resolución nº 600-2011-tc-s1

Resolución Nº 600-2011-TC-S1

Sumilla : Las Bases constituyen las reglas delproceso de selección y es en funciónde ellas que debe efectuarse lacalificación y evaluación de laspropuestas, conforme a lo dispuestoen el artículo 26º de la Ley deContrataciones del Estado, la cualseñala que lo establecido en las Bases,en la citada Ley y en el Reglamento dela Ley de Contrataciones del Estado,obliga a todos los postores y a laEntidad convocante.

Lima, 07 de Abril de 2011

Visto en sesión de fecha 07 de marzo del 2011 de la Primera Sala del Tribunalde Contrataciones del Estado el Expediente N° 120.2011.TC, sobre el recurso deapelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS BAXTER DEL PERU S.A. contrala descalificación de su propuesta técnica, así como del acto de otorgamiento de laBuena Pro a favor de la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERU S.A.; yatendiendo a los siguientes:

I.I. ANTECEDENTES:ANTECEDENTES:

1. El 15 de noviembre de 2010, el SEGURO SOCIAL DE SALUD (ESSALUD) – CENTRONACIONAL DE SALUD RENAL, en adelante la Entidad, convocó la LicitaciónPública Nº 1095L00011, para la “Adquisición del Sistema Diálisis PeritonealAutomatizado (DIPAC)”, bajo el sistema de precios unitarios, con un valorreferencial ascendente a S/. 2’345,566.05 (Dos millones trescientos cuarenta ycinco mil quinientos sesenta y seis con 05/100 Nuevos Soles)

2. El 21 de diciembre de 2010, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas,presentándose los siguientes postores: a) LABORATORIOS BAXTER DEL PERUS.A. y b) FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERU S.A.

3. El 19 de enero del 2011, se efectuó la calificación de propuestas técnicas, aperturade sobres económicos y otorgamiento de la Buena Pro, la misma que fueadjudicada a la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERU S.A., en adelanteel Adjudicatario.

Asimismo, en dicho acto se descalificó la propuesta de la empresaLABORATORIOS BAXTER DEL PERU S.A., en adelante el Impugnante,consignándose en el Acta de Presencia Notarial de la Licitación Pública Nº 001-2010-ESSALUD/CNSR (1095L00011) de fecha 19 de enero del 2011, lo siguiente:“EL POSTOR LABORATORIOS BAXTER DEL PERÚ S.A., NO ALCANZÓ EL PUNTAJE

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MINIMO REQUERIDO DE SESENTA PUNTOS, POR LO QUE SU PROPUESTA TÉCNICA, FUEDESCALIFICADA (…)”

4. Mediante escrito presentado el 31 de enero del 2011, subsanado el 01 de febrerode 2011, el Impugnante interpuso recurso de apelación ante el Tribunal deContrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, contra la descalificación de supropuesta técnica, así como del acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor delAdjudicatario, al señalar que su propuesta técnica cumple con los requisitos ycriterios de evaluación, bajo los siguientes argumentos:

Cumplimiento del factor de “experiencia del postor”

a) En el numeral 2.10.1.2 de las Bases del proceso de selección, se dispusoque “(…), el postor deberá necesariamente presentar copia simple de loscontratos con su respectiva conformidad o comprobantes de pago cuyacancelación se acredite documentalmente y fehacientemente (…) referidosa la venta de Sistemas de Diálisis Peritoneal Automatizado Continua(DIPAC) a personas naturales o jurídicas (…) hasta por un número máximode 20 (…) contrataciones sin importar el número de documentos que losustenten con una antigüedad de emisión o suscripción no mayor de cinco(05) años contados a partir de la fecha de presentación de las Propuestas.

b) A través del documento “Contrato de Distribución Exclusiva” cumplió con elrequisito exigido por las Bases del proceso de selección, toda vez que lasdisposiciones del mismo, a saber las cláusulas 3.1 y 5, responden al de uncontrato de venta de material médico y medicamentos

c) Por lo tanto, se advierte que las partes han otorgado el nomen iuris deContrato de Distribución Exclusiva, no obstante ello, la naturaleza delacuerdo es en esencia el de un Contrato de Venta de Material Médico yMedicamentos, el mismo que permite acreditar su experiencia comopostores de acuerdo a los términos de las bases del proceso de selección,en tal sentido, más allá del nomen iuris asignado, se debió analizar si estedocumento cumplió o no con lo solicitado por la entidad convocante.

d) Asimismo, señaló que el material médico objeto del Contrato deDistribución, contiene diez (10) de los ítems que guardan relación con elobjeto de convocatoria de la Licitación Pública, por lo tanto se le debióotorgar el puntaje máximo de 20 (veinte) puntos, al demostrar suexperiencia en la venta de sistemas de diálisis peritoneal automatizadacontinua.

e) Así también, señaló que adjuntó a su propuesta técnica la CartaHB/264.10.10 de fecha 26 de octubre de 2010, en la que se dejóconstancia de las facturas pagadas por Hersil S.A. Laboratorios IndustrialesFarmacéuticos a Baxter por la venta de medicamentos y material médico.

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Cumplimiento del factor de “experiencia del postor”

a) En el capítulo V (Criterios de Evaluación) de las Bases del Proceso deSelección, respecto al factor referido al “Cumplimiento de la Prestación” seestableció que (…) se evaluará en función al número de Certificados oConstancias que acrediten el cumplimiento de la prestación sin que se hayaincurrido en penalidades.

b) Al respecto, el Impugnante señaló que adjuntó a su propuesta técnica laConstancia de Presentación emitida por Hersil S.A. laboratorios IndustrialesFarmacéuticos, en la cual se consignó lo siguiente:

“Que, de acuerdo al Contrato de Distribución Exclusiva (…) procedemos aelaborar la Constancia de prestación correspondiente al período 1° deEnero 2010 al 30 de junio 2010, siendo el valor de las prestacionesrecibidas y canceladas en medicamentos y material médico S/.14’329,659.11 (…)Laboratorios Baxter del Perú S.A. ha cumplido con la atención de nuestrosrequerimientos en los plazos establecidos.Se expide la presente constancia a solicitud de la parte interesada, (…) nohabiendo incurrido en penalidad alguna”

c) Por lo tanto, su Propuesta Técnica cumplía con los requisitos señalados enlas Bases, toda vez que dicha constancia demostraba que LaboratoriosBaxter del Perú S.A. atendió los requerimientos por la venta de losproductos solicitados dentro de los plazos establecidos y sin incurrir enpenalidad alguna, debiendo de habérsele otorgado el puntaje máximo de20 (veinte) puntos.

d) En tal sentido, en aplicación de lo dispuesto en las Bases Integradas, elComité Especial debió verificar que los documentos presentados por lospostores sean los solicitadas en las Bases y que el contenido de estos seencuentran conformes a los criterios de evaluación establecidos, ya que deotro modo, bastaría con colocar o presentar los documentos con losnombres solicitados en las bases y que el contenido de estos no guarderelación con lo solicitado en las Bases Integradas.

SOBRE LA DESCALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DE LAADJUDICATARIA.

RESPECTO AL PRODUCTO DE LA LÍNEA DE DRENAJE – SAFE LOCK PD-NIGHT DRAÍN LINE EXTENSION

a) Las Bases Integradas del proceso de selección disponían que el material

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médico (línea de drenaje) debe ser estéril, término que según elDiccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se debe entenderpor estéril a Libre de gérmenes y patógenos.

b) No obstante ello, el Adjudicatario consignó en el folio 83 (DeclaraciónJurada de la Línea de Drenaje – SAFE LOCK PD-NIGHT DRAÍN LINEEXTENSION) de su Propuesta Técnica, lo siguiente:

“METODO DE ESTERILIZACIÓN(…)

NO APLICA”

c) En tal sentido, conforme a su propia declaración, el Adjudicatario reconocióque dicho producto no cumple con la exigencia de ser estéril, por lo que nosólo incumple con las bases del proceso de selección, sino que también seestá ofertando un producto que no cuenta con las condiciones mínimas desalubridad e higiene, lo que implica poner en un potencial riesgo la salud eintegridad de futuros pacientes.

d) Asimismo, a folio 40 de la Propuesta del Adjudicatario, en relación a laLínea de Drenaje – SAFE LOCK PD-NIGHT DRAÍN LINE EXTENSION,respecto a las Condiciones Biológicas se consignó lo siguiente: “2.1 Estéril:Método de esterilización Vapor”; sin embargo, en el Protocolo de Análisis,obrante a fojas 106 se consignó que el producto es estéril pero el métodoutilizado es el OXIDO DE ETILENO.

e) De todo ello, se puede advertir que lo señalado en la propuesta técnica delAdjudicatario es contradictorio, no solamente por lo consignado en sudeclaración jurada, sino también al señalar el método de esterilización quesupuestamente utilizó el Adjudicatario para dicho producto.

RESPECTO AL PRODUCTO OBTURADOR

El adjudicatario declaró a folios 28 de su propuesta, que el obturador no aplicabapara el método de esterilización; por lo tanto, reconocía que su producto nocumplía con las especificaciones de las bases del proceso de selección; noobstante ello, a folios 30 de su misma propuesta, señaló que dicho producto siera estéril por el método del óxido de etileno, sin embargo, a folios 92 señalóque su producto está etiquetado como estéril ya que no ha sido esterilizado pormedio de óxido de etileno (…) Pero debido al hecho de que el tapón (…)contiene un desinfectante basado en yodopolividona, la esterilización delproducto no es necesaria para el uso indicado del mismo, por lo tanto, loseñalado por la Adjudicataria caen en una insalvable contradicción y, además,también contravendría el Principio de Moralidad, toda vez que han realizado unadeclaración no acorde a la verdad de su propuesta.

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RESPECTO A QUE NO SE HA SEÑALADO PLAZO DE ENTREGA PARA LASMÁQUINAS CICLADORAS PD NIGHT

a) La Diálisis Peritoneal Automatizada es una terapia donde los cambios desolución de diálisis se llevan a cabo durante la noche a través de unamáquina cicladora, por lo tanto, los insumos utilizados para la terapia nopueden ser usados sin dicha máquina.

b) Ahora bien, a fojas 490 de la propuesta del Adjudicatario consta la Carta deCompromiso de Plazo de Entrega de los Equipos en Cesión de Uso, en laque se señaló que se “entregará 45 (cuarentaicinco) cicladoras PD NIGHTen 05 (cinco) días calendarios posteriores a la recepción de la orden decompra correspondiente”, en tal sentido, se puede advertir que elAdjudicatario ofrece entregar dichas máquinas en un plazo mayor a laentrega de las soluciones y material médico, con lo cual los pacientes nopodrán tener una terapia adecuada.

c) Asimismo, se indicó que las máquinas se entregaran en cinco días luego derecibida la orden de compra correspondiente; no obstante ello, se debeseñalar que las máquinas cicladoras son entregadas en cesión de uso por loque no existiría orden de compra, en todo caso, si se refiere a la orden decompra de las soluciones y material médico, debió indicarse a que orden decompra se refiere, ya que tal como consta en el Capítulo IV A, existendiversas entregas a lo largo de un año, que se reflejan en diferentesórdenes de compra por cada requerimiento.

RESPECTO A LA ANTIGÜEDAD DE LAS MÁQUINAS CICLADORAS PDNIGHT

En los folios 46 a 50 de la Propuesta Técnica del Adjudicatario, referida a lasespecificaciones técnicas de la Máquina Cicladora PD NIGHT Equipo para DiálisisPeritoneal Automatizado, no se indicó la antigüedad de los equipos, accesorios ycomplementos, condición que es exigida en el folio 47 de las Bases, queestablece que dicho material debía tener una antigüedad no mayor a 3 años.

RESPECTO A LA NO PRESENTACIÓN DE LA POLIZA DE SEGURO DE LOSEQUIPOS EN CESIÓN DE USO

El Adjudicatario no ha cumplido con presentar la póliza de seguro, exigida en elfolio 47 de las Bases, toda vez que sólo señaló en el folio 490 de su PropuestaTécnica que “presentaran (…) una póliza de seguros que ampare los equipos encesión de uso dando cobertura contra robos, incendio, siniestro, responsabilidadcivil contra terceros u otros”

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RESPECTO A LA NO PRESENTACIÓN DE LA CERTIFICACIÓN DELPERSONAL DE MANTENIMIENTO DE LOS EQUIPOS

a) El Adjudicatario no presentó la certificación de su personal demantenimiento, conforme lo exigían las Bases, toda vez que sólo presentóuna Declaración Jurada de información de Soporte Técnico en la que seindican la especialidad que tienen.

b) En tal sentido, la presentación de dicha declaración, no subsana la omisiónde la presentación de la Certificación del personal de mantenimiento de losequipos, accesorios y complementos, que acredite que el personalpropuesto se encuentra debidamente calificado para brindar un servicioóptimo, toda vez que lo dicho anteriormente, sólo se puede verificarpresentando dichos certificados o títulos profesionales, que acrediten queel personal puede llevar a cabo un adecuado servicio técnico a los equiposcedido en cesión de uso.

SOBRE LA NULIDAD DEL ACTO ADMNISTRATIVO DE OTORGAMIENTODE LA BUENA PRO

El Impugnante solicitó la nulidad del acto de calificación de propuestas técnicas,apertura de sobres económicos y otorgamiento de la Buena Pro, al indicar quecarece de motivación, toda vez que no explica las razones o fundamentos por loscuales su propuesta técnica fue descalificada y no obtuvo puntaje en los factoresde “Experiencia del Postor” y “Cumplimiento de la Prestación”, por lo tanto, sedebe tener en cuenta que es un deber de la administración pública fundamentarlos actos administrativos que expidan, por cuanto ello es una garantía delrespeto a los derechos de los administrados, en tal sentido, el Comité Especialdebió señalar las razones que motivaron la descalificación de su propuestatécnica, más aún, teniendo en consideración que su propuesta cumplió con todoslos requisitos y criterios de evaluación establecidos en las Bases Integradas delproceso de selección, debiendo el Comité Especial descalificar la propuesta de laAdjudicataria al no cumplir con varios de los requisitos establecidos en las Bases.

5. A través del decreto de fecha 02 de febrero de 2011, se admite a trámite elRecurso de Apelación y se emplazó a la Entidad para que remita losantecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

6. Con decreto de fecha 04 de febrero de 2011, se tuvo por apersonado alAdjudicatario como Tercero Administrado, en atención a la solicitud realizadamediante el escrito presentado el 03 de de febrero del 2011.

7. A través del escrito presentado el 10 de febrero del 2011, la Entidad solicitó unplazo adicional de 03 días, a fin de presentar lo requerido por el decreto de fecha02 de febrero de 2011.

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8. Mediante decreto de fecha 16 de febrero del 2011, se otorgó el plazo adicionalsolicitado por la Entidad.

9. Con escritos presentados el 17 y 21 de febrero de 2011, respectivamente, laEntidad remitió los antecedentes administrativos solicitados y, además, adjuntó elInforme Legal Nº 067-OCAJ-ESSALUD-2011, de fecha 21 de febrero de 2011, enel cual señaló lo siguiente:

SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA PROPUESTA TÉCNICA DELIMPUGNANTE, RESPECTO A LOS FACTORES DE EVALUACIÓN“EXPERIENCIA DEL POSTOR” Y “CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN”

a) La Entidad señaló que de la propuesta técnica del Impugnante se advierteque obra a fojas 719 el Anexo 6 “Documentos relativos a la acreditación delfactor referido a la experiencia del Postor”, en el que se adjunta unContrato de Distribución Exclusiva suscrito entre Laboratorios Baxter delPerú S.A. y Laboratorios Hersil S.A. de fecha 18 de mayo del 2006, cuyomonto de ejecución es de S/. 14,329,659.11 y como monto efectivamenteejecutado la suma de S/. 14,329,659.11; en tal sentido, de la revisión de laintegridad del referido contrato se advierte que lleva implícito elementos deuna compraventa de medicinas y material médico, haciéndose referencia alos productos indicados en el Anexo 1.

b) Asimismo, obra a fojas 771 y 772 la “Constancia de Prestación” suscrita porlos representantes de la empresa Hersil S.A. Laboratorios IndustrialesFarmacéuticos y el Anexo 1, consignándose, entre otros, lo siguiente:

“(…) Que, de acuerdo al Contrato de Distribución Exclusiva suscrito conLaboratorios Baxter del Perú S.A. de fecha 18 de mayo de 2006, procedemos aelaborar la Constancia de Prestación correspondiente al periodo 1 de enero 2010 al30 de junio 2010, siendo el valor de las prestaciones recibidas y canceladas enmedicamentos y material médico S/. 14’329,659.11 (catorce millones trescientosveintinueve mil seiscientos cincuenta y nueve y 11/100 Nuevos Soles) segúndetalle adjunto (ver Anexo N° 1). Laboratorios Baxter del Perú S.A. ha cumplidocon la atención de nuestros requerimientos en los plazos establecidos. Se expide lapresente constancia a solicitud d la parte interesada de acuerdo al Artículo 178 delD.S. 184-2008-EF, No habiendo incurrido en penalidad alguna”

c) La Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones deSalud mediante Informe N° 028-ORM-GCPS-ESSALUD-2011, ha señaladoque “De acuerdo con lo establecido en el numeral 1.3 de las bases, elObjeto de la Convocatoria corresponde a la adquisición de “Sistemas deDiálisis Peritoneal Automatizado”, cumpliendo el Impugnante con ofertarlos productos que tienen relación con el objeto de convocatoria, tal comose puede evidenciar en el folio 721 de su propuesta técnica.

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d) Por lo tanto, se advierte que el contrato adjuntado por el Impugnante paraacreditar la experiencia del postor resulta válido, por lo que de acuerdo alos señalado por el órgano técnico de la Entidad, respecto a los bienes quetiene relación con el objeto de la convocatoria, corresponde otorgar elpuntaje correspondiente a la empresa Laboratorios Baxter del Perú S.A. enel factor “Experiencia del Postor”. Asimismo, resulta válida la Constancia dePrestación, por lo que corresponde otorgar a la referida empresa el puntajerespectivo en el factor “Cumplimiento de la Prestación”, de conformidadcon lo establecido en las Bases del proceso.

SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA DELMATERIAL REFERIDO A LA CONDICIÓN DEL MATERIAL ESTERIL DELOS COMPONENTES 4 Y 6 (LINEA DE DRENAJE Y OBTURADOR) DELPRODUCTO OFERTADO POR LA ADJUDICATARIA

a) La Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones deSalud, mediante Informe N° 028-ORM-GCPS-ESSALUD-2011 ha señaladoque, “De acuerdo a las Especificaciones Técnicas establecidas en las bases,se indica en el folio 45 sobre la condición del material para loscomponentes 4 y 6 (Línea de Drenaje y Obturador) que debe ser “estéril”.

b) No obstante ello, evaluada la propuesta técnica del Adjudicatario, seevidencia en el folio 30 que el componente 6 (obturador), ha sidoesterilizado mediante el método de Oxido de Etileno; sin embargo, en elfolio 91 encontramos el Protocolo de Análisis del Obturador, en el que seindica solamente la prueba de “Calidad Microbiológica del Desinfectante”,pero no se evidencia la prueba de esterilidad de dicho componente;además, en el folio 92 se ratifica que el componente no ha sidoesterilizado.

c) Asimismo, en el folio 40 se evidencia que el componente 4 (Línea deDrenaje) ha sido esterilizado mediante el método de vapor; sin embargo,en el folio 106 encontramos el Protocolo de Análisis en el que se consignala “Prueba de residuos de Oxido de Etileno”, hecho que nos confirma quedicho componente ha sido esterilizado por el método de Oxido de Etileno yno por el método de vapor; por lo tanto, se evidencia que existeincongruencia al momento de declarar los métodos utilizados en laesterilización.

d) En virtud a ello, los componentes 4 y 6 (Línea de drenaje y obturador) delproducto ofertado por el Adjudicatario, no cumplen con la especificacióntécnica del Material referido a la Condición: Estéril, de conformidad con elliteral c de las Especificaciones Técnicas de las Bases Integradas.

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SOBRE LA DISCREPANCIAS EN LA FECHA DE ENTREGA DE LASMÁQUINAS CICLADORAS OFERTADAS POR LA ADJUDICATARIA

a) De la revisión de las Bases de la Licitación Pública N° 1095L00011, seadvierte que éstas establecieron plazo de entrega para las medicinas ymaterial médico que componen el sistema requerido, siendo que no seestableció plazo de entrega para los equipos en cesión de uso.

b) De la propuesta técnica del Adjudicatario, se advierte a fojas 8, 9, 12, 13,16, 19, 22, 25, 28, 32, 38 y 42 las Declaraciones Juradas de Presentacióndel Producto, Compromiso de Plazo de Entrega y Vigencia de las medicinasy material médico que componen el sistema requerido, en la que en todasellas se observa que se señaló en el rubro de Plazo de Entrega 02 días.Asimismo, obra a fojas 490 la “Carta de Compromiso de Plazo de Entregade los Equipos en Cesión de Uso”, en la que se señala entre otros que,“(…) en caso nuestra representada resultara favorecida con la buena prode este proceso, entregará 45 (cuarentaicinco) cicladoras PD NIGHT en 05(cinco) días calendarios posteriores a la recepción de la orden de compracorrespondiente; los equipos serán entregados en calidad de cesión en usoa ESSALUD no generando obligaciones de pago por concepto de compra,alquiler, ni compromiso de mantenimiento, compra de repuestos, costos detraslado, instalación, pago de personal u otros”.

c) Por lo tanto, se advierte que el Adjudicatario declaró entregar las medicinasy material médico que conforman el sistema ofertado en el plazo de dos(02) días, y los equipos en cesión en uso en un plazo de cinco (05) días,siendo que si bien se desprende que entregará los equipos en cesión enuso en un plazo mayor a la de las medicinas y material médico, se advierteque no corresponde la desestimación de la propuesta técnica delAdjudicatario, debido a que las Bases Integradas no establecieron un plazode entrega de los equipos en cesión en uso.

RESPECTO A LA ANTIGÜEDAD DE LOS EQUIPOS, INSUMOS YCOMPLEMENTOS OFERTADOS POR EL ADJUDICATARIO

a) De la revisión de las Bases de la Licitación Pública N° 1095L00011, seadvierte que en cuanto a las Condiciones Generales de los Equipos, seestableció la antigüedad de los quipos, accesorios y complementos nomayor a 03 años al momento de la Instalación, siendo que en las Basesconsta un modelo de acta de puesta en operación y funcionamiento delequipo en el que se consigna la fecha de fabricación, de lo que se advierteque la consignación de la antigüedad de los equipos resulta obligatoria almomento de la instalación, es decir en la etapa de ejecución contractual.

b) En tal sentido, en la propuesta técnica del Adjudicatario, se advierte a fojas

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46 a 50 de las Especificaciones Técnicas del equipo ofertado en cesión enuso Cicladora PD NIGHT – Equipo para Diálisis Peritoneal Automatizada, enla cual no se hace referencia a la antigüedad del equipo; de otro lado, obraa fojas 490, la “Carta de Compromiso de Plazo de Entrega de los Equiposen Cesión de Uso”, en la cual se señaló que “Los quipos en cesión, antesde ser instalados en el domicilio del paciente, ingresarán al CNSR, previacoordinación con la enfermera coordinadora del área, para su verificaciónde funcionamiento y programación de terapia. Se levantará un acta depuesta en operación de funcionamiento del equipo”.

c) Por lo tanto, se advierte que si bien el Adjudicatario no declaró laantigüedad de los equipos, accesorios y complementos, no corresponde ladesestimación de su propuesta técnica, toda vez que de lo establecido enlas Bases Integradas, la consignación de la antigüedad de dichos equiposresulta obligatoria al momento de su instalación en el Acta de puesta enoperación y funcionamiento.

SOBRE LA NO PRESENTACIÓN DE LA PÓLIZA DE SEGURO DE LOSEQUIPOS EN CESIÓN DE USO, ASÍ COMO LA CERTIFICACIÓN DE SUPERSONAL DE MANTENIMIENTO OFERTADA POR EL ADJUDICATARIO

a) De la revisión de las Bases Integradas, se advierte que “la póliza deseguros” y “el programa de mantenimiento preventivo, documentando lacertificación del personal del mantenimiento” debe ser presentados por el“proveedor”, es decir, se advierte que estos documentos resultan exigiblespara la persona con la que la Entidad suscriba el contrato, una vezobtenida la Buena Pro (etapa de ejecución contractual), y no para el“postor”.

b) En la propuesta técnica del Adjudicatario, se advierte que obra a fojas 490la “Carta de Compromiso de Plazo de Entrega de los Equipos en Cesión deUso” en la que se señaló, entre otros, que “(…) Presentaremos ademásuna póliza de seguros que ampare los quipos en cesión de uso dandocobertura contra robo, incendio, siniestro, responsabilidad civil contraterceros u otros”. Asimismo, obra a fojas 491 el documento “Programa deMantenimiento Preventivo” del equipo ofertado, y a fojas 492 una“Declaración Jurada de Información de Soporte Técnico y de RecursosHumanos”

c) Por lo tanto, teniendo en consideración que los documentos “póliza deseguros” y el “programa de mantenimiento preventivo, documentando lacertificación del personal del mantenimiento” resultan exigibles al“proveedor” y no al “postor”, no corresponde la desestimación de lapropuesta técnica de la empresa del Adjudicatario.

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SI CORRESPONDE DECLARAR LA NULIDAD DEL ACTO DEOTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA N°1095L00011

a) En el Acta de Presencia Notarial de la Licitación Pública N° 001-2010-ESSALUD/CNSR, respecto de la Lectura de Calificación de PropuestasTécnicas, Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de la Buena Prode fecha 19 de enero de 2011, en la que se detalla los resultados en cadafactor de evaluación de las propuestas técnicas de los postores en elproceso de selección, advirtiéndose en lo que respecta a la propuesta delImpugnante, en los factores “Evaluación al Postor” y “Cumplimiento de laPrestación” “0.00” puntos, siendo la Condición de la propuesta:Descalificada, seguidamente se señaló “El postor LABORATORIOS BAXTERDEL PERÚ S.A., no alcanzó el puntaje mínimo requerido de sesenta puntos,por lo que su propuesta técnica, fue descalificada, negándose larepresentante en este acto de dicha empresa a recibir la devolución de susobre N° 2 – Propuesta Económico, quedando el sobre cerrado en poderdel Comité Especial”.

b) De la revisión del Acta señalada en el párrafo precedente se advierte queen esta se detalla el puntaje que se le ha otorgado a los postores en cadafactor de evaluación, así también, se señaló la propuesta del Impugnantefue descalificada debido a que no alcanzó el puntaje mínimo requerido desesenta puntos para pasar a la evaluación económica, es decir se advierteen un primer momento que si se detallaron los resultados de calificación decada factor de evaluación y se señaló la razón por la que la propuesta delImpugnante fue descalificada, de conformidad con la normativa decontrataciones, por lo que carece de sustento la nulidad invocada.

10.Con decreto de fecha 22 de febrero de 2011, se asignó el expediente a la PrimeraSala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

11.A través del escrito presentado el 23 de febrero del 2011, el Adjudicatario absolvióel recurso impugnativo interpuesto, bajo los siguiente argumentos:

RESPECTO A LA DESCALIFICACIÓN DEL IMPUGNANTE

a) De acuerdo a lo establecido en las Bases, los requisitos de experiencia delpostor debía ser acreditada a través de la presentación de copias simplesde los contratos referidos a la venta de Sistemas de Diálisis PeritonealAutomatizado Continua (DIPAC) a personas naturales o jurídicas, y con losrespectivos comprobantes de pago en los que conste las ventas realizadas;mientras que el cumplimiento de la prestación se requería presentar copiade los certificados o constancias que acrediten el cumplimiento de laprestación sin que se haya incurrido en penalidades, es decir, constancias

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que acrediten que se ha cumplido con vender productos idóneos a losclientes y que éstos hayan estado satisfechos con los mismos.

b) En ese sentido, el objetivo de las Bases era que el postor ganador fueraaquel que pudiera demostrar su capacidad para suministrar de maneracontinua e idónea sistemas de diálisis a los clientes, es decir, un proveedorcon la experiencia necesaria para realizar ventas de manera directa a uncliente, por lo que exigía la presentación de contratos previos de venta desistemas de diálisis, y a su vez, la presentación de constancias que permitaacreditar el nivel de satisfacción de los clientes con el cumplimiento de loscontratos.

c) De lo señalado, el Impugnante no ha podido presentar ningún documentoque permita acreditar la venta de sistemas de diálisis a clientes (ni públicosni privados) y mucho menos que ellos hayan estado satisfechos con elservicio, toda vez que sólo se ha limitado a presentar un Contrato deDistribución, y lo único que se puede apreciar de dicho contrato es que laImpugnante tenía un distribuidor; más no se puede acreditar que hayaefectuado en forma directa ventas a clientes finales, y mucho menos queéstos hayan quedado satisfechos con sus productos o servicios.

d) En efecto, un contrato de compraventa es distinto a un contrato dedistribución, toda vez que con el primero se busca verificar que el postortenga experiencia en la venta de los productos materia de licitación, y enespecífico, si tiene la capacidad suficiente para, durante la vigencia de uncontrato, mantener un suministro continuo a favor de un cliente de maneraidónea, mientras que un contrato de distribución únicamente acredita queel postor tiene un distribuidor y que ha mantenido una relación con elmismo por un plazo determinado, y será dicho distribuidor el quecomercializa y vende a clientes el producto respectivo.

e) En tal sentido, a través del Contrato de Distribución presentado por elImpugnante, no se puede apreciar que tenga experiencia en el tratodirecto con clientes en la atención de sus demandas, ni el know – howsuficiente para el abastecimiento, tal como se puede apreciar en lascláusulas 5.7 y 6.5, toda vez que el fabricante, es decir el Impugnante, novende ni tiene contacto con los clientes, al limitarse a proporcionarproductos a su distribuidor.

f) Asimismo, el Impugnante tampoco ha podido acreditar el cumplimiento desus servicios a satisfacción de sus clientes, toda vez que en su propuestatécnica no existe ningún documento emitido por un cliente (público oprivado) en el que se acredite la conformidad con los productosentregados, toda vez que se ha limitado ha presentar la constancia emitidapor su propio distribuidor de los productos que le fueron entregados.

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g) En efecto, la constancia emitida por Hersil no prueba que los clientes querecibieron y utilizaron los productos hayan quedado satisfechos, toda vezque lo que acredita es que existe una relación de distribución entre elImpugnante y Hersil, y este último certifica que el primer ha cumplido conella a satisfacción, pero no certifica que se cumplió con los clientes.

h) Frente a todo lo señalado, cabe precisar que el Impugnante conocía queera incapacaz de acreditar su experiencia, es por ello que participó en otrosprocesos de selección en consorcio con su distribuidor, es decir la empresaHersil, de tal manera que está última acreditaba la experiencia a través decontratos de venta a sus clientes, no obstante ello, en el presente procesode selección la Impugnante no pudo participar con Hersil, al serinhabilitada para contratar con el Estado mediante la Resolución N° 1624-2010-TC-S1

RESPECTO AL CUMPLIMIENTO DE LA PROPUESTA TÉCNICA DELADJUDICATARIO

LA LINEA DE DRENAJE CUMPLE CON LAS BASES INTEGRADAS

a) Mediante el Certificado de Análisis que consta en el folio 108 (contraducción en el folio 106) de su propuesta técnica, documento TécnicoSanitario emitido por el organismo certificador del país de origen en el quese detallan las conclusiones de los análisis realizados al producto, seconsignó que para esterilizar la Línea de Drenaje, se aplicó el Método deÓxido de Etileno, verificándose dicha condición en la etiqueta del empaquedel producto, cumpliéndose de esta manera con lo establecido en las BasesIntegradas.

b) Cabe precisar que, si bien es cierto puede haber existido un error en ladeclaración jurada y la especificación técnica, al indicarse como el métodode esterilización el vapor, no es menos cierto que no afecta la calificaciónde su propuesta técnica, toda vez que se ha acreditado del certificado deanálisis y la etiqueta del producto que es estéril y el método deesterilización es el óxido de etileno, asimismo, agregó que no se haadjuntado prueba alguna que pueda cuestionar el carácter estéril de dichoproducto y, además, las Bases no exigían el método específico deesterilización, por lo tanto, no había ninguna diferencia respecto a si semencionaba como método el “óxido de etileno” o el “vapor”.

EL OBTURADOR CUMPLE CON LAS BASES INTEGRADAS

a) Se ha acreditado que el Obturador es un material de condición estéril, todavez que a folio 92 de su propuesta técnica, obra la Carta del Fabricante en

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la que se señala que el producto es estéril, al explicarse que cadaobturador cuenta con un tapón desinfectante stay- safe, basado enyodopovidona, que lo mantiene esterilizado, por lo que no era necesarioemplear algún otro método de esterilización adicional.

b) Si bien es cierto, en la Declaración Jurada (folio 28) se señaló que elproducto no requería método de esterilización y que, sin embargo, en laespecificación técnica se dice que dicho producto ha sido esterilizado conóxido de etileno (folio 30), lo cierto es que en la Declaración Jurada y en laCarta del fabricante, se puede acreditar que su producto no requiere de unmétodo de esterilización, al contar con un tapa conteniendo“yodopovidona” el cual es un poderoso desinfectante.

c) Por lo tanto, si bien existió un error en la especificación técnica cuando seindicó que el método de esterilización era óxido de etileno, ello en absolutodebe afectar su propuesta técnica, toda vez que el producto no requeríamétodo de esterilización, al tener una tapa que contiene un desinfectante y,además, las Bases no exigieron que se utilizará un método específico paraasegurar la esterilidad del producto, por lo tanto, no es relevante si elproducto es estéril por el “óxido de etileno” (que no se aplica al producto)o por las características del producto contenido en la tapa desinfectante.

SOBRE LA ANTIGÜEDAD DE LAS MÁQUINAS

En el acápite denominado “Características del Equipo de Cesión de Uso”, delCapítulo IV de las Bases, no se exigió presentar un documento que acredite laantigüedad de las máquinas, toda vez que simplemente dicen que los equipostendrán una antigüedad no mayor a tres años al momento de la instalación, porlo tanto, presentó una Declaración Jurada en la cual declaró que su propuestacumple con los requerimiento técnicos mínimos establecidos en dicho capítulo,incluyendo el compromiso de que las máquinas no tendrían una antigüedadmayor a tres años, cumpliendo de esta manera con lo establecido en las Bases.

SOBRE EL PLAZO DE ENTREGA DE LAS MÁQUINAS

a) Las Bases no han establecido un plazo de entrega de las máquinas nitampoco se dispuso que las máquinas se entregarían conjuntamente conlas soluciones y material médico.

b) No obstante ello, cumplió con señalar un plazo de entrega para los equiposde cesión en uso, al consignar a folio 490 de su propuesta técnica, que encaso resultará favorecida con el otorgamiento de la Buena Pro, entregará45 cicladoras PD NIGHT en 05 días calendarios posteriores a la recepciónde la orden de compra correspondiente, plazo razonable y consistente conlas Bases, toda vez que en el literal B “Condiciones Generales del

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Suministro”, se indicó que la primera entrega se realizará como máximo alos cinco (05) días calendarios, contados a partir del día siguiente de lasuscripción del contrato (…) Las órdenes de compra para la primeraentrega, se proporcionarán al contratista a la firma del contrato”

c) Tal como lo establecen las Bases, la primera entrega de soluciones ymaterial médico debía realizarse como máximo dentro de los primeroscinco días calendarios, por lo tanto, a falta de regulación del plazo paraentrega de las máquinas, se utilizó el plazo antes indicado como unreferente razonable para determinar su plazo de entrega.

SOBRE EL PERSONAL DE MANTENIMIENTO DEBIDAMENTECAPACITADO

a) Las Bases no establecieron como ni quien debe emitir la certificación delpersonal de mantenimiento, no obstante ello, la Adjudicataria cumplió conacreditar que cuenta con personal capacitado compuesto por unprofesional y cuatro técnicos, como se indicó en el folio 492 de supropuesta técnica.

b) Sin perjuicio de ello, indicó que la Impugnante presentó como su personalde mantenimiento únicamente al señor Luis Corvacho, el mismo que no seacredita que sea idóneo y suficiente para las labores de mantenimiento,toda vez que su certificación se encuentra vencida, al ser válido hasta juniodel 2010 y, además, no resulta verosímil que un solo ingeniero puedabrindar un servicio de mantenimiento permanente a todos los pacientes.

SOBRE LA PRESENTACIÓN DE LA PÓLIZA DE SEGURO

a) Las Bases Integradas señalan que “el proveedor debe presentar una pólizade seguros que ampare los equipos en cesión de uso dando coberturacontra robo, incendio, siniestro, responsabilidad civil contra terceros uotros”, es decir que lo que busca la Entidad es que cuando se entreguenlas máquinas, estás estén debidamente aseguradas contra los riesgos antesseñalados.

b) En tal sentido, cumplió con presentar una Carta de Compromiso de plazode entrega de los equipos, el mismo que obra a folios 490 de su PropuestaTécnica, en la que se señaló que se “Presentará además una póliza deseguros que ampare los equipos en cesión de uso dando cobertura contrarobo, incendio, siniestro y responsabilidad civil contra terceros y otros”, porlo que se confirmó que las máquinas que se le entregaran a la Entidadestarán debidamente aseguradas, tal y como lo requieren las Bases.

c) Asimismo, señaló que no presentó una Póliza de Seguros, toda vez que las

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empresas aseguradoras no otorgan cobertura a los equipos frente a losriesgos mencionados en tanto no se encuentren en el territorio y no sebrinde información detallada sobre la ubicación de los mismos, por lo tanto,teniendo en consideración que las máquinas ofertadas deben serimportadas y, además, no se tiene la ubicación exacta que tendrán dichasmáquinas en el territorio nacional, es imposible que entregue una pólizaantes del otorgamiento de la Buena Pro.

d) Ahora bien, agregó que la Impugnante estaba en una situación diferente,ya que al haber ganado anteriormente un proceso de selección en el año2008, dicha empresa ya tenía equipos en el territorio nacional que puedenser asegurados, en ese sentido, no se debería exigir un documento que nopuede ser entregado, y que sólo podría ser entregado por la Impugnante,al encontrarse en una situación que lo favorece, vulnerando de estamanera el principio de Trato Justo e Igualitario previsto en el artículo 4 dela Ley de Contrataciones del Estado.

RESPECTO A LA NULIDAD DEL ACTA DE OTORGAMIENTO DE LA BUENAPRO POR SU FALTA DE MOTIVACIÓN

a) En aplicación del artículo 43 del Reglamento y del numeral 1.4 de la BasesIntegradas, el Comité Especial cumplió con informar a los postores de losresultados de su evaluación, preparando un cuadro comparativo en el quese indican los factores y el puntaje obtenido.

b) En efecto, en cuadro comparativo se indicó que el Impugnante ha obtenido0.00 en la experiencia del postor y en el cumplimiento de la prestación, porlo tanto de una simple lectura de las Bases, el Impugnante podía conoceradecuadamente las razones por las que ha sido descalificado.

c) En tal sentido, el Acta fue debidamente motivada por lo que el Impugnanteha podido hacer pleno uso de su derecho a la defensa, y explicar lasrazones por las que considera que no debió haber sido descalificado, másaún, teniendo en consideración que el Impugnante sustenta su apelaciónespecíficamente en que, a su criterio, sí ha cumplido con acreditar laexperiencia del postor y el cumplimiento de la prestación que sonjustamente los puntos indicados en el cuadro comparativo en los que no sele otorgó puntaje.

12.A través del escrito de fecha 07 de marzo del 2001, el Adjudicatario presentó unescrito en el cual señaló que la Entidad, a través de su Informe Técnico Legal,está atentando contra el Principio de Predictibilidad, consagrado en el artículo IVdel Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, alcambiar de opinión sin motivación alguna y contradecir la evaluación técnica

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realizada por el Comité Especial, cuestionando las conclusiones arribadas endicho informe, bajo los siguiente argumentos:

a) Señaló que en aplicación del Acuerdo de Sala Plena N° 010/2008, elobjetivo de las Bases, cuando exige que se acredite “Experiencia delPostor”, es obtener información que acredite la experiencia del Postor en elmercado de venta del bien objeto de la Licitación, es decir que lo queinteresa es conocer la experiencia del postor en la venta de bienes aclientes finales, conocer que el Postor cumple con sus obligacionesasumidas frente a los clientes; conocer que dicho postor muestra uncorrecto desempeño en el mercado en la relación que establece con susclientes finales.

b) Por lo tanto, el Impugnante al presentar el Contrato de Distribuciónúnicamente prueba que tuvo un distribuidor que adquirió el producto, peroquien vende a clientes es el distribuidor (Hersil), el mismo que asume laresponsabilidad por la venta, la responsabilidad por la relación con elcliente; en tal sentido, el Impugnante no asume absolutamente ningunaresponsabilidad con el cliente final, pues simplemente no tiene relación conellos; por lo que con el contrato de Distribución no se acredita que elImpugnante tenga experiencia en la venta directa a clientes, ni tampocodemuestra su capacidad para suministrar de manera continua, suficiente eidónea sistemas de diálisis a favor de Entidades Públicas, todo lo contrario,se acredita que la Impugnante prefirió no asumir el riesgo frente a clientesfinales y optó por trasladar dicho riesgo a un distribuidor, es decir laempresa Hersil.

c) Asimismo, agregó que el Impugnante no ha presentado ningún documentoque permita acreditar la venta de sistemas de diálisis a clientes (ni públicosni privados) y mucho menos que éstos hayan estado satisfechos con elservicio, toda vez que solo ha presentado la constancia emitida por supropio distribuidor (HERSIL) respecto de los productos que le fueronentregados.

d) Por otro lado, reiteró que tanto el producto Línea de Drenaje y Obturadorcumplen con lo requerido por las Bases Administrativas, agregando que lacondición de estéril del producto obturador se acredita debido a laspropiedades desinfectantes de la yodopovidona y, además, del Protocolode Análisis (folio 91) que indica que el valor límite de la prueba de “CalidadMicrobiológica del Desinfectante” es de 0 CFU/ml (unidad formadora decolonias/ml).

e) Así también, otra prueba de la condición de esterilidad del Obturador, esque el producto ha ganado varias licitaciones y, actualmente, está siendousado por ESSALUD en los pacientes que utilizan su sistema, y ello se

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entienda perfectamente si se conoce el procedimiento de recambio con elsistema Andy.Disc, toda vez que el tapón desinfectante stay.safe se utilizapara obturar el prolongador, y lo único que se pone en contacto es el tapóncon la solución desinfectante de yodopovidona, por lo que es necesario queese tapón si cumpla con las condiciones de esterilidad, mas no el resto delproducto,

13.Con decreto de fecha 01 de marzo de 2011, se programó a Audiencia Pública parael 15 de marzo de 2011.

14.El 15 de marzo del 2011, se llevó a cabo la Audiencia Pública, con la participaciónde la Entidad, el Adjudicatario y el Impugnante.

15.Mediante decreto de fecha 16 de marzo del 2011, se solicitó información adicionala la Entidad, bajo el siguiente detalle:

a) Sírvase informar si la propuesta técnica presentada por LABORATORIOS BAXTERDEL PERU S.A., acredita la condición de estéril del componente “OBTURADOR”,considerando que a fojas 031 de su propuesta técnica presentó la DeclaraciónJurada de Presentación del Producto y de Compromiso de Plazo de Entrega, que seadjunta al presente, en el cual señaló que el método de esterilidad se demuestraen la Carta del Fabricante que obra a fojas 103 de su propuesta técnica, el mismoque se adjunta, en el cual se indicó que dicho componente no requiere deesterilización por cuanto contiene un potente y efectivo desinfectante basado enyodopolividona.

b) Sírvase pronunciarse sobre lo señalado por la empresa FRESENIUS MEDICAL CAREDEL PERU S.A., respecto a que no era necesario esterilizar todo el componente“OBTURADOR” que ofertó, toda vez que el tapón desinfectante stay.safe se utilizapara obturador el prolongador y lo único que se pone en contacto es el tapón conla solución desinfectante de yodopolividona.

c) Sírvase informar si a través del desinfectante yodopolividona, se puede lograr laesterilidad del componente “OBTURADOR”, debiendo sustentar, de ser el caso, lasrazones por las cuales dicho desinfectante no lograría la condición antes señalada.

16.A través del escrito presentado el 17 de marzo del 2011, el Adjudicatario señaló losiguiente:

a) En la Carta del Fabricante, obrante a fojas 92 de su propuesta técnica, seindicó de modo expreso que el obturador tiene carácter ESTÉRIL debidoque dicho producto contiene un poderoso desinfectante llamadoyodopovidona, el mismo que tiene propiedades bactericidas, fungicidas,tuberculocidas, protozoaricidas y virucidas y esporicidas.

b) Además, señaló que la condición de estéril de dicho producto también estáacreditada con el Certificado de Análisis, que se adjuntó a fojas 89 de suPropuesta Técnica, al indicarse que el obturador presenta “0 CFU/ml”

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(unidad formadora de colonias/ml), es decir que tiene la condición deestéril y que se encuentra libre de cualquier tipo de contaminación.

c) Asimismo, volvió a reiterar que la imprecisión de su propuesta técnica,cuando se indicó que el obturador fue esterilizado con el método de óxidode etileno, no puede afectar su calificación, toda vez que las Bases no hanexigido un método específico para asegurar la esterilidad del producto, porlo tanto, no es relevante si el producto es estéril por el “óxido de etileno”(que no aplica al producto) o por las características del producto contenidoen la tapa desinfectante (yodopovidona), toda vez que lo relevante es queel producto sea estéril, tal como ha sido acreditado a través de la Carta delFabricante y por el Certificado de Análisis.

d) Por otro lado, señaló que el Impugnante también fundamenta el carácterestéril del obturador alegando que el mismo contiene un potente y efectivodesinfectante, es decir la yodopovidona, por lo tanto, no es entendible quela Impugnante cuestione su producto, cuando ambas utilizan layodopovidona para que el obturador tenga carácter estéril.

e) No obstante ello, agregó que el Impugnante no ha cumplido con acreditarla esterilidad de su producto, al no presentar ningún certificado de análisiso similar que acredite la esterilidad del lote (SE10FN7) que está ofertando,toda vez que la documentación presentada por la Impugnante. Obrante afojas 103 de su propuesta, no es más que una mera declaración generalque no acredita la esterilidad del producto, ya que ni siquiera se indicó ellote al que está referido.

f) Asimismo, el Informe de Ensayo de Hypatia S.A. (presentado en los fólios101 y 102 de la propuesta de la Impugnante), tampoco garantiza laesterilidad del producto, toda vez que en el análisis se ha utilizado latécnica USP 32 para Productos No Estériles.

g) Así también, los resultados que se consignan en las especificaciones, hansido declaradas según el solicitante, es decir dadas por la Impugnante y,además, en los resultados no se determina que exista “0 UFC”, estosignifica que no se ha confirmado la esterilidad del producto.

17.Mediante el escrito presentado el 22 de marzo del 2011, la Entidad remitió elInforme Nº 038-ORM-GCPS-ESSALUD-2011, en el cual informó lo siguiente:

a) De acuerdo a las Especificaciones Técnicas establecidas en las Bases, seindicó en el folio 45, sobre la condición del material para los componentes4 y 6 (Línea de Drenaje y Obturador) que debe ser “esteril”.

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b) En tal sentido, la Oficina de Recursos Médicos ha evaluado la propuestatécnica de la Impugnante, evidenciándose en los folios 31 y 103, que dichofabricante señaló que el componente OBTURADOR (MINICAP) no requierede esterilización, por cuanto contiene un potente y efectivo desinfectante,bactericida, fungicida y antiséptico (solución de yodopovidona al 10%USP), por lo tanto, según lo establecido en las Bases, no cumple.

c) Asimismo, señaló que el OBTURADOR contiene la solución desinfectante deyodopovidona, el cual sirve, como su propio nombre lo dice, para obturar elprolongador, es decir, para cerrar el prolongador y evitar de esa manera elcontacto con el medio externo. Por lo tanto, reiteraron que el OBTURADORentra en contacto con el PROLONGADOR y para evitar una posiblecontaminación, es que el obturador contiene internamente la solucióndesinfectante de yodopovidona; sin embargo, debido a que las bases delpresente proceso establecen que dicho componente debe ser estéril, laspropuestas presentadas por la Impugnante y la Adjudicataria no cumplen.

d) Finalmente, señaló que se dice que un producto es estéril cuando se haproducido una destrucción o eliminación completa de toda forma de vidamicrobiana, y que puede llevarse a cabo por procesos físico o químicoscomo el vapor a presión, calor seco, óxido de etileno, líquidos químicos;asimismo, indicó que la Desinfección/ Antiseptico, es un proceso medianteel cual se elimina la mayoría o todos los microorganismos sobre los objetoinanimados con la excepción de esporas bacterianas, por lo tanto, ningúndesinfectante puede lograr la condición de “Esteril”.

18.Con decreto fecha 23 de marzo del 2011, se declaró el expediente listo pararesolver.

19.A través del escrito presentado el 23 de marzo del 2011, el Impugnante reiteró quesi ha cumplido con los factores de evaluación establecidos en las Bases delProceso de Selección, por cuanto adjuntaron su propuesta técnica, copia del“Contrato de Distribución Exclusiva” suscrito entre la Impugnante y Hersil S.A.Laboratorios Industriales Farmacéuticos, por el cual acreditan el cumplimiento alfactor de evaluación de “Experiencia del Postor”; así como la Constancia dePrestación remitida por dicha empresa, en la que declaraba su conformidad conla ejecución del contrato, con lo que acreditaron el cumplimiento del factor deevaluación de “Cumplimiento de la Prestación.

a) Asimismo, volvió a reiterar que el Adjudicatario no cumplió con las BasesAdministrativas al ofertar los componentes denominados “Línea deDrenaje” y “Obturador”.

b) Por otra parte, señaló que a fojas 31 de su propuesta, se adjuntó elformato de “Declaración Jurada de Presentación del Producto y de

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Compromiso de Plazo de Entrega”, en el cual, respecto a la esterilidad delcomponente “Obturador”, remite al folio 103, documento en el cual seconsignó que la Yodopovidona es un potente y eficaz desinfectante,bactericida, fungicida y antiséptico que impide el crecimiento de cualquiermicroorganismo, lo cual se demuestra mediante el estudio de estabilidadpresentado en su solicitud de Registro Sanitario, por lo que su producto norequería un método de esterilización terminal.

c) En tal sentido, tanto en las especificaciones de su producto, como en supresentación, declararon que la esterilización se especifica en el folio 103de su propuesta, ya que el producto MINICAP cuenta con un poderosodesinfectante que lo hace apto para el tratamiento de pacientes.

d) Así también, adjuntó la prueba de estabilidad presentada ante DIGEMIDpara obtener el Registro Sanitario, donde se verifica que el producto semantiene estéril a lo largo de su vida útil, encontrándose que si bien, no seemplea un método de esterilización del producto final, la Yodopovidonacumple su rol desinfectante, manteniendo la esterilidad del obturador através del tiempo.

20.Con escrito presentado el 24 de marzo del 2011, solicitó el Adjudicatario plazoadicional para ejercer su derecho de defensa respecto a lo señalado por laEntidad, a través del Informe Nº 038-ORM-GCPS-ESSALUD-2011.

Por otro lado, indicó que dicho informe no sólo contradice la evaluación técnicarealizada por el Comité Especial sino también los propios actos de la Entidad enproceso anteriores, toda vez que el comité determinó que su propuesta cumplíacon lo establecido en las Bases, no obstante ello, sin ninguna prueba o ensayo delaboratorio que cuestione la esterilidad de su producto, la Entidad alegó que supropuesta no cumple con las Bases, además, agregó, que la Entidad ya adquiridoel producto “Obturador” con yodopovidona, sin que haya sido cuestionado, talcomo se puede advertir, a modo de ejemplo, en la Adjudicación de MenorCuantía Nº 0836M00171.

21.Mediante decreto de fecha 25 de marzo del 2011, se accedió a lo solicitado por elAdjudicatario, por lo que se dejó sin efecto el decreto que declaró el expedientelisto para resolver, otorgándosele tres días al Adjudicatario a fin que presente sucontradicción a lo señalado por la Entidad.

22.A través del escrito presentado el 30 de marzo del 2011, el Adjudicatario adjuntó elInforme Técnico Nº AST-064-03-2011, emitido por la Dra. Ana María Chávez y,además, señaló que la posición de ESSALUD al alegar que el obturadorpresentado no cumpliría con la condición es estéril, es errónea y carece defundamento, al no haber presentado prueba o ensayo de laboratorio que

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cuestione la esterilidad, ni se ha presentado ningún tipo de literatura científicaque avale sus conclusiones.

En tal sentido, afirmó que la famacopedia vigente define el concepto deesterilidad a la ausencia viable de microorganismos; no obstante, la farmacopediaes clara en indicar que la esterilidad de un espécimen o producto tiene que seracreditada de manera probalística debido a que no puede lograrse una precisiónabsoluta sobre la total ausencia de microorganismos, por lo tanto, para definir laesterilidad de un componente o producto se debe verificar si, en términosprobabilísticos, hay ausencia de microorganismos en el.

Asimismo, señaló que el obturador del Adjudicatario tiene yodopovidona, que esun poderoso germicida que elimina los microorganismos que afectan la saludhumana, en tal sentido, lo que asegura la ausencia de microorganimos de dichoproducto, es la colocación de “yodopovidona”, la misma que ejerce accióndestructiva sobre bacterias, hongos, micobacterias, virus y protozoos, incluyendoesporas bacterianas, tal como se concluyó en el Informe Técnico Nº AST-064-03-2011, emitido por la Dra. Ana María Chávez, el mismo que está avalado pordiversa literatura científica autorizada.

Así también, afirmó que es incorrecto lo señalado por la Entidad, respecto a quea través de la yodopovidona no se pueden eliminar esporas bacterianas, toda vezque la literatura científica confirma que dicho elemento elimina losmicroorganismos que ponen en riesgo la salud, por sus potentes funcionesbactericidas, fungicidas, virucidas, microbicidas y esporicidas, lo cual incluye laeliminación de esporas bacterianas.

Además, agregó que tal como se indicó en la carta del fabricante, así como de lasespecificaciones técnicas presentadas, el obturador que ofertó contiene unasolución de yodopovidona en su cámara reservorio, la misma que genera que endicho componente haya ausencia de microorganismos viables, tal como se señalaen el Informe Técnico Nº AST-064-03-2011, emitido por la Dra. Ana MaríaChávez, en la cual se señaló que “La condición microbiológica del obturadordebida a la yodopovidona es la ausencia de microorganismos viables tales como:bacterias grampositivas, bacterias gramnegativas, hongos, virus, quistes,protozoarios, micobacterias, además, de esporas de bacilos y de clostridios segúnla literatura técnica especializada, siendo la acción que este liquido químicoejerce: bactericida, fungicida, virucida, microbicida y esporicida,respectivamente”, por lo cual, se debe considerar que el obturador ofertado tienela calidad de estéril, en tanto que hay ausencia de microorganimos viables, por lafuerte acción de la yodopovidona, debiéndose afirmar que dicho componente sicumple con lo establecido en las Bases.

Por otro lado, señaló que la posición de la Entidad no sólo es contradictoria con loseñalado por el Comité Especial, sino también con sus propios actos, debido que

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el producto “obturador” con yodopovidona es un producto que ha sido adquiridoen diversas oportunidades por la Entidad, como en los procesos de selecciónAdjudicación de Menor Cuantía Nº 22741-2008, Adjudicación Directa Pública Nº341-2006 y Adjudicación de Menor Cuantía Nº 55-2009, sin que haya sidocuestionado.

23.Con decreto de fecha 31 de marzo del 2011, se declaró el expediente listo pararesolver.

II. FUNDAMENTACION:FUNDAMENTACION:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo el recurso de apelacióninterpuesto por el Impugnante en contra de la descalificación de su propuestatécnica, así como del acto de otorgamiento de la Buena Pro a favor de laAdjudicatario de la Licitación Pública Nº 1095L00011, para la “Adquisición delSistema Diálisis Peritoneal Automatizado (DIPAC)”.

De la procedencia del recurso

2. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el presente proceso de selecciónse llevó a cabo bajo la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 —en adelante, “la Ley”—, y suReglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-2008-EF —enadelante, “el Reglamento”—, por lo que tales normas resultan ser las aplicables.

3. El artículo 53º de la Ley establece que el recurso de apelación sólo podráinterponerse luego de otorgada la buena pro. Asimismo dispone que el recursode apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre ycuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) UIT;puesto que en caso contrario, éstos serán resueltos por el Tribunal deContrataciones del Estado.

4. En esa misma línea, el artículo 104º del Reglamento ha dispuesto que conindependencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidospor el titular de la Entidad que declaren la nulidad del oficio o cancelen elproceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.

5. Del mismo modo, el artículo 107º del Reglamento dispone que el recurso deapelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados conanterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días siguientes dehaberse otorgado la buena pro. En el caso de adjudicaciones Directas yAdjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. Laapelación contra los actos distintos a los indicados anteriormente deberáinterponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomadoconocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones

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Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (05) díashábiles.

6. Asimismo, debe indicarse que el artículo 72º del Reglamento establece que elotorgamiento de la Buena Pro se realizará en acto público para todos losprocesos de selección. Sin embargo, tratándose de Adjudicaciones DirectasSelectivas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el otorgamiento de la Buena Propodrá ser realizado en acto privado.

Por otro lado, el artículo 75º de dicho cuerpo legal señala que el otorgamiento dela Buena Pro en acto público se presumirá notificado a todos los postores en lamisma fecha, oportunidad en la que se entregará a los postores copia del acta deotorgamiento de la Buena Pro y el cuadro comparativo, detallando los resultadosen cada factor de evaluación; presunción que no admite prueba en contrario.Asimismo, establece que el otorgamiento de la Buena Pro en acto privado sepublicará y se entenderá notificado a través del SEACE, el mismo día de surealización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado deconducir el proceso, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la Buena Pro yel cuadro comparativo, detallando los resultados en cada factor de evaluación.

7. En el marco de lo indicado anteriormente, debe advertirse que el recurso deapelación fue presentado el 31 de enero del 2011, es decir dentro de los ocho(8) días hábiles de haber tenido conocimiento del acto que desea impugnar, esdecir a la realización del acto de evaluación y calificación de propuesta yotorgamiento de la Buena Pro, realizado el 19 de enero del 2011; por lo tanto, lapresente causa resulta procedente.

SOBRE LA NULIDAD DEL ACTO ADMNISTRATIVO DE OTORGAMIENTODE LA BUENA PRO

8. El Impugnante solicitó la nulidad del acto de calificación de propuestas técnicas,apertura de sobres económicos y otorgamiento de la Buena Pro, al indicar quecarece de motivación, toda vez que no explica las razones o fundamentos por loscuales su propuesta técnica fue descalificada y no obtuvo puntaje en los factoresde “Experiencia del Postor” y “Cumplimiento de la Prestación”.

No obstante ello, el Adjudicatario señaló en aplicación del artículo 43 delReglamento y del numeral 1.4 de la Bases Integradas, el Comité Especial cumpliócon informar a los postores los resultados de su evaluación, preparando uncuadro comparativo en el que se indicó que el Impugnante ha obtenido 0.00 enla experiencia del postor y en el cumplimiento de la prestación; por lo tanto, deuna simple lectura de las Bases, el Impugnante podía conocer adecuadamentelas razones por las que ha sido descalificado.

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Asimismo, la Entidad señaló que en el Acta de Presencia Notarial de la LicitaciónPública N° 001-2010-ESSALUD/CNSR, respecto de la Lectura de Calificación dePropuestas Técnicas, Apertura de Sobres Económicos y Otorgamiento de laBuena Pro de fecha 19 de enero de 2011, se detalló el puntaje que se le haotorgado a los postores en cada factor de evaluación, advirtiéndose en lo querespecta a la propuesta del Impugnante, en los factores “Evaluación al Postor” y“Cumplimiento de la Prestación” “0.00” puntos, siendo la Condición de lapropuesta: Descalificada, seguidamente se señaló “El postor LABORATORIOSBAXTER DEL PERÚ S.A., no alcanzó el puntaje mínimo requerido de sesentapuntos, por lo que su propuesta técnica, fue descalificada, negándose larepresentante en este acto de dicha empresa a recibir la devolución de su sobreN° 2 – Propuesta Económico, quedando el sobre cerrado en poder del ComitéEspecial”; por lo tanto, en un primer momento se detallaron los resultados decalificación de cada factor de evaluación y se señaló la razón por la que lapropuesta de la Impugnante fue descalificada, de conformidad con la normativade contrataciones, por lo que carece de sustento la nulidad invocada.

9. Cabe precisar que la nulidad de los actos administrativos, se genera, entre otrossupuestos, por vicios en los elementos constitutivos del acto, los mismos queestán establecidos en el artículo 3 de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral1, Ley Nº 27444; entre los que se encuentra la motivación, que estáreferida a que el acto administrativo debe estar debidamente motivado enproporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

10. Ahora bien, respecto a lo señalado anteriormente, el segundo párrafo del artículo72 del Reglamento, establece que “En la fecha señalada en las Bases, el ComitéEspecial procederá a otorgar la Buena Pro a la propuesta ganadora, dando aconocer los resultados del proceso de selección a través de un cuadrocomparativo, en el que se consignará el orden de prelación y el puntaje técnico,económico y total obtenidos por cada uno de los postores”.

Así también, el artículo 75 del Reglamento establece que “El otorgamiento de laBuena Pro en acto público, se presumirá notificado a todos los postores en lamisma fecha, oportunidad en la que se entregará a los postores copia del actade otorgamiento de la Buena Pro y el cuadro comparativo, detallando losresultados en cada factor de evaluación”.

11. Nótese entonces, que la normativa de contrataciones, ha dispuesto que losresultados del proceso de selección, se dará a conocer a través del acta deotorgamiento de la Buena Pro y el cuadro comparativo en el que se consignarálos resultados en cada factor de evaluación, el puntaje técnico – económico y elorden de prelación de cada uno de los postores.

1 CHRISTIAN GUZMAN Napuri. “La Administración Pública y el Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores E.I.R.L., 2004.

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12. Respecto a ello, cabe precisar que con fecha 19 de enero del 2011, se publicó enla ficha del proceso de selección materia de análisis, el Cuadro Comparativo deEvaluación Técnica, en el cual se consignó los siguientes resultados:

13. Asimismo, en la misma fecha se publicó el Acta de Presencia Notarial de laLicitación Pública Nº 001-2010-ESSALUD/CNSR(1095L00011), en la cual seconsignó lo siguiente:

“EL PRESIDENTE DEL COMITÉ ESPECIAL REABRIÓ EL ACTO PÚBLICO, DANDO LECTURA AL PUNTAJE TÉCNICOOBTENIDO POR LOS POSOTRES, COMO SIGUE: ======================================

EVALUACIÓN TÉCNICA:

Nº POSTOR FACTORES DE EVALUACIÓN PUNTAJEOFERTATÉCNICA

CONDICION DELA PROPUESTAEVALUACIÓN

AL POSTORCUMPLIMIENTO

DE LAPRESTACIÓN

PLAZO DEENTREGA

1 LABORATORIOSBAXTER DELPERU S.A.

0.00 0.00 40.00 40.00 DECALIFICADA

2 FRESENIUSMEDICAL CAREDEL PERÚ S.A.

40.00 20.00 40.00 100.00 ADMITIDA

EL POSTOR LABORATORIOS BAXTER DEL PERÚ S.A., NO ALCANZO EL PUNTAJE MÍNIMO REQUERIDO DESESENTA PUNTOS, POR LOQUE SU PROPUESTA TÉCNICA FUE DESCALIFICADA, NEGÁNDOSE LAREPRESENTANTE EN ESTE ACTO DE DICHA EMPRESA A RECIBIR LA DEVOLUCIÓN DE SU SOBRE Nº 2-PROPUESTA ECONÓMIC, QUEDADNO EL SOBRE CERRADO EN PODER DEL COMITÉ ESPECIAL”.

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14. Como se puede advertir, el Comité Especial ha dado estricto cumplimiento a loestablecido por la normativa de contrataciones, toda vez que ha puesto enconocimiento de los postores que participaron el proceso de selección, el detallede los resultados de cada factor de evaluación, en el cual se advierte que elImpugnante no obtuvo puntaje en los rubros “Evaluación al Postor” y“Cumplimiento de la Prestación”, al no haber acreditado la experiencia del postoren la venta de Sistemas de Diálisis Peritoneal Automatizado Continua (DIPAC) yel cumplimiento de la prestación sin que haya incurrido en penalidades.

15. En tal sentido, no cabe amparar la solicitud de nulidad deducida por laImpugnante, toda vez que se ha motivado los resultados del proceso deselección en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, esdecir que el Comité Especial cumplió con comunicar a los postores los resultadosde cada factor de evaluación, situación que trajo como consecuencia que elImpugnante tome conocimiento de manera oportuna que no había recibidopuntaje en los rubros “Evaluación al Postor” y “Cumplimiento de la Prestación”, aefectos que, dentro de los plazos legales, puedan ejercer su derecho decontradicción, como efectivamente ha ocurrido en el caso materia de análisis, nogenerándose indefensión ni limitación a la Impugnante, a ejercer dicho derecho.

De los puntos controvertidos

16. De los antecedentes reseñados fluye que el asunto controvertido consiste endeterminar si corresponde readmitir la propuesta técnica del Impugnante alpresente proceso de selección y descalificar la propuesta técnica delAdjudicatario por supuesto incumplimiento de requerimientos técnicos mínimos.

17. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que en reiteradajurisprudencia emitida por este Tribunal, se ha establecido que las Basesconstituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debeefectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuestoen el artículo 26º de la Ley, la cual señala que lo establecido en las Bases, en laLey y en el Reglamento, obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.

18. Asimismo, el artículo 61º del Reglamento, establece que para que una propuestasea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación depresentación obligatoria que se establezca en las Bases Administrativas y losrequerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas,normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en lasBases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de lacontratación.

19. Por su parte, el artículo 70º señala que a efecto de admitir las propuestastécnicas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requisitos

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de admisión de las propuestas establecidos en las Bases y que sólo una vezadmitidas las propuestas, aplicará los factores de evaluación previstos en lasBases asignando los puntajes correspondientes, conforme a los criteriosestablecidos para cada factor y a la documentación sustentatoria presentada porel postor.

20. En base a la normativa antes señalada, corresponde a este Tribunal deContrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, analizar los cuestionamientosrealizados por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta técnica enel acotado proceso de selección.

21. Ahora bien, tal como ha sido señalado por el Impugnante, su propuesta técnicaha sido descalificada por el Comité Especial, por no haber alcanzado el puntajemínimo establecido en las Bases, a consecuencia que no se le otorgó puntaje enlos factores de evaluación “EXPERIENCIA DEL POSTOR” y “CUMPLIMIENTO DELA PRESTACIÓN”, al considerarse que mediante el Contrato de DistribuciónExclusiva que suscribió con la empresa Hersil S.A. Laboratorios Industriales asícomo la Constancia de Prestación emitida por la acotada empresa, no seacreditaría dichos factores de evaluación.

RESPECTO A LA EXPERIENCIA DEL POSTOR

22. El Impugnante señaló que ha cumplido con acreditar, a través del “Contrato deDistribución Exclusiva”, su experiencia en la venta de Sistemas de DiálisisPeritoneal Automatizado Continua (DIPAC), toda vez que de sus cláusulas 3.1 y5, se puede advertir que responden al de un contrato de venta de materialmédico y medicamentos, por lo tanto, si bien es cierto las partes han otorgado elnomen iuris de Contrato de Distribución Exclusiva, no es menos cierto que en porsu naturaleza es un Contrato de Venta de Material Médico y Medicamentos, elmismo que permite acreditar su experiencia como postor de acuerdo a lostérminos de las bases del proceso de selección.

Asimismo, señaló que el material médico objeto del Contrato de Distribución,contiene diez (10) de los ítems que guardan relación con el objeto deconvocatoria del proceso de selección, por lo tanto se le debió otorgar el puntajemáximo de 20 (veinte) puntos, al demostrar su experiencia en la venta desistemas de diálisis peritoneal automatizada continua.

Así también, señaló que adjuntó a su propuesta técnica la Carta HB/264.10.10 defecha 26 de octubre de 2010, en la que dejó constancia de las facturas pagadaspor Hersil S.A. Laboratorios Industriales Farmacéuticos a Baxter por la venta demedicamentos y material médico.

23. Por su parte, el Adjudicatario señaló que en aplicación del Acuerdo de Sala PlenaN° 010/2008, el objetivo de las Bases, cuando exige que se acredite “Experienciadel Postor”, es obtener información que acredite la experiencia del Postor en el

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mercado de venta del bien objeto de la Licitación, es decir que lo que interesa esconocer la experiencia del postor en la venta de bienes a clientes finales, conocerque el Postor cumple con sus obligaciones asumidas frente a los clientes;conocer que dicho postor muestra un correcto desempeño en el mercado en larelación que establece con sus clientes finales.

El Impugnante al presentar el Contrato de Distribución únicamente prueba quetuvo un distribuidor que adquirió el producto, pero quien vende a clientes es eldistribuidor (Hersil), el mismo que asume la responsabilidad por la venta, laresponsabilidad por la relación con el cliente; en tal sentido, el Impugnante noasume absolutamente ninguna responsabilidad con el cliente final, puessimplemente no tiene relación con ellos; por lo que con el contrato deDistribución no se acredita que tenga experiencia en la venta directa a clientes,ni tampoco demuestra su capacidad para suministrar de manera continua,suficiente e idónea sistemas de diálisis a favor de Entidades Públicas, todo locontrario, se acredita que prefirió no asumir el riesgo frente a clientes finales yoptó por trasladar dicho riesgo a un distribuidor, por lo tanto, el Impugnante notiene experiencia en el trato directo con clientes en la atención de sus demandas,ni el know – how suficiente para el abastecimiento, tal como se puede apreciaren las cláusulas 5.7 y 6.5, toda vez que no vende ni tiene contacto con losclientes, al limitarse a proporcionar productos a su distribuidor

Por lo tanto, un contrato de compraventa es distinto a un contrato dedistribución, toda vez que con el primero se busca verificar que el postor tengaexperiencia en la venta de los productos materia de licitación, y en específico, sitiene la capacidad suficiente para, durante la vigencia de un contrato, mantenerun suministro continuo a favor de un cliente de manera idónea, mientras que uncontrato de distribución únicamente acredita que el postor tiene un distribuidor yque ha mantenido una relación con el mismo por un plazo determinado, y serádicho distribuidor el que comercializa y vende a clientes el producto respectivo.

24. Por otro lado, la Entidad señaló que de la propuesta técnica del Impugnante seadvierte que obra a fojas 719 el Anexo 6 “Documentos relativos a la acreditacióndel factor referido a la experiencia del Postor”, en el que se adjunta un Contratode Distribución Exclusiva suscrito entre Laboratorios Baxter del Perú S.A. yLaboratorios Hersil S.A., de fecha 18 de mayo del 2006, cuyo monto de ejecuciónes de S/. 14,329,659.11 y como monto efectivamente ejecutado la suma de S/.14,329,659.11; en tal sentido, informó que de la revisión de la integridad delreferido contrato se advierte que lleva implícito elementos de una compraventade medicinas y material médico, haciéndose referencia a los productos indicadosen el Anexo 1, los mismos que tiene relación con el objeto de convocatoria, talcomo se puede evidenciar en el folio 721 de su propuesta técnica.

Asimismo, señaló que resulta válida la “Constancia de Prestación”, que obra afojas 771 y 772, suscrita por los representantes de la empresa Hersil S.A.

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Laboratorios Industriales Farmacéuticos, por lo que corresponde otorgar elpuntaje respectivo en el factor “Cumplimiento de la Prestación”, de conformidadcon lo establecido en las Bases del proceso.

25. Respecto a todo lo señalado, cabe precisar que en el capítulo II SecciónEspecífica “Condiciones Especiales del Proceso de Selección” de las BasesIntegradas se estableció lo siguiente:

“2.10.1.2 Documentación de presentación facultativa:

a) Documentos relativos a la acreditación del factor referido a laexperiencia del postor (original).

Según el modelo del Anexo Nº 10. Para efecto de obtener el puntaje señalado para este factor en el Capítulo V, elpostor deberá necesariamente presentar copia simple de los contratos con surespectiva conformidad o comprobantes de pago cuya cancelación se acreditedocumental y fehacientemente (no se aceptarán Declaraciones Juradas), referidos ala venta de Sistemas de Diálisis Peritoneal Automatizado Continua (DIPAC) apersonas naturales o jurídicas (empresas, instituciones o entidades afines, públicas oprivadas), hasta por un número máximo de 20 (veinte) contrataciones sin importar elnúmero de documentos que lo sustenten con una antigüedad de emisión osuscripción no mayor de cinco (05) años contados a partir de la fecha dePresentación de Propuestas.

Se indica que con la finalidad de acreditar la cancelación de los comprobantes depago (documental y fehacientemente), el postor deberá presentar entre otros, losiguiente: voucher de depósito, reporte de estado de cuenta o que la cancelaciónconste en el mismo comprobante de pago.

En el caso de suministro de bienes que aún se encuentren en ejecución, laexperiencia se podrá acreditar con la presentación de copias de los contratos y loscomprobantes correspondientes a las prestaciones efectivamente ejecutadas.(Pronunciamiento Nº 397-2008/DOP).

Cabe precisar, que sólo se otorgará puntaje por aquella parte de los contratos cuyasprestaciones se ejecutaron dentro del período de evaluación señalado en las Bases(cinco (05) años anteriores a la fecha de presentación de propuestas),independientemente de su fecha de inicio.

Cabe señalar, que en caso que se presenten contratos con prestacionesparciales que se hubieran ejecutado dentro del período de evaluaciónindicado en las Bases, se tomará en consideración para la evaluación de laexperiencia del postor, considerando como una sola contratación el totalde las prestaciones periódicas que la conforman, siendo que se hayaculminado dentro del período de evaluación de la experiencia del postor.

Respecto a las ofertas de postores que para acreditar su experiencia empresarialpresenten documentos de procesos de selección en los que hayan participado enconsorcio; deberán anexar la promesa formal de consorcio que presentaron para elreferido proceso de selección, el cual debe contemplar, entre otros, el detalle de lasobligaciones de cada uno de sus integrantes y su porcentaje de participación; en elsupuesto que en dicha promesa formal no se haya indicado la información en

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mención, deberá presentarse además una declaración jurada en la que se detalle lainformación señalada.

Finalmente, debe señalarse que la evaluación de la experiencia empresarial de lospostores que presenten documentos de anteriores procesos en los que participaronen consorcio se realizará tal como lo dispone la Directiva N° 003-2003/CONSUCODE/PRE y Directiva N° 008-2006/CONSUCODE/PRE.

En los casos que, el Postor presente un contrato original y un contratocomplementario en virtud al artículo 182° del Reglamento, para efectos dela evaluación, éstos serán considerados como dos contratosindependientes.

En el caso de presentar contratos o facturas en monedas extranjeras, parala conversión a moneda nacional se utilizará el tipo de cambio vigente a lafecha de celebración del contrato o la fecha de emisión de la facturarespectiva.

La experiencia del postor está relacionada a la venta de Sistemas deDiálisis Peritoneal Automatizado”.

26. Nótese entonces, que conforme a reiterados y uniformes pronunciamientos delTribunal, la experiencia del postor es la práctica reiterada de una conducta en eltiempo, lo que otorga pericia, destreza o habilidad en la ejecución de ciertaactividad. Por lo tanto, con la evaluación de la experiencia, se busca calificar lahabitualidad comercial del postor en el rubro que se pretende contratar, tanto enla venta de bienes como en la prestación de servicios en general, lo cualconstituye una garantía para la Entidad, quien se verá abastecida por empresasque demuestren un correcto y eficiente desempeño en el mercado, lo cualconstituye, desde un punto de vista teleológico, la finalidad de evaluar dichaexperiencia. En este sentido, y a efectos de cumplir con la finalidad indicada, loque debe evaluarse son los documentos que evidencien la efectiva ejecución delservicio o la entrega de los bienes, ya que ello acredita la realización de laconducta que nos interesa calificar como experiencia, que en el caso en concretoestá referido a la venta de Sistemas de Diálisis Peritoneal Automatizado (DIPAC).

27. En tal sentido, este Tribunal analizará el Contrato de Distribución Exclusivasuscrito entre Laboratorios Baxter del Perú S.A. y Laboratorios Hersil S.A., defecha 18 de mayo del 2006, la misma que obra a fojas 725 al 769 de lapropuesta técnica del Impugnante, a fin de determinar si corresponde otorgarlepuntaje, respecto al factor de evaluación referido a la experiencia del postor.

28. Por ello, cabe precisar que este Tribunal en pronunciamientos anteriores haseñalado que el contrato de distribución ha sido definido en la doctrina como aquél porel cual “el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final, productodeterminado, al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su “colocaciónmasiva” por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de elloel distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser un descuento sobre el

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precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previosy formas de pago”.2

Asimismo, la doctrina nacional ha señalado que “(…) el objeto del contrato dedistribución se constituye con la obligación que asume una de las partes, en estecaso, el fabricante – productor o “distribuido”, de transferir en propiedaddeterminados productos, para su reventa o recolocación en una determinadazona geográfica. Esta obligación se complementa con aquella que asume la otraparte contratante, denominada “distribuidor”, quien deberá adquirir losproductos en cuestión para proceder a su recolocación en el mercado asignado,a través de su propia organización empresarial”3

29. Ahora bien, de la revisión de las clausulas del Contrato de Distribución Exclusivasuscrito entre Laboratorios Baxter del Perú S.A. y Laboratorios Hersil S.A. defecha 18 de mayo del 2006, en especial las cláusulas 5.1, 5.2 y 5.3, se puedeadvertir que, tal como lo ha señalado la doctrina, el productor o fabricante, eneste caso Laboratorios Baxter del Perú S.A., transfiere en propiedad losproductos referidos en la cláusula 5.1, el mismo que es adquirido por eldistribuidor, es este caso Laboratorios Hersil S.A., para su reventa en unadeterminada zona geográfica.

30. Tal como se puede advertir, si bien es cierto el fabricante de los productos, esdecir el Impugnante, no vende sus productos a consumidores finales, no esmenos cierto que al existir una transferencia de propiedad, a través de unaventa, el primero si va a asumir frente a su cliente, es decir al distribuidor, laresponsabilidad por dicha venta, por lo tanto, este Tribunal no coincide con loseñalado por el Adjudicatario, toda vez que el Impugnante si se responsabilizacon su cliente por la venta de sus productos, aunque no sea el consumidor final.

En efecto, en la cláusula 9.3 de dicho contrato se aprecia que el Impugnante“(…) vende a El Distribuidor con la garantía que estarán libres de defectos en sumano de obra o material al momento de su venta. EN el caso de que cualquierproducto resultase defectuosos o materiales o mano de obra al momento de laventa, BAXTER hará un ajuste apropiado en el precio de ventas original osuministrará una reposición del producto bajo su cuenta, costo y riesgo. Baxteracepta mantener a EL DISTRIBUIDOR libre de pérdidas o reclamos que surjanpor defectos inherentes en cualquiera de los productos de BACTER, existentes altiempo de venta del producto por parte de BAXTER a EL DISTRIBUIDOR,considerando que EL DISTRIBUIDOR notifique de inmediato a BAXTER sobre lapérdida o reclamo y coopere ampliamente con el DISTRIBUIDOR en el manejode dicho reclamos (…)”

2 Rodríguez Velarde, Javier. “Contratación Empresarial”. Citado por Osorio Ruiz, Zaida. “ContratosComerciales, Empresariales y Arbitraje”. Lima. IDEMSA, Año 2002. Pág. 136. 3 Alcántara Francia, Olga Alejandra. “EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CON ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN SELECTIVA”. En: TRATADO DE DERECHO MERCANTIL tomo III. Gaceta Jurídica. Pág. 325

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31. De lo señalado anteriormente, cabe precisar que la experiencia del postor nosolamente está referido a la acreditación en ventas a consumidores finales, si noa la venta de los productos en cualquier etapa de la cadena productiva, en lacual interviene tanto el fabricante, el mayorista, minorista y el consumidor final.

En tal sentido, de la verificación del Contrato de Distribución Exclusiva suscritoentre Laboratorios Baxter del Perú S.A. y Laboratorios Hersil S.A. de fecha 18 demayo del 2006, se ha podido advertir que una de las obligaciones esenciales delproductor, es decir El impugnante, es el suministro continuado de sus productosa su distribuidor, a través de ventas que busca la transmisión del dominio delbien en el primer eslabón o nivel de la cadena; en tal sentido, si bien es cierto laventa de dichos productos no se produce al usuario final, no es menos cierto queexiste transferencia de propiedad, a través de una venta, asumiendo elImpugnante la responsabilidad de dicha venta frente a su Distribuidor.

32. Por lo tanto, este Colegiado considera que a través de la presentación delContrato de Distribución Exclusiva suscrito entre Laboratorios Baxter del PerúS.A. y Laboratorios Hersil S.A. de fecha 18 de mayo del 2006, el Impugnante haacreditado la experiencia en la venta de los productos referidos al Sistemas deDiálisis Peritoneal Automatizada Continua (DIPAC), toda vez que a través dedicho documento, se acredita la habitualidad comercial del Impugnante en laventa de dicho producto.

33. Ahora bien, para determinar si corresponde otorgar al Impugnante puntaje por elfactor referido a la experiencia del postor, se revisará su propuesta técnica, a finde verificar si presentó la conformidad del Contrato de Distribución Exclusivasuscrito entre Laboratorios Baxter del Perú S.A. y Laboratorios Hersil S.A. defecha 18 de mayo del 2006, según lo establecido en las Bases Integradas.

34. Respecto a ello, cabe precisar que a fojas 720 de la Propuesta Técnica delImpugnante, obra la CONSTANCIA DE PRESTACIÓN de fecha 26 de octubre del2010, emitida por la empresa Laboratorios Hersil S.A., en el cual se consignó losiguiente:

“Que, de acuerdo al Contrato de Distribución Exclusiva con LaboratoriosBaxter del Perú S.A. de fecha 18 de Mayo del 2006, procedemos a elaborarla Constancia de Prestación correspondiente al periodo 1º Enero 2010 al 30Junio 2010, siendo el valor de las prestaciones recibidas y canceladas enmedicamentos y material médico S/. 14’329,659.11 (catorce millonestrescientos veintinueve mil seiscientos cincuenta y nueve y 11/100 NuevosSoles) según detalle adjunto (ver Anexo Nº 1)

Laboratios Baxter del Peru S.A. ha cumplido con la atención de nuestrosrequerimientos en los plazos establecidos.

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Se expide la presente constancia a solicitud de la parte interesada deacuerdo al Artículo 178 del D.S. 184-2008-EF, No habiendo incurrido enpenalidad alguna.”

35. Asimismo, a fojas 721 de su propuesta técnica del Impugnante, obra el Anexo Nº1, que hace referencia la constancia de prestación antes señalada, en el cual sedescribe los medicamentos y material médico que se vendió a la empresaLaboratorios Hersil S.A., bajo el siguiente detalle:

36. Conforme a lo señalado anteriormente, mediante escrito presentado el 21 defebrero del 2011, la Entidad adjuntó el Informe Nº 028-ORM-GCPS-ESSALUD-2011, en el cual informó los productos que tienen relación con el objeto de

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convocatoria, respecto a lo descrito en el Anexo Nº 1 que obra a fojas 721 de lapropuesta técnica del Impugnante, bajo el siguiente detalle:

DESCRIPCIÓN TOTAL S/. Inc. IGVMATERIAL MEDICO:ABRAZADERA DE RECAMBIOADAPTADOR DE TITANIOLINEA TRANSFERENCIA P/DESCONEXIÓNULTRACAMPLINEA DE DRENAJE P/HEMOCHOICESET DE TUBULADURAS P/CICLADOTAMEDICAMENTOS:DIANEAL PD-2 2.5% X 5L5DIANEAL PD-2 4.25% X 5LTDIANEAL PD-2 1.5% X 5LTULTRABAG 1.5% X 2LT DIANEALULTRABAG 2.5% X 2.5LT CAMEXULTRABAG 2.5% X 2LT DIANEALULTRABAG 4.25% X 2LT DIANEALULTRABAG DIANEAL 4.25 X 2.5LT

1,342.877,199.988,910.66

60,020.1325,092.89

439,170.97

865,900.7344,461.49

199,062.323,691,390.50

424,417.222,043,080.57

545,396.4542,245.77

TOTAL 8,397,692.55

37. En efecto, tal como se puede apreciar, el Impugnante ha cumplido con presentarla conformidad del Contrato de Distribución Exclusiva suscrito entre LaboratoriosBaxter del Perú S.A. y Laboratorios Hersil S.A. de fecha 18 de mayo del 2006, enel cual acreditó que ha realizado la venta de Sistemas de Diálisis PeritonealAutomatizado Continua (DIPAC), por los periodos correspondientes al 1º enerodel 2010 al 30 de Junio del 2010, por un valor de S/. 8’397,692.55 Nuevos Soles,por lo que corresponde otorgarle el puntaje correspondiente, según loestablecido en las Bases Integradas.

38. Ahora bien, en el numeral 5.1 del Capítulo V – Criterios de Evaluación de lasBases Integradas, se ha establecido los puntajes que se le asignará a lospostores, respecto al factor de evaluación experiencia del postor, bajo elsiguiente detalle:

“Los postores calificarán en el factor experiencia, según lo indicado en la siguiente tabla (De acuerdo alnumeral 2.10.1.2 literal a) de las Bases)

SUMA TOTAL DE LOS MONTOS DE CONTRATOS, ÓRDENES DE COMPRA,COMPROBANTES DE PAGO (Anexo Nº 10) PUNTAJE

Mayor al 100% del valor referencial total del item 40

Mayor al 80% hasta el 100% del valor referencial total del item 30

Igual o mayor al 40% hasta el 80% del valor referencial total del item 20

Nota.- El postor que oferte montos menores al 40% del valor referencial o no presente ninguna copiade los contratos y/o ordenes de compra y/o comprobantes de pago cancelados será calificado con cero(00) puntos”.

39. En tal sentido, considerando que el Impugnante ha acreditado la venta deSistemas de Diálisis Peritoneal Automatizado Continua (DIPAC), por un valor de

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S/. 8’397,692.55 Nuevos Soles, superando dicho monto el 100% del valorreferencia, el mismo que ascendía a S/. 2,345,566.05; corresponde otorgar alImpugnante 40 puntos.

SOBRE EL FACTOR REFERIDO AL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN

40. En el literal a) del numeral 2.10.1.2 del capítulo II Sección Específica“Condiciones Especiales del Proceso de Selección” de las Bases Integradas seestableció que el factor referido al cumplimiento de la prestación, se acredita através de las copias de certificados o constancias, que demuestren elcumplimiento de la prestación sin que haya incurrido en penalidades, hasta porun máximo de 20 Certificados o Constancias. Asimismo, se señaló que dichoscertificados o constancias deben referirse a los contratos que se presentaronpara acreditar la experiencia del postor y, en el caso que sea un contrato desuministro, se evaluará los Certificados o Constancias emitido respecto de laparte del contrato ejecutado.

41. Ahora bien, tal como se señalo anteriormente, el Impugnante cumplió conpresentar la CONSTANCIA DE PRESTACIÓN de fecha 26 de octubre del 2010,emitida por la empresa Laboratorios Hersil S.A., la misma que obra a fojas 720de su propuesta técnica, en el cual expresamente se consignó que “Se expide lapresente constancia a solicitud de la parte interesada de acuerdo al Artículo 178del D.S. 184-2008-EF, No habiendo incurrido en penalidad alguna”.

En tal sentido, a través de dicha constancia, el Impugnante también acredita elcumplimiento de la prestación sin que haya incurrido en penalidades, toda vezque se refiere al contrato que presentó para acreditar su experiencia comopostor, por lo cual se deberá otorgar el puntaje que le corresponde, según loestablecido en las Bases Integradas.

42. Al respecto, en el numeral 5.2 del Capítulo V – Criterios de Evaluación de lasBases Integradas, se describe la metodología para asignar el puntaje quecorresponde respecto al factor de evaluación cumplimiento de la prestación, en elcual se ha establecido como puntaje máximo 20, el mismo que se obtiene bajo lasiguiente formula.

PCP= {(PF/NC) X (CBC)}

Donde:

PCP = Puntaje a otorgarse al postor

PF = Puntaje máximo del Factor

NC = Número de contrataciones presentadas para acreditar la experiencia del postor (20contrataciones como máximo)

CBC = Número de constancias de buen cumplimento de la prestación (20 contrataciones como máximo)

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43. En aplicación a dicha fórmula4, corresponde asignar al Impugnante el puntajemáximo, es decir 20 puntos.

44. Por lo tanto, al verificarse que el Impugnante obtuvo el máximo puntaje tanto enel factor de evaluación Experiencia del Postor como en el Cumplimiento de laPrestación, el cuadro de evaluación técnica queda modificado de la siguientemanera:

EVALUACIÓN TÉCNICA:

Nº POSTOR FACTORES DE EVALUACIÓN PUNTAJEOFERTATÉCNICA

CONDICION DELA PROPUESTAEVALUACIÓN

AL POSTORCUMPLIMIENTO

DE LAPRESTACIÓN

PLAZO DEENTREGA

1 LABORATORIOSBAXTER DELPERU S.A.

40.00 20.00 40.00 100.00 ADMITIDA

2 FRESENIUSMEDICAL CAREDEL PERÚ S.A.

40.00 20.00 40.00 100.00 ADMITIDA

45. En tal sentido, evidenciándose que el Impugnante ha logrado revertir sudescalificación, corresponde emitir pronunciamiento respecto a loscuestionamientos formulados a la propuesta del Adjudicatario.

CUESTIONAMIENTOS CONTRA LA PROPUESTA DEL ADJUDICATARIO

46. El Impugnante ha cuestionado la propuesta técnica presentada por elAdjudicatario, entre otros argumentos, porque el componente “Obturador” nocumpliría con las especificaciones de las Bases Integradas, al no acreditar lacondición de estéril.

Al respecto, señaló que el Adjudicatario declaró a folios 28 de su propuesta, queel obturador no aplicaba para el método de esterilización; por lo tanto, reconocíaque su producto no cumplía con las especificaciones de las bases del proceso deselección; no obstante ello, a folios 30 de su misma propuesta, señaló que dichoproducto si era estéril por el método del óxido de etileno, sin embargo, a folios92 señaló que su producto está etiquetado como estéril ya que no ha sidoesterilizado por medio de óxido de etileno (…) Pero debido al hecho de que eltapón (…) contiene un desinfectante basado en yodopolividona, la esterilizacióndel producto no es necesaria para el uso indicado del mismo, por lo tanto, loseñalado por la Adjudicataria caen en una insalvable contradicción y, además,también contravendría el Principio de Moralidad, toda vez que han realizado unadeclaración no acorde a la verdad de su propuesta.

47. Asimismo, la Entidad señaló que evaluada la propuesta técnica del Adjudicatario,

4 20= {(20/1) X (1)}

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se evidencia en el folio 30 que el componente 6 (obturador), ha sido esterilizadomediante el método de Oxido de Etileno; sin embargo, en el folio 91encontramos el Protocolo de Análisis del Obturador, en el que se indicasolamente la prueba de “Calidad Microbiológica del Desinfectante”, pero no seevidencia la prueba de esterilidad de dicho componente; además, en el folio 92se ratifica que el componente no ha sido esterilizado.

En virtud a ello, el componente 6 (obturador) del producto ofertado por elAdjudicatario, no cumple con la especificación técnica del Material referido a laCondición: Estéril, de conformidad con el literal c de las Especificaciones Técnicasde las Bases Integradas.

Por otro lado, también indicó que el OBTURADOR contiene la solucióndesinfectante de yodopovidona, el cual sirve, como su propio nombre lo dice,para obturar el prolongador, es decir, para cerrar el prolongador y evitar de esamanera el contacto con el medio externo. Por lo tanto, reiteraron que elOBTURADOR entra en contacto con el PROLONGADOR y para evitar una posiblecontaminación, es que el obturador contiene internamente la solucióndesinfectante de yodopovidona; sin embargo, debido a que las bases delpresente proceso establecen que dicho componente debe ser estéril, lapropuesta presentadas por la Adjudicataria no cumple.

Finalmente, señaló que se dice que un producto es estéril cuando se haproducido una destrucción o eliminación completa de toda forma de vidamicrobiana, y que puede llevarse a cabo por procesos físico o químicos como elvapor a presión, calor seco, óxido de etileno, líquidos químicos; asimismo, indicóque la Desinfección/ Antiseptico, es un proceso mediante el cual se elimina lamayoría o todos los microorganismos sobre los objeto inanimados con laexcepción de esporas bacterianas, por lo tanto, ningún desinfectante puedelograr la condición de “Esteril”.

48. A su turno, el Adjudicatario ha señalado que ha cumplido con acreditar que elObturador es un material de condición estéril, toda vez que a folio 92 de supropuesta técnica, obra la Carta del Fabricante en la que se señaló que elproducto es estéril, al explicarse que cada obturador cuenta con un tapóndesinfectante stay- safe, basado en yodopovidona, que lo mantiene esterilizado,al tener propiedades bactericidas, fungicidas, tuberculocidas, protozoaricidas,virucidas y esporicidas, por lo que no era necesario emplear algún otro métodode esterilización adicional.

Por lo tanto, agregó que si bien es cierto existió error al señalar en la DeclaraciónJurada (folio 28) que el producto no requería método de esterilización y que, sinembargo, en la especificación técnica se dice que dicho producto ha sidoesterilizado con óxido de etileno (folio 30), ello no puede afectar su propuestatécnica, toda vez que de lo señalado en la Declaración Jurada y en la Carta del

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fabricante, se puede acreditar que su producto no requiere de un método deesterilización, al contar con un tapa conteniendo “yodopovidona” el cual es unpoderoso desinfectante y, además, las Bases no exigieron que se utilizará unmétodo específico para asegurar la esterilidad del producto, por lo tanto, no esrelevante si el producto es estéril por el “óxido de etileno” (que no se aplica alproducto) o por las características del producto contenido en la tapadesinfectante.

Así también, agregó que la condición de estéril del producto obturador tambiénse acredita del Protocolo de Análisis (folio 91) que indica que el valor límite de laprueba de “Calidad Microbiológica del Desinfectante” es de 0 CFU/ml (unidadformadora de colonias/ml), es decir que tiene la condición de estéril y que seencuentra libre de cualquier tipo de contaminación.

Asimismo, indicó que otra prueba de la condición de esterilidad del Obturador, esque el producto ha ganado varias licitaciones y, actualmente, está siendo usadopor ESSALUD en los pacientes que utilizan su sistema, como en los procesos deselección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 22741-2008, Adjudicación DirectaPública Nº 341-2006 y Adjudicación de Menor Cuantía Nº 55-2009, sin que hayasido cuestionado, y ello se entienda perfectamente si se conoce el procedimientode recambio con el sistema Andy.Disc, toda vez que el tapón desinfectantestay.safe se utiliza para obturar el prolongador, y lo único que se pone encontacto es el tapón con la solución desinfectante de yodopovidona, por lo quees necesario que ese tapón si cumple con las condiciones de esterilidad, mas noel resto del producto.

Por otra parte, afirmó que es incorrecto lo señalado por la Entidad, respecto aque a través de la yodopovidona no se pueden eliminar esporas bacterianas, todavez que la literatura científica confirma que dicho elemento elimina losmicroorganismos que ponen en riesgo la salud, por sus potentes funcionesbactericidas, fungicidas, virucidas, microbicidas y esporicidas, lo cual incluye laeliminación de esporas bacterianas.

Además, agregó que tal como se indicó en la carta del fabricante, así como de lasespecificaciones técnicas presentadas, el obturador que ofertó contiene unasolución de yodopovidona en su cámara reservorio, la misma que genera que endicho componente haya ausencia de microorganismos viables, tal como se señalaen el Informe Técnico Nº AST-064-03-2011, emitido por la Dra. Ana MaríaChávez, en la cual se señaló que la condición microbiológica del obturador debidaa la yodopovidona es la ausencia de microorganismos viables tales como:bacterias grampositivas, bacterias gramnegativas, hongos, virus, quistes,protozoarios, micobacterias, además, de esporas de bacilos y de clostridios segúnla literatura técnica especializada, siendo la acción que este liquido químicoejerce: bactericida, fungicida, virucida, microbicida y esporicida,respectivamente”, por lo cual, se debe considerar que el obturador ofertado tiene

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la calidad de estéril, en tanto que hay ausencia de microorganimos viables, por lafuerte acción de la yodopovidona, debiéndose afirmar que dicho componente sicumple con lo establecido en las Bases.

49. Respecto a lo señalado anteriormente, se debe reiterar que las Bases constituyenlas reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarsela calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en elartículo 26º de la Ley, la cual señala que lo establecido en las Bases, en la Ley yen el Reglamento, obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.Asimismo, el artículo 61º del Reglamento, establece que para que una propuestasea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación depresentación obligatoria que se establezca en las Bases Administrativas y losrequerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas,normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en lasBases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de lacontratación.

50. En tal sentido, en el capítulo IV de las Bases Administrativas, se describió lasespecificaciones técnicas del Sistema Para Diálisis Peritoneal Automatizada queestá compuesto, entre otros, por el Componente 6 “Obturador”, el cual se señalólo siguiente:

“Composición del producto: Componentes 4 y 6 Polímero de grado medico Condición del Material: Estéril”

51. Asimismo, en el ANEXO Nº 06-A de las Bases Integradas, referido a las “PruebasMínimas para el Protocolo de Análisis” se estableció lo siguiente:

“Los protocolos de análisis a presentar para los componentes del sistema referidos a Prolongadorde Línea para Diálisis Peritoneal y Obturador de Plástico para Prolongador, deben tener comomínimo las siguientes pruebas:

COMPONENTE PRUEBA MINIMA OBTURADOR DE PLASTICO PARA

PROLONGADORCARACTERES FISICOS Y ESTERILIDAD

SET DE TUBULADURA CASSETTES CARACTERES FISICOS Y ESTERILIDAD LINEAS DE DRENAJE CARACTERES FISICOS Y ESTERILIDAD PROLONGADOR DE LINEA PARA DIALISIS

PERITONEALCARACTERES FISICOS Y ESTERILIDAD

52. Nótese entonces, que las Bases Integradas expresamente requirieron querespecto al componente Nº 06 “Obturador”, se debía acreditar su condición dematerial “estéril”, debiendo presentar para ello, el Protocolo de Análisis quecontenga como mínimo las pruebas de carácter físico y esterilidad de dichocomponente.

53. Ahora bien, el Adjudicatario presentó a fojas 28 de su propuesta técnica, el

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Anexo Nº 06 referido a la “DECLARACIÓN JURADA DE PRESENTACION DELPRODUCTO, COMPROMISO DE PLAZO DE ENTRE Y VIGENCIA”, en el cualconsignó, entre otros, que el Método de Esterilización del obturador ofertado “NOAPLICA”.

54. Asimismo, obra a fojas 29 al 31 de la propuesta técnica del Adjudicatario, ladescripción de las especificaciones técnicas del Obturador de Plástico paraProlongador, en el cual se señaló lo siguiente:

“2. Condiciones Biológicas2.1 Estéril: Método de esterilización Oxido de Etileno2.2 Atoxico2.3 Apirógeno”

55. Así también, obra a fojas 89 al 90 de la propuesta técnica del Adjudicatario, latraducción del INFORME DE ENSAYO (CERTIFICADO DE ANÁLISIS) del productodenominado Tapón de desinfección stay safe, en el cual se consignó, entre otros,lo siguiente:

Calidad microbiológica deldesinfectante

0 CFU/ml 0

56. Finalmente, obra a fojas 92 al 93 la traducción de la Carta de Fabricante delTapón desinfectante stay.safe, en el cual se señalo que “No está etiquetadocomo “estéril” ya que no ha sido esterilizado por medio de óxido de etileno,vapor, o radiación. Pero debido al hecho de que el tapón (2845091) contiene undesinfectante basado en yodopolividona, la esterilización del producto no esnecesaria para el uso indicado del mismo”.

57. De todo lo señalado anteriormente, al margen de la contradicción que existiría enla propuesta técnica del Adjudicatario, al indicar a fojas 28 que el Método deEsterilización del obturador ofertado “NO APLICA”, para después señalar a fojas29 al 31 que el obturador ha sido esterilizado por el método de esterilización“Oxido de Etileno” y concluir a fojas 92 al 93 que el producto Tapóndesinfectante stay.safe no ha sido esterilizado por medio de óxido de etileno,vapor o radición, este Colegiado comparte la opinión de la Entidad, respecto aque el Adjudicatario no ha cumplido con acreditar que el componente Nº 6“obturador” que ha ofertado, tiene la condición de estéril.

58. En efecto, se ha señalado a fojas 29 al 31 de la Propuesta Técnica delAdjudicatario, en el cual se describe las especificaciones técnicas del Obturador

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ofertado, se puede advertir que dicho componente está conformado por doselementos, los cuales cuentan con las siguientes características:

1. TIPO MATERIAL1.1 Obturador: Material plástico biodegradable (Biofine)1.2 Tapa del Obturador: Poliuretano

59. Ahora bien, como se ha establecido en las Bases Integradas, los postores debíanacreditar que el componente Nº 06 “Obturador”, tenía que tener la condición“estéril”, por lo cual se requería para ello, que el Protocolo de Análisis de dichocomponente contenga como mínimo las pruebas de carácter físico y esterilidad.

60. No obstante ello, tal como se puede verificar a fojas 89 al 90 de la propuestatécnica del Adjudicatario, sólo ha presentado el Certificado de Análisis de uno delos elementos que conforman el componente “Obturador”, es decir el Tapóndesinfectante stay safe (tapa del obturador), no obrando documento alguno queacredite que el componente completo “obturador”, tiene la condición de estéril.

61. En efecto, de los escritos presentados por el Adjudicatario en el trámite delpresente recurso impugnativo, no ha probado que el “Obturador” tenga lacondición de estéril, sino que sólo ha tratado de demostrar que uno de loselementos que conforman dicho componente, es decir·el Tapón desinfectantestay safe, cumple con los establecido en las Bases Integradas, al señalar que el“Obturador” cuenta con un tapón desinfectante stay- safe, basado enyodopovidona, que lo mantiene esterilizado, por sus potentes funcionesbactericidas, fungicidas, virucidas, microbicidas y esporicidas, lo cual incluye laeliminación de esporas bacterianas.

Asimismo, ha señalado que la Esterilidad del componente “Obturador” tambiénse acreditaría a través del Protocolo de Análisis (folio 91) que indica que el valorlímite de la prueba de “Calidad Microbiológica del Desinfectante” es de 0 CFU/ml(unidad formadora de colonias/ml), es decir que tiene la condición de estéril yque se encuentra libre de cualquier tipo de contaminación; no obstante ello, talcomo se señaló anteriormente, dicho Certificado de Análisis no está referido atodo el componente “Obturador” sino sólo al Tapón desinfectante stay safe.

62. Por otra parte, no resulta tampoco amparable lo esgrimido por el Adjudicatario,respecto a que no existió cuestionamientos en otros proceso de selecciónconvocados por la Entidad, en el cual ofertaron el mismo componente, al tenerconocimiento que el procedimiento de recambio es el sistema Andy.Disc, el cualsólo es necesario que el tapón desinfectante stay.safe sea estéril, al ser lo únicoque se pone en contacto con el obturador; toda vez que las Bases Integradas delproceso de selección materia de análisis, expresamente requerían que a efectosde demostrar que el componente “obturador”, tiene la condición de estéril, se

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debía presentar el Protocolo de Análisis el cual contenga como mínimo laspruebas de carácter físico y esterilidad de dicho componente, no obstante ello, elAdjudicatario no cumplió con dicho requisito obligatorio, sino que por el contrario,tal como se señaló anteriormente, presentó sólo el Certificado de Análisis de unade los elementos del “obturador”, es decir el Tapón desinfectante stay safe, nocumpliendo con lo que establecían las Bases Integradas, toda vez que lo que setenía que acreditar era que el componente “obturador” es estéril y no solamenteuno de sus elementos.

63. Consecuentemente, la propuesta del Adjudicatario debe ser descalificada, al noacreditar que el Componente Nº 06 “Obturador” que ofertó, tiene la condición deestéril, y dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro que se le adjudicó a sufavor del presente proceso de selección, resultando irrelevante pronunciarsesobre los demás cuestionamientos formulados en su contra por el Impugnante,toda vez que el resultado final seguirá siendo desfavorable para dicho postor, porlo que este extremo de la apelación, debe ser declarado fundado.

64. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, cabe precisar si bien es cierto elImpugnante ha señalado que el Adjudicatario también habría contravenido elPrincipio de Moralidad, al presentar en su propuesta técnica declaraciones noacordes con la verdad, al consignar datos incongruentes para acreditar lacondición de estéril del Componente Nº 6 “Obturador” que ofertó, no es menoscierto que los documentos presentados, y que presentan incongruencias entre sí,solo tienen la finalidad de verificar que el Componente Nº 6 “Obturador”, cumplecon lo señalado en las Bases Integradas, por lo tanto, si se advierte que dichocomponente no cumple con ello, determinaría la descalificación del postor, masno puede concluirse de ello la contravención al Principio de Moralidad.

CUESTIONAMIENTOS CONTRA LA PROPUESTA DEL IMPUGNANTE

65. Ahora bien, cabe precisar que el Adjudicatario ha señalado que el Impugnante,no ha cumplido con acreditar la esterilidad de su producto, al no presentarningún certificado de análisis o similar que acredite la esterilidad del lote(SE10FN7) que está ofertando, toda vez que la documentación presentada por laImpugnante. Obrante a fojas 103 de su propuesta, no es más que una meradeclaración general que no acredita la esterilidad del producto, ya que ni siquierase indicó el lote al que está referido.

Además, señaló que el Informe de Ensayo de Hypatia S.A. (presentado en losfólios 101 y 102 de la propuesta del Impugnante), tampoco garantiza laesterilidad del producto, toda vez que en el análisis se ha utilizado la técnica USP32 para Productos No Estériles.

Finalmente, agregó que los resultados que se consignan en las especificaciones,han sido declaradas según el solicitante, es decir dadas por la Impugnante y,

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además, en los resultados no se determina que exista “0 UFC”, esto significa queno se ha confirmado la esterilidad del producto.

66. Asimismo, la Entidad señaló que la Oficina de Recursos Médicos ha evaluado lapropuesta técnica del Impugnante, evidenciándose en los folios 31 y 103, que elfabricante del producto ofertado señaló que el componente OBTURADOR(MINICAP) no requiere de esterilización, por cuanto contiene un potente yefectivo desinfectante, bactericida, fungicida y antiséptico (solución deyodopovidona al 10% USP), por lo tanto, según lo establecido en las Bases, el“Obturador” ofertado por el Impugnante no cumple.

67. Por otra parte, el Impugnante señaló que a fojas 31 de su propuesta, se adjuntóel formato de “Declaración Jurada de Presentación del Producto y de Compromisode Plazo de Entrega”, en el cual, respecto a la esterilidad del componente“Obturador”, remite al folio 103, documento en el cual se consignó que laYodopovidona es un potente y eficaz desinfectante, bactericida, fungicida yantiséptico que impide el crecimiento de cualquier microorganismo, lo cual sedemuestra mediante el estudio de estabilidad presentado en su solicitud deRegistro Sanitario, por lo que su producto no requería un método deesterilización terminal.

En tal sentido, agregó que tanto en las especificaciones de su producto, como ensu presentación, declararon que la esterilización se especifica en el folio 103 desu propuesta, ya que el producto MINICAP cuenta con un poderoso desinfectanteque lo hace apto para el tratamiento de pacientes.

Así también, adjuntó la prueba de estabilidad presentada ante DIGEMID paraobtener el Registro Sanitario, donde se verifica que el producto se mantieneestéril a lo largo de su vida útil, encontrándose que si bien, no se emplea unmétodo de esterilización del producto final, la Yodopovidona cumple su roldesinfectante, manteniendo la esterilidad del obturador a través del tiempo.

68. Respecto a todo lo señalado, cabe precisar que obra a fojas 031 de la propuestatécnica del Impugnante, la “DECLARACIÓN JURADA DE PRESENTACIÓN DELPRODUCTO Y DE COMPROMISO DE PLAZO DE ENTREGA” del “Obturador para lalínea de prolongador o su equivalente funcional” cuyo nombre comercial es“MINICP PRE KIT·, se consignó, entre otros datos, lo siguiente:

METODO DE ESTERILIZACIÓNSi la vigencia es indefinida señalar el métodode esterilización y sustentar en hoja aparte

ESTERILIDAD DEMOSTRADAMEDIANTE CARTA DEL FABRICANTE Ver folio Nº 103

69. Asimismo, a fojas 103 de la propuesta técnica del Impugnante, obra la Carta delFabricante en el cual se consignó lo siguiente:

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“CERTIFICACIÓN

LABORATORIOS BAXTER S.A. (Colombia), certifica que el producto MINICAP no requiere deesterilización por cuanto contiene un potente y efectivo desinfectante, bactericida, fungiciday antiséptico (Solución de yodopovidona al 10% USP).

La yodopovidona ha sido sometida a análisis de esterilidad en nuestros laboratorios, retoque nos ha arrojado resultados de 0 UFC (unidades formadoras de colonias) que permitengarantizar su esterilidad.

La yodopovidona e una antiséptico que actúa como agente inhibidor o destructor deorganismos patógenos y no patógenos, en tejidos vivos como piel, cavidades orales yheridas abiertas, y como tal, se describen sus requerimiento por entes internacionales comoAFNOR (Francia), AOAC (USA), DGHM (Alemania), etc.

LABORATORIOS BAXTER S.A., declara que cada lote de yodopovidona es analizado yensayado tanto química como microbiológicamente previo a su uso en procesos defabricación”.

70. Por otra parte, a fojas 100 de la propuesta técnica del Impugnante, obra elProtocolo de Análisis y Sistema de Lotificación, del producto “MINICAP PRE KIT”,en el cual se detallo lo siguiente:

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71. Tal como se señaló anteriormente, las Bases Integradas expresamenterequirieron que respecto al componente Nº 06 “Obturador”, se debía acreditar sucondición de material “estéril”, debiendo presentar para ello, el Protocolo deAnálisis que contenga como mínimo las pruebas de carácter físico y esterilidad dedicho componente.

72. Ahora bien, tal como se puede verificar a fojas 032 de la propuesta técnica delImpugnante, sobre las Especificaciones Técnicas Obturador de Plástico paraProlongador, se ha señalado que “SOBRE MINI CAP PRE KIT, ESTERIL, APIROGENO,CONTIENE PROTECTOR DE LINEA DE TRANSFERENCIA CON CIERRE EN ROSCA, ESPONJILLAIMPREGNADA EN IODOPOVIDONA FORMA ANATÓMICA DE 1.5 cms, EN EMPAQUE DE ALUMINIO,ADEMAS MASCARILLA DE PAPEL GRADO MEDICO CON ESLATIVOS ANATOMICOS, DESCARTABLE,Y TRES CINTAS ADHESIVAS ANTIALERGICAS UTILIZADAS COMO ELEMENTO INDISPENSABLE ENEL PROCEDIMIENTO DE CAMBIO DE BOLSA DE SOLUCION EN SISTEMA DE DESCONEXION”.

73. Nótese entonces, que el Impugnante tampoco ha cumplido con acreditar que elcomponente “obturador” ofertado cumple con tener la condición de estéril, todavez que a través de los documentos que adjuntó a su propuesta técnica, sólotrata de demostrar la esterilidad de uno de los elementos que forman parte dedicho componente, es decir la esponjilla que está impregnada en iodopovidona,al señalar que no requiere de esterilización por cuanto es un potente y efectivodesinfectante, bactericida, fungicida y antiséptico; no obstante ello, tal como seseñaló anteriormente, en las Bases Integradas se estableció que lo que se debíaacreditar como estéril no era uno de los elementos que conforman elcomponente “Obturador”, sino el “Obturador” en sí.

Asimismo, en dichas Bases también se estableció que en el Protocolo de Análisisdel componente “Obturador”, debía contener como mínimo las pruebas decarácter físico y esterilidad, sin embargo, tal como se puede advertir delProtocolo de Análisis y Sistema de Lotificación, del producto “MINICAP PRE KIT”,obrante a fojas 10 de la Propuesta Técnica del Impugnante, no se consignó laspruebas que acrediten la condición de estéril de dicho componente.

74. En consecuencia, el Impugnante al no cumplir con las especificaciones técnicasrequeridas por las Bases Integradas, respecto al Componente Nº 6 “Obturador”,debe ser descalificado del presente proceso de selección de conformidad con elartículo 61º de El Reglamento.

75. Debe tenerse presente, que es importante resaltar que una de las finalidades enla normativa de contrataciones del Estado es aquella que las Entidades públicasadquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentrode un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de losrecursos públicos.

76. Asimismo, señalar que las exigencias de orden formal y sustancial que lanormativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben

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obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que seequilibre el óptimo uso de los recursos públicos. De ahí que las autoridadesadministrativas deben adoptar decisiones en el marco de los procesos deselección buscando que dicha necesidad sea satisfecha, en función de las razonesdel bien común e interés general.

77. Finalmente, indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios queconstituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, paraencausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados entodo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de laAdministración en la interpretación de las normas aplicables y en la integraciónjurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, dentro de los cuales seencuentran los de Eficiencia, Transparencia y Economía.

78. Por las consideraciones expuestas y en aplicación de la disposición establecida enel artículo 32º de La Ley, corresponde declarar desierto la Licitación Pública Nº1095L00011, para la “Adquisición del Sistema Diálisis Peritoneal Automatizado(DIPAC)”, al no existir oferta válida alguna. La declaración de desierto de unproceso de selección obliga a la Entidad a formular un informe que evalúe lascausas que motivaron dicha declaratoria, debiéndose adoptar las medidascorrectivas antes de convocar nuevamente, bajo responsabilidad.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra.Ada Rosa Basulto Liewald y la intervención de los Señores Vocales Dr. Carlos VicenteNavas Rondón y Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto; atendiendo a la reconformaciónde la Primera Sala del Tribunal de contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lodispuesto en la Resolución № 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 15 de febrero de2011; y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo № 1017, su Reglamento,aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 delReglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo №006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debatecorrespondiente, por unanimidad

LA SALA RESUELVE:LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresaLABORATORIOS BAXTER DEL PERU S.A. contra la descalificación de su propuestatécnica y el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Nº1095L00011, para la “Adquisición del Sistema Diálisis Peritoneal Automatizado(DIPAC)”, por los fundamentos expuestos.

2. Descalificar la propuesta de la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE DEL PERUS.A. de la Licitación Pública Nº 1095L00011, para la “Adquisición del SistemaDiálisis Peritoneal Automatizado (DIPAC)”; y, por su efecto, revocar la buena pro

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que le fuera otorgada, por las consideraciones expuestas en la presenteresolución.

3. Descalificar la propuesta de la empresa LABORATORIOS BAXTER DEL PERU S.A.de la Licitación Pública Nº 1095L00011, para la “Adquisición del Sistema DiálisisPeritoneal Automatizado (DIPAC)”, por los fundamentos expuestos.

4. Declarar desierto la Licitación Pública Nº 1095L00011, para la “Adquisición delSistema Diálisis Peritoneal Automatizado (DIPAC)”, por las consideracionesexpuestas en la presente resolución.

5. Disponer la devolución de la garantía presentada por la empresa LABORATORIOSBAXTER DEL PERU S.A. por la interposición del recurso de apelación.

6. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cualdeberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 díascalendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito ala persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentesadministrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para su custodia porun plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General dela Nación, bajo responsabilidad.

7. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTEPRESIDENTE

VOCAL VOCAL VOCAL VOCAL

ss.Navas Rondón.Ramírez Maynetto.Basulto Liewald.

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resolución nº 600-2011-tc-s1

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