operatori del mercato e formazione giuridica

LA DIMENSIONE SOCIALEDEL FENOMENO GIURIDICO

Storia, Lavoro, Economia, Mobilità e Formazione

a cura di

ORLANDO ROSELLI

Edizioni Scientifiche Italiane

// presente volume è pubblicato con i fondi MIUR 40% nell'ambito delProgramma di Ricerca Scientifica di Rilevante Interesse Nazionale (MIUR-COFIN PRIN 2004), «Osservatorio sulla formazione giuridica» (Coordina-tore Scientifico prof. Orlando Roselli) - Unità di base «La formazione giu-ridica universitaria, di base e specialistica, con particolare riferimento alle Fa-coltà di Giurisprudenza, Economia e Scienze Politiche» (responsabile scienti-fico prof. Orlando Roselli) cofinanziata dall'Ente Cassa di Risparmio di Fi-renze, che si ringrazia per il fondamentale ed indispensabile contributo.

ROSELLI, Orlando (a cura dì)La dimensione sociale del fenomeno giuridicoStoria, Lavoro, Economia, Mobilità e FormazioneCollana per l'Osservatorio sulla formazione giuridicaNapoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2007pp. 212; 24 cmISBN 978-88-495-1474-2

© 2007 by Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a.80121 Napoli, via Chiatamone 700185 Roma, via dei Taurini 27

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cembre 2000.

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Indice

Lo stato dell'arte nella costruzione di una Scienza della formazionegiuridicadi ORLANDO ROSELLI 7

A che cosa serve la, storia del diritto? Un sommesso elogio dell'inu-tilitàdi PIETRO COSTA 23

Produzione e riproduzione delle norme: riflessioni sulla mobilità erelatività del diritto positivo contemporaneodi VITTORIO OLGIATI 41

Cultura e formazione giurìdica nella società 'delle mobilità'di MARGHERITA MARIA PROCACCINI 67

// diritto nella società dell'informazione. Formazione giurìdica e cul-tura della simulazione interattivadi NICOLA LETTIERI 83

Operatori del mercato e formazione giurìdicadi FILIPPO ZATTI 99

Insegnare la dimensione sociale del diritto del lavoro: spunti storicidi LUCA NOGLER 131

Diritto e formazione giuridica: due sfide paralleledi RICCARDO DEL PUNTA 149

La formazione del giurista del lavoro tra paternalismo delle tutele,autonomia delle parti sociali, politica del dirittodi FRANCO SCARPELLI 159

Trasformazioni sociali e problemi della formazione per le professionigiuslavorìstedi FILIPPO PIRELLI 171

Elenco degli Autori 193

Indice dei precedenti volumi della Collana 195

Operatori del mercato e formazione giuridicadi Filippo Zatti

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Delimitazione dell'oggetto di analisi. Le impresecome operatori «essenziali» del mercato. - 3. Formazione giuridica ed evoluzionedel rapporto tra diritto e mercato. - 4. L'approccio istituzionale al mercato e al-l'impresa come alternativo a quello «sostanzialmente» giuridico. - 5. Gli effettiderivanti dalla trasformazione «organizzativa» degli operatori del diritto sul «fab-bisogno di formazione giuridica» degli operatori del mercato. - 6. La formazionegiuridica come fattore di competitivita degli operatori del mercato. - 7. La for-mazione degli operatori del mercato nell'ambito giuridico-economico e l'offertaformativa tra pubblico e privato.

1. Premessa

II tema della formazione giuridica degli operatori del mercato rac-chiude in sé alcuni degli spunti di analisi già affrontati nei contributielaborati all'interno dell'«Osservatorio sulla formazione giuridica»1,ed, in particolare, dagli Autori di quelle ricerche che hanno preso inesame la formazione giuridica universitaria erogata dalle Facoltà diEconomia2 e di Giurisprudenza3 e la formazione destinata specifica-mente ad operatori del diritto qualificati come gli avvocati d'affari edi giuristi d'impresa4.

Le ragioni di una tale premessa dovrebbero essere di tutta evi-

1 Si tratta della ricerca MIUR COFIN PRIN 2004 coordinata e diretta dal Prof.Roselli all'interno della quale si tiene, tra l'altro, il Seminario conclusivo «La di-mensione sociale del fenomeno giurìdico (Storia, Lavoro, Economia, Mobilità e For-mazione)» nel quale si inserisce anche questa relazione.

2 Si rinvia, per un approfondimento, alla recentissima L. DEGRASSI, O. ROSELLI(a cura di), Materiali sullo stato della riforma degli studi nelle Facoltà di Economiacon particolare riferimento alla formazione giuridica, Napoli, ESI, 2007.

3 Si rinvia, per un approfondimento, a L. PIETROLATA, M.M. PROCACCINI, O.ROSELLI (a cura di), Materiali sullo stato della riforma degli studi giuridici nelle Fa-coltà di Giurisprudenza, Napoli, ESI, 2005.

4 Si rinvia a G. MORBIDELLI, P.F. LOTITO, O. ROSELLI (a cura di), Avvocati d'af-fari e giuristi d'impresa. Formazione ed aggiornamento, Napoli, ESI, 2007.

100 Operatori del mercato e formazione giuridica

denza. Intanto, perché la maggior parte dei laureati delle Facoltà diEconomia, di qualunque livello (laurea triennale, laurea specialisticao magistrale, master e dottorato), sono destinati naturaliter ad unosbocco professionale presso operatori del mercato od operatori chesvolgono attività di consulenza (tributaria, finanziaria, contabile, etc.)ad essi specificamente rivolta, anche nell'esercizio della professione didottore commercialista. Inoltre, altrettanto evidente, è che le trasfor-mazioni economiche avvenute negli ultimi anni - integrazione eco-nomica europea, unione monetaria europea e globalizzazione finan-ziaria - hanno incentivato gli imprenditori, almeno quelli di media-grande dimensione, che si confrontano con un mercato più ampio diquello meramente nazionale, ad affidarsi ad operatori del diritto, in-terni o esterni all'azienda, con competenze sia economiche sia giuri-diche ed organizzazione - sul modello delle law firm americane -non comparabile a quello della tradizione legale consolidata del no-stro Paese5. Da un lato, dunque, gli operatori del mercato tendonosempre più ad individuare le competenze professionali tra i laureatiin discipline economico-aziendali, dall'altro si devono confrontare conproblemi la cui comprensione e risoluzione richiede sempre più unasensibilità ed una conoscenza non solo economica ma anche giuri-dica ed istituzionale.

Come noto, l'Università italiana, sulla spinta di scelte effettuate insede comunitaria, ha riformato, seppure con una certa difficoltà im-plementativa, gli ordinamenti didattici ponendosi l'obiettivo di ren-dere comparabile la formazione universitaria nazionale con quella eu-ropea e di adeguare l'offerta formativa alle nuove esigenze professio-nali del mercato. Tuttavia, come è ampiamente emerso anche dal-FOsservatorio, la riforma universitaria non solo è ancora al di là dal-l'essere definita, ma, oltre a ciò, per come finora realizzata, è anchelontana dall'essere stata completamente assimilata dal mercato del la-voro.

2. Delimitazione dell'oggetto di analisi. Le imprese come operatori«essenziali» del mercato

Occuparsi della formazione giuridica degli operatori del mercatosignifica, innanzitutto, delimitare l'oggetto di analisi. Occorre chie-dersi, infatti, quali soggetti possano essere identificati, ai fini del pre-

5 Si v. l'interessante Volume di A.M. MUSY, La comparazione giuridica nell'etàdella globalizzazione. Riflessioni metodologiche e dati empirici sulla circolazione delmodello nordamericano in Italia, Milano, Giuffrè, 2004.

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sente lavoro, come «operatori del mercato». Una tale delimitazionenon è un mero esercizio semantico6 ma sembra imprescindibile pertutta una serie di considerazioni di immediata comprensione.

La prima, e, forse, più significativa considerazione è intuitiva. Esegue alla constatazione che la scelta dei contenuti da inserire nel ca-talogo della formazione giuridica di tali soggetti varia al variare dellaloro tipologia. In breve, potremmo dire che i contenuti oggetto dellaformazione giurìdica dipendono necessariamente dal tipo di funzioneo di attività svolta dall'operatore del mercato. Forse può essere utileuna banale esemplificazione per chiarire il significato di quanto ap-pena affermato. E evidente che le esigenze di formazione giuridica diun operatore di vendita al dettaglio di beni di consumo non sono lestesse di un operatore bancario. La distinzione tra i due operatori èpalese. Quello che rileva ai nostri fini è il diverso tipo di formazionegiuridica che è richiesto ai due diversi tipi di operatori. Probabil-mente, per l'operatore della piccola distribuzione non è necessario in-vestire m un tale tipo di formazione essendo, eventualmente, suffi-ciente la formazione giuridica ricevuta durante gli studi, a qualsiasilivello compiuti; o, in alternativa, dall'aver frequentato corsi di for-mazione professionale organizzati presso le associazioni di categoria;o, addirittura, potrebbe risultare assolutamente mutile per il poter af-fidare le proprie scelte a consulenti esterni. D'altronde, il mercatodella piccola distribuzione ha risentito solo in parte delle trasforma-zioni economiche che si sono realizzate negli ultimi anni nel nostroPaese. O, almeno, l'attività del piccolo dettagliante non sembra es-sere stata interessata da provvedimenti che hanno reso improrogabileuna trasformazione della sua organizzazione imprenditoriale o cheabbia sostanzialmente mutato gli adempimenti contrattuali, contabili,fiscali, ecc. e le relative esigenze formative. Tali provvedimenti, infatti,hanno riguardato le regole del mercato in cui tale operatore è attivo,ad esempio, per effetto di misure finalizzate alla liberalizzazione delmercato7. E, comunque, anche in questo caso l'operatore della pic-

6 Ci pare interessante osservare che il legislatore usa tale locuzione a propositodel mercato elettrico nel provvedimento normativo con il quale è stato liberalizzatoil settore dell'energia (d.lg. n. 79/99).

7 Si v. il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 recante la «Riforma della disciplina rela-tiva al settore del commercio, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo1997, n. 59». E, in particolare, Part. 1 di detto provvedimento nel quale si defini-scono oggetto e finalità: «La disciplina in materia del commercio persegue le seguentifinalità: a) la trasparenza del mercato, la concorrenza, la libertà di impresa e la li-bera circolazione delle merci; b)...omissis...; e) l'efficienza, la modernizzazione e losviluppo della rete distributiva, nonché l'evoluzione tecnologica dell'offerta, anche alfine del contenimento dei prezzi; d) il pluralismo e l'equilibrio tra le diverse tipo-


cola distribuzione già in attività non avrebbe tratto uno specifico van-taggio dal possedere un'adeguata formazione giuridica se non per lapossibilità di valutare gli effetti economici prodotti dalle nuove mi-sure normative statali riguardanti il settore commerciale. Tuttavia, siosservi come, con lo stesso provvedimento normativo di liberalizza-zione, siano stati rivisti i requisiti di accesso all'esercizio dell'attivitàcommerciale. E come, qualora si tratti di attività commerciale rela-tiva al settore merceologico alimentare, e non si sia operato in pre-cedenza in tale settore, il legislatore abbia previsto anche la sussi-stenza di specifici requisiti professionali come l'«avere frequentato conesito positivo un(o specifico, n.d.a.) corso...omissis... istituito o rico-nosciuto dalla Regione o dalle Province autonome di Trento e di Bol-zano»8, avente per oggetto, tra le altre, «materie idonee a garantirel'apprendimento delle disposizioni relative alla salute, alla sicurezza eall'informazione del consumatore»9. E, dunque, aspetti rilevanti an-che sotto il profilo giuridico.

Ne deriva una seconda considerazione. Ai fini della presente in-dagine l'operatore del mercato non è un qualsiasi operatore ma unospecifico operatore attivo in un determinato tipo di mercato in unospazio economico.

Sembra allora di poter individuare un criterio di discrimine in baseal quale la formazione giuridica diventa sempre più rilevante fino adivenire irrinunciabile. E sembra che tale discrimine possa dipenderedalla dimensione del mercato (domestica o transfrontaliera), dal tipodi bene commercializzato o prodotto o dal tipo di servizio prestato;nonché dal «luogo» - almeno in termini di spazio economico se siconsidera il diritto «sconfinato»^ - in cui si svolge la produzione ola commercializzazione del bene o la prestazione del servizio. Sem-bra di poter concludere, allora, che maggiore è la complessità del mer-

logie delle strutture distributive e le diverse forme di vendita, con particolare ri-guardo al riconoscimento e alla valorizzazione del ruolo delle piccole e medie im-prese; e) la valorizzazione e la salvaguardia del servizio commerciale nelle aree ur-bane, rurali, montane, insulari».

8 Si v. l'art. 5, lett. a) del d.lgs. n. 114/98.9 Si v. l'art. 5.8 del d.lgs. n. 114/98. Si consideri, inoltre, che tale provvedimento

normativo prevede, per coloro che svolgono già attività commerciale, corsi di ag-giornamento finalizzati ad elevare il livello professionale o di riqualificazione, ancheprevedendo forme di incentivazione per la partecipazione ai corsi dei titolari dellepiccole e medie imprese del settore commerciale. Tali corsi devono prevedere lo stu-dio delle normative relative all'ambiente, alla sicurezza e alla tutela e informazionedei consumatori (art. 9, d.lgs. n. 114/98).

10 Tale accezione sostantivante del diritto è qui utilizzata nel senso indicato daFerrarese in M.R. FERRARESE, Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nelmondo globale, Roma-Bari, Laterza, 2006.

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calo (per numero di «competitori» presenti, per tipologia di regola-zione adottata, etc.) maggiore sia anche il fabbisogno di formazionegiuridica delP«operatore del mercato». Non bisogna dimenticare, inol-tre, che in relazione alle sue proprie caratteristiche, il mercato puòessere composto da una poliedricità di soggetti che vi intervengonoa vario titolo. Riprendendo l'esempio, dianzi accennato, del piccolodettagliante e dell'operatore bancario, è evidente la diversa «com-plessità» dei due mercati: basti solo pensare al numero ed alla varie-gata tipologia di soggetti che fanno parte di un mercato finanzianoevoluto; ed, ancora, alla varietà di modelli di controllo pubblico e/odi regolazione dell'attività di soggetti di natura privata che possonoessere modellati nei vari ordinamenti giuridici che ci troviamo ad esa-minare.

Tuttavia, qualsiasi sia il tipo di mercato che si analizzi, in un si-stema economico fondato sul mercato come è, appunto, il sistemaeconomico di mercato capitalistico, l'operatore essenziale del mercatonon può che essere l'impresa, o i «mercanti» se si vuole adoperare l'e-spressione che ha dominato per secoli. L'impresa, elemento essenzialeed irrinunciabile di un mercato, e, pur tuttavia, condizione necessa-ria ma non sufficiente, come vedremo, per la realizzazione di esso.L'impresa, infatti, si caratterizza per essere soggetta all'influenza dellerelazioni esterne, in cui, a prescindere dal tipo di attività realizzata,sia essa di produzione o di scambio, rimangono prevalenti i rapportidi acquisto e/o di vendita (lavoro, materie prime, beni strumentali,semilavorati, know how, prodotti finali ed intermedi, ecc.) per il do-ver intervenire anche su altri mercati oltre a quello in cui opera11.Ciò fa sì che l'impresa sia inevitabilmente un operatore dinamico -come bene dimostra l'andamento dei bilanci di esercizio delle im-prese - in quanto operante nel mercato per il mercato trasmettendoad esso molteplici impulsi. Il funzionamento del sistema economicodi mercato capitalistico è incentrato, essenzialmente, su prezzi, mer-cati e imprese12. Ma di tutti, il più importante sono le imprese. Tant'èche gli ordinamenti statuali si sono preoccupati, innanzitutto, di confor-mare la disciplina delle imprese, anche per il provenire da esse di im-pulsi così numerosi da obbligare gli Stati ad un monitoraggio co-stante e ad interventi pronti e continui per mantenere l'equilibrio trai fondamentali dell'economia e della politica. La dimensione delle im-prese diventa così una variabile di non secondaria rilevanza quando

11 Cfr. G. GUARINO, L'uomo-istituzione, Roma-Bari, Laterza, 2005, pp. 103 e ss.12 Su questo aspetto si rinvia a P.L. CIOCCA, Come funziona, e non funziona,

una economia di mercato, in P.L. CIOCCA, I. Musu (a cura di), Economia per il di-ritto, Torino, Bollati Boringhieri, 2006, pp. 21 e ss.


si pensi che esistono imprese le cui dimensioni operative e forza ef-fettiva possono anche superare quelle del singolo Stato in cui l'im-presa è presente13.

Alla luce di quanto sopra, ne deriva una terza ed ultima considera-zione. La formazione giuridica degli operatori del mercato non solo haeffetto sulla propria attività ma anche su tutti quei soggetti che, a variotitolo, fanno parte di quel mercato. Il fenomeno giuridico, infatti, nei si-stemi economici di mercato, è da considerarsi alla stregua di un fattoreproduttivo di tipo immateriale14 che incide sia sulla capacità dell'impresadi generare reddito sia, seppur indirettamente, sullo sviluppo economicoe, per questa via, condiziona il grado di benessere sociale di una col-lettività. L'attitudine al diritto degli operatori del mercato, inoltre, con-tribuisce a qualificare il mercato in cui essi stessi operano. Al punto chedalla concezione del mercato dipende, evidentemente, anche quella re-lativa a fattori extra-economici come la tutela dell'interesse pubblico.Con la conclusione che la formazione giuridica degli operatori del mer-cato diventa una variabile rilevante non solo all'interno dell'agone eco-nomico ma anche in relazione alla collettività ed alla persona potendoincidere, indirettamente, sul benessere sociale ed individuale.

Se è condivisibile l'idea che il diritto possa incidere sullo sviluppoeconomico di un Paese e, direttamente o indirettamente, sul suo be-nessere sociale, appare allora di altrettanta evidenza il ruolo operatodalla formazione giuridica nel migliorare sia il funzionamento delmercato che quello dei singoli operatori, migliorando teoricamente laloro produttività, e, quindi, contribuendo a far delle imprese pro-pulsori più efficienti di sviluppo economico15. Il mercato, secondo

13 Cfr. G. GUARINO, L'uomo-istituzione, cit., pp. 105 e ss.14 II riferimento è a quanto affermato da Roseli! in O. ROSELLI, Avvocati d'af-

fari e giuristi d'impresa. Formazione ed aggiornamento, in // diritto dell'economia,2, 2006, p. 266: «Voglio fare un'affermazione che lega momento giuridico e capacitàimprenditoriale: tra i fattori produttivi di un'impresa, accanto al lavoro e al capitale,vi è sempre più il suo background giuridico. L'impresa con l'internazionalizzazionedell'economia ha ancora più necessità di elevate professionalità interne e mirate con-sulenze giuridiche (nel campo del diritto del lavoro; della sicurezza; della privacy edella utilizzazione e disciplina delle nuove tecnologie; della tutela ambientale; delleopportunità fiscali; assicurative, finanziarie, creditizie, promozionali; delle disciplinecomunitarie il cui rispetto è il requisito preliminare per l'accesso al mercato comune;dei requisiti e delle conoscenze giuridiche per l'accesso a questo o quel mercato ex-tracomunitario e potrei continuare a lungo)».

15 Anche se ancora oggi non è facile individuare le ragioni in base alle quali ilprogresso e la produttività possono essere condizionati da variabili istituzionali. Cfr.R. NELSON, What Makes an Economy Productive and Progressive? What Are thèNeeded Institutions?, in Laboratory of Economics and Management Sant'Anna Schoolof Advanced Studies, LEM Working Paper Series, September 2006.

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Filippo Zatti 105

questa visione, non è mano invisibile, come teorizzato dalla teoriaeconomica neoclassica, ma mano visibile del diritto^ e, dunque, inquanto tale non sottratto al rispetto né della dimensione etica né diquella giuridica della vita sociale.

3. Formazione giuridica ed evoluzione del rapporto tra diritto e mer-cato

Occuparsi della formazione giuridica degli operatori del mercatodiventa allora l'occasione per concentrarsi - prima ancora che suitratti caratterizzanti il modello desiderabile di formazione giuridicadestinato agli operatori del mercato - su quella che risulta essere l'e-voluzione della dinamica del rapporto tra diritto e mercato.

Come è stato autorevolmente osservato «negli ordinamenti do-mestici, il riconoscimento di diritti, i conflitti Stato-titolari di diritti,il diritto di difesa e la presenza di giudici assicurano il contesto perun processo meccanico, al punto che può dirsi che la rule of law staal diritto come il mercato sta all'economia»17.

La sensazione, allora, è che il modello di formazione giuridica nonpossa essere indifferente alla tipologia di legame esistente tra dirittoe mercato in un determinato ordinamento giuridico ed in un deter-minato tempo e luogo. Legame, si osservi, non statico ma dinamicoche riflette la dinamicità del rapporto che investe anche gli stessi at-tori istituzionali - in primis, gli operatori del mercato «imprese» -che di esso fanno parte. La mutevolezza del mercato e quella del di-ritto, infatti, risentono entrambe del fatto che si reggono su una strut-tura istituzionale che si modifica nel tempo18.

Certo, il mercato descritto da Einaudi nelle sue «Lezioni di poli-tica sociale» è quello di un borgo di campagna in un giorno di fiera,esempio di mercato statico che si riproduce nel tempo: «un luogo dovea giorno fisso e noto per gran cerchia di paesi intorno convengono acentinaia i camion, i carri ed i carretti dei venditori carichi delle merci,delle cose più diverse, dai vestiti alle scarpe, dalle casseruole da cucinaai vomeri per l'aratro, dalle lenzuola alle federe, dalle cianfrusaglie peri ragazzi ai doni alla fidanzata per le nozze (...)»19. Tuttavia, lo stesso

16 Cfr. E.-J. MESTMÀCKER, Rechi tind òkonomisches Gesetz, 2. Aufl. Baden-Ba-den, 1984.

17 Si v. S. CASSESE, Oltre lo Stato, Bari-Roma, Laterza, 2006, p. 107.18 Cfr. P. SYLOS LABINI, Sottosviluppo. Una strategia di riforme, Roma-Bari, 2000,

p. 4.19 V. L. EINAUDI, Lezioni di politica sociale, Tonno, 1949, pp. 3-4.


Einaudi osserva che «anche la bottega è un mercato. (...) Un palazzosui cui è scritto «BORSA». (...) Anche quello è un mercato»20. Perpoi concludere che un mercato «è un luogo dove convengono molticompratori e molti venditori, desiderosi di acquistare o di vendereuna o più merci (...o) servigi»21.

Si potrebbe osservare che tale definizione è valida per identificaretale fenomeno sociale anche nel tempo corrente. Tuttavia, come ta-luno ha osservato, «m una cosa le fiere e i mercati (...) differisconodal sistema di mercati in cui appare organizzata la vita economicadelle società moderne. (...) Fiere e mercati erano istituzioni «esterne»al sistema sociale di cui pure concorrevano ad assicurare la riprodu-zione e lo sviluppo. Non erano integrati nel tessuto della vita socialeda quel complesso sistema di interazione e di interdipendenze checaratterizza le economie moderne. (...) In altri termini, la riprodu-zione della vita sociale non dipendeva m misura pressoché esclusivadall'esistenza e dal funzionamento dei mercati»22.

L'idea di mercato che abbiamo oggi, anche in conseguenza del-l'impatto che hanno avuto le nuove tecnologie sul modo di fare eco-nomia, è un'idea polisensa che prescinde dal tipo di rappresentazionetopografica23 e che prende in considerazione il carattere di interdi-pendenza dei mercati, fra i quali anche quello del lavoro24. Quella diEinaudi è una delle possibili rappresentazioni del mercato proponi-bile storicamente sotto il profilo economico e sociale. Ad una defi-nizione statica del mercato basata sul luogo di scambio, la dottrinaeconomica ha proposto altre definizioni in cui prevale, invece, l'a-spetto dinamico, in quanto caratterizzante il mercato stesso: il mer-cato, da intendersi, in questo caso, come sistema economico di mer-cato diventa così il procedimento mediante il quale l'economia ba-sata sulla proprietà privata dei fattori di produzione e sulla distribu-zione del lavoro consegue quella produzione che meglio garantisce

20 Ibidem.21 Ibidem.12 V. L. BERTI, // mercato oltre le ideologie, Milano, EGEA, 2006, p. 23.23 Cfr. V. ATRIPALDI, La Costituzione economica tra «patto» e «transizioni», in

V. ATRIPALDI, G. GAROFALO, C. GNESUTTA, RE LOTITO (a cura di), Governi edeconomia. La transizione istituzionale nella XI Legislatura, Padova, Cedam, 1998, p.17 che cita alla nota 34 M.R. FERRARESE, Diritto e mercato. Il caso degli Usa, To-rino, 1992, p. 70. Si possono identificare almeno quattro significati di mercato: a) ilmercato come luogo e non luogo; b) come ideologia; e) come paradigma di azionesociale; d) come istituzione.

24 Cfr. L. BERTI, // mercato oltre le ideologie, cit., p. 23. Pur nella particolaritàche tale mercato presenta secondo gli economisti essendo il lavoro una «mercé» spe-ciale: cfr. P. GASATOLA, // rapporto di lavoro e il mercato del lavoro, in P.L. CIOCCA,I. Musu (a cura di), Economia per il diritto, cit., pp. 150 e ss.

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la soddisfazione dei consumatori in una sequenza di trial and errar(von Hayeck) dovuti al carattere di mutevolezza dei giudizi di va-lore degli individui e delle azioni dirette dai loro giudizi di valore(von Mises)25.

Il mercato, dunque, non è necessariamente connotato dalla di-mensione spaziale ma dallo svolgersi di un procedimento di produ-zione od erogazione (a seconda che si tratti di beni o servizi) e dicompravendita secondo la regola intrinseca determinata dal valore,ovvero, dal prezzo di mercato. L'economista non si chiede se puòesistere il mercato così come egli lo definisce: si limita ad osservarneesclusivamente gli aspetti economici, ritenendo gli aspetti giuridici,alla stregua di quelli etici, aspetti non caratterizzanti ma, al limite,qualificanti il mercato stesso. La ricerca dell'efficienza economica sem-bra prevalere sull'attenzione alla dimensione sociale del mercato. Nediscendono, storicamente, concezioni di mercato distinte in relazioneall'accento posto più sul primo che sul secondo aspetto26.

Sembra, inoltre, che a concezioni diverse del mercato, corrispon-dano altrettante soluzioni operative distinguibili per la previsione diistituti giuridici ad hoc tipizzanti gli ordinamenti giuridici; per le mo-dalità adottate di regolazione del mercato; e per la variabilità del gradodi autonomia negoziale riconosciuto ai soggetti privati. Variabili giu-ridiche - istituti giuridici, regolazione, autonomia - che costituisconoutili indicatori «tipologici» del mercato così come «delineato» dagliordinamenti giuridici.

Avremo così mercati autoregolati oppure controllati, eteroregolati,amministrati in relazione al tipo di intervento pubblico realizzato27

ed alla dimensione giuridica ad esso riservata a livello costituzionalee/o di fonti primarie, secondarie, ed, infine, dalle consuetudini, dallaprassi, dagli usi; e anche, per certi profili, dalla giurisprudenza. Avremomercati globali, unici, comuni, locali in relazione alla dimensione spa-ziale di essi ma anche per effetto delle relazioni stabilite tra gli ordi-namenti. Avremo come effetto di questa sovrastruttura sistemi indu-striali, finanziari, commerciali con caratteristiche diverse. E, di con-seguenza, anche tipologie di imprese diverse (per dimensione, per ca-pitalizzazione, ecc.).

Le imprese, infatti, sono condizionate non soltanto da scelte diconvenienza relative ad aspetti meramente economici ma anche dalle

25 Come evidenzia GHETTI in G. GHETTI, Lineamenti di diritto pubblico dell'e-conomia, Milano, 2001, pp. 92-93.

26 Cfr. I. Musu, Pensiero economico e diritto: più teorie economiche, ma terreni co-muni, in P.L. CIOCCA, I. Musu (a cura di), Economia per il diritto, cit., pp. 46 e ss.

27 Cfr. M.A. STEFANELLI, Mercati regolati*, in Giust. amm., 10, 2006.

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opportunità offerte o dai vincoli creati dal diritto sotto vari profili28.Al punto che dal diritto, innanzitutto, dipende il tipo di organizza-zione che si da un'impresa, finanche, indirettamente, la sua dimen-sione, in termini quantitativi di fatturato ma anche in termini spa-ziali, di ramificazione territoriale; nonché, talvolta, di scelta in rela-zione al tipo di attività economica da intraprendere.

Se si considera il rapporto tra diritto e mercato nel nostro ordi-namento non può sfuggire come vi sia stata una lunga disattenzioneda parte della dottrina giuridica per il mercato e per le regole giuri-diche concernenti il suo funzionamento29. Le ragioni sono varie ma,probabilmente, una possibile spiegazione di sintesi può essere indivi-duata nella convinzione tipica dei modelli economici, sia classico sianeoclassico, che fenomeno giuridico e mercato debbano essere ne-cessariamente separati. Convinzione che nell'ordinamento nazionalesembra essere stata riprodotta nel testo costituzionale30. Comunque,al di là delle possibili soluzioni esegetiche che si vogliono dare diquesta scarsa attenzione per il mercato da parte dei giuristi, non sem-bra casuale il fatto che, nel nostro ordinamento, il mercato appare invia diretta soltanto con l'approvazione di una normativa posta a tu-tela della forma di mercato concorrenziale31. È, quindi, l'accettazionedella forma di mercato elaborata in sede comunitaria che da' avvioal processo di graduale trasformazione del sistema economico da unsistema di economia mista ad uno di mercato, solidale sì, ma basatosulle regole del capitalismo32.

Nel sistema di economia mista, gli operatori di mercato si muo-

28 Si v. su questi aspetti le interessanti riflessioni proposte da un illustre azien-dalista fiorentino già negli anni '60 nella Relazione su «// contributo del dottore com-mercialista alla riforma dei codici con riferimento agli istituti connessi con l'economiad'impresa» tenuta al XIV Congresso Nazionale dei Dottori commercialisti, Sanremo,30 settembre - 4 ottobre 1964.

29 Cfr. L. AMMANNATI, Diritto e mercato. Una rilettura delle loro attuali rela-zioni alla luce della nozione di 'transaction' di Commons, m Siena Memos and Pa-pers on Law and Economics, 1, 2003, p. 5.

30 Cfr. R. BIFULCO, Costituzioni pluralistiche ed economia, in V. ATRIPALDI, G.GAROFALO, C. GNESUTTA, RE LOTITO, Governi ed economia. La transizione istitu-zionale nella XI Legislatura, Padova, 1998, pp. 525 e ss.

31 Si fa riferimento alla L. n. 287/90 e alla riforma costituzionale del Titolo Vdella Costituzione che, all'art. 117, lett. e), riconosce allo Stato potestà legislativaesclusiva con riferimento alla moneta, ai mercati finanziari e alla tutela della con-correnza. Sul punto si v., diffusamente, l'interessante analisi giuridica della concor-renza in M. ARAGIUSTO, Dinamiche e regole della concorrenza, Padova, Cedam, 2006.

32 Su questi temi si rinvia per un approfondimento a R. Miccù, Forme di mer-cato e costituzionalismo, Università degli Studi di Roma «La Sapienza», Roma, ver-sione provvisoria.

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vevano in un contesto di mercato amministrato, dove gli spazi di au-tonomia, erano limitati dall'esistenza di sistemi oligopolistici - e, per-fino, in taluni casi, monopolistici, quasi sempre, di natura pubblica33

" che tendevano a limitare la dinamicità del mercato34. Il caso piùeclatante, rimane quello dell'ordinamento creditizio in cui gli opera-tori bancari si muovevano in un mercato pietrificato e stratificato incui per ragioni di stabilità del sistema creditizio e finanziario nazio-nale, era impraticabile la concorrenza tra operatori bancari35. In quelcontesto la formazione giuridica degli operatori di mercato era in-centrata essenzialmente sugli istituti di natura privatistica e su queglistrumenti giuridici inerenti il rapporto con il pubblico potere, tipica-mente di diritto amministrativo36. Inoltre, il quadro giuridico di rife-rimento era essenzialmente nazionale essendo limitata la circolazionedei capitali all'estero.

Con l'avanzare del processo di integrazione comunitaria, comenoto, il quadro preesistente si sgretola per effetto sia della libertà dicircolazione dei capitali sia per le norme dei Trattati posti a presidiodell'economia di mercato e della concorrenza. Processo che con l'u-nificazione monetaria si amplifica facendo emergere la necessità di unintervento strutturale sui sistemi economici dei singoli Paesi membriattraverso il quale implementare quanto definito dai principi stabilitia proposito di economia, mercato ed impresa m sede comunitaria. Inquesto contesto devono essere lette le politiche di privatizzazione at-tuate a partire dagli anni novanta del secolo scorso37 e le politiche diliberalizzazione alle quali il legislatore nazionale ha riservato partico-lare attenzione solo di recente per impulso, in particolare, del dirittocomunitario come è avvenuto, ad esempio, nel caso dei settori del-

33 Pur nei limiti stabiliti dall'alt. 43 Cost.34 Si osservi a tal proposito come sia diversa la gestione dei rischi economici in

un'economia amministrata ed in un'economia liberale: nelle prime la gestione del ri-schio economico è sotto controllo pubblico, perciò le chiamiamo anche economiedirette dallo Stato, con la conseguenza di ridurre le responsabilità individuali deglioperatori; invece, le economie sono dirette dal mercato quando i rischi economici ri-cadono sui protagonisti che prendono le decisioni (imprese, lavoratori, consumatori)liberi di contrattare in concorrenza, subendo la responsabilità delle decisioni: cfr. G.VISENTINI, Lo Stato nell'economia neoliberale, testo dattiloscritto, 7 aprile 2005, p. 7.

35 Come noto, questo è il sistema introdotto con la Legge bancaria del '36-'38.36 Si v., G. ARENA, L'insegnamento del «diritto amministrativo», in DEGRASSI, O.

ROSELLI (a cura di), Materiali sullo stato della riforma degli studi nelle Facoltà diEconomia, cit., pp. 113 e ss.

37 Si rinvia a R. Miccù, La privatizzazione delle imprese pubbliche, in V. ATRI-PALDI, G. GAROFALO, C. GNESUTTA, P.F. LOTITO (a cura di), Governi ed economia,cit., pp. 360 e ss.


l'energia38, del gas, della telefonia39, ecc., pur nelle difficoltà sinora in-contrate a rendere tali mercati veramente concorrenziali. E, più in ge-nerale, quelle trasformazioni istituzionali che hanno interessato nelnostro Paese il rapporto tra Stato e mercato, tra potere pubblico epotere economico privato negli ultimi due decenni quando si sonocreate le condizioni per una nuova regolazione dei mercati finanziari40

(sto pensando alle recenti riforme che vedono come protagoniste siala Consob sia la Banca d'Italia41) e si è introdotta una normativa atutela della concorrenza e del mercato anche in tale settore per l'es-sere ora condivisa la «responsabilità» tra Autorità garante della con-correnza e del mercato e Banca d'Italia42.

Dopo la c.d. Legge antitrust, il mercato non è più soltanto un«problema» di modelli economici e di interpretazione del testo co-stituzionale in materia di libertà di iniziativa economico privata maviene ad assumere anche un rilievo di tipo pubblicistico. Il mercatofondato su regole privatistiche ma tutelato su basi pubblicistiche è unmercato necessariamente concorrenziale in quanto si ritiene che soloattraverso questo modello di mercato si realizzi un contemperamentotra interessi privati ed interessi pubblici. Un mercato, dunque, in cuisia incentivata la presenza di quegli essenziali operatori del mercatoche sono le imprese ed in cui il ruolo dei pubblici poteri è, tenden-zialmente, quello di regolatore sulla base di schemi decisionali fon-dati sull'esercizio di poteri neutrali43 rispetto a quelli formulati dalmercato o prodotti dalle istituzioni politiche - seppure siano deter-minati, almeno nelle linee di indirizzo, da queste ultime - tenendo

38 Si v. per un approfondimento l'intervento di D. SORACE, // modello di rego-lazione dell'energia: profili generali, testo dattiloscritto della relazione tenuta in oc-casione del Convegno Cesifin «II nuovo diritto dell'energia tra regolazione e con-correnza-», Palazzo Incontri, Firenze, 5 maggio 2006; e di M. SIRAGUSA, La disci-plina generale antitrust nel settore dell'energia., sempre nella stessa occasione.

39 Si rinvia a G. MORBIDELLI, F. DONATI (a cura di), L'evoluzione del sistemadelle comunicazioni tra diritto intemo e diritto comunitario, Torino, Giappichelli,2005.

40 Mi sia consentito, per una ricostruzione dei profili istituzionali, di rinviare aF. ZATTI, // controllo pubblico del mercato mobiliare. Profili istituzionali, Torino-Fi-renze, Giappichelli (edizione prowisioria), 2004.

41 Mi sia consentito, per l'evoluzione dell'assetto istituzionale della Banca cen-trale del nostro Paese, di rinviare a F. ZATTI, // ruolo della Banca d'Italia tra Sebc,Bce e istituzioni politiche nazionali, in O. ROSELLI (a cura di), Europa e Banche cen-trali, Napoli, ESI, 2004, pp. 171-212.

42 A seguito della L. n. 262/05. E in attesa di una nuova legge di riordino delleautorità di regolazione: si v. l'A.C. 1366.

43 II riferimento è, ovviamente, al sistema delle c.d. autorità amministrative indi-pendenti sulle quali ampiamente si è scritto e dibattuto in dottrina.

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conto di quegli che sono i settori c.d. sensibles, in quanto caratteriz-zati da un'elevata conflittualità di interessi e valori44.

4. L'approccio istituzionale al mercato e all'impresa come alternativoa quello «sostanzialmente» giuridico

Le trasformazioni economiche e politiche sin qui realizzatesi im-pongono, dunque, allo studioso del diritto di sondare nuove vie perpoter non solo comprendere gli effetti dei mutamenti derivati e de-rivanti, in prospettiva, da tali trasformazioni ma anche per coglierne,in senso complessivo e non frammentario, aspetti e dimensioni nonricollegabili tout court al fenomeno giuridico. In effetti, quando siparla di mercato ed impresa il rischio per il giurista è di analizzareentrambi i fenomeni sotto un profilo di diritto positivo trascurandola rilevanza e gli esiti dell'analisi economica, storica, politica e socio-logica45.

In verità, ciò non sembra essere solo un effetto provocato esclu-sivamente dal metodo giuridico ed, in particolare, dall'avversione dellacultura giuridica italiana ad utilizzare il metodo dialettico46. L'ap-proccio «sostanzialmente» giuridico può essere ricondotto anche aldato codicistico (la figura dell'imprenditore) ed a quello costituzio-nale (la tutela della libertà di iniziativa economica) che hanno origi-nariamente preso forma quando ancora era prelevalente l'idea di mer-cato e, conscguentemente, di impresa, come sommatoria di scambieconomici e come meccanismo automatico di relazione tra gli ope-ratori del mercato (l'homo oeconomicus perfettamente razionale e rnas-simizzatore del profitto o dell'utilità)47.

E non l'idea di mercato, oggi più verosimile rispetto ai mutamentiintercorsi, come dimensione costruita sulla base di regole giuridicheche qualificano i comportamenti degli individui in un contesto di«pluralismo economico» in cui il mercato si fa esso stesso istituzione

44 Si v. M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, Giuffrè, 1994, p. 182.45 Che risulta irrinunciabile secondo Ammarinati: v., L. AMMANNATI, L'insegna-

mento del «diritto dell'economia», in L. DEGRASSI, O. ROSELLI (a cura di), Materialisullo stato della riforma degli studi nelle Facoltà di Economia con particolare riferi-mento alla formazione giuridica, cit., p. 97.

46 Cfr. V. ATRIPALDI, L'insegnamento del diritto nella Facoltà di Economia, in V.CERULLI IRELLI, O. ROSELLI (a cura di), Per una riflessione sulla didattica del di-ritto (con particolare riferimento al diritto pubblico), Milano, FrancoAngeli, 2000, pp.386 e ss.

47 V. L. AMMANNATI, Diritto e mercato. Una rilettura delle loro attuali relazioni,cit., p. 5.


alla stregua di altre organizzazioni politiche ed economiche48. Anchese, beninteso, con delle specificità rispetto alle altre istituzioni. Nel-l'istituzione mercato si accentua la caratteristica di essere fonte diordine49. E, quindi, viene esaltato il suo essere potenzialmente un«metaordinamento»50 che si pone come criterio regolatore*1 alterna-tivo o, invece, come altri osservano, complementare e non più con-trapposto - almeno nei Paesi occidentali - a quello che è l'ordinegiuridico stabilito dallo Stato52. Il venir meno della contrapposizionetra i due poli, tuttavia, non ha eliminato i rischi di «collisione» chepossono verificarsi tra le due istituzioni proprio per il loro essereentrambi meccanismi alternativi di allocazione delle risorse e di di-stribuzione del reddito; per il loro operare in base a principi distintie distinguibili53, per il poter essere entrambi strumenti di regolazionesociale.

Se, poi, si considera che le istituzioni sono costituite da altre isti-tuzioni, e che ogni istituzione è dinamica, risentendo del rapportocon le altre istituzioni — siano esse superiori, inferiori, collaterali - edi quello con gli elementi del territorio e della natura, allora non re-sta che prendere atto che le due istituzioni, il mercato e l'ordina-mento giuridico, rappresentano due modelli polari di regolazione delfenomeno sociale tra loro interconnessi, in quanto interconnesse sonole istituzioni che ne fanno parte54. Ne risulta una rappresentazionedella dimensione sociale in cui vi è una molteplicità di relazioni traordinamenti e mercato e tra le istituzioni in essi comprese ed, in par-ticolare, con le imprese. Relazioni che, varie e numerose, provocano«riflessi sul dinamismo interno i quali, se singolarmente minori edimpercettibili, assumono rilevanza, anche grande, man mano che si

48 Ivi, p. 5.49 Cfr. G. GUARINO, L'uomo-istituzione, cit., p. 114.50 Si cfr. in proposito l'intervento di G. FERRARA al Seminario di studi per una

teoria delle istituzioni tra diritto ed economia organizzato dalla Facoltà di Economiae dal Dipartimento di Diritto dell'economia dell'Università degli Studi «La Sapienza»il 23 febbraio 2005 in Diritto e cultura, 1-2, 2004, p. 74.

51 Anche se vi è chi si chiede se la rivoluzione dei managers (fatta risalire da Ja-mes Burnham fin dal 1941), vale a dire del potere senza proprietà, provocando l'e-spansione di un sistema economico asseritamente privato ma non più gestito da pro-prietari, consenta di ritenere ancora sufficiente il concetto di mercato come criterioregolatore od, invece, non valga più la legge «chi sbaglia i suoi calcoli paga» con-sentendo così di tener dentro chi dovrebbe uscire e di espellere chi potrebbe rima-nere: v. A. VIGNUDELLI, ZW/'oikonomia neoclassica alla lex mercatoria della globa-lizzazione, in A. VIGNUDELLI (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. Mer-cato Amministrazione Diritti, Torino, Giappichelli, 2006, p.6.

52 Si v. L. BERTI, // mercato oltre le ideologie, cit., pp. 147 e ss.53 Ibidem.54 Cfr., I. Musu, Pensiero economico e diritto, cit, p. 46 e ss.

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trasformano in fenomeni quantitativi di una certa ampiezza»55: si pensialle crisi avvenute sui mercati finanziari, al crollo di Wall Street del1929 fino alle crisi, più limitate, per estensione temporale, degli anninovanta del secolo scorso (crisi delle Borse del sud-est asiatico, crisidella Borsa russa) e più recenti (crisi delle Borse dopo l'I! settem-bre 2001, crisi della Borsa cinese); agli scandali finanziari avvenuti direcente nel nostro Paese (su tutti il crac Parmalat); alle più recenti vi-cende che hanno interessato il sistema bancario italiano e quelle chestanno interessando il futuro di imprese ex pubbliche ed ex mono-poliste. Sono solo alcuni esempi relativi a quelle istituzioni essenzialidell'economia di mercato che sono le imprese. Allo stesso modo, va-riazioni interne o esterne alle istituzioni, in termini di assetti politiciod ordinamentali provocano effetti sulle altre istituzioni alla streguadi quanto avviene a seguito di eventi riguardanti il mercato. L'istitu-zione del mercato comune europeo, di una unione monetaria euro-pea, le decisioni poste in essere da organismi sovranazionali, le rela-zioni politiche internazionali; e, ancora, a livello interno dell'ordina-mento del nostro Paese, le riforme istituzionali, il decentramento am-ministrativo, ecc. sono solo alcuni esempi di trasformazioni giundi-che che producono trasformazioni sociali ed economiche.

Quello che, tuttavia, rileva, ai nostri fini, è che i tempi delle di-namiche sociali sono tendenzialmente più lenti rispetto ai tempi delledinamiche del mercato: «fusioni, incorporazioni, fallimenti, variazionidegli indici di borsa, bolle speculative, modificazioni dei prezzi in-ternazionali delle materie prime»56, la comunicazione al mercato didati macroeconomici rilevanti, di misure di politica economica, le au-dizioni di esponenti politici e istituzionali (membri dei governi na-zionali, di organismi sovranazionali, organi di vertice delle banchecentrali, ecc.) «influiscono quasi quotidianamente sugli scenari eco-nomici»57 e, quindi, anche sulle scelte economiche delle imprese.

Queste esemplificazioni, del tutto elementari, evidenziano due ne-cessità: la prima, di orientare la ricerca giuridica applicata ai sistemieconomici verso nuovi modelli di indagine e di analisi che tengano inconsiderazione i mutamenti sinora intervenuti; l'altra, che la formazionedegli operatori «non dì diritto» non può escludere la conoscenza de-gli aspetti giuridici legati a tali trasformazioni sia se considerati comecausa sia, viceversa, come effetto. Siamo in una fase storica in cui labipolarità di Stato e mercato, così come è stata conosciuta nella mag-

55 V. G. GUARINO, Riflessioni sulle teorie economicke e sulla teoria delle istitu-zioni, in Diritto e cultura, 1-2, 2004, p. 42.

56 Ivi, p. 40.57 Ivi, p. 40.

114 Operatori del mercato e formazione giuridica.

gior parte del secolo scorso, è venuta meno58. La trasformazione delloStato ordinamento, la vetustà risultante per ampia parte degli istitutigiuridici, impongono al giurista di andare oltre lo Stato59, di ripensaregli istituti esistenti e di formularne di nuovi60. Non solo, al giurista chesi occupa di economia, al giuseconomista, al giurista che si occupa diimpresa, al giusprivatista o al giuscommercialista, non può sfuggire larilevanza che assumono i fatti e gli atti extragiundici nell'ambito deimeccanismi di funzionamento del mercato e dell'impresa. Tanto cheper il giurista diventa imprescindibile lo studio e la conoscenza dei mo-delli economici di funzionamento dell'economia di mercato e dell'im-presa qualora si voglia dedicare allo studio di questi temi61.

Allo stesso tempo, l'economista o l'aziendalista non possono pre-scindere da una conoscenza giuridica delle istituzioni «mercato» e«impresa». L'evoluzione del rapporto tra diritto ed economia, le lorointricate e sempre più numerose interazioni, «la rilevanza della di-mensione economica nella vita sociale e della presenza di tale di-mensione sia nella preparazione sia nell'applicazione della norma giu-ridica»62, necessitano di avere una conoscenza della dimensione giu-ridica di tali fenomeni per poter comprendere anche solo gli effettiche eventuali mutamenti possano avere, quanto meno, sulle scelte de-cisionali degli operatori del mercato e, per quanto sinora detto, so-prattutto delle imprese.

Tale esigenza presuppone la formazione di formatori che abbianouno strumentario economico e aziendale se non comparabile a quellogiuridico almeno tale da consentire una comprensione di linguaggi,formule, dati e letture dei fenomeni sotto un profilo unitario63.

58 È un tempo di transizione in cui bisogna essere consapevoli dell"opera di se-taccio' alla quale il tempo sottoporrà i nuovi istituti, strumenti e fenomeni giuridici,oggi esistenti, così come suggeriva Vivante nel lontanissimo 1893 nel suo 'Tranatodi diritto commerciale': «Tutto quel pò di buono e di nuovo che si leggerà in que-sto volume, lo devo agli studi storici con cui l'ho iniziato. Essi mi hanno servito asceverare il diritto ancora vivo e operoso da quello che conserva soltanto un valoredi erudiziene»: v. P. GROSSI, Storicità del diritto, Napoli, Jovene, 2006, p. 7.

59 Si v. diffusamente S. CASSESE, Oltre lo Stato, cit.60 Cfr. O. ROSELO, Presentazione (Le Facoltà di Economia, la Scienza economica,

l"atto economico' ed il fenomemo giuridico), in L. DEGRASSI, O. ROSELO (a cura di),Materiali sullo stato della riforma degli studi nelle Facoltà di Economia, cit., p. 21.

61 Si v. P.L. CIOCCA, I. Mosu, Economia per il diritto, cit.62 Ivi, p. 12.63 Ed, invece, si è persa questa «poliedricità» della formazione dei formatori se

- come ricorda GALLI - «è certo che il grande Pinzi insegnava a Economia, e pureBracco; che la Facoltà di Economia, almeno quella che è a Firenze ma non solo, ènata dalla cestola della Facoltà giuridica; che laureati in Giurisprudenza son poi di-ventati docenti di discipline economiche e viceversa (...); che forse la stessa presenzadi un insegnamento di Istituzioni di diritto pubblico ed uno di Istituzioni di diritto

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In questo senso, la prospettiva di un superamento dei modellialternativi di studio della Law and Economici, in primis di queimodelli che applicano l'analisi economica al diritto, più propn ap-parentemente di uno studio teorico dei fenomeni sociali per l'in-dividuazione di soluzioni applicative, dovrebbe condurre alla con-divisione dello sviluppo di un approccio di analisi diverso da quello«sostanzialmente» e formalmente giuridico64. Di una scienza chenon sia alternativa alle singole discipline di elezione, ma che, di-stinta da queste, consenta di comprendere i fenomeni sociali me-glio di quanto non possano fare ciascuna di esse presa singolar-mente. Una teoria delle istituzioni destinata a svolgere, dunque,una funzione integrativa essenziale per gli studi di economia edaziendali, individuando i dati istituzionali rigidi per consentire ela-borazioni economiche su dati stabili65; studiando i riflessi reciprocidei fattori non economici, tra gli stessi e tra questi ed i fattorieconomici; indicando, a livello tanto disaggregato quanto generale,le mutazioni che potranno alterare i rapporti di stabilità esistenti,attenuando o sopprimendo punti di stabilità ed altri introducen-done66.

privato era forse correlata alla distinzione tra macro e microeconomia»: v. l'inter-vento di G. GALLI al Convegno fiorentino dell'8 aprile 2005 su Unitarietà dellascienza giuridica e pluralità dei percorsi formativi ora in V. CERULLI IRELLI, O. Ro-SELLI (a cura di), Unitarietà della scienza giurìdica e pluralità dei percorsi formativi,Napoli, ESI, 2006, p. 180.

64 Sul tema si v. l'intervento di ZANELLI in E. ZANELLI, Diritto, economia,etica, in G. REBUFFA, G. VISINTINI (a cura di), L'insegnamento del diritto oggi:atti del Convegno organizzato dalla Facoltà di giurisprudenza, Università di Ge-nova, Genova, 4-6 maggio 1995, Milano, Giuffrè, 1996, p. 330: «Tornando al di-ritto dell'economia (e subito dopo - e quel che più importa - alla sua utilizza-zione da parte dei giuristi d'impresa), dell'espressione esistono almeno tre acce-zioni: una più tradizionale che si traduceva direttamente - anche come disciplinaaccademica - nel cosiddetto diritto pubblico dell'economia, che non è mai riu-scito ad essere nulla più che una parte manualistica speciale del diritto ammini-strativo, quando non soltanto una delle scorciatoie concorsuali; una seconda, piùalla moda, che da qualche decennio è ferma allo stato di ipotesi metodologica, esulla quale si sono costruiti i corsi di «Analisi economica del diritto» che megliopotrebbe denominarsi corsi di «Tentativi di analisi economica del diritto»; unaterza accezione più grigia e impiegatizia, per così dire, ma aspira a diventare quantomeno manageriale, ed è quella che identifica il diritto dell'economia con il dirittocommerciale».

65 Si v., V. ATRIPALDI, La funzione della formazione giuridica nelle Facoltà diEconomia, in V. CERULLI IRELLI, O. ROSELLI (a cura di), Unitarietà della scienzagiurìdica, cit., pp. 70 e ss.

66 V. G. GUARINO, Riflessioni sulle teorìe economiche, cit., p. 45.


5. La formazione giuridica come fattore di competitivita degli opera-tori del mercato

In un contesto in cui il mercato tende ad imporre le proprie re-gole (soprattutto economiche) alla stregua di un ordinamento giuri-dico, sembrerebbe, ad una prima rapida considerazione, di poter af-fermare che per gli operatori del mercato, il diritto, e, di conse-guenza, la formazione giuridica, siano diventati secondari rispettoalla formazione economica, finanziaria ed aziendale. Invece, comesuggerisce la stessa necessità di far ricorso ad un'innovazione scien-tifica nello studiare i fenomeni economici, «l'istituzionale, il giuri-dico entrano sempre più, per vie diverse, nell'economia dell'impresa,dell'imprenditore, del manager, del capitalista»67. La dimensione giu-ridica dell'impresa e le dimensioni economica, finanziaria ed azien-dale, eccetto che in ranssimi casi, non sono più separabili, indipen-denti l'una dalle altre.

L'impresa moderna, in qualunque settore essa operi, necessita diattenzioni più ampie da parte del legislatore di quanto non sia ac-caduto in passato. Se in passato l'attività economica d'impresa eraregolata sostanzialmente dalla disciplina codicistica costruita intornoalla figura dell'imprenditore, in una logica soggettiva rispondente adesigenze di controllo dell'attività economica ma fondamentalmenterivolta a garantire un'autonomia negoziale ai singoli, senza alcun ri-ferimento al mercato né, tanto meno, al modello di mercato con-correnziale, con l'introduzione, anche nell'ordinamento nazionale,di una disciplina antitrust, l'autonomia negoziale muta di forma edi contenuto perché non più indifferente rispetto alla posizione dipotere degli operatori del mercato ed al potere economico dei mer-cati68.

Le cause sono note e sono riconducibili a quelle trasformazioniistituzionali indotte da mutamenti interni, come la già ricordata ade-sione del nostro Paese al progetto di comunità economica europea el'introduzione della libertà di circolazione di quei beni economici chesono di fatto fattori della produzione: capitali, merci, lavoratori, ser-vizi. La libertà di mercato, come libertà di iniziativa economica e discambio, garantita già dalla Carta costituzionale, si trasforma - se-condo taluno - in «diritto al mercato», vale a dire in un diritto «for-

67 V. intervento di P.L. CIOCCA al Seminario di studi per una teoria delle istitu-zioni tra diritto ed economia organizzato dalla Facoltà di Economia e dal Diparti-mento di Diritto dell'economia dell'Università degli Studi «La Sapienza» il 23 feb-braio 2005 in Diritto e cultura, 1-2, 2004, p. 69.

68 Cfr. L. AMMANNATI, Diritto e mercato, eh., pp. 11 e ss.

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male» di accesso al mercato e alla «contendibilità» dei mezzi di pro-duzione69.

Ne derivano due conseguenze principali. La prima riguarda la tra-sformazione del ruolo dello Stato. La seconda è relativa al rapportotra diritto e mercato al quale si è già precedentemente accennato. Ef-fetto pratico è la trasformazione dell'intervento pubblico che passadalla funzione programmatoria ad una funzione di rimozione degliostacoli al funzionamento ottimale del mercato. Il diritto si fa stru-mento del mercato seppur nei limiti che l'ordinamento prevede a tu-tela di diritti sociali costituzionalmente rilevanti. È evidente, allora,che a prescindere dal grado di apertura del mercato, dal livello diconcorrenza esistente nel mercato, vi sia in questo contesto una di-namicità delle risorse non paragonabile a quella esistente in un mer-cato amministrato dai poteri pubblici, stratificato, pianificato.

Circolazione dei fattori produttivi, mercati regolati e regole delmercato richiedono al diritto un compito delicato: garantire la lorocoesistenza. E non condizionarla limitando tale circolazione, modifi-cando il funzionamento dei mercati, essendo il monopolista delle fonti.Ciò significa che la comprensione dei sistemi economici e, quindi,dell'economia di mercato capitalistica, oggi sistema economico domi-nante, e la conoscenza del funzionamento dell'impresa richiedono una«sensibilità» giuridica prima non così necessaria70 che diventa — comeè stato già osservato innanzi - un fattore produttivo dell'impresa allastessa stregua degli altri tradizionali fattori produttivi71. Ed è una sen-sibilità che nasce non solo da esigenze interne di tipo organizzativo(legate alla govemance71); non solo da esigenze esterne legate all'etica

69 Cfr. V. MENESINI, // diritto al mercato come nuovo diritto soggettivo, in AA.VV.,Governo dell'impresa e mercato delle regole. Scritti giuridici per Guido Rossi, TomoI, Milano, Giuffrè, 2002, pp. 424 e ss.

70 Anche in passato, tuttavia, «l'imprenditore che ignora il diritto perde il sensodella realtà, perde la propria anima imprenditoriale, perde sé stesso, e mai ciò è ac-caduto tanto spesso come in questa stagione»: v. E. ZANELLI, Diritto, economia., etica,in G. REBUFFA, G. VISINTINI (a cura di), L'insegnamento del diritto oggi: atti delConvegno organizzato dalla Facoltà di giurisprudenza, Università di Genova, Ge-nova, 4-6 maggio 1995, Milano, Giuffrè, 1996, p. 330.

71 Si v., anche P.F. LOTITO, // giurista tra impresa, azienda, mercato: nuove di-mensioni e nuove esigenze, in in G. MORBIDELLI, P.F. LOTITO, O. ROSELLI (a curadi), Avvocati d'affari e giuristi d'impresa. Formazione ed aggiornamento, cit., p. 30.

72 Si v., P.F. LOTITO, // giurista tra impresa, azienda, mercato, op. cit., pp. 27-28.Lotito individua tre tipologie di operatore giuridico: a) l'operatore interno all'azienda,in quanto responsabile a vario titolo degli «affari legali» o facente parte degli «uf-fici legali interni»; b) operatore esterno all'azienda, nelle vesti del consulente legaleo dell'avvocato d'impresa; e) legale dipendente o libero professionista che opera invia continuativa presso un'azienda.


d'impresa73, da aspetti che sono propri della visione tradizionale delfenomeno giuridico, ma anche da quegli aspetti extra-giuridici oggirilevanti, in particolare, per tutti gli organi direttivi dell'impresa: da-gli organi di vertice - l'organo amministrativo - agli organi direzio-nali - i manager - che nell'attività decisionale quotidiana devono es-sere in grado di valutare il feedback delle loro scelte andando oltreun'analisi meramente quantitativa dei dati aziendali. La compren-sione degli atti giuridici o di quegli atti non giuridici che hanno co-munque effetto sulle variabili di impresa richiama l'esigenza di mu-tare la visione tradizionale della «componente legale» dell'impresacome di una componente separata o in outsourcing. La formazionegiuridica diventa, quindi, una necessità anche per quelle componentidell'impresa che non sono immediatamente chiamate a svolgere fun-zioni di natura propriamente legale; così come la formazione eco-nomica diventa non più trascurabile per coloro che sono chiamati asvolgere particolari compiti legali. In particolare, ciò è evidente lad-dove l'impresa si confronta con scelte decisionali che riguardano pre-valentemente l'aspetto finanziario. In passato, in realtà, la formazionegiuridica di base dei laureati presso la Facoltà di Economia era mi-rata sostanzialmente a fornire quelle nozioni ritenute fondamentaliin un sistema economico - come quello italiano di allora - sostan-zialmente chiuso, in cui le variabili giuridiche rilevanti erano quellerelative agli aspetti contrattuali e giudiziari, nonché, in taluni casi, aquelli fiscali. La govemance non era per le imprese un elemento stra-tegico; né tanto meno lo erano gli aspetti finanziari risolti, nella mag-gior parte dei casi, facendo ricorso a finanziamenti bancari di brevetermine.

Oggi, invece, l'aspetto finanziario è un aspetto rilevante per la vitae lo sviluppo di un'impresa. Ed è un aspetto che non può essere ri-dotto soltanto a valutazioni meramente quantitative ma anche quali-tative grazie all'imponente modernizzazione che il mercato della fi-nanza privata ha vissuto in Italia negli ultimi venti anni. La pluralitàdelle opportunità di finanziamento, di capitale rischio oltre che di de-bito; bancario o parabancario; la finanza innovativa (cartolarizzazione;fondi di private equity; ecc.) hanno creato opportunità nuove perl'impresa ma anche esigenze di formazione di figure professionali ingrado di gestire autonomamente i nuovi strumenti pena, altrimenti,

73 Come osservato da GALLINO in un suo recentissimo saggio, parlando di im-presa irresponsabile, l'illegalità assume un significato più ampio di quello meramentegiuridico. Sull'argomento si v., L. GALLINO, Responsabilità dei manager, investitoriistituzionali e nuovi modelli di impresa, in A. POGGI, O. ROSELLI, Trasformazionisociali e trasformazioni giuridiche, Napoli, ESI, 2007, pp. 137 e ss.

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la necessità di avvalersi della consulenza di intermedian finanziari spe-cializzati74.

Se queste considerazioni sono condivisibili, quello dei contenutidella formazione giuridica destinata alle imprese diventa un temafondamentale di riflessione. È evidente che tali contenuti dovrannoessere modulati sul profilo professionale che è oggetto dell'inter-vento formativo. Come è evidente che tale intervento formativo nonpotrà non essere di natura interdisciplinare, cioè dovrà essere con-cepito necessariamente sui contenuti, appunto, e non sulle tradizio-nali classificazioni relative ai settori scientifico disciplinari. Cosic-ché il diritto, come le discipline economiche ed aziendali, matema-tiche e statistiche, possa essere strumento e non oggetto dell'inse-gnamento75.

L'altro problema che si presenta riguarda la formazione dei for-matori. E un problema di non poco conto. Non solo in relazione altipo di formazione specialistica che è richiesto. Ma anche al tipo diesperienza professionale che il formatore ha maturato. Esperienza nonsempre necessaria ma quasi sempre preferibile proprio per quanto sidiceva in precedenza: la dinamicità del mercato, la complessità deimercati stessi, l'importanza, dunque, di un aggiornamento continuo,di una conoscenza diretta degli strumenti utilizzabili dagli operatorisono elementi non trascurabili nella formazione giuridica degli ope-ratori del mercato.

Nell'affrontare entrambe le problematiche appena enunciate nonsembra velleitaria l'iniziativa — più sopra ricordata — di un autorevolegiurista di sviluppare una teoria delle istituzioni che possa essere diausilio alle singole scienze sociali nel chiarire i meccanismi che rego-lano il dinamismo delle istituzioni. Se si ritiene che ciò sia condivi-sibile, la «nascente» Scienza della formazione giuridica ha il compitodi individuare un percorso formativo funzionale ed efficace rispettoalle esigenze formative di coloro che delle scienze sociali devono fareuso nel proprio quotidiano lavoro76. Di coloro che a vario livello, inrelazione alle funzioni svolte all'interno dell'impresa, devono assu-

74 V. G. FERRARINI, La formazione universitaria, e il settore finanziario, in G.REBUFFA, G. VISINTINI (a cura di), L'insegnamento del diritto oggi, cit, pp. 349 e ss.

75 Si v. le riflessioni sull'argomento di un «uomo d'azienda» formulate una de-cina di anni or sono: C. CASTELLANO, // fabbisogno di competenze legali nell'im-presa, in G. REBUFFA, G. VISINTINI (a cura di), L'insegnamento del diritto oggi, cit.,p. 346.

76 Cfr. l'intervento di V. ATRIPALDI al Seminario di studi per una teoria delle isti-tuzioni tra diritto ed economia organizzato dalla Facoltà di Economia e dal Dipar-timento di Diritto dell'economia dell'Università degli Studi «La Sapienza» il 23 feb-braio 2005 in Diritto e cultura, 1-2, 2004, p. 67.


mere decisioni economiche nell'incertezza, nell'instabilità tipiche deisistemi economici di mercato. Vi è, dunque, la necessità di una «scienza»che svolga una funzione predittiva con maggiore efficacia di quantosinora non abbiano fatto le teorie economiche. Ecco, allora, che lateoria economica pur fondamentale per Pinterpretazione delle «leggi»del mercato risulta da sola inadeguata ad una sua reale comprensione.In questo contesto la funzione del diritto diventa irrinunciabile cosìcome la formazione giuridica di coloro che sono inquadrabili tra glioperatori del mercato.

6. Gli effetti derivanti dalla trasformazione «organizzativa» degli ope-ratori del diritto sul «fabbisogno di formazione giuridica» deglioperatori del mercato

Un altro aspetto assume, inoltre, particolare rilievo ai fini dellanostra analisi. Le trasformazioni sociali, economiche e politiche chehanno interessato il mercato e le imprese hanno prodotto i loro ef-fetti anche su quegli operatori, in particolare, sugli operatori del di-ritto, che da sempre svolgono una funzione di ausilio (consulenza,assistenza, ecc.) nei confronti delle imprese.

Oggigiorno, l'assetto tradizionale di assistenza e consulenza al-l'impresa, sempre più raramente, è basato sui due profili libero pro-fessionali dell'avvocato e del dottore (o del ragioniere) commerciali-sta. Soltanto le imprese artigiane, o. comunque, le imprese di piccoledimensioni come, ad esempio, le imprese famigliari, normalmente ope-ranti nel settore manifatturiero, del commercio o dei servizi, possonotrovare un tale assetto ancora adeguato e funzionale alle proprie esi-genze consistenti, sostanzialmente, nell'adempimento degli obblighidi natura contabile e tributaria previsti dalla legge. La figura profes-sionale del commercialista, talvolta, è sostituita dalle associazioni dicategoria (come, ad esempio, avviene nel caso della Confederazionenazionale dell'artigianato e della piccola impresa). Tra i consulenti, ilpiccolo imprenditore individua anche la banca (o le banche) con laquale intrattiene un rapporto di conto corrente e alla quale si affidaper la cura degli aspetti finanziari della sua impresa. Al legale, il pic-colo imprenditore si rivolge per richiedere servizi giuridici «ordinari»come la consulenza contrattuale o l'assistenza in giudizio.

Quando, invece, l'imprenditore si misura direttamente con il mer-cato, in attività sottoposte a forte impatto regolativo e/o transnazio-nali, allora il profilo delle competenze professionali ora delineato ri-sulta non essere più adeguato alle esigenze di una tale impresa. Nesegue un doppio effetto su questi particolari operatori del mercato

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che sono i consulenti professionali: uno, dall'impatto ancora limitatonel nostro Paese, che riguarda le forme che può assumere la consu-lenza professionale alle imprese; l'altro sul «fabbisogno» di forma-zione giuridica degli operatori del mercato derivante dalla trasforma-zione degli operatori del diritto.

Non ci sembra la sede opportuna per approfondire un tema cosìattuale e strategico per lo sviluppo dell'economia di mercato, comeè quello della riforma della disciplina delle professioni intellettuali77.Né per effettuare un esame dell'evoluzione della dimensione orga-nizzativa che la maggior parte degli studi legali italiani ha conosciutonegli ultimi anni sotto la spinta dei grandi studi di origine anglosas-sona78. Tuttavia, preso atto delle trasformazioni realizzatesi - ed an-cora in fieri — nell'ambito della consulenza e dell'assistenza profes-sionale alle imprese, in particolare, relativamente agli aspetti di natura«economico-giuridica», vale la pena osservare che questi operatori,analogamente a quelli «essenziali» del mercato, le imprese, hanno ri-sentito dell'introduzione di normative di apertura del mercato (comeè evidente per la professione forense e, in particolare, per l'avvocatod'affari) e dal c.d. fenomeno di americanizzazione del diritto socie-tario79. Tant'è che non è poi così avventato pensare che il primo ef-fetto (law firm-style) possa poi aver causato il secondo in ragione delruolo svolto dai grandi studi anglosassoni nel processo di trasforma-zione della consulenza legale, in particolare, nel settore finanziariooggetto della prima - in senso cronologico - forma di globalizza-zione avvertita che, probabilmente, ancora oggi, rimane la più evi-dente e rilevante delle globalizzazioni80.

Ne deriva una considerazione conseguente. Tale processo di aper-tura e, per certi aspetti, di omogeneizzazione dei mercati e degli stru-menti (giuridici e non) a disposizione di quelle imprese operanti sumercati almeno transnazionali81 ha reso necessario non solo un ripo-

77 Per la quale sono stati presentati una serie di progetti di legge attualmente al-l'esame delle Camere.

78 Per cui si rinvia nuovamente a A.M. MUSY e alla relazione tenuta al Conve-gno Cesifin su «Avvocati d'affari e giuristi d'impresa» ora in A.M. MUSY, Avvocatid'affari e giuristi d'impresa: il modello nord americano, in G. MORBIDELLI, P.F. Lo-TITO, O. ROSELLI (a cura di), Avvocati d'affari e giuristi d'impresa. Formazione edaggiornamento, Napoli, 2007, pp. 39 e ss. V. anche nota 5.

79 Sul concetto di americanizzazione del diritto si v. S. SASSEN. Fuori controllo,(trad. it. di G. Ballarino), Milano, II Saggiatore, 1998.

80 Qui usato nel senso indicato da ROSELLI in O. ROSELLI, Avvocati d'affari egiuristi d'impresa. Formazione ed aggiornamento, in G. MORBIDELLI, P.F. LOTITO,O. ROSELLI (a cura di), Avvocati d'affari e giuristi d'impresa, cit., p. 15, nota 4.

81 Cfr. F. CALCANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, II Mu-lino, 2005.


sizionamento per quanto riguarda l'offerta di consulenza ed assistenzalegale ma anche un ripensamento dei profili professionali da inseriretra le competenze dell'impresa. E ciò è avvenuto nella consapevo-lezza che il giurista d'impresa è solo una componente di questo pro-cesso di ripensamento che, più in generale, deve investire anche fi-gure professionali non direttamente riferibili alla dimensione giuridicadell'impresa per le ragioni che si è avuto modo di esaminare in pre-cedenza.

Il passaggio dall'economia amministrata all'economia di mercato edil processo di internazionalizzazione che ha accompagnato gradual-mente tale trasformazione del sistema economico nazionale, ha vistoil lievitare di fonti normative di vana natura, vale a dire fonti dell'or-dinamento, in quanto parte del sistema delle fonti, e fonti derivantidalla prassi che - come è stato autorevolmente osservato - hanno or-mai assunto un ruolo incisivo nel divenire della scienza giuridica82 nellaconsiderazione che si tratta di una prassi diversa dal passato, ormaicapace di produrre «catene normative»83. Interventi normativi funzio-nali, da un lato, alle esigenze dell'economia di mercato, e, dall'altro,fonti normative degli ordinamenti giuridici (non solo dello Stato) voltea creare le condizioni e gli strumenti per un controllo dell'attività eco-nomica coerente con il modello di economia di mercato84.

La ricaduta sulle imprese è in termini di maggiori adempimentiamministrativi ed assunzione di «responsabilità» e, conscguentemente,di maggiori oneri, diretti e indiretti. Tale fenomeno ha assunto di-mensioni significative, in particolare, per quelle imprese che assicu-rano servizi di pubblica utilità (fornitura di gas, elettricità, telecomu-nicazioni, banche, ecc.) e che fanno ricorso al mercato dei capitali, dirischio e di credito85. Come noto, l'ordinamento delle società quo-

82 Si v. P. GROSSI, Prolusione, in FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA, SCUOLA DI SPE-CIALIZZAZIONE PER LE PROFESSIONI LEGALI DI FIRENZE (a cura di), Inaugurazionedei corsi d'insegnamento dell'anno accademico 2001-2002, 26 febbraio 2002, Firenze,Imprima Unigraf, 2002, p. 25.

83 Si v. O. ROSELLI, Avvocati d'affari e giuristi d'impresa. Formazione ed ag-giornamento, cit., p. 17.

84 Cfr. N. IRTI, Norme e luoghi. Problemi di geo-diritto, Roma-Bari, Laterza,2006, pp. 104-105: «L'economia globale, pur professando estraneità agli ordinamentistatali, e lusingandosi di esprimere un proprio diritto, presuppone quegli ordinamenti,ed è tutta popolata e attraversata da istituti giuridici ('mio', 'tuo', 'scambio', ecc.). Ealtresì si scopre che il problema non è (e non può essere) di un'economia senza di-ritto, ma piuttosto di un'economia che scelga entro la molteplicità dei diritti statali,ovvero dei diritti statali capaci di stringere gli affari a un dato luogo, e così di sot-tometterli e governarli. L'alternativa è, insomma, tra ordine giuridico del mercato emercato degli ordini giuridici».

85 Cfr. G.D. Mosco, Le regole di govemance per le quotate: una risorsa o un

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tate su mercati regolamentati prevede una serie di tutele a garanziadei c.d. stakeholders. A tali tutele corrispondono necessariamente unasene di previsioni normative che affidano all'impresa, a livello dei ver-tici aziendali, l'assolvimento di obblighi e funzioni di controllo il cuiesito non può essere sempre affidato alla cura di professionisti esterni(commercialisti, legali) né alla direzione amministrativa o all'ufficiolegale dell'impresa.

L'evoluzione della disciplina dei mercati, in ottica concorrenziale,ha avuto effetto anche sulla legislazione d'impresa. In questo conte-sto, trovano spiegazione le ampie riforme del diritto societario, deldiritto fallimentare e del codice di procedura civile86 realizzate nel no-stro Paese in anni recenti; nonché tutte quelle leggi speciali riguar-danti specifiche categorie di imprese, come quelle quotate su mercatiregolamentati87; o, in generale, quegli enti (e, quindi, anche le im-prese) che abbiano a qualsiasi titolo rapporti con la pubblica ammi-nistrazione88. L'oggettivo dilatarsi della regolamentazione e la crescentecomplessità dell'organizzazione aziendale hanno modificato la corpo-rate govemance delle società, in particolare, di media-grande dimen-sione e, di conseguenza, è mutato anche il ruolo che il legislatore -in particolare, il legislatore codicistico - affida agli amministratori89.Nelle società quotate questo aspetto assume evidenza concreta nellavariabilità della composizione «qualitativa» dell'organo amministra-tivo90 e nell'interpretazione dei poteri ad esso affidati «orientandoneil contenuto qualificante come attività di direzione strategica, decen-tramento decisionale a favore del management e controllo di proce-dure»91. In particolare, la funzione di vigilanza degli amministratoriassume una centralità nuova, forse anche in ragione dei recenti scan-

peso?, testo dattiloscritto della Relazione tenuta al Convegno «Imprese e investitori»organizzato presso l'Università LUISS Guido Carli a Roma il 27 gennaio 2007.

86 Si tratta della L. 80/05 e della L. 263/05.87 Si pensi alla legge di riforma della tutela del risparmio, L. 262/05 e succ. mod.

(Dlgs 203/06).88 DLgs 231/01. Si v., ex pluris, D. GALLETTI, / modelli organizzativi nel d.lgs.

n. 231 del 2001: le implicazioni per la corporate govemance, in Giur. Comm., 33,2006, pp. 126-146.

89 Si v. N. ABRIANI, La nuova govemance della società per azioni: l'amministra-zione, in N. ABRIANI, T. ONESTI (a cura di), La riforma del diritto societario: azien-dalisti e giuristi a confronto, Milano, Gmffrè, 2004.

90 Cfr. M. BELCREDI, Amministratori indipendenti, amministratori di minoranza,e dintorni, in Riv. Soc., 50, 2005, pp. 853 e ss.

91 Si v., P. LUONGO, Appunti per una relazione sul ruolo della funzione legalenella moderna impresa bancaria, in G. MORBIDELLI, RE LOTITO, O. ROSELLI (acura di), Avvocati d'affari e giuristi d'impresa. Formazione ed aggiornamento, cit.


dali finanziari avvenuti nella maggior parte dei Paesi finanziariamenteevoluti92. La legge richiede che sia istituito un efficace sistema di con-trolli interni e di procedure idonee a garantirne il rispetto: si pensialla normativa in materia di trasparenza contabile e societaria, in ma-teria di lavoro e di privacy nonché alle già menzionate norme in ma-teria di tutela del risparmio. I medesimi controlli devono essere atti-vati per poter garantire il rispetto di codici di autodisciplina93 o peravere indicazioni sull'andamento della gestione (controllo di gestione,controllo finanziario, ecc.). Se poi l'impresa è quotata su un mercatoregolamentato extraeuropeo devono essere attivate le prescrizioni nor-mative richieste da quell'ordinamento, come, ad esempio, avviene perquelle società che sono quotate anche sul mercato di Borsa ameri-cano per quanto previsto dal Sarbanes - Oxley Act9*.

Amministratori e management di imprese quotate e/o sottopostea regolazione (per mercato, per attività, per settore) devono avere,quindi, se non una capacità giuridica brillante in campo economico95

quanto meno una maggiore sensibilità giuridica96 di quanto non fossenecessario avere in passato. E ciò a prescindere dal tipo di consu-lenza che l'impresa scelga, sia essa «in house» o, come accade sem-pre più spesso nel caso di società multinazionali o società ad essecomparabili per estensione territoriale od organizzazione, sia essa af-fidata a grandi studi legali, commerciali e di consulenza direzionale,in particolare, di stampo anglosassone. La necessità di competere sulmercato crea parimenti l'esigenza di adeguarsi alle «regole» che il mer-

92 V., N. ABRIANI, Dal caso Parmalat alle nuove regole a tutela del risparmio, inSoc, 2004, 3, pp. 301 e ss.

93 Sui codici di autodisciplina e, più in generale, sul fenomeno dell'autoregola-zione si v., G. DE MINICO, Regole. Comando e consenso, Torino, Giappichelli, 2004.

94 Con una particolarità di non poco conto: «Con il Sarbanes-Oxley Act (...) illegislatore americano, imponendo alle socieà quotate in borsa codici etici di com-portamento, ha espressamente riconosciuto l'esistenza di un ordinamento giuridicoche si da norme a esso esterne. Non era fin qui mai accaduto, è bene ripeterlo an-cora, che un legislatore riconoscesse l'esistenza di principi sui quali non può eserci-tare alcun potere. Qui, nonostante il fatto che i codici etici in questione siano sem-plicemente ordinamenti giuridici interni alle società, redatti allo scopo di evitare iconflitti di interesse e tutelare i diritti dei soci, sembra riaffiorare una contraddizione.Sull'efficacia dei codici etici, che in generale non prevedono sanzioni specifiche, èinfatti lecito se non altro esprimere qualche riserva»: v. G. Rossi, // gioco delle re-gole, Milano, Adelphi, 2006, pp. 81 e ss.

95 Si v., per il significato in cui qui viene usata l'espressione «capacità giuridicabrillante», M. OCCHIENA, La formazione giuridica delle figure professionali specia-lizzate per l'impresa: quali esigenze?, in // dir. dell'econ., 2, 2006, pp. 246 e ss.

96 Cfr. l'intervento di A. MARRAS in G. MORBIDELLI, RE LOTITO, O. ROSELLI(a cura di), Avvocati d'affari e giuristi d'impresa. Formazione ed aggiornamento,cit.

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cato produce non solo attraverso gli operatori del diritto ma anchea quelle (non giuridiche) che il mercato impone per il tramite di so-cietà di consulenza direzionale, società di revisione, banche di inve-stimento, fondi di private eqmty, ecc.

L'affidarsi a studi professionali, che anche nel nostro Paese - comedetto - tendono ad emulare sempre più per organizzazione e di-mensioni il modello delle law firm o delle società di consulenza an-glosassoni, ha effetti sul fabbisogno interno di formazione e, in par-ticolare, di formazione giuridica delle società. Come si è osservatola consulenza legale è considerata dalla maggior parte degli impren-ditori un costo di produzione al pari degli altri fattori produttivi manon un investimento97. Il considerarlo un costo di produzione com-porta la ricerca di una sua naturale minimizzazione piuttosto che diuna ottimizzazione in termini di eccellenza qualitativa dal punto divista professionale nonché di fidelizzazione del rapporto «impresa-consulente» come accadeva, generalmente, ai tempi del capitalismofamigliare e, a dir la verità, accade ancora oggi nelle aziende di me-dia dimensione che hanno sposato quel modello societario. Con unaparticolarità, tuttavia, non trascurabile rispetto al passato: il dovereffettuare le proprie decisioni economiche in un contesto di mer-cato, come si è detto innanzi, più dinamico di quanto non fosse inquel momento storico; in un contesto in cui è mutata la presenza,qualitativa e quantitativa dei poteri pubblici; in un contesto in cuil'economia è sempre più integrata, la finanza globale e i vincoli po-sti da fattori esterni all'impresa (credito, finanza, ambiente) più strin-genti di allora. In questo contesto occorre consolidare inevitabilmentela formazione giuridica dei profili professionali operanti in aziendae, in particolare, di coloro che a diverso titolo sono chiamati ad ope-rare nel concreto e ad assumere decisioni economiche e finanziarierilevanti per l'impresa e, talvolta, anche per il sistema economico na-zionale. Una formazione giuridica, però, particolare che si integricon altre professionalità, multidisciplinare, utile a comprendere le in-terrelazioni tra aspetti giuridici e scelte economiche e tra scelte eco-nomiche e conseguenze giuridiche98, in un trade off non più dico-tomico ma complementare, in cui emergono le capacità di problem

97 Si v., RE LOTITO, // giurista tra impresa, azienda, mercato, cit., p. 29.98 Così come non è «più del tutto vero che il giurista sia sprovvisto di cultura

aziendalistica, come dimostra l'argomentare di alcune sentenze» (v. Trib. Milano 7luglio 1998), è altrettanto vero che Paziendalista si è da sempre confrontato con ildiritto ma assai meno con la cultura giuridica: cfr. A. BUCELLI, L'insegnamento delle«Istituzioni di diritto privato» nelle Facoltà di Economia, in V. CERULLI IRELLI, O.ROSELLI (a cura di), Unitarietà della scienza giuridica, cit., p. 95.


solving piuttosto che quelle di licei videri che tipicamente sono ri-chieste al giurista. Formazione che si può acquisire o con l'espe-rienza professionale o con una preparazione universitaria e post uni-versitaria - penso alla formazione permanente - innovativa in cuisiano studiate non tanto le singole materie (che dovrebbero essereoggetto di una solida preparazione di base acquisita durante il per-corso triennale o di studi) ma il mercato e l'impresa, dunque, comeistituzioni. Siamo tornati così alla necessità di costruire una teoriadelle istituzioni.

7. La formazione degli operatori del mercato nell'ambito giuridico-economico e l'offerta formativa tra pubblico e privato

Auspicando che l'analisi istituzionale possa trovare una sua iden-tità scientifica e un suo spazio anche nella didattica, non resta checonsiderare il panorama dell'offerta formativa destinata a quei profilifunzionali alle esigenze dell'impresa e del mercato.

Il ventaglio delle proposte formative si è molto ampliato con lariforma degli ordinamenti didattici delle Università. Prima di allora,l'offerta formativa destinata agli operatori del mercato era soprat-tutto post lauream ed era affidata alle Università solo in pochi casi,il più rilevante dei quali era il percorso tradizionale di specializza-zione per i laureati che intendevano intraprendere la carriera di topmanager, vale a dire il Master of Business Administration (MBA). Lealtre iniziative di formazione rivolte agli operatori del mercato eranoaffidate a società di consulenza private - talvolta in collaborazionecon le Università - e consistevano quasi esclusivamente in progettimirati di formazione oppure nell'organizzazione di seminari o con-vegni su argomenti di stretta attualità destinati, quindi, a soddisfarele richieste di aggiornamento professionale delle imprese, delle asso-ciazioni di categoria e dei liberi professionisti. Questo assetto dellaformazione rivolta agli operatori del mercato era nato per soddisfareesigenze formative post lauream più limitate rispetto alla situazioneattuale, stante l'assetto universitario italiano di allora ed il numeroesiguo di coloro che potevano fruire di quelle iniziative in qualitàdi utenti/potenziali studenti. D'altronde, la resistenza all'innovazionemostrata dal sistema economico italiano fino a pochi anni fa, di fatto,rendeva astorica la modernizzazione del sistema di formazione delnostro Paese almeno in questo specifico settore. La presenza dellaformazione giuridica in questo contesto era riservata alle materie giu-ridiche più direttamente legate alla govemance dell'impresa, vale adire alla disciplina del diritto commerciale nonché a quella del di-

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ritto tributario". Raro trovare nell'offerta formativa post lauream diquel tempo la presenza di discipline giuridiche attinenti al mercato,anche come insegnamento di diritto pubblico dell'economia100. La ra-gione, alla luce dell'analisi svolta, dovrebbe essere oramai di imme-diata comprensione. Dunque, da un lato, era avvertita l'esigenza diaffidarsi a modelli formativi post lauream originariamente attivati inquei Paesi che più da lontano avevano scelto il sistema economico dimercato, come, ad esempio, gli Stati Uniti, dall'altro, però, si intro-ducevano dei correttivi al programma di studi adeguandoli, per cosìdire, all'identità economica, sociale e politica del nostro Paese. Nonci dovremmo sorprendere allora - alla luce dell'analisi effettuata re-lativamente al legame sussistente tra evoluzione del rapporto tra di-ritto e mercato e formazione giuridica — che nel curriculum studio-rum delle Business School americane non sia presente, apparentemente,alcuna materia direttamente riconducibile alle scienze giuridiche. Ineffetti, se si sfoglia il curriculum del MBA della Columbio, BusinessSchool, ad esempio, solo dopo un attento esame si individuerà tra lematerie di studio Corporate governance in cui si insegna - non conmetodo socratico ma utilizzando il case methodm - Corporate Lawand Fiduciary Duties in riferimento all'ordinamento degli Stati Unitie, a comparazione, quello della Germania e del Giappone. Verificandoi percorsi formativi dei MBA offerti da alcune tra le più prestigioseUniversità degli Stati Uniti (Stanford Graduate School of Business,Harvard Business School, Yale School of Management), poi, si veri-fica come lo studio del diritto sia inserito all'interno dei programmidei corsi relativi alle discipline economico-fmanziarie. Quello cheemerge dall'analisi dei curricula - e che può essere di interesse ancheper la formazione degli operatori del mercato del nostro Paese - èla presa di coscienza da parte di alcune tra le più importanti Uni-versità americane di dover innovare la proposta formativa. In parti-colare, la Yale School of Management, a partire dal corrente anno ac-cademico, ha introdotto un nuovo curriculum di studi prendendo cosìatto del significativo cambiamento che la professione di manager hasubito negli ultimi trenta anni pur non essendo accaduto altrettanto

99 Si v., M. LOGOZZO, L'insegnamento del «diritto tributario», in L. DEGRASSJ,O. ROSELLI (a cura di), Materiali sullo stato della riforma degli studi nelle Facoltàdi Economia, cit., pp. 119 e ss.

D Si v., L. AMMANNATI, L'insegnamento del «diritto dell'economia», in L. DE-GRASSI, O. ROSELLI (a cura di), Materiali sullo stato della riforma degli studi nelleFacoltà di Economia, cit., pp. 85 e ss.

101 Ritenendo tale metodo preferibile per prendere dimestichezza con la giuri-sprudenza più rilevante e con i modelli di governance realmente adottati dalle im-prese.


alla formazione manageriale essendo la maggior parte dei curriculaancora suddivisi per disciplina - marketing, finanza, economia e cosìvia. Questo modello - secondo l'Università di Yale - «aveva sensoquando una carriera di successo era caratterizzata da un avanzamentoverticale all'interno di un singolo settore in un contesto in cui le di-rezioni amministrative delle società erano ampie e divise per funzioni.Tuttavia, oggi, le carriere manageriali - si osserva - attraversano i con-fini di funzione, organizzazione, settore industriale, così come av-viene per i confini culturali e quelli politici. Anche i manager digrandi organizzazioni societarie devono comportarsi come imprendi-tori nel senso che il loro successo dipende dall'abilità di sintesi chepossiedono nel gestire una sene disparata di informazioni, di analiz-zare le priorità in funzione della concorrenza, e di mettere insieme ecoordinare risorse ed individui in un contesto che è spesso dinamicoe decentralizzato»102. L'idea che si ritiene necessario trasferire nella di-dattica è quella di procedere ad una frammentazione delle tradizio-nali discipline di insegnamento riorganizzandole in funzione di corsimultidisciplinari elaborati sul ruolo che il manager deve svolgere: ri-solvere problemi o sviluppare soluzioni. Ruolo che può essere in-terno all'organizzazione o esterno ad essa: nel primo caso l'appren-dimento riguarderà gli aspetti relativi all'organizzazione dell'impresaed al suo funzionamento; nel secondo caso si studieranno i soggettiche a vario titolo entrano in contatto con essa, vale a dire, gli inve-stitori, i clienti, le imprese concorrenti, lo Stato e la società103. La ne-cessità di innovare l'offerta formativa non è esigenza avvertita esclu-sivamente nell'ambito delle Scbool of Business. Recentemente, la StanfordLau> Scbool ha realizzato un nuovo modello di formazione giuridica- che sarà completato nel 2009 - con il quale viene dato più spazioalla formazione di tipo interdisciplinare e vengono ampliate le occa-sioni di sperimentazione pratica di quanto appreso a livello teorico.Anche in questo caso si prende atto che la formazione giuridica nonpuò che adattarsi alla complessità crescente dell'economia, della me-dicina, della politica, della scienza della formazione, della scienza edella tecnologia104. Nella maggior parte delle Università europee, l'in-novazione della formazione giuridica e, in particolare, di quella ri-volta al mercato ed all'impresa, non sembra ancora essere un'esigenzaavvertita forse perché le Università hanno sopperito sinora alle ri-

102 Si v. il sito web del Master of Business Administmtion della Yale School ofManagement: http://mba.yale.edu/MBA/curriculum/som_core.shtml.

103 Ibidem.04 Si v. l'articolo «.Larry Kramer Wants a Revolution in Legai Education» ap-

parso sul Wall Street Journal del 30 novembre 2006.

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chieste del mercato del lavoro effettuando per lo più modifiche agliordinamenti didattici preesistenti, anche in un'ottica di «omogeneiz-zazione» dei titoli di studio equiparabili alla Laurea nei vari Paesidell'Ue.

La riforma degli ordinamenti didattici delle Università realizzata.in Italia di recente, si è mossa in questa direzione realizzando unsistema sostanzialmente binario di formazione (se si esclude ovvia-mente il dottorato di ricerca o i master c.d. di secondo livello). Conl'introduzione da parte delle Università nazionali di percorsi di lau-rea specialistica (o magistrale) rivolti a quei laureati che voglionocompletare o caratterizzare la loro preparazione di base in relazioneal tipo di curriculum inizialmente scelto, si vuole arricchire - al-meno sotto un profilo quantitativo — la formazione universitaria de-dicata alle professioni del mercato e dell'impresa. Tra queste pro-poste, la più significativa in relazione all'oggetto di analisi è data daquei percorsi formativi appartenenti alla classe delle Lauree specia-listiche in scienze economico-aziendali e a quelle in scienze dell'e-conomia, tra le quali si segnala, per ciò che qui più interessa, «Eco-nomia e legislazione d'impresa» ed «Economia e legislazione perl'impresa»105. Entrambe nascono sul presupposto che «i processi diglobalizzazione e profonda innovazione che stanno caratterizzandol'ambiente interno ed esterno dell'impresa richiedono la formazionedi figure dotate di un elevato grado di specializzazione per gover-nare i processi di programmazione, controllo, rilevazione e tra-smissione ai terzi delle informazioni relative ai risultati della ge-stione con un'elevata sensibilità nell'interpretazione dei cambiamentiin atto sotto il profilo economico-aziendale, giuridico e fiscale»106.Tra gli obiettivi formativi che si pone questa laurea specialistica viè, pertanto, l'acquisizione delle conoscenze degli istituti giuridici in-dispensabili per il governo di organizzazioni complesse e l'ap-profondimento di quelle competenze di natura giuridica ed ammi-nistrativa adeguatamente integrate da ulteriori conoscenze di carat-tere aziendale volte ad affinare la capacità di analisi e di program-mazione gestionale, senza trascurare gli aspetti relativi alla rendi-

105 Attivati presso le Facoltà di Economia dell'Università Cattolica del «SacroCuore» di Milano, dell'Università Commerciale «Luigi Bocconi» di Milano, dell'U-niversità degli Studi di Pavia e dell'Università degli Studi di Verona come classe dellelauree specialistiche in scienze economico-aziendali e presso la Facoltà di Economiadell'Università degli Studi di Firenze come classe delle lauree specialistiche m scienzedell'economia.

106 V. gli obiettivi formativi della LS in Economia e Legislazione dell'impresa at-tivata presso la Facoltà di Economia dell'Università degli Studi di Pavia.


contazione economica, finanziaria e sociale107. In molti casi, tuttavia,i curricula delle Lauree specialistiche non si distinguono da quelli diprimo livello se non per l'attivazione di corsi avanzati o innovativicome, ad esempio, il diritto della concorrenza108.

Con la riforma degli ordinamenti didattici delle Università sonofioriti, inoltre, numerosi corsi di perfezionamento, master di primo esecondo livello - anche aventi ad oggetto l'impresa ed il mercato -per iniziativa, quasi esclusivamente, delle Facoltà di Economia. Sitratta di un'offerta formativa molto variegata che si sviluppa, inte-grandola, accanto all'esperienza ormai pluriennale di alcune società diformazione, centri di ricerca, fondazioni. E anche molto impegnativaper le Università che si trovano ad affrontare il «mercato» dell'altaformazione con mezzi e risorse che non sempre sono adeguati ri-spetto agli scopi prefissati. E, talvolta, anche con il limite derivantedal carattere localìstico di tali iniziative.

Infine, un breve cenno alla formazione permanente109. Le Univer-sità sinora non sono state coinvolte nella formazione permanente senon limitatamente a qualche singola iniziativa. Probabilmente, in fu-turo lo saranno sempre di più110. Occorre considerare la formazionegiuridica anche in tale ambito e, cioè, quando è rivolta ad integrareed aggiornare le competenze professionali di coloro che, ottenuta laLaurea, operano sul mercato. Tale tipologia di intervento formativoassume un particolare significato strategico in relazione alle trasfor-mazioni che il mondo dell'economia, delle professioni e del lavorohanno vissuto negli ultimi anni e alle sfide che, in un mercato sem-pre più competitivo e concorrenziale, attendono le imprese e gli ope-ratori del mercato tutti.

107 V. gli obiettivi formativi indicati dalla Facoltà di Economia dell'Università de-gli Studi di Verona in relazione alla LS in Economia e Legislazione di Impresa.

108 Si v., N. ABRIANI, L'insegnamento del «diritto commerciale», in L. DEGRASSI,O. ROSELLI (a cura di), Materiali sullo stato della riforma degli studi nelle Facoltàdi Economia con particolare riferimento alla formazione giuridica, eh., p. 77.

109 Si rinvia, per un approfondimento del tema, agli atti della Conferenza orga-nizzata dal Miur, L'Università per l'apprendimento permanente, tenutasi a Napoli il17 marzo 2007.

110 Anche con corsi a distanza: v. L. CASSETTI, E-leaming e Università. Spuntiper una riflessione sul ruolo delle nuove tecnologie didattiche nella formazione delgiurista, in www. federalismi.it, testo dattiloscritto, 7 marzo 2007.

operatori del mercato e formazione giuridica

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