas de seguimiento de fondos dirigidos. Encaso de obtener una cantidad superior a 600.000� (100 millones de pesetas) en una campaña de obtención de fondos pri-vados para proyectos concretos, se realizará una auditoría de cumplimiento, es decir, una comprobación sobre el terreno dela utilización de dichos fondos y los resultados obtenidos8.- PRINCIPIO DE PRESENTACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES Y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGA-CIONES LEGALES.

Según la legislación vigente las organizaciones presentarán a la correspondiente autoridad pública:A. Memoria detallada de actividades y exacto grado de cumplimiento de los fines, así como el cuadro de financiación y lacartera de inversiones financieras.B. Con carácter anual el balance y la cuenta de resultados de acuerdo con el Plan General de Contabilidad de Entidadessin Fines Lucrativos. Estos documentos han de ser aprobados por el órgano de gobierno.C. Acreditación del cumplimiento del régimen fiscal al que están sujetas las distintas organizaciones.[...]».

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4. EL PRINCIPIO DE LEALTAD:NECESIDAD DE REGULACIÓN LEGALDE LOS DEBERES FIDUCIARIOS

El tercer eje de una política de buen gobiernonos conduce directamente al examen del régi-men de responsabilidad de los administradores yal encarecimiento del principio de lealtad. De loque se trata es de tomar en serio los llamadosdeberes fiduciarios de los administradores –eldeber de diligencia y, sobre todo, el deber delealtad– diseñando una ordenación legal queresulte mínimamente efectiva. El laconismo de laregulación sustantiva ofrecida por las leyes deasociaciones y fundaciones vigentes11 junto a lasrestricciones procesales para el ejercicio de lasacciones correspondientes a las que luego aludi-ré las convierten en tigres de papel. Las indica-ciones que desde aquí podemos ofrecer a lospoderes públicos coinciden al pie de la letra conlas que, en el sector lucrativo, se contienen en larecomendación núm. 6 del Anexo II del CódigoUnificado de Gobierno Corporativo, conocidocomo Código Conthe. Dice así:

«Se recomienda al Gobierno que haga más severo y efi-caz el régimen de responsabilidad civil de los administrado-res desleales. Algunas de las posibles medidas que debieraestudiar a tal efecto serían:

a) Una tipificación más precisa de los deberes de lealtady de los procedimientos a seguir en caso de conflicto de inte-rés;

b) La extensión de los deberes de lealtad, y de su régimende responsabilidad, a los accionistas de control, así como alos administradores de hecho, incluidos los ocultos.

c) La legitimación directa a los accionistas para el ejer-cicio de la acción de responsabilidad por deslealtad, configu-rándola tal vez como un «derecho de minoría»;

d) El establecimiento de un trámite de admisión de lademanda, de forma que el Juez pueda rechazar aquellas queentrañen abuso de derecho;

e) La elevación de las sanciones, de forma que incluyanen todo caso la devolución del enriquecimiento injusto».

De la justificación y articulación de la ambi-ciosa política del derecho que subyace a estas

propuestas me he ocupado con el debido detalleen un estudio anterior, al que remito al lectorinteresado12. Sin perjuicio de ello, no estará demás formular aquí algunas observaciones parti-cularmente relevantes para los administradoresde organizaciones no lucrativas.

a) La primera se dirige a subrayar la especialimportancia que reviste en el tercer sector laespecificación o tipificación de las pautas deactuación de los administradores. No basta unanorma abstracta o genérica que establezca quehan de actuar con diligencia y lealtad. Es precisodetallar las principales obligaciones derivadas deese deber general, como ya sugería el Informe Oli-vencia. Sólo así, en efecto, se podrá (i) incremen-tar la observabilidad y verificabilidad de las con-ductas indebidas facilitando el trabajo de todoslos enforcers y, singularmente, el de los jueces; (ii)orientar debidamente el proceder de los admi-nistradores y suministrarles amparo para resistirpresiones indebidas o prácticas inerciales; y, endefinitiva, (iii) crear una cultura corporativa exi-gente y adecuada, que a la larga es el aspecto cru-cial. Esto, como decíamos, es especialmenteimportante en el ámbito de las organizaciones nolucrativas, cuya gestión y administración distaaún mucho de alcanzar los niveles de «profesio-nalización» adecuados. Con frecuencia, los admi-nistradores de estas organizaciones no tienenconciencia del alcance de sus responsabilidadescomo gestores o supervisores. Piensan que sucometido fundamental es recaudar fondos, abrirpuertas en las redes sociales o aportar su imagenpública a la causa. El fenómeno de los «windowdressing directors» o «trophy names» está muy exten-dido incluso en los territorios de mayor desarro-llo del tercer sector13. La consecuencia de ello esuna despreocupación de la marcha de la organi-zación y una irreflexiva tendencia a dejar la estra-tegia y la gestión de la organización en manos delos gerentes y empleados, de los que acaban sien-do rehenes y, en todo caso, más «worker cooperati-

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11 Véase por ejemplo el art. 15.3 y 4 de la Ley Orgánica1/2002, de Asociaciones, que prácticamente se limita a esta-blecer que los administradores responderán por «actos dolo-sos, culposos o negligentes».

12 V. C. Paz-Ares, Responsabilidad de los administradores ygobierno corporativo, Fundación Registral, Madrid 2007, passim.

13 V., Goldschmidt, J. Corp. L. 23 (1997-1998), pp. 621 yss., p. 633, y Szymansky, Utah L. Rev., 2003, p. 1324.

ves» que propiamente dirigentes14. El rastro deesta concepción más representativa que supervi-sora de los administradores se deja entreverincluso en las guías de buena práctica más acre-ditadas, cuyos niveles de exigencia en este puntono siempre son muy edificantes (el principio 1.Cde los Principios de la Fundación Lealtad esta-blece, por ejemplo, que el administrador «asisti-rá, al menos, a una reunión al año» del órgano degobierno). Lo peor es que –como indica GarcíaAtance en su contribución– la práctica real estámuy por debajo de este estándar («en algunoscasos, ciertos miembros no asisten en años, si bien dele-gan su voto en otro miembro»). Es sabido que estainercia o tendencia tiene muchos ingredientes–la inexistencia de una métrica clara de la ges-tión, como lo es en las sociedades mercantiles lacuenta de resultados; la falta de incentivos direc-tos debido a la ausencia de remuneración y deplanes de carrera; etc.–, pero justamente por elloes necesario reforzar los resortes culturales y jurí-dicos relativos a la responsabilidad de los admi-nistradores15. De lo que se trata es de acelerar laconvergencia con los estándares de diligencia delmodelo mercantil16.

b) La segunda observación versa sobre laimportancia de la flexibilidad en la formulaciónde las reglas específicas (autocontratación, ope-

raciones vinculadas, uso de los activos o explo-tación de oportunidades de negocio de la orga-nización, retribuciones, conflictos de interés,etc.). La regulación ha de partir del principio deimperatividad del régimen derivado del deberde lealtad. Debe evitarse el riesgo de que lanormativa legal pueda ser derogada o modifica-da por los estatutos o reglamentos de la organi-zación o trivializada de cualquier otra forma. Elprincipio de imperatividad no es incompatible,sin embargo, con un principio de dispensabili-dad ad hoc, en cuya virtud puedan ser autoriza-das caso por caso las «transacciones interesadas»que puedan presentarse. Es cierto que la flexibi-lidad introducida por el régimen de dispensaincrementa las dificultades de enforcement deldeber de lealtad, pero la solución draconianacontraria puede ser más costosa, en la medidaen que impide de raíz transacciones potencial-mente productivas para la organización. Nopuede olvidarse en este sentido que la contrata-ción «interna» o «vinculada» produce con fre-cuencia ganancias en términos de ahorro decostes de información y vigilancia. En todo caso,la regulación de la dispensa ha de meditarsemucho, con el fin de lograr un derecho que seaa la vez relativamente fácil de administrar y rela-tivamente difícil de eludir. Tres son las reglasbásicas a tomar en consideración: (i) una reglade procedimiento que asegure la independenciadel órgano que otorgue la dispensa respecto deladministrador afectado; (ii) una regla de equi-dad o fairness, que garantice que la transacciónno es perjudicial para la organización; y (iii) unaregla de transparencia, que facilite el escrutiniopúblico del «tráfico peligroso».

Soy consciente de que en el tercer sector sonmuchos los que abogan por una solución rotun-da, por la prohibición absoluta de las transaccio-nes potencialmente peligrosas, y que ese plan-teamiento enraíza en el mayor reproche socialque merece quien barre para casa recursos dedi-cados a fines altruistas que quien se aprovechapersonalmente de su posición en el terreno mer-cantil, en el tráfico de capitales y mercancías. Laidea de servicio y de fidelidad a la misión encar-nan valores más elevados, cuya ofensa reviste

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14 V., Mulligan, Mich.L.R, 105 (2007), p. 198715 V., Boozang, «Does an Independient Board Improve

Nonprofit Corporate Governance?», pp. 18-19: V., Hans-mann, Yale, L.J. 89 (1980), p. 878.

16 La convergencia ha de propiciarse igualmente por elotro extremo, protegiendo la discrecionalidad técnica de losadministradores en el ámbito de las decisiones estratégicas yoperativas con la prohibición de su revisión judicial siemprey cuando se haya actuado de buena fe, sin mediar conflictode interés y en el seno del procedimiento debido (informa-ción, deliberación, etc.). La política de indulgencia quehemos defendido en este campo en relación a las sociedadesmercantiles (v. Paz-Ares, Responsabilidad de los administradores,pp. 71 ss.) debe extenderse igualmente a las organizacionesno lucrativas. Es cierto que el mayor énfasis que en este sec-tor se pone en la «preservación del patrimonio» lleva a algu-nos a discutir la procedencia de aplicarle la business judgmentrule, una de cuyas funciones es evitar políticas conservadorasy promover la asunción de riesgos. La objeción o la duda sedisipan, sin embargo, cuando se concreta a los ámbitos dis-crecionales, es decir, aquellos en los que la misión no impo-ne limitaciones (v. ALI, Principles, cit., S 365, pp. 416 ss.;Mulligan, Mich.L.R, 105 (2007), p. 1984).

mayor gravedad17. A este planteamiento respon-de, por ejemplo, el art. 38 de la Ley de Funda-ciones que impide a los patronos contratar con lafundación (salvo el caso excepcional de que elProtectorado autorice la transacción). Esta estra-tegia quizá sea comprensible en un marco deescaso desarrollo y fiabilidad del derecho fiducia-rio, pero desde luego lo es menos en un contex-to reformado, como el que aquí se ha bosqueja-do, en el cual se ofrecen garantías razonables deintegridad y equidad. ¿Por qué privar a la orga-nización de los beneficios que puede obtener deuna operación vinculada? Aunque desconozco elvalor que pueden tener esos beneficios, mi con-jetura es que pueden ser elevados. La experien-cia americana –que ha evolucionado de la prohi-bición absoluta a la prohibición relativa– es alec-cionadora. Allí se ha comprobado, en efecto, quelos negocios entre los miembros del consejo y lasnon profit organization son habituales, especial-mente en las de pequeño y mediano tamaño18 yque ello, lejos de representar un peligro para ungran número de organizaciones, se revela benefi-cioso, pues a menudo los administradores lesproporcionan bienes, servicios o el uso de pro-piedades a precios inferiores a los del mercado19.

c) Finalmente, procede una breve considera-ción general sobre la necesidad de facilitar la liti-gación al objeto de que la responsabilidad de losadministradores por infracción de sus deberesfiduciarios tenga un mínimo efecto disuasorio.No tiene mucho sentido perfilar normas sustan-tivas específicas y adecuadas si no se amplía labase de sujetos legitimados para exigir su cum-plimiento, puesto que sólo de esta manera laamenaza se hace creíble20. El coste reputacional yla remoción del cargo no son medidas de enforce-ment suficientes en este ámbito. El estado denuestra legislación dista también, en este aspec-to, de haber alcanzado la perfección. Las restric-ciones para interponer la acción de responsabili-dad son enormes en el sector filantrópico, biensea por la incertidumbre que depara la ausenciade regulación (como ocurre con la Ley de Aso-ciaciones) bien sea por las limitaciones de legiti-mación (como ocurre con la Ley de Fundaciones,cuyo art. 17.3 sólo legitima al Protectorado y alPropio Patronato o Patronos). El problema, unavez más, es semejante al que se plantea en elámbito de las sociedades mercantiles, en las queel ejercicio de la acción contra los administrado-res se supedita a la posesión de un 5% del capi-tal, lo que en las grandes empresas crea unabarrera infranqueable para la censura judicial(pues quien ostenta ese porcentaje de capitalnormalmente está en el Consejo). De hecho, lapráctica muestra que apenas llegan casos a losTribunales (salvo en situaciones extremas defraude o apropiación en las que puede utilizarsela vía penal).

Para paliar este problema se han propuestotoda clase de iniciativas21. En todo caso, en nues-

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17 En defensa de un «absolute flat ban» se pronuncia, porejemplo, H. Hansmann, «Reforming Nonprofit CorporateLaw», U.Pa.L.Rev., 129 (1981), pp. 497 y ss., p. 569.

18 Más del 41% de organizaciones no lucrativas con cifrassuperiores a 10 millones de dólares presentan este tipo de ope-raciones vinculadas, y el número puede ser incluso superior yaque el 75% de estas organizaciones no está sujeto a requeri-mientos de transparencia en relación con estas operaciones.Las de menor tamaño –siempre según el estudio de Ostrower,«Nonprofit Governance in the United States», p. 8– obtienenlos bienes y servicios a mejor precio de sus directivos.

19 V., Goldschmidt, J.Corp.L, 631 (1997-1998), pp.647-648 y más recientemente Ostrower, «NonprofitGovernance in the United States», p. 7., donde cita en esesentido las objeciones de las organizaciones americanasde entidades no lucrativas frente al intento del Senadoen 2004 de introducir severas restricctiones en estas ope-raciones vinculadas, citando los «Comments on DiscussionDraft on Reforms to Oversight of Charitable Organizations» enhttp://www.independentsector.org/PDFs/roundtable.pdf.,así como los comentarios de Audrey R. Alvarado, adminis-trador ejecutivo del National Council of Nonprofit Associa-tions, al comité financiero del senado advirtiendo de una«undue hardship» para las pequeñas y medianas organizacio-nes no lucrativas http://www.senate.gov/~finance/Roundta-ble/Audrey_A.pdf

20 Éste es un problema también en la práctica más desarro-llada: v., Brody, New York Law School L. R., 40 (1996), pp. 466-467 y Manne, Wis. L.Rev., 1999, p. 238.

21 Por ejemplo: (i) permitir que los abogados «collect fees»en order a incentivar que sean estas firmas legales las quepor su propio interés en el éxito de la reclamación, busquena sus clientes entre esos stakeholders y así promocionen esecontrol (Hansmann, Yale Law School, October 2006 (Preli-minary draft), p. 4); (ii) creación de «Private, for profit monito-ring companies», que monitoricen en virtud de contratos conlas no lucrativas su actividad, teniendo capacidad parademandarlas en virtud de ese acuerdo en calidad de «Con-

tra tradición parece que debe irse hacia unaampliación de la legitimación a favor de cual-quier donante, contribuyente o beneficiario, sinperjuicio de establecer los mecanismos oportu-nos para reducir el riesgo de la litigación estraté-gica u oportunista22. Adicionalmente, deberíanpreverse mecanismos efectivos que fuercen a losProtectorados –o las autoridades de supervisiónque se consideren oportunas– a examinar lossupuestos y, en su caso, a formalizar ante los Tri-bunales la acción de responsabilidad23.

REFERENCIAS

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(v., Manne, Wis. L.R., 1999, pp. 227 y ss., p. 229 y 254), (iii)atribución al Internal Revenue Service –es decir, el fisco- de lacompetencia para hacerse cargo de esta función de terceroencargado de la supervisión (v., Szymansky, W.K., «An Alle-gory of Good and Bad Governance: Applying the Sarbanes-Oxley to Nonprofit Organizations», Utah L.R., 2003, p.1321); (iv) sistemas de «self regulation» (v., Goldschmidt,J.Corp.L. 23 (1997-1998), p. 650).

22 Para una discusión paralela en la esfera mercantil, mepermito reenviar de nuevo a Paz-Ares, Responsabilidad de losadministradores, pp. 85 y ss.

23 Por ejemplo, en la propuesta de Fundación Europea(art. 4.3, 4.4 y 4.5) se reconoce al fundador, a los beneficia-rios y a cualquier tercero afectado o interesado en la Funda-ción el derecho a hacer una denuncia a la supervisión esta-tal, que deberá emitir un informe razonado al respecto en unbreve plazo de sesenta días.

Ruiz Olabuénaga, J. I., (dir): El sector no lucra-tivo en España. Una visión reciente, Madrid,Fundación BBV. 2006, pp. 85 y ss, esp 98y ss.

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el buen gobierno de las organizaciones no lucrativas

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