trust e diritto comune a san marino

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A cura dellaFondazione Banca Centraledella Repubblica di San Marino

Il trustnella nuova legislazionedi San Marino

Analisi della disciplinacivilistica e fiscale

• Legge 17 marzo 2005, n. 37“L’istituto del trust”

• Legge 17 marzo 2005, n. 38“Regime fiscale”

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Indice

Prefazione (di Pier Marino Mularoni) .....................................................................

Introduzione (di Antonio Valentini) .........................................................................

1 Prima lettura delle disposizioni civilistiche contenute nella legge di SanMarino sul trust (di Michele Graziadei) ...........................................................

1.1 Introduzione...................................................................................................1.2 Gli obiettivi della nuova legge ......................................................................1.3 Due aspetti cruciali ........................................................................................1.4 Il trust e la tradizione giuridica di San Marino ..............................................1.5 Le cautele adottate dalla legge per prevenire i rischi eventualmente connessi

all’istituto.......................................................................................................1.6 La struttura della legge ..................................................................................1.7 Il trust “estero” ..............................................................................................1.8 La nozione di trust accolta dalla legge ..........................................................1.9 L’ambito di applicazione della legge e la forma dell’atto istitutivo ..............1.10 Il richiamo alla convenzione de L’Aja...........................................................1.11 La giurisdizione di San Marino in materia di trust ........................................1.12 I requisiti necessari del trust e il trust revocabile ...........................................1.13 Il registro dei trust .........................................................................................1.14 La durata del trust ..........................................................................................1.15 Le cause di nullità e di annullamento del trust ..............................................1.16 La nozione di “bene” ai sensi della legge ......................................................1.17 La separazione dei beni in trust .....................................................................1.18 Gli eventi modificativi o estintivi del trust ....................................................1.19 La revoca del trust .........................................................................................1.20 Le cause di estinzione del trust ......................................................................1.21 L’accettazione e il rifiuto dell’ufficio del trustee ...........................................1.22 I soggetti che possono assumere l’ufficio di trustee ......................................1.23 La nomina del nuovo trustee .........................................................................1.24 Gli obblighi del nuovo trustee .......................................................................1.25 La custodia e la tutela dell’integrazione dell’integrità dei beni in trust .........1.26 La gestione dei beni in trust ...........................................................................1.27 Il conflitto di interessi ....................................................................................1.28 Gli obblighi di imparzialità e di riservatezza .................................................1.29 La tenuta di scritture contabili e gli obblighi di comunicazione ai beneficiari1.30 Il libro degli eventi ........................................................................................

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1.31 La pluralità di trustee .....................................................................................

1.32 I poteri del trustee ..........................................................................................

1.33 La delega di poteri, il deposito e l’assicurazione dei beni in trust .................

1.34 Le anticipazioni a favore dei beneficiari .......................................................

1.35 La capitalizzazione di frutti e proventi ..........................................................

1.36 Il compenso del trustee ..................................................................................

1.37 La cessazione dall’ufficio ..............................................................................

1.38 La responsabilità del trustee verso i terzi ......................................................

1.39 Le clausole di esonero da responsabilità e l’inadempimento scusabile .........

1.40 I beneficiari ....................................................................................................

1.41 Il guardiano del trust ......................................................................................

1.42 I poteri dell’autorità giudiziaria in materia di trust ........................................

1.43 L’azione di sequela ........................................................................................

1.44 La pubblicità dei trust esteri ..........................................................................

1.45 Le disposizioni penali e finali ........................................................................

2 Trust e diritto comune a San Marino (di Ferdinando Treggiari) ..................

2.1 Diritto comune integrativo e diritto comune concorrente: il caso del trust ...

2.1.1 Il trust nel sistema delle fonti giuridiche sammarinesi .........................

2.1.2 Incidenza del diritto comune sulla legislazione sammarinese in materia

di trust: a) ipotesi di integrazione .........................................................

2.1.3 Segue: b) ipotesi di concorrenza ...........................................................

2.2 Diritto comune storico, diritto comune vigente e trust successorio sammarinese

2.2.1 Diritto comune ‘attuale’ .......................................................................

2.2.2 Aspetti storici dell’affidamento a causa di morte .................................

2.2.3 Diritto successorio sammarinese, trust, fiducia ....................................

3 La legge sul trust nell’ordinamento giuridico sammarinese: prime osserva-

zioni (di Ferdinando Treggiari, Matteo Mularoni, Michela Verni) ..................

3.1 Definizioni .....................................................................................................

3.2 Nozione di trust .............................................................................................

3.3 Trust e fiducia ................................................................................................

3.4 Giurisdizione in materia di trust ....................................................................

3.5 Forma dell’atto istitutivo ...............................................................................

3.6 Invalidità del trust ..........................................................................................

3.6.1 Nullità e annullabilità: considerazioni generali ....................................

3.6.2 Nullità speciali e nullità generali ..........................................................

3.6.3 Conseguenze della declaratoria d’invalidità .........................................

3.6.4 Nullità e prescrizione ............................................................................

3.6.5 Ipotesi di conservazione del trust nullo ................................................

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3.7 Inidoneità del trustee .....................................................................................

3.8 Responsabilità del trustee ..............................................................................

3.9 Prescrizione del diritto al risarcimento ..........................................................

3.10 Azione di separazione....................................................................................

3.11 Trust esteri .....................................................................................................

4 Disclosure of information – La comunicazione di informazioni (di James Bacon)

5 Delegation – La delega (di James Bacon) ........................................................

6 Prime note sulla legge 17 marzo 2005, n. 38 recante il regime tributario dei

trust regolati dalla legge di San Marino e amministrati da trustee autoriz-

zati (di Gabriele Di Nuzzo, Maurizio Marullo) .................................................

6.1 Premessa ........................................................................................................

6.2 Le definizioni ................................................................................................

6.3 L’ambito soggettivo di applicazione della Legge. La residenza fiscale del trust

6.4 La soggettività passiva del trust .....................................................................

6.5 Rendicontazione della situazione patrimoniale, finanziaria e reddituale del

trust. Disciplina civilistica e fiscale ...............................................................

6.6 La determinazione forfetaria del reddito .......................................................

6.7 Il credito di imposta per i redditi prodotti all’estero ......................................

6.8 L’attribuzione del reddito ai beneficiari.........................................................

6.9 Altre tasse e imposte sul trust ........................................................................

7 Alcune ipotesi operative di utilizzo dell’istituto del trust, anche alla luce

della disciplina contenuta nella legge 17 marzo 2005, n. 37 (di Gabriele Di

Nuzzo, Maurizio Marullo) .................................................................................

7.1 Premessa ........................................................................................................

7.2 Il trust istituito nell’interesse dei creditori .....................................................

7.3 I piani di incentivazione a favore di amministratori o dipendenti di società di

capitali attuati tramite un trust .......................................................................

7.4 Alcuni casi pratici di utilizzo del trust nell’ambito del diritto societario e della

gestione dei passaggi generazionali ...............................................................

Appendice Legislativa - Legislazione sammarinese ...........................................

- Legge 17 marzo 2005, n. 37 - L’istituto del trust ...............................................

- Legge 17 marzo 2005, n. 38 - Regime fiscale dei trust regolati dalla legge della

Repubblica di San Marino amministrati da trustee autorizzati ..........................

- Decreto 8 giugno 2005, n. 83 - Individuazione delle modalità necessarie per la

tenuta della contabilità dei fatti amministrativi relativi ai beni in trust ..............

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- Decreto 8 giugno 2005, n. 84 - Formalità e comunicazioni all’Amministrazione

finanziaria in ordine al reddito prodotto dal trust ...............................................

- Decreto 10 giugno 2005, n. 86 - Iscrizione, tenuta e consultazione del Registro

dei trust e modalità di vidimazione del Libro degli eventi del trust ...................

- Decreto 20 settembre 2004, n. 119 - Adesione alla Convenzione sulla legge

applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento fatta a L’Aja il 1° luglio 1985 ...

James Bacon, avvocato - Lawrence Graham LLP.

Gabriele Di Nuzzo, avvocato - Studio “Cristofori & Partners”.

Michele Graziadei, ordinario di Diritto privato comparato nella Facoltà di giurisprudenza

dell’Università del Piemonte orientale, è autore di numerose opere in materia di trust e di

rapporti fiduciari. Nel 2005 ha pubblicato con U. Mattei e L. Smith il volume “Commercial

Trusts in European Private Law”, apparso per i tipi di Cambridge University Press.

Maurizio Marullo, avvocato - Studio “Cristofori & Partners”.

Matteo Mularoni, avvocato - Studio Legale “Bussoletti Nuzzo”.

Ferdinando Treggiari, è Professore Associato di Storia del diritto medievale e moderno

nell’Università degli Studi di Perugia. Le sue ricerche sono da anni indirizzate alla storia

della fiducia testamentaria.

Michela Verni, avvocato - Studio Legale “Bussoletti Nuzzo”.

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2 Trust e diritto comune a San Marino(di Ferdinando Treggiari)

2.1 Diritto comune integrativo e diritto comune concorrente: il caso

del trust

2.1.1 Il trust nel sistema delle fonti giuridiche sammarinesi

«La Repubblica di San Marino è oramai l’unico Stato europeo – dopo il 1900,anno in cui il diritto comune ha cessato di avere vigore in Germania con l’attua-zione del nuovo codice civile dell’Impero – dove questo diritto ha ancora valoredi legge. Essa è nella condizione delle repubbliche italiane dell’evo medio e delprincipato dell’età moderna, nelle quali vigevano gli statuti municipali e il dirittocomune, fonte sussidiaria, ma amplissima di diritto, in tutto ciò che dalle leggispeciali o dagli statuti non fosse espressamente preveduto. Gli statuti avevanocarattere di deroga al diritto comune, che (…) poteva essere invocato ogni voltache non ne risultasse la modificazione o la parziale abrogazione. (…) Soltanto sipuò dire che, in materia di diritto pubblico, le nuove consuetudini e leggi costitu-zionali (…) furono così numerose che poco rimase in vigore del diritto romano eche, in materia di diritto penale, presso quasi tutti i popoli si emanarono leggispeciali e codici che abrogarono il diritto anteriore» 1.

Cos’è mutato di questa fotografia in bianco e nero, scattata da Vittorio Scialojacent’anni fa? Non granché quanto al diritto costituzionale e penale: la costituzio-ne politica di San Marino è delineata nel Libro I degli Statuti e nella Dichiarazio-ne dei diritti del 1974 riformata nel 2002 2; la materia penalistica è chiusa da quasi

1. V. SCIALOJA, nota a App. Roma, 1° dicembre 1906, in «Rivista di diritto internazionale», II (1907),p. 154 s.; oggi in Giurisprudenza sammarinese, III (1965), n. 1 (gennaio-aprile), p. 139. Il brano diScialoja (e la controversia giudiziaria in tema di cittadinanza, da cui è tratto) è commentato da S.CAPRIOLI, Il diritto comune nelle esperienze di San Marino, in «Rivista internazionale di dirittocomune», 5 (1994), pp. 102 ss.; v. anche ID., Autonomia ed eteronomia nel diritto delle imprese, inLa legislazione societaria sammarinese, Rimini 1990 (Istituto Giuridico Sammarinese. Studi e te-sti), p. 15 nt. 12.2. Sui caratteri dell’ordinamento costituzionale sammarinese prima e dopo la Dichiarazione deidiritti del 1974, nonché dopo la riforma costituzionale del 2002, cfr. la Relazione della Commissioneper lo studio dei problemi istituzionali dell’ordinamento sammarinese, scritta da Guido Astuti in

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un secolo e mezzo nei codici penali (1865; 1975) e di procedura penale (1878).Ma, quanto al diritto privato, quella foto, se non è divenuta ‘digitale’, oggi èperlomeno a colori. Da sempre refrattario a ordinarsi in codice 3, non solo daalmeno un ventennio il diritto privato sammarinese è segnato da una vigorosarimonta ‘quantitativa’ del (nuovo) diritto scritto 4, ma esso vede oggi convivere idue insiemi di norme – diritto comune e diritto legislativo (ovvero, da altro ango-lo visuale, «estrastatualità e statualità del diritto civile» 5 ) – nella cornice ben

qualità di Presidente della Commissione (nominata nel 1969) per lo studio dei problemi istituzionalidell’ordinamento sammarinese, Roma 1972, rist. s.l. e s.d. a cura dell’Istituto Giuridico Sammarinese(Progetti e materiali per San Marino, 2); il Rapporto sull’ordinamento sammarinese nella suaeffettività e nelle sue linee evolutive, a cura della Segreteria di Stato per gli Affari Interni, 2 voll.,San Marino, s.d., scritto e presentato il 18 gennaio 1998 da Severino Caprioli in qualità di Coordina-tore della Commissione Tecnico-Scientifica incaricata (nel 1996) di effettuare una aggiornata rico-gnizione dell’ordinamento sammarinese; S. CAPRIOLI, Il diritto comune nello statuto sammarinesevigente. Problemi e prospettive dinnanzi alla Dichiarazione dei diritti, in «Istituto GiuridicoSammarinese. Miscellanea» 3 (1992), pp. 13-33; ID., Per una lettura della Costituzione sammarineseriformata, in «Giurisprudenza italiana», 2004, pp. 914-920; G. GUIDI, Le fonti scritte nella Repub-blica di San Marino, Torino 2004, pp. 3-83.3. Sul tentativo, fallito a fine secolo XIX, di codificare il diritto privato sammarinese cfr. C. PECORELLA,Un codice mancato, in «Archivi per la storia», III, 2, 1990, pp. 113-155. Per due sondaggi sulprogetto Brini cfr. i miei due studi: La proprietà delle opere dell’ingegno nello ‘Schema per unCodice civile nella Repubblica di San Marino’ (1898) di Giuseppe Brini, in «Istituto GiuridicoSammarinese. Miscellanea» 5 (1993), pp. 41-71; La prestazione d’opere: fatti e idee nello Schema(1898) di Giuseppe Brini, in Giornata Lincea in ricordo di Enrico Redenti. Il diritto dei lavoro aisuoi primordi, Roma 1995 (Accademia Nazionale dei Lincei. Atti dei Convegni Lincei, 120), pp.43-63 (anche in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», XLIX [1995], pp. 431-454).L’idea di una codificazione generale di diritto privato sammarinese è stata esclusa ancora di recentedalla Commissione Tecnico-Scientifica incaricata nel 1996 di «effettuare una ricognizione dell’or-dinamento sammarinese nella sua effettività e nelle sue linee evolutive»; la stessa Commissione hainvece ritenuto conveniente «una legislazione di tipo generale per singole materie» ed auspicatol’adesione della Repubblica di San Marino ai Principi Unidroit (Roma 1995) in materia di contratticommerciali internazionali: cfr. Rapporto sull’ordinamento sammarinese, I, cit., p. 80 s. Per un casodi applicazione delle «norme generali di diritto comune» sulla responsabilità extracontrattuale inmancanza di disposizioni legislative in materia di proprietà industriale e di concorrenza sleale, cfr.Giudice delle Appellazioni (Astuti), 20 settembre 1965, soc. Woltz c. soc. an. Topaze, in Giurispru-denza sammarinese, 1964-1969, pp. 150 ss. Analoga la motivazione del ricorso al diritto giustinianeoe comune da parte del Commissario della legge (Ramoino), 3 maggio 1965, Zonzini c. De Biagi, ivi,p. 268, in materia di comunione e condominio.4. Le principali leggi che emendano o integrano gli Statuti (reformationes) riguardano: l’ipoteca(1854), il cambio (1882), il leasing (1985), la famiglia (1986), la società (1942; 1990), l’arbitrato(1999) e il trust (2005). Ma crescente è la tendenza all’emanazione di leggi e decreti in numerosisettori della vita giuridica, che soppiantano interi ambiti di materie tradizionalmente disciplinate daldiritto comune. Si pensi, ad esempio, alla legificazione del processo amministrativo sammarinese.5. Così S. CAPRIOLI, Il diritto comune nelle esperienze di San Marino, cit., p. 114.

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definita di un sistema chiuso delle fonti, con indubbio effetto di compressionedella vigenza delle fonti storiche. Con la nuova legge sammarinese il diritto co-mune (che ovviamente ne regoli in tutto o in parte lo stesso oggetto) ha ancoraoggi un rapporto di «concorrenza e sussidiarietà» 6 , nel senso che tra queste duefonti, in luogo del principio della forza abrogativa della lex posterior, domina ilcriterio derogativo della legge sopravveniente rispetto al diritto comune previgente7, con la conseguenza che, non esercitando un effetto abrogativo, la nuova normaha solo l’effetto di rendere inapplicabile il diritto comune incompatibile, che tor-nerà dunque a regolare la materia in ogni caso in cui l’applicabilità della nuovanorma venga meno 8.

Questo criterio generale ha patito di recente un significativo episodio di primatodella legge nuova. È sembrato infatti rovesciarlo la legge 26 aprile 1986, n. 49, diriforma del diritto di famiglia, che all’art. 145 (sulla falsariga di quanto già avve-

6. Lo ribadisce G. GUIDI, Le fonti scritte nella Repubblica di San Marino, cit., p. 159.7. S. CAPRIOLI, Autonomia ed eteronomia, cit., p. 24 e negli atti del convegno su La tutela del minorenel nuovo diritto di famiglia. Osservazioni di diritto comparato, San Marino 1989, pp. 141-143:«Per essere meno imprecisi, bisogna dire che la norma derogante produce quiescenza della normaderogata, sicché la rimozione della prima non è vera e propria reviviscenza della seconda. L’unitàdel sistema chiamato diritto comune nel susseguirsi delle norme è il concrescere della disciplina, ilcomplicarsi delle norme, che s’intrecciano in un reticolo fittissimo. Ne risulta una stratificazioneininterrotta, priva di discontinuità, che rende spesso malcerto ai privati il campo su cui esplicare leproprie iniziative autonome, ed incerto agli organi pubblici il campo su cui svolgere la propriaattività discrezionale». Cfr. anche M. SIMONCINI, Abrogazione ed altre vicende delle norme nellostile della legislazione sammarinese, in «Istituto Giuridico Sammarinese. Miscellanea» 4 (1993),pp. 121-135. È questa vigenza ‘sistemica’ del diritto comune a qualificare la Repubblica sammarinesecome «ordinamento a competenza normativa plurima»: così ancora CAPRIOLI nel Rapporto sull’or-dinamento sammarinese, I, cit., pp. 28 ss.; ID., Come leggere lo Statuto, in Gli antichi Statuti dellaRepubblica di San Marino. Studi e traduzioni, San Marino 2002, p. 39 s.; ID., Satura lanx 30. Lineesammarinesi per lo studio del diritto comune, in Studi in onore di Pietro Rescigno, I, Milano 1998,pp. 211-222.8. Cfr. ancora S. CAPRIOLI, Autonomia ed eteronomia, loc. cit. In sintesi, riprendendo le parole dellacitata nota di Vittorio Scialoja a App. Roma, 1° dicembre 1906, «Nessuna restrizione [all’applica-zione del diritto comune] è dunque ammissibile, oltre quelle che resultano espressamente dallenuove leggi». Per conoscere come sia storicamente maturato il rapporto fra «diritto nuovo» e «dirit-to comune sussidiario» e come il comporsi armonico dei sistemi normativi vigenti nell’età interme-dia sia stato inteso dalla più evoluta scienza del diritto comune classico, occorre ancora oggi partiredalle pagine di F. CALASSO, Il concetto di “diritto comune”, Modena 1934, pp. 26-48 (apparso in«Archivio giuridico», 1934, pp. 59-97, questo scritto si legge anche in ID., Introduzione al dirittocomune, Milano 1951, pp. 31-76). Sulla regola di successione delle norme che governa, pur nellavariabile dialettica delle fonti, i sistemi (compreso il sammarinese) caratterizzati dal vigore deldiritto comune, vedi S. CAPRIOLI, Varianti e costante del diritto comune, in «Rivista di diritto civile»,1993, pp. 639-643.

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nuto in passato con i decreti di emanazione dei codici penale e di procedura pena-le, che avevano fatto cessare «da ogni vigore» nelle rispettive materie lo statuto,la consuetudine e il diritto comune) ha dichiarato «abrogate» (oltre alle leggisammarinesi sullo stato civile [1946], sul matrimonio civile [1953], sul dirittosuccessorio [1953] 9 e sulla successione fra i coniugi [1974]) «tutte le norme (…)anche di diritto comune» in contrasto con le proprie disposizioni, formulate inlinea col principio di uguaglianza sancito dall’art. 12 della Dichiarazione dei di-ritti 10. La convinzione dell’incompatibilità tra norme di vecchio e di nuovo dirittoquanto meno con riferimento all’ambito di materie ‘sensibili’, quali sono quelleche toccano la libertà e l’uguaglianza soggettiva, ha giustificato in questo caso lascelta radicale del legislatore sammarinese di ricorrere all’abrogazione espressa(anche se innominata) del diritto previgente in contrasto con la disciplina di rifor-ma, con la conseguenza di sottrarre definitivamente al diritto comune la possibi-lità di tornare a regolare istituti importanti del diritto privato sammarinese, quali ilmatrimonio, la famiglia e la successione legittima.

Pur considerando l’ampiezza della materia su cui ha inciso 11, l’evento abrogativonon ha comunque sovvertito il rapporto tra le fonti che ancora governa il sistemadel diritto privato sammarinese. Il principio della vigenza/supplenza del dirittocomune, che caratterizza tale rapporto, è stato infatti di recente ribadito dall’art.3-bis, comma 6 della legge di revisione costituzionale 26 febbraio 2002, n. 36,secondo cui «la consuetudine e il diritto comune costituiscono fonte integrativa inassenza di disposizioni legislative». Per calcolare l’effettiva portata di questo enun-ciato occorre però considerare due profili: uno intrinseco alla sua formulazione

9. La legge n. 49/1986 di riforma del diritto di famiglia fa un solo riferimento alla successionetestamentaria, riservando in questa ipotesi al coniuge superstite l’usufrutto sulla metà del patrimo-nio ereditario (art. 138, che ripete la previsione già contenuta nella l. 25 febbraio 1974, n. 12).10. Espressa dalla legge è l’abrogazione della dote, prescritta dall’art. 143 della legge n. 49/1986 inun modo che è indicativo del particolare sistema delle fonti vigente a San Marino (secondo il qualel’abolizione di una legge fa automaticamente rivivere il diritto comune corrispondente). L’art. 143porta infatti il titolo Divieto di costituzione di dote, ma dispone: «È abolito l’istituto della dote».Dunque, il titolo della norma disciplina i contegni futuri; il suo contenuto interviene invece suldiritto anteriore, interrompendone la vigenza. Quanto al regime patrimoniale della famiglia, la leggen. 49 disciplina la comunione dei beni come regime legale, prevedendo come regime convenzionalesolo la separazione e non anche il fondo patrimoniale o analoghe forme surrogatorie della dote. Unalacuna che apre ulteriori possibilità operative al trust.11. Si esagera senz’altro affermando che con l’abrogazione introdotta dall’art. 145 «il diritto comu-ne ha perso, nell’ordinamento della Repubblica, gran parte della sua importanza» (così S. DI GRAZIA,I rapporti tra matrimonio religioso e matrimonio civile nel diritto sammarinese, in «Quaderni didiritto e politica ecclesiastica», 1988, p. 94).


lessicale; l’altro di sistema. Quanto a quest’ultimo, è stata già messa opportuna-mente in luce la novità rappresentata dalla costituzionalizzazione del diritto co-mune come fonte di precetto 12. Il depotenziamento del valore di fonte precettivanon deriverebbe oggi al diritto comune solo dal numero crescente delle nuoveleggi, ma anche dalla sua collocazione in un sistema di produzione normativadall’impronta sempre più gerarchica ed unitaria 13. Dal nuovo quadro istituziona-le, che ne risulta, esce perciò ridimensionata l’immagine dell’ordinamento giuri-dico sammarinese come di «un’enclave tutta circondata dal diritto codificato»,sostanzialmente «ferma al sistema delle fonti prerivoluzionario» 14.

Quanto invece al profilo definitorio, l’enunciato del citato comma 6 non modificadi fatto l’ordine delle fonti originariamente stabilito dalle Rubriche 13 e 31 delLibro I degli Statuti nella gradazione a suo tempo proposta dal Commissario dellaLegge Giacomo Ramoino, secondo il quale «per decidere un caso controverso, ilgiudice deve: 1) applicare lo statuto e le posteriori leggi che lo riformano e lointegrano (reformationes); 2) ove il primo e le seconde non contengano idoneedisposizioni, applicare le lodevoli consuetudini locali; 3) e, ove anche queste noncontengano disposizioni, applicare il diritto comune» 15. Chiamando (insieme) laconsuetudine e il diritto comune ad integrare l’assenza di disposizioni legislati-ve, il comma 6, pur descrivendo con altre parole la stessa vicenda, pare ora piut-tosto osservarla dal lato della nuova produzione legislativa, quasi a prefigurare, inprospettiva, una residualità sempre maggiore del diritto comune a fronte di unpreconizzabile progressivo aumento della produzione statuale delle norme.

12. «Un cambio d’epoca» per S. CAPRIOLI, Per una lettura della Costituzione sammarinese riforma-ta, p. 917.13. Cfr. ancora G. GUIDI, Le fonti scritte nella Repubblica di San Marino, cit., p. 160.14. A. LANDI, Note a margine di un recente convegno sul diritto comune vigente ([1995]: http://www.idr.unipi.it/iura-communia/landi.html); e più ampiamente ID., Osservazioni per uno studio suldiritto comune vigente, in «Rivista di storia del diritto italiano», LXXIII (2000), p. 350.15. G. RAMOINO, Le fonti del diritto privato sammarinese [1928], San Marino 2000, pp. 9-25. Intema cfr. M. REINKENHOF, Die Anwendung von ius commune in der Republik San Marino. Einführungin die Grundlagen und Erbrecht, Berlin 1997 (Facoltà giuridica dell’Università di Regensburg,dissertazione a.a. 1995/96), pp. 65-101; una sintesi di questo libro, recensito da M.J. SCHERMAIER in«Zeitschrift für Europäisches Privatrecht», 2001, pp. 210-213, è l’articolo Die Anwendung gemeinenRechts in der Republik San Marino, pubblicato dalla stessa autrice in quest’ultima rivista (1997, pp.321-341) e disponibile in rete in una non buona traduzione italiana (L’applicazione del diritto comu-ne nella Repubblica di San Marino, http://www.idr.unipi.it/iura-communia/San_Marino1.htm); A.CAMPITELLI, Lo Statuto sammarinese nel sistema del diritto comune, in «Istituto GiuridicoSammarinese. Miscellanea», 3 (1992), pp. 35-78; M. SIMONCINI, Abrogazione ed altre vicende dellenorme nello stile della legislazione sammarinese, cit., pp. 121-135.

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Qualunque sia stato il ‘retropensiero’ del redattore della norma sulle fonti, il rapportotra diritto statuale sammarinese e diritto comune rimane quello di sempre. La presen-za di nuove disposizioni legislative emanate per regolare, più o meno esaustivamente,un determinato ambito di rapporti giuridici privati neanche oggi basta di per sé acircoscriverne la disciplina a quelle sole nuove norme, potendosi sempre rendere ne-cessario il ricorso al diritto comune per integrarne le lacune, inerenti ora all’applica-zione di principi generali ora anche ad aspetti specifici della materia da regolare. Dipiù: il vigore di una legge speciale non solo non esclude l’integrazione-supplenza acui sono chiamate le norme del diritto comune, ma non ne esclude nemmeno, in viad’ipotesi, la concorrenza, che può ben verificarsi in relazione a quegli ambiti negozia-li suscettibili di essere regolati da istituti fra loro alternativi.

2.1.2 Incidenza del diritto comune sulla legislazione sammarinese in materia

di trust: a) ipotesi di integrazione

È appunto su questo duplice piano, di integrazione e di concorrenza, che puòessere prefigurata la correlazione fra il diritto comune e la legge interna sul trust,di cui la Repubblica di San Marino si è di recente dotata – tagliando a tempo diprimato il traguardo della «corsa al trust» 16 – appena dopo aver aderito alla Con-venzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust e al lororiconoscimento 17.

Sul piano dell’integrazione, al diritto comune vigente spetterà la regolamentazio-ne di tutti quei profili, sostanziali e procedurali (e non sono pochi, ad esaminare iltesto della legge sul trust appena varata), che non abbiano disciplina nelle leggispeciali. Si pensi solo al tema dell’invalidità del trust (lo prenderò fra breve adesempio anche con riguardo al piano della concorrenza). L’art. 11 della leggesammarinese sul trust si limita ad elencare alcuni casi di «nullità» del trust e arinviare, per le ipotesi di sua «annullabilità», ai «casi previsti dal diritto sammari-

16. L’espressione è impiegata da M. LUPOI, Trusts: I) Profili generali e diritto straniero; II) Conven-zione dell’Aja e diritto italiano, in Enciclopedia giuridica, XXXI, Roma 1995 [d’ora in poi: LUPOI

1995], I, 1, e ripresa da A. GAMBARO, Trust, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civile, XIX,Torino 1999, p. 450.17. L’adesione di San Marino alla Convenzione de L’Aja sui trust è avvenuta con decreto consiglia-re del 20 settembre 2004, n. 119. Pochi mesi dopo è entrata in vigore la legge 17 marzo 2005, n. 37,su “L’istituto del trust”, unitamente alla legge n. 38, di pari data, sul “Regime fiscale dei trustregolati dalla legge della Repubblica di San Marino amministrati da trustee autorizzati”. In Italia laConvenzione de L’Aja, ratificata con la legge 16 ottobre 1989, n. 364, è in vigore dal 1° gennaio1992, ma a tutt’oggi non è stata corredata da una legge di applicazione. Oltre all’Italia, solo due Statidi tradizione civilistica hanno ratificato la Convenzione: Malta e i Paesi Bassi; tre gli Stati di tradi-zione di common law ad aver fatto altrettanto: Regno Unito, Canada e Australia.


nese come cause di annullamento degli atti a contenuto patrimoniale». È qui dun-que la stessa legge speciale a porre un problema di coordinamento con il dirittocivile sammarinese.

Innanzitutto, introducendo nullità speciali del negozio che – così deve ritenersi –si aggiungono a quelle generali di diritto comune, sicché l’elenco dei casi di nul-lità del trust indicati dalla legge interna non può intendersi come tassativo. Nerisulta invece un ‘sistema’ delle nullità che è appunto conseguenza dellaconcomitanza fra le cause speciali di nullità previste dalla legge sul trust e lecause di nullità degli atti tra vivi a contenuto patrimoniale e dei testamenti giàvigenti nell’ordinamento sammarinese.

In secondo luogo, ponendo un problema di interpretazione delle due categoried’invalidità nominate («nullità» e «annullabilità») alla luce dell’ordinamentosammarinese, in cui non esistono norme analoghe a quelle degli artt. 1418-1446del codice civile italiano, ma è il diritto comune a disciplinare la patologia deirapporti obbligatori. Disciplina, quest’ultima, assai stratificata e nient’affattosemplice da dipanare: un’«arruffata matassa» l’aveva non a caso definita Enri-co Besta 18, ostica ad una razionale ed ultimativa classificazione. Il diritto co-mune conosce certamente atti nulli ipso iure e atti annullabili (‘rescindendi’ o‘irritandi’), ma il suo vocabolario è vario (l’atto viziato è quasi indifferente-mente ‘irritum’, ‘invalidum’, ‘inutile’, ecc.), come varia è la casistica che necostituisce la sostanza. La giurisprudenza sammarinese ha provato ad ordinarequesta materia dal lato dei rimedi impugnativi dell’atto viziato. Così, quantoalla nullità, ha affermato che «l’azione di nullità ha per fondamento la mancan-za di una condizione richiesta dalla legge per la validità dell’atto», distinguen-dola in ciò dall’azione di restitutio in integrum o di rescissione, che ha inveceper fondamento «la lesione, il pregiudizio che promana dall’atto, il quale, cometale, raccoglie tutti i requisiti voluti dal diritto per la sua validità» 19. Altrove hainvece di fatto allineato «rescissione» e «annullamento» del contratto, affer-mando ad esempio 20 che «la dichiarazione di rescissione e annullamento delcontratto rimette le parti nello stato in cui si trovavano prima dell’atto impugna-to e per ciò mira alla restituzione di quanto fu dato o pagato» 21. Altrove anco-

18. E. BESTA, Le obbligazioni nella storia del diritto italiano, Padova 1937, p. 434.19. Comm. Legge, 5 marzo 1925, causa n. 110, anno 1924, in Giur. Samm. 1911-1936, p. 14; v. pureComm. Legge, 19 agosto 1961, causa n. 495, anno 1959, in Giur. Samm. 1937-1961, p. 268; Comm.Legge, 24 gennaio 1961, causa n. 327, anno 1959, ivi, p. 236.20. Così Comm. Legge, 7 giugno 1973, causa n. 371, anno 1972, in Giur. Samm. 1970-1980, p. 316,con richiamo a D. 4, 4, 24, 4.21. Ripetendo quasi alla lettera Comm. Legge, 24 gennaio 1961, causa n. 327, anno 1959, in Giur.Samm. 1937-1961, p. 236, che però aveva riferito le stesse conseguenze alla «nullità» del contratto.

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ra 22 ha impiegato le categorie della nullità e della annullabilità secondo la nozio-ne che ne dà il codice civile italiano.

Infine, introducendo un’asimmetria tra casi speciali e casi generali di nullità deltrust quanto ai profili di azionabilità. Il citato art. 11 della legge sammarinese sultrust, secondo cui l’azione diretta a far dichiarare la nullità è imprescrittibile, ri-guarderà certamente le nullità speciali indicate da quella stessa legge, ma nonanche le ‘altre’ nullità del trust, che sono tutt’altro che imprescrittibili 23.

La complessità dei dati offerti già da questo solo esempio – accentuata dal duplicepiano negoziale su cui incide la disciplina delle fonti, generali e speciali: quellodell’istituzione del trust e quello del trasferimento dei beni al trustee – lasciaintuire quanto poco prevedibili risultino, dall’osservatorio del sistema, i profiliapplicativi della nuova legge.

2.1.3 Segue: b) ipotesi di concorrenza

Sul piano della concorrenza il discorso è più delicato, perché impone di verificarel’esistenza nell’ordinamento sammarinese di forme negoziali affini al trust e aquesto potenzialmente parallele, cioè opzionabili da parte dell’autonomia privatain alternativa al ricorso al nuovo istituto.

In astratto, questa verifica dovrebbe parare a migliori esiti in un ordinamento adiritto comune vigente, quale è quello sammarinese, che in un ordinamento adiritto codificato, certo pur esso di ‘tradizione romanistica’, quale è quello italia-no. La differenza, come s’intuisce e come vedremo, la fanno le fonti storiche,certamente vigenti lì, non anche qui. Percezione sintomatica se ne ha già notandoquanta parte della sua indagine abbia dedicato alla riscoperta della storia dellafiducia continentale lo studioso 24, che con più passione in questi anni ha promos-so la diffusione del trust in Italia e sostenuto l’omologabilità ad esso degli istituticivilistici italiani che configurano forme di affidamento patrimoniale tutelate colmezzo della segregazione 25. Se il richiamo alla tradizione medievale e moderna

22. Comm. Legge, 6 maggio 1968, causa n. 431, anno 1966, in Giur. Samm. 1962-1969, p. 397; v.già Comm. Legge, 3 aprile 1933, causa n. 385, anno 1932, in Giur. Samm. 1911-1936, p. 36.23. A stare alle sentenze 23 marzo 1945, causa n. 74, anno 1939 e n. 17, anno 1940, in Giur. Samm.1937-1961, p. 165, «l’azione di nullità o di rescissione» deve proporsi «entro breve termine». Peraltri dati v. L. LONFERNINI, Elementi di diritto civile sammarinese. Le obbligazioni, s.l. e s.d. [ma SanMarino, 2000], p. 255 s.24. M. LUPOI, I trust nel diritto civile, Torino 2004 [d’ora in poi: LUPOI 2004], spec. cap. IV, precedu-to da ID., Origine civilistica dei trusts: una prima indagine, in «Diritto privato», 1998, IV. Delrapporto successorio: aspetti, pp. 65-118 [d’ora in poi: LUPOI 1998].25. La letteratura sulle figure di diritto italiano affini al trust è abbondante e continua e questo studionon è una rassegna informativa; se ne farà incidentalmente qualche cenno in seguito. Conviene però


delle fiducie offre argomenti, per quanto retrospettivi, tendenzialmente solidalicon l’ipotesi di una generalizzata legittimazione dei trust italiani, è evidentementeperché quella tradizione si presenta come uno spesso sostrato comune di regole edi esperienze plurisecolari più vicine di quanto non si pensi alle sensibilità che aldi là della Manica hanno parallelamente promosso uses e trusts. ‘Volontà fiducia-ria’ e ‘titolarità nell’interesse altrui’ 26 sono categorie ben conosciute e favorevol-mente regolate dal diritto comune storico, criteri conducenti nell’interpretazionedelle relazioni negoziali indirette e delle disposizioni di ultima volontà per via diintermediario 27. La suggestione che l’evocazione di questa ricca eredità suscitanon è però riuscita a superare l’obiezione che i codici civili l’abbiano in buonasostanza ripudiata, se di recente si è giunti a formulare la tesi di un diritto comuneche sarebbe ancora vigente nel terzo secolo di vita dei codici civili (non avendonele norme abrogative, che ne accompagnarono in origine la promulgazione, can-cellato del tutto la precettività) e alla cui vecchia fonte gli interpreti italiani dioggi sono chiamati ad «abbeverarsi» (come dire: se gli studiosi e gli operatori nonvanno al diritto comune, portiamoglielo a domicilio) 28.

anche ricordare che in Italia sono state formulate opinioni fortemente scettiche sulla possibilità diapprestare una disciplina al trust autoctono, cioè a quel trust che non solo sia tutto italiano nei suoielementi soggettivi ed oggettivi, ma che, mancando di criteri di collegamento con altri ordinamenti,in applicazione dei criteri indicati dalla Convenzione (artt. 7, 5, 13, 15) si trovi a dover essereregolato dal diritto italiano: cfr. C. CASTRONOVO, Trust e diritto civile italiano, in «Vita notarile»,1998, pp. 1326 ss.; v. già ID., Il trust e ‘sostiene Lupoi’, in «Europa e diritto privato», 1998, p. 451.26. È questa la formulazione accolta dalla legge sammarinese per la definizione di trust. Per l’art. 2,comma 1, della legge 17 marzo 2005, n. 37, «Si ha trust quando un trustee è titolare di beni nell’in-teresse di uno o più beneficiari, o per uno scopo specifico».27. Oltre ai già citati studi di Maurizio Lupoi, cfr. i miei Minister ultimae voluntatis. Esegesi esistema nella formazione del testamento fiduciario, I. Le premesse romane e l’età del diritto comu-ne, Napoli 2002; e ‘Fiducialitas’. Tecniche e tutele della fiducia nel diritto intermedio, in Le situa-zioni affidanti, a cura di M. LUPOI (Torino 2005, in corso di stampa); M. GRAZIADEI, The Developmentof Fiducia in Italian and French Law from the 14th Century to the End of the Ancien Régime, inItinera Fiduciae. Trust and Treuhand in Historical Perspective, ed. by R. Helmholz and R.Zimmermann, Berlin 1998, pp. 327-359.28. LUPOI 2004, pp. 197-199. L’idea muove dall’argomento formale che il codice civile napoleonico,come i nostri codici civili preunitari e nazionale non abbiano abrogato il diritto comune (come purele altre fonti di precetto che erano in vigore nei territori che accolsero i codici) se non nelle «mate-rie» che formavano l’oggetto dei nuovi testi normativi. Da qui la conseguenza – inferita, come dire,per sottrazione – che, pur nel limite della compatibilità con i principi generali dell’ordinamento(desumibili, viene però da aggiungere, anche dal codice civile, che se non altro è sopravvenuto aldiritto previgente), il diritto comune sia ancora formalmente in vigore nelle materie «non trattate dalcodice». Anche riducendo il ragionamento al lessico dei codificatori ed espungendone ogni purineludibile coniugazione ideologica, bisognerà comunque innanzitutto intendersi sul significato delleparole della legge: se conveniamo che «materie» non siano né i comparti generali del diritto privato

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Comunque sia, se questo auspicato «recupero del diritto comune» potrebbe ipote-ticamente servire a rendere nuovamente operative le sue regole all’interno degliordinamenti codicistici ancora sprovvisti di legislazione in materia di trust, peraccelerarne il processo di assimilazione se non addirittura per consentire di «far-ne a meno» 29, ben maggiore nella ‘corsa a [fare a meno de]l trust’ dovrebbeessere allora il vantaggio di quegli ordinamenti che sicuramente annoverano ildiritto comune tra le fonti del loro diritto positivo e che anzi oggi quel patrimoniodi regole e di esperienze vedono consacrato nella loro stessa costituzione formale.Seguendo questa stessa logica, dovrebbe ritenersi che nella Repubblica di SanMarino questo vantaggio sia persino doppio, lì attualmente coesistendo dirittocomune delle fiducie e disciplina interna del trust.

Il tema di questa coesistenza di fiducia e trust nell’ordinamento sammarinese nonpuò essere però semplificato. In primo luogo perché di fronte al nuovo istitutoappena accolto in quell’ordinamento in tutte le sue possibili configurazioni (altrust ‘tipico’ tratteggiato dalla legge speciale devono infatti affiancarsi tutte levarianti del trust ‘amorfo’ riconoscibili a San Marino per effetto dell’adesione allaConvenzione de L’Aja) non c’è una corrispondente figura ‘di tradizione’ imme-diatamente disponibile all’autonomia negoziale dei sammarinesi; o, se c’è, biso-gnerebbe enuclearla dal sistema. Le interferenze del diritto comune delle fiduciecon la legge interna sul trust sono invece più articolate e vanno ricercate su piùlivelli. Provo ad indicarli.

Il primo livello è quello dell’interpretazione. Abbiamo condiviso che il trust haradici o quanto meno significative corrispondenze nell’esperienza storica degliordinamenti dell’Europa continentale retti dal diritto comune. Ebbene, questoretroterra agevola certamente l’innesto del trust, per via di legge speciale, nellarealtà giuridica sammarinese: dal diritto comune vigente nella Repubblica il nuo-vo istituto potrà infatti ricevere lo «sfondo» 30 necessario a garantirne l’operatività

codificato, né tanto meno le singole figure che ivi sono delineate, ma lo siano invece tutti gli oggettiriconducibili alle intitolazioni dei libri del codice (si pensi ai «modi di acquistare e di trasmettere laproprietà e gli altri diritti sulle cose», insegna del terzo libro del codice italiano del 1865), lo spazioper un diritto comune direttamente positivo delle fiducie – e perciò per un diritto comune by-passdel trust – si comprime drasticamente.29. LUPOI 2004, p. 199.30. Ad altro ma analogo (e conferente) riguardo questa espressione è impiegata dal Giudice delleAppellazioni (A.C. Jemolo), 15 luglio 1953, Klimes Jan c. Ecc. Camera Repubblica di San Marino,causa n. 14, anno 1947, in Giur. Samm. 1937-1961, p. 35: «(…) in un diritto che ha per sfondo ildiritto comune i procedimenti interpretativi ed analogici debbono avere maggiore sviluppo che nonin un diritto il quale conosce la legge scritta».


interna, sia quanto ai principi che regolano la materia contrattuale e testamentaria,sia quanto a quelli relativi ai negozi, fra vivi e a causa di morte, incentrati sullaproprietà fiduciaria. Il ricorso al diritto comune sarà obbligato già sul piano del-l’interpretazione delle norme positive sul trust. Le disposizioni dettate dalle leggispeciali sammarinesi (e dalle stesse leges statutae) sono infatti «di strettissimaapplicazione, in quanto la loro interpretazione deve allontanarsi il meno possibiledal diritto comune, cui si deve ricorrere per interpretare e completare ogni dispo-sizione di diritto positivo» 31. Si potrà anche sostenere che nel caso particolare deltrust la portata di questo principio sia limitata dal contenuto, per così dire,comparatistico della legge interna, che giocoforza indirizzerà l’indagine dell’in-terprete alle contemporanee realtà ordinamentali nelle quali il trust è istituto vi-gente, oltre che ai principi posti dalla citata Convenzione de L’Aja del 1985. Maciò porterà se mai a pensare ad una interpretazione ‘a doppia guida’ della leggesammarinese sul trust – il diritto comune per le nozioni civilistiche generali, ildiritto dei trust (non solo di quello inglese) e dei rapporti giuridici a questoassimilabili (anch’essi rientranti nello spettro di applicazione della Convenzionede L’Aja) per le nozioni specifiche dell’istituto –, non già ad escludere l’inciden-za del diritto comune su questa materia.

Il secondo livello riguarda più strettamente il piano della concorrenza tra le fonti.Quello stesso ampio retroterra storico – quella ‘tradizione continentale’ del trust,che deve considerarsi attuale in un ordinamento a diritto comune vigente comequello sammarinese e che certamente rende lì più plausibile che altrove l’osmosifra trust e tecniche ‘romanistiche’ di negoziazione 32 – induce anche ad ipotizzareuna concorrenza tra la disciplina legislativa del trust e quella dei rapporti fiduciaridi diritto comune. Si è prima detto che a San Marino il diritto comune è vigenteladdove la materia non abbia regolamentazione ad opera di nuove leggi (ne «inte-gra l’assenza», ripetendo le parole della l. n. 36); è supplente, invece, laddovel’applicabilità della legge speciale per qualunque motivo venga meno. Questa

31. Relazione della Commissione per lo studio dei problemi istituzionali dell’ordinamentosammarinese, cit., p. 28 s. Cfr. pure Giudice delle Appellazioni, 15 luglio 1953, cit., p. 34 s., e lealtre pronunce di giudici sammarinesi richiamate da S. CAPRIOLI, Lineamenti dell’interpretazione,Perugia 2002, p. 22 nt. 37 (cfr. ID., Interpretazione nel diritto medievale e moderno, in Digesto dellediscipline privatistiche, Sez. Civile, X, Torino 1993, p. 21 nt. 32). Sulla c.d. interpretazione «passi-va» del ius proprium ad opera del ius commune, ivi, p. 21 s. e p. 76. Per Baldo, quando il senso dellanorma di diritto proprio non sia certo, «tunc recurritur ad granum salis, idest ad ius commune, nemarcescat»: BALDO DEGLI UBALDI, Commentaria in primam Digesti veteris partem, Venetiis 1572, inD. 1, 1, 9, n. 77, f. 16ra.32. La vigenza del diritto comune porta almeno questo ovvio vantaggio: che l’impiego delle fontistoriche appartiene alla dimensione applicativa del diritto.

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particolare dinamica delle fonti si realizza appieno in relazione a quelle materie,ben individuate (magari anche grazie ad un inequivoco nomen), rispetto alle qualila nuova legge ‘sostituisca’ la corrispondente disciplina di diritto comune,sovrapponendo la nuova alla precedente disciplina. Ha invece applicazione piùproblematica quando una tale sovrapposizione non vi sia e la nuova legge lasciperciò uno spazio alla concorrenza del diritto comune. La recente leggesammarinese sul trust potrebbe ben aprire un simile scenario. Benché infatti iltrust non abbia (ovviamente) corrispondenza nominale in alcun istituto del dirittocomune, il campo dei valori e dei rapporti che esso investe ha più di un’analogiacon gli istituti e la prassi della tradizione. Basti pensare alla possibile lettura deltrust (ai fini della sua ‘riconoscibilità’ nella tradizione del diritto civile) comeibrido di depositum e mandatum - diffusa anche nel mondo di lingua inglese tra’600 e ’700 - o alla sua riconducibilità ad un atipico do ut facias fiduciariamentecaratterizzato (cfr. I. 2, 25 pr.), a cui l’esperienza del diritto comune non ha rispar-miato riconoscimenti sostanziali e mezzi di tutela processuale. Basti pensare, an-cora (lo vedremo meglio in seguito), al fideicommissum (istituto ancora valido aSan Marino, ancorché in disuso), la cui fisionomia (mi riferisco ora alfideicommissum ‘fiduciarium’, perfetto esempio di titolarità nell’interesse altrui)ricalca ben più di un profilo caratterizzante i trust successori attuali, soddisfacen-do le stesse finalità di pianificazione economica familiare ed operando nel rispet-to degli stessi limiti 33. L’analogia del fedecommesso fiduciario con la struttura econ la funzione dei testamentary trusts è innegabile: come un trustee, l’erede e illegatario fiduciario sono privi del diritto di trattenere alcunché (anche quandol’esecuzione della fiducia diventi impossibile) e di godere i frutti del lascito affi-datogli, che per loro via è destinato ad altri e della cui conservazione sono pertan-to responsabili; la funzione di custos, di administrator, di tutor persino (quandobeneficiario sia un minore e il lascito in suo favore sia differito nel tempo allo

33. Sostanzialmente riconducibili alla tutela dei legittimari (art. 15 della Convenzione de L’Aja; perSan Marino v. il tit. XIII della legge 26 aprile 1986, n. 49): cfr. E. MOSCATI, Trust e vicende successorie,in «Europa e diritto privato», 1998, pp. 1096 ss. (p. 1110). Per la problematica italiana relativa aitrust collegati ad assetti familiari cfr. anche P. PICCOLI, Trusts, patti successori, fedecommesso, in Itrusts in Italia oggi, a cura di I. BENEVENTI, Milano 1996, pp. 133-145; A. PALAZZO, Attribuzionipatrimoniali tra vivi e assetti successori per la trasmissione della ricchezza familiare, in «Vitanotarile», 1993, pp. 1228 ss. e in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e pro-spettive di riforma del diritto successorio, Padova 1995, pp. 17-84; G. IUDICA, Fondazioni,fedecommesserie, trusts e trasmissione della ricchezza familiare, ivi, pp. 97 ss. e in Scritti in onoredi Rodolfo Sacco: la comparazione giuridica alle soglie del 3° millennio, II, Milano 1994, pp. 639-655; V. PUTORTÌ, Morte del disponente e autonomia negoziale, Milano 2001, pp. 232 ss.; M. LUPOI,Trusts, Milano 20012 [d’ora in poi: LUPOI 2001], cap. VII, spec. pp. 657 ss.


scopo di proteggerlo dalla sua inesperienza: cfr. D. 36, 1, 48 (46)), di cui sonoeffettivamente investiti, esalta un’attività gestoria che assorbe interamente il tito-lo d’acquisto, inerendo questo ad una «proprietà» che è «dovuta» 34. La stessaanalogia si coglie anche per contrasto con la fisionomia tutta diversa della sostitu-zione fedecommissaria (la specie maggiore, ma non l’originaria, della famigliastorica dei fedecommessi ereditari), consistendo quest’ultima nella consecutivitàdi una medesima titolarità successoria che ad ogni passaggio resta pienamentedominicale (laddove, come s’è appena detto, la titolarità a causa fiduciaria è as-sorbita dal profilo gestorio) col solo limite del divieto di alienazione imposto altitolare precedente (limite non condiviso dal trustee e neppure, in taluni casi, daisuccessori fiduciari). Questa marcata differenza spiega anche quanto rovesciata sipresenti la simmetria tra fedecommesso e trust nell’ordinamento italiano, ove il‘fenomeno’ fedecommesso coincide con la sua riduzione legislativa alla sostitu-zione fedecommissaria. La nullità di quest’ultima fa perciò comprendere la pre-mura con cui gli studiosi fautori della legittimità dei trust interni e la stessa giuri-sprudenza italiana 35 hanno sostenuto la non equivalenza al fedecommesso (vie-tato, salva la sola ipotesi introdotta nel 1975) del trust successorio interno (rico-noscibile solo ove non integri gli estremi del primo: art. 15 della Convenzione deL’Aja) 36. Ben altra è invece la prospettiva che si dilata sul terreno del dirittocomune storico (e, per riflesso, del diritto comune vigente), ove la fenomenologiae la giuridicità delle devoluzioni patrimoniali a causa di morte realizzate per viadi intermediario non si riducono affatto, come si è detto, alla sola specie dellasostituzione fedecommissaria 37.

L’ipotesi di una concorrenza fra le tipologie negoziali della tradizione e il trust didiritto interno sammarinese suggestiona, in realtà, ben più lo studioso che l’inve-stitore. In teoria, il soggetto che intenderà far regolare dal diritto sammarinese

34. Sull’impiego di questa categoria al trust e agli istituti ad esso affini cfr. LUPOI 2004, pp. 12, 22 s., 30.35. Trib. Lucca, 23 settembre 1997, in «Foro italiano», 1998, I, c. 2007, con nota di E. BRUNETTI, Iltestamento dello zio d’America. Il «trust testamentario»; e c. 3391, con nota di M. LUPOI, Aspettigestori e dominicali, segregazione: «trust» e istituti civilistici; e in «Giurisprudenza italiana », 1999,p. 68, con nota senza titolo di B. GHITTONI; in questa stessa chiave deve intendersi la proposizione diuna retrospettiva giurisprudenziale in tema: v. ad es. «Trusts e attività fiduciarie», IV, 2003, pp. 638-640.36. LUPOI 1995, II, 3.1.4; M. LUPOI, Le false analogie con il fedecommesso, in Il trust. Le finalità, ledinamiche, le responsabilità e gli aspetti fiscali. Dossier di «Il Sole 24 ore. Guida al diritto», ottobre1997, p. 27; LUPOI 2001, pp. 657 ss.; E. MOSCATI, Trust e vicende successorie, cit., pp. 1106 ss.37. Cfr. LUPOI 2001, pp. 557 ss., 657; LUPOI 1998; LUPOI 2004, cap. IV; il mio Minister ultimaevoluntatis, I, cit., parte II.

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una devoluzione patrimoniale da realizzare a mezzo di una proprietà fiduciariapotrà impiegare lo strumento nuovo del trust oppure far ricorso agli istituti dellatradizione. Sul piano pratico, però, è immaginabile che un conflitto tra queste duearee di disciplina del negozio fiduciario non si verificherà, potendosi prevedereche sarà il trust, con il complesso di regole, di formalità, di pubblicità e di tuteleprevisto dalla legge speciale, a canalizzare i flussi finanziari e i valori patrimonialimaggiori, mentre di ben minor valore saranno le economie oggetto dei trasferi-menti fiduciari realizzabili col ricorso ad istituti alternativi, non altrettanto scolpi-ti nella disciplina e le cui modalità d’impiego risulterebbero perciò in più di uncaso inferiori a quelle del trust38 .

Profili quanto meno residuali di concorrenza non sono però da escludere. Unpotenziale campo d’interferenza del diritto comune con la legge speciale sul trustè rappresentato, ad esempio, dai trust viziati o di dubbia validità secondo la leggeistitutiva. Si prenda il caso dei trust istituiti senza il rispetto delle forme prescrittedalla legge interna. La legge sammarinese sul trust, accentuando il dettato dell’art.3 della Convenzione de L’Aja, che limita l’applicabilità della Convenzione «aisoli trust (…) provati per iscritto» 39, prevede per l’istituzione del trust l’atto scrit-to ad substantiam (art. 6, comma 1, legge n. 37/2005) e la conseguente sanzionedi nullità sia dei trust orali, sia di quelli istituiti con atto tra vivi a mezzo della solascrittura privata semplice (art. 11, comma 1, lett. b)) 40. Dal particolare rapporto

38. Sulla «maggiore competitività dello schema del trust rispetto ai paralleli schemi presenti neisistemi romanistici» (compresi, aggiungerei, quelli che non si sono dotati di un codice civile) cfr. A.GAMBARO, Trust, cit., pp. 451 s., 461. Oltre all’aspetto della gestione professionale della ricchezza,due profili marcano specialmente questa prevalenza: la tutela delle aspettative del beneficiario, otte-nuta attraverso il diritto di sequela, e soprattutto la segregazione, cioè l’autonomia patrimoniale deibeni trasferiti al trustee col negozio costitutivo, che è l’effetto più tipico del trust e che rappresenta«una risposta più efficiente rispetto alla creazione di soggetti separati», cui si ricorre nei sistemicivilistici: A. GAMBARO, Il diritto di proprietà, Milano 1995, pp. 642-647. In particolare su trust efedecommesso: A. PALAZZO, I trusts in materia successoria, in «Vita notarile», 1996, pp. 675 ss.(stesso testo in I trusts in Italia oggi, cit., pp. 121-132); ID., Successione, trust e fiducia, ivi, 1998,pp. 770 ss.39. Per l’intelligenza di questa nozione alla luce del testo bilingue della Convenzione v. LUPOI 2001,cap. VII, § 2 a), p. 578 s.40. Per l’art. 6, comma 1, «Il trust è istituito per atto scritto. Qualora l’atto sia tra vivi, è prescritta laforma dell’atto pubblico o della scrittura con sottoscrizione autenticata da un notaio, il quale conl’autentica ne assevera la legalità». Per l’art. 11, comma 1, lett. b), «Il trust è nullo qualora (…) l’attoistitutivo non abbia la forma richiesta dall’art. 6, comma 1, della legge». Essendo sanabile, secondola previsione dell’art. 11, comma 2, con la sopravvenienza della forma scritta prevista dall’art. 6(l’«atto scritto» testamentario, ovvero, quando l’atto istitutivo è tra vivi, l’atto pubblico o la scritturacon sottoscrizione autenticata da notaio), questa nullità (cito qui la terminologia impiegata da Comm.


che regola a San Marino la coesistenza di diritto legislativo e diritto comune (e,ancor prima, dall’estraneità della Convenzione de L’Aja ai negozi di trasferimen-to al trustee, la cui vicenda costitutiva e disciplina sostanziale sono svincolatedall’atto istitutivo del trust 41) dovrebbe discendere che i trust viziati nella forma,piuttosto che nulli, siano in realtà semplicemente sottratti al regime della leggespeciale, potendo essi rimanere validi per diritto comune sammarinese, laddovericadano sotto la sua disciplina sussidiaria. Quanto alle forme e al nome sarebbe-ro negozi distinti dal trust così come regolato dalla legge speciale; ma nella so-stanza potrebbero surrogarne la funzione e gli effetti 42. In via di ipotesi, i trustregolati in via sussidiaria dal diritto comune sarebbero istituibili anch’essi in duemodi: per atto fra vivi e per atto di morte. Quanto al primo modo (atti inter vivos)viene in rilievo la validità dei trasferimenti patrimoniali per scrittura privata sem-plice o per via orale 43. Quanto al secondo modo (atti mortis causa) viene in rilie-vo la validità del testamento orale fatto dinanzi a due testimoni e la validità delfedecommesso orale o confidenziale 44, su cui in seguito ci soffermeremo.

Legge, 3 aprile 1933, cit.) non è da ritenersi «radicale», pari cioè ad «inesistenza» dell’atto; la suasanatoria consente perciò la «ratifica» degli atti già compiuti. Com’è noto, in diritto inglese la formascritta ad substantiam è prescritta solo per i trust testamentari; per quelli aventi ad oggetto immobiliè sufficiente un principio di prova scritta (peraltro ricadente non sull’esistenza dell’atto istitutivo,ma sull’intenzione del disponente); tutti gli altri trust possono essere istituiti anche verbalmente: cfr.LUPOI 1995, I, 2.3.1; LUPOI 2001, pp. 162-165, 107 nt. 340.41. «La Convenzione», dispone l’art. 4, «non si applica alle questioni preliminari relative alla validitàdei testamenti o di altri atti giuridici in virtù dei quali dei beni sono trasferiti al trustee»; essenziale èsolo che i trust siano «istituiti volontariamente e provati per iscritto» (art. 3). I requisiti di formaprevisti dall’art. 6, comma 1, della legge sammarinese n. 37/2005 sul trust (atto pubblico o scritturacon sottoscrizione autenticata per gli atti tra vivi; scrittura privata semplice per i testamenti) attengonoesclusivamente agli atti tra vivi e ai testamenti quali negozi istitutivi di trust, non anche ai medesimiatti quali negozi dispositivi dei beni oggetto di trust. Pertanto, ai sensi della legge sammarinese, untestamento formato oralmente dinanzi a due testi è nullo ai fini dell’istituzione del trust, ma è validoagli effetti del trasferimento dei beni al trustee ove il trust sia istituito con atto scritto.42. Questo sia nel caso che negozio istitutivo e negozio dispositivo coincidano, come di solitoaccade, sia nel caso che i due negozi siano autonomi.43. Cfr. la sentenza del Commissario della Legge (Ramoino) dell’11 maggio 1934, Amati c. Vattuonee Amati, causa n. 297, anno 1932, in Giur. Samm. 1911-1936, p. 78, secondo cui per diritto comuneil trasferimento di immobili avviene validamente anche «a mezzo di accordo verbale»; nonché lasentenza del Giudice delle Appellazioni, 3 aprile 1986, Casadei c. Carattoni, causa n. 650, anno1982, in Giur. Samm. 1981-1990, p. 611.44. Cfr. la sentenza del Magistrato del lavoro, 13 maggio 1985, Bernardini c. Conti, cause riunite n.499, anno 1981, n. 244 e n. 254, anno 1982, in Giur. Samm. 1981-1990, p. 1045.

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La salvezza degli effetti del trust sotto le forme di un analogo, ma valido strumen-to negoziale surrogatorio pare dunque essere già implicata nel sistema delle fontisammarinesi. Certamente, in alcuni casi la surrogazione degli effetti del trust adopera del negozio fiduciario alternativo potrebbe essere impedita da previsioniincompatibili (ad esempio, dalla sovrapposizione di situazioni soggettive in-fungibili secondo lo schema del negozio fiduciario di diritto comune) 45; in altricasi potrebbe scontare decisive differenze di struttura, sacrificando alcune pe-culiarità del negozio originario 46. In non pochi casi, comunque, alla conserva-zione degli effetti devolutivi e all’operatività dello strumento d’intermediazio-ne, entrambi garantiti dalla ‘tipicità’ dell’atto di trasferimento, potrebbe som-marsi l’assorbimento della causa del trust e la sopravvivenza del suo scopo permezzo della segregazione 47. Nell’ipotesi di trust istituito per atto tra vivi con

45. Viene in mente, a riguardo, l’ipotesi del trust auto-dichiarato, che ricorre quando il negozioistitutivo designi come trustee lo stesso disponente (la legge sammarinese sul trust [art. 2, comma 2]la consente), non comportando perciò alcun trasferimento di titolarità sui beni costituiti in trust.Un’eventualità, questa, non condivisa dal negozio fiduciario di diritto civile, in cui l’alterità frafiduciante e fiduciario è di struttura (LUPOI 2004, p. 259; LUPOI 2001, pp. 305 ss.; A. GAMBARO, Ildiritto di proprietà, cit., pp. 609-611, 636; contro questa opinione è l’ipotesi – formulata da N.LIPARI, Fiducia statica e trusts, in I trusts in Italia oggi, cit., pp. 67 ss. – della ‘fiducia statica’, in cui,come nel trust auto-dichiarato, è il titolare stesso a farsi fiduciario nell’interesse di terzi: questotratto, ma soprattutto l’assenza del momento traslativo, che esalta il fine fiduciario perseguito daltitolare, evidenzierebbero le similitudini fra la fiducia e il trust). Non necessariamente distinte sonoinvece le figure del fiduciante e del beneficiario (quando un beneficiario vi sia): esse infatti coinci-dono in tutte le fattispecie riconducibili allo schema della fiducia cum amico (Gaio, II, 60), in cui ilfiduciante dà per riavere. Analogo congegno ricorre nei trust: così anche per la legge sammarinesen. 37/2005 (art. 2, comma 3) è valido il trust di cui unico beneficiario sia il disponente.46. Scrive Lupoi che «la distinzione fra i trusts e figure giuridiche funzionalmente affini» sta in ciò,che «nelle figure affini non si riscontra il difetto equitativo del titolo di appartenenza e ogni dinami-ca riguarda allora il titolo, la sua causa, la sua fonte e si svolge normalmente nel campo della pro-prietà, del contratto, dell’ingiustificato arricchimento e, comunque, fuori dai confini dei trusts»(LUPOI 2001, p. 291; v. pure p. 302).47. Conviene ricordare, a riguardo, che la Convenzione contiene un principio che, seppure riferito alriconoscimento dei trust interni, può interpretarsi come più generale favore alla conservazione deglieffetti del trust (anche di diritto interno): l’art. 15, 2° comma, nell’ipotesi di trust cui faccianoostacolo norme inderogabili, fa infatti appello al giudice perché realizzi gli obiettivi del trust «conaltri mezzi giuridici» (sulla genesi di questa norma v. LUPOI 2001, p. 544 s.; per una sua applicazionegiudiziale: Trib. Lucca, 23 settembre 1997, cit. e nota di B. GHITTONI, cit., p. 69 s.; v. anche E.MOSCATI, Trust e tutela dei legittimari, in «Rivista di diritto commerciale», 2000, I, p. 17 s.; A.BRAUN, Trusts interni, in «Rivista di diritto civile», 2000, p. 581; sullo spiccato favor per il trust, chepermea lo spirito della Convenzione cfr. il commento di M.B. DELI all’art. 15 in Convenzione rela-tiva alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, a cura di A. GAMBARO, A. GIARDINA e G. PONZANELLI,in «Le nuove leggi civili commentate», 1993, pp. 1287, 1292 s.; E. MOSCATI, Trust e vicende


scrittura privata semplice tali effetti potrebbero essere eventualmente garantitianche a mezzo di apposite clausole di salvaguardia da inserirsi nell’atto istituti-vo. Verrebbe in questo modo a configurarsi un’area, come dire, di trust succe-daneo, o di trust effettivo ‘di secondo grado’, che sarebbe il risultato, da un lato,dell’equivalenza funzionale degli istituti giuridici a disposizione dei privati e,dall’altro, della pluralità e della complementarità delle fonti di produzione deldiritto privato sammarinese, al cui centro sta l’interazione fra il diritto comunee il diritto di nuova formazione.

2.2 Diritto comune storico, diritto comune vigente e trust successorio

sammarinese

2.2.1 Diritto comune ‘attuale’

L’aver prefigurato l’incidenza del diritto comune in materia di trust imporrebbe, aquesto punto, di tracciare uno schema della disciplina della fiducia nella tradizio-ne del diritto comune storico, per poter ‘testare’, almeno virtualmente, l’innestodel nuovo istituto nel tessuto della tradizione. L’abbondanza delle fonti in materiadi fiducie, amplificata dal loro inquadramento nel sistema degli ordinamenti giu-ridici dell’esperienza medievale e moderna e unita alla ‘grandezza’ cronologicadel campo d’indagine, consiglia però qui di rinviare a studi già compiuti 48.

successorie, cit., p. 1097). Ora, a parte il fatto che la disciplina legale della forma degli atti non èricompresa tra le materie che il comma 1° dell’art. 15 indica, sebbene in modo non tassativo, comenon pregiudicabili dall’applicazione della Convenzione (la salvezza delle norme inderogabili inmateria di trasferimento di proprietà, di cui alla lettera d) non comporta applicazioni problematichea San Marino), bisogna pur sempre considerare che San Marino è trust country e che le norme dellaConvenzione (che è fonte dell’ordinamento sammarinese dacché il decreto n. 119/2004 l’ha resaesecutiva) prevedono, da un lato (art. 3), la sufficienza della forma scritta ad probationem per lavalidità dell’atto istitutivo (il criterio della Convenzione relativo ai trust «provati per iscritto» èperaltro positivamente richiamato dall’art. 4 della legge sammarinese n. 37/2005 sul trust con riferi-mento alla disciplina e al riconoscimento dei «trust esteri») e, dall’altro, l’obbligatorietà degli effettiminimi del trust (segregazione dei beni fiduciati e legittimazione a comparire del trustee: art. 11).Giudicherei, a riguardo, questo «effetto riflesso» dell’adesione alla Convenzione (cfr. A. GAMBARO,Il diritto di proprietà, cit., p. 640) preminente sulla considerazione che essa abbia introdotto nell’or-dinamento interno non norme di diritto sostanziale, ma solo criteri di collegamento (così G. BROGGINI,Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in «Europa e diritto privato», 1998, p. 412 s.; E.MOSCATI, Trust e vicende successorie, cit., pp. 1094-1097; C. CASTRONOVO, Trust e diritto civileitaliano, cit., p. 1323 s.); pur senza ricorrere alle opinioni contrarie più estreme, che in Italia hannoritenuto il trust istituto di diritto positivo in forza della sola legge 364/1989, basti il fatto che a SanMarino l’istituto gode di una regolamentazione interna.48. Cfr. sopra, nt. 27.

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È piuttosto da chiedersi con quale diritto comune l’istituto del trust verrebbe ad inter-ferire, essendo il diritto comune storico certamente implicato nel diritto comunesammarinese vigente, ma altrettanto certamente non esaurendosi questo in quello.

Si sa, infatti, che il diritto comune praticato dai giudici e dagli avvocati sammarinesicorrisponde ad una ridotta selezione del materiale storico convenzionalmente ri-chiamato con la formula ‘tradizione romanistica’. Le fonti d’informazione si ri-ducono essenzialmente ad un certo tipo di letteratura, limitata nel genere (per lopiù casistico-forense) e temporalmente confinata (tardo diritto comune). Già Vit-torio Scialoja, decidendo (col ricorso alle dottrine di Voet, Richeri e Casaregis)nel 1924 come Giudice delle Appellazioni una controversia in materia di respon-sabilità dei soci, aveva indicato all’interprete sammarinese il quadro culturaleentro cui ricercare le fonti: il diritto comune vigente a San Marino «non è il dirittoromano giustinianeo», scriveva Scialoja, ma quel diritto che si è «formato» e«svolto» nei secoli dell’età intermedia e che si ritrova «negli scritti dei più autore-voli giureconsulti e nelle decisioni dei più rinomati Tribunali» 49. Di rimando, nel1928 Giacomo Ramoino aveva indirizzato la preferenza dell’interprete agli «scrit-tori (…) dei sec. XVI, XVII e XVIII: dell’epoca, cioè, in cui il diritto comune sitrovava nel suo maggior splendore» e specialmente agli «scrittori pratici», piutto-sto che ai «culti o teorici», facendo seguire un elenco delle opere da consultare 50.

Una simile selezione delle fonti di consultazione, che indirizza la preferenza aisistematori del tardo diritto comune, da un lato produce conseguenze negative sul

49. Sentenza 12 agosto 1924, in Giurisprudenza sammarinese, 1924, pp. 18-20. Il brano è stato inseguito ripreso da Giacomo Ramoino nella prefazione al fasc. gennaio-aprile 1963 della Giurispru-denza sammarinese e, come Commissario della Legge, nella sentenza 10 aprile 1963, Creditoridella soc. an. Dulcis c. Cassa Risparmio di Parma ed altri, ivi, p. 251.50. La Summa diversorum tractatuum di Marco Antonio SABELLI (in cui «le materie sono disposteper ordine alfabetico come in un vocabolario»); la Prompta Bibliotheca di Lucio FERRARIS, anch’es-sa ordinata per alfabeto; il Theatrum veritatis, il Dottor Volgare e le Istituta di Giovanni Battista DE

LUCA; la Universa Iurisprudentia di Tommaso Maurizio RICHERI; il Commentario di Johannes VOET;le opere di STRACCA, SCACCIA, DE TURRIS, CASAREGIS e ANSALDO per il diritto commerciale; il Manua-le forense (1838), commento al codice civile albertino comparato al diritto romano, comune, france-se e austriaco; il commento del TAGLIONI al codice civile napoleonico; infine, le raccolte di giuri-sprudenza della ROTA ROMANA, del SENATO DI PIEMONTE e della ROTA GENOVESE: cfr. G. RAMOINO, Lefonti del diritto privato sammarinese, cit., pp. 19-21. In tema vedi V. CRESCENZI, La rilevanza del-l’opinione dei giuristi negli attuali ordinamenti di diritto comune: Andorra e San Marino, in «Rivi-sta di diritto civile», 1995, pp. 129-149 (spec. pp. 134 ss.); P. STEIN, Civil Law Reports and the Caseof San Marino (1985), in The Character and Influence of the Roman Civil Law. Historical Essays,London 1988, p. 126 s.: «The major limitation on the authorities cited is created by the restrictionsof the only law library in the Republic. Reference is made mainly to a few encyclopedic writers(…)». La biblioteca di diritto comune del Tribunale commissariale è stata utilmente censita da M.REINKENHOF, Die Anwendung von ius commune in der Republik San Marino, cit., pp. 85 ss.


piano dell’applicazione (tra le altre, la prevedibilità, per le parti processuali e pergli avvocati, delle decisioni di prima istanza 51); dall’altro è indice di una ricercasurrettizia del codice, alimentata sia dalla formazione acquisita dai praticisammarinesi nelle facoltà di giurisprudenza italiane, sia dal costante esempio del-le fonti dottrinali e giurisprudenziali italiane 52. Ma il dato problematico più rile-vante di questo rapporto con il diritto della tradizione, più che nella completezzadei richiami alle fonti del diritto comune, è costituito dalla mancanza di un pen-siero scientifico contemporaneo su quelle fonti, che sottrae le condizioni stessedel processo elaborativo di quel diritto come risultato della riflessione dell’inter-prete sulle fonti, facendo così mancare all’esperienza del diritto comune (e deldiritto proprio sammarinese) vigente un suo elemento di struttura 53. E ponendoun serio problema di responsabilità del giurista sammarinese, che è pur sempregiurista di diritto positivo e non un erudito a caccia di opiniones. Giacché, convie-

51. A. LANDI, Note a margine di un recente convegno, cit.52. Sul pericolo di «inferire dai nostri codici al diritto comune» nella decisione delle controversiesammarinesi v. già E. REDENTI nella nota a App. Roma, 1° dicembre 1906, in Giurisprudenzasammarinese, III (1965), n. 1, p. 138. Esempi in S. CAPRIOLI, Il diritto comune nelle esperienze diSan Marino, cit., pp. 152 ss.53. Ius commune designa, per antonomasia, la scienza e la giurisprudenza (così F. CALASSO, Medioevo del diritto, I. Le fonti, Milano 1954, p. 389, riferendosi al «dualismo storico» tra ius commune eius proprium e alle forze che ne guidarono il processo evolutivo). Sulla mancanza di una scuolasammarinese di diritto comune, che rende «impossibile chiudere il circolo che stringe fra loro esegesied osservanza ed applicazione delle norme, quel circolo che è la figura dell’esperienza giuridica» esulla «supplenza gravosa» di cui ha dovuto sobbarcarsi la giurisprudenza decidente sammarinese(non già autoaffermandosi come fonte di norme attraverso il criterio del vincolo al precedente, chenon esiste a San Marino [si vedano, a riguardo, gli esempi indicati da P. STEIN, Civil Law Reportsand the Case of San Marino, cit., p. 129 s.], ma caratterizzandosi, al contrario, per lo «stile musivo»nell’individuazione ed applicazione dei precetti normativi al caso da decidere) cfr. S. CAPRIOLI, Ildiritto comune nelle esperienze di San Marino, cit., p. 95 s.; ID., Autonomia ed eteronomia, cit., pp.13 e 28 («Nel dialogo fra cittadino e legislatore e giudicante, sporadica risuona la voce della dottri-na, spentasi quella polifonia ch’era fra i caratteri salienti del diritto comune storico. (…) Ed è questouno fra i paradossi che oggi caratterizzano l’antica repubblica: terra di diritto comune vigente, privadi un’attuale dottrina di diritto comune»). Cfr. ancora V. CRESCENZI, La rilevanza dell’opinione deigiuristi, cit., p. 148 s. («La realtà è che la giurisprudenza (…) sammarinese (…) è ormai esclusiva-mente quella decidente, essendo venuta meno l’altra sorgente, quella per così dire scientifica, allaquale spetterebbe quella funzione, tutta pratica, umile, ma non per questo meno vitale, della manu-tenzione del sistema»). Alla formazione di una cultura sammarinese del diritto comune è orientatoda anni il programma della “Scuola sammarinese di diritto comune vigente” (su cui v. S. CAPRIOLI,Per la scuola sammarinese di diritto comune vigente, in «Istituto Giuridico Sammarinese. Miscella-nea» 1 [1991], p. 20 s.) e già prima l’istituzione, con legge 26 novembre 1986, n. 144, dell’IstitutoGiuridico Sammarinese (cfr. art. 2), sul cui programma v. F. MORGANTI ROSSINI, Relazione al Consi-glio Grande e Generale del Deputato alla Giustizia al progetto di legge di costituzione dell’IstitutoGiuridico Sammarinese, in La tutela del minore nel nuovo diritto di famiglia, cit., pp. 59-61.

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ne ricordarlo, giuristi di diritto positivo e non storici del diritto e tanto meno purieruditi erano i giuristi dell’età medievale e moderna, non essendo mai stato ildiritto comune europeo un repertorio fisso di dottrine e di leggi da ripetere oimitare, ma un ordinamento storico in continua evoluzione, in ogni fase della suavita vigente in rapporto al grado di svolgimento raggiunto all’atto della sua appli-cazione 54. Ancora oggi, in forza del richiamo contenuto negli Statuti e nella Di-chiarazione dei diritti, l’essenza del diritto comune coincide con la sua ‘attualità’.Solo in questo senso si può e si deve parlare di diritto comune vigente a SanMarino: un diritto non da desumere tralatiziamente, ma da inquadrare con sapien-za nella dimensione applicativa dell’oggi; ed è appunto in questa abilità che deveo dovrebbe riconoscersi la qualità differenziale del giurista sammarinese.

2.2.2 Aspetti storici dell’affidamento a causa di morte

Questo discorso ci riporta al trust sammarinese. Un suo confronto con gli istitutifiduciari del diritto comune può qui essere rapidamente tentato solo con riferi-mento ad un limitato ambito, quello delle successioni ereditarie.

La scelta della fiducia testamentaria come esempio di istituto omologo al trust èperò significativa. Alla materia successoria inerisce infatti un’area significativa-mente vasta della ‘fiducialità’ che pervade l’esperienza giuridica dell’età inter-media: vasta sia per spessore fenomenico, sia perché al suo interno operano cate-gorie concettuali vocate ad irradiarsi ben oltre i confini delle disposizioni unilate-rali di ultima volontà 55.

L’indagine sugli affidamenti per atto di ultima volontà si rivela inoltre assai pro-pizia a riscontri retrospettivi con profili peculiari del trust – nell’ottica, per inten-dersi, dell’«origine civilistica» di questo 56 –. Si è bene sostenuto, infatti, che nel-le nozioni di «fidei committere» e di «confidentia» convergono valori e vicendenegoziali che accomunano la storia moderna dei trust inglesi segreti e semisegreticon quella delle fiducie testamentarie continentali 57. La percezione di queste cor-

54. Questa opinione sull’«attualità» del diritto comune è espressa da E. REDENTI nella citata nota aApp. Roma, 1° dicembre 1906 (p. 138). Ne ha ripreso i punti salienti S. CAPRIOLI, Autonomia, cit., p.15 nt. 15, commentandola poi in ID., Il diritto comune nelle esperienze, cit., pp. 107 ss.55. Rimando alla mia sintesi ‘Fiducialitas’. Tecniche e tutele della fiducia nel diritto intermedio, cit.56. LUPOI 1998; LUPOI 2004, pp. 157-172.57. M. LUPOI, Aspetti gestori, cit., c. 3392 s. (§ 2); LUPOI 1995, I, 2.3: «l’evoluzione dei trusts è stata nelladirezione di un affidamento che superi la vita del disponente, avvicinandosi quindi alla fiducia testamen-taria (…) che nulla ha da spartire con il negozio fiduciario fra vivi (e, in common law, è accostabile al trustsegreto)»; II, 3.1.3: «È in materia testamentaria che è più agevole riscontrare somiglianze con gli aspettifiduciari dei trusts». Vedi ancora LUPOI 2001, p. 306 s. e LUPOI 2004, pp. 157 ss.


rispondenze spiega anche come mai proprio la materia delle disposizioni di ulti-ma volontà – o contratti, come il mandato, che storicamente ne hanno configuratoe vitalizzato la varianza fiduciaria – offrano oggi agli studiosi italiani argomentiutili per accreditare l’omologazione al trust di istituti civilistici attualmente vi-genti 58; o per indicare nel trust lo strumento idoneo per aggirare efficacemente ledrastiche chiusure imposte dal codice civile italiano (specchio di un ordinamento«che erige a principio la sfiducia legale» 59), ripristinando le soluzioni ‘liberali’della tradizione 60. Ben oltre la strumentalità del ricorso alla storia come comoda

58. Un significativo esempio è proposto da LUPOI 1995, I, 3.1.3: il principio della libera imposizionedi oneri all’erede o al legatario (art. 647 c.c. it. 1942), congiunto alla liceità della disposizione atitolo particolare rimessa all’arbitrio del terzo (art. 631, c. 2, c.c. it. 1942), delinea una fattispecie(quella dell’erede che sia gravato dell’onere di devolvere i frutti di particolari beni a terzi scelti frasoggetti predeterminati e di trasferirli, decorso un certo termine o avverandosi una certa condizione,a quei medesimi terzi) per struttura e per funzione omologabile ad alcune tipologie di trust. Quantoal mandato, si indica l’effetto di segregazione sui beni acquistati in nome proprio dal mandatariosenza rappresentanza (art. 1707 cod. civ. it. 1942): la protezione degli acquisti del mandatario sanci-ta dal diritto italiano in analogia con le disposizioni del diritto inglese in materia di trust fa conget-turare anche in questo campo «un ricco substrato comune» (così M. LUPOI, Aspetti gestori, cit., c.3394 s.). L’esempio del mandato, evocando una categoria centrale della storia giuridica continentaledella fiducia bilaterale, al tempo stesso inerente e alternativa allo schema del trust (cfr. LUPOI 2001,p. 291 s.), rimanda all’attuale evoluzione in senso contrattuale del trust del modello internazionale,su cui v. LUPOI 1995, I, 4.2. Infine, per quanto lieve sia questa annotazione, si consideri pure che illemma impiegato per indicare la nascita del negozio trust (‘istituire’, ‘istituzione’) è lo stesso che damillenni viene usato per la nomina dell’erede, denotando in entrambi i casi l’unilateralità delladesignazione del soggetto indicato come destinatario della potestas e dell’affidamento.59. Così LUPOI 2001, pp. 619 e 571.60. Interpreto in questo modo le ipotesi costruite limpidamente da A. PALAZZO (Successione, trust efiducia, in «Vita notarile», 1998, pp. 771 ss., § 2) sull’interazione tra negozio testamentario e nego-zio di affidamento (trust) segreto o semisegreto. Secondo questo Autore, a dispetto del divieto diazione stabilito dall’art. 627, 1° comma, cod. civ. it. 1942 («Non è ammessa azione in giudizio peraccertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto appa-renti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento possono indicare ofar presumere che si tratta di persona interposta»), l’istituzione di un trust segreto consentirebbe diagire per far accertare la natura fiduciaria della disposizione testamentaria; quella di un trustsemisegreto (sarebbe tale quello istituito apertamente nell’atto testamentario, rimanendo però oc-culte le condizioni che lo regolano) consentirebbe di agire per far accertare il preciso contenutodelle disposizioni fiduciarie. Sul punto v. LUPOI 2004, pp. 195-206. Come si vede, queste nuovefattispecie negoziali (sulle quali incombe sempre il problema della lesione di legittima, assai sentitoin Italia: cfr. A. GAMBARO, Problemi in materia di riconoscimento degli effetti dei trusts nei paesi dicivil law, in «Rivista di diritto civile», 1984, p. 98; nel Rapporto della commissione speciale [cit. inLUPOI 1995, II, 2.4.1] si afferma che il 1° comma dell’art. 15 della Convenzione de L’Aja fu intro-dotto «per rassicurare i giuristi dei Paesi di civil law»; su questo tema v. E. MOSCATI, Trust e tuteladei legittimari, cit.), sfruttando in modo interattivo la flessibilità caratteristica del trust, si collocano

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dispensatrice di precedenti, queste omologie operative 61 mettono in luce effettivecostanti dell’esperienza, tali da giustificare anche suggestive comparazioni di tipo‘verticale’ 62.

In questa ottica si può allora ragionevolmente sostenere che la figura – che oggi,anche nei conati di legislazione nazionale continentale, è ovunque indicata come«trustee» del trust successorio 63 – nella cultura e nell’esperienza storica del dirit-to comune europeo trovi ben più di una corrispondenza con quella dell’heresfiduciarius 64, ovvero, in una prospettiva più dilatata, del minister ultimae voluntatis.Una nozione, quest’ultima, che nel linguaggio dell’epoca aveva il pregio di rap-presentare la categoria unificante (l’interfaccia, direi) di un caleidoscopio di feno-

in un orizzonte dell’autonomia privata non più riconducibile al solo binario dell’omologazione odell’analogia fra istituti appartenenti a sistemi giuridici diversi. Laddove nel periodo che avevapreceduto l’avvento della Convenzione de L’Aja (ma anche per un certo tempo successivo) la dottri-na e la pratica avevano cercato rifugio e sicurezza nel ricorso agli istituti civilistici nazionali peraggirare il problema del riconoscimento del trust, al più sforzandosi di riqualificarlo in terminiromanistici (cfr. A. GAMBARO, Problemi, cit., p. 95 e 105; a p. 99 si parla di «allergia dei sistemi dicivil law al trust successorio»), oggi si è finalmente giunti a teorizzare e praticare l’esatto inverso.61. L’espressione è di A. GAMBARO, Problemi, cit., p. 94.62. Quanto, ad esempio, alle posizioni successorie gravate da onere (di trasferimento dei frutti,prima; e del capitale, poi), vincolate da implicito effetto di segregazione relativamente alla ricchez-za fiduciariamente gestita nell’interesse altrui, il ragionamento svolto qui a nt. 58 potrebbe arric-chirsi del richiamo ad un paio di fonti romane: D. 33, 1, 21, 2 e D. 36, 1, 80 (78), 12, che vediillustrate nel mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., pp. 109-112. Qui l’obbligo – imposto nel primocaso agli eredi, nel secondo al coerede – di trasferire al beneficiario anche il surplus della ricchezzafinalizzata alla soddisfazione medio tempore del suo mantenimento non ne presuppone necessaria-mente l’indisponibilità, ma assoggetta l’onerato alla responsabilità per l’equivalente.63. Anche la legislazione sammarinese sul trust riserva la lingua inglese all’identificazione del solofiduciario, indicato appunto come «trustee», e non già anche del «disponente» e del «beneficiario».Ma la responsabilità di questo anglismo risale al testo della Convenzione de L’Aja, sottoscritta il 1°luglio 1985 nelle due lingue ufficiali inglese e francese. L’anglismo riservato anche nel testo franceseall’identificazione del solo soggetto intermediario è stato poi conservato sia nella traduzione ministerialeitaliana della Convenzione, allegata alla legge di autorizzazione alla ratifica, sia nella traduzione italia-na proposta dall’Associazione «Il trust in Italia» e pubblicata (con, a fronte, i testi ufficiali inglese efrancese) in R. DABORMIDA, P. DIBARI, A. FUSI, E. INCISA DI CAMERANA, G. LA TORRE, D. MAZZONE, F.STEIDL, Trusts. Leggi tradotte, Milano 2001 (“Trust e attività fiduciarie. Quaderni”, a cura di M. LUPOI,n. 1), pp. 1 ss. Sul testo dell’art. 2 cfr. LUPOI 2004, p. 258 nt. 103. Sulla traduzione dei termini inglesidel trust negli atti notarili P. LEBANO, Esperienze notarili nell’istituzione di trusts: il trust «Mevio», inI trusts in Italia oggi, cit., pp. 205 ss.64. Secondo LUPOI 2004, p. 170: «il quadro concettuale del trustee in diritto inglese è (…) il mede-simo dell’erede fiduciario in diritto civile»; più perentoriamente a p. 172 si afferma «l’identità fratrustee e haeres fiduciarius». Sulle fonti romane – letterarie, giuridiche ed epigrafiche – che impie-gano, non sempre con la stessa valenza, l’espressione heres fiduciarius, pubblicherò a breve unostudio.


meni, riconducibili alla varietà dei bisogni e degli interessi che di volta in voltaspingevano il de cuius a scegliere una particolare strategia fiduciaria, alternativaalla trasmissione patrimoniale diretta. Per le fonti del diritto comune ministerultimae voluntatis era sia il successore ‘mezzo’ (heres o legatarius fiduciarius),sia l’esecutore testamentario, sia infine il semplice nuncius delegato dal defunto amanifestare dopo la sua morte la sua volontà segreta: tre tipologie di ‘situazioniaffidanti’ 65 – della proprietà, nel primo caso; della sola volontà, negli altri due –indubbiamente legate fra loro da valori comuni, anche se divise da sensibili diver-sità di struttura.

Le fonti romane 66 già conoscevano e disciplinavano tutte queste manifestazionidel fenomeno: sia quella che costruisce il rimedio indiretto attorno alla figura deltitolare fiduciario, nelle due gradazioni di questa titolarità: ‘piena’ e ‘apparente’(o, a dir meglio, solo ‘formale’) – la prima attributiva anche di amplissimi poterigestori; la seconda ridotta alla sola funzione del ‘prendere per restituire’ (da cuil’immagine dell’erede o del legatario ‘senza patrimonio’, appunto perché destina-to a ricevere solo allo scopo di ritrasferire al reale beneficiario) –; sia quella che siavvale della collaborazione materiale del terzo mero esecutore o dichiarante, de-legati l’uno a fare, l’altro a dire per conto del disponente. Così come conoscevanoe disciplinavano sia la fiducia palese, sia la fiducia segreta o ‘confidata’ (al suc-cessore o al terzo incaricati di eseguirla), giungendo fino ad enucleare dall’atto diultima volontà fiduciario il suo contenuto ‘contrattuale’ – l’accordo inteso allaritrasmissione del bene fiduciato – e ad attribuire a questo profilo promissorio opattizio un corrispondente regime sostanziale e probatorio.

Ma se in ogni incarico di ritrasferire a terzi è sempre rilevabile un contenuto dimandato, è altrettanto sicuro che quel genere d’incarico costituisce il profilo es-senziale del fidei heredis committere, che sostanzia l’istituto romano delfedecommesso ereditario. Si comprende bene, dunque, come la storia della fidu-cia successoria coincida in buona misura con la storia di quell’istituto 67, la cuiorigine si fa risalire alla pratica dell’intermediazione finalizzata ad eludere i di-vieti della capacità di ricevere, che già in età repubblicana colpivano numerosecategorie di soggetti (donne, stranieri, celibi, coniugati senza figli, persone incer-te, nascituri), inducendo i disponenti che volessero beneficare uno di questi sog-getti a ricorrere al rimedio dell’incarico segreto di ‘restituire’ affidato all’amicus

65. Per questa nozione v. LUPOI 2004, cap. I.66. Cfr. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., parte I.67. Cfr. D. JOHNSTON, The Roman Law of Trusts, Oxford 1988.

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capace di ricevere e solo per questo, oltre che per il fatto di essere persona fidata,istituito erede 68 .

La giuridificazione dei fedecommessi, che si compie nel I secolo d.C. con il pienoriconoscimento della tutela processuale del fedecommissario e con l’‘economi-cizzazione’ del ruolo dell’erede gravato di restituire (a cui spetterà d’ora in poi ildiritto di trattenere la quarta parte dell’eredità fedecommessa e fare propri i fruttiintermedi), non eliminerà né disconoscerà la persistente prassi della sua versione‘fiduciaria’, caratterizzata dalla gratuità dell’interposizione (come nei frequenticasi di fedecommesso a termine differito, giustificati dalla particolare condizionedel beneficiario, ad esempio la sua età minore) ovvero dalla segretezza dell’inca-rico o dalla sua finalità contra legem, come nel fenomeno socialmente assai im-portante dei tacita fideicommissa. Da un certo momento in poi assistiamo dunquenella storia romana alla compresenza di due concezioni sociali e di due parallelediscipline giuridiche del fedecommesso: una, come dire, ‘usufruttuaria’, l’altra‘fiduciaria’ 69.

La tutela del fedecommesso ‘fiduciario’, vale a dire la tutela delle disposizioniaffidate dal de cuius alla semplice promessa di esecuzione del successore e perciòordinate senza il rispetto delle rigorose forme richieste dall’ordinamento per laloro validità (sette testimoni per l’istituzione di erede; cinque per le altre disposi-zioni di ultima volontà), giungerà nel 531 con Giustiniano (C. 6, 42, 32 e I. 2, 23,12) a riconoscere come valide le volontà ‘confidenziali’ tutte le volte che essesiano provabili, pur in mancanza di testimoni e di documenti, a mezzo del giura-mento deferito dal beneficiario all’erede fiduciario. Un favore imperiale, questo,che è segno della persistente centralità della fides nelle relazioni sociali e giuridi-che romane, esaltata dal sentimento del rispetto della volontà dei morti.

Su questa pluralità di direttrici si sviluppa l’elaborazione della scienza e dellagiurisprudenza del diritto comune. La piena concezione, da parte di questi giuristi,del fenomeno della proprietà «dovuta», cioè della proprietà trasferita ad un sog-getto ma a beneficio di un altro, mette in luce tutte le varianti della titolaritàfiduciaria, nelle sue diverse gradazioni: la titolarità strumentale alla mera custo-dia del bene da ritrasferire; la titolarità – gestione – in cui l’affidamento implical’esercizio di tutti i poteri che ineriscono all’amministrazione della ricchezza -; la

68. Anche «a generare il trust sono stati la frode e il timore»: così R. ZIMMERMANN, Diritto romano,diritto contemporaneo, diritto europeo: la tradizione civilistica oggi, in «Rivista di diritto civile»,2001 (col titolo A Change in Perspective: European Private Law and its historical Foundations giàin ID., Roman Law, Contemporary Law, European Law: the Civilian Tradition Today, Oxford 1999),p. 746.69. Cfr. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., parte I, cap. I, spec. pp. 88 ss.


titolarità-apparenza, tipica, ad esempio, dell’istituzione del prestanome (figuraambigua, che può estendersi a ricoprire ipotesi di vera e propria simulazione).Questa percezione della varietà delle fattispecie è tanto più importante, perchériferita all’ambito degli atti di ultima volontà, nei quali l’autore della situazioneaffidante è morto e l’emersione della causa fiduciaria segreta dell’attribuzionepatrimoniale è interamente rimessa all’interpretazione soggettiva della volontà,oltre che essere oggetto nella maggior parte dei casi di mera prova ‘naturale’,ossia di prova puramente logica e indiziaria 70.

L’unico profilo che rimane in ombra nelle fonti dottrinali e giurisprudenziali èquello relativo alla segregazione del patrimonio fiduciato. Ma anche qui la letturadi non pochi consilia e decisiones, soprattutto in tema di eredità fiduciarie segre-te, rende persuasi dell’operatività di questo principio, connaturato alla essenzastessa della titolarità di beni nell’interesse altrui. Nel caso, ad esempio, che l’ere-de fiduciario muoia prima di aver adempiuto l’obbligazione – commessagli pervia di commendatio o di mandatum post mortem ovvero di conventio fiduciariapromossa dagli stessi beneficiari occulti – di ritrasferire i beni a questi ultimi,l’esecuzione della fiducia sacrificherà certamente gli interessi degli eredi legitti-mi del fiduciario e a questa soluzione non si potrebbe accedere se non presumen-do separati i beni fiduciati dal resto del patrimonio relitto dall’erede fiduciario 71.

70. Anche al trust, come ad ogni altro negozio fiduciario, appartiene l’idea che lo schema dellatrasmissione di beni per via d’intermediario possa servire a coprire una volontà che il disponentenon sia intenzionato a dichiarare. Quest’idea emergeva già dalla Relazione che accompagnava ilprimo progetto di legge sammarinese sul trust (2003), laddove si faceva contestuale riferimento siaall’obbligo della forma scritta del trust, sia al fatto che la volontà del disponente «non deve necessa-riamente risultare dall’atto istitutivo». Col che evidentemente s’intendeva alludere alla necessità dicontemperare le esigenze di certezza e di controllo delle attività poste in essere col trust, garantiteappunto dalla forma scritta, con l’operatività effettiva del trust, per garantire la quale, al contrario,spesso non tutto deve essere evidente e al servizio della quale sta appunto «l’effetto di velamento»,che è connaturato all’istituzione fiduciaria (A. GAMBARO, Trust, cit., p. 451; ID., Problemi, cit., p.105 nt. 36: «tradizionalmente il trust è veiled e consente di mantenere segrete certe scelte giuridicheaffidandole al legame fiduciario»; N. LIPARI, Fiducia statica e trusts, cit., p. 72; A. PALAZZO, Succes-sione, trust e fiducia, cit., pp. 771-773: «il negozio testamentario, con le sue forme e la pubblicitàche lo distinguono dal momento della sua efficacia, non è uno strumento capace di garantire quellasegretezza che da sempre costituisce uno dei maggiori problemi pratici di esso»; al contrario, iltrust, specie quand’è segreto o semisegreto, dimostra una «superiorità operativa», in grado di aggi-rare in pieno l’ostacolo rappresentato dall’art. 627 c.c. it. 1942).71. È quanto accade, ad esempio, in una controversia d’inizio secolo XVI, descritta nei consiliaapprontati da Giacomo Mandelli (1510-1545) in difesa degli interessi dei beneficiari in causa (cfr.G. MANDELLI, Consilia, III, Venezia 1592, nn. 527 e 528, f. 124va-129rb; su cui v. il mio Ministerultimae voluntatis, I, cit., pp. 562 ss.). Qui l’erede fiduciario – ben più che un mero prestanome,essendo peraltro uno dei creditori della testatrice – muore prima di aver trasferito ai beneficiari

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Nei giudicati della Rota romana l’opponibilità del vincolo di destinazione delpatrimonio fiduciato è affermata anche rispetto alle pretese dei creditori delfiduciario 72.

Lo scenario muterà, anche se non bruscamente, nell’Europa continentale con lalegislazione nuova dei codici civili. Non anche, ovviamente nelle ‘isole’ di dirittocomune dell’età contemporanea, ove questa eredità è rimasta quanto meno inlatenza, pronta però a riemergere alla dimensione applicativa del diritto.

2.2.3 Diritto successorio sammarinese, trust, fiducia

L’ipotesi di una concorrenza della successione ereditaria a causa fiduciaria,disciplinata dal diritto comune nei termini appena richiamati, con il trust mor-tis causa, istituibile in base alla nuova legge sammarinese, deve fare innanzi-tutto i conti con la legislazione vigente in materia successoria nella Repubbli-ca. Ciò perché, a parte il valore ermeneutico immanente dei principi del dirit-to comune, che fa da sostrato alla lettura anche del nuovo diritto privato sam-marinese, il criterio della vigenza sussidiaria del diritto comune ne riduceinevitabilmente il campo d’intervento laddove la materia sia oggetto, appun-to, di nuovo diritto.

occulti l’eredità loro ‘dovuta’. Gli eredi legittimi del fiduciario intendono trattenere l’intero patri-monio ricevuto per via di successione, nel quale sarebbero ‘di diritto’ compresi anche i beni fiduciati,non individuati nel testamento nemmeno con espressioni allusive. Non sappiamo come la contro-versia fu poi decisa, ma secondo la tesi difensiva dei beneficiari l’effetto segregativo doveva auto-maticamente conseguire al riconoscimento dell’efficienza della fiducia bilaterale (nella specie, ilmandato inter vivos convenzionalmente mascherato dall’istituzione dell’erede universale: in realtà,quest’ultimo, mandatario dei beneficiari) e dunque della valida interferenza fra testamento e con-tratto.Analogo effetto di separazione patrimoniale si registra in un consilium di Bartolomeo Bertazzoli(1520-1588). Matteo, non potendo istituire i figli per l’incapacità di ricevere di uno di loro, nominaerede il fratello Guido, raccomandandogli semisegretamente di fare testamento dei beni ricevuti apieno vantaggio di quelli. Così fa Guido, non riservando alcuna legittima in favore dei propri figli,che però la rivendicano, sul presupposto che con l’acquisto ereditario il patrimonio relitto dallo ziosi sia confuso con quello paterno. Il giurista ferrarese, disconoscendo il diritto al defalco della legit-tima, accede implicitamente all’ipotesi dell’autonomia del patrimonio affidato: B. BERTAZZOLI,Decisivae consultationes, sive responsa decisiva, in civilibus controversiis emissa, Francoforte 1602,Consilium 8, pp. 48-52, e Consilium 10, pp. 54-57; v. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., pp.557-561.72. ROTA ROMANA, decisio 23, Romana census, coram Calataiu, 23 gennaio 1671, in Sacrae RotaeRomanae decisiones recentiores nuncupatae, XVII, Roma 1678, p. 40 s.; decisio 238, Romanacensus, coram Calataiu, 23 febbraio 1674, ivi, XVIII, t. I, Roma 1681, p. 443 s. Per questo ed altridati e osservazioni sul riconoscimento come patrimonio separato dei beni trasferiti in fiducia v. ilmio Minister ultimae voluntatis, I, cit., parte II, cap. IX e LUPOI 2004, p. 169 s.


Ebbene, questo campo d’intervento del diritto comune si presenta invece, mi pare,particolarmente vasto nella materia delle successioni mortis causa 73, anch’essasoggetta alla gerarchia delle fonti fissata nella Rubrica 31 del Libro I degli Statuti(leggi, statuti, consuetudini, diritto comune). Le leggi relative alla materiasuccessoria sono infatti piuttosto recenti e alquanto limitate. Due di queste, relati-ve alla successione legittima, sono state abrogate dal nuovo diritto di famiglia(introdotto con la legge 26 aprile 1986, n. 49): la l. n. 36 del 22 settembre 1953,che aveva drasticamente riformato la Rubrica 64 del Libro II degli Statuti dispo-nendo l’uguaglianza successoria di figli maschi e femmine e disciplinato la con-dizione successoria del coniuge superstite; e la l. n. 12 del 25 febbraio 1974, cheaveva migliorato quest’ultima condizione 74. In materia testamentaria l’unica no-vità legislativa è rappresentata dalla l. n. 78 del 1985, che ha riconosciuto al testa-mento olografo la stessa validità ed efficacia del testamento per atto di notaio(nelle due forme, pubblico e segreto) 75. Quanto poi alle fonti statutarie, le pochenorme relative alla successione ereditaria contenute nelle quattro rubriche delLibro II dedicate a questa materia – e che si riducono alla disciplina dei legati fattidalla moglie al marito e alla successione del marito, della moglie e dei figli (di-scriminando le femmine dai maschi) – sono state falcidiate dalle riforme legisla-tive appena ricordate.

73. Sul diritto successorio sammarinese cfr. M. REINKENHOF, Die Anwendung von ius commune inder Republik San Marino, cit., pp. 116-301; L. LONFERNINI, Temi di diritto civile sammarinese. Lesuccessioni per causa di morte. Le donazioni, Edizione a cura del Dicastero Pubblica Istruzione eGiustizia, s.d., pp. 5-35; I. VALLI, Per uno studio sulle successioni mortis causa nel dirittosammarinese, in «Istituto Giuridico Sammarinese. Miscellanea» 5 (1993), pp. 107-125; F. VIROLI,Diritto delle persone e della famiglia (1974), in La tutela del minore nel nuovo diritto di famiglia,cit., pp. 42-53; G.B. CURTI-PASINI e E. RANZA, Principi elementari del diritto privato della Repubbli-ca di S. Marino, Bollate 1939, p. 57 s.; G. RAMOINO, La capacità di disporre per testamento neldiritto sammarinese, in Giurisprudenza sammarinese, 1931-1932, pp. 161-169; 1933-1934, pp. 184-235; ID., Quale protezione è accordata alla legittima o congrua dote di cui alla Rub. LXIV, Libro IIdegli Statuti, ivi, pp. 236-242; ID., La successione legittima o ab intestato secondo il dirittosammarinese, ivi, 1964, pp. 108-131.74. Attualmente, in forza degli artt. 137-138 e 145 della l. 26 aprile 1986, n. 49, nella successionelegittima i figli succedono in parti uguali, mentre sull’eredità del coniuge defunto al coniuge super-stite spettano, in assenza di figli, l’intero usufrutto e la proprietà di metà dell’asse; in presenza difigli, l’intero usufrutto e la proprietà di una quota di patrimonio ereditario uguale a quella spettantea ciascun figlio. In caso di successione testamentaria, la riserva del coniuge superstite è limitataall’usufrutto su metà del patrimonio ereditario.75. Per l’invalidità dei testamenti olografi sammarinesi sino all’entrata in vigore della legge del1985 cfr. Giudice delle Appellazioni (G. Cassandro), 25 luglio 1980, Ghiotti c. Ferri, in Giur. Samm.1970-1980, Rimini 1991, p. 217. Era ritenuto invece valido il testamento olografo redatto dal citta-dino sammarinese all’estero: cfr. questa stessa decisione, nonché quella del precedente grado (Com-missario della Legge, 15 dicembre 1977, Ferri c. Ghiotti, ivi, pp. 406 ss.).

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La limitatezza delle disposizioni dettate dalle leggi speciali e dalle leges statutaee la considerazione che esse sono di strettissima applicazione, in quanto la lorointerpretazione deve allontanarsi il meno possibile dal diritto comune, cui – comesi è già detto – si deve ricorrere per interpretare e completare ogni disposizione didiritto positivo, fanno perciò ritenere che ancora oggi a San Marino la fonte fon-damentale in materia di successioni mortis causa (materia comunque governatadal principio, positivamente sancito, della parità dei sessi nelle aspettativesuccessorie) sia appunto il diritto comune, regolatore sia della successione legitti-ma (penso alla Novella 118 di Giustiniano, tradizionalmente richiamata dalla giu-risprudenza sammarinese non solo per la disciplina degli ordini e dei gradi disuccessione, ma anche per aver introdotto nel sistema successorio romano la re-gola della parità successoria tra maschi e femmine), sia soprattutto – anche perl’ovvia ragione che il trust ne viene configurato di solito come istituto alternati-vo 76 – della successione volontaria o testamentaria. Alla successione testamenta-ria, peraltro, i sammarinesi avevano già fatto frequente ricorso in passato per elu-dere i principi iniqui di distribuzione della ricchezza ereditaria stabiliti negli Sta-tuti in ordine specialmente alla condizione successoria del coniuge superstite e aquella delle figlie femmine 77, ispirando con questo contegno le riforme legislati-ve successive. Già la forza di questa via privatistica e consuetudinaria al nuovodiritto successorio mi pare il sintomo della negozialità ‘aperta’ che caratterizza iltestamento sammarinese, propizia all’adozione del duttile strumento del trust.

Schematizzando, il diritto testamentario vigente a San Marino è il seguente. Quantoalle forme valide di testamento, fino al 1971 a San Marino è rimasto in vigore iltestamento della tradizione romana, formato cioè davanti a sette testi: valido siache fosse scritto, sia che fosse orale (puro o successivamente redatto in iscritto,anche nella forma ad interrogationem). Di uso, ma non necessario, è l’interventodel notaio, essenziale nelle due forme di testamento tipizzate dalla prassi: il testa-

76. Cfr. A. PALAZZO, Le successioni, I, Milano 2000, pp. 61 ss.; e ora ID., Istituti alternativi altestamento, Napoli 2003; E. MOSCATI, Trust e vicende successorie, cit., pp. 1094 ss.77. Dall’esame della giurisprudenza sammarinese edita risulta che nell’arco del secolo passato lamaggior parte dei contenziosi ereditari ha riguardato l’esclusione delle femmine propter dotem dal-la successione intestata (Rubrica 64, Libro II degli Statuti): cfr. Commissario della Legge, 1° giugno1921, Reffi c. Berti e Borbiconi; ID., 28 aprile 1923, Mularoni e altri c. Mularoni; ID., 20 novembre1926, Burgagni c. Burgagni; ID., 3 gennaio 1935, Volpinari c. Volpinari; ID., 2 agosto 1935, Rossi c.Terenzi; ID., 3 agosto 1935, Vicini c. Terenzi (tutte in Giurisprudenza sammarinese dal 1911 al1936, Rimini 1989); ID., 8 giugno 1937, Venturini c. Venturini (in Giurisprudenza sammarinese dal1937 al 1961, cit.); ID., 15 luglio 1968, Creditori di Ercolani c. Ercolani (in Giurisprudenzasammarinese dal 1962 al 1969, Rimini 1989).


mento pubblico (fatto a viva voce dinanzi a sette testi e al notaio rogante) 78 eil testamento segreto (scritto o fatto scrivere dal testatore – ma, in questo se-condo caso, sottoscritto da quest’ultimo in presenza dei testi –, chiuso e con-segnato al notaio dal testatore dinanzi a sette testi). L’art. 2 della legge n. 41del 10 ottobre 1971 ha snellito il rigore formale di questo testamento, ridu-cendo il numero dei testi da sette a due, ma mantenendo invariati tutti gli altrirequisiti del testamentum tripertitum, compresa la eventuale forma orale delnegozio 79. Seppure non praticato, il testamento nuncupativo di diritto roma-no-comune – ‘corretto’ dal requisito minimo delle attestazioni testimoniali (eperciò per questo decisivo profilo assai più vicino al testamento regolato daldiritto della Chiesa e dagli statuti dei comuni medievali, che al testamentocivile) – 80 è dunque ancora oggi possibile e valido a San Marino.

78. E perciò anche detto di ‘nuncupazione implicita’: così lo denomina, ad esempio, l’art. 34 delRegolamento legislativo e giudiziario pontificio del 1835. La dichiarazione orale delle ultime vo-lontà, quando è resa davanti al notaio e ai testi, ha ben altro valore formale rispetto al caso che siafatta solo dinanzi a questi ultimi, restringendosi nel primo caso l’interpretazione della volontà all’at-testazione notarile; cfr. Commissario della Legge (Ramoino), 27 agosto 1942, Mazzocchi c.Mazzocchi, in Giurisprudenza sammarinese, gennaio-aprile 1963, p. 105: «Il testamento è un attopubblico solo in ciò che il notaio afferma essere avvenuto in sua presenza e non in ciò che il testatoredice. Il testatore, infatti, può dire cose esatte o errate, vere o simulate».79. E compreso il requisito essenziale dell’istituzione di erede, da cui perciò continua a dipendere laqualificazione stessa dell’atto come testamento. Per questo rigore il testamento romano nell’età delius commune si distingueva nettamente dalla meno formale disciplina del testamento canonico,valido anche se privo della nomina dell’erede. E per questo stesso rigore oggi il testamentosammarinese si distingue dal testamento italiano, che continua a dirsi tale anche in mancanza diistituzione di erede o di disposizioni di natura patrimoniale (art. 587 comma 2 c.c. it. 1942). Se-guendo l’evoluzione del diritto comune, il testamento sammarinese tollera però che l’erede possaritenersi istituito anche senza l’uso di formule o di parole determinate, purché la volontà sia chiara:cfr. Commissario della Legge, 18 ottobre 1978, Olivieri c. Santolini, in Giur. Samm. 1970-1980, cit.,pp. 443-445. Dubbia è invece l’ipotesi della concomitanza della successione testata con quella inte-stata, cioè se il testamento sammarinese sia valido anche se disponga in favore dell’erede istituito diuna sola parte del patrimonio, essendo stata la regola nemo pro parte testatus pro parte intestatusdecedere potest mantenuta ferma da Giustiniano, ma derogata da altre discipline di diritto comune,come ad esempio dal testamento canonico. Secondo F. VIROLI, Diritto delle persone e della fami-glia, cit., p. 46, «non risultano in San Marino decisioni su questa materia».80. Occorre però ricordare che con decreto 5 agosto 1861 è stato abolito nella Repubblica di SanMarino il c.d. testamento canonico Cum esses, quello cioè contenente disposizioni a scopo profanoe per la cui validità il can. 10, lib. III, tit. XXVI de testamentis et ultimis voluntatibus, delle Decretalidi Gregorio IX prescrive la presenza di due o tre testi e del parroco. Il testo di questo decreto del1861 si legge nella Raccolta delle leggi e decreti della Repubblica di San Marino, Città di Castello,1900, p. 76, in nota alla Rubrica 7 del Libro II degli Statuti: «Niun atto di ultima volontà puòprodurre i suoi effetti legali, ove non sia fatto in conformità del Diritto Civile. È del tutto nullo ecome non avvenuto il Testamento ricevuto dal Parroco o dal Confessore ordinario coll’intervento di

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Altra forma agevolata di testamento oggi vigente a San Marino è quella olografa.Sconosciuto al diritto comune (se non in certe modalità di testamento mistico oper relationem) 81, il testamento olografo, fallito a fine Ottocento il progetto Brinidi codice civile sammarinese, che lo contemplava 82, è stato introdotto nella Re-pubblica con l’art. 1 della legge n. 78 del 4 luglio 1985.

due Testimoni ecc., a termini delle Canoniche sanzioni». Cfr. sul punto G. RAMOINO, Le fonti del dirittoprivato sammarinese, cit., p. 22. Del resto, la stessa moderna legislazione della Chiesa in materia civile,pur mantenendo inalterata la disciplina tradizionale relativa alla forma delle disposizioni ad piascausas (can. 11 Relatum, X. III, 26: «duo aut tres idonei testes sufficiunt») aveva già ristretto daqualche decennio la validità dei testamenti ordinati secondo la forma del can. Cum esses (due o tre testipiù il parroco) a quelli solo «fatti negli ospedali, ovvero da persone malate e defunte in una campagnao villaggio lontano più di tre miglia dai luoghi ove risiedono pubblici notai», richiedendo dunqueimplicitamente – ed elevandola ad una delle «forme prescritte dal diritto comune» – la presenzaall’atto testamentario ‘profano’ del notaio, in luogo di quella del parroco: cfr. il già richiamato tit. IV(artt. 33-37) della Legislazione civile per gli Stati Pontifici compresa nel Regolamento legislativo egiudiziario per gli affari civili in vigore nello Stato della Chiesa dal 1° gennaio 1835. Sulle formedel testamento canonico cfr. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., pp. 279-297; in particolare, sultestamento ad pias causas J.F. SCHULTE, Über die Testamenta ad pias causas nach canonischem Recht,besonders dem c. 11 X de test. et ult. volunt. (III, 26), in «Zeitschrift für Civilrecht und Process», N.F., 8(1851), pp. 157-232; F. MIGLIORINO, In terris Ecclesiae. Frammenti di ius proprium nel Liber Extra diGregorio IX, Roma 1992, pp. 147-175; E. CORTESE, Il diritto nella storia medievale, II. Il Basso Medioe-vo, Roma 1995, pp. 88-91. Sul testamento regolato dagli statuti – nel maggior numero dei casi più vicinoal testamento canonico che al civile per il minor rigore formale, specie quanto al numero dei testi richiestiper la sua validità – cfr. F. NICCOLAI, La formazione del diritto successorio negli statuti comunali delterritorio lombardo-tosco, Milano 1940, pp. 265 ss. Un esempio di allineamento del diritto statutario alcanonico in materia di forma del testamento è costituito dallo Statuto di Venezia del 1292, che ritenevasufficiente la presenza di due testi e del parroco (gli stessi requisiti richiesti dal can. 10, X. III, 26 per ledisposizioni ad profanas causas) per provare «omnem ultimam voluntatem». Su questo particolare casodi conflitto tra norma di diritto proprio e norma di diritto giustinianeo e sulle opinioni di Bartolo e Baldocfr. P. STEIN, Bartolus, the Conflict of Law and the Roman Law (1980), in ID., The Character and Influenceof the Roman Civil Law, cit., p. 88 s.; il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., p. 450.81. Cfr. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., pp. 369-374 (cfr. p. 373 nt. 55). In tema: E.M. MEIJERS,Testaments olographes, in ID., Études d’histoire du droit, I, Leiden 1956, pp. 246-264; K.H. NEUMAYER,Eigenartiges und Altertümliches aus dem vergleichenden Erbrecht, in F. STURM (Hrsg.), Mélanges PaulPiotet, Bonn 1990, pp. 485-499; M. BEUTGEN, Die Geschichte des eigenhändigen Testaments, Berlin1992; R. HELMHOLZ, The Origin of Holographic Wills in English Law, in «The Journal of Legal History»,1994, pp. 100 ss.; ID., Der Usus modernus Pandectarum und die Ursprünge des eigenhändigen Testamentsin England, in «Zeitschrift für Europäisches Privatrecht», 1995, pp. 769-782; v. anche la bibliografiacitata da P. LANDAU, La libertà di testare nella storia del diritto tedesco del tardo Medioevo e della primaetà moderna, in «Rivista internazionale di diritto comune», 6 (1995), pp. 29-47.82. Cfr. l’art. CCLXXXI del libro VII (Delle successioni per morte) dello Schema per un codice civilenella Repubblica di Sammarino di Giuseppe BRINI, Bologna 1898, p. 240 s. Lo Schema contenevapure, all’articolo precedente (CCLXXX, co. 5), una norma relativa alle disposizioni fiduciarie di ulti-ma volontà, prescrivendone (analogamente all’art. 829 del codice civile italiano del 1865) il divieto diprova, a meno che il gravato non avesse manifestato o comunque riconosciuto la fiducia da eseguire.


A rendere ancora più duttile il negozio testamentario sammarinese – oltre ai solidue testi sufficienti per la sua validità, alla forma orale e a quella olografa – c’èpoi il fedecommesso, ossia l’istituto storico che più di tutti incarna la struttura delnegozio fiduciario mortis causa. A San Marino sono tuttora validi sia il fedecom-messo particolare, sia il fedecommesso universale (puro, a termine e condiziona-le 83), tutelati, per giurisprudenza recente 84, anche quando siano informali o sem-plicemente confidati, in applicazione della disciplina giustinianea, cui ho primaaccennato, del c.d. fedecommesso orale (C. 6, 42, 32 e I. 2, 23, 12). Potrà nonessere di fatto più praticato, ma di sicuro il fedecommesso ereditario a San Mari-no è ancora vigente. L’opinione che il fedecommesso sia stato «abrogato» a SanMarino nei primi anni del XX secolo 85 non corrisponde al vero. Nel 1902 i Capi-tani Reggenti richiesero a Vittorio Scialoja un parere sulla «convenienza di aboli-re con una legge generale tutti i fedecommessi esistenti». Ma l’opinione espressada Scialoja in quell’occasione fu sostanzialmente in difesa dei fedecommessi ecomunque contraria alla «deliberazione di una legge, di cui non si siano ancoramisurate tutte le gravi conseguenze» 86. Scialoja si limitò a suggerire di limitare

83. Un importante caso di fedecommesso sotto condizione “si sine liberis decesserit” fu deciso il 1°e l’8 luglio 1935 e il 16 agosto 1939 dal Commissario della Legge Ramoino (Belluzzi c. ereditàgiacente Lugaresi e Morolli, in Giurisprudenza sammarinese, 1935-1936, pp. 52 ss. e ivi, gennaio-aprile 1963, pp. 102 ss.). Cfr. lo stesso Commissario della Legge, 9 gennaio 1940, Vicini c. Vicini,ivi, p. 108 s.84. Cfr. la già citata sentenza del Magistrato del lavoro (Viroli), 13 maggio 1985, Bernardini c.Conti, in Giurisprudenza sammarinese dal 1981 al 1990, Rimini 1993, pp. 1045-1051.85. Come erroneamente sostengono G.B. CURTI-PASINI e E. RANZA, Principi elementari del dirittoprivato della Repubblica di S. Marino, cit., p. 58: «Il testamento nuncupativo e il fidecommesso siripetono ancora per quanto non frequentemente, il secondo però fu abrogato oltre un trentennio fa».86. Ecco quanto scrive Scialoja in questo parere («Roma, 12 luglio 1902», conservato nell’Archiviopubblico della Repubblica di San Marino), propiziato da una controversia relativa ad un’istanza disvincolo di tutti i beni facenti parte del fedecommesso istituito da Giovanni Benedetto Bellugi contestamento del 27 aprile 1764: «L’abolizione dei fidecommessi è un atto che non può fondarsi sopraragioni prettamente giuridiche, ma bensì sopra riguardi economici e politici. Si vuol con essa resti-tuire al libero commercio la massa dei beni fideicommissariamente vincolati, affinché la proprietàne appartenga a chi è più capace di coltivarla; si vuol impedire quella specie di manomorta famigliare,che può non essere favorevole alla produzione della ricchezza; si vuol ristabilire l’uguaglianza fratutti i membri della famiglia. Circolazione della proprietà anche dei beni immobili, spirito di ugua-glianza, propensione a favorire la proprietà frazionata sono i motivi, che spingono il legislatoreall’abolizione dei fidecommessi. Ma può accadere che in certe condizioni economiche, sociali epolitiche gli effetti dell’abolizione non siano tutti buoni e desiderabili. Il soverchio frazionamentodei fondi, quando sia necessario un genere di coltura estensiva, può riuscire più dannoso che utile.Se la produzione della ricchezza non sia molto attiva e non sia possibile un forte risparmio, chepermetta la pronta ricostituzione del capitale nelle singole famiglie, il frazionamento del patrimoniopaterno fra tutti i figli può condurre alla rapida decadenza delle maggiori famiglie. L’impossibilità

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magari a tre gradi il fedecommesso perpetuo, decidendo intanto caso per casol’eventuale «scioglimento totale o parziale di qualche fidecommesso». A questoparere, tendenzialmente negativo sull’opportunità di mutare il regime giuridicoesistente, il Consiglio Principe e Generale non fece comunque seguire alcunadecisione, lasciando dunque in vigore i fedecommessi sammarinesi. Se le premu-re di Scialoja e l’inerzia del legislatore sammarinese sono sino ad oggi valse amantenere validi i fedecommessi familiari (che in tante parti del mondo sonoinvece da tempo considerati una iattura e perciò banditi) e più in generale a rico-noscere come valido il fedecommesso ‘usufruttuario’ (cioè la forma ordinaria difedecommesso, in cui il gravato viene retribuito con i frutti intermedi e la quartaparte dell’eredità per l’attività di conservazione e di restituzione dei beni al fede-commissario), non si vede quale contraria ragione – «giuridica, economica e po-litica», per dirla con lo stesso Scialoja – avrebbe potuto e potrebbe ancora oggicostituire una remora alla valida pratica a San Marino del fedecommesso ‘fidu-ciario’ (cioè della forma originaria e in seguito straordinaria 87 di fedecommesso,esaltata dalla fides e dalla solidarietà amicale 88): vale a dire non del surrogato, ma(per quanto detto sinora) addirittura della matrice degli odierni trust successori.

Ne è prova la decisione del 13 maggio 1985 del Magistrato del lavoro sammarine-se (Francesco Viroli), che ha incidentalmente riconosciuto l’attuale vigore a SanMarino della norma giustinianea relativa alla validità della disposizione fede-commissaria ordinata «sine scriptura et praesentia testium» (C. 6, 42, 32; I. 2, 23,12), la cui esecuzione il disponente si sia limitato a raccomandare confidenzial-

di conservare e migliorare con l’impiego continuo di capitali i piccoli fondi frazionati, può portare(soprattutto per mezzo dell’ipoteca) ad un nuovo accentramento della proprietà immobiliare nellemani di nuovi capitalisti, commercianti ed industriali che vivono lontani dalle terre, spostando cosìle forze dominanti dello Stato (…). Per giudicare dunque della convenienza di una legge generaleabolitiva dei fidecommessi, sarebbe necessario un diligente studio statistico dei fidecommessi esi-stenti (…). Prima di questo studio, io non saprei consigliare la deliberazione di una legge, di cui nonsi siano ancora misurate tutte le gravi conseguenze».87. Ma comunque premiata dal riconoscimento istituzionale. Valga per tutti il principio (Pegasoriferito da Pomponio in D. 31, 43, 2), secondo cui tutte le volte che s’interpreta un fedecommessorestitutorio ad certum tempus occorre verificare a vantaggio di chi il testatore abbia differito iltermine per la restituzione. Ove si accerti che egli l’abbia differito nell’interesse esclusivo delfedecommissario (ad esempio per attenderne la maggiore età), servendosi in tal caso dell’eredegravato solo come depositario o amministratore temporaneo del patrimonio, i frutti maturati nell’in-tervallo spetteranno per intero al fedecommissario. L’applicazione del regime ‘fiduciario’ delfedecommesso è dunque un esito sempre possibile dell’interpretazione soggettiva del testamento.88. ‘Cause’, queste, che escludono il diritto dell’intermediario di fiducia su quote del patrimoniofiduciato. Ma l’ordinaria gratuità della prestazione fiduciaria non vieta affatto al disponente di ri-compensare l’erede della sua collaborazione, magari attribuendogli un prelegato (come avviene inD. 22, 1, 3, 3, Papiniano).


mente all’erede istituito «o verbalmente ovvero con uno scritto dato personalmentesenza intermediari» 89 e la cui prova è raggiungibile a mezzo del giuramento deferi-to dall’interessato (previo giuramento di calunnia) al fiduciario inadempiente. Atenore della costituzione giustinianea il successore fiduciario, messo di fronte al-l’alternativa iurare aut solvere, può giurare di non aver ricevuto dal de cuius alcunincarico fedecommissario, e vincerà così la causa; ma se rifiuta di prestare giura-mento sarà costretto a rimettere al fedecommissario quanto preteso, senza poter farricorso a testimoni o ad altri mezzi di prova a proprio favore e ovviamente senzapoter far valere l’eccezione relativa al difetto di formalità della disposizione 90.

89. Magistrato del lavoro, 13 maggio 1985, cit., p. 1050.90. Sulla fonte giustinianea e sulla sua lettura medievale v. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit.,pp. 150 ss., 192 ss., 390 ss. Per il profilo relativo all’improponibilità dell’eccezione basata sull’inos-servanza dei requisiti di forma del fedecommesso e alla conseguente coercibilità dell’obbligo dicoscienza, la norma giustinianea afferma un principio che ritroviamo pienamente accolto nel mondodell’Equity (condensato nella massima ‘Equity will not permit a statute to be used as an instrumentof fraud’) e che riceve importanti applicazioni in due tipologie di trust: il constructive trust e ilsecret trust. Secondo il precetto di Giustiniano (nella lettura che ne ha dato la prima scienza giuridi-ca medievale), l’erede in malafede che abbia dapprima negato l’esistenza del lascito segreto e poi,una volta deferitogli il giuramento, ne abbia ammesso l’esistenza sollevando però l’eccezione rela-tiva al difetto di forma, è costretto a «iurare et solvere», a sanzione e del mendacio e della «perfidia»sottesa al suo specioso e tardivo ricorso «ad subtilitatem iuris». Non molto diversamente accadenell’ipotesi classica del constructive trust, che si verifica quando una parte pretenda di far valere ilvizio di forma per ricusare di dover adempiere in favore dell’altra: il diritto inglese in questo casoparalizza l’eccezione relativa al difetto di solennità costringendo chi la solleva al rispetto dellaparola data ed imponendogli gli obblighi del trustee relativamente ai beni oggetto dell’interessealtrui (cfr. LUPOI 2001, II, § 4, pp. 131-134 e 144-154; LUPOI 1995, I, 2.2.6, 2.3.2.3; LUPOI 2004, pp.64-69 e 364-366; M. GRAZIADEI, Trusts nel diritto anglo-americano, in Digesto delle disciplineprivatistiche, Sez. commerciale, XVI, Torino 1999, p. 259). Nell’istituto romano come in quelloinglese, dunque, il diritto persegue la protezione dell’affidamento generato dall’impegno informale,sbarrando la via all’approfittamento e all’ingiustificato arricchimento.Ma almeno altrettanto stringente è l’analogia fra la soluzione giustinianea e la fisiologia del trustsegreto. In diritto inglese (cfr. M. GRAZIADEI, Diritti nell’interesse altrui, cit., pp. 267 ss.) il trust èsegreto quando il testamento dispone a favore di una persona, a cui il testatore abbia confidenzialmentecomunicato (ricevendone la promessa di adempimento) che il lascito è in realtà destinato a vantag-gio di altri; in tal caso, la persona beneficata in apparenza riveste la qualità di trustee. Il fondamentodell’efficacia del secret trust è stato in passato indicato nell’esigenza di non permettere che il ricor-so alla legge divenga strumento di frode nelle mani del fiduciario che rinneghi l’impegno assunto.Più di recente esso è stato invece ricondotto all’accordo intercorso tra il settlor e il trustee, sicché iltrust informale – proprio come il fideicommissum informale, nella lettura ‘contrattualistica’ che hacaratterizzato la fortuna europea medievale e moderna della norma giustinianea – trarrebbe effettonon dall’atto di ultima volontà, ma dalla sua ‘retrocausa’ contrattuale. In questo inquadramentoalternativo potrebbe scorgersi un riflesso dell’originaria vena contrattuale dei trust (oggi incarnatasinel trust del modello internazionale), della quale i trust segreti e in parte quelli semisegreti rappre-senterebbero la tipologia «superstite»: così LUPOI 2001, pp. 291 s., 295.

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Venti anni fa il Magistrato del lavoro sammarinese (che era poi lo stesso Commissa-rio della legge) si è imbattuto nel fedecommesso orale, istituto prima d’allora «maitrattato specificamente dalla giurisprudenza sammarinese» 91, per decidere sulla pre-tesa di Maria Bernardini di ottenere da Liliana Conti, figlia ed erede legittima diGustavo Conti, la somma di lire quindici milioni corrispondente al legato fiduciarioche il de cuius aveva verbalmente pregato la figlia di dare alla Bernardini per ricom-pensarla dei venti anni di servizio domestico prestati a suo favore al prezzo di unamodestissima retribuzione. La circostanza quanto meno dell’intenzione del de cuiusdi disporre tale legato fiduciario era stata confermata nel corso del giudizio da alcu-ni testimoni. Uno di questi aveva deposto che il Conti, riconoscendo l’esiguità dellaretribuzione sino allora corrisposta alla Bernardini, aveva assicurato che questa «sa-rebbe stata ricompensata alla fine». Altri due testi (entrambi sacerdoti) avevanoancora più chiaramente riferito che negli ultimi giorni della sua vita il Conti avevaespresso loro la volontà «che la sua erede elargisse la somma di lire quindici milioniquale riconoscimento del lavoro svolto in suo favore» e che però, pur sollecitato daentrambi a mettere per iscritto questa disposizione, non aveva voluto fare testamen-to, «confidando che la sua volontà sarebbe stata rispettata dalla figlia». Quest’ulti-ma attestazione avrebbe dovuto far supporre che già prima di confidarsi con i duesacerdoti il padre avesse personalmente gravato la figlia di prestare il legato allaBernardini. Malgrado ciò, il Magistrato del lavoro ha escluso che ricorressero ipresupposti per l’applicazione del rimedio giustinianeo per provare l’esistenza dellascito: ma non già perché il giuramento non fosse stato formalmente deferito incorso di causa, quanto per la ragione meno fondata – perché smentita dalla contrariaevidenza delle testimonianze – che la disposizione orale non fosse stata espressa daldisponente personalmente all’erede, ma esclusivamente ad estranei 92.

La decisività di quest’ultimo (e discutibile) profilo ai fini della definizione dellacontroversia ereditaria non elimina il fatto che il giudicante sammarinese abbiadato comunque rilievo, riconoscendone l’odierna applicabilità, ad un negozio ditrasmissione patrimoniale indiretta, la cui causa attributiva e le cui situazioni sog-gettive, già ben scolpite nelle fonti romane, sono state oggetto della ricca elabora-zione della dottrina e della giurisprudenza del diritto comune 93. Quel negozio è

91. Magistrato del lavoro, 13 maggio 1985, cit., p. 1049.92. Ibidem, p. 1051.93. I passaggi fondamentali di questa elaborazione sono compiuti già nell’età del diritto comuneclassico. A proposito della causa del trasferimento fiduciario viene in rilievo la costruzione bartolianadella disposizione fiduciaria come contratto, dai favorevoli corollari probatori. Su questa scia, e aifini della coercibilità delle obbligazioni di coscienza, si colloca poi la qualificazione baldiana deltradimento della fides come peccatum, a sostegno del rispetto del mandatum del disponente, cheabbia «meramente» confidato nel proprio erede trasferendogli beni da destinare ad altri. Per entram-bi v. il mio Minister ultimae voluntatis, I, cit., pp. 389-408, 447-451.


una fiducia che ha la sostanza del trust successorio segreto 94. Col negozio dispo-sitivo (il testamento, contenente sia l’istituzione scritta dell’erede universale sial’onere, gravante sull’erede in forza del fedecommesso orale, di corrispondere unlegato al beneficiario indicato anch’esso solo verbalmente) una somma era stataaffidata dal disponente alla figlia-erede perché venisse successivamente ritrasferitaalla domestica. Questa operazione fiduciaria prevedeva al contempo la titolaritàreale della somma in capo all’erede (trasferita col testamento scritto) e la limita-zione funzionale di questo titolo di proprietà in forza del mandato orale indirizza-to al ritrasferimento di quella stessa somma al suo beneficiario occulto (mandatocostituito con fedecommesso fiduciario segreto, o se anche vogliamo, con legatoorale, in entrambi i casi ad esecuzione gratuita 95). Cosa c’è di diverso dall’essen-za di un trust?

Dall’esempio proposto può insomma trarsi l’idea che questa o consimili fiduciepossano ben rappresentare alternative ‘autoctone’ ai trust successori istituibili inbase alla legge speciale (pur essi autoctoni, ma per altra e concorrente fonte dilegittimazione formale). La valida istituzione di queste fiducie, da un lato, sfruttala spiccata duttilità del testamento sammarinese – ancora oggi valido ove conten-ga un fedecommesso fiduciario orale –; dall’altro, si correla alle forme storichedell’intermediazione fiduciaria per via testamentaria realizzatesi nella lunga espe-rienza del diritto comune e ancor oggi, come abbiamo visto, disponibili all’auto-nomia dei privati.

94. A parte forse il solo difetto, nel caso di specie, del profilo gestorio; ma nulla impedisce chel’odierna prassi negoziale configuri una fattispecie che invece lo comprenda.95. In diritto comune l’attività del fiduciario era di norma considerata prestazione d’amicizia. Oggi,in forza dell’art. 40, comma 1, della legge sammarinese n. 37/2005, «il trustee assolve l’incaricogratuitamente qualora l’atto istitutivo non preveda l’attribuzione del compenso a favore del trusteee le modalità della sua determinazione». L’onerosità dell’ufficio potrebbe dipendere dalla qualitàprofessionale della mediazione: essere magari previsto nell’ipotesi di gestione fruttifera del trust emancare invece in quella di mero deposito dei beni affidati. A riguardo, nella sentenza del Commis-sario della Legge (Ramoino), 23 giugno 1965, Micheloni c. Carlin, in Giurisprudenza sammarinese,1964-1969, p. 279, si dice che la presunzione di gratuità che caratterizza il «semplice deposito» èesclusa in presenza di un «negozio fiduciario avente scopo e fine diverso da quello della custodia».Ma si pensi poi al caso, già noto alle cronache giudiziarie cinque-secentesche, del disponente chescelga d’istituire erede uno dei creditori del beneficiario-debitore, tacitando il creditore istituito alvantaggioso prezzo di deludere la massa.

trust e diritto comune a san marino

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