tesina correspondiente a la carrera de derecho
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Tesina correspondiente a la carrera de Derecho
TITULO: Revisión de la fijación de tarifas por parte de las entidades de
gestión colectiva en Chile y Derecho Comparado.
Autor: Matías Henríquez Rodríguez
Profesor guía de la investigación: María José Arancibia Obrador.
Santiago – octubre de 2015
2
Índice. I. Introducción: ........................................................................................................... 3
II. Definiendo conceptos: ....................................................................................... 5
a) Naturaleza Jurídica ......................................................................................... 5
b) Definición de Derecho de Autor. ..................................................................... 6
c. Definición de entidades de gestión colectiva ...................................................... 7
II. El derecho de autor: gestión Individual y colectiva. ............................................ 7
III. Las entidades de Gestión colectiva en Chile. .................................................... 9
IV. Fijación de Tarifas de las entidades de gestión Colectiva en Chile. ................ 12
V. Las Entidades de Gestión Colectiva en España. ............................................. 15
VI. Las entidades de Gestión Colectiva en México. ............................................. 17
VI. Conclusión: .................................................................................................... 19
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... 22
3
I. Introducción:
Para iniciar mi tesina quiero plasmar las palabras de Roberto
Ampuero, reconocido escritor chileno y ex ministro de cultura del gobierno
de Chile “En este mundo global y caracterizado por el ritmo de las nuevas
tecnologías, tan fascinantes como incansablemente revolucionarias, resolver
la tensión entre el resguardo de los derechos de autor y el derecho de
acceso a la información se ha transformado en un desafío fundamental. Este,
por cierto, no es un tema menor. Tampoco es sencillo. Buscar los justos y
necesarios equilibrios entre ambos derechos es una necesidad moral y un
reto permanente para las políticas culturales y la legislación que regula y
promueve el desarrollo del sector”. 1
Desde los orígenes de la humanidad, existieron creaciones artísticas
o invenciones; el cual el hombre aprovechó, disfrutó y gozó para su
beneficio. Las obras en un principio no tuvieron prohibiciones de copia, de
reproducción ni de edición. Es posible mencionar casos tan antiguos como el
arte rupestre, creado hace 40 milenios en la Cueva de El Castillo en España,
o el Poema de Gilgamesh, desarrollado desde hace 4 milenios por los
sumerios, escrito y preservado hace 2650 años gracias al rey asirio
Asurbanipal. Más tarde con la creación de la imprenta, se facilitó la
distribución y copia masiva de las obras, por lo que surgió la necesidad de
proteger las obras como fuentes de propiedad intelectual.
El derecho de autor surge de esta necesidad, es decir proteger la
creación, proteger el intelecto humano. En el contexto del mundo actual,
globalizado e interconectado, donde la tecnología y el internet han pasado a
ser parte de la vida cotidiana de las personas, es necesaria esta protección
donde parece que las creaciones humanas (como una canción, un película,
un libro, entre otras) estas pueden ser vulneradas y solo va en beneficio de
la persona que lo ocupa. De forma recurrente podemos ver una reproducción
ilegal de una película o la descarga de una canción por algún medio no
autorizado, donde la persona que es dueño, es decir el que creó o que pagó
los derechos de esta creación, no obtiene ganancia alguna.
El derecho de autor, no solo está presente en diversas legislaciones
sino que también tiene el carácter de derecho fundamental. El Derecho de
autor o propiedad intelectual, se caracteriza porque sigue dos ideas, una
marcada por el derecho Continental y otra por el Common Law. El primero
1 Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional de culturas y las artes de
Chile, edición año 2013, Santiago de Chile, página 7.
4
seguirá la línea del derecho de autor y la protección de derechos morales y el
Common Law sigue la idea del Copywriter y los derechos patrimoniales. Lo
importante que las directrices o principios de estas legislaciones serán las
mismas; es decir buscar la protección de las creaciones literarias, artísticas y
científicas, durante cierto período de tiempo.
Mi investigación se basará respecto a esta protección que se da en
legislaciones del derecho continental, ya que haré una comparación de tres
legislaciones: Mexicana, Española y Chilena respecto a la aplicación de
tarifas por parte de entidades de gestión colectiva que serán las encargadas
de representar y proteger a diferentes tipos de artistas y creaciones.
Ésta se estructurará, en un primer lugar con una explicación de
conceptos para poder comprender cada institución del derecho de autor, más
tarde continuaré señalando dónde se encuentran el contenido y su
regulación de las entidades de gestión colectiva, señalaré cuáles entidades
existen en el país y cuáles existen en México y España, para después indicar
las principales diferencias, los beneficios y falencias que estos tarifarios
traen.
Respecto a la fijación de tarifas de estas entidades, en Chile se dice
que estas entidades de gestión colectiva pueden fijarlas de manera arbitraria,
por lo que para algunos pueden parecer injustas, o incluso que vulneren
derechos y como única limitación que presentarían estas entidades en
nuestro país es la obligación de publicación de estas tarifas en el Diario
Oficial y la única manera de impugnarlas o reclamarlas es a través de una
mediación de arbitraje. Bajo esta última idea se expondrá mi desarrollo,
como así también me referiré a las posibles soluciones o la vía para llegar a
esta. Para esto me basaré en una investigación en derecho comparado con
la fijación de tarifas en otros países ya señalados anteriormente. Además
dentro de ese objetivo principal se desglosan objetivos secundarios que son
igualmente importantes y robustecerán la investigación, como por ejemplo si
realmente existe un método más idóneo que se pueda utilizar en vez de esta
fijación de tarifas por parte de entidades de gestión colectiva, que las tarifas
cobradas realmente representen el interés de los artistas, como así también
el motivo de la aplicación de éstas, cual es sustento legal, cómo las
entidades las van a fijar y si son arbitrarias o no, como así también cuál será
la función de la entidad de gestión colectiva, qué beneficios otorga a sus
representados y de qué forma se puede mejorar la legislación chilena
respecto a este tema, para poder realizar de una forma adecuada y óptima
este desarrollo planteado ocuparé un método deductivo. Para finalizar
5
elaboraré una conclusión donde expondré mi opinión acerca del tema
expuesto.
Mi investigación se apoyará y basará en el estudio de la Constitución
Política de la Republica, La ley de Propiedad Intelectual, tratados
internacionales, artículos electrónicos, páginas web de entidades de gestión
colectiva, informativos de gobierno y legislaciones en comparado.
II. Definiendo conceptos:
Explicado estos aspectos de estructuración de este trabajo, debo exponer y
definir ciertos conceptos los cuáles ayudaran a entender el contexto de esta
investigación:
La propiedad intelectual en un sentido amplio dice relación con “toda
creación que produce la mente humana; esto es los inventos, modelos de
utilidad, marcas, obras literarias y artísticas, etc. Sin embargo, en Chile el
término "propiedad Intelectual" se ha acuñado específicamente para una
rama específica, como son los derechos de autor.2
a) Naturaleza Jurídica
En Chile la naturaleza jurídica de la Propiedad Industrial la
encontramos en el Código Civil, ya que nuestro legislador entenderá la
propiedad Intelectual o derecho de autor como un derecho real, esta idea se
sustenta que un derecho real es aquel beneficio patrimonial que obtiene el
dueño (en este caso un autor) sobre un bien que tiene en propiedad, es
decir en este caso un autor con su obra. En el Código Civil de Chile, esto se
deducirá de los artículos 582, 583 y 584. Los preceptos legales señalados,
establecen lo siguiente:
Art. 582. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”.
2 http://www.inapi.cl/portal/orientacion/602/w3-article-618.html. Fecha de última revisión el 3 de agosto
del año 2015
6
Art. 583. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo”.
Art. 584. “Las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”.3
b) Definición de Derecho de Autor.
Mientras que el Derecho de Autor lo podemos definir como “la
protección jurídica que se otorga a los autores y creadores por el solo hecho
de haber creado una obra, cualquiera sea su forma de expresión, ya sea
literaria o artística, esté publicada o inédita. Esto significa que todo autor de
una obra tiene sobre ella un derecho que puede ser ejercido frente a
cualquier persona. Las normas y principios que regulan esta protección
abarcan las facetas tanto moral como patrimonial”.4 El derecho de autor se
considera una derecho fundamental, ya que se encuentra en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos en el artículo 27 inciso 2 de la presente
declaración señala “Toda persona tiene derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”5.
El Derecho de autor comprende derechos morales, patrimoniales y
conexos:
Los derechos morales consisten en el “reconocimiento de la
paternidad del autor sobre la obra realizada y el respeto a la integridad de la
misma relación con ciertas medidas que puede tomar el autor para preservar
su vínculo personal que lo une a su obra”.6
No hay que olvidar que “Conforme a la ley, el derecho moral sobre una obra
solo corresponde al autor de la misma y no al que la adquiera después. Se
trata de un derecho irrenunciable e inalienable, es decir intransferible y
3 CODIGO CIVIL DE CHILE.
4 Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional de culturas y las artes de
Chile, edición año 2013, Santiago de Chile, página 12. 5 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS DE 1948, revisa en
http://www.un.org/es/documents/udhr/, fecha de última revisión 3 de agosto del año 2015 6 Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional de culturas y las artes de
Chile, edición año 2013, Santiago de Chile, página 13
7
personal, por lo que no se puede vender, ceder o transmitir, salvo por
sucesión por causa de muerte”.7
Mientras que el derecho patrimonial se puede definir como “aquel que
permite al autor obtener una retribución económica por el uso de su obra por
parte de terceros, en cuya virtud los creadores de una obra obtienen el
derecho a impedir que terceros puedan utilizarla sin o contra su voluntad o
autorización.”8 Como por ejemplo utilizar directa y personalmente la obra, es
decir publicarla, reproducirla, adaptarla, ejecutarla y/o distribuirla, transferir
total o parcialmente sus derechos sobre la obra, autorizar la utilización de la
obra por terceros
Los derechos conexos están definidos en el artículo 65 de la Ley de
Propiedad Intelectual como “Son derechos conexos al derecho de autor los
que esta ley otorga a los artistas, intérpretes y ejecutantes para permitir o
prohibir la difusión de sus producciones y percibir una remuneración por el
uso público de las mismas, sin perjuicio de las que corresponden al autor de
la obra.”9
c. Definición de entidades de gestión colectiva
Finalmente las entidades de gestión colectiva, son “organizaciones
que actúan en representación de los titulares de derechos de autor en
defensa de sus intereses, por lo tanto es una forma de ejercer el derecho de
autor y los derechos conexos. La ley de propiedad intelectual establece que
solo podrá darse la gestión colectiva por entidades autorizadas”10. En Chile
existe de diversos tipos como la Sociedad Chilena de Derecho de Autor,
Sociedad Chilena de Intérpretes, Asociación de Autores Nacionales de
Teatro, Cine y Audiovisuales, entre otras.
II. El derecho de autor: gestión Individual y colectiva.
Para poder entender el por qué de la protección de derechos de autor
hay que comprender las ideas que están detrás de un sistema jurídico,
7 Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional de culturas y las artes de
Chile, edición año 2013, Santiago de Chile, página 13. 8 [ http://www.inapi.cl/portal/institucional/600/w3-printer-843.html] Fecha de última revisión el 7 de
agosto del año 2015. 9 Ley N° 17.336 de Propiedad Intelectual año de publicación 1970.
10 Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional de culturas y las artes de
Chile, edición año 2013, Santiago de Chile, página 42.
8
sabemos que cada tradición jurídica se enmarca bajo una idea de cómo
concibe el mundo, es decir muestra la realidad en que vivimos.
Así, se habla de las numerosas diferencias del Derecho Continental
con el Common Law, y cómo cada sistema refleja o da una mirada de cuáles
son las directrices de la sociedad en cual se imparte y en materia de
propiedad intelectual esto no es diferente. A pesar de aquello, esto no
significa que cada país o cada legislación se vayan nutriendo de elementos
que les pueda otorgar cada sistema y que sean favorables para la protección
de la propiedad intelectual.
El copyright sistema que es propio del derecho anglosajón, se define
como “aquel sistema cuya principal función es otorgar protección a las obras
literarias artísticas, entre otros”.11 En cambio el derecho de autor es “definido
como un sistema legal que tiene por objetivo proteger a los artistas y su
vinculación con su creación.”12 En consecuencia, encontramos que la
principal diferencia de estos sistemas recae en los derechos morales, pues
en el derecho de autor es muy proteccionista.
La razón de esto radica a la época pre-revolución francesa, como
señala WALKER, en las obras en la época anterior a la revolución francesa,
pertenecían a la corona de Francia, donde esta tenía el control de la edición,
donde el autor debía pedir permiso para publicar una obra y así constituir un
monopolio sobre la obra y esta dependía de la censura de la corona.
Con la revolución Francesa esta situación cambió, ya que el régimen
de privilegios fue abolido, con numerosos decretos se otorga libertad, para
los artistas, ya que otorga un derecho exclusivo a los autores para autorizar
la interpretación o ejecución de sus obras, más tarde en el año 1792 se
exigen que las obras cumplan con ciertos formalidades para obtener
protección, como notificar al público al momento de publicar dicha obra y que
el autor tienen el derecho de su ejecución. Recién en 1957 Francia toma
todos los decretos creados de forma posterior a la revolución y los une en un
solo texto, tanto los derechos, desarrollo posterior de éstos y el avance en
materia jurisprudencial hasta esa fecha.
Esto provocó que en el derecho continental, tuviera como objetivo
proteger los derechos que tendrá el autor con su obra, La Ley de Propiedad
11
Walker Echeñique , Elisa(2014), Manual de propiedad intelectual, página 20. 12
Walker Echeñique , Elisa(2014), Manual de propiedad intelectual, página 21.
9
Intelectual permite que los derechos de autor y conexos se gestionen y se
protejan de dos formas; tanto individual como colectiva.
Los derechos son gestionados de forma individual “cada vez que el
autor o titular del derecho otorga autorizaciones para que terceros puedan
usar la obra en medida que se respeten los términos contractuales. También
puede transferir sus derechos de forma parcial o total a un tercero”13.
Mientras que las entidades de gestión colectiva la autora señala que “vienen
a complementar la gestión individual, ya que gestionaran derechos de varios
titulares, ejerciendo a su vez atribuciones exclusivas que están consagradas
en la ley”. 14
Las obras protegidas por el derecho de autor son explotadas en
diferentes lugares, en bares, restaurantes, cines, hoteles, discos, entre otros
y en todas partes del mundo, por lo que una protección individual es
imposible, ya que se carece de un control total. Por lo que la estructura en la
cual se organizan las entidades de gestión colectiva, es decir que protegen
derechos colectivos; permitirían gestionar los derechos de una forma mucho
más eficiente y segura.
III. Las entidades de Gestión colectiva en Chile.
En nuestro país las entidades de gestión colectiva se encuentran
reguladas en la Ley de Propiedad Intelectual Nº 17.336 específicamente en
el Título V DE LA GESTION COLECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR Y
CONEXOS. Esta ley fue modificada por la ley 19.166, que estableció
principalmente cambios en materias de Gestión Colectiva.
El texto original respecto a este Título V, se creó un Departamento que se
denominó Conservador de Derechos Intelectuales el cual estaba obligado a
llevar registros y responder de forma gratuita consultas legales respecto a la
materia en cuestión. Pero esta Ley en materia de Gestión Colectiva, nada
dijo, en ningún momento trata esta forma de representación colectiva. Por lo
que la Ley 19.166 vino a modificar el Título V entre los artículos 91 al 97
La razón para crear estas entidades, se encuentran en la historia de la
Ley 19. 166, donde el legislador señala que a pesar de que la Ley Nº 17.336,
del año 1970, constituyó un gran avance para la conquista y reconocimiento
de los derechos de autores y artistas, no consideró la incorporación de
13
Walker Echeñique , Elisa(2014), Manual de propiedad intelectual, página 255. 14
Walker Echeñique , Elisa(2014), Manual de propiedad intelectual, página 270.
10
aquellas disposiciones que les posibilitara ejercer sus derechos bajo la
modalidad de gestión colectiva, como si había sido en las legislaciones
modernas. Además señaló que esta omisión de la legislación dejó a los
autores chilenos en la imposibilidad de constituir estas entidades bajo
condiciones que favorecieran su protección y desarrollo, con graves y, a
veces, dolorosas consecuencias, que derivaron en un debilitamiento de la
posición de los autores frente a los usuarios de las obras y en una total
desprotección de sus derechos en el extranjero. 15
Actualmente en Chile podemos encontrar las siguientes entidades de
Gestión Colectiva:
a) Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD). Representa autores y
artistas de obras musicales. Esta sociedad creó el Centro de Estudios y
Servicios Legales de Propiedad Intelectual (CESPI), que entrega apoyo legal
a los socios de todas las organizaciones de creadores e intérpretes
nacionales.
b) Sociedad Chilena de Intérpretes (SCI). Representa a artistas, intérpretes y
músicos ejecutantes nacionales.
c) Sociedad de Derechos Literarios (SADEL). Representa a autores y
editores de obras literarias.
d) Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales
de Chile (EGEDA-CHILE).
e) Asociación de Autores Nacionales de Teatro, Cine y Audiovisuales (ATN).
La integran autores de obras dramáticas, de cine y audiovisuales.
f) Sociedad de Gestión de los Creadores de Imagen Fija (CREAIMAGEN).
Representa a fotógrafos, pintores y otros.
g) Corporación de Actores de Chile (CHILEACTORES). Representa
derechos de artistas de obras audiovisuales.
h) Sociedad de Productores Fonográficos y Videográficos de Chile
(PROVOFI).16
Respecto a la naturaleza jurídica de estas entidades recién señaladas,
La Ley de Propiedad Intelectual menciona en su artículo 92 que éstas se le
15
Historia de la LEY 19.166, de 17 de septiembre de 1992. 16
Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional de culturas y las artes de Chile, edición año 2013, Santiago de Chile, página 44.
11
exige que se constituyan como corporación de derecho privado con
autorización del Ministerio de Educación, por lo que se regirán para esta
materia por el artículo 545 y siguientes del Código Civil.
El objetivo que persiguen estas entidades como señala la ley “sólo
podrá consistir en la realización de las actividades de administración,
protección y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere este Título.
Además la ley señala que el 10% de los fondos reunidos sean destinados a
las otras funciones como la promoción de actividades o servicios de carácter
asistencial en beneficio de sus miembros y representados, y de estímulo a la
creación nacional. Dentro de sus obligaciones deberán llevar un registro
público de sus asociados y de sus representados extranjeros, así como de la
categoría de derecho que administra, fijar las tarifas de las licencias
colectivas que administra, recabar información sobre quiénes son los titulares
de las obras que administran”.17
Es importante destacar y entender como señala Elisa Walker que “la
autorización que confieren los autores y titulares de derechos a las entidades
de gestión colectiva, les permite que su obra sea administrada
beneficiándose de la estructuras de éstas, pero de ninguna manera esto
implica que dichas personas estén impedidas de administrar sus derechos en
forma individual. 18
Por su parte Bercovitz, también se refiere a este punto y señala “que
cada titular de derechos es libre para si los gestiona directamente o si confía
su administración a la entidad que corresponda en razón de su objeto”. 19
Señala además que “la gestión de derechos será encomendada por
sus titulares a la entidad mediante un contrato, el cual es un contrato de
mandato y que se aplican las mismas reglas del código civil sobre dicho
contrato y no es en cambio un contrato de transmisión de derechos de
propiedad.” 20
Este autor si señala “que el contrato de gestión debería ser el
resultado de las negociaciones seguidas entre el titular de los derechos y la
entidad, como cualquier otro, pero en la práctica las entidades predisponen el
contenido contractual y el titular se limita adherirse a ellos.
17
Ley N° 17.336 de PROPIEDAD INTELECTUAL, año de publicación 1970. 18
Walker Echeñique, Elisa (2014), Manual de propiedad intelectual, página 275. 19
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, (2003), Manual de propiedad Intelectual, página 251 20
Ibidem.
12
Dentro de las funciones de las entidades colectivas en Chile, la ley de
Propiedad Intelectual es clara al señalar que solo podrán ejercer funciones
de “administración, protección y cobro de los derechos intelectuales, junto
con dedicarse a la promoción de actividades o servicios de carácter
asistencial en beneficio de sus miembro o representados, y de estímulo a la
creación nacional, en la medida que la asamblea general de los socios así
acordara”21.
Respecto a la administración de los derechos de autor y conexos
“agrupa todas las actividades realizadas de gestión de negociar las
condiciones mediante las cuales se autorizará a terceros a usar su obra que
es parte de su repertorio que la corporación está obligada a conceder una
autorización a quien se lo solicite. En segundo lugar, las entidades de gestión
colectiva participan en la fijación de tarifas que serán cobradas por dichas
corporaciones. Además deben dar cuenta de las actividades desarrolladas
con los dineros recaudados en gestión.”22
Dentro de la función de protección, se realiza de dos formas “realizan
constantes monitoreo sobre la explotación de la obra que está bajo su
protección y por otro lado si estas dichas actividades de monitoreo detecten
usos no autorizados de las obras amparadas por estas entidades, dichas
organizaciones podrán representar a sus socios y representados nacionales
y extranjeros en todo tipo de procedimientos administrativos y judiciales”23.
En relación con la tercera función, se entiende como el cobro o recaudación
del dinero de las tarifas cobradas.
IV. Fijación de Tarifas de las entidades de gestión Colectiva en Chile.
Como mencioné anteriormente una de las funciones de las entidades
de gestión colectiva, es la fijación de tarifas que se entiende bajo su función
de Administración de los derechos de autor. Esta fijación de tarifas es algo
no menor, ya que estas producen el efecto del cobro por el uso de los
derechos del artista o autor hacia los usuarios.
En la Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 100 inciso 2, señalan
esta función de administración de las entidades de gestión colectiva “Las
tarifas serán fijadas por la entidades de gestión, a través del órgano de
administración previsto en sus Estatutos, y regirán a contar de su publicación
en el Diario Oficial.
21
Walker Echeñique, Elisa (2014), Manual de propiedad intelectual, página 274. 22
Walker Echeñique, Elisa (2014), Manual de propiedad intelectual, página 276. 23
Walker Echeñique, Elisa (2014), Manual de propiedad intelectual, página 277.
13
Las entidades de gestión podrán diferenciar las tarifas generales
según categoría de usuario, pudiendo fijarse además planes tarifarios
alternativos o tarifas especiales mediante la celebración de contratos con
asociaciones de usuarios, a los cuales podrá optar cualquier usuario que se
ubique dentro de la misma categoría. Las tarifas acordadas conforme a esta
disposición deberán ser publicadas en el Diario Oficial.
Las tarifas correspondientes a usuarios con obligación de confeccionar
planillas, de conformidad a la ley o a sus respectivos contratos de
licenciamiento, deberán estructurarse de modo que la aplicación de éstas
guarde relación con la utilización de las obras, interpretaciones o fonogramas
de titulares representados por la entidad de gestión colectiva respectiva.”24
Como señala este artículo, las tarifas serán fijadas por el órgano
previsto en el estatuto de la entidad, por lo que el valor de dicha tarifa solo
queda al arbitrio de la misma entidad. Por esta misma razón y para evitar
arbitrariedad por parte del órgano, el aspecto de la administración fue objeto
de una importante reforma.
La reforma a la ley 17.363, vino dada en un primer lugar por La Ley
19.166 la cual creó las entidades de Gestión Colectiva, pero dejó un vacío
respecto a situaciones que se podían suscitar entre las partes; respecto
específicamente a la oposición que podrían alegar las partes a las tarifas
señaladas por la entidad.
Bajo esta lógica se crea la Ley Nº 20.435 que vino a modificar la ley N°
17.336 recién mencionada, esta modificación consistió en que se agregaron
los siguientes artículos 100 bis y 100 ter. Estos artículos vinieron a crear un
sistema de mediación y arbitraje de tipo obligatorio para resolver la hipótesis
que exista una oposición entre un usuario y la entidad de gestión colectiva en
relación con la fijación de la tarifa que se cobrará por el uso de las obras de
los artistas. Walker señala que “se optó por cómo crear una instancia de
mediación con el propósito de facilitar instancias de negociación entre las
partes y recurrir al arbitraje solo en última instancia”25
Esto se refiere el artículo 100 bis de la ley de Propiedad Intelectual
“No obstante lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior, las
asociaciones con personalidad jurídica que representen a usuarios de
derechos de autor o conexos, que no hubiesen alcanzado un acuerdo con
una entidad de gestión colectiva sobre el monto de la tarifa, deberán someter
24
Ley N° 17.336 de PROPIEDAD INTELECTUAL, año de publicación 1970. 25
Walker Echeñique, Elisa (2014), Manual de propiedad intelectual, página 277.
14
la controversia a mediación, la que será obligatoria para ambas partes y si
esta falla deberá someterse a un arbitraje, en el cual se designara tres
árbitros, que deberán solucionar la cuestión en base a hechos fundados.
Dentro de esta fijación de tarifas se pueden desprender ventajas y
desventajas.
Las ventajas que ofrecen estas tarifas señala Bercovitz son “que
agilizan extraordinariamente la concesión de autorización de uso y
constituyen un mecanismo para garantizar la igualdad de trato frente a la
entidad, de todos los eventuales usuarios del repertorio, lo que tiene una
importancia decisiva desde el punto de vista del derecho de la
competencia”.26
En cambio las desventajas desde mi punto de vista, se refiere a la
arbitrariedad que se mantiene a pesar de la modificación de la ley.
En un primer lugar si un titular de derecho no está de acuerdo con una
tarifa, no puede hacer mucho, ya que forma parte de la entidad o no forma
parte de la entidad. Por lo que la reforma pareciera que no pone una
solución sobre el fondo del asunto; es la arbitrariedad.
En segundo lugar el titular del derecho no parece tener decisión real
sobre sus propios derechos, ya que siendo riguroso una gestión de
derechos de forma individual, hace imposible una verdadera retribución,
debido a que la globalización hace imposible un control efectivo. Por lo que
el titular de un derecho no le queda otra alternativa a formar parte de estas
entidades colectivas, ya que estar sin representación los pone en una
posición más desfavorable aún.
Otro problema grave es aquello que se suscita entre los usuarios y las
entidades de gestión colectiva, ya que la ley obliga a la mediación en el caso
de que estos no estén de acuerdo en razón de una tarifa. Pero esta
mediación, solo resuelve el caso concreto, genera que la situación se siga
provocando. Por economía procesal y por una razón de transparencia no
parece lo correcto, no señalo que la entidad no deba fijar una tarifa, sino que
debe estar basado en un sistema que sea objetivo y verificable.
Lo que me parece curioso, que al momento de la aprobación de la Ley
19.166, es que se discutió sobre el artículo 101 que modifica la Ley de
Propiedad intelectual, el cual señalaba que las asociaciones de usuarios
podrían recurrir ante la Comisión de Control de Aranceles Generales prevista
26
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, (2003), Manual de propiedad Intelectual, página 255.
15
en este artículo, dentro del plazo de 30 días, contado desde su publicación
en el Diario Oficial, para que ésta declare si es o no abusiva la tarifa
Agrega que las entidades de gestión colectiva podrán también recurrir
ante esta Comisión, con antelación al establecimiento de sus aranceles
generales, a fin de solicitar la declaración aludida en el inciso anterior.
Esto fue eliminado por proteger la libre voluntad de las partes y que si
las partes llegan a un acuerdo éste debiese respetarse porque vivimos en
una sociedad donde se exacerba la libertad.
En este punto, creo que el legislador se equivocó, ya que no solo
vivimos en una sociedad donde la libertad juega un rol fundamental, sino que
también el mercado es un agente importante de la vida misma, y el mercado
presenta vicios, monopolios, abusos de una posición dominante, asimetrías
de la información. Por lo que dejar arbitrariamente la decisión a la partes
genera uno de estos vicios de mercado, en este caso un abuso de la
posición dominante.
V. Las Entidades de Gestión Colectiva en España.
En España las entidades se tratan de una forma muy similar como se
hace en Chile, de una manera casi idéntica. Se encuentra regulada en La
Ley de Propiedad Intelectual Española entre los artículos 147 y siguientes.
Respecto a su naturaleza jurídica se señala en el artículo 147 “podrán
ejercer los derechos de propiedad intelectual confiados a su gestión y
tendrán los derechos y obligaciones que en este Título se establecen”27. La
ley no dice nada de cuál debe ser su naturaleza jurídica como lo hace el
texto chileno, pero como señala Bercovitz “se deduce que han de ser
personas jurídica de base asociativa, no fundacional, lo que significa que han
de revestir la forma jurídica de asociaciones o de cooperativas.”28
El objeto principal de estas entidades, es la gestión y administración
de derechos, y de este objeto se desprenderán funciones similares que se
dan en Chile. Respecto a la aplicación de Tarifas que es el tema que nos
importa para el desarrollo de esta investigación el artículo 157 letra B
“b) A establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la
remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever
27
Ley de propiedad intelectual española 22/11, de 11 de noviembre de 1987. 28
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, (2003), Manual de propiedad Intelectual, página 245.
16
reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa.
El importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables,
atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra
o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo
equilibrio entre ambas partes” 29
En Chile como en España se le da la función de establecer tarifas
generales a las entidades de Gestión Colectiva, incluso se debe señalar que
las quejas más frecuentes de los usuarios es respecto a este tema ya que
como señala Bercovitz “denuncian el carácter no equitativo de las tarifas, lo
que, de ser cierto haría incurrir a la entidad en una conducta de abuso de
posición dominante prohibida por la LDC y sancionada por el Tribunal de
Defensa de la Competencia”.30. La ley además señala que a falta de
acuerdo entre el usuario y la entidad de gestión colectiva, interviene la
Comisión Mediadora y Arbitral de Propiedad Intelectual, la cual viene a
resolver cuestiones entre las partes.
Para poder comprender como funciona debemos saber que esta
comisión se divide en dos secciones:
“Sección Primera: Ejerce las funciones de mediación y arbitraje que la
legislación le atribuye, previo sometimiento de las partes:
Mediación
Colaborando y presentando propuestas de solución en las
negociaciones que mantengan los titulares de derechos de propiedad
intelectual o sus entidades de gestión y los usuarios de sus repertorios entre
los que se incluyen las empresas de distribución por cable.
Arbitraje
Resolviendo los conflictos suscitados entre las entidades de gestión y
los titulares de derechos, o las asociaciones de usuarios de su repertorio, o
las entidades de radiodifusión, o las empresas de distribución por cable, y
también frente a otras entidades de gestión. Fijando las cantidades
sustitutorias de las tarifas generales establecidas por las entidades de
gestión.
Sección Segunda
29
Ley de propiedad intelectual española 22/11, de 11 de noviembre de 1987 30
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, (2003), Manual de propiedad Intelectual, página 257
17
Su función es la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual
frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la
información, siempre que éstos, directa o indirectamente, actúen con ánimo
de lucro o su actividad haya causado o sea susceptible de causar un daño
patrimonial a los titulares de derechos. La Sección Segunda actúa
exclusivamente a instancia de parte, con sujeción a los principios de
legalidad, objetividad, proporcionalidad y contradicción.”31
En este caso de lo que nos vamos a preocupar es sobre su función de
arbitraje, ya que al suscitarse un problema, este decidirá la tarifa sustitutoria
y como señala Bercovitz estas decisiones tendrán el carácter vinculante y
ejecutivo para las partes.
Como vemos el sistema de establecimiento de tarifas en muy similar,
al de Chile, incluso el método de solución entre las partes frente a una
oposición es casi idéntico al chileno, ya que se busca una solución desde la
mediación o arbitraje por parte de un tercero imparcial.
VI. Las entidades de Gestión Colectiva en México.
En México la regulación de las entidades de Gestión Colectiva tiene
ciertos matices con Chile y España. La Ley Federal del Derecho de Autor,
es la encargada de regular lo referente a propiedad intelectual y
específicamente, las entidades de Gestión Colectiva.
La autoridad administrativa en materia de derechos de autor y
derechos conexos, se conoce como El Instituto Nacional del Derecho de
Autor ( INDAUTOR), este es un órgano desconcentrado de la Secretaría de
Educación y su misión será “salvaguardar los derechos autorales, promover
su conocimiento en los diversos sectores de la sociedad, fomentar la
creatividad y el desarrollo cultural e impulsar la cooperación internacional y el
intercambio con instituciones encargadas del registro y protección del
derecho de autor y derechos conexos”32.
Las entidades de Gestión Colectiva están tratadas en el Titulo IX DE
LA GESTION COLECTIVA DE LOS DERECHOS, en un capitulo único
denominado LAS SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA
31
http://www.mecd.gob.es/cultura-mecd/areas-cultura/propiedadintelectual/informacion-general/gestion-en-el-ministerio/comision-de-propiedad-intelectual.html, ultima revisión 21 de Agosto de 2015. 32
http://www.indautor.gob.mx/quienes.html, última revisión 27 de Octubre de 2015.
18
La ley las define “como la persona moral que, sin ánimo de lucro, se
constituye bajo el amparo de esta Ley con el objeto de proteger a autores y
titulares de derechos conexos tanto nacionales como extranjeros, así como
recaudar y entregar a los mismos las cantidades que por concepto de
derechos de autor o derechos conexos se generen a su favor.
La finalidad de estas es la ayuda mutua entre sus miembros y basarse
en los principios de colaboración, igualdad y equidad, así como funcionar con
los lineamientos que esta Ley establece y que los convierte en entidades de
interés público.”33
Respectos a las tarifas, en México se fijan también por las mismas
entidades o sociedades de gestión colectiva, como se señala en artículo 203
de la presente ley que menciona las obligaciones de las entidad, en su N° VI
señala que la entidad debe “Negociar el monto de las regalías que
corresponda pagar a los usuarios del repertorio que administran y, en caso
de no llegar a un acuerdo, proponer al Instituto la adopción de una tarifa
general presentando los elementos justificativos usuarios del repertorio que
administran y, en caso de no llegar a un acuerdo, proponer al Instituto la
adopción de una tarifa general presentando los elementos justificativos ” La
gran diferencia es que en caso que no se llegue un acuerdo debe proponerse
al INDAUTOR, una tarifa basado en elementos justificativos el artículo 167
del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor, este señala “ que la
solicitud para iniciar el procedimiento para el establecimiento de tarifas para
el pago de regalías deberá contener:
IV. Consideraciones de hecho y de derecho en que funda la tarifa
propuesta, misma que deberá:
a) Basarse en criterios objetivos y determinables mediante una simple
operación aritmética;
b) En caso de formas de explotación en las que participen diversas
clases de titulares de derechos de autor y derechos conexos, establecer la
participación que cada clase de titulares tendrá sobre la tarifa global, y
c) Enunciar los elementos, criterios objetivos o, en su caso, prácticas
establecidas que justifiquen el cálculo del pago que deberán hacer las
distintas categorías de usuarios a quienes resulte aplicable la tarifa.”34
33
LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR MEXICANO, publicada el 24 de diciembre de 1996. 34
REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR.
19
De estos se puede desprender que la norma al señalar elementos
justificativos para determinar una tarifa estos se van componer de
consideraciones de Hecho y Derecho, agregando que estos se basan en
criterios objetivos y verificables. Desde mi punto de vista esto otorga una
mayor seguridad y certeza jurídica.
La Ley le otorga la libertad a la entidad en fijar una tarifa, el cual puede
ser al libre albedrío de la entidad, pero como única limitación a esta tarifa, es
que esta se produzca de criterios objetivos y verificables, ya que de no ser
así, al momento en que un tercero se oponga al monto de una regalía y la
entidad haga la solicitud al Instituto proponiendo una tarifa, esta puede ser
rechazada si es que no cumple con los elemento de justificación que exige el
reglamento de la Ley. Por lo tanto el Instituto Nacional del Derecho de Autor
(INDAUTOR) tiene dos alternativas al momento que una entidad de Gestión
Colectiva le propone una tarifa, siguiendo lo que señala el artículo 212 de La
Ley Federal del Derecho de Autor puede aceptar la tarifa o que el mismo
Instituto determine una tarifa, si es que estos criterios no se pueden verificar
ni comprobar.
Además el artículo 212 señala como el Instituto tomara y analizara la
decisión, este artículo menciona:
Las tarifas para el pago de regalías serán propuestas por el Instituto a
solicitud expresa de las sociedades de gestión colectiva o de los usuarios
respectivos.
El Instituto analizará la solicitud tomando en consideración los usos y
costumbres en el ramo de que se trate y las tarifas aplicables en otros países
por el mismo concepto. Si el Instituto está en principio de acuerdo con la
tarifa cuya expedición se le solicita, procederá a publicarla en calidad de
proyecto en el Diario Oficial de la Federación y otorgará a los interesados un
plazo de 30 días para formular observaciones. Si no hay oposición, el
Instituto procederá a proponer la tarifa y a su publicación como definitiva en
el Diario Oficial de la Federación.
Si hay oposición, el Instituto hará un segundo análisis y propondrá la
tarifa que a su juicio proceda, a través de su publicación en el Diario Oficial
de la Federación.
VI. Conclusión:
20
A lo largo de mi investigación me propuse a dar a conocer como se
conciben las Entidades de Gestión Colectiva en tres legislaciones distintas,
pero que nacen de una misma tradición jurídica, es decir la del derecho
continental.
Las Entidades de Gestión Colectiva en el derecho autor juegan un rol
fundamental, ya que estas protegen derechos colectivos de los autores o
titulares frente a los usuarios. Estos titulares de los derechos intelectuales
logran tener una mayor protección, ya que las entidades tienen más
capacidad y fuerza en sus medidas, por lo que un autor tiene logra mayores
beneficios representados por una entidad, de lo que podría beneficiarse
individualmente
El tema central de mi investigación lo realice en torno a las Tarifas que
estas entidades cobran por el uso de derechos intelectuales, para esto
compare legislación en tres países, Chile, España y México.
De mi trabajo pude concluir que a pesar de que las tres legislaciones
regulan de una forma muy parecida la aplicación tarifaria, la legislación
Mexicana, presento matices importantes. El punto que más me llamo la
atención es la importancia que le dan al Instituto Nacional del Derecho de
Autor (INDAUTOR). Dentro de todas las facultades que se le otorgaban a
este órgano, existía una que se relacionaba con la fijación de tarifas.
El INDAUTOR, se le dio la misión de solucionar, los conflictos que se
suscitaran en torno a esta fijación de tarifas, específicamente en relación
que un usuario se opusiera al valor cobrado por la entidad de gestión
colectiva. El instituto debe tomar la solicitud que le haga la entidad, y debe
decidir en base de los criterios objetivos y verificables que la entidad le
otorga y que justifican el valor de dicha tarifa. Si esta tarifa no satisface los
criterios otorgados, el Instituto la rechaza y fija un monto que estime
pertinente. Este sistema se parece bastante al arbitraje que existe en Chile
en el caso de que la mediación obligatoria falle, ya que también se falla en
base a motivos fundados.
No puedo decir que sistema es mejor o peor, si el chileno, el mexicano
o el español; pero si desde mi punto de vista creo que el mexicano da una
mayor certeza y seguridad jurídica a la decisión. Ya que otorga la libertad a
la entidad de decidir el monto de la tarifa, pero a su vez propone un método
claro de solución de controversias, en el cual un órgano de la administración
toma la solución para poner fin al problema en cuestión.
21
En Chile el sistema es muy distinto, ya que en un primer lugar se deja
en manos de las partes la solución a través de una mediación obligatoria y
en el caso de que esta no funcione se realiza un arbitraje, el cual tres árbitros
deciden en base hechos fundados. Desde mi punto de vista es más eficiente
en razón de economía procesal y de transparencia, que un órgano de la
Administración tome la decisión de la tarifa en el caso de que se suscite
alguna oposición, ya que la protección del derecho de autor al final viene del
mismo Estado, por lo que parece lo más lógico que un órgano de la
administración decida lo que las partes no pudieron acordar.
Me parece criticable que la legislación Chilena deje abierta la
discusión en torno a la arbitrariedad de la aplicación tarifaria de la Entidades,
ya que creo que es un tema a lo menos se necesita regulación. En el
desarrollo de mi trabajo mencione que en la discusión de la aprobación de la
Ley 19.166 que modificaba la Ley de Propiedad Intelectual y que viene a
crear las Entidades de Gestión Colectiva, consideró que el artículo 101 del
proyecto debía eliminarse, esto en razón a la creación de una comisión de
control de aranceles, el cual venía a regular las tarifas, ya que estas podían
ser impugnada ante esta comisión por parte a usuarios que se sientan
afectados y se pronunciaran acerca de si ha existido o no abuso en la
determinación de un arancel general. Esta decidió eliminarse por privilegiarse
la libre voluntad de las partes.
Desde mi punto de vista, esto fue un error, ya que creer que el
mercado se regula a través del mercado es una equivocación tremenda, ya
que este presenta fallas y las partes ocupan su posición para dominar al que
está en desventaja. Los legisladores crearon un sistema de regulación a
través de la mediación (obligatoria) y arbitraje que busca el mismo fin que se
buscaba con crear esta comisión, es decir evitar la arbitrariedad.
¿Por qué el legislador no evito se evitó problemas y creo un órgano
que regulara la situación a petición de parte, como se buscaba con la
creación de la Comisión de control de aranceles? La respuesta no la
conozco, pero lo que tengo muy claro, que nuestra legislación en materia de
Propiedad Intelectual debe seguir avanzando, ya que no solo esta debió
adecuarse a la nuevas tecnologías, sino que como se sigue avanzando el
mundo y la globalización, no podemos quedarnos atrás.
22
BIBLIOGRAFIA
Libros
- BERCOVITZ, RODRIGO (2003), Manual de propiedad intelectual,
Valencia España, editorial Tirant Lo Blanch.
- WALKER ELISA (2014) , Manual de Propiedad Intelectual, Santiago
de Chile, editorial Legal Publishing- Thompson Reuter.
- Guía de propiedad Intelectual y Derecho de autor del consejo nacional
de culturas y las artes de Chile, edición año 2013, Santiago de Chile.
Legislación:
- DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHO HUMANOS DE 1948.
- CODIGO CIVIL DE CHILE.
- LEY N 17.336, de Propiedad Intelectual, diario oficial año de
publicación 1970.
- LEY 22/11 DE PROPIEDAD INTELECTUAL ESPAÑOLA, BOLETIN
OFICIAL AÑO DE PUBLICACION 1987.
- LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR MEXICANO, publicada el
24 de diciembre de 1996
- REGLAMENTO DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR
- HISTORIA DE LA LEY 19.166
- HISTORIA DE LA LEY 20435
- HISTORIA DE LA LEY 17336
Sitios Web:
- http://www.inapi.cl/portal/institucional/600/w3-printer-843.html] Fecha
de última revisión el 7 de agosto del año 2015.
- http://www.inapi.cl/portal/orientacion/602/w3-article-618.html. Fecha de última revisión el 3 de agosto del año 2015.
- http://www.un.org/es/documents/udhr/, fecha de última revisión 3 de agosto del año 2015
- http://www.mecd.gob.es/cultura-mecd/areas-cultura/propiedadintelectual/informacion-general/gestion-en-el-ministerio/comision-de-propiedad-intelectual.html, ultima revisión 21 de Agosto de 2015.
- http://www.indautor.gob.mx/quienes.html, última revisión 27 de octubre
de 2015.