Contenido EFIP 1

Derecho Procesal I

Presupuestos Procesales y Sentenciales

En doctrina se distingue entre los presupuestos procesalesy los denominados presupuestos sentenciales. Pueden definirsea los primeros como aquellos requisitos necesarios oindispensables para la constitución de una relación jurídicoprocesal valida.

Ellos fueron advertidos por la escuela Cientifica Alemanaque estableció una distinción entre la relación jurídicoprocesal necesaria para la tramitación de un juicio y larelación substancial adyacente e hipotetitca y con fundamentoen el derecho de fondo.

Es preciso destacar que la calidad de parte esindependiente de la efectiva titularidad (activa o pasiva)de una relación jurídica sustancial. Asi puede ser parte aunaquel que desde el punto de vista del derecho sustantivocarece de resguardo legal.

Los presupuestos procesales configuran supuestos previos alproceso sin los cuales no puede pensarse en su existencia; seseñala la necesidad de distinguirlos de los denominadospresupuestos sentenciales, esto es, aquellos requisitos cuyaconcurrencia es necesaria para que pueda ser pronunciadadauna sentencia valida sobre el fondo del asunto.

Los presupuestos procesales se refieren a la competenciadel juez (órgano juridiccional), a la capacidad de las partes(legitimatio ad procesum) y la acreditación de los requisitos

formales para entablar la demanda o formular la acusación(cuestión propuesta). Su no concurrencia no obsta alnacimiento del proceso. A los fines de verificar laregularidad de la relación procesa y en su caso la admisiónde las pretenciones formuladas por las partes; las leyesformales por regla general contienen disposicionesautorizando al juez a relevarlos de oficio. Tal sucede con lodispuesto por el articulo 176 C.P.C, que otorga facultadesexpresas al órgano juridiccional a efectos de inadmitir lademanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga.Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial desaneamiento (despacho saneador) que se concede a veces enforma especifica y otras en forma genérica para depurar eltramite en cualquier oportunidad y a lo largo de todo elproceso ( art. 34 inc. 1 bis C.P.N). En ambos casos, seposterga la admisibilidad formal de la pretensión; sinperjuicio de ello se reconoce también a las partes laposibilidad de denunciar la ausencia de un presupuestoprocesal en el caso de que el tribunal no lo haya advertido através del planteo de excepciones dilatorias: incompetencias,falta de personalidad o defecto legal en el modo de proponerla demanda (art 184 c.p.c). En el proceso penal también seregulan las excepciones dilatorias, en lo atinentes a susefectos (art. 23 C.P.P).

En rigor, la capacidad procesal (legitimatio ad procesum)constituye una capacidad de hecho o de obrar. Por tal motivo,si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a juicio consus representantes. Asi se trata de un menor o incapaz, supersonería se integra con la comparencia a juicio delrepresentante necesario, y en su caso, el promiscuo. Sonaplicables en relación a la capacidad procesal lasdisposiciones del Codigo Civil y rige, en consecuencia elaxioma que expresa “la capacidad es la regla y la incapacidades la excepción”.

La capacidad procesal es la aptitud para poder realizareficazmente los actos procesales de parte. Ante la ausenciade capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titularesde la relación substancial, no gozan de aptitud paradefenderlos por si en el proceso, ej: dementes, sordomudos,prodifgos,ausentes, etc. El juez, además, debe estar munidode competencia. La competencia, subjetivamente, es la aptitudo capacidad que la ley reconoce a los órganos judiciales paraadministrar justicia en un caso dado y objetivamente, es laorbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce sujuridiccion. La falta de competencia también puede serrelevada de oficio por el juez cuando es absoluta, casocontrario, si se trata de incompetencia relativa deberá seralegada por el demandado a través de excepción.

El ultimo presupuesto procesal esta dado por el planteo enforma de una cuestión concreta planteada con las formalidadesestablecidas por la ley a tal efecto (art. 175 C.P.C; arts,303 y 355 C.P.P).

Los presupuestos sentenciales son aquellas condicionesindispensables para que el juez pueda dictar válidamente lasentencia. En tal sentido, se requiere la realización de unprocedimiento previo y completo, por su forma y grado, parapermitir el pronunciamiento de la resolución final(procedimiento regular y legal). Esto es, que elprocedimiento además de haberse cumplido regularmente y enforma completa no debe encontrarse impedido por obstáculos asu promoción: asi por ejemplo, la existencia de privilegiosconstitucionales, la omisión de acusación o de denuncia endelitos de instancia privada, la ausencia de dictamen delasesor de menores e incapaces cuando este ha sido impuestopor la ley, etc. Ademas, el tramite debe habersedesarrollado con sujeción a las formas esencialesestablecidas en la ley (idioma, documentación) y hallarse en

un estado tal que permitan el pronunciamiento de unasentencia valida por haberse cumplido las etapas que soninevitablemente previas y necesarias ( introducción de lascuestiones, prueba y discusión en el proceso escrito, debateen el proceso oral).

Desde un enfoque diferente se identifica a lospresupuestos sentenciales vinculándolos a las pretensionesdel actor, demandado o imputado de contenido sustancial. Lospresupuestos sentenciales asi estarían configurados poraquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en lasentencia, proveer al fondo o al merito de la cuestión, esdecir, resolver si el demandante tiene o no el derechopretendido y el demandado la obligación correlativa o si elimputado tiene o no la responsabilidad que se le imputa. Lafalta de estos presupuestos hace que la sentencia seainhibitoria. Estas condiciones, entonces, se refieren no alprocedimiento, sino a la pretencion.

Cabe señalar, que desde el punto de vista se distingueentre los presupuestos sentenciales referidos a la pretenciondel actor y los presupuestos sentenciales de la oposición deldemandado.

Los presupuestos materiales de una sentencia favorable alactor son:

1) La existencia real de la relación jurídica sustancialpretendida

2) La prueba en legal forma de la situación del hechojurídicamente relevante invocado, es decir, de loshechos o actos jurídicos que le sirven de causa

3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido aplazo o condición suspensiva.

4) La petición adecuada al derecho de que se tenga, porquepuede tenerse el derecho y haberse probado, pero si seha pedido cosa distinta se obtendrá sentenciadesfavorable.

5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales quesirven de causa jurídica a las pretenciones, ya que sufalta ocasiona el fracaso de la sentencia, aunque setenga el derecho ya que el juez debe basar su decisiónen tales hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable aldemandado alegar las excepciones, cuando asi lo exija la ley(prescripción, compensación, etcétera) y acreditarlas,también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de lospresupuestos del éxito de la demanda.

Queda claro entonces que esta postura vincula a lospresupuestos materiales o sentenciales con la cuestión defondo y atacan a las pretenciones sustanciales esgrimidas poractor o demandado. Por ello, su existencia o inexistenciadeterminaran la admisión o rechazo de la pretensión en ladecisión final. En ese orden de ideas se los vincula con: lalegitimación en la causa, es decir, con la calidad oidoneidad para actuar como actor o demandado en undeterminado proceso. En tal sentido, el actor debe ser lapersona habilitada por la ley para formular la pretencion yel demandado el autorizado o contradecirla por estalegitimación debe ser además calificada por otros elementos.Asi debe exhibirse, además, un interés sustancial en laobtención de la sentencia y una petición presentada en formaclara y concreta y que no haya sido impugnada por objecionescomo, por ejempo, aducida la cosa juzgada o la litispendencia.

Tambien se requiere la necesitad de la existencia de unplanteo correcto de la relación sustancial pretendida; pruebade los hechos y exigibilidad del derecho.

Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca delos presupuestos sentenciales debe señalarse que lainexistencia de una presupuesto sentencial puede determinarel dictado de una sentencia inhibitorio, o en su caso, elrechazo de las pretenciones. El primer caso –sentenciainhibitoria- significa que el juzgador advertido sobre laausencia de un presupuesto sentencial se abstiene de dictarla decisión de fondo y resuelve solamente sobre estaausencia. En tanto, que la segunda posición importa laadmisión sobre la procedencia de una excepción, que releva aljuez de la cuestión.

Se señala, asimismo, la existencia de presupuestosmateriales que se refieren a las sentencias penales, talesson:

1) Una adecuada imputación en la acusación fiscal aliniciar el enjuiciamiento.

2) La Prueba diligenciada en legal forma y referida a laexistencia de los hechos delictuosos que se investigan.

3) Que esos hechos sean precisamente los imputados almomento de la promoción de la acción

4) Tambien la prueba de que le incumbe la responsabilidadpor tales hechos.

5) Que no aparesca probada una circunstancia deinimputabilidad o exonerante de responsabilidad penal.

Como se ve, desde esta óptica los presupuestos sentencialesen general, materia civil o penal, se dirigen al fondo de lacuestión debatida e impiden u obstan al dictado de unasentencia favorable a las pretenciones de los sujetos.

Por ello, se señala que mientras la ausencia depresupuestos procesales impide que el juicio pueda tramitarseválidamente, los requisitos sentenciales atacan a lapretencion e impiden que las partes obtengan una resoluciónfavorable a sus pretenciones.

En definitiva, Couture ha expresado que para tener unasentencia favorable “no hay mejor presupuesto derecho. Sinembargo la invocación correcta del derecho, cuando ello esindispensable, y la producción de la prueba cuando se tienesobre si la carga la misma son en verdad presupuestosprocesales de una sentencia favorable. No alcanza el preceptode la sabiduría popular con tener derecho, es preciso tambiéndemostrarlo y probarlo”.

Principios del Proceso

Los principios del proceso son “los presupuestos políticosque determinan la existencia funcional de un ordenamientoprocesal cualquiera”. Es asi, que ellos concretan omediatizan algunas de las garantías constitucionales y encada uno puede encontrarse una relación directa con lasnormas fundamentales contempladas en la constituciónnacional. La “ cientificidad del derecho procesal y lahomogeneidad de su contenido, gira en torno a institucionesque se contemplan e integran recíprocamente e induce aconcebir a esta disciplina jurídica como dominada porprincipios fundamentales”.

Palacios, por su parte, confirma estas ideas señalando quese denominan “principios procesales a las directivas uorientaciones generales en que se funda cada ordenamientojurídico procesal.”

La ley presenta en su texto la sistematización deprincipios, que tienen una recepción diferenciada en orden asu extensión. Debido al diferente predicamento entre uno y

otro principio, merece especial atención individualizar acada uno de ellos y definir su contenido, de tal modo que desu conformación surgirá cada sistema procesal.

La adopción de un principio y el descarte de otros por partedel legislador, responde a razones de política procesal. Ladoctrina ha señalado que cada código procesal debe serdefinido en virtud de sus directivas y orientacionesfundamentales, las cuales se concretan en los principiosprocesales. Sin embargo, no existe consenso entre losautores, sobre la forma de denominarles, aunque se proclama,sin duda su existencia e importancia.

Los principios procesales auxilian al legislador paraestructurar las instituciones del proceso en uno u otrosentido, y facilitan el estudio comparativo de los diversosordenamientos procesales vigentes, cuanto de los que rigieronen otras épocas. Ademas constituyen instrumentosinterpretativos de gran valor para los operadores jurídicosya que contribuyen a integrar los vacios que pueden presentarel orden normativo.

Cabe señalar que para cierta doctrina, solo configuranprincipios procesales los de bilateralidad de las audiencias,formalismo, autoridad, economía y moralidad, y estudia otrasmanifestaciones bajo denominación de reglas o máximasprocesales.

En conclusión, puede sostenerse que los principiosprocesales son las líneas directrices u orientadoras querigen el proceso plasmándose de este modo una determinadapolítica procesal en un ordenamiento jurídico determinado yen un momento histórico dado.

A- Publicidad

El principio de publicidad, implica que los actos que secumplen en el proceso deben ser conocidos en formairrestricta tanto por parte de la sociedad, como por losintervinientes, a fin de permitir un control adecuado de laactividad procesal y, en definitiva, de los actos de losjueces. Este principio es una derivación lógica de los finesdel proceso. Hoy no se discute que en el tramite judicial,existe un interés eminentemente publico, porque funciona comoun instrumento que contribuye a garantizar la armonía y lapaz social.

Los autores han enfatizado que “este principio significaque no debe haber justicia secreta, ni procedimientosocultos, ni fallos sin antecendentes o motivaciones”.

La excelencia de la publicidad resulta indiscutida, puestoque el contralor de la comunidad redunda en su propiobeneficio, dada la función docente que cumple. Ademas,favorece a obtener una mayor transparencia en laadministración de justicia al fiscalizarce la actividad delos jueces y de los abogados. Couture puntualiza que elprincipio de publicidad es la de la esencia del sistemademocrático de gobierno.

Los cuerpos formales, cuando adscriben a este principio loconsagran en términos generales, asi por ejemplo, se preveeque “las actuaciones del proceso y sus resoluciones seránpublicas. A su vez, a modo de excepción, es posible limitarla posibilidad; ello sucede cuando existe un interésjustificado de las partes o cuando concurren razones quehacen al orden publico o de moralidad.

El principio de publicidad se manifiesta en los distintosactos del proceso: asi en las audiencias, y por regla,durante toda la actividad de prueba y también se verifica enla decisoria a través de la motivación de los fallos.

La vigencia de este principio presenta connotacionesparticulares que se definen a partir del derecho de fondo quese realiza a través del proceso. Asi por ejemplo, en elproceso penal, la publicidad podrá verse restringida enciertas secuencias de la investigación penal preparatoriallevada a cabo por el fiscal cuando establece el secreto desumario por un plazo restringido (art. 312 C.P.P). Es que “enmateria penal se justifica el secreto en los primerosmomentos de la instrucción, porque el delincuente tieneespecial cuidado en no dejar huellas del delito”. Tambienrige para los delitos de acción privada en los cuales imperala confidencialidad del tramite.

En los procedimientos de familia, el principio depublicidad se presenta en su antítesis, bajo la denominacióndel llamado “principio de reserva”. Es que, frente alprincipio de publicidad, se presenta el de “reserva, secretoo de confidencialidad”, que encuentra sustento en preceptosconstitucionales, como los vinculados a la protección de lasacciones privadas de los hombres, a la intimidad que dispensala constitución provincial y también a la tutela privatistaconsagrada en el art. 1071 C.C. La publicidad a a la que sepueden someter los actos procesales cumplidos en elprocedimiento de familia, esta limitada al consagrarse latutela procesal del principio de reserva.

B- Inmediacion

El principio de inmediación, tal como surge de su sentidoliteral, significa que el juez debe encontrarse en un estadode relación directa con las partes y recibir personalmentelas pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicacióninmediat alude “a la del juez y las personas que actúan en elproceso, con los hechos que en el deban hacerse constar y conlos medios de pruebas que se utilizen”.

Este principio se manifiesta con mayor vigor, en losprocesos orales que en los escritos. Sin embargo, en lasformas modernas de procedimiento oral o escrito, existeninstancias oralizadas, que presuponen la vigencia de esteprincipio parcialmente. Tal sucede por ejemplo en el procesocivil nacional o de algunas provincias que han adoptado eltramite del proceso por audiencias; en estos casos, luego dela etapa escrita de las postulaciones, se realizan dosaudiencias (audiencia preliminar y de vista de causa) convigencia solo en su tramite de la regla de inmediación. Porsu parte, en el proceso penal, la vigencia plena de lainmediación se manifiesta en la oportunidad de la audienciade debate en la que los integrantes del tribunal, delministerio publico, imputados y sus defensores y órganos deprueba están en contacto directo.

Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados porla presencia de los sujetos procesales ante el órganojuridiccional, por la falta de un intermediario judicialentre las cosas y personas del proceso y el juez, y tambiénpor la necesidad de la identidad física del juez que tuvocontacto con las partes y del que dictara la sentencia.

En el ordenamiento procesal penal, la regla de lainmediación adquiere jerarquía sustancial al incorporarse alCodigo Penal, de este modo se prevé que el juez deberá tomarconocimiento directo y de vista del sujeto, de la victima, yde las circunstancias de hecho en la medida requerido paracada caso (art. 41 in fine C.P). Es que en materia penal ytambién en el procedimiento laboral, el interés publico en lamaterialización del derecho impone la inmediación como unadirectriz insoslayable. Esto significa, la ausencia deintermediarios entre la prueba recibida y el órganojuridiccional de la recepción y se la extiende también, comose apunto, a la idea de la identidad física del juzgador. Asi

se ha sostenido que el juez que ha de dictar la sentenciadebe ser el mismo que en el debate oral, publico y continuo,reciba inmediatamente, la prueba producida con el controlpublico y de los otros sujetos del proceso.

C- Bilateralidad

El debate procesal debe ser ordenado a fin de preservar laigualdad de los contendientes al momento de hacer valer susderechos. La regla de la bilateralidad es denominada también,como principio de contradicción. Este principio contiene raíznetamente constitucional y su efectiva vigencia es lo queotorga legitimidad a los procesos: de allí que domina todoslos estados secuenciales. La contradicción o bilateralidadcompendia la idea de que toda decisión judicial debe sertomada previo a que se haya dado igual oportunidad a todaslas partes de ser oídas.

Implica, necesariamente la posibilidad de alegar y probar;es decir, otorgar a la parte la oportunidad de ejercer lasdefensas que tuviere y de arrimar al proceso los elementos dejuicio conducentes a la demostración de sus alegaciones. Esteprincipio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars.No interesa al derecho que la parte, efectivamente, sepronuncie, sino que se le haya otorgado una razonableoportunidad de defenderse o de cumplir con la carga procesalde expresarse, de ofrecer, producir y controlar la prueba(art. 210 C.P.C –ley 8465-).

Palacio, advierte que la realización de ciertas medidas,como las cautelares pueden ordenarse inaudita parte, peroello no implica derogación del principio de bilateralidadsino que tan solo significa que se difiere el contradictoriopor la especial naturaleza del acto. Esto quiere decir, quesi bien no se notifica previamente el despacho de la medida

sin embargo si debe ser comunicada al afectado inmediatamentedespués de haber sido trabada.

Este principio se manifiesta en la obligación impuesta porlas leyes formales de hacer conocer a las partes lasresoluciones de los jueces para su validez. A ese fin, elCodigo Procesal Civil establece, con respecto de lacomunicación externa, la regla de que las providencias yresoluciones judiciales no obligan a las partes si no sonnotificadas con arreglo a la ley (art. 142). Tambien se hanregulado las comunicaciones intraprocesal a través delrecurso técnico de los traslados, vistas y notificaciones.

Por ultimo, el sistema, se garantiza por las normas queestablecen sanciones para la violación de este principio, acuyo fin se imponen nulidades especificas para el caso de lasnotificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teoríageneral de las nulidades, hechas valer a través de lospoderes genéricos de impugnación.

D- Autoridad

El principio de autoridad se define a partir del aspectojerarquico autoritario que asume el derecho procesal por laincidencia del órgano juridiccional, considerado como poderdel Estado político, en el conflicto de los justiciables.

Este principio no ha sido formulado como tal en ladoctrina, la que ha utilizado otras expresiones para suabordaje, aunque a veces lo ha sido con referencia a susatributos o a las formas en que se manifiesta, sin efectuaruna explicita alusión. Asi se ha dicho que tanto el poder deconducción o de dirección del proceso, como poder de

esclarecer la verdad de los hechos constituyenmanifestaciones del principio de autoridad. Luego, será elsistema adjetivo, el que impondrá los limites para suejercicio, en la categorización de los poderes-deberes delórgano juridiccional.

Es posible señalar dos vertientes opuestas y biendefinidas, inspiradas en una ideología sociopolíticadeterminada: la liberal-individualista y la jerarquicaautoritaria. Claro esta que entre ambas posturas, existendiferentes matices que importan formulas intermedias o conuna mayor o menor identificación de alguna de ellas.

En el marco de la concepción liberal-individualista, imperala formula de la neutralidad del juez, lo que supone que “eljuzgador no ha de intervenir en la marcha del proceso enforma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción ydisposición es un atributo del justiciable. Como se advierte,se trata de un juez espectador en la contienda judicial. Rigeen esta concepción, el principio de rogación que preconizaque el juez no actuara de oficio sino a petición de parte.

La figura del juez neutral, es propia del sistema procesaldispositivo, adoptado por la mayoría de los códigosprocesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso derevisión.

En una posición intermedia, se encuentra la que postula lafigura del juez como verdadero director del proceso. Estaformula, es una creación ideal de la doctrina para superar laposición individualista del juez espectador. Sin embargo seha entendido que se trata de “ una formula incompleta:excepto que se interprete el verbo dirigir en una formaamplísima; ello es asi, ya que el poder de dirección oconducción solamente afecta al desarrollo del proceso y

hace a su marcha normal, pero no agota los predicadospropuestos por los fines del derecho procesal”.

En una postura critica contra la formula de la neutralidaddel juez, se postula la que le otorga una intervención activay preponderante en orden a la marcha del proceso y alesclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos.Configura la formula de la autoridad del juez, la que seobtiene a partir de especiales poderes otorgados al órganojuridiccional durante el proceso y diferentes cargas yobligaciones para las partes durante su tramite..

Es que frente al juez pasivo se postula el aumento depoderes en lo atinente a la dirección y conducción delproceso , a la formación del material de cognición y en lavigilancia de la conducta de los justiciables. Es asi que seconcibe al juez dotado de complejo de poderes debereslimitados por ley . Su ejercicio reconoce como sustractum undeber imperativo de corte funcional.

E- Formalismo

Las formas procesales son establecidas como garantías deljusticiable y se basan en el principio de seguridad jurídica.La doctrina desde siempre se ha preocupado por la regulaciónde las formas procesales, dándole en ciertos tiempos, unsentido prioritario y rigido, y en otros, se las hadesvirtuado hasta propiciar la libertad absoluta. El sistemariguroso y el de total libertad se han identificados enciertos momentos históricos. El primero, puede llevar asituaciones inaceptables en las cuales se exige la forma porla forma misma. Ello implica una preponderancia de lo ritualcon respecto del contenido del acto.

Entendemos la forma como la exteriorización corporizada enun documento del acto procesal. EL sistema opuesto, deliberalidad o elasticidad, puede conducir a un caos y a

situaciones de anarquía que generan inseguridad. Frente aestas posturas extremas encontramos sistemas intermedios enlos que se disciplinan las formas legal y judicialmente.Conforme a este esquema se otorgan al juez algunas facultadespara establecer las modalidades para el cumplimiento decierta actividad procesal. Sin embargo, el problema no seresuelve solamente en este tópico y clarifica la cuestión, elregular las formas con un criterio finalista. Ello implicaque deben constituir un medio para cumplir con el acto yconseguir la realización del derecho subjetivo quecorresponda. En esta idea, ellas deben ser impuestas conclaridad y, además, ser indiscutidas para las partes; no debeincurrirse en una rigidez formal y debe establecerse medianteelaboraciones simples y posibles de adaptar a la naturalezadel acto.

Podemos afirmar, que en la legislación positiva, se adviertela adopción del sistema de la legalidad. Es asi que se regulael modo de cumplimiento de la actividad procesal ya sea, conprevisiones especificas para cada acto o por disposicionesgenerales de remisión, en las que se refleja el sistemaadoptado.

La ley adjetiva recepta el principio con dos enfoquesdistintos: desde el punto de vista de la forma del actoprocesal, en particular y desde el conjunto seriado de actos(procedimiento). Los procedimientos reglamentados,estableciéndose procesos tipo, para cada sistema. En nuestropaís, en lo atinente al proceso civil el modelo es de juicioordinario o de conocimiento, el cual es establecido pararesolver todo tipo de controversia que no tenga una especialtramitación e implica el juicio mas amplio en donde sepueden introducir y discutir con cierta latitud todo tipo depretenciones. Tambien se preveen otros procedimientos massimples o reducidos para cuestiones de menor envergadura o

que por su naturaleza sustancial requieren de un tramite massumario o expedito.

Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar lasformas sobre todo en lo relativo a cierta actividad procesal.Asi por ejemplo a la eliminación de los interrogatoriosescritos para testigos y de los pliegos de absolución deposiciones, proponiéndose en su reemplazo interrogatorioslibres, informales y coloquiales.

La ley debe regular, como explicitaramos, la estructura deciertos actos, deteniéndose en aquellos de importancia parael proceso y con una óptica finalista.

F- Economia Procesal

El principio de economía procesal importa la aplicación deun criterio utilitario en la realización del proceso y seresume en dos ideas fundamentales: economía de gastos yeconomía de esfuerzos o de actividad. La incorporación deeste principio supone procedimientos que no resultenonerosos, por lo cual es necesario, además que no seextiendan excesivamente en el tiempo. Alberdi, sintetiza elobjeto político del principio de economía procesal alexpresar que “cuando la justicia es cara, nadie la busca ytodo se entrega al dominio de la iniquidad. Entre la justiciabarata y la justicia cara no hay termino que elegir”. Esdecir la implantación del principio exige adoptar criteriosrazonables en relación no solo a costos económicos sino altiempo de duración ya que, como dijo Couture “en materia deprocedimiento el tiempo es algo mas que oro, es justicia”.

Por eso se ha dicho que un aspecto importante para calificara la justicia es el de la duración de los procesos. Laeficacia del proceso depende de su tempestividad, ellosignifica que debe desarrollarse en en un tiempo razonable.Ahora bien..que debe entenderse por razonabilidad? Para fijar

pautas referenciales puede acudirse a un “modulo” que estadado por la “duración de la vida humana” general ocircunstancial. La circunstancialidad esta dada por lacondición de las partes; ello es lo que permite distinguirciertas prestaciones a las que por ello adjetivamos de“asistenciales”: alimentos, jubilaciones, reparación deinfortunios del trabajo, etc. En suma lo que determina laadmisión de la acción extraordinaria son sus necesidadesextraordinarias.

La economía de gastos pone su acento en el aspectofinanciero del proceso. Ello implica que el costo de juiciono sea un obstáculo que impida a las partes su inicio. Losprocedimientos generan gastos, y ellos no pueden evitarse.Pero si pueden ser postergados atendiendo a ciertascircunstancias o aun, por razones de política procesal,resolverse su excimicion por el contenido social de lacuestión que se presenta. Lo que el legislador debe procurares que los gastos que demande el juicio no se transformen enun obstáculo para el acceso a la justicia de las personasmenos pudientes.

Contribuye a la economía en el tiempo y a la celeridad enel tramite, la regla de la concentración de los actos y de laeventualidad en las afirmaciones. Inciden también en eseaspecto, los plazos procesales fijados por la ley adjetivacomo tiempos ideales.

La concentración postula reunir toda la actividad procesalposible en uno o pocos actos procesales, con su vigencia, seevita la dispercion de actividad y, consecientemente, lafragmentación del proceso. Advertimos que se refiere alelemento objetivo del proceso tratando de reducir toda laactividad o al menos parte de ellos en su menor cantidad. Sinembargo ello no implica la eliminación de las etapasprocesales anárquicamente, sino que la reducción debe

operarse dentro de sus limites a fin de lograr concentraciónsin afectar el contradictorio. Este principio puedeverificarse tanto en el sistema oral como en el escrito. Noobstante, ciertos autores se pronuncian en el sentido de quela concentración se verifica fundamentalmente, en el procesopor audiencia, procurando reunir en un solo acto, el debateoral, toda la prueba y hasta la propia sentencia.

La eventualidad supone que las alegaciones, ya sean fácticaso defensivas, deban ser realizadas simultáneamente. Laconsagración de este prius, redunda en el acortamiento de lostiempos del proceso, para procurar evitar sucesivas ydosificadas, alegaciones defensivas. El sentido de estadenominación deriva del planteo ad eventum de lasexcepeciones y defensas. Ello significa que la parte deberádeducir todas las defensas en una sola oportunidad, a fin deque si no se admite una, sean inmediatamente consideradas lasotras.

La regulación de los tiempos procesales en la ley debe sermeditada con un criterio de razonabilidad, que se concreta enel establecimiento de plazos, que sean suceptibles de podercumplirse, para que el patrón ideal no sea superado por larealidad. Vale decir, que el legislador debe abordar eltópico con un criterio realista y fijar los tiempos delproceso en un sentido objetivo dotado de elasticidad. Estosignifica que en la ley se determine el plazo, y a su vez laflexibilidad implica otorgar facultades al juez para que loamplie o disminuya, según las circunstancias fácticas delcaso y en procura de la averiguación de la verdad “real” sinsuplir por cierto la negligencia de las partes que es lo quePeyrano fustiga como vicio de parcialidad.

G- Moralidad

El principio de moralidad se manifiesta en todo eldesarrollo y vida del proceso. En efecto, esta directriz serefleja en las distintas etapas del juicio a través de lasnormas que tienen un contenido ético de diferente alcance. Larecepción de la regla, marca la orientación publicista en lalegislación y, consecuentemente perfila un esquemasancionatorio. La vigencia de la moralidad implica laasunción de dicho imperativo ético en las figuras procesales.

El principio de moralidad esta integrado por un conjunto denormas que imponen conductas, imbuidas de un contenido éticoque deben ser observadas por el juez, las partes y los demásparticipantes. Este principio madre es comprensivo de otrossubprincipios que lo enriquecen, a saber la lealtad y labuena fe procesal. Su vigencia, a la luz de los hechosconcretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberesprocesales asignados a las partes y al juez; asi por ejemplo,el deber de mantener en la instancia conductas que noresulten contrarias a las reglas de contenido éticoobjetivados en normas. Ello implica la proscripción deciertas actividades tales como la reticencia, lainterperancia, la familiariedad y la agresividad, laobstruccion, o la ambigüedad (sin agotar el repertorio) quepuedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia oabuso del proceso. Sin embargo, queremos destacar que eljuzgador deberá precisar los limites de estas conductasdefectuosas teniendo en vista la clausula constitucional dela inviolabilidad de la defensa en juicio.

Las normas adjetivas no consagran concretamente estosprincipios sino que establecen las sanciones que se refierena ellos. Asi, prevén consecuencias adversas o penalidades yasea en forma genérica o especificas para quien litigue eninfracción ética a estos principios u observe una conductaprocesal impropia. Asi, por ejemplo, el poder de autoridad

que ejerce el juez en las audiencias, la posibilidad deimponer multas ante conductas impropias (art. 83 y 84 C.P.C);en el sistema adjetivo procesal civil de la nación tieneconsagración legislativa en el articulo 45 que permiteimponer a la parte o a su letrado una multa cuando laconducta sea declarada “maliciosa o temeraria”. Tambien loscuerpos sustanciales preveen consecuencias punitivas paraciertas inconductas como es las contempladas en el articulo622 C.C y 565 C. Com.

La inconducta en muchos casos, se manifiestan en actitudesdilatorias que son consecuencias de un sistema adversarialrigido, impuesto por normas legales inidoneas o pro laidiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultantoleradas por los tribunales.

Principios Procesales y Abuso del Proceso

La doctrina sentada por el articulo 1071 C.C encuentratambién aplicación en el ámbito del proceso a partir de larecepción, en los cuerpos normativos formales, de losprincipios de moralidad y sus derivados: lealtad y buena feprocesal. Esta postura se confirma desde la perspectiva de lateoría general del proceso. Asi se parte de la idea de quelas normas del derecho procesal, de carácter instrumental yrealizadoras por esencia, delimitan y asignan los poderes deactuación de los sujetos procesales, con una ópticafinalista, cual es la de la efectiva realización del derechosustancial y la de hacer justicia. Como es sabido, elaspecto teleológico, encierra en realidad la satisfacción delinterés publico en la actuación concreta del derecho, ello,sin duda, confiere sentido único y uniforme a todos los actosque integran la trama del proceso. Entonces los poderes quela ley reconoce a los sujetos que intervienen en el tramitedeben ser ejercidos y observados en función de la finalidadultima del proceso. El ejercicio del poder jurídico con un

objetivo diferente exhibe un desvio del propósito para lacual ha sido conferido, y por lo tanto, resulta reprochable yjustifica la adopción de medidas tendientes a evitar suconfiguración o de índole reparatoria.

El abuso del proceso, se presenta como una figuraplástica, dinámica, sin limites rigidos, ya que puedepresentar diferentes ropajes procesales, sin perder suidentidad conceptual. En este marco, la caracterización delabuso del proceso, presenta un doble enfoque.

Puede manifestarse en forma individual, ya sea referido aun acto procesal o general abarcando toda la extencion delproceso.

Esta especie de patología jurídica se da cuando se utilizanlas estructuras procesales para obtener ilegalmente mas de loque la ley concede o de lo que la ley no concede. La figuradel art, 1071 CC ingresa asi en forma excepcional ysubsidiaria a las estructuras procesales.

La doctrina se ha preocupado por encontrar los criteriosaptos para identificar el acto abusivo. En esta tarea, se hanutilizado los conceptos que brinda la teoría general delderecho, para cuya caracterisacion utilizo dos criterios: elsubjetivo y el objetivo. El primero, pone énfasis en elelemento interno volitivo de quien ejecuta el acto, y que severifica en al intención de perjudicar. El abuso, supone unejercicio del derecho con culpa o dolo por parte de sutitular. Es la postura menos contundente, el abuso consisteen el ejercicio del derecho sin interés o utilidad.

El segundo criterio conocido como objetivo, parte de unadirectriz signada por un sentido finalista, es decir, elabuso consiste en el ejercicio de un derecho contrario al fineconómico y social del derecho, el abuso entonces importa un

ejercicio opuesto al fin de la institución y se define por unejercicio contrario a la moral.

En correlato con las posturas sustanciales reseñadas, otrosector de los autores, distingue el acto abusivo desde elpunto de vista funcional. De tal modo, resulta innecesariorelevar el factor subjetivo. Ello sucede cuando existe unmarcado apartamiento del acto con los fines queridos por ellegislador. De este modo, se configura como un acto abusivocuya característica principal es la de ser profundamenteantifuncional. Por consiguiente, se manifiesta como un actodesviado; es decir, presenta una dirección contraria a loestatuido por ley.

Para que se configure el abuso del derecho en el ámbitoprocesal deben reunirse ciertas condiciones:

1- Que se ejercite una prerrrogativa-facultad o potestadprocesal

2- Que se observe una desviación del fin con el cual esafacultad prerrogativa o potestad fue conferida por laley

3- Que dicha conducta no se encuentre prohibida en ningunanorma procesal

En materia procesal la conducta abusiva puede provenir nosolo de las partes, de los terceros y de sus auxiliares, sinodel propio juez. Al respecto, se ha señalado que podríaconfigurar esta ultima situación cuando el órganojuridiccional incurre en un exceso de rigor formal queredunda en negación de justicia.

Por lo tanto será el sujeto perjudicado por el acto abusivoquien deberá solicitar la correcion o, excepcionalmente, eljuez de oficio podrá declarar abusivo al acto procesal. Cabedestacar que el acto no solo debe ser desviado sino queademás, debe generar un daño. Asi, por ejemplo, aquel se

configura con la denominada “dilación” o “retardoinjustificado” que produce el acto en durante el curso delproceso o cuando se exige la aplicación a ultranza de unanorma procesal en desmedro del derecho de defensa incurriendode este modo en un exceso ritual manifiesto.

Las conductas procesales abusivas son frecuentementereguladas y sancionadas por la legislación de la materia bajodiferentes denominaciones pero, como dichas conductas soninumerables, la imaginación fecunda del legislador nuncapodría superar el ingenio demoniaco de los sujetosintervinientes en el proceso, ingenio que va desde la simplepaciente astucia del que espera el primer transpie deladversario para sacar ventaja hasta el que comete para elloun hecho delictuoso, dentro de estos extremos la gama deconductas abusivas es infinita, por ejemplo, promociónmaliciosa de incidentes, excepciones o recusaciones con elsolo fin de dilatar el proceso.

Sin embargo, se ha sostenido que si bien la doctrina delabuso del derecho “ha hecho carrera bajo diversasdenominacione tales como : ejercicio abusivo de los derechos,abuso de los textos legales, acto emulativo, acto abusivodisimulado bajo la apariencia del ejercicio del derecho,etcétera, todavía media cierta renuencia a incorporarla comoprecepto general en el seno del proceso civil argentino.”

Para concluir, es menester señalar sobre la necesidad deque la regulación de las conductas abusivas superare la etapadel casuismo proporcionando un instrumento adecuado para lasistematización de la cuestión, pues las afirmacionescientíficas deben ser generales y no simples afirmacionessobre casos particulares o aspectos parciales de un genero.Debe procurarse que lso enunciados sean universales o sea quelas afirmaciones cubran todos los casos posibles sinexcepción.

Reglas del Proceso. Impulsion, preclusión y adquisicion

El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales,principios jurídicos políticos y instituciones fundamentalesobedecen a ciertas reglas técnico jurídicas que le sonpropias e exclusivas.

Estas reglas se manifiestan como máximas que limitan ocondicionan el actuar de sujetos procesales: por ello se hadicho “que son las condiciones que conforman técnica yestructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetosprocesales.”

Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzarnecesariamente hacia un fin, debe vincularse necesariamente aeste concepto esencial, la idea de actividad. Esa actividaddel proceso se realiza por el impulso que imparten lossujetos procesales. En tal sentido, cabe señalar, que rige entodo el ámbito procesal del ne procedat iudez ex officio, estoimplica que el inicio del tramite nunca puede ser realizadopor iniciativa del juez sino que este debe ser requerido poralgún otro sujeto. De tal modo en el proceso civil el impulsoinicial lo realizan las partes a través de la demanda, igualsucede en el proceso laboral y familiar. En tanto, que en elproceso penal el requiriente es el Ministerio Publico Fiscalsin cuya iniciativa o impulso no puede iniciarse el tramite.

La regla del Impulso requiere para su mejor entendimientola distinción entre impulso inicial del tramite e impulsoposterior. Como se dijo, el impulso inicial debe serrealizado por un sujeto diferente del juez, el impulsoposterior puede estar a cargo de las partes, del ministeriopublico, del imputado o del mismo órgano juridiccional.

La regla del impulso procesal generalmente esta delimitadapor plazos procesales. Asi, generalmente de ordinario en eltramite se diferencia etapas y dentro de ellas a su vez, se

presentan diferentes actividades que deben ser promovidassegún sus características por algún sujeto procesal.

Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio deltramite civil del impulso oficial característico de losprocedimientos que involucran alguna razón de orden publico.Este ultimo el impulso oficial, se manifiesta como el poderdeber del juez para realizar, con independencia de laactuación de las partes todos los actos procesales queintegran la trama hasta la finalización del tramite queculmina con el dictado de la sentencia.

La actividad procesal se encuentra gobernada por reglas queson derivaciones lógicas de los principios fundamentales delproceso civil. Es asi que en el proceso se desenvuelve segúndos reglas contrapuestas, la de preclusión procesal y la desecuencia discrecional. Como reglas intermedias, la doctrinasitua las conocidas como adaptabilidad y de elasticidadprocesal.

La regla o principio de preclusión impide que el proceso seretrotraiga a estadios o etapas que se encuentran superadaso que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que notuvieron cumplimiento en el orden establecidos por la ley.

Se trata de un regulador del tramite procesal y tieneoperatividad tanto para las partes como para el tribunal.Ello significa que ninguno de los sujetos procesales puedenactuar en contradicción con esta regla; funciona como unobstáculo o impedimento a la marcha discrecional del proceso.Por ello, se ha dicho que la actividad procesal deberealizarse dentro de los limites fijados por la ley, pues delo contrario, un postulado de consunción procesal despojaríade efectos utiles a la actividad realizada fuera del ordenestablecido.

Cada actividad procesal destinada a una finalidad especificadebe ser cumplida en un momento determinado, de otro modo laactividad no seria susceptible de producir efectos utiles.

Esta regla propende a obtener una definitiva estabilidadjurídica con respecto a las situaciones procesales yaalcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente defundamento serio, y la actuación contradictoria con la yacumplida (incompatibilidad) expresa o tacita”.

La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a travésde las sanciones procesales de nulidado de inadmisibilidad.Sucede lo primero cuando el acto procesal se cumple eninobservancia a la preclusión, por ejemplo, cuando se formulauna liquidación final del pleito, apartándose de loestablecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosajuzgada.

En cambio, se aplicara la sanción de inadmisibilidad,cuando se intente producir un acto procesal, una vez vencidoel plazo fijado por la ley para ello –caso del plazoperentorio fatal- o cuando se hubiere declarado la perdidadel derecho a petición de parte.

La preclusión consiste también en una limitación del poderde las partes para la realización de la actividad, ya que elsujeto pierde su facultad por extinción o consumación deella. Es que la preclusión consiste en la perdida o extinciónde una actividad procesal por haberse alcanzado los limitesimpuestos por el legislador para el ejercicio de lasfacultades de las partes.

La preclusión siempre opera en los procesos,independientemente del tipo procesal de que se trate, sinembargo en su extencion y efectos, puede acusar diferencias.

La regla de la adquisición procesal establece que elresultado de la actividad realizada durante el tramite seadquiere para el proceso y no puede ser invocada para elbeneficio particular de alguna de las partes no teniendorelevancia al respecto quien lo ha producido, quien lo haofrecido, quien la ha aportado o quien la ha alegado. Es quela actividad procesal y el material de conocimiento respondea un fin común y puede ser aprovechado por cualquier sujetocon independencia de quien la origina.

Clemente Diaz, señala que la aplicación de la regla de laadquisición son numerosas en el proceso y a tal efecto puedeindicarse entre las principales:

a) La alegación desfavorable para la propia parte: laalegación de la parte puede ser adquirida por el juezpara fundar una sentencia contra el interés de aquella.

b) La pregunta del interrogatorio importa confesión delhecho. Cada posición importara para el ponente elreconocimiento del hecho al que se refiere.

c) La declaración del testigo vale incluso para su propioponente; la respuesta del testigo se adquiere para elproceso

d) No es procedente ni admisible el desestimiento de unaprobanza producida por el hecho de que perjudique a suproponente.

Por ultimo cabe señalar, que la regla de la adquisicióntiene mayor trascendencia respecto a la actividad probatoria,sin embargo su amplitud alcanza también a los otros estadiosdel proceso y por cierto a otras actividades.

Sanciones Procesales

Se ha caracterizado al acto procesal como “toda declaraciónde voluntad o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetosprocesales o de otros intervnientes y directamente dirigida a

producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o laterminación del proceso conforme a los preceptos de la leyritual”.

Ademas se ha expresado que el proceso judicial es unaserie gradual, progresiva y concatenada de estos actosjurídicos procesales. Es por ello que los actos que componenesta serie deben ser realizados en forma regular y legal.

Regular significa sin vicios que puedan invalidarlos ylegal, implica que estos actos sean realizados conforme a lasprevisiones establecidas en la ley procesal. La actividadprocesal cumplida sin observar las normas que las regulanpuede perjudicar la función de la tutela de los interesescomprometidos, ello conduce a prevenir la inobservancia, y ensu caso, evitar los vicios o defectos irregulares o aeliminarlos si ya se hubieren producido.

Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripcioneslegales, se esta frente a un acto irregular o viciado. En elámbito procesal, vicio es la discordancia del acto con lanorma que lo regula.

El vicio que recae sobre un acto procesal puede serobjetivo o subjetivo. Es objetivo cuando la irregularidad seencuentra en el acto mismo, ya sea en su estructura o en elmodo de cumplirlo. Es subjetivo, cuando quien cumple el actocarece de facultades para hacerlo.

Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgenlas sanciones procesales que están destinadas, justamente, aevitar que la actividad se realice en forma irregular oviciada.

Sin embargo no todo defecto produce la ineficacia del actoprocesal, pues para que ello opere, esa irregularidad debemanifestarse como “perjudicial en la vida del proceso,

afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesalo el equilibrio entre las partes resultantes del principio deigualdad y contradictorio”.

La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaraciónjuridiccional que entraña la aplicación de una sanciónprocesal que corresponda.

Las sanciones procesales han sido caracterizadas por ClariaOlmedo como “las conminaciones de invalidez o ineficacia deuna determinada actividad irregular”. En su enfoquepreventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo,impiden o eliminan los efectos de la actividad irregular,encaminando al proceso por la via valida, conforme a la ley.

Su objeto es justamente, resguardar la regularidad deltramite procesal. Constituyen un medio para eliminar losdefectos a producir o producidos en el proceso por lainobservancia de los actos con las formas legalesprestablecidas.

La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzcaefectos, y si ya los ha producido, su fin será eliminarlos ensu totalidad, sin perjuicio de que, como consecuencia deello, también se invaliden algunos actos anteriores oconcominantes con el acto irregular.

Clasificacion de las sanciones procesales

La doctrina distingue como sanciones procesales a lainadmisibilidad y a la nulidad. Ambos tipos de sancionestienen como objetivo reaccionar ante el vicio invalidatoriode un acto procesal. Sin embargo, funcionan de maneradiversa, pues mientras la inadmisibilidad impide que un actoprocesal produzca efecta en el proceso, o dicho en otraspalabras, que un acto procesal viciado ingrese al proceso yproduzca efectos; la nulidad es el remedio judicial tendiente

a extirpar los efectos producidos por un acto procesalviciado. Para ello, es necesario que los efectos del actoirregular ya se hubieren producido dentro del procesojudicial.

Son sanciones de carácter enteramente objetivas, por cuantoatacan al acto, y sus efectos, con independencia oexclusión del sujeto que los haya producido, sin perjuicio dela posibilidad de que sean sancionados disciplinariamente.

Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales ala caducidad y a la preclusión, Claria Olmedo, en criterioque se comparte, las excluye, porque no se refieren a actosprocesales sino a los poderes del sujeto. En efecto, lapreclusión, lejos de ser una sanción procesal, es una reglaordenadora del proceso que impide legalmente cumplir un actopor ser incompatible con una situación anterior generada porel mismo sujeto que pretende realizarlo.

Por su parte, la caducidad tampoco puede ser caracterizadacomo una sanción procesal sino que se traduce en la perdidade un poder, por no haberlo ejercido oportunamente, vinculadopor un termino perentorio.

Inadmisibilidad.

La inadmisibilidad es la sanción procesal por la que seimposibilita el ingreso al proceso de un acto procesal por nohaberse observado las formas o requisitos exigidos por laley.

En su mas precisa significación y siguiendo a ClariaOlmedo, puede ser definida como “la sanción de la naturalezaprocesal mediante cuya aplicación se impide ab initio queproduzcan efecto en el proceso los actos de parte (o dealgunos terceros en actos no requeridos por el tribunal) por

habérselos realizados sin observar determinados requisitos deforma o careciendo para actuar válidamente”.

La inadmisibilidad como sanción, generalmente no estaprevista en los ordenamientos procesalesen forma expresa sinoimplícita. En efecto, no se advierte sistematica alguna en laregulación legal de esta sanción en la mayoría de losordenamientos procesales, pero aparece latente en variasnormas que se utilizan expresiones tales como “inadmisión”,“rechazo in limine”, “denegación”, “inadmisibles” y otrostérminos equivalentes.

El tribunal aplica este remedio procesal de “oficio”, estoes, sin necesidad de petición de parte interesada. Para quesea procedente, el vicio o la irregularidad del acto debesurgir de forma manifiesta u ostensible. Ademas la sancióndebe ser aplicada antes de que el acto produzca efectos en elproceso, se trata de un rechazo in limine, que solo tiene encuenta los aspectos formales del acto viciado para evitar queingrese al proceso, sin que requiera analizar el contenidosustancial del acto. Como se advierte funciona de formapreventiva.

Aplicada la sanción de inadmisibilidad, el acto afectadono se incorpora jurídicamente al proceso puesto que noproduce efecto en el. Se pueden mencionar como ejemplos deeste remedio legal, la inadmisión de una demanda defectuosa,cuando no cumple con los recaudos previstos por la leyprocesal (art. 176 C.P.C) o la inadmisibilidad de un recursocuando hubiera sido interpuesto fuera del plazo, sin lasformalidades correspondientes, por quien no tenga derechoetc.

Nulidad

Si un acto irregular o viciado ha ingresado al proceso, lainadmisibilidad ya no es posible, pues como se ha dicho, este

remedio tiene por objeto justamente impedir el ingreso de unacto viciado, es por ello que para hacer cesar los efectos deun acto procesal viciado y admitido por el tribunal lonecesario será producir su invalidación mediante ladeclaración de nulidad.

La nulidad es la sanción procesal por la que se priva a unacto procesal de sus efectos cuando en su realización no sehan guardado las formas establecidas por la ley.

Palacio la define como “la privación de efectos imputada alos actos del proceso que adolecen de algún vicio en suselementos esenciales y que por ello carecen de aptitud paracumplir el fin a que se hallen destinados”

La nulidad como sanción significa hacer desaparecer losefectos producido por el acto viciado pero además tiene porobjeto impedir que siga produciéndolos, lo que trae comoconsecuencia la anulación no solo de este acto sino de todosaquellos que son consecuencia directa del declarado nulo.

Se pueden mencionar como actos procesales suceptibles denulidad, por ejemplo, los verificados ante un órganojuridiccional incompetente, el auto que admite la producciónde pruebas ofrecidas después de vencido el terminoprobatorio, las notificaciones efectuadas a un domicilio queno era el real del demandado, etcétera.

En opinión coincidente con la de Palacios, se estima que sibien en virtud de la trascendencia que revistan las formasdentro del proceso, el concepto de nulidad se vinculageneralmente al quebramiento de los requisitos formales delacto, no existen razones validas que autoricen a excluir delconcepto de nulidad, aquellos vicios que afecten a losrequisitos propios de los restantes elementos del actoprocesal o algunos de sus presupuestos, como la falta decompetencia del tribunal o de capacidad de las partes, vicios

del consentimiento cuando ellos fueren invocables, ilicituddel acto, etc.

La tendencia moderna en materia procesal reconoce que elsimple apartamiento de las formas no genera por si solo lanulidad del acto procesal si en definitiva se cumple con elobjetivo de dicho acto, o con su finalidad, ello es asipuesto que el formalismo en el proceso tiene –en estostiempos- un sentido trascendente y no meramente vacio.

Es casi unanimamente aceptado por otra parte, que todas lasnulidades procesales son relativas, pues son suceptibles deconvalidarse por el consentimiento expreso o presunto de laspartes a quienes perjudica. Para los sostenedores de estapostura no existen en el proceso nulidades absolutas y noaltera esta conclusión el hecho de que muchos ordenamientosprocesales autoricen a declarar la nulidad aun de oficio.

Es necesario distinguir además entre actos procesales“nulos” de los denominados “actos procesales inexistentes”,que suelen caracterizarce “como aquellos actos que se hallandesprovistos de los requisitos minimos indispensables para suconfiguración jurídica, como serian en el ámbito procesal, lasentencia dictada por un funcionario ajeno a lamagistratura, pronunciada oralmente o carente de la partedispositiva, o provisto de un dispositivo imposible oabsurdo, etc.”

Principios que rigen las nulidades

Los actos procesales nulos presentan ciertos presupuestosy caracteres que lo distinguen. Siguiendo la opinión deBerizonce los prespupuestos de la nulidad procesal seenuncian a través de cinco principios que constituyencondiciones de admisibilidad y procedencia. Ellos son: elprincipio de especificidad, el de convalidación, el detrascendencia, el de protección y el de conservación.

a) Principio de especificidad: Este principio esta referidoa que losjueces no pueden declarar otras nulidades que laspronunciadas expresamente por la ley, con lo que se limitaestrictamente las potestades judiciales y se sienta elprincipio de que no hay nulidad sin perjuicio. Puedeenunciarse este principio, también denominado de legalidad,diciendo que no hay nulidad sin texto legal expreso.

Este principio ha sido proclamado unánimemente por ladoctrina y la jurisprudencia y receptado normativamente enlos ordenamientos procesales vigentes. El C.P.C de Cordoba(art. 76) textualmente reza: “ Procedera la nulidad de losactos procesales cuando la ley prevea exactamente esasanción..”. Por su parte el articulo 184 C.P.P expresa que“solo serán nulos los actos procesales cuando no se hubieranobservado las disposiciones expresamente prescriptas , bajopena de nulidad”.

Este es el punto de partida en materia de nulidades: nohay nulidad sin la ley que lo declare. Sin embargo, existenimportante atenuaciones a este principio. Se admite que noobstante no encontrarse en la ley sancionada expresamente,cabe declarar la nulidad de un acto cuando se ha violado unaformalidad esencial, cuya apreciación queda librada a losjueces ( es lo que se conoce como nulidades implícitas ovirtuales).

En efecto en la doctrina moderna, no sindiscrepancias, han creado la categoría de las llamadasnulidades implícitas o virtuales, que contradice el principiosentando precedentemente puesto que admite, que al menos enciertos casos, existen nulidades que no están previstas en laley expresamente, pero que resultan de principios contenidosen el texto (aunque no explicitados). Asi sucede cuando seviolan las garantías fundamentales del proceso o del derecho

de defensa y de la debida contradicción o audienciabilateral, lo que también se ha llamado caso de indefensión.

En nuestro derecho, al margen de la elaboracióndoctrinaria la existencia de nulidades implícitas se derivadel art. 76 C.P.C cuando expresa: “ Procedera la nulidad delos actos procesales cuando la ley prevea expresamente esasanción o cuando el acto carezca de los requisitosindispensables para la obtención de su finalidad..”

Como postulado general útil para determinar si nosencontramos en presencia de una nulidad implícita se puedeenunciar el siguiente: hay vicio de procedimiento queimporta nulidad implícita cuando tal irregularidad supongaviolación de los principios básicos del proceso.

b) Principio de Convalidacion: Siguiendo la opinión de Berizonce y envirtud del carácter excepcional y de interpretación estrictade las nulidades de procedimiento, se admite que puedan sersaneadas por la concurrencia de la voluntad de las partesmanifiestada expresa o tácitamente. Sea que ratifique elacto, sea que transcurra el plazo acordado para impugnarlas,sin que ello hubiere acontecido, a merito del principio depreclusión.

Es que frente a la necesidad de obtener actos procesalesvalidos y no nulos, se hallala necesidad de obtener actosprocesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse elproceso. Sin embargo el proceso de convalidación no juegatratándose de actos inexistentes, ni tampoco cuando se atacanactos afectados por vicios sustanciales (incapacidad, error,dolo, violencia, fraude o simulación) que se rigen por lasnormas del código civil.

En el procedimiento civil de Cordoba, el incidente denulidad debe ser promovido dentro de los 5 dias de conocidoel acto viciado. Transcurrido dicho plazo, se entenderá que

ha sido consentido por la parte interesada en la declaraciónde nulidad. (art 78 C.P.C). Otros ordenamientos procesalestambién preveen la existencia de este presupuesto que impideque la nulidad sea declarada cuando el acto viciado haya sidoconsentido expresa o tácitamente por la persona interesada ensu declaración.

c) Principio de Trascedencia: No hay nulidad sin prejuicio. Enefecto, además de que el vicio formal no hubiera quedadosaneado, se requiere que quien lo invoque alegue y demuestreque tal vicio le produjo un prejuicio cierto e irreparableque no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanciónde nulidad.

En virtud del carácter no fomalista del derecho procesalmoderno, se ha establecido que para que exista nulidad nobasta la sola infracción a la forma sino produce un agravio ala parte. No es suficiente la mera invocación genérica dehaberse quebrantado las formas del juicio, debe existir unperjuicio concreto y de entidad. No hay nulidad por el solointerés de la ley. Es condición esencial de su existencia,que debe ser concreta y debidamente evidenciada. Tal agraviomedia cuando se ha afectado la garantía de defensa en juicio.

Este principio ha sido también adoptado por nuestroordenamiento procesal civil local, que en el articulo 77 dicetextualmente: “La nulidad se declara a petición de parte,quien al promover el incidente deberá expresar el perjuiciosufrido o mencionar las defensar que no ha podido oponer…”

d) Principio de Proteccion: Ademas de lo dicho, es condiciónesencial para la declaración de nulidad que el vicio emanedel órgano juridiccional o de la parte contraria. De ahí aquien haya dado lugar a la nulidad no puede sostener lainvalidez del acto..

Consecuencia de ello es que no puede ampararse en la nulidadquien ha concurrido a la celebración del acto nulo, sabiendoo debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se trata de unaregla asentada en los principios de lealtad y buena feprocesal y mas aun en el principio general del derecho deaplicación subsidiaria en cuya virtud, el ordenamientojurídico no puede proteger la pretencion y conductascontradictorias, ni el comportamiento incoherente. Lavigencia del principio esta consagrada en el art 1049 C.C.

e) Principio de Conservacion: El principio de conservacióntiene aplicación en todo el campo del derecho. En suformulación mas lata indica la convivencia de preservar laeficacia, valides de los actos e incluso las propiasinstituciones, frente a la posibilidad de su anulación lo quellevaría a un resultado disvalioso:

a) El acto procesal es valido, aun siendo irregular odefectuoso, si ha logrado el fin para el que estabadestinado. En este sentido, el art 76 C.C expresa que“procederá la nulidad de los actos procesales ..salvo que noobstante su irregularidad el acto haya logrado la finalidad aque estaba destinado”

Como ejemplo de ello, se puede decir que no procederá ladeclaración de nulidad de una notificación si el error detranscripción deslizado no impide al afectado deducir entiempo oportuno, el recurso que corresponde. Tampoco seráprocedente la declaración de nulidad del acto procesal decomunicación si la cedula omite la transcripción de laconminación de testigos y no obstante ello, estos concurren ala audiencia el dia fijado.

b) En caso de duda sobre la configuración de un vicioprocesal o de la existencia de un defecto, debe desestimarcela nulidad y corresponde declarar su validez (la nulidad es

de interpretación restringida y estricta). Se trata de unremedio excepcional, ultimo, al que debe recurrirse solamentecuando el vicio no pueda subsanarse sino con el acogimientode la sanción, pero si hay otro camino debe desestimarse.

Formas de plantear la nulidad

Existen distintos medios y procedimientos para solicitar ladeclaración de nulidad. La doctrina y la jurisprudenciaadmiten cuatro formas para alegarlas: el recurso, elincidente, la excepción y la acción de nulidad.

1) Incidente de Nulidad: El incidente de Nulidad cuestionalos vicios de procedimientos distintos a los contenidos enuna resolución juridiccional. Constituye la única viaadecuada para plantear cualquier acto procesal distinto deuna resolución judicial; realizado en el curso de lainstancia, aun cuando como consecuencia de ese procedimientoirregular se haya dictado una resolución judicial(interlocutoria o definitiva).

Se lo considera como la via normal en caso de indefensión,esto es de ausencia de las garantías del debido proceso. Asipor ejemplo en el supuesto de una persona que ha sido malemplazada (a un domicilio distinto del denunciado) y en elmedio del juicio se entera de existencia no tiene otro caminoque el incidente para provocar la declaración de nulidad detodo lo actuado.

El incidente de nulidad esta previsto en nuestro derechoprocesal y receptado normativamente en casi todos losordenamientos rituales. EL incidente debe promoverse dentrodel plazo de cinco días (art. 78 C.P.C) o seis días (art. 34ley 7987) de conocido el acto viciado. El Codigo ProcesalPenal establece en el articulo 188 la oportunidad parapeticionar la nulidad, dependiendo de la etapa procesal enque la causa se encuentre. Transcurrido dicho plazo, y en

virtud del principio de convalidación, se entenderá que hasido consentido por la parte interesada en la declaración dela nulidad.

La nulidad se declarara a petición de parte, quien alpromoverlo deberá expresar el prejuicio sufrido o mencionarlas defensas, que no ha podido oponer (principio detrascendencia).

Rigen en la tramitación del incidente, las normas relativasa los incidentes en general (art. 426 a 430 C.P.C) y lostribunales podrán declararla de oficio si el vicio fueremanifiesto y no se hallare consetido o cuando el vicioimplique violación a las normas constitucionales que pudieraproducir un perjuicio irreparable.

2) Recurso de Nulidad: El recurso de nulidad será examinadoen el capitulo correspondiente a los recursos. En formasuscinta manifestamos que procede contra resolucionesjuridiccionales (sentencias, autos, providencias simples quecausen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia).Este recurso tiene por objeto la declaración de la nulidad delas resoluciones viciadas por violación de las formas ysolemnidades que prescriben las leyes.

En nuestro ordenamiento procesal civil local, el recuso denulidad no esta legislado en forma autónoma sino que seencuentra subsumido en la apelación. Esta norma sigue ladoctrina moderna procesal que aconseja eliminar el recurso denulidad como remedio autónomo y subordinarlo al recurso deapelación y establecer que este ultimo configure la viaoptima para obtener la enmienda de errores in procedendocometidos en la resolución impugnada.

Derecho Procesal II

Competencia Civil

Concepto: Podemos intentar enunciar un concepto desde elpunto de vista “objetivo”, esto es, teniendo en cuenta elámbito geográfico o el ámbito de material, señalando que lacompetencia “es la orbita jurídica dentro del cual eltribunal ejerce su juridiccion”. O podemos enunciar elconcepto desde el punto de vista “subjetivo”, es decir,teniendo en cuenta la capacidad del órgano juridiccional, ydecimos que la competencia “es la aptitud o capacidad que laley reconoce a cada órgano o conjunto de órganosjuridiccionales para ejercer sus funciones respecto de unadeterminada categoría de asuntos o durante una determinada

etapa del proceso”; o “es la aptitud reconocida adeterminados tribunales para entender en determinadas causascon exclusión de otras”.

Un sector de la doctrina clasifica a la competencia sobrela base de tres criterios fundamentales: el territorial, elobjetivo y el funcional. Al primer criterio (territorial) lovincula la circunscripción judicial asignada por la LeyOrganica del Poder Judicial al órgano Juridiccional. Elcriterio objetivo atiende a la naturaleza de las causas y almonto de estas (competencia en razón de la materia), y elultimo (funcional) toma en cuenta la diversa índole de lasfunciones que deben cumplir los jueces que intervienen en lasdistintas instancias de un mismo proceso (grado).

Criterios para la distribución de la competencia

En realidad podemos decir que existe un único fundamentopara la distribución de la competencia: “el políticoprocesal”; sin embargo, los especialistas en derechoadministrativo utilizan dos conceptos fácilmente trasladablesa la organización judicial, a saber, “diversificación ydescentralización”.

La diversificación “es un aspecto puramente técnico, que alreposar sobre un postulado de especialización, requiere comopresupuesto contingente un volumen de trabajo que transformeen económico el rendimiento de la gente. En cambio, ladescentralización de la administración de justicia tiene unaspecto social y humano, en cuanto supera una concepciónfundada en la centralización del Poder Judicial, en sedesjudiciales que por la incidencia de cambios estructurales delos factores demográficos, económicos, sociales, etc, setransforman en monstruos burocraticos alejados y aislados delos lugares en que nace y se desarrolla el conflicto deintereses, indiferentes al contacto con las partes y con las

pruebas, que es el latido humano que existe en el dramajudicial”.

Los conceptos enunciados de diversificación ydescentralización son, en definitiva, los que determinan loscriterios para la distribución de competencias; estos son laespecialización, el orden jerarquico, la cuantia, ladimensión territorial, la división del trabajo y el turno.

Sabemos que la competencia es por su naturaleza un problemapura y exclusivamente procesal. Funciona tan solo como unrequisito del proceso en el sentido de que si un determinadoórgano judicial carce de competencia no podrá examinar, encuanto al fondo, la pretencion que ante el se interpone Eltratamiento procesal que este requisito varia según elcriterio de competencia de que se trate.

La especialización

Este criterio nace en el momento en que se crea un juezpara conocer un determinado genero de causas que antes eranjuzgadas por otro, atendiendo a la índole especial de dichosasuntos, considerándose que aquella exigia un conocimientoespecializado del cual carecia el juez anterior; se concretaen la creación de tribunales para conocer las causas penalesque antes eran juzgadas por un juez que conocía tanto deellas como de las civiles, paralelamente a complejidad delordenamiento moderno, este proceso de de diversificacióncontinua su trayectoria aun dentro de las mismas categoríasque lo originaron.

En definitiva, este criterio de distribución de lacompetencia por materia esta referido a las distintas ramasdel derecho sustantivo: civil, comercial, laboral, penal,contencioso administrativo, etc, estableciendo en algunoscasos subdivisiones dentro de algunas de las ramas del

derecho, por ejemplo el fuero de familia o los juzgados deejecuciones fiscales, que pertenecen al juzgado civil.

Nuestro Codigo Procesal Vigente (ley 8465) solo se ocupa dela competencia territorial y no contiene normas relativas ala competencia material o a este criterio de especialización.El articulo 165 de la Constitucion Provincial hace referenciaa la competencia en razón de la materia del Tribunal Superiorde Justicia, y la ley organica del poder judicial N 8435actualmente vigente señala en su articulo 35 que “En laprovincia de Cordoba actuaran jueces en lo Civil y Comercial;de Familia; Correcionales, de Instrucción, de Menores, deFaltas, de Conciliacion, electoral, y de Paz, salvo que laley asigne a un juez competencia en todas las materias o enalgunas de ellas” pero no indica ni establece claramente lasdistintas materias que deben conocer cada uno.

Hay casos, dentro de cada asignación de competencia enrazón de la especialización, donde el legislador tiene – porel carácter y la naturaleza de las cuestiones a resolver- aestablecer criterios o subcriterios de especialización dentrode cada materia; asi encontramos dentro de lo civil ycomercial la competencia en sociedades y concursos, dentro delo civil, la competencia en cuanto a cuestiones de familiaque tienen su propio fuero creado en virtud de las leyes 7675y 7676.

Se tiene en cuenta el principio de especialidad. Es lacuestión que se somete en el proceso en función del contenidode la pretencion jurídica. Puede ser civil, comercial, penal,laboral, contencioso administrativo, etc. La justificación seencuentra en tratar de lograr una mejor administración dejusticia , por medio de la mejor formación y especializaciónde los jueces encargados de ejercer la función juridiccionaldel Estado.

El articulo 5 del Codigo Procesal Civil y comercialprescribe “ La competencia se determinara por la naturalezade las pretensiones deducidas en la demanda y no por lasdefensas opuestas por el demandando.”

El orden jerarquico

Los ordenamientos legales que establecen como garantíaprocesal el doble grado de conocimiento en los cuales ladecisión del un juez es sometida a un control de legalidad ode legitimidad que se ejercita por otro tribunal, originan uncriterio especial para determinar la competencia de uno y deotro, fundado en un orden jerarquico, que puede extendersepor una racional limitación del numero de instancias al dobleo al tercer grado de conocimiento.

Cuando se distribuye la competencia entre tribunales dedistinto grado, el juez que interviene en primera instanciano es un subalterno del tribunal de alzada, ni el tribunal desegunda instancia es superior jerarquico del juez de primerainstancia. Podra serlo administrativamente o en materia desuperintendencia, si la ley organica asi lo dispone, pero nocuando conoce en grado de apelación, tanta categoría tiene eljuez de primera instancia como el de apelación. Lo que sucedees que el sentido del orden jerarquico es establecido comouna garantía para el justiciable.

Con la incorporación del Pacto de San Jose de Costa Rica,como norma con jerarquía superior a las leyes (art.75 inc 22)se esta garantizando de alguna forma el derecho al recurso,es decir el derecho a recurrir al fallo ante juez o tribunalsuperior en grado o jerarquía. Desde este punto de vista laorganización jerarquica en tribunales de primera y segundainstancia seria una exigencia constitucional, aunque lamayoría de los precedentes juridiccionales y doctrinariosseñalan que esa exigencia es solo para las causas penales.

Cuantia

El monto pecuniaro del litigio es otro criteriodeterminativo de la competencia entre jueces que ejercitansus funciones sobre asuntos de una misma índole, dando lugara la competencia ratione quantitatis, que operan no solamenteestableciendo una diferenciación entre asuntos de mayor ymenos cuantia, sino que también se extiende hasta establecerlimitaciones en cuanto al conocimiento, de asuntos a lostribunales de segundo grado o de los recursosextraordinarios, sistema no receptado actualmente en nuestroordenamiento civil.

La ley Organica del Poder Judicial vigente, en su articulo49 inc. 1 prescribe: Los jueces de Paz de Campaña conocerán:

1) De los asuntos civiles y comerciales, en los que el valorcuestionado no supere los 40 jus, excluidos los juiciosuniversales” Pero esta competencia es concurrente, a opcióndel actor, con la de los jueces de primera instancia. (art.795 Segundo párrafo CPCC). Dentro del criterio dedistribución en razón de la materia se comprende en algunamedida el de la cuantia, al establecer el Codigo Procesal losjuicios de conocimiento ordinario (mas de 100 jus) yabreviado (menos de 100 jus)

Division del trabajo o turno

Puede hablarse también de una competencia por turno, estoes, simplemente de carácter administrativo, de distribuciónde tareas. El aumento de los asuntos ha originado en primerlugar la creación de nuevos organismos judiciales, y ensegundo lugar de distintas formas de distribuir la tarea.

El sistema de nuestros tribunles en materia civil ycomercial es la determinación del turno por el numero deasuntos. El criterio de fijación de turno es una facultad de

superintendencia del excelentísimo Tribunal Superior deJusticia , que atento a una mejor distribución de justiciaarbitrara los medios pertinentes para ello. Para determinarel turno de las cámaras de apelaciones se tiene en cuenta lafecha de concesión del recurso, y no de la interposición deeste.

En el fuero de familia tenemos una mesa general de entradasen donde se distribuyen las causas en razón del turno, aligual que existe en la justicia federal, y tambiénrecientemente en el fuero civil y comercial de la ciudad decordoba.

Nos preguntamos si una cuestión de competencia en razón delturno puede o no fundar una excepción de incompetencia.Entendemos que si consideramos valida la clasificación decompetencia por turnos, como un fundamento mas para laclasificación de la competencia, podrá entonces dar lugar ala excepción de incompetencia cuando el tribunal no estuvierede turno al iniciarse o presentarse la demanda, ya que noestaríamos frente al juez natural al momento de presentarsela demanda según el principio constitucional.

El sustento de esta postura lo encontramos en las propiasnormas correspondientes al ejercicio de la superintendencia,que tiende, no solo a asegurar una equitativa distribución delas tareas en los juzgados, sino evitar la discrecionalidadde la parte en la elección del tribunal. Si la parte presentauna demanda directamente en el juzgado, sin pasar por la mesageneral de entradas, y el tribunal, por error, provee a lademanda, la contraria puede interponer excepción deincompetencia fundada en razón del turno.

La Camara 8 de Apelaciones en lo Civil y Comercial deCordoba asi lo ha declarado en un fallo publicado en elSeminario Juridico N 920 del 18 de febrero de 1993. En contra

de esta postura se alza la opinión de la mayoría de ladoctrina, encabezada por el Dr. Claria Olmedo, para quien laclasificación por turnos responde a una distribuciónadministrativa interna del poder judicial, de división detrabajo, que nunca podría dar lugar a una cuestión decompetencia entre jueces con idéntica competencia material yterritorial.

En nuestra provincia el sistema de distribución de causaspor turnos entre los tribunales con idéntica competenciamaterial y territorial esta regulado por la Ley Organica delPoder Judicial de Cordoba (art. 12 inc 25). En uso de esasfacultades, el Tribunal Superior de Justicia ha fijado unnumero determinado de causas para cada tribunal, según setrate de juicios ordinarios o ejecutivos particulares,estableciendo la legislatura provincial la creación de lostribunales de ejecución fiscal.

La dimensión territorial

Las extenciones del territorio impone la necesidad dedividirlo en circunscripciones judiciales, dentro de cuyoslimites territoriales el órgano juridiccional es competenteratione losi, atendiendo a criterios de economía o deconvicencia, teniendo en cuenta algunos elementos de larelación jurídico-sustancial, el domicilio de la persona, lasituación de la cosa objeto de litigio, etc.

El art. 1 del Codigo Civil de Cordoba establece una de lasoportunidades que tiene el tribunal para pronunciarse sobresu competencia en el tercer párrafo: “ Si la gestión no fuerade competencia prorrogable y de la exposición de los hechosresultare evidente no ser de competencia del tribunal antequien se dedujera, este deberá inhibirse de oficio, sin mastramite….”

Es decir que la oportunidad que tiene el el tribunal parapronunciarse sobre la competencia, con excepción de laterritorial, es al dictar el decreto de admisión de lademanda. Sin embargo esta regla – que parece serinmodificable, ya que el ultimo párrafo del articulo dice queuna vez que se hubiera dado tramite a la demanda o petición,el tribunal no podrá declarar su incompetencia de oficio, esdecir para declarar la incompetencia de oficio, esa era laúnica oportunidad procesal que tenia el tribunal- quiebratodo el sistema establecido por el mismo Codigo Procesal,puesto que si el tribunal no declara de oficio suincompetencia –porque no lo advierte- en razón de la materia,el grado, la cuantia o el turno, y no lo advierte luego laparte –no interpone excepción de incompetencia por algunas delas vías establecidas en el mismo Codigo Procesal-, la causaseguirá tramitándose ante un tribunal incompetente en razón,por ejemplo, de la materia y llegaríamos al absurdo de que unjuez civil resuelva una cuestión penal, cuando esacompetencia es improrrogable por ser de orden publico.

Entendemos que la ultima parte del articulo 1, queprescribe que si el tribunal admitió la petición no podrádeclarar de oficio su incompetencia, es una normainconsistente en relación al sistema establecido por el mismoCodigo Procesal. Una vez admitida la causa por el tribunal aquo, hace competencia también al tribunal ad quem, por tanto,no puede el superior declarar nulo el procedimiento con elargumento de su incompetencia.

Pero si hablamos de que la competencia en razón de lamateria es una cuestión de orden publico, que no se encuentrani en el ámbito de la disposición de las partes ni en elámbito de la disponibilidad del tribunal, nos encontramosfrente al absurdo de que el tribunal debe resolver unacuestión sobre la que no tiene competencia alguna. En contra

de nuestra opinión se alza Juan Maria Olcesse en una notafallo denominada “Competencia y Orden Publico” publicada enla revista El Foro N 14.

Una innovación que presenta este articulo 1 de la ley 8465en relación al articulo 1 del código anterior ya derogado, esque aquel ordenamiento establecia el archivo del expediente,y este articulo 1 hoy vigente prescribe que si el tribunal seinhibe de oficio y si algunas de las partes lo solicitara seremitirá la causa al tribunal que estime competente, siempreque sea un tribunal de la provincia de cordoba, en casocontrario ordenara el archivo de las actuaciones.

Dejamos expresamente aclarado que si el tribunal remite lasactuaciones a aquel tribunal, que el considera competente, nohay atribución de competencia, ya que todas las cuestiones decompetencia pueden plantearse ante el tribunal receptor.

La distribución de la competencia dada por el territorioesta fundada no solo en la distancia, sino además en razonesde índole privada que ha tenido en cuenta el legislador, enel sentido de que el justiciable sea llevado a los tribunalesmas cercanos a su domicilio.

Rigen en este aspecto el principio de que las personas seencuentran sometidas al juez de su domicilio y las cosas aljuez del lugar de su ubicación. En cuanto al territorio lacompetencia se divide en circunscripciones judiciales, tantoen el orden nacional como en el provincial.

En nuestra provincia la Ley Organica del Poder Judicial, ensu articulo 115, divide territorialmente el Poder Judicial endiez circunscripciones (Cordoba capital, Rio Cuarto,Bellville, Villa Maria, San Francisco; Villa Dolores, Cruzdel Eje, Laboulaye, Dean Funes y Rio Tercero), y la CorteSuprema de Justicia de la Nacion en todo el país conforme alos casos previstas en las leyes respectivas.

En nuestra provincia el Codigo Procesal Civil rige estacompetencia en los artículos 6 a 8, revistiendo el carácterde relativo, lo que significa que el tribunal no se puededeclarar incompetente de oficio y que las partes puedenprorogarlas en forma expresa o tacita (arts. 1 a 4 CPCC).

En general rigen dos reglas básicas: una respecto a lasacciones reales, sobre bienes muebles o inmuebles, y otrareferida a las acciones personales.

a) En las acciones reales sobre inmuebles será competente eltribunal donde este situado el bien litigioso.

b) En las acciones reales sobre muebles será competente eljuez del lugar donde se encuentren

c) En las acciones personales rige la regla “el actor sigueel fuero del demandado”, sin perjuicio de ello, y según loestablecen los art 101 y 102 del Codigo Civil, se fija comoregla de competencia, a elección del actor, el lugarconvenido por las partes para el cumplimiento de laobligación o el domicilio del demandado.

Improrrogabilidad

El principio es que la competencia es imporrogable, por loque no se puede cambiar a un tribunal que ha instituido laley como competente por otro, ya sea en razón de la materia,el grado y el valor de la causa. Ello obedece a que dichasdistribuciones son de “orden publico” (Art. 1 primera parteCPCC).

En cambio la competencia territorial si es prorrogable, yaqueesta fijada primordialmente en interés de losparticulares. Significa que esta es relativa (arts. 2 y 3CPCC; art 4 CPCC, extencion de la proroga).

Prorroga

De los artículos 1,2,3 y 4 del Codigo Procesal Civil yComercial, se infiere la posibilidad de prorrogarterritorialmente la competencia de un tribunal a otro y losmodos como operan. Sin perjuicio de ellos, aclaramos que elCodigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion, en elarticulo 1 fija como limite la prorroga a los asuntosexclusivamente patrimoniales.

Lascano señala que la ley estima, no sin razón, que en estecaso el interés de la administración de justicia es de laspartes, a quienes lógicamente se suponen interesadas endirigirse al juez en el lugar en que se encuentren en mejorescondiciones, para dilucidar las cuestiones litigiosas. De ahíque la voluntad de las partes tenga un libre juego, sea elfactor predominante en la determinación de competenciaterritorial.

Este articulo 2 de nuestro Codigo Procesal admite que lacompetencia territorial sea prorrogable por sumisión de laspartes al juez del tribunal que por razón de la materia, dela cuantia del derecho litigioso y de la jerarquía que tengaen el area judicial, pueda conocer del asunto que de el seprorroga, los artículos siguientes indican que la sumisiónpuede ser expresa o tacita, y que consumada a ella seentiende también para la segunda instancia.

La sumisión expresa cuando los interesados manifiestenconcretamente y por escrito su decisión de someterse porescrito su decisión de someterse al juez a quien acuden, yserá tacita cuando el actor entable la demanda y el demandadola constente u oponga excepciones sin declinar lacompetencia.

En que consiste la proroga de competencia?

Cuando se prorroga la competencia, cuando nos sometemos ajuez que por distribución del ejercicio de la juridiccion no

le corresponde, no se le confiere ninguna potestad que antesno tuviere. No le transferimos la competencia de que carece,es que la tiene por cuanto la ley y no las partes es la queconfiere la competencia, porque el juez prorrogado tiene lamisma capacidad para juzgar que el que debiera intervenir,por eso es que la ley que admite en ciertos casos laprorroga, porque cambia el ente humano y no el enterepresentativo, este elemento humano, situado aquí o alla,tiene la actitud reconocida por ley para ejercer lajuridiccion, es decir es competente, aunque no en laespecificidad material que es el casillero de lacircunscripción.

La ley requiere sin duda la voluntad de las partes para quela prorroga se produzca, no para elegirlo exactamente sinopara investirlo de competencia en ciertas categorías deasuntos.

Por regla general la competencia territorial es prorrogablecuando se trate de intereses privados, entiendiendose portales aquellas cuestiones que versan sobre derechos plena yabsolutamente disponibles por las partes, y en los cuales noestén interesados el orden publico in genere o las propiasleyes de organización de la administración de justicia.Existen pues normas de competencia territorial que sonprorrogables y otras que son improrrogables.

Venica nos habla de que hay prorroga de competencia impuestapor la propia ley o prorroga legal, en el supuesto de losartículos 101 y 102 del Codigo Civil según el cual, elegidocontractualmente un domicilio especial, importa la extencionde la juridiccion, que no pertenecía sino a los jueces deldomicilio real de las personas.

Casos de excepcion

Si quiebran las reglas de competencia en los “procesosuniversales”, osea aquellos en los que se encuentra en juegoun patrimonio: el juicio universal de y los de concurso oquiebra. Estos encuentran su fundamento en el fuero deatracción que ejercen los art. 3284 del Codigo Civil, y 21inc 1 y 132 de la ley 24522 respectivamente.

En estos juicios corresponde al juez que entiende en eljuicio sucesorio o en el concurso o quiebra conocer, también,de las acciones personales pasivas contra el causante,concursado o fallido, respectivamente y no asi las accionespersonales activas y las reales. Asimismo en el caso de lasacciones que tuviere el concursado en contra de sus deudores,serán ejercidas por el sindico del concurso.

Prorroga expresa

La prorroga será expresa cuando los interesados manifiestenexplícitamente y por escrito su decisión de someterse altribunal a quien acuden, habriamos hecho referencia también aque la fijación de un domicilio especial importa la prorogaexpresa de la competencia en función de lo dispuesto por elarticulo 101 del Codigo Civil. La sumisión expresa o tacita aun juez para la primera instancia se entenderá hecha tambiénpara la segunda al superior jerarquico a quien correspondeconocer la acción.

Sucesiones

Si bien el art. 3284 del Codigo Civil establece que lacompetencia sobre las sucesiones le corresponde al juez delultimo domicilio del difunto, esa norma no expresa cual es elcomponente en razón de materia, grado y territorio, porcuanto esta vedado que el citado código altere lascompetencias locales (art. 67 inc 11 CN) en cuya virtud deello, se interpreta que el art. 3284 no sustenta principio decarácter absoluto y solo tiende a respetar la competencia de

los respectivos estados en que se encuentra dividida larepública. Parte de la doctrina establece que en ciertosjuicios no se admite la prorroga territorial, es en supuestosde los juicios universales. Esa competencia no puede dejarsesin efecto por la voluntad de las partes, justamente por elcriterio de orden publico.

Podria admistirse con plena conformidad una prorroga en lassucesiones, pero nunca de provincia a provincia, por elposible agravio que pudiere causar a acreedeores ointeresados en la sucesión.Esta cuestión es opinable y encontra se alza la jurisprudencia del Tribunal Superior deJusticia.

En este supuesto el Tribunal, haciendo jugar el articulo528 del Codigo Procesal armonizado con el 3284 del CodigoCivil, resolvió que nada obsta a los herederos prorrogar lacompetencia territorial dentro del ámbito provincial, en usode las facultades que otorgan los arts 2,3,4 y 5 del CodigoProcesal, en particular porque la competencia territorial noafecta la función misma del órgano juridiccional, siendo porella relativa y no absoluta, sin embargo, de provincia aprovincia entendemos que es improrrogable en razón de lodicho mas arriba.

Prorrroga Tacita

La prorroga tacita es el resultado de la conducta procesalde las partes, para el actor puede entablar la demanda anteun juez determinado y para el demandado, por no declinar lacompetencia. La prorroga por convención expresa espreprocesal; es decir; es la que resulta del pacto de “foroprorrogando”, común en algunos contratos, y de laconstitución de los domicilios a los efectos de determinar lacompetencia territorial. En cambio, prorroga tacita no espreprocesal, sino que debe surgir del proceso mismo. “La

prorroga tacita, que resulta en no deducir en tiempooportuno, según el tramite del juicio, la declinatoria oexcepción de incompetencia”

“Existe prorroga tacita de la competencia cuandocualesquiera de las partes cumple u omite cumplir un actoprocesal que se infiera con intención de someter el órganojuridiccional, el conocimiento del fondo del asunto o elexamen de algún requisito de la pretencion distinto de lapropia competencia. De allí que configure sumisión tacita elhecho de que el actor formule, con carácter previo a lademanda, cualquier solicitud que se vincule con elconocimiento el fondo del asunto o el examen de algúnrequisito de la pretencion distinta de la propia competencia.De allí que configure sumisión tacita el hecho de que elactor formule, con carácter previo a la demanda, cualquiersolicitud que se vincule con el conocimiento el fondo delasunto, por una razón de conexión procesal, como ocurre conlas medidas preliminares y precautorias y con el periodo debeneficio de litigar sin gastos.”

Con respecto al compromiso de someter la cuestión aárbitros o a amigables componedores se ha dicho que “Elsometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles enel futuro, a jueces privados (árbitros iuris o de derecho yamigables componedores), implica un desplazamiento parcial dela competencia.

Cuando el arbitraje es forzoso, es decir esta impuesto porla ley, el desplazamiento de la competencia no esconvencional sino legal, pero debe ser interpretado demanera restrictiva.

Extencion de la Prorroga

El articulo 4 del Codigo Procesal Civil y Comercial tiene sufuente en la ley del enjuiciamiento civil española de 1881

(art. 60). La redacción actual del articulo 4, es superior ala del código anterior, que decía “La sumisión expresa otacita para la primera instancia, se entenderá hecha tambiénpara la segunda al superior de aquella a quien correspondaconocer la apelación”

Es decir queda implícito que no solo para la segundainstancia, sino también para las posteriores etapas conrelación al grado reconociendo que nuestro procedimiento soloexiste en la primera y segunda instancia, pero tiene lafacultad de conocer también el Tribunal Superior de Justicia.

Una vez que se hubiera dado tramite a una demanda opetición, el tribunal no podrá declarar su incompetencia deoficio y en función de esta extencion realizada por elarticulo 4, es decir la sumisión del tribunal en la instanciainicial que se extiende a los superiores, el tribunal dealzada no puede advertir a la incompetencia por ejemplo enrazón de la materia y declarar su incompetencia, aunque setrate en una cuestión de orden publico.

Sin embargo nosotros entendemos que advertida laincompetencia por el tribunal de alzada, si es una cuestiónabsolutamente imporrogable, es decir que esta fuera delámbito de disposición de las partes, como es, en razón de lamateria, si esta entiendiendo en un asunto penal como elfuero civil, la cámara, advertida esta incompetencia, debedeclararla de oficio. Es una opinión que entendemosabsolutamente minoritaria pero que nosotros sostenemos. Sinembargo, en función de lo prescrito por la conjunción de losarts. 1 in fine y 4 no podría la cámara aun advertida estaincompetencia declararla de oficio.

Competencia por conexidad

El articulo 7 inc 2 del Codigo Procesal Civil y Comercial denuestra provincia prescribe que el tribunal que conoció en un

juicio es el competente para entender en aquellos juicios quese entablan con posterioridad sobre el mismo objeto (vgr. Eltribunal competente en el ejecutivo lo es también para eljuicio ordinario posterior; el tribunal que intervino en eljuicio abreviado en que se ejercitaron acciones posesorias ola de despojo es competente para tramitar el ordinario dereivindicación y en el que se ejerciten las accionespetitorias posteriores).

El inc. 3 del mismo articulo prescribe que el este tribunaldeberá entender en todos los procesos que se deriven de unamisma relación locativa. Criterio acertado –a nuestroentender- pues evita la anterior dispersión, ya que en unjuzgado se transmitaba el cobro de alquileres mediante elprepara via ejecutiva, en otro el desalojo, y en un terceroel ordinario tendiente al cobro de servicios e impuestos opor incumplimiento contractual o daños y prejuicios.

El inc 4 prescribe que el tribunal que intervino en latramitación de medidas preventivas debe ser el mismo queintervenga en el principal, salvo que se haya tramitado lamedida cautelar con un juez pedáneo, en cuyo caso escompetente el tribunal de primera instancia que correspondade conformidad a las reglas del articulo 6.

Cuestiones de Competencia

Son los medios de competencia con que cuentan los litigantespara lograr que el litigio tramite ante el juzgado querealmente es competente. El tribunal cuenta con tres momentospara pronunciarse sobre su competencia:

1) Dictar el decreto de admisión de la demanda ( Art. 1 CPCC,con excepción de la territorial)

2) Al resolver la excepción de incompetencia planteada por eldemandado en el juicio ordinario

3) Al sentenciar en los demás juicios declarativos y en eljuicio ejecutivo

Declinatoria de competencia

Es el acto o via procesal mediante el cual el demandado sepresenta, en legal forma y fundadamente, ante el juez queesta conociendo en el juicio y solicita que se declareincopetente, apartándose de seguir haciéndolo.

De acuerdo con el articulo 10 del Codigo Procesal denuestra provincia, la declinatoria se sustanciara como lasdemás excepciones previas en el juicio ordinario (tramiteabreviado), y declarada procedente será de aplicación en elperiodo final del tercer párrafo del articulo 1 del CodigoProcesal Civil y Comercial; a pedido de parte, remitirá lacausa al tribunal tenido por competente, si pertenece a laprovincia, en caso contrario ordenara su archivo.

Inhibitoria de competencia

Es la via procesal mediante la cual el demandado sepresenta, en legal forma y fundamentalmente, ante el juez queel considera competente pidiéndole que se declare tal,exhorte al juez que esta entendiendo en la otra causa paraque se inhiba de seguir haciéndolo.

La ihibitoria se plantea ante el tribunal que la parteconsidera competente (art 11); si el tribunal se declaracompetente, libra oficio inhibitorio al otro tribunal concopia de escrito de parte, resolución y toda otradocumentación que estime necesaria para fundar sucompetencia. El tramite de la inhibitoria ante el tribunalrequerido se encuentra regulado por el articulo 12 del CodigoProcesal.

Si se produce un conflicto, elevan al tribunal superior –entiendase el inmediato superior común de ambos- y estedecide sin mas sustanciación, devolviendo las actuacionespara que continue entiendo el tribunal que se declarecompetente. Por otro lado hay que tener presente quecorresponde usar la primera de las vías cuando ambos juecesejerzan una misa competencia territorial, es decir cuandotengan un superior común. Cuando no se esa situación, cuandose trate de jueces de distinta competencia territorial, sepuede usar cualquiera de las vía, pero utilizada una, luegono se puede utilizar la otra.

Conflictos de Competencia

Las cuestiones de competencia pueden crear conflictospositivos o negativos entre los jueces:

1) Conflictos positivos: cuando el juez ante el cual se pidela inhibitoria se declara incopetente y el requerido tambiénlo hace, negandonse a declinarla.

b) Conflicto negativo: Cuando ambos jueces sucesivamente serehúsan a entender en una misma causa, por considerarseincompetentes.

El planteo de una cuestión de competencia como reglaproduce la suspensión del procedimiento principal, sinperjuicio de lo cual el juez podrá practicar , a petición departe legitima, cualquier actuación que a su juicio seaabsolutamente necesaria y de cuya dilación pudiera resultaralgún perjuicio irreparable.

Organización Judicial en la Justicia de Cordoba

Comunicación Procesal

Se puede caracterizar a la comunicación que se lleva a caboen el proceso judicial como el acto procesal mediante el cualse hace conocer de una manera autentica una resoluciónjuridiccional. La regla general es que todos los actosprocesles deber ser comunicados a las partes.

Palacios define a los actos procesales de comunicación otransmicion como “aquellos que tienen por objeto poner enconocimiento de las partes, de los terceros (peritos,testigos, etc) o de funcionarios judiciales oadministrativos, sea una petición formulada en el proceso oel contenido de una resolución judicial.

La comunicación procesal es necesaria por multiples motivos:en primer lugar, es esencial para las partes en razón delprincipio del contradictorio. En efecto el articulo 18 de laCN deriva del principio de bilateralidad de la audiencia.

Dicha clausula prescribe que “es inviolable la defensa enjuicio de la persona y de los derechos”, y es a través de lacomunicación , esto es, del conocimiento de que las partestengan del desarrollo del proceso, que les permitirá ejercerfunciones de control o de fiscalización de este. En segundolugar es necesario esta función para los terceros que sonllamados a intervenir en el proceso, como los testigos,peritos, interpretes. Tambien es esencial esta actividadprocesal para la cooperación de personas particulares opublicas a quienes se requiere su intervención en el proceso,sea como simples informantes (a través de oficios), o biencuando se requiere la colaboración de otros tribunales (yasean provinciales, nacionales o extranjeros) por via deexhortos o cartas rogatorias.

Esta actividad comunicante, que ha sido clasificada porparte de la doctrina como secundaria, por entenderse que noes de las principales que cumple el poder judicial, no larealizan ni las partes en forma directa sino por intermediodel tribunal, a través de los distintos medios: oficios,exhortos, notificaciones, etcétera.

Clases de Comunicacion

Teniendo en cuenta su ámbito, la doctrina distingue entre:

a) Comunicaciones internas del tribunal (dentro de laoficina), que se desarrollan durante el curso delprocedimiento. Abarca todo lo que se vincula de maneradirecta con los sujetos procesales que actúan dentro delproceso y que tienen un interés comprometido.

b) Comunicaciones externas (fuera del tribunal) que puedendirigirse a órganos del ámbito nación o del extranjero, estasultimas son las internacionales, que se materializan por víasde exhortos o cartas rogatorias

Medios de Comunicación

El problema de la comunicación procesal radica en losdiversos medios a través de los cuales se exterioriza esta enla practica. Los medios deben ser idóneos para cumplir sufinalidad, esto es, poner en conocimiento de una manerafechaciente una petición formulada o el contenido de unaresolución judicial. Entre ellos podemos mencionar:

a) Traslados y vistas: Son los modos por los cuales secomunica a una de las partes, las pretenciones o alegatos dela contraria, a fin de que aquella emita una opinión alrespecto. Al principio de contradicción emergente de lagarantía constitucional de defensa en juicio responde lainstitución del traslado a la que palacio define como “aquellas providencias mendiante las cuales los jueces otribunales decidan poner en conocimiento de las partes o delos terceros las peticionadas encaminadas a obtener unaresolución capaz de afectarlos concediéndoles de tal manerala oportunidad de formular alegaciones o producir pruebas enapoyo de los derechos que estiman asistirles”.

En general las vistas tiene la misma finalidad que lostraslados y la mayoría de los códigos vigentes la sujetan alos mismos requisitos que estos. En términos generales yfrente a la ausencia de previsiones legales especificas,puede decirse que la concesión de un traslado o de una vistadepende de la mayor o menor complejidad de las cuestionesacerca de las cuales debe expedirse el destinatario delcorrespondiente acto de transmicion.

Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local,establece sin hacer distinción entre unos u otros, que lostraslados y vistas se correrán entregando al interesado,justamente con las cedulas de notificación, las copias a lasque se refiere el articulo 85, siempre que aquellas no

hubieren sido entregadas con anterioridad. (art. 170 C.P.C).Con relación al plazo todo traslado o vista que no tengafijado uno especial por ley o por el tribunal, se consideraraotorgado por tres días y la diligencia se practicara en laforma previstas para las notificaciones en general (arts. 171y 172).

b) Audiencias: Son los medios de comunicación no solo entrepartes sino entre estas y el tribunal, designándose a tal finun determinado dia y hora para su recepción. En cualquierestado de la causa los tribunales podrán decretar audienciaspara aclarar los puntos dudosos o procurar avenimientos otransacciones entre las partes. Tambien se designanaudiencias en el proceso a los fines de diligenciar la pruebaoralizada (testimonial, confesional) para designar, peritos,etc.

En general las audiencias son publicas, salvo que eltribunal disponga lo contrario por resolución motivada, loque no dara lugar a recurso alguno (art 54 CPC). Lasaudiencias ordenadas por la ley serán decretadas condesignación precisa de dia y hota e intervalo no menor detres días, salvo que por motivos especiales exijan mayorbrevedad. Se realizaran con las partes que asistieran aellas, sin esperarse a los demás interesados mas de quinceminutos (art 59 CPC).

De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debecontener el nombre y la firma de los que hubieran intervenido(art. 60 CPC).

c) Oficios: Se denomina oficios a las comunicaciones escritasdirigidas a los órganos judiciales, a los funcionarios deotros poderes del Estado, a particulares y a entidadesprivadas y suscriptas, según los casos, por los jueces,secretarios o letrados patrocinantes de las partes o

peticionarios. En efecto los oficios son los medios decomunicación que, en general, los jueces pueden cursar a otroórgano juridiccional u otra autoridad a fin de encomendarlesel cumplimiento de alguna diligencia (recepción de prueba,embargo de bienes, etc), de requerirles informes sobre elestado de una causa, o la remisión de algún expediente, etc.

En algunos casos los códigos procesales autorizan a losletrados a suscribir oficios cuando han sido previamenteordenados por el tribunal. El Codigo Procesal Civil yComercial de la Provincia regula la forma de realizar estasdiligencias en los artículos 61 a 65. Es normal que en virtudde la limitada competencia territorial de los tribunales,estos deban solicitar el auxilio de jueces de otrosterritorios. En la actualidad la ley 22.172, aprobatoria delconvenio celebrado entre la Nacion y la provincia de Santa Fe–al cual han adherido las restantes provincias incluida la deCba- erige al oficio en el medio de comunicación normal entretodos los jueces de la república, sean nacionales oprovinciales.

En efecto el articulo 1 de la citada ley expresa: “lacomunicación entre tribunales de distinta juridiccionterritorial se realizara directamente por oficio, sindistinción de grado o clase, siempre que ejerzan lacompetencia en razón de la materia”.

Dicho oficio no requiere legalización y debe contener,conforme al articulo 3 de la ley:

a- Designacion y Numero del tribunal y secretaria, nombre deljuez y secretario

b- Nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y elvalor pecuniario si existiera

c- Mencion sobre la competencia del tribunal oficiante

d- Transcripcion de las resoluciones que deban notificarse ocumplirse y su objeto claramente expresado si no resultare dela resolución transcripta

e- Nombre de las personas autorizadas para intervenir en eltramite

f- El sello del tribunal y la firma del juez y del secretarioen cada una de sus hojas

d) Exhortos: Son los medios de comunicación de un órganojuridiccional a otro de igual jerarquía de la mismajuridiccion o de otra distinta, con el objeto de requerirlesel cumplimiento de determinadas diligencias (notifiaciones,recepción de pruebas, medidas cautelares, etcétera) o parahacerles conocer resoluciones adoptadas con motivos de unacuestión de competencia planteada por via de inhibitoria.

Sin embargo en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley22.172 el exhorto solo es utilizable, en nuestro ordenamientojurídico, para las comunicaciones entre las distintastribunales de la Provincia de Cordoba. Ello es asi pues todala comunicación dirigida a otra autoridad judicial fuera dela provincia pero dentro de la república, se hara por oficioen la forma que establece la ley convenio sobrecomunicaciones entre tribunales de distinta competenciaterritorial.

e) Mandamientos: Se denomina mandamiento al medio decomunicación de un órgano juridiccional a otro de inferiorjerarquía , con el objeto de requerirle el cumplimiento dedeterminadas diligencias (vgr. de un juez de cámara a un juezde primera instancia)

f) Suplicatorias: Tradicionalmente se conoce comosuplicatorias al medio de comunicación de un órganojuridiccional a otro de mayor jerarquía sea de la misma

juridiccion o de otra distinta. ( de un juez de primerainstancia a un juez de cámara).

Comunicaciones Internacionales

El derecho internacional privado procesal prevee el auxiliojuridiccional entre países y lo regula mediante tratados queestablecen la cooperación y su modo de solicitud por mediodel exhorto, por el cual se solicita a un órganojuridiccional de otro país, el cumplimiento de un actoprocesal que debe realizarse dentro de su territorio .Indistintamente se llama también carta rogatoria. El auxiliojudicial internacional se concreta cuand los juece de undeterminado país solicitan a otros jueces ( de otrasjuridicciones) que los ayuden en su tramitación, por ejempo,cuando solicitan inventarios, tasaciones, actos procesales demero tramite, notificaciones, recepciones y obtención depruebas o informes, traba de medidas cautelares, ejecución oreconocimiento de sentencias dictadas por tribunalesextranjeros, etc. El juez solicitante se denomina“exhortante” y el solicitado “exhortado”.

Es natural que en cada caso y a los gines de lasformalidades que deben observarse en lo concerniente a estemodo de cooperación juridiccional entre distintos países,debe estarce a lo que establesca los respectivos tratadosinternacionales suscriptos en los estados partes.

Se admite habitualmente que el juez dirija directamente a susimilar del país exhortado, en papel simple, cumpliendociertos requisitos formales especiales. Los exhortos y cartasrogatorias deberán ser redactadas en la lengua del estadoque libra el exhorto y será acompañada de una traducción enel idioma del estado en el cual se libra dicho exhortodebidamente certificada.

En general si se trata de embargos, la procedencia de lamedida esta regida por las leyes y los jueces del lugar delproceso. La traba de los embargos o demás cautelares, y lasreglas sobre inembargabilidad de los bienes afectados seregiran por las leyes del lugar en donde dichos bienesestuvieron situados.

El exhorto debe proceder o de una autoridad judicialpropiamente dicha o de un organismo admisnitrativo decarácter juridiccional cuyos pronunciamientos queden sujetosal control judicial suficiente para impedir que talesórganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustraídoa toda revisión ulterior.

En cuanto al procedimiento, se aplica generalmente, lalegislación del país cumplimiento del exhorto, conforme loestablecen, casi sin excepción los tratados internacionales,sin perjuicio de la reserva en ellos, del orden publico, loque permite el no cumplimiento de los actos que puedanafectarlo en el país exhortado.

En efecto el país exhortado no puede, en principio, resolversobre la procedencia o validez de una diligencia que se lehaya encomendado por el juez exhortante, salvo que afectederechos consagrados por la legislación local a favor de sushabitantes.

Los códigos procesales argentinos, en general, reglamentanlos exhortos dirigidos a o por órganos judicialesextranjeros. El articulo 132 del Codigo Procesal Civil yComercial de la Nacion establece que las comunicacionesdirigidas a autoridades judiciales extranjeras se haránmediante exhorto. Se dara cumplimiento a las medidassolicitadas por las autoridades judiciales extranjeras,cuando de la comunicación que asi lo requiera resulta que hansido dispuestas por tribunales competentes según las reglas

argentinas de juridiccion internacional y siempre que laresolución que las ordene no afecte principios de ordenpublico del derecho argentino. En su caso, se aplicaran losdemás recaudos establecidos en los tratados y acuerdosinternacionales, asi como la reglamentación desuperintendencia”.

El código Procesal Civil y Comercial local no es unaexcepción a la regla y regula minuciosamente los requisitosque deben contener las comunicaciones dirigidas a autoridadesjudiciales extranjeras.

Al respecto el art 66 CPC establece que dichos exhortosdeberán contener:

1) La designación, números del tribunal y secretaria y elnombre del juez

2) Nombre de las partes interesadas

3) La designación del asunto

4) La expresión de las circunstancias y normas quejustifiquen prima fascie la competencia del tribunalexhortante.

5) La designación precisa de la diligencia cuyo cumplimientose solicita y la transcripción de la decisión que se ordena.

6) EL nombre de las personas para intervenir en el tramite.

7) El sello del tribunal y la firma del juez y secretario encada una de sus hojas. El exhorto será remitido al SuperiorTribunal de Justicia, quien lo dirigirá al Poder Ejecutivopara que este lo remita por via diplomática.

Por su parte como lo dispone el articulo 67 CPC, losexhortos procedentes del extranjero se diligenciaran ante eltribunal de primera instancia que corresponda, con

intervención del Ministerio Fiscal. Las medidas solicitadasen ellos serán cumplidas cuando la comunicación que asi lorequiera resulte que han sido dispuestas por tribunalescompetentes según las reglas argentinas de juridiccioninternacional y siempre que la resolución que las ordene noafecte principios de orden publico del derecho argentino.

Tambien establece la referida normal legal que contra laresolución que admita o deniegue el despacho del exhortoprocederá el recurso de apelación ante el Tribunal Superiorde Justicia. El Codigo Procesal Penal de la Provincia, por suparte, regula los exhortos a tribunales extranjeros yexhortos del extranjero en los art. 160 y 161,respectivamente.

La notificación procesal

Palacio define a las notificaciones como los actos mediantelos cuales se pone en conocimiento de las partes, o deterceros, el contenido de una resolución judicial. Señala elautor que estas actuaciones vienen a constituir uncumplimiento ineludible de los traslados y vistas, pues soloa partir de la notificación de las resoluciones que losconfieren nace, para su destinatario, la carga decontestarlos.

Asimismo para que comiencen a producir efectos lasresoluciones judiciales, deben ser notificadas con arreglo alo que disponen las leyes procesales. Al respecto, el art.142 CPC establece como regla que las providencias yresoluciones judiciales no obligan si no son notificadas conarreglo a la ley.

De lo expuesto se sigue la doble finalidad que persiguen lasnotificaciones. Por un lado, tienden a asegurar la efectivavigencia del principio de contradicción. Por el otro,determinan el punto de partida para computar los plazos

dentro de los cuales corresponde cumplir el acto o los actosprocesales ordenados o bien deducir las impugnacionesadmisibles respecto de la resolución judicial de que setrate.

La notificación comenzó siendo un acto privado, aun cuandoel proceso comenzaba a hacerse publico. En Roma, en susinicios, el actor era el encargado no solo de citar sino deconducir –hasta por la fuerza- al demandado ante el tribunal.Era lo que se conocía con el nombre de in ius vocatio queestablecia severas penas para el que se resistiera a serconducido y a los amigos y parientes que lo ayudaran. A causade los inconvenientes de este sistema, Marco Aurelio losustituyo por la litis denuntiatio, que consistía en elllamamiento que hacia el actor al demandado, por escrito, conintervención de testigos, pero siempre en forma privada. Fuerecién hacia fines de la época clásica, en el derechojustineano, en que dejo de tener carácter privado y seencomendó la tarea a funcionarios públicos. La realizaba elexecutor o el viator, a quien podríamos considerarantecedente de nuesto oficial notificador.

Los artículos 142 a 145 del C.P.C de Cordoba, estáninspirados, como gran parte del Codigo Procesal Civil yComercial, en el formalismo de la Ley de Ejuiciamiento CivilEspañola de 1855, que en su art. 21 prescribia que “ lasnotificaciones se practicaran, leyéndose íntegramente laprovidencia y dando en el acto copia de ella, aunque no lapida la persona a quien se haga”. La disidencia radica en lasistematica de la ley española, que, a diferencia de nuestralegislación procesal local, distingue claramente entre lasnotificaciones, los emplazamientos y los requerimientos.

La doctrina denomina citación, al llamamiento que se hace auna persona para que concurra ante el órgano juridccional enun momento determinado, para un acto procesal. Por su parte

el emplazamiento es el llamamiento que se hace a una persona,para que dentro del termino que se fije, ejecute un actoprocesal. Si se trata de imponer o evitar una conductacualesquiera, distinta de la comparencia, nos hallamos anteun requerimiento.

Como conclusión se puede afirmar que tanto las citacionescomo los emplazamientos y los requerimientos son actos deintimación que, por ir combinados con una notificación –quees un acto de comunicación- quedan absorbidos por el régimengeneral sentado por estos.

Sistemas de Notificacion

La mayor parte de los ordenamientos procesales distingueclaramente dos grandes sistemas de notificación:

a) la notificación personal: que es la que se lleva a cabo enla sede del tribunal donde esta radicado el proceso y queobliga a las partes a concurrir a la oficina del tribunallos días especialmente determinados por la ley,

b) la notificación en el domicilio, que es la que se hacefuera de la sede del tribunal. Se puede mencionar dentro deesta categoría a la notificación por cedula, por cartadocumentos, por edictos,etc.

El principio o regla general sentado en el ordenamientoritual civil y comercial es de la notificación personal,también denominado notificación por ministerio de la ley oministerio legis, previsto en el articulo 153 CPC el queexpresa “salvo los casos en que procede la notificación adomicilio, las resoluciones se consideraran notificados porministerio de ley , el primer Martes o Viernes posterior aldia en que hubiesen sido dictadas, o el siguiente hábil sinalgún de aquellos fuere inhábil” Esta disposición obliga alas partes a concurrir a la oficina, los días determinados

(martes y viernes) a los fines de notificarse de lasresoluciones decretadas o dictadas.

Tambien la notificación por el ministerio de la ley es laregla en materia de comunicaciónes en el Fuero Laboral de laProvincia de Cordoba y en el fuero de de Familia (ley 7676).Asi lo establecen respectivamente el art. 20 de la ley 7987 y32 de la ley 7676. Esta forma de notificación no estaprevista en el procedimiento penal.

Tipos de Notificaciones

Desde el punto de vista de la dimensión formal, Palaciodistingue entre:

a) Notificacion expresa, cuando existe un efectivo acto detransmicion de conocimiento a través del acto procesal de quese trata.

b) Notificacion tacita: cuando el acto de transmicion serepute verificado por disposición de la ley o a raíz deactitudes asumidas por las partes o sus auxiliares.

Dentro del primer grupo corresponde formular una distinciónsegún el acto de transmicion haya proporcionado eldestinatario un conocimiento cierto (ej: las que se practicanen el expediente con la firma del interesado puesta el pie dela respectiva diligencia o bien son dirigidas al domiciliodel destinatario mediante cedula o carta documento recibidapersonalmente por el), o bien haya proporcionado solo unconocimiento presunto acerca del conocimiento de laresolución judicial de que se trate (ej: notificaciónpublicada por edictos o por cedula, telegrama o cartadocumento que simplemente se dejan en su domicilio sin laconstancia de haber sido recibidas por el destinatario).

Son notificaciones tacitas las que se consideran realizadasdeterminados días de la semana fijado por ley o por el órganojudicial (art. 153 CPC, art 20 ley 7987, art 32 ley 7676) oa raíz del retiro del expediente por la parte interesada opor su abogado (art. 151 CPC).

En cuanto al lugar en que la notificación llega alconocimiento real o presunto del destinatario, podemosdistinguir entre las notificaciones que se realizan en lasede del órgano juridiccional (por diligencia en elexpediente, por retiro del expediente o por ministerio ley),en el domicilio de aquel ( notificaciones por cedula,telegrama o carta certificada), y cuando se ignora eldomicilio del destinatario, la notificación debe serrealizada por edictos.

Forma de las Notificaciones

Los ordenamientos procesales distinguen como formas denotificaciones las siguientes:

a) A domicilio, por domicilio o cualquier otro mediofehaciente realizado por un funcionario autorizado.

b) En la oficina mediante diligencia suscripta personalmenteen el expediente

c) Por retiro del expediente

d) Por edictos

3) Por ministerio de ley

Notificacion a domicilio

Se ha afirmado que el principio general adoptado por loscódigos procedimentales es el de la notificación en la sededel tribunal, por ministerio legis. Sin embargo, lanotificación a domicilio, si bien es excepcional, se ha

convertido en la mas común dentro de la practica tribunalicialocal, en especial la efectuada a través de cedula denotificación.

Dentro de esta forma de notificación, cabe distinguir entrelas resoluciones que deben ser notificacas al domicilio realdel demandado de las que deben serlo a su domicilioconstituido. Al respecto, el código ritual en materia civil ycomercial local expresa en el art 144 que deberán sernotificadas al domicilio real: la citación de comparendo, lade remate cuando correspondiere, y la que se ordene conmotivo de la renuncia del apoderado o patrocinante; laprovidencia que declara la rebeldía y la sentencia dictadamientras ella subsista, por ultimo también deberá sernotificada a este domicilio la citación a la audiencia paraabsolución de posiciones cuando la parte no intervengapersonalmente en el juicio. Esta enumeración es de caráctertaxativo y encuentra su fundamento en el articulo 18 CN(inviolabilidad de defensa en juicio).

Por su parte el articulo 145 enumera los supuestos deresoluciones o actuaciones procsales que deben sernotificadas al domicilio que han constituido las partes deconformidad a lo establecido en el art 88 CPC. El domicilioconstituido es aquel que las partes han fijado al comparecera estar a derecho y debe estar comprendido dentro de undeterminado radio que tiene como centro la sede del tribunal.

El Codigo, como se advierte, si bien mantiene comoprincipio general “la notificación personal” regula de maneracasuística las principales excepciones a que aquel principioen esta norma con catorce incisos que reviste caráctermeramente enunciativa, pues prevee expresamente que deberánser notificadas personalmente al domicilio constituido,además de los supuestos previstos las demás resoluciones deque se haga mención expresa en la ley o que el tribunal por

su naturaleza, importancia o carácter excepcional asi lodisponga (art. 145 inc 14 CPC).

La ley de procedimiento laboral de Cordoba (7987), de manerasimilar, luego de enunciar la regla general contenida en elarticulo 20 (notificación por ministerio de ley) enumera ensu articulo 21 los proveidos que deben ser notificados aldomicilio de las partes, ej: citación a audiencia deconciliación, decreto de elevación de la causa a juicio,decreto de avocamiento, audiencia de vista de causa,traslados, vistas, etc. Constituyendo excepciones a lareferida regla general de notificación tacita. De igualmanera lo establece la ley del fuero de familia en suarticulo 33.

Entre las formas de notificación a domicilio, losordenamientos procesales distinguen los siguientes:

Notificacion por cedula: La notificación por cedula es lanotificación a domicilio que se practica, con intervención delos auxiliares judiciales desginados en la ley, en eldomicilio (procesal, real o convencional) de las partes o desus representantes.

La cedula es el documento es el documento que consta unoriginal y de una copia y en el que aparece transcripta laresolución que pretende notificarse. Debe contener lassiguientes enunciaciones:

a) Nombre y apellido de la persona a notificar, o designaciónque corresponda y su domicilio

b) Nombre de los autos

c) Juzgado y Secretaria en que se tramita el juicio ydomicilio de la sede

e) Transcripcion del decreto o de la parte resolutiva delauto o de sentencia que se pretende notificar

f) La designación del asunto por su objeto

g) En el caso de acompañarse copias de escritos o documentosla cedula deberá contener detalle preciso de aquellas

La cedula será suscripta por el apoderado o el letradopatrocinante de la parte que tenga interés en lanotificación, por el sindico, tutor o curador ad litem, en sucaso quienes deberam aclarar su firma y su presentación a losfines del diligenciamiento importara la notificación de laparte que suscribe, si no se hubiere notificado conanterioridad por otro medio (art. 146).

De igual manera, el secretario del tribunal suscribirá lacedula cuando fuera conveniente por razones de urgencia o porel objeto de la provindencia, o cuando la notificación fuerede oficio (art. 146 in Fine), en este caso debe aclarar sufirma con el sello correspondiente.

El procedimiento a observar para realizar la notificación(una vez presentada la cedula en la oficina de notificacioneso de ujieres) sera diferente según si el destinatario estepresente o no en el acto de comunicación.

En el primer caso, el notificador o ujier llevara porduplicado la cedula y entregara al interesado uno de losejemplares, juntamente con las copias que correspondan,asentando bajo firma la fecha de la notificación. Al pie delotro ejemplar, que se agregara al expediente, consignara ladiligencia cumplida, la que firmara justamente con elinteresado. Si este no supiere, quisiere o pudiere firmar, lohara constar expresamente en dicha diligencia, sin otraformalidad. (art. 147 CPC, 170 CPP).

Cuando el notificador o el ujier no encontrare a la personaa quien haya de notificar, entregara la cedula a cualquierade la casa, prefiriendo a los familiares. Si dicha personasse negaren a firmar o no supiesem hacerlo, lo hara constar endiligencia respectiva. Si no hubiera persona de la casa quequisiera recibir la cedula, o la casa estuviera cerrada, lodejara o lo arrojara en su interior. Si en el domicilioatribuido se informase que allí no vive la persona buscada elfuncionario encargado de practicarla hara la notificaciónconsignando esa manifestación en la cedula. (art. 148 CPC 170CPP).

El código procesal penal de cordoba, por su parte, estableceque cuando quien deba notificarse no se encontrare en sudomicilio, la copia será entregada a una persona mayor de 18años que resida allí, prefiriéndose a los parientes delinteresado, y a falta de ellos a sus empleados odependientes. Si no se encontrare nadie, la copia seráentregada a un vecino mayor de dicha edad que sepa leer yescribir, con preferencia al mas cercano. En estos casos elnotificador hara constar a que persona hizo entrega de lacopia y porque motivo y ambos suscribirán la diligencia (art.170 3 y 4 parrafo). Tambien expresa la norma que cuando elnotificado o tercero se negaren a recibir la copia, dar sunombre o firmar , ella será fijada en la puerta de la casa ohabitación donde se practique el acto, en presencia de untestigo, que firmara la diligencia. Si la persona requeridano supiere o no pudiere firmar , lo hara un testigo a suruego (art. 170 in fine).

Corresponde puntualizar que la validez de la notificacióndiligenciada con otra persona de la casa, departamento uoficina, o con el encargado del edificio, se hallacondicionada a la circunstancia de que el notificador se

cerciore previamente acerca de la presencia de la persona aquien va a notificar.

Notificacion por otros medios fehacientes: telegrama, carta documento o cartacertificada: El Codigo Civil y Comercial provincial prevee en elarticulo 149 que cuando la notificación deba practicarse apersonas que se domicilien en otras localidades de laprovincia, podrá hacerse por medio de telegrama copiado ocolacionado, carta documento o carta certificada con aviso derecibo. En el ultimo caso, a petición de parte.

Los telegramas y las cartas documentos deberánconfeccionarse de acuerdo a la reglamentación vigente ycontendrán los requisitos del art 146 CPC agregándose alexpediente un duplicado con las constancias expedidas por elcorreo.

La carta certificada se confeccionara por duplicado en formaque permita su cierre y remisión sin sobre , con lasindicaciones del primer párrafo del art 146, agregando lascopias que correspondan, firmada por el secretario y seexpedirá el tribunal con los fondos que provea el interesado(art 149 3er párrafo).

La constancia oficial de la entrega del telegrama o del avisode recibo de las cartas, se agregaran al expediente yestablecerán la fecha de notificación (art. 149 in fine). Esde destacar que estos medios de notificación solo puedenutilzarce cuando la notificación deba practicarse a personasque se domicilien en otras localidades de la provincia decordoba, ya que para otras provincias debe realizarseconforme la ley 22172.

Un problema que presenta la notificación realizada por cartadocumento y por telegrama, es la imposibilidad de acompañarlas copias de los documentos o del escrito de demanda, peroel CPC, lo soluciona al permitir realizar la notificación por

medio de carta certificada con aviso de retorno, que sipermite acompañar dichas copias.

La ley de procedimiento laboral de Cordoba (7987) estableceque las notificaciones se efectuaran no solo por cedulas denotificación sino también por telegrama colacionado o cartadocumento (art. 22). Esta ley, a diferencia de lo expresadopor el CPC, no establece esta forma de notificaciónexclusivamente para cuando las personas a notificar sedomicilien en otras localidades de la provincia, pero lasnormas del procedimiento civil se aplican supletoriamentesegún lo establecido por el art 114 de la ley 7987. En estefuero los telegramas colacionados o las cartas documentospodrán ser suscriptas por el apoderado o letrado patrocinantede la parte que tenga interés en la notificación. (art 22 ley7987).

Notificacion por diligencia: Esta notificación personal quetiene lugar en el expediente mediante diligencia extendidapor el personal del tribunal, con indicación de la fecha, yque debe ser firmada por el interesado.

Para su validez debe ser realizada mediante diligenciasuscripta personalmente por el interesado, su apoderado opatrocinante en el expediente, y realizada de este modo,suple a cualquiera de las otras especies (art. 150 CPC, art169 CPC)

Notificacion por retiro del expediente El retiro delexpediente del apoderado o patrocinante de conformidad con loestablecido en los artículos 69 y 720 CPC importara lanotificación de todo lo actuado (art 151 CPC).

El secretario podrá autorizar el retiro del expediente a losletrados y procuradores que intervengan en el pleito, siempreque el estado de este lo permita, cuyo préstamo no se harapor mas de tres días. La entrega de los expedientes debe

hacerse en todo caso bajo recibo, a cuyo efecto el actuariollevara un libro especial (art 76 CPC).

Notificacion por Edictos: La notificación por edictos esaquella que se practica mediante publicaciones por la prensa,tendientes a hacer conocer una resolución judicial a algunapersona incierta o cuyo domicilio se ignore.

Palacio define este medio de notificación como “aquella quepracticada mediante avisos insertos en la prensa, exhibidosen lugares públicos o transmitidos por radio o televisión,tiene por objeto hacer conocer a un numero determinado depersonas la realización de un acto ordenado judicialmenterespecto del cual pueden tener interés o bien lograr lacomparencia al proceso de personas inciertas o cuyo domiciliose ignore”

Si bien la notificación por edictos consituye una forma denotificación expresa, pues se verifica mediante un acto realo efectivo, el conocimiento que ella proporciona espresunto, pues muchas veces no logra cumplir con sufinalidad, que es anoticiar al destinatario de una resoluciónjudicial de la cual puede tener un interés.

La notificación por edictos esta previsto por todos losordenamientos procesales. Dispone el articulo 152 CPC queprocederá la notificación por edictos cuando se tratare depersonas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este ultimocaso la parte deberá manifestar bajo juramento que harealizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer eldomicilio de las personas a quien se deba notificar. Estadisposición y siguiendo los lienamientos del actual 145 CPCNinnova en relación con el régimen vigente anterior a lareforma que no exigia manifestar bajo juramento que se habíanrealizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer eldomicilio de la persona a quien corresponde notificar.

Una de las formas de agotar la posibilidad de conocer cuales el domicilio de las personas que se pretende notificar esoficiar a la justicia electoral a fin de que informe cual esel ultimo domicilio que figura en los padrones electorales yallí dirigir la cedula de notificación. Cumplida estainstancia, si del informe del oficial notificador surge quela persona a la que se pretende notificar no tiene sudomicilio allí, la parte interesada en efectuar lanotificación podrá solicitar, bajo su exclusivaresponsabilidad, que se publiquen edictos.

Sin embargo el actual ordenamiento procesal civil local noexige el requisito de acreditación previa del desconocimientodel domicilio de la persona que se pretende notificar puescomo surge del art. 153 bastara que se manifieste bajojuramento que ha realizado sin éxito dichas gestiones. Elfundamento esta dado en la posibilidad del interesado desolicitar la anulación del acto en los supuestos de quehabiendo conocido (quien debía efectuar la notificación) eldomicilio o identidad de la persona que había de citarse yemplazarse, la hubiera hecho practicar por medio de edictos.

Los edictos deberán contener en forma sintetica lasenunciaciones indispensables, de conformidad con lareglamentación que dicte el Tribunal Superior de Justicia. Engeneral deben contener las enunciaciones fundamentales detoda notificación, es decir el nombre del destinatario cuandofuere conocido, o del causante en su caso o laindividualización del inmueble o objeto del litigio (si eldemandado fuere desconocido), transcripción integra de laprovidencia cuando fuese de mero tramite o de la partedispositiva si fuese una sentencia o un auto interlocutori,la autorización del secretario del tribunal y cualquier otraindicación que pueda facilitar el conocimiento por parte delinteresado de la providencia judicial.

Los edictos se publicaran en el boletín oficial y en undiario de los de mayor circulación del lugar del ultimodomicilio del citado, si fuera conocido, o en su defecto, dellugar del juicio. (art 153 3er párrafo).

El articulo 165 CPC dispone que la citación o elemplazamiento se practicara por edictos cuando no fuereconocido el domicilio de la parte que haya de ser citada oella fuera incierta. En estos casos, los edictos sepublicaran 5 veces, el emplazamiento será de 20 dias ycorrera desde el ultimo dia de su publicación. Si ese dia esinhábil, el termino empieza a correr a partir del primer diahábil inmediato.

Se acreditara que han sido publicados agregando alexpediente el recibo de pago de la publicación (diario) quelleve adherido el recorte de esta pagina. El Codigo ProcesalPenal de la provincia de Cordoba disponde de manera similar ala establecida para el procedimiento civil, que cuando seignore el lugar donde se encuentre la persona que deba sernotificada, la resolución se hara saber por edictos que sepublicaran durante 5 dias en un diario de circulación , sinperjuicio de las medidas convenientes para averiguar laresidencia (art. 171 CPC).

La ley de procedimiento laboral por su parte expresamenteprevee: “Cuando se desconociere el domicilio del demandado senotificara por edicto durante 5 veces en diez días en eldiario de mayor circulación del ultimo domicilio del citadosi fuere conocido o en su defecto el del lugar del juicio yen el modo que lo reglamente el Tribunal Superior de Justiciao en la localidad mas próxima donde lo tuviere. En tal casoel termino del comparendo será de 10 dias a partir de laultima publicación”.

El actual CPC de Cordoba contempla en forma expresa otrosmedios de propalacion de edictos, mediante anuncios en radiosy/o televisión. Asi, la ultima parte del articulo 153 disponeque si el tribunal lo estime conveniente podrían publicarseedictos en una radiodifusora de amplio alcance del lugardel ultimo domicilio o de la sede de juicio todo conforme ala reglamentación que dicte el tribunal de justicia”. Yagrega“La notificación por radio difusión se acreditara agregandoal expediente certificación emanada por la empresaradiodifusora en la que constrara el texto del anuncio quedeberá ser idéntico al del edicto y los días y las horas enlas que se difundió”

Las partes están obligadas a controlar que el texto deledicto publicado concuerde con el ordenado por el tribunal.Pues si no pueden ser declaradas nulas y deberán volver arealizarse a costas de quien lo solicito.

La nulidad de las notificaciones edictal puede sersolicitada también en el supuesto previsto cuando habiendoconocido el interesado el domicilio o la identidad del quedebía citarse y emplazarce, hubiera hecho practicar lanotificación en la forma prescripta para el caso de serincierta la persona desconocido el domicilio.

Es importante destacar que las nulidades de procedimientoson relativas, y por lo tanto, solo pueden ser declaradas apetición de la parte afectada, quien debe probar el perjuiciosufrido o las defensas que se vio impedido de oponer(principio de trascendencia de las nulidades) y quien a suvez puede convalidar el acto en forma expresa o tacita(principio de convalidación). La nulidad de la notificacióntrae como consecuencia la de todas las actuacionesposteriores que se funden en ella.

Notificacion por ministerio de ley: Palacios afirma que lanotificación automática o por ministerio legis es la que severifica determinados días prefijados por la ley, aun en elsupuesto de que, por icomparencia de la parte, esta no hayatomado un efectivo conocimiento de la resolución de que setrate. El fundamento de tal sistema, que constituye la reglaen materia de notificación (salvo en el procedimiento penal)reside en la imposibilidad de conminar a las partes para quecomparezcan a notificarse personalmente, y en la necesidad deevitar dilaciones que trae aparejda la notificación porcedula.

Las notificaciones por ministerio legis constituye unsupuesto de lo que se conoce como notificación tacita onotificación ficta, pues el acto de transmicion se reputaverificado por disposición de ley, sin necesidad de un actoreal de transmicion de conocimiento como sucede en los casosde notificación expresa.

El articulo 153 CPC dispone que salvo los casos en queprocede la notificación a domicilio, las resoluciones seconsideraran notificadas, por ministerio de ley, el primermartes o viernes posterior al dia en que hubieren sidodictadas o el siguiente hábil, si alguno de aquellos fuereinhábil”. Y agrega “no se considerara cumplida lanotificación si el expediente no se encontrare en secretariay se hiciere constar esa circunstancia en el libro especialque se llevara al efecto, bajo la firma del letrado o de laparte y del secretario”.

Notificacion al Ministerio Publico: Los integrantes delMinisterio Publico (tanto fiscal como pupilar) seránnotificados en sus despachos, debiendo acomparse elrespectivo expediente. A tal fin el CPC de Cordoba, estableceen el articulo 154 que “se expedirá a quien lo presentare uncontrol numérico en el que se hara constar la fecha de su

recepción. En su caso a solicitud de la parte interesada y alos fines de los arts 47 y 48 el Ministerio Publico expediráuna constancia en la que se consignara, además de la fecha depresentación, la caratula de la causa y el objeto de lanotificación con la firma y su respectiva aclaración delempleado que lo recibió”.

Citacion Especial

En el ámbito del procedimiento penal rige una normaespecifica en materia de comunicaciones que permite que lasnotificaciones que deban ser efectuadas a determinadossujetos, sean diligenciados por intermedio de la policíajudicial.

Es asi que los imputados que estuvieren en libertad,testigos, peritos, interpretes y depositarios, podrían sercitados por la policía judicial o por cualquier otro mediofechaciente. En todos los casos se les hara saber el objetode la citación y el proceso en el que este se dispuso, y seles advertirá que si no obedecen la orden –sin perjuicio dela responsabilidad penal que corresponda- serán conducidaspor la fuerza publica e incurrirán en las costas quecausaren, salvo que tuvieran un impedimento legitimocomunicado sin tardanza alguna al tribunal.

Tiempo en que deben practicarse las notificaciones

Es una regla en todos los ordenamientos procesales que lasprovidencias y resoluciones judiciales no obligan si no sonnotificadas con arreglo a la ley, de allí la importancia deesta actuación procedimental.

Lo que varia en los distintos cuerpos normativos adejtivoses desde cuando y como van a ser notificadas las providenciasy las resoluciones para que comiencen a producir efectosjurídicos. Asi el Codigo Procesal Penal de la provincia

establece como regla general que las resoluciones yrequerimientos, cuando correspondan, se harán conocer en unplazo de 24 horas de dictadas, salvo que se dispusiere unplazo menor y no obligara sino a las personas debidamentenotificadas. Cabe aclarar que en virtud del sistemainquisitivo prevalente en este tipo de procedimiento, lasnotificaciones deben ser instadas de oficio por el tribunal.

En el procedimiento laboral, cuya regla general también esla del impulso procesal de oficio, expresamente se prevee quelas notificaciones deben ser practicadas de oficio por eltribunal dentro de las 48 horas de dictado el proveido oresolución que se quiera notificar. Ello no impide de quelas partes interesadas puedan instar su diligenciamiento. Espor ello que las cedulas, telegramas y cartas documentospueden ser suscriptas por los letrados patrocinantes oapoderados (art. 22 ley 7987). Lo mismo sucede en el ámbitodel procedimiento del fuero de familia que en general (salvoexcepciones previstas por la ley) las notificaciones debenefectuarse de oficio por el tribunal.

En el proceso civil, prevalentemente dispositivo, son laspartes las interesadas en hacer conocer las resoluciones oprovidencias que dicta el tribunal. Es por ello que estosactos de comunicación nunca se realizaran de forma oficiosasino a pedido de la parte interesada en que el acto decomunicación se realice. Asi el articulo 45 CPC expresa quelos plazos judiciales correrán para cada interesado desde sunotificación respectiva o desde la ultima que se practique,no contándose en ningún caso el dia en que la diligenciatuviere lugar.

Sancion: El articulo 157 del código ritual en materia civil ycomercial establece que las notificaciones que se hicieren encontravension de las prescripciones anteriores, seránanuladas a solicitud de parte, como también las actuaciones

ulteriores que no hubieren podido practicarse sin estaraquellas en debida forma.

Procesos y Procedimientos

Concepto: La cuestión de si el poder juridiccional es undeber del Estado hacia el individuo o si a la inversa, elindividuo esta sometido a dicho poder que constituye underecho del estado, esta vinculado íntimamente al conceptopolítico filosófico en el cual se basa la constitución decada país.

Sabemos que “como elemento organico del estado”, el derechopone orden a la interaccion social en un grupo humano,jurídicamente organizado. Ese orden jurídico debeestablecerse, garantizarse y realizarse. Mientras que losindividuos actúan conforme al derecho establecido, ese ordense realiza de manera espontanea y se denomina “ realizaciónjurídica directa”, pero cuando esto no ocurre puede o debeobtenerse su realización por medios coactivos, que no es otracosa que la realización jurídica indirecta, que esta en manosdel estado.

Y precisamente, esta actividad juridiccional que realiza elestado se cumple a través del proceso judicial. La gentecomún, incorrectamente, denomina “servicio de justicia” a laactividad que cumplen los magistrados del poder judicial através del proceso juridiccional, y no es un servicio sinouna función esencial del estado, el cual se ha reservado elmonopolio de su ejercicio, delegando en el magistradojudicial las facultades de imperium, es decir aquellos

elementos de la juridiccion que denominamos coertio yexecutio.

Esto trae como consecuencia directa que dicha actividad nopueda estar sujetas al pago de tazas o gabelas, pues dichafunción juridiccional no puede ser fuente de recursosfiscales. No se trata, como bien lo señala Arbones, de unservicio que pueda ser gravado, como el alumbrado publico ola limpieza de las calles, sino que es una función necesariae imprescindible que debe cumplir el estado para afianzar lapaz social, evitando la resolución de disputas mediante eluso de la fuerza de manera privada entre los particulares.

Si hay casos de excepción a la oficialidad de la realizacióncoactiva del derecho, como por ejemplo “la legitima defensa”en material penal” o la “defensa de la posesión” en materiacivil (art. 2470 CC), los cuales son situacionesexcepcionales y aun asi están reguladas por la ley, la cualestablece las condiciones de legitimidad de la conducta delparticular que defiende su derecho.

El proceso judicial entonces es una “institución social” conintereses superiores como la realización de la paz social,que lo trasciende, “es un ente abstracto de unidad conceptualque se manifiesta en la realidad a través de losprocedimientos”.

Y por tanto el proceso es un instrumento necesario para lasatisfacción del derecho a la justicia a través de lajuridiccion. Muchas veces en el léxico jurídico los conceptosde procesos y procedimiento son empleados como sinónimos sinembargo resulta necesario distinguirlos a fin de lograrclaridad y precisión en el lenguaje técnico.

La palabra “proceso” hace referencia a una instituciónjurídica que utilizamos como paradigma a los fines delestudio del derecho procesal. Es esa “serie gradual,

progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales”, encambio, los procedimientos son los tramites a seguir, es elconjunto de actos y formalidades a los que debe someterse eltribunal, las partes y las demás intervinientes, es endefinitivamente, una estrutctura técnica.

Clasificacion de los procedimientos

Siguiendo aquella tradicional clasificación de losprocedimientos hemos tomado la que atendiendo a su finalidadpretende la declaración de un derecho o su ejecución a saber:

a) Procesos de cognición

b) Procesos de ejecución

a) Proceso de Cognicion: La mayoría de la doctrina procesalmoderna prefiere hablar hoy de procesos de declaración odeclarativos, sin embargo, nosotros hemos preferido ladenominación “procesos de cognición” pues en los procesosdeclarativos hay algunos que tienden a la mera declaración desituaciones jurídicas, pero también hay otros que se dirigena su constitución o su imposición a la parte, lo que nosobligaría a estar distinguiendo entre procesos declarativos“strictu sensu” y procesos declarativos “lato sensu”, por elcontrario la denominación “procesos de cognición” escomprensiva de ambos supuestos.

El proceso de conocimiento es aquel que tiene por objeto unapretencion tendiente a conseguir que el tribunal reciba laprueba y resuelva, mediante la aplicación de las normasjurídicas pertinentes, a los hechos alegados por las partes.La característica de este tipo de procesos, que no puedefaltar y de la cual deriva su nombre, es el conocimiento porel tribunal del fondo de la cuestión debatida, cuyadenominación técnica es cognition judicial. En definitiva sonaquellos que parten de una pretencion incierta, que debe ser

acreditada durante su tramite, mediante el debate y la pruebarendida. Y el nombre como se conoce en la doctrina a estaprimera categoría de procesos es elde juicio declarativo.

b) Proceso de Ejecucion: El proceso de ejecución parte de untitulo de una sentencia (no ya de una pretencion inciertacomo el declarativo) que goza de una presunción deautenticidad por parte de la ley sustantiva, y en el que sepretende directamente su ejecución. Como bien se ha señalado,tiene origen en la mixtura del “processus executivus” deldecho romano, y del derecho germano, que repudiaba laviolencia en la defensa de los derechos privados.

Se trata de un proceso en donde la prueba esta prácticamentepreconstituida en el titulo que sirve de base a la ejecución,por lo que directamente se lo cita al deudor de comparendo yde remate. Sabemos que los títulos de crédito estándestinados a circular y la agilidad en su realización es unacaracterística necesaria para el cumplimiento de sus finesespecíficos, por tanto, el legislador le otorga a su tenedoruna herramienta procesal agil y sumaria para lograr el cobrode su acreencia en el menor tiempo posible.

Sin embargo este tipo de procedimiento presenta unacaracterística especial que es que la sentencia que en sedicte produce el efecto de cosa juzgada formal, es decir quepuede ser revisada en el juicio ordinario posterior.

Sistema o clasificación del Codigo Procesal de Cordoba

En definitiva podemos señalar que el proceso comoinstitución es una estructura técnica, un ente abstracto deuna unidad conceptual que se manifiestan en la realidad através de los procedimientos.

Por ello cuando hablamos de procedimientos nos estamosrefiriendo al rito del proceso, que visto en su faz dinámica

es el curso o movimiento que la ley establece en laregulación de su marcha dirigida a obtener un resultado. Enotras palabras, es el camino que los sujetos procesales debenrecorrer para culminar en la sentencia.

Por lo tanto, los procedimientos son el conjuntos deformalidades a que deben sujetarse las partes y el juez en latramitación del proceso. En conclusión, decimos que las leyesprocesales ofrecen diversidad de procedimiento, cada uno conperfiles que le son propios no obstante mantener el conceptounitario de proceso que se manifiesta empíricamentediversificado.

Nuestra ley ritual en el Libro I, Titulo IV (art. 409 y 410CPC) distingue los juicios declarativos y ejecutivos, a suvez los clasifica en generales y especiales (art. 411 y 412CPCC). Los primeros son comprensivos del juicio ordinario(art 417 CPCC) y el abreviando (art. 418 CPCC).

Los declarativos especiales incluyen entre otros al juicioarbitral, de división, de cosas comunes, mensura y deslinda,desalojo, juicio de cuentas, etc.

cuadro

Diferentes tipos de procedimientos

Los procedimientos pueden clasificarse de diversas manerassegún se atienda a como se sustancian (escritos, orales, porimpulso de partes, por impulso de oficio); por el tipo depretencion (ejecutivos, declarativos); por ante quien sesustancian (juridiccionales o arbitrales), por su estructura(generales o especiales), etctera.

Otras posibles clasificaciones

a) Por la naturaleza del órgano: Esta clasificación se efectuateniendo en cuenta al juez, es decir, al sujeto que va adirimir el conflicto. Desde este punto de vista encontramosel procedimiento judicial propiamente dicho y elprocedimiento arbitral. Ambos se ajustan al precepto

constitucional del debido proceso y del juez natural (art. 18CN).

b) Por la naturaleza de la pretencion: Este criterio de clasificaciónesta determinado por el tipo de pretencion, y entonces dividea los procedimientos en universales y singulares.

Procedimientos universales: Son aquellos que tienden a ladistribución del patrimonio de una persona por causa demuerte o de falencia. Existen tres tipos de procedimientosuniversales:

1) El sucesorio

2) El concurso (ley 24.522)

3) La quiebra (ley 24.522)

Procedimientos singulares: En los procedimientos singularesel rasgo principal es la existencia de partes individuales ensituación de conficto. Estos procesos singulares seclasifican teniendo en cuenta la existencia o no deconflictos.

c) Por la existencia o no de conflictos: Según exista controversias o nose clasifican en:

1) Contenciosos: Son aquellos que tienden a la obtención deun pronunciamiento que dirima un conflicto u oposición deintereses suscitados entre dos o mas personas, que revistenla calidad de partes.

2) Actos de juridiccion voluntaria: En este supuesto seprovoca la intervención del magistrado con motivos desituaciones ajenas a la idea de conflicto o controversia,pero en las que ya sea por necesidad o por disposición de laley debe ocurrirse para que otorque tutela jurídica a lapretencion deducida.

d) Atendiendo al fin perseguido: Se clasifican atendiendo el finperseguido en a) declarativos; b) ejecutivos; c) cautelares.

Procedimientos declarativos:

El proceso judicial es, sin lugar a dudas, el medioinstrumental para hacer efectivo el derecho subjetivo, ydesde ese punto de vista se plantea “objetivos” que puedenser “generales” o “particulares”. En efecto en numerososcasos “el proceso esta encaminado a lograr que el organismoque tiene a su cargo el ejercicio de la juridiccion(tribunal) dilucide y declare en una sentencia de condena, elderecho que pretenden los sujetos que actúan en el (parteslitigantes y parte actora, parte demandada). Es el caso delos procedimientos declarativos, pero a veces encontramos quepor razones de política legilslativa, algunos procedimientosdeclarativos encuentran de alguna manera restringida laposibilidad del conocimiento, también el de algunosprocedimientos sumarios que presentan una doblecaracterística particular: por un lado el relación con elderecho sustancial que se declara cierto no se emiteprovidencia especial (resolución juridiccional) sobre la basede una plena declaración de certeza, apoyada en unainstrucción plena, encaminada a la prueba plena de laexistencia o no de los hechos a los cuales el derechoobjetivo vincula efectos jurídicos sustanciales, por el otrolado sobre la base de una cognición sumaria incompleta, en elestado de los autos, de la existencia de los hechos puestoscomo fundamento del derecho afirmado, que llevan a laconvicción del juez acerca de la probable existencia delderecho sustancial, y no la convicción de la certezasubjetiva acerca de la existencia del derecho.

La certeza que el juez adquiere no es una certeza objetiva yabsoluta, sino solamente subjetiva y relativa, ya que losmedios del conocimiento son relativos. Pero el intereres del

legislador es hacer prevalecer la celeridad en la resolucióndel caso concreto planteado, restringiendo el derecho dedefensa del demandado en función de la escasa importanciaeconómica de la pretencion que constituye el objeto delproceso sumario.

Pero este no es el caso de los procedimientos declarativosabreviados y regulados por nuestro Codigo Procesal local yaque el prevé un procedimiento similar al juicio sumario(plenario abreviado rápido) previsto en el código procesalcivil y comercial de la nación (recientemente derogado)siendo este un procedimiento idóneo “para obtener elpronunciamiento de una sentencia provista de autoridad decosa juzgada en sentido material, se hallan sujetos a untramite que , en virtud de revelar una mas acentuadaaplicación de los principios de concentración y celeridad,permite que concluyan dentro de un lapso inferior al quenormalmente insume al desenvolvimiento del proceso ordinario.

La mayor simplicidad estructural de los procesos plenariosrapidos o abreviados –que se traduce fundamentalmente tantoen la reducción de los actos que la integran cuanto en la desus dimensiones temporales y formales- no obsta alconocimiento judicial exhaustivo del conflicto que losmotiva, cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurrecon los procesos sumarios en sentido estricto en forma totaly definitiva.

Es decir que la diferencia de los declarativos abreviado conel procedimiento del juicio ordinario (también declarativo)es simplemente la distinta cuantia de las pretencionesdiscutidas, que en el procedimiento abreviado son de menos de100 jus. Se trata entonces de una cuestión de políticalegislativa donde el legislador le concede un interés socialmenor a la cuantia que se discute en el proceso abreviado ypor endre quiere la pronta culminación de ese tipo de causas,

pero la resolución que ponga fin al procedimiento luego de suintegral tramitación será definitiva.

Procedimientos Ejecutivos

El juicio ejecutivo no es un proceso de conocimiento plenoque parte de una pretencion inicialmente incierta, sino quepor el contrario es un proceso de pura ejecución que parte dela presunción legal de autenticidad de un titulo o de unaresolución judicial, y lo que se busca es hacer efectivodicho crédito que viene ya establecido o determinado en eldocumento o resolución que sirve de base a la pretencionejecutiva.

El articulo 517 del Codigo Procesal Civil y Comercial deCordoba reza: “Se procederá ejecutivamente siempre que, envirtud de un titulo que traiga aparejada ejecución, sedemande una obligación exigible de dar una suma de dineroliquida, o fácilmente liquidable sobre bases que el mismotitulo suministre”.

La necesidad del juicio ejecutivo es palmaria en el estadomoderno, que precisa imperiosamente del crédito como motorimpulsor de la economía. Sin una herramienta procesal agil yrápida que permita al acreedor recuperar lo prestado, noexistiría el crédito; un país sin crédito esta condenado alestancamamiento de su aparato productivo. Los plazos sonsumarios, hay excepeciones que pueden impetrarse en forma dearticulo previo, las defensas están taxativamente enunciadasen la ley, el tribunal tiene facultades precalificatorias deprueba, y las resoluciones están limitadas.

Debemos tener en cuenta que la prueba esta prácticamentepreconstituida en el titulo que sirve de base a la acciónejecutiva, y que lo único que se pretende es la ejecución delo que allí consta.

Accion meramente declarativa

Se sustanciara por el por el tramite de juicio abreviadola acción declarativa de certeza prevista en el articulo 413del Codigo Procesal Civil y Comercial que prescribe “El queostente un interés legitimo puede entablar acción a fin dehacer cesar un estado de incertidumbre, que le causaperjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de unarelación jurídica, aun sin lesión actual”

Se denomina pretencion declarativa a aquella que tiende aobtener un pronunciamiento que elimíne la falta de certezasobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación deuna relación o estado jurídico. De allí que la característicafundamental de este tipo de pretenciones consista en lacircunstancia de que la mera declaración de certeza resultasuficiente para satisfacer el interés de quien las propone.

Existen diversas clases de pretenciones declarativas, ya quepueden ser positivas o negativas. Las primeras se basan en laafirmación de un efecto jurídico favorable al actor.(pretender liberarse del pago invocando la prescripción de laobligación). Las segundas tratan por ejemplo de lograr ladeclaración de nulidad de un acto jurídico.

El código procesal civil y comercial de la nación regula laacción declarativa de certeza en su art. 322. Son requisitosde la pretencion meramente declarativa:

a) Que quien la solicite tenga un interés legitimo

b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance omodalidad de una relación jurídica

c) La posibilidad de que esa incertidumbre genere un daño aldemandante (lesión actual)

d) La inexistencia de otra via legal para poner termino a laincertidumbre.

Son requisitos de la pretencion meramente declarativa en elCodigo Procesal Civil y Comercial:

a) Que quien lo solicite tenga un interés legitimo

b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance omodalidades de una relación jurídica.

Requisitos

Interes legitimo: Dijimos que los únicos requisitos deadmisibilidad de la acción meramente declarativa son:

a) tener quien lo solicita un interés legitimo

b) la existencia de una incertidumbre.

El primero de ellos, “interés legitimo” es un terminoambiguo y vago que genera algunos inconvenientesinterpretativos para la determinación de su significado;precisamente la palabra interés, aun en el marco del contextojurídico, es una palabra ambigua, es decir que posee unapluralidad de acepciones a saber: beneficio pecuniario,cuando hablamos de remuneración del capital o en el planosocial, cuando hacemos referencia al interés publico, etc.Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de lostérminos, corremos el serio riesgo de no saber sobre queestamos discutiendo.

El uso de las palabras es un problema en el quenecesariamente hemos querido detenernos. Todos sabemos que ellenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos porimitación y que luego intentamos perfeccionar con la lecturay el aprendizaje académico. Pero hay circunstancias en que esnecesario dar una explicación deliberada del significado de

los términos y explicar la significación de un termino es darsu definición. Nos enseña Copi que uno de los motivos quepuede llevarnos a definir un termino es el que queremos parahacer uso de el, pero no estamos seguros o no sabemos cualesson los limites de su aplicabilidad. Nos parece importantedefinir que entendemos por “interés legitimo” para saber sise requiere la existencia de un verdadero derecho subjetivoque legitime a quien peticiona la acción declarativa decerteza o es algo menos y que tiene una influencia directa enla legitimatio ad causam activa.

Nuestra legislación nos dice que tanto para intentar unaacción como para contradecirla, es necesario un interés comocondición necesaria para poner en juego la actividadjuridiccional. La doctrina, haciendo una elaboración mascompleja de las palabras de la ley, lo denomina derechosubjetivo y realiza una clasificación por grados y enrelación a su mayor intensidad o fuerza los escala en:

1) derecho subjetivo

2) interés legitimo

3) interés simple.

A partir de esta clasificación elabora dos principios quepodríamos enunciar asi:

a) sin interés no hay acción

b) el interés es la medida de la acción

A pesar de esta categorización podemos afirmar que a losfines de la legitimación ad causam activa, en la accióndeclarativa de certeza, cuando se requiere que elpeticionante tenga interés legitimo, nos esta señalando quedebe ser titular de un derecho subjetivo.

Estado de incertidumbre

El segundo requisito que condiciona la admisibilidad de laacción declarativa de certeza consiste en un estado deincertidumbre jurídica sobre la existencia, alcance omodalidades de una relación jurídica, y que se pretende hacercesar a través de un pronunciamiento judicial que eliminedicha falta de certeza.

La acción declarativa tiene por finalidad hacer cesar unestado de incertidumbre acerca de lo que será materia delitigio, de allí que la interpretación de sus alcances en elmomento de la traba de la litis deba hacerse por razonableamplitud, pues de lo contrario podría frustrarse ab initio lautilidad que contmempla si institución, en cuanto alesclarecimiento de la relación jurídica que alegue en sufavor una u otra parte.

Es necesario aclarar que no solo la pretencion de la acciónmeramente declarativa esta referido al planteo de lasituación de incertidumbre que se deduce de una normal legal,porque el articulo hablan sobre la existencia , alcance omodalidades de una relación jurídica lo que indica quetambién podrá estar referido a un contrato, etc.

La oralidad en el proceso civil

Se propone en líneas generales la adopción de la oralidad enel proceso civil. Se instrumenta un juicio común y tambiénjuicios especiales. El juicio común se manifiesta como untramite por audiencias, de características mixtas pero conprocedimiento prevalentemente oral.

El tipo se estructura sobre la base de tres etapasesenciales: la de las postulaciones, con tramite escrito

similar al previsto en nuestro código procesal civil ycomercial, y se completa con dos instancias orales yconcentradas a realizarse en presencia de un juez: laaudiencia preliminar y la de vista de causa.

Se pretende con esta nueva modalidad superar lasdisfunciones del tramite actual y lograr la simplificación yabreviación del objeto del proceso y de la prueba, es decir,ordenar los desarrollos inmediatos para una provechosa yefectiva recepción de las medidas probatorias.

La reforma gira básicamente y desde el punto de vistateleológico en torno a dos ideas fundamentales: disuasión dellitigio y simplificaicon y concentración de los actos delproceso. Esta nueva tendencia se encuentra recepcionada enlos códigos mas modernos y en los proyectos que se afilian ala oralidad y que enfatizan en la vigencia efectiva de losprincipios de inmediación, economía, solidaridad y buena feprocesal.

Se aspira entonces a un cambio total integral, pero debeadvertirse que su implementación inmediata es posible en elestado actual de la realidad de nuestra provincia. En efectosu éxito supone un aumento significativo del numero detribunales, cambio total de la ley y capacitación de losjueces y abogados a fin de conducir a buen estado el procesode reforma. Se manifiesta entonces como un cambio que suponeun alto costo económico y una preparación para la comprenciondel sistema por parte de los operadores judiciales, a fin deque no opongan resistencia a la nueva modalidad.

El eje central para el cambio esta dado por laincorporación de una audiencia preliminar en el tramiteescrito: tal como esta previsto el código procesal, laaudiencia preliminar es un acto de trascendencia en el querige efectivamente el principio de inmediación. Su sola

incorporación al tramite escrito de las leyes procesalesactuales resultaría operativa en una propuesta idónea para larenovación que planteamos.

Audiencia preliminar

La audiencia preliminar ha tenido favorable acogida en ladoctrina y también en los proyectos legislativos; sin embargosu practica es poco frecuente ya que en la mayoría de loscasos, los intentos no lograron su aprobación. Por lo tanto,su éxito ha sido experimentado limitadamente.

Su naturaleza, netamente procedimental, se identifica comotramite de conciliación, de saneamiento y de fijación dehechos litigiosos, como predeterminación o precalificación dela prueba. Se ha atribuido a este instituto el merito de serun acelerador y saneador de los procesos y permitir laresolución de los litigios con menor dispendio de tiempo.

El juez debe dirigirla personalmente bajo pena de nulidad;no le es permitido, por lo tanto, ninguna delegación deltramite en otro funcionario. Para asegurar este objetivo esmenester asignarle una cantidad razonable de causas para quehagan posible la recepción y dirección de la audiencia.

La personalidad implica que el actor y el demandado debenconcurrir personalmente a ella, y no pueden ser reemplazadospor mandatarios, salvo que se trate de personas jurídicas oque por un motivo razonable el juez autorice larepresentación.

La audiencia preliminar constituye una forma para resolverin limine el conflicto planteado, lo cual redunda en laconcentración de los tiempos y costos que generan un proceso,a la vez que permite sanear el tramite evitando laposibilidad de nulidades.

El juzgador desempeñara un papel de activo director,invitando a los contendientes a conciliar, y piloteara eldesarrollo del tramite en orden a los fines propuestos. Ennuestra ley procesal podría insertarse en el tramite luego dela traba de la litis y antes de la etapa de prueba, tal comolo ha realizado el legislador nacional.

Funciones

La audiencia preliminares un acto fundamental que para suinstrumentación debe perseguir objetivos claros ydelimitados. Asi sus funciones deben circunscribirse a laconciliación, el saneamiento y la determinación del objetolitigioso que sea objeto de prueba. La función de laconciliación es antigua. Ha sido prevista desde siempre enlos códigos formales, pero no es frecuente su utilización porlos tribunales, y aun en la formulación actual es apta parapacificar los conflictos y superar las diferencias.

La conciliación se manifiesta como la actividad del tribunaldirigida a lograr la autocomposición del litigio, el logro deun avenimiento total o parcial de las partes, se procura laeliminación del conflicto o el reajuste de las pretenciones.

La conciliación puede actuar sobre la pretencion principal olas accesorias o conexas. Tambien opera sobre la pretencionsustancial o aspectos procesales; en algunos casos lastécnicas de conciliación implican el señalamiento a laspartes sobre la posibilidad de utilizar caminos procesalesmas sencillos o menos traumaticos.

Por otra parte es trascendente el rol de clarificación querealiza el juez en este momento, en efecto, es relevante alefecto la función docente que cumple, orientando a las parteso indicando al actor y demandado cuales son sus derechos yobligaciones, y la mejor alternativa para su ejercicio. Para

el éxito de esta tarea se requiere del tribunal un estudio yconocimiento acabado de las pretenciones deducidas.

La segunda función que se asigna a la audiencia preliminares la de sanear los defectos que pudieran advertirse en elprocedimiento. De esta forma se salva la vida del proceso, aleliminar las circunstancias que lo debilitan (nulidades) osimples efectos promocionales (excepciones previas). Elsaneamiento se manifiesta con la expurgación de los viciosque puede contener la litis a través del dictado deresoluciones interlocutorias durante el curso de laaudiencia.

El objetivo de saneamiento también pretende la erradicaciónde toda la actividad irregular o entorpecedora del tramite,es decir, eliminar la circunstnacias obturantes que acechanla vida del proceso. Complementariamente el juez invitara alas partes para que se ofrezcan prueba, y esto debeefectuarse vinculando cada medio probatorio con los hechoscontrovertidos fijados. El juez tiene las facultades decalificación de la prueba. Asi podrá admitirla o inadmitirlacuando resulte imprecedente, sobreabundante o inocua para losfines del litigio. Podra también el órgano juridiccionalsugerir medios de prueba complementaria y el desplazamientode la carga de la prueba cuando las circunstancias asi loaconsejen.

Medidas cautelares en proceso civil

Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar elresultado practico de la sentencia que debe recaer en unproceso determinado para que la justicia no sea aludidahaciéndola de imposible cumplimiento. Carnelutti denominacautelar “al proceso cuando, en ves de ser autónomo, sirvepara garantizar (constituye una cautela para) el bien fin deotro proceso definitivo” Sin embargo este autor señala soloun aspecto de la institución.

Ranea , con mas precisión, expresa que la pretencioncautelar es aquella en la cual “ el especificopronunciamiento juridiccional que se solicita, consiste en ladeclaración de verosimilitud del derecho alegrado por elactor y en el despacho de la medida precautoria que asegureel eventual cumplimiento de la sentencia definitiva demerito en el supuesto que esta reconozca definitivamente elderecho en cuestión”.

Las medidas cautelares pueden conceptualizarce como losarbitrios o resoluciones judiciales que tienen como fingarantizar el resultado del proceso o anticipar, durante lasustanciación de este, la probable resolución que puedadictarse al resolverse la cuestión principal.

Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera noexiste un criterio uniforme en cuanto a la denominación y ala naturaleza de las medidas cautelares. Los autores serefieren a ellas como providencias cautelares, medidasprecautorias, medidas provisionales, providenciasconservatorias, medidas urgentes, etc.

Los distintos ordenamientos procesales y sustancialessuelen apelar indistintamente a estas denominaciones. ElCodigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion en el capituloIII (art. 195) se refiere a ellas como providencias

cautelares, sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismoordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto enotras disposiciones normativas (art. 202 y 203) lasindividualiza como medidas cautelares. Nuestro CodigoProcesal (ley 8465) por su parte dedica el titulo V, capituloVI, del libro primero a partir del art 456 a las llamadasmedidas cautelares.

La convención interamericana sobre el cumplimiento demedidas cautelares, aprobada por la ley 22921, en su articulo1ro establece que para que los efectos de dicha convenciónlas expresiones “medidas cautelares” o, “medidas deseguridad” o “medida de garantía” se consideran equivalentescuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medioque tienda a garantizar las resultas o efectos de un procesoactual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas , delos bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer unacosa especifica, en procesos de naturaleza civil,comercial,laboral y penales, en cuanto a la reparación civil.

Tambien la doctrina ha estudiando este instituto desde untriple punto de vista, esto es como acción, como sentencia ocomo proceso. Desde esta perspectiva se podría hablar de unaacción cautelar, de una sentencia cautelar o de unaprovidencia cautelar o de un proceso cautelar. Por nuestraparte no concebimos una identificación en este instituto conla acción o pretencion de fondo duducida en el proceso, porlo que debemos excluir necesariamente el concepto de accióncautelar. Tambien debe excluirse la denominación desentencia o providencia cautelar pues no nos da la idea de suobjeto ni del resultado.

Mas difícil nos resulta precisar si el instituto queanalizamos es o no un proceso cautelar. Parte de la doctrinanos habla de la de existencia de un proceso cautelar, aunqueestableciendo su dependencia al proceso principal del cual es

accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que desde ese puntode vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por sucarácter de sirviente del proceso principal, ya que si bienlas medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar elresultado del proceso principal) no se agota con dicho objetosino que son accesorias y están sujetas a caducidad.

Actualmente se advierte que la existencia de un procesoautónomo en las denominadas medidas autosatisfactivas que, anuestro modo de ver, aparecen como independientes, es decir,aquellas medidas que tienen un objeto propio y que el procesose agota con dicho objeto. No son sirvientes ni dependientesde ningún proceso principal, porque el único proceso que seintenta es el que emana de la misma pretencion. Con ella sebusca una solución urgente que de una respuesta adecuada asituaciones que reclaman una rápida e inmediata intervencióndel órgano judicial. Desde este punto de vista podría decirseque asistimos a la presencia de un verdadero proceso autónomopero que fundamentalmente además de ser autónomo es, nocautelar.

Mas alla de las disquisiciones terminológicas, y de si setrata o no de un verdadero proceso, coincidimos con Novellinoen el sentido de que la denominación utilizada de medidascautelares impuesta por Podetti en su Tratado de las MedidasCautelares es la que mejor nos da la idea de su objeto y delresultado.

Otro punto álgido en doctrina e íntimamente relacionado conlo señalado, es establecer si este instituto goza deautonomía. Parte de la doctrina entiende que estas medidas noconstituyen verdaderos procesos autónomos, sino que sonaccesorias de un proceso principal. Otros sostienen suautonomía por su peculiar estructura, grado de conocimientodiferenciado y particular y por la provisionalidad de susresoluciones.

Sostenemos por nuestra parte la autonomía de las medidascautelares, mas alla de que si constituye o no un proceso,pues como instituto se reconoce objeto, fundamentos ycaracteres propios. En efecto la pretencion cautelar esdiferente a la pretencion o petición que se realiza en elproceso, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios,sin que lo dicho signifique que estas medidas no debanreputarse como intrumentales o accesorias, en el sentido deque se encuentra al servicio de una pretencion de fondoprincipal que puede existir como una verdadera pretencion, obien como una simple pretencion procesal.

Por lo tanto reiteramos nuestra posición en el sentido deque pretencion cauteoar es autónoma por su naturalezaespecifica, por sus fundamentos propios, porque su objeto esdiferente a la pretencion o petición de fondo principal,además porque tiene caracteres distintivos que le sonpropios, porque sus presupuestos de admisibilidad sondiferentes, y porque la causa que le da origen no requiere lademostración de existencia de un derecho cierto, sino lacomprobación de una mera verosimilitud o apariencia de buenderecho.

Objeto de las medidas cautelares

Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares esnecesario hacer una distinción entre lo que la doctrinaentiende por medidas cautelares de carácter asegurativas y decarácter satisfactivo o anticipatorio.

Durante el lapso que transcurre desde la iniciación de unproceso hasta el pronunciamiento de la decisión final puedesobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite odificulte la ejecución o torne inoperante los efectos de laresolución definitiva. Por ejemplo ello ocurre sidesaparecerían los bienes del deudor o si disminuyera su

responsabilidad patrimonial o se alterara el estado de hechoal tiempo de interponerse la demanda o se produjera un dañoirreparable a la integridad física o moral de las personas. Aproteger estos riesgos se dirigen las medidas cautelaresdenominadas asegurativas , cuya finalidad se reduce agarantizar la eficacia practica de la resolución definitiva.Encontramos ente aquellas al embargo preventivo, elsecuestro, la inhibición general de bienes, la intervenciónjudicial, etc.

Pero además de la finalidad asegurativa de las medidascautelares encontramos aquellas que tienen un caráctersatisfactivo mediante las cuales no se procura garantizar elresultado del proceso principal sino lograr durante o antesla sustanciación del proceso, una anticipación de la probableresolución a dictarse en el, como sucede por ejemplo con lafijación de la cuota alimentaria provisoria durante elproceso alimentario. En este supuesto lo que se procura esevitar el perjuicio que puede rectificar retardar lapretencion invocada por el solicitante de la medida cautelarhasta el momento en que se dicte la setencia definitiva.

Podemos decirque que el objeto de las medidas cautelaresdenominadas asegurativas es resguardar el resultado de unproceso declarativo o ejecutivo a fin de que este no se tornede imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurreentre demanda y sentencia. De allí que son preventivos, esdecir, que al dictadas no se juzgue sobre el derecho que leasiste a quien la solicite. Mientras que el objeto de lasmedidas cautelares de carácter satisfactivo o anticipatorio,es anticiparantes o durante la sustanciación del proceso, laprobable resolución a dictarse en este.

Caracteres de las medidas cautelares

a) Son instrumentales por cuanto no tienen un fin en simismos sino q constituyen un accesorio de otro procesoprincipal del cual dependen y a la vez, aseguran elcumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. De allí ladenominación de accesorias por cuanto su tramitación esta alservicio de otro servicio proceso principal del cualdependen.

Es importante resaltar que la instrumentalidad de lasmedidas cautelares es en relación a la existencia de otroproceso judicial – definitivo o principal- y en absoluto enrelación a otra pretencion, pues puede no existir unapretencion sino una mera petición procesal, como en unproceso sucesorio. Es por ello que a pesar de este carácterdistintivo destacamos el carácter autónomo de las cautelarescomo señalamos supra.

Parte de la doctrina entiende que la ausencia de estecarácter, o en aquellos supuestos en los que la tutela sealcanza definitivamente solo con la pretencion cautelar, estadejaría de ser tal, hallándonos en presencia de otro tipo deproceso urgente, cualquiera fuese la denominación que se leacuerde, como por ejemplo al amparo. Coincidimos con estapostura.

Dentro de estos procesos urgentes debemos destacar laexistencia de las denominadas sentencias satisfactivas que noson cautelares y por lo tanto carecen de los caracteres deaccesoriedad o instrumentalidad propia de ellas, pues noacceden a un proceso principal, sino que tienen un fin en simisma. Ya anticipamos que las modernas tendenciasdoctrinarias las denomina “medidas autosatisfactivas”. Lo quecaracteriza a estas medidas es precisamente que no sonauxiliares de un proceso principal, sino que constituyen unproceso autónomo, pues el objeto de la pretencion se agotacon el dictado de la medida solicitada, no existiendo un

reclamo principal que efectuar, por lo que no tiene plazo decaducidad.

Encontramos una primera distinción entre las medidascautelares (que pueden ser asegurativas o anticipatorias) ycuyo carácter distintivo es la accesoriedad a un procesoprincipal de las medidas autosatisfactivas que carecen deinstrumentalidad y que tienen un fin en si mismas y se agotanen ellas

2) Son mutables o modificables, es decir, que las medidascautelares pueden ser ampliadas, mejoradas o sustituidas todavez que se justifique que las existentes no cumplen en formaadecuada la función de garantía a la cual estaban destinadas.Este carácter significa que la medida puede ser modificada apetición fundada de parte.

La mutabilidad de las cautelares están expresamente previstaen nuestro ordenamientos procesales. Asi en el CodigoProcesal de la Nacion esta disposición esta contenida en losarts. 201 (mejora de la contracautela), 203 (modificación),204 (facultades del juez), etc. Por lo tanto la sustituciónes la regla general en materia de medidas cautelares a losfines de prevenir posibles perjuicios y siempre que segaranticen suficientemente los derechos del acreedor, por loque nuevos bienes deben ser suficientes para asegurar suderecho.

3) Son provisionales, lo que significa que la medida cautelartrabada se mantiene siempre que continue la situación dehecho que le dio origen y en base a la cual se ordeno. Porotra parte, las medidas cautelares caducan y por lo tanto,podrá pedirse su levantamiento o cancelación cuando harecaido la sentencia firme o ejecutoriada en el procesoprincipal que desestima la pretencion, puesto que estas

operan como accesorias y al solo efecto de garantizar elcumplimiento de eventual condena.

Esto implica que las medidas subsistirán hasta el momentoen que la sentencia definitiva adquiera ejecutoriedad omientras perduren las circunstancias fácticas que dieronorigen a su dictado, pudiendo solicitarse el levantamiento dela medida en tanto dichas circunstancias hayan cesado o sehubiesen alterado.

En este sentido el articulo 202 del Codigo Procesalnacional establece que las medidas cautelares subsistiránmientras duren las circunstancias que las determinaron. Ycontinua diciendo ese mismo articulo que en cualquier momentoen que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento. Entanto nuestro ordenamiento procesal provincial contiene unadisposición similar en el art. 462.

Podemos concluir que la resolución que dispone la medidacautelar es siempre provisional y debe o puede ser modificadao suprimida atendiendo a la variación de las circunstanciassobre cuya base se decretaron. Las medidas cautelares poresencia no son definitivas lo que nos lleva a distinguir unaves mas este instituto con las medidas autosatisfactivas, porcuanto las decisiones en estos procesos no son provisionalescomo en las cautelares sino definitivas.

Requisitos de fundabilidad

La procedencia de la pretencion cautelar esta sujeta apresupuestos específicos diferentes a los requisitos de lapretencion o petición principal al cual accede. Losordenamientos procesales establecen cuales son los requisitossin los cuales no será admitida su procedencia. Asi elarticulo 195 del Codigo Procesal de la Nacion en su segundaparte expresa que “El escrito deberá expresar el derecho quese pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición

de la ley en que se funda y el cumplimiento de los requisitosque corresponden, en particular a la medida requerida”.Nuestro ordenamiento procesal local contiene una disposiciónsimilar en el articulo 456 en su segunda parte.

Atento que el dictado de una pretencion cautelar puedeocasionar gravámenes en los derechos del afectado, la leyexige una serie de requisitos sin los cuales no se admite suprocedencia. Tales presupuestos son tres:

a) verosimilitud del derecho

b) peligro en la demora

c) contracautela

a) verosimilitud del derecho: La verosimilitud del derechosignifica la aparente existencia del derecho a proteger. Nose requiere para la procedencia de una pretencion cautelar unexamen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido,sino solo una verosimilitud del derecho a proteger, en elsentido de probabilidad de su existencia (apariencia de buenderecho), de manera tal que justifique el aseguramiento de uneventual progreso de la demanda instaurada.

Obviamente que la certeza de la existencia de ese derechosolo se lograra (o no) luego de agotarse el tramite delproceso de fondo, pero, es indispensable, para suprocedencia, la acreditación prima facie de la apariencia delderecho que invoca.

Asi nuestro Codigo Procesal Civil y Comercial provincialestablece que dentro de los requisitos de procedencia de losrequisitos de procedencia de las medidas cautelares que elescrito debe expresar el derecho que pretende asegurar… (art.456).

Ahora bien la prueba de tal verosimilitud no requiere quesea acabada, pues el derecho invocado habrá de ser materialdel juicio principal. Bastara para ello que se lo acreditesumariamente y en la forma que la ley procesal lo determina.Para ordenarlas no se exige una prueba plena y concluyentesino provisoria.

En algunas oportunidades basta la enunciación clara, lógicay coherente de la pretencion, en otras la ley ritual exigeademás q se aporten ciertos elementos probatoriosindispensables para la admisión de la cautelar por eltribunal.

La verosimilitud del derecho se obtiene analizando loshechos referidos por el peticionante, la documentaciónacompañada y los demás elementos probatorios aportados. Sinembargo la parte se encuentra dispensada de acreditar laverosimilitud del derecho cuando el ordenamiento procesal osustancial lo eximen expresamente de tal recaudo. En estesentido el art. 466 del CPCC autoriza al acreedor encualquier estado de la causa y aun antes de entablar lademanda a solicitar embargo preventivo sobe bienes del deudor“sin necesidad de acreditar la deuda” pero con la condiciónde prestar una adecuada contracautela.

En algunos casos la verosimilitud del derecho se presumelegalmente como sucede cuando se trata de lograr unapretencion cautelar contra quien hubiese obtenido unasentencia favorable aunque estuviere recurrida o contra laparte que fue declarada en rebeldía. Ademas, cuando no setrata de derechos de índole patrimonial, sino personal, elrequisito de “verosimilitud del derecho” se flexibiliza porel interés que esta en juego y el daño irreparable que puedesufrir el interesado. Esto sucede como por ejemplo con lasmedidas de seguridad que el juez puede disponer a pedido departe aun antes de la iniciación del juicio de separación

personal o de divorcio vincular para evitar que laadministración o disposiciones de los bienes por uno de losconyugues pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudarlos derechos patrimoniales del otro, previstas en el art 233del Codigo Civil o bien en los supuestos de medidascautelares solicitadas en procesos de familia.

b) peligro en la demora: la verosimilitud del derecho, por sisola, en general es insuficiente para la procedencia de lapretencion cautelar solicitada, y quien la pide, tiene queinvocar y en su caso, acreditar la existencia de un peligroen la demora.

Este presupuesto de las medidas cautelares, el “periculum inmora” es una de las bases inexcusables para su procedencia.No puede prescindirse de este requisito, si bien en algunoscasos no es necesario acreditarlo, sino que la ley permitepresumirlo dada la especial situación de las personas o dela naturaleza de la acción.

Coincidimos con la opinión de Novellino en cuanto a que elpeligro en la demora constituye en realidad el presupuestoque da razón de ser al instituto de las medidas cautelares .En efectos si estas tienen por objeto principal asegurar elresultado del proceso a fin de que este no se torne deimposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entredemanda y sentencia, es obvio que si tal peligro noexistiera, no se justificaría el dictado de una medidacautelar.

En este sentido, señala CHOVENDA que se trata del “temor deun daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño aun derecho o a un posible derecho”. Agregamos que esainminencia debe ser actual, esto es, debe existir al momentode la petición cautelar. La existencia de este requisitopuede realizarse mediante una manifestación ante el tribunal

de la situación de peligro que se encuentra el derecho que sepretende resguardar. La concreta vigencia de este presupuestodebe examinarse a la luz de los antecedentes de la causa y enciertos casos, y como ocurre, con las verosimilitudes delderecho se flexibiliza.

A veces en la ley pocesal exige expresamente la acreditaciónde este requisito, en otro es suficiente su invocaciónutilizando las palabras peligro en la demora, u otras designificado equivalentes.

Si bien nuestro Codigo Procesal poco se refiere en concretoa este presupuesto, se muestra palmaria su necesidad cuandoregula la posibilidad de solicitar las llamadas medidascautelares genéricas inominadas o no enumeradas . En efectoel 484 expresa que “fuera de los casos previstos en losartículos precedentes, quien tuviere fundado motivo paratemer que durante el tiempo anterior al reconocimientojudicial en su derecho, este pudiere sufrir un perjuicioinminenete o irreparable, podrá solicitar las medidas que,según las circunstancias, fueren mas aptas para asegurarprovisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Reiteramos sin embargo con relación a este presupuesto queal igual que con la verosimilitud del derecho no debeexigirse, a los fines del otorgamiento de la cautelarsolicitada, una prueba plena y concluyente sobre laexistencia del peligro de la demora , sino un meroacreditamiento de su existencia, por lo que el tribunalpodrá ordenar en algunos casos la agregación de algúnelemento probatorio que demuestre su existencia.

En efecto el requisito del peligro en la demora, de lamisma forma que el de verisimilitud del derecho, debe serobjeto de una simple comprobación a efectuarse

conjuntamente y del mismo modo sumario aplicable a aquelextremo.

c) Contracautela: Una de las características esenciales de lascautelares en el proceso civil es que son dictadas inauditaparte, esto es, sin previa audiencia de la parte afectada, espor ello que la ley ritual exige, además de los ya aludidos“verosimilitud del derecho” y la acreditación del “peligro enla demora”, el otorgamiento por parte de quien solicita lamedida, de una adecuada contracautela (esto esprestar fianza u otra caucion), que según el caso, seaadecuada para responder por las costas y los daños yperjuicios ocasionados, si resultare que el derecho que sepretende asegurar no existe.

Dada su naturaleza o finalidad, se requiere que este recaudosea cumplido en forma previa a la ejecución de la cautelardispuesta. La contracautela consiste en la garantía que debensuministrar quienes solicitan una medida cautelar a fin deasegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse alafectado cuando hubiese sido decretada indebidamente.

Cierta doctrina entiende que mas que un presupuesto defundabilidad de las medidas cautelares, la contracautelaconstituye un requisito para la traba efectiva de estas. Lossostenedores de esta postura, entienden que en realidad paraadmitir una medida cautelar solo cabe estudiar si se da laconcurrencia del derecho verosímil y del peligro en la mora,y recién después de corroborada su existencia y decretada latraba de la medida, en su efectivizacion queda condicionada ala prestación de una contracautela. Pero mas alla de sientendemos que este es un presupuesto de fundabilidad o deefectivizacion de la medida, lo cierto es que lacontracautela es un requisito ineludible, provistonormativamente en los ordenamientos procesales.

La fianza o caucion que exigen los códigos rituales no serefieren al resultado o monto del proceso principal, sino alos posibles daños y perjuicios que puede ocasionar la medidacautelar solicitada indebidamente, o lo que es lo mismo, porquien no tiene derecho. La ley no determina el tipo y montode la caucion o fianza a prestar, por lo que en principioello quedara librado a la apreciación judicial. A esosefectos el juez tiene facultades discrecionales paradeterminarla, de acuerdo a las especiales circunstancias decada caso, a cuyo fin, deberá tener en cuenta la mayor omenor verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, elvalor presupuesto de los bienes afectados por la medida, etc.Como regla general se establece que a mayor verosimilitud,menor será la exigencia de una contracautela, porque comovemos, la única finalidad que tiene este requisito esresponder por los eventuales daños y perjuicios que puedeirrogar la medida cautelar solicitada incorrectamente. Locierto es que la caucion no puede ser nunca tan gravosa comopara frustrar el derecho del solicitante.

Existen distintas clases de contracautela:

a) caucion real: que constituye la afectación de un bienmueble o inmueble de propiedad del solicitante de la medida(deposito de bienes, valores, prenda, hipoteca, etc) pararesponder por los daños que se puede ocasionar con ella. Cabeaclarar que la responsabilidad de quien solicita estamedida , no se limitara exclusivamente al valor de los bienescaucionados , sino que responderá además, con todos losbienes que integren su patrimonio.

b) caucion juratoria, que es el juramento que presta elpropio solicitante de la pretencion cautelar de responderpatrimonialmente por su adopción. Según Podetti, “es ladeclaración bajo juramento del que la presta, haciéndoseresponsable de los daños y perjuicios que la medida pudiere

ocasionar, si no resultara fundada”. La doctrina entiende queeste juramento no tiene, en la practica mayor relevancia, yaque la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionadosal afectado por la medida, existe aunque no se formule aquel.

Actualmente se tiende a prescindir de la caucion juratoria,pues como lo hemos dicho, la responsabilidad de quien prestaeste tipo de caucion, existe aun cuando no la haya realizado.Al respecto estamos a favor de la corriente doctrinaria quetiende a la eliminación de este tipo de caucion comocontracautela, sustituyéndola por la fianza personal ocaucion real, que da una solución mas acorde a la naturalezay finalidad a la que esta destinada.

c) caucion personal: que es la garantía procesal que prestaun tercero de reconocida solvencia, de responder por losdaños que pudiera sobrevenir al afectado, y que puede serdemandado con prescidencia del deudor principal, a carecer elfiador del beneficio de exclusión. Esta ultima resulta ser lamas utilizada en tribunales por la practicidad y rapidez desu percepción, y es realizada generalmente por magistradosmatriculados.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de caucion,podemos decir que en términos generales, es similar a lafianza judicial regulada en el articulo 1998 del CodigoCivil. Pero se diferencia en cuanto no se le exige losrequisitos previstos para el contrato de fianza, pues elfiador simplemente manifiesta ante el tribunal su voluntadde obligarse en tal carácter y el juez quien valora si se hancumplido los requisitos de solvencia , indispensable paraaceptarlo como tal. Por tanto podemos decir que se trata deun contrato de naturaleza procesal entre el tribunal y elfiador.

Otroa diferencia con la fianza del derecho civil radica enel hecho de que como no se requiere que el afectado por lamedida preste consentimiento al constituirse dicha caucion,siempre le queda a este ultimo oponerse en forma fundada alfiador acpetado por el tribunal o bien solicitar un refuerzoen la contracautela otorgada ya sea con otros fiadores o biencon otro tipo de caucion. Creemos sin embargo que se aplicansubsidiariamente a este contrato las normas del código civil.Asi estimamos que el fiador no puede quedar obligadoindefinidamente, por lo tanto coincidimos con la doctrina queentiende aplicable respecto el art 2025 del Codigo Civil dela Nacion, por tanto, el fiador podrá pedir al deudor laexoneración de la fianza, cuando hayan pasado 5 años desdeque se la dio y esta podría ser suplida por una similar ydistinta.

Tanto la caucion real como la personal apuntan al mismofin, que no es otro que el de asegurar al afectado por lamedida, la posibilidad de resarcimiento de los daños y lascostas de la pretencion cautelar puede ocasionar sobre susbienes. Su objeto radica en poner a cubierto el destinatariode una medida precautoria, de las derivaciones perjudicialesque le pudiere ocasionar esta en caso de ser infundada,asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad dequien obtuvo tal medida”

No podemos dejar de mencionar que atento al ya aludidocarácter de mutabilidad y provisionalidad propias de laspretenciones cautelares, la ley autoriza a la parte afectadapor la cautelar en cualquier estado del proceso, a pedir unamejora de la contracautela, probando sumariamente que esta esinsuficiente. Esta mejora podrá ser tanto en relación almonto como al tipo de medida solicitada.

La contracautela se solicita como regla general solo paralas medidas cautelares relativas a los bienes. Sin embargo

existen ciertos excepciones a esta regla. Asi no se exigirácaucion a la nación, a las provincias, a las municipalidades,a los entes oficiales autárquicos (pues se presume susolvencia) y a quien litigue asistido por asesor letrado ocon beneficio de litigar sin gastos. Por su parte el art 200del Codigo Procesal de la Nacion también exime la exigenciade la contracautela a la persona que justifique serreconocidamente abonada, supuesto no contemplado en nuestroactual código procesal. Al respecto cabe decir que estacalidad deberá ser medida en relación a la importanciaeconómica de la caucion a satisfacer, es decir,comparativamente con el patrimonio de la persona física ojurídica que pretende reunir las condiciones mencionadas porel precepto legal.

Por su parte, en algunos casos, se hace innecesario laprestación de una caucion cuando existe una presunción deautenticidad del titulo que constituye la base de la acción.Asi la propia ley ritual cordobesa, en el art. 469 inc 1 delCodigo Procesal del Cordoba establece la posibilidad de pedirembargo preventivo sin necesidad de prestar caucion a quienhubiese obtenido una sentencia favorable.

Se exime asimismo de prestar fianza cuando solicita embargopreventivo el conyugue, en los juicios de nulidad dematrimonio, divorcio, separación personal o separación debienes , los coherederos respecto de los bienes de lasucesión, etc.

Por ultimo en nuestro ordenamiento procesal están eximidosde prestar contracautela los acreedores a quienes las leyesde fondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes, quienespara hacerlo deberán acreditar su calidad de tales respectode la persona contra quien se pide el embargo y ademásdeberán justificar que los bienes de que se trata estánafectados al privilegio.

Un cuestionamiento que nos hemos planteado es en torno a lainterpretación que debe dársele al art 459 del códigoprovincial, en cuanto dispone que la fianza o cauciongarantiza los daños y perjuicio si resultare que el derechoque se pretende asegurar no existe. Cual es el verdaderoalcance de esta disposición?.

Si analizamos literalmente la norma de nuestro código CodigoProcesal local llegamos a la conclusión que bastaría quequien solicito la medida cautelar no hubiese tenido derecho,aun cuando estuviera convencido de su obrar, o hubiese tenidosobrados motivos para demandar como lo hizo (y por endesolicitar la cautelar), para tener que indemnizar los daños yperjuicios que hubiesen ocasionado con la medida trabada, aunen supuestos en que no hubiese actuado con dolo, culpa oabuso.

Vemos entonces que nuestro código, en esta materia se haenrolado en lo que la doctrina conoce como teoría objetiva deresponsabilidad . Esto significa que el solo rechazo de lademanda genera la obligación de resarcir por parte de quienobtuvo la medida dañosa e injustificada y como consecuenciade ello provoco un daño. Creemos no obstante que estainterpretación puede llevar en la practica a cometer abusos,pues bien sabemos que los juicios civiles en muchos casos seganan o pierden por estrategias procesales o diversidad decriterios jurisprudenciales independientemente de quien hayatenido la razón para demandar.

Es por ello que propiciamos una modificación en este aspectode nuestro código de procedimientos, adaptando una norma quecomo la del CPCCN se enrole en lo que la doctrina conoce comoteoría subjetiva de responsabilidad.

El código procesal nacional requiere – desde nuestro puntode vista – que para que proceda la reparación, se configure

una relación de causa a efecto entra la conducta abusiva y ellevantamiento de la medida decretada. Esto es, no essuficiente el solo rechazo de la demanda, para que elsolicitante de la medida responda por los daños y perjuicios,sino que debe haber existido culpa de su parte, en lostérminos de los artículos 1067 y 1109 del Codigo Civil.

Reiteramos, para que proceda la responsabilidad analizada,no solo debe acreditarse la existencia del derecho y deldaño, sino también, que la medida cautelar fue solicitadacon culpa del peticionante o bien ejerciendo una conductaabusiva. Consideramos que esta es la teoría mas acertada puesla contracautela no se presta superditandola al resultado deljuicio, sino para garantizar la medida cautelar trabada, parael solo supuesto que si oportunamente se revela que fuesolicitada sin razón o mediando abuso del derecho, respondapor los daños y perjuicios ocasionados.

Se exige además para que sea procedente la reparación, lapetición expresa en ese sentido de la parte afectada.Enefecto la ejecución de una contracautela no funcionaautomáticamente como consecuencia de la derrota, sino que esnecesario que la persona que haya sido perjudicada por lacautelar ilegitima inicie la acción de la responsabilidadcorrespondiente.

Para que esa acción sea precedente es necesario laconcurrencia de dos requisitos: existencia de la medidacautelar y la ilegitimidad de la medida. Para ladeterminación de esa ilegitimidad será suficiente que lasentencia rechace la pretencion principal y que se hayaocasionado un daño con la medida trabada. Mientras que loscódigos que adoptan el criterio subjetivo deresponsabilidad , como el actual código nacional, requieretambién una actividad dolosa, culposa o negligente de quienla solicito. Es necesario además que esa acción sea

entrablada ante el juez que ordeno la medida cautelarilegitima.

Clasificacion de las medidas cautelares

Si bien cuando se efectuo el análisis del objeto de lasmedidas cautelares se anticipo en cierta forma en este puntoal decir que las medidas cautelares podían ser asegurativas oanticipatorias, en este momento de nuestro esfuerzoinvestigativo trataremos de profundizar la cuestión, no sinantes advertir que si bien doctrinariamente existen infinidadde criterios clasificadores de las pretenciones cautelaresnos limitaremos solo a aquellos que consideramostrascendentes.

1) Atendiendo a la materia sobre la cual se practican:

a) Medidas cautelares para asegurar bienes o para mantener elstatus quo respecto de bienes o cosas: tutelan la integridado el valor económico de los bienes o las cosas, como porejemplo: el embargo preventivo, el secuestro, inhibicióngeneral de bienes, intervención judicial, anotación de litis,prohibición de innovar, etc.

b) Medidas cautelares para asegurar personas: tienen porobjeto la protección de la integridad física o moral de laspersonas y la satisfacción de sus necesidades urgentes.Dentro de esta categoría encontramos a la guarda de personas.

c) Medidas para asegurar elementos probatorios: son aquellosque pueden ser solicitados en forma anticipada, en un procesode conocimiento, cuando quien pretende demandar, o quien confundamento prevea ser demandado, tuviere motivos para temerque la producción de ciertas pruebas pudieran resultarimposibles o muy dificultosas en el periodo probatoriorespectivo.

2) Atendiendo a la finalidad que persiguen:

a) Medidas cautelares de carácter asegurativo: son aquellasque tienen como fin tratar de garantizar el resultado delproceso declarativo o ejecutivo, a fin de que este no setorne de imposible cumplimiento durante el largo periodo quepuede llevar su desarrollo hasta el dictado de la resoluciónfinal. Estas medidas tratan de evitar que el posibledesapoderamiento o insolvencia del deudor que puedesobrevenir durante el transcurso del juicio, afecte o frustrelas expectativas del acreedor. Algunos autores hablan deellos como medidas cautelares de carácter conservativo puesmediante ellas se pretenden conservar o inmovilizar unasituación de hecho para impedir sus cambios que puedieranfrustrar después del resultado practico del procesoprincipal.

b) Medidas cautelares de carácter satisfactivo oanticipatorio: son las que tratan de lograr, durante lasustanciación en el proceso, una anticipación de la probableresolución a dictarse dentro de el. Con ellas se procuraevitar el prejuicio que podría significar para elpeticionante de la medida, la demora en la satisfacción de lapretencion hasta el momento en que se dicte la resolucióndefinitiva. Podemos mencionar como ejemplos de estas medidascomo un proceso cautelar innovativo en donde consideran quese comprometería el resultado del proceso principal si, desdeel principio no se dispusiera un determinado cambio en elestado de hecho y se presenta como modificación anticipada deuna situación jurídica.

3) Atendiendo a la forma en que están regladasnormativamente:

a) Medidas cautelares nominadas: Son aquellas que estánenunciadas, reguladas y contempladas específicamente por la

ley procesal, entre ellas: embargo preventivo, secuestro,inhibición general de bienes, intervención judicial,anotación de litis, prohibición de innovar y prohibición decontratar, guarda de personas

b) Medidas cautelares innominadas o genéricas: Se refiere aaquellas que no se ajustan a los supuestos típicos enumeradosen la ley procesal. En general son aquellas medidascautelares que puede dictar el juez, conforme a lasnecesidades del caso, cuando no existe una norma especificaque satisfaga la necesidad de aseguramiento. Asi nuestro art.484 del Codigo Procesal de Cordoba expresamente establece que“fuera de los casos previstos en los artículos precedentes,quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempoanterior al reconocimiento judicial de su derecho, estepudiere sufrir un perjuicio inminenete o irreparable, podrásolicitar las medidas que según las circunstancias fueren masaptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de lasentencia”. Coincidimosen este aspecto con Ferreyera de laRua en el sentido de considerar valiosa esta previsión queotorga la posibilidad a las partes de solicitar cautelaresatípicas , generales o inominadas que pudieren resultaridóneas para asegurar el cumplimiento de la sentencia. De masesta decir que para la procedencia de estas medidas esimprescindible el cumplimiento de los mismos recaudos opresupuestos de admisibilidad que para las medidas cautelarestípicas o nominadas, esto es, la acreditación de laverosimilitud del derecho, el peligro en la demora y en sucaso el otorgamiento de una contracautela.

Caducidad de las medidas cautelares

El proceso cautelar se encuentra sujeto a un régimenespecifico de caducidad cuando la medida decretada en el seha trabado con anterioridad a la promoción del juicioprincipal. Asi nuestro actual art 465 expresamente establece

que “si la medida cautelar se hubiere decretado antes de lademanda, el peticionante deberá promoverla dentro de los 10dias posteriores a aquel, en que la medida se trabo o desdela obligación fuere exigible. Vencido este plazo, el afectadopodrá pedir la cancelación..”

Lo preceptuado por esta norma alcanza su justificación porun lado, en la presunción de desinteres que cabe inferir dela falta de actividad procesal del beneficiario de la mediday por la otra, en la necesidad de evitar los perjuicios queesta pueda ocasionar a su destinatario. Su finalidad radicaen evitar la subsistencia e las medidas cautelares mas alladel tiempo razonable como para que el peticionante puedaformular la correspondiente demanda e impedir, obviamente,que se utilice esta herramienta con el único fin de ocasionarun perjuicio al afectado.

Asi se ha dicho que el fundamento de este instituto es elde evitar que una de las partes pueda ejercer presión sobrela otra utlilizando el poder juridiccional, en violación alprincipio de igualdad ya que al decretarse y cumplirse lasmedidas cautelares sin audiencia de la parte afectada porellas, no puede quedar indefinidamente trabada por talesmedidas.

A diferencia de lo que sucede en el Codigo Procesalnacional, la caducidad dela medida cautelar funciona ennuestra legislación procesal, solo a instancia o solicitud departe, y no podría declararla el juez de oficio. Por elcontrario el Codigo Procesl Civil y Comercial de la Nacionespecíficamente establece que se producirá la caducidad depleno derecho de las medidas cautelares que se hubieranordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándosede una “obligación exigible” no se interpusiere la demandadentro de los 10 dias siguientes al de su traba, aunque laotra parte hubiere deducido recurso. Por tal motivo

entendemos que para disponer la caducidad de la medidacautelar en el orden nacional, no se requiere petición departe, como requiere nuestro ordenamiento procesal, sino quela caducidad opera ipso iure, por el solo transcurso deltiempo, sin necesidad de declaración judicial.

Debe ser el titular del juzgado ante quien se solicito lamedida, quien decrete de oficio su caducidad. O que no obstaa que si, por exceso de trabajo el titular del juzgado omitióhacerlo o no lo advirtió, sea el propio o el afectado quiensolicite su levantamiento. Consideramos no obstante que lanorma es clara cuando expresa que la caducidad se produciráde pleno derecho, por lo que entendemos que no es necesariauna declaración judicial al respecto, sin perjuicio de que enla practica la parte afectada por la medida.

Nuestro ordenamiento procesal local asimila la voz “demanda”a las llamadas “medidas previas”. En efecto el ultimo párrafodel articulo 465 expresa que el pedido de las medidasprevias tiene los efectos de la demanda, lo que significa que“El pedido de las medidas previas tiene los efectos de lademanda” lo que significa que después de trabada la medidacautelar el beneficiario tiene 10 dias para entrablar lademanda o bien para interponer una medida preparatoria o deprueba anticipada o una preparación de via ejecutiva. Ahorabien si se interpone alguna de estas medidas previas la mismanorma añade que se producirá la caducidad de la cautelartrabada si transcurren 10 dias sin instarse el procedimientoo si no se entabla la demanda en el mismo plazo luego deculminado.

Recordemos al respecto que a mas de las medidas cautelarescontempladas en nuestro código (embargo preventivo,inhibición general de bienes, intervención judicial,etc) seencuentran otras regulaciones en los ordenamientos de fondo ydentro de estas, algunas pueden solicitarse antes de la

interposición de la demanda, como por ejemplo la exclusión deuno de los conyugues del hogar conyugal, o el inventario debienes en el hogar conyugal, o el embargo de bienes mueblesque estén en poder del marido. Consideramos que no esaplicable la referida caducidad a estas medidas autorizadaspor las normas de derecho sustancial, pues seria violentar lasupremacía que consagra el articulo 31 de la CN.

La caducidad a que hace referencia el art 465 del CodigoProvincial tampoco puede hacerse extensiva ni aplicarse a lasmedidas cautelares que tienen por objeto la protección de laintegridad física o moral de las personas y la satisfacion desus necesidades urgentes. Por lo tanto limitándonos a lasmedidas cautelares sobre bienes tipificadas en nuestro códigoprocesal provincial, vemos que la única que puede sersolicitada antes de la demanda es “el embargo preventivo”pues conforme lo establece 456 “salvo el embargo preventivo ylos supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidascautelares pueden ser solicitadas juntamente con la demanda odespués”.

El articulo 466 expresa que en cualquier estado de la causay aun antes de entablar la demanda, podrá el acreeder pedirel embargo preventivo de bienes del deudor sin necesidad deacreditar la deuda y con la sola condición de prestarfianza…. Y siendo la esta la única medida cautelar reguladaen nuestra en nuestro código procesal provincial que podemossolicitar antes de la demanda, solo respecto de esta es queentra en juego la figura de la caducidad que estamosanalizando.

Consideramos que si bien el articulo 456 expresa que lasdemás medidas pueden ser solicitadas juntamente con lademanda o después, lo cierto es que no debemos olvidar que elordenamiento procesal constituye una unidad y que el articulo484 cuando analiza las medidas cautelares no enumeradas o

genéricas expresa que “quien tuviera fundado motivo paratemer que durante el tiempo anterior al reconocimientojudicial de su derecho este pudiere sufrir un perjuicioinminente o irreparable, podrá solicitar las medidas quesegún las circunstancias fueren mas aptas par asegurarprovisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. Y auncuando la norma no dice expresamente que esa medida puede sersolicitidada también antes de la demanda consideramos que unainterpretación en sentido contrario no significaría unretroceso en en el gran avance que implico su incorporación.Recordemos que su introducción a nuestro ordenamientoprocesal (ley 8465) respondió a una necesidad, cambiando encierta forma el criterio tradicional en el que únicamente seadmitían aquellas cautelares que se ajustaban a los supuestostípicos enumerados en la ley. Se advierte del texto y delespíritu de la nueva legislación que “las medidas cautelaresdeben ser admitidas con criterio amplio a fin de evitar laposible frustración de los derechos de las partes y eldictado de la sentencia definitiva resulte extemporáneo y porende inoficioso o de imposible cumplimiento”. La admisión deesta medida cautelar atípica implica una flexibilización encuanto a sus requisitos y a su tramitación y podra el juezdiscrecionalmente, y luego del análisis sobre el cumplimientode los recaudos (verosimilitud del derecho, peligro en lademora y contracautela) ordenar alguna medida atípica aunantes de entablar la demanda, si según las circunstanciasfuera la mas idónea para asegurar provisionalmente elcumplimiento de la sentencia. Y tendrá en ese caso, elbeneficiario de la medida, que entablar la demanda dentro delos 10 dias de trabada aquella, caso contrario el afectadopodrá pedir su cancelación.

Sostenemos sin embargo que hubiese sido mas adecuado adoptaruna norma que, como lo establecia el art 195 del CodigoNacional permitiera al interesado solicitar, además del

embargo preventivo, otras providencias cautelares conanterioridad a la promoción de la demanda. Piensese que sudespacho será valorado por el juez quien puede admitirlo odenegarlo según las circunstancias del caso.

De mas esta decir que no resulta aplicable el art 465 delCodigo Procesal, en aquellos supuestos en que la medidacautelar hubiese sido deducidad juntamente con la demanda, niaun en los casos en que no se hubiere ordenado correr eltraslado de esta o no hubiere sido notificada.

Con relación al plazo desde cuando el afectado por lacautelar podrá pedir su cancelación, nuestro Codigo estableceque si el beneficiario no promoviera la demanda (o lasmedidas previas) dentro de los diez diaz desde que la medidase trabo o desde que la obligación fuere exigible al afectadopodrá pedir su cancelación. El motivo por el cual seestablece un plazo tan breve estriba en que no se debe turbarindefinidamente la actividad de la contraparte.

El plazo de 10 dias se computa desde la efectiva traba dela medida cautelar. Asi, si se trata de un embargo preventivosobre inmuebles o muebles registrables , el plazo comienza acorrer desde la fecha de inscripción en los registrosrespectivos; si se trata de un embargo sobre una suma dedinero a partir del momento en que este se quedeindisponible y a la orden del tribunal interviniente; si setrata de una medida cautelar genérica o innominada, si biendependerá del tipo de medida de que se trate, podemos deciren términos generales que el plazo correra desde que seefectiviza la medida o en su defecto, desde la notificaciónal destinatario.

Del pedido de cancelación se debe dar vista al solictantebajo apercibimiento de tenerlo por conforme con la petición yel tribunal ordenara la cancelación de la medida si el

peticionante no acreditara, en el plazo de la vista (que seráde 3 dias, salvo que el tribunal estime otro), haberpromovido la demanda con anterioridad al pedido decaducidad . En tal caso serán a cargo de quien pidio lamedida las costas por la cancelación y los daños y pejuiciosocasionados.

A diferencia de lo establecido en el Codigo Procesal Civilde la Nacion (art 207) que establece que una vez ordenada lacancelación de la medida esta no podrá proponerse nuevamentepor la misma causa y como previa promoción del proceso” y que“una vez iniciado este podrá ser nuevamente requerida siconcurrieran los requisitos de su procedencia, nuestro actualcódigo no contiene ninguna disposición similar al respecto,por lo que consideramos que tratándose a nuestro criterio deun tramite incidental con tramitación especial corresponderíaaplicar lo establecido en el articulo 134 y por tanto una vezque el actor abone las costas, podría válidamente solicitarla misma medida cautelar aun con anterioridad a la demanda ypor la misma causa, pero será el tribunal quien deberáextremar los recaudos exigidos a los fines de suotorgamiento.

Medida autosatisfactivas y caducidad

Imaginemos, entrando en el plano hipotético que alguien hacomprado con mucho esfuerzo un departamento en un edificio depropiedad horizontal. Imaginemos además que dicho propietariotrabaja desde muy temprano en una empresa y que su laborrequiere suma concentración y esfuerzo. Supongamos que elpropietario de uno de los departamentos del piso superior, unjoven fanatico de la música, toca junto a sus amigos uninstrumento musical causando ruidos molestos todas las nochesdesde las doce de la noche desde las 12 hasta las 4 o 5 de lamañana. Que pese a las suplicas y quejas ante el consorcio,el joven lejos de desistir ha incrementado las horas de

dedicación a su hobby..Que podría en este caso hacer eldamnificado? Su único interés es que cesen los ruidosmolestos no tiene ninguna intención de obtener una recompensaeconómica ni de iniciar la correspondiente acción judicial(art 218). Si consulta a un abogado, seguramente que este leinformaría que, según nuestra legilsacion actual, como unamedida innominada (de las reguladas en nuestro art. 484) queel joven cese de realizar los ruidos molestos. Seguramente eltribunal, en estas circunstancias y acreditada debidamente laverosimilitud del derecho y el peligro en la demora,ordenaria la medida. Pero además le diría, sin lugar a dudas,que conforme lo establecido en el articulo 465, por ser unamedida cautelar decretada antes de la demanda, estaríaobligado a promover la correspondiente acción judicial dentrode los diez días posteriores a la traba de aquellas.Obviamente la intención del damnificado no es iniciar ningunademanda, no quiere ninguna complicación en su vida,simplemente quiere poder dormir todas las noches sin esosruidos molestos. Si nos atenemos a la concepción clásica dela doctrina cautelar vemos que esto no seria posible.

En efecto para la doctrina cautelar clásica, lasdiligencias cautelares constituyen siempre algo accesorio deotro juicio principal , y si este no se promueve en el tiempoy modo que establecen los ordenamientos procesales, losmismos caducan.

Pero esto seria si seria factible si, como postulamos, sereconoce la existencia de las medidas autosatisfactivas decarácter no cautelar. Vemos que este tipo de medidas sonadecuados para remover, tal como dice Peyrano, situaciones dehecho sin tener que recurrir a la postulación de diligenciascautelares, que como se saben inedudablemente requieren lainiciación de una demanda o pretencion principal, que aveces, no desean promover los judiciables. Advertimos que con

respecto a ellos, el instituto de la caducidad no operaporque no hay demanda que entablar.

La medida autosatisfactiva constituye un mecanismo q tienepor objeto dar una respuesta juridiccional rápida asituaciones urgentes, sin necesidad de tener que promover unademanda principal. Tienen un fin en si misma, no sonaccesorias ni instrumentales y lo que es mas importante, norevisten de naturaleza cautelar.

Uno de los rasgos distintivos de este tipo de proceso es,justamente, su carácter de urgente. Es decir, surge laimperiosa necesidad de que el órgano juridiccional intervengalo antes posible para evitar la irreparabilidad del perjuicioque acarrearía la demora.

Otra de las características, en la que estamos todos deacuerdo, es que deben ser dictadas inaudita parte. Sinembargo, todavía falta un consenso en relación a como van aestar reguladas, a como vamos a asegurar al destinatario dela medida un adecuado ejercicio de su derecho decontradicción y defensa en juicio y que medios impugnativospodría interponer, etc.

Obviamente que es impostergable incorporar este instituto anuestra ley y practicas procesales. Ello traerá seguramente,como una lógica consecuencia, un procedimiento civil menosapegado al formalismo y mas sensible a los requerimientos delos tiempos que corren. Para la aplicación de tales medidasno solo basta la petición de parte, sino que es cardenal lafigura del juez. Estamos convencidos que para laaplicabilidad de ellas, el juzgador va a tener que apartarsede su rol de mero espectador o arbitro, para convertirse encasi un director del proceso, pues deberá ir mas alla de lamera observancia de los requisitos de fomus bonis juris,periculum in mora y contracautela. Su análisis se

centralizara fundamentalmente en indagar la irreparabilidaddel daño infligido por la situación de hecho o de derecho quese pretende innovar, y que se produciría indefectiblemente sino se dictara la medida en forma urgente.

Regulacion actual de las medidas cautelares sobre bienes enel código civil.

La función juridiccional del estado tiene asignado comocontenido, entre otros, la satisfacción del derecho a lajusticia mediante el ejericicio de las funciones dedeclaración (en sentido lato) y de ejecución del derecho,sirviéndose del proceso declarativo y del de ejecución; comoasi también de los denominados actos de juridiccionvoluntaria. Pero también cumple una función que se conocecomo cautelar o preventiva.

Esta función cautelar o preventiva no tenia en el CodigoProcesal Civil y Comerical de Cordoba derogado (ley 1419) unaparte especial destinada a su regulación sistematica, sinoque sus normas se encontraban diseminadas por todo el código.El legislador procesal en la ley 8465 con una mejor técnicalegislativa ha sistematizado la regulación de las medidascautelares en forma similar a la establecida en el actualcódigo procesal civil y comercial de la nación.

Embargo Preventivo

El embargo preventivo, es aquella medida cautelar queafecta un bien determinado de un presunto deudor paragarantizar la eventual ejecución futura, individualizándololimitando las facultades de disposición y goce de este hastaque se dicte la pertinente sentencia.

Para Palacio, consiste en la medida cautelar en cuya virtudse afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o hade ser demandado en un proceso de conocimiento o deejecución, con miras a asegurar la eficacia practica o elresultados de tales procesos..

Lo que caracteriza el embargo es que no importa undesapropio del bien, pues la cosa continua siendo de lapropiedad del ejecutado mientras no se proceda a su secuestroo venta forzosa en remate publico, por orden de juezcompetente. Su fin es justamente asegurar la indisponibilidaddel objeto embargado, reduciendo en las potestades de supropietario a partir de su traba. Ahora bien estaindisponibilidad no es absoluta ya que los arts. 1174 y 1179del código civil permiten la enajenación de tales bienes,pero condicionado a que se declare la existencia del embargo.El comprador, obviamente deberá responder por la sumaembargada.

Debe diferenciarse el embargo preventivo del ejecutivo, quees el que se ordena ante la presunción de certeza emanada deun titulo que reúne determinados requisitos legalmenteestablecidos y del ejecutorio, que se dispone ante unasentencia firme en vías de ejecución. Al respecto, esinteresante señalar que mientras el embargo ejecutivo soloprocede en los supuestos en el que se demanda el cobro de unasuma de dinero, el embargo preventivo se halla autorizadopara asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de darcantidades de cosas o cosas ciertas y determinadas, asitambién como de hacer y no hacer.

A pesar de esta distinción, es aplicable a los embargospreventivos, lo dispuesto en relación a los embargosejecutivos sobre todo lo relacionado al mandamiento deejecución, el modo de cumplirse y las ampliaciones quehubiera lugar. Esta medida cautelar puede trabarse en

cualquier grado del proceso, incluso antes de la demanda ytambién después de la sentencia . Como hemos visto si sesolicita un embargo preventivo antes de la demanda, la leyestablece un plazo de caducidad para presentarla que es de 10dias.

Para la traba de esta medida cautelar nuestro códigodispone en el art. 466 que “En cualquier estado de la causa yaun antes de entablar demanda, podrá el acreedor pedir elembargo preventivo de bienes del deudor, sin necesidad deacreditar la deuda y con la sola condición de prestar fianzade conformidad con el art. 1998 del Codigo Civil, o dar otracaucion equivalente por cantidad, que a juicio del tribunalsea bastante para cubrir los daños y perjuicio si resultareque la deuda no existe”

En cuanto a los presupuestos de admisibilidad, vemos que noes necesario acreditar prima fascie el derecho para trabarembargo preventivo, pues como dice la norma, solo basta queel interesado otorgue una contracautela o caucion adecuada.Si bien la norma no exige acreditar la verosimilitud delderecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo quedebe el demandado en virtud del cual se entablo o seentablara la correspondiente demanda.

Ahora bien, si el embargo se pide en virtud de una deudasujeta condición o pendiente de plazo, el que lo solicitaesta obligado a acreditar sumariamente que el deudor trata deenajenar, ocultar o transportar sus bienes, o bien que hadisminuido notablmente su responsabilidad después decontraída la obligación (art. 467 CPCC). En estos casos dedeudas sujetas a plazos, si esta obligado el peticionante aacreditar el peligro que podría significar la demora en elotorgamiento de la cautelar.

A diferencia de lo que establece nuestro ordenamientoprocesal local, el código procesal civil de la nación exigepara la procedencia del embargo preventivo, que el interesadoen obtener la medida precautoria no solo invoque sino tambiénacredite sumariamente la verosimilitud del derecho invocado yel peligro en la demora que puede aparejar el lento transitode la causa hacia la sentencia definitiva (art 209 a 213CPCCN).

Respecto a cual es el limite del embargo, los ordenamientosprocesales establecen con precisión, que el embargopreventivo se limita a los bienes muebles necesarios paracubrir la deuda, intereses y costas provisorias. En efecto elcosto del embargo debe ser proporcional a la deuda en virtuda del cual se solicita la medida. Es evidente que sin embargorecayere sobre bienes muebles y no se dispusiera el secuestroo la administración judicial de lo embargado el deudor podrácontinuar con el uso normal de los bienes embargados (art 213CPCCN). Y si bien nuestro ordenamiento procesal no contieneuna disposición que expresamente establesca esta previsión,consideramos que en virtud de la finalidad a que estadestinada esta medida cautelar, resulta innecesario decirlo.Siempre que el embargo recaiga sobre bienes muebles einmuebles, se hubiere designado depositario de un tercero. Ellegislador ha dado preferencia al propio embargado paradesignarlo como depositario cuando los bienes mueblesestuvieran en su casa, negocio o establecimiento y siempreque las circunstancias lo hicieren posible. Caso contrariodesignara a una persona de la casa o a una persona deresponsabilidad secuestrando todos los bienes si fuerenecesario al efecto. Tambien se faculta a nombrar a un veedorque inspeccione y de cuenta al tribunal del estado de losbienes o bien a cambiar de depositario cuando exista temorfundado de que el deudor pueda destruir o degradar los bienesembargados.

Uno de los presupuestos para el otorgamiento del embargopreventivo es la prestación de una fianza u otra caucionequivalente equivalente por la cantidad que a juicio deltribunal sea bastante para cubrir los daños y perjuicios siresultare que la deuda no existiere. Vemos que la ley no fijael monto de la caucion a prestar, por lo que esta quedaralibrada, en principio, a la apreciación judicial, a cuyo finhabrá de tener en cuenta el valor presunto de los bieneafectados por esta, la que además, deberá ser proporcional alcontenido de las responsabilidad que cubre, pero cuidando ala vez que este presupuesto no resulte tan gravoso como paraque constituya un obstáculo para la efectiva tutela delderecho.

La ley permite pedir embargo preventivo sin prestarcaucion juratoria a quienes hubieren obtenido una sentenciafavorable, al conyugue, en los juicios de nulidad dematrimonio, divorcio, separación personal, a los coherederosrespecto de los bienes de la sucesión, a los comuneros, enlos juicios de división de cosas comunes, a los socios, en laliquidación de las sociedades y al que requiera alimentos enel juicio alimentario. Tambien se exime de prestar caucion ala nación, la provincia, las municipaliodades, los entesoficiales autárquicos (pues se presume su solvencia) y aquien litigue asistido con asesor letrado o con beneficio delitigar sin gastos. Los acreedores a quienes las leyes defondo acuerden privilegio sobre ciertos bienes, puedenexonerarse de la fianza acreditando su calidad de talesrespecto de la persona contra quien se pida el embargo yjustificando además que los bienes de que se trata estánafectados al privilegio (art 470 CPCC). De igual modo en losjuicios ejecutivos, la solicitud d esta medida cautelar no seencuentra condicionada a la previa presentación de unacontracautela. (art. 526 CPCC).

Si el embargo se trabare sobre bienes registrables, seordenara al registro respectivo anotarlo e informar sobredominio y gravámenes. Por el contrario, si se traba embargosobre bienes muebles, como hemos visto, el acreedor podrásolicitar además que se designe un depositario judicial (art.532 CPCC). Si el embargo recae un crédito, se hara saber elembargo al deudor de ellos por el ejecutor o por cedula,previniéndole que al vencimiento de la obligación deberádepositar el importe a la orden del tribunal interviniente.

En el mandamiento de embargo se incluirá siempre laautorización para q los funcionarios públicos encargados deejecutarlos soliciten el auxliio de la fuerza publica y elallanamiento del domicilio en caso de resistencia y si fuesenecesario para su cometido. Puede solicitarse asimismo altribunal la habilitación de días y horas inhábil para laejecución de la medid, cuando hubiere riesgo de que estapudiera frustarse por la demora (art. 44 CPCC). Elmandamiento se expedirá por duplicado y se dejara la copia,juntamente con una del acta de embargo al embargado o personade la casa o dentro de ella si no hubiera quien la recibiera.

El embargo generalmente se traba inaudita parte, esto es,sin darle audiencia a la contraria, para no frustrar sufinalidad, en caso de que el deudor decida ocultar o enajenarsus bienes, o bien insolventarse pero una vez cumplida lamedida debe comunicarse al embargado para que este puedaejercer adecuadamente su derecho de defensa o bien pedir susustitución. La providencia que admite o deniega el embargopreventivo es recurrible por reposición y apelaciónsubsidiaria, si la medida fue decretada sin sustanciación.Por el contrario si fuese sustanciada, procederá la apelaciónen forma directa (art. 458 CPCC).

El demandado que se hubiera opuesto a las pretenciones delactor, también podrá pedir embargo sobre los bienes de este,

que asegure el importe de las costas del juicio, y los dañosy perjuicios, siempre y cuando se ofrezca una contracautelasuficiente (art. 468 CPCC). Esta norma, introducida por laley 8465 a nuestro código procesal recepta un criterio queresulta beneficioso para poner fin a numerosas demandasaventuradas al permitir que, aun sin reconvención y por elsolo hecho de que el demandado se oponga a las pretencionesdel actor, pueda solicitar el embargo de los bienes de esteultimo, aun cuando se trate de pretenciones no dinerarias. Lajurisprudencia, antes del dictado del presente Codigo, engeneral repectaba la solución opuesta, esto es que no cabiael embargo solicitado por el demandado no reconviniente sobrebienes del actor en concepto de costas presuntas.

Atento al carácter provisional que tienen las medidascautelares en general y al embargo preventivo en particular,el deudor puede requerir la sustitución de la medida cautelarpor otra que le resulte menos perjudicial, siempre que estagarantice suficientemente el derecho del acreedor. Podraasimismo pedir la sustanciación por otros bienes del mismovalor. Lo importante es que el bien sustituto debe revestirsuficiencia económica para alcanzar una eficacia similar(aunque no sea exactamente igual) a la del bien embargado, alos efectos de cubrir la cuantia de la deuda y susaccesorios. Si se trata de un juicio ejecutivo, o un procesode ejecución solo podrá pedirse esa sustitución por otrosbienes que sean suficientes y de fácil realización a juiciodel ejecutor. Ello se justifica atento a la naturalezaacelarada de estos tipos de proceso, lo que no ocurre cuandose trata de juicios declarativos.

El demandado podrá solicitar también la sustitución del bienembargado por fianza personal equivalente, siempre que elembargado no recaiga sobre bienes objeto del juicio en losque las leyes acuerdan privilegios (art. 473 CPCC). Como

regla general, debe admitirse la posibilidad de sustituie lamedida cautelar por fianza personal, si aquella no recaesobre bienes objetos del juicio y con tal que el fiador tengasolvencia, en adecuada confrotacion con la entidad del valora asegurar.

El tribunal decretara, a solicitar del actor y sinsustanciación alguna , la ampliación del embargo, si estimareque los bienes embargados serian de dudosas suficiencia pararesponder a la ejecución. Tambien podrá decretar laampliación cuando su petición se funde en haberse deducidoterceria o cuando se limite a bienes especialmente afectadosa la seguridad del crédito q se reclama. El demandadotambién podrá pedir la liberación de parte de los bienesembargados cuando su valor exceda lo necesario para respondera la ejecución. El pedido tramita como incidente.

Dispone el art. 597 de nuestro código procesal, que en todoembargo el ejecutor levantara un acta de lo obrado, porduplicado que firmara con el depositario pudiendo hacerlotambién el actor y el demandado o las personas que losrepresenten. El original se reservara en secretaria , y seagregara la copia al expediente dejándose el duplicado enmanos del embargado en la forma prevista en el art. 533.Tambien el depositario se le dejara una constancia de loobrado.

Bienes suceptibles de embargo

En principio, podemos decir que los bienes que pueden sersuceptibles de embargos deben ser de propiedad del deudor osujeto pasivo del proceso pasivo del proceso, si se trata deun juicio contencioso. Sabemos también que los embargospueden solicitarse también en procesos de juridiccionvoluntaria y en estos casos, y si se trata de un juicio

sucesorio esta medida puede afectar bienes de propiedad delcausante.

En general, son suceptibles de embargo la totalidad de losbienes materiales e inmateriales que siendo apreciables endinero forman el patrimonio de una persona, de conformidadcon lo que disponen los artículos 2311 y 2312 del CodigoCivil, tal como prenda común de los acreedores con lasexcepciones que la ley determina.

En cuanto a que bienes pueden ser concretamente suceptiblesde embargo y cuales no, debemos tener especialmente en cuentalas disposiciones establecidas tanto en los ordenamientossustanciales como en los procesales. Es importante tener encuenta que las reglas sobre interpretación restrictiva, porlo que en caso de duda, debe prevalecer el criterio sobre laembargabilidad de los bienes. Recordemos a este respecto quelos bienes del deudor constituyen la garantía de losacreedores.

El objeto del embargo no se limita exclusivamente a cosasen el sentido estricto del vocablo, sino que se extiende aotros bienes, por lo que se ha aceptado la traba de embargossobre derechos y acciones del deudor en una sucesiónindivisa, o lo que posee el deudor en una causa judicialdonde pretende usucapir un inmueble. Tambien se ha dicho queel derecho de nacido de la posesión tiene un contenidoeconómico y como tal es componente del patrimonio de unapersona, desde que los derechos y acciones son integrantesdel patrimonio de una persona. Siendo un derecho que integrael patrimonio del deudor, que constituye la prenda común delos acreedores y no habiendo una disposición expresa de laley que prohíba su enajenación es dable ordenar el embargosobre los derechos que pudieron cooresponder a la actorasobre las porciones de campo que dice poseer. La ejecuciónforzada solo será procedente una vez que tal derecho haya

sido declarado judicialmente, pues hasta el momento hayúnicamente uno en expectativa que debe ser reconocido ydeclarado a través de un pronunciamiento judicial para quesea capas de producir las consecuencias dadas por ley.

Para establecer el orden de los bienes a embargar debemosremitirnos a lo dispuesto para el embargo ejecutivo, en elart. 538 del Codigo Procesal Civil y Comercial. En estesentido la norma expresa:

EL embargo de bienes se hara en el orden siguiente:

a) Dinero en efectivob) Efectos Publicosc) Alhajas, piedras o metales preciososd) Bienes muebles o semovientese) Bienes raíces f) Creditos o accionesg) Sueldos, salarios o pensiones

El deudor puede variar el orden establecido precedentemente,siempre que se presente bienes suficientes y d fácilrealización o juicio del ejecutor. (resto leer libro)

Libro Procesal I

Concepto y Regulacion Legal Se ha dicho acertadamente que los derechos si no vanacompañados de un mecanismo procesal para hacerlos valer,poca virtualidad practica despliegan y esta situacióncuestiona el principio de tutela judicial efectiva. Es que su reconocimiento judicial insume algún tiempo y esteserá mas o menos extenso atendiendo a circunstancias talescomo la complejidad de la causa o la naturaleza de la normaque se pretende actuar. En tal sentido la ley y el juez deben

garantizar un equilibrio adecuado para el respeto de losvalores de seguridad y celeridad. El fundamento de la institución cautelar esta dirigidotanto a la protección del interés privado del solicitante,como al interés publico o general que requiere que los fallossean cumplidos y reciban efectivo acatamiento. Por ello, ycon el fin de ocasionar los menores daños posibles al deudor,generalmente se requiere contracautela. En tal sentido, eltribunal al ordenarlos debe tener en cuenta simultáneamenteel interés en la seguridad de la medida y el daño que conello se pueda ocasionar. Por ello es importante el manejoprudente y adecuado por parte de los jueces al conjugar loselementos para su otorgamiento. Podetti señala que unordenamiento desmesurado de la precautoria puede convertirlaen formidable arma de presión para inmovilizar al adversarioy forzarlo a transacciones inicuas. Las medidas cautelares se manifiestan como instrumentosidóneos ante la necesidad de otorgar una tutela adecuada quepuede recaer sobre personas, bienes, o elementos probatoriosdurante el tiempo que transcurre entre la iniciación deltramite y el dictado de la sentencia, y en otros casos sepretende asegurar la consecución de los fines del proceso. En el ámbito civil han sido definidas como aquellas quetienden a impedir que el derecho cuya actuación se pretende,pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo quetranscurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitudconceptual se ha señalado que son resolucionesjuridiccionales provisionales, que se dictan in inauditaparte o con tramite de sumario o de conocimiento limitado,con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechospersonales o patrimoniales. En primer lugar debe destacarse su caracteristicaa de“judicialidad”, en efecto se trata de resoluciones del órgano

juridiccional ya que solo este puede ordenarlas, sean deoficio o sea de instancia de parte interesada. Por otra parte las medidas cautelares generalmente sedespachan in audita parte, lo cual significa sin previo oir oescuchar al afectado. Como se ve, esta forma de ordenamientoimplica un apartamiento de las reglas de comunicaciónimpuestas por los códigos formales. Pero se trata de unaexcepción que encuentra su fundamento en asegurar laefectividad sobre la medida. Sin embargo esta forma dediligenciamiento excepcional no viola las reglas delcontradictorio, ni vulnera el derecho de defensa deldemandado. En efecto, ello es asi ya que una vez trabada laprecautoria debe instrumentarse los medios a fin de que seaefectivamente notificada al afectado. En realidad, se producesolamente el diferimiento de la noticia. (art 156 CPC). En cuanto al procedimiento, a veces basta con laenunciación clara y precisa de los hechos, que se formula enescrito de precisión y en otras oportunidades se requiere larealización de un tramite breve para efectivizar la medidaque tiene por objeto suministrar al juez elementos necesariosal efecto. Su objeto genéricamente, consiste en asegurar la eficaciade la sentencia a dictar y los fines del proceso judicialsignifica un anticipo asegurativo de la garantíajuridiccional. Las medidas precautorias pueden recaer sobrepersonas, bienes o elementos probatorios, y en generalencuentran fundamento en el riesgo de verse privado de taleselementos en el momento que resulten necesarios. En tal sentido debe señalarse que las que tienden aasegurar bienes son mas propias del proceso civil y laboral,en tanto que en el ámbito penal y familiar se dirigen a laprotección o aseguramiento de personas sea con un finestricto de tutela o para garantizar el cumplimiento de losfines de un proceso.

La mayoría de los códigos coinciden en la forma deregulación de las medidas cautelares, en el nombre que se lesadjudica, en su ubicación metodológica y en el catalogo delas que deben preveerse. Su denominación de “medidascautelares” es aceptada por la doctrina y por la legislacióny también que es correcto incluir previo a su análisisparticularizado un capitulo general que contengadisposiciones comunes a todas, sin perjuicio de la regulaciónespecifica que corresponda para cada una. Su autonomía institucional ya no es discutida y por ello seles reconoce fundamentos, objeto y caracteres propios. Poreso resulta adecuado su tratamiento en un capituloindependiente al de los procesos declarativos o ejecutivos alos cuales sirven y de los cuales son instrumentos. Este ha sido el tratamiento en la nueva ley procesal civilcordobesa en la que se regula en primer lugar lasdisposiciones generales comunes a todos y a continuación seestablece en forma especifica las disposiciones para cadamedida en particular. En el proceso penal en cambio, son denominados como medidasde coerción e implican en general restricción al ejercicio dederechos personales o patrimoniales del imputado o deterceras personas. Se imponen durante el curso del proceso ytiende a garantizar el logro de sus fines, esto es eldescubrimiento de la verdad y la actuación de la leysustantiva, en el caso concreto. Cabe señalar que en el CPP son tratadas en el Titulo VIIdel Capitulo X bajo la denominación de “Coercion Personal”,previniendo disposiciones de carácter general en el capitulo1 y en el capitulo 2 las desarrolla discriminando lasdiferentes hipótesis que se pueden presentar, además en otrasdisposiciones que se encuentran diseminadas en diferentesnormas a lo largo de su articulado y que generalmente sonmedidas de carácter complementario.

La finalidad de las cautelares en este ámbito puedensintetizarce en:1) evitar que el imputado obstaculice la investigación de laverdad aprovechando su libertad para borrar las distintashuellas del delito, sobornar o intimidar a testigos, oconcentarse en sus complices2) asegurar la intervención personal del imputado en elproceso penal, y evitar su fuga u ocultación de su personaque impediría el normal desarrollo del juicio3) también asegurar el efectivo cumplimiento de la posiblecondena de prisión o reclusión que se puede imponer. En el procedimiento familiar las cautelares procuren laprotección de la familia en su integridad. Pueden ser decarácter pecuniario también y muy especialmente personales.Ello permite distinguir entre cautelares que resguardanpersonas y aquellas que protegen bienes. Las primeras tiendena asegurar no solo al individuo, integrante del grupofamiliar, sino también a la comunidad familiar, en talsentido tutelan sus relaciones internas y en algunos casoslas referidos a terceros. En cuanto a los bienes objeto de tutela pueden referirsetanto a los que integran el patrimonio familiar como a los decada integrante del grupo. En el ámbito del procedimiento laboral se utilizan lasmedidas cautelares sobre bienes previstos en el CPC. En talsentido este ordenamiento legal es ley supletoria y el art 84de la ley 7987 asi lo dice expresamente.

Requisitos de Admisibilidad La pretencion cautelar para su admisión esta condicionada ala concurrencia de ciertos recaudos. Asi formalmente seimpone que el escrito de solicitud exprese que el derecho quese pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición

legal en que se funda y el cumplimiento de los requisitos quecorrespondan en particular a la medida requerida. (art 456CPC y 195 CPN). Son estas las condiciones de procedencia de las medidascautelares, y como se advierte, la norma comporta unaespecificación de que genéricamente debe expresarse en estetipo de peticiones. Cabe advertir sin embargo, que el derechopodrá no invocarse explícitamente ya que rige el principioiura novit curia. Las medidas cautelares además requieren la acreditación dealgunos presupuestos que hacen a la fundabilidad. Tales son:

- La verosimilitud del derecho- El peligro de la demora- Otorgamiento de la contracautela

La verosimilitud del derecho significa que la aparenteatendibilidad del derecho o la acreditación de laprobabilidad de su existencia. La verosimilitud en este casodebe referirse a la posibilidad de que el derecho exista y nocomo una realidad efectiva la que solo se alcanzara alconcluir el tramite principal.

Para su demostración a veces es suficiente la merainvocación o alegación de las circunstancias fácticas, enotros casos, es necesario la aportación de elementosprobatorios, lo que puede efectivisarce en el propio escritode solicitud o través de un tramite de naturaleza sumaria. Esdecir que en algunas oportunidades hasta la enunciaciónclara, lógica y coherente de la petición: en otras esterequisito se presume por la calidad del solicitante o por lascircunstancias fácticas del caso planteado; por ultimo enotros se torna necesario que además se aporten elementosprobatorios indispensables para formar la convicción del juezpara la admisión de la cautelar.

La demostración de la verosimilitud del derecho, por si solano alcanza, y quien solicita la protección debe acreditartambién el peligro en la demora. Este ultimo puedeconcretarse mediante una simple manifestación ante eltribunal del estado de peligro en que se encuentra el derechoprincipal, o de la urgencia esto es la posibilidad de que laactuación normal del derecho llegara tarde.

Es dable advertir entonces que la verosimilitud del derechoy el peligro en la demora constituyen requisitos específicosde fundabilidad de las pretenciones cautelares y tienden aimpedir que la tutela jurídica definitiva que el actoraguarda que la sentencia a pronunciarse en el procesoprincipal pueda frustrarse. Esto es que, a raíz deltranscurso del tiempo, los efectos del fallo final resultenprácticamente inoperantes.

El tercer requisito es el otorgamiento de la contracautelaque se requiere con el fin de garantizar la igualdad entrelas partes. Esta se materializa con el otorgamiento de lacaucion real, personal o juratoria que garantiza a la partecontraria el eventual resarcimiento por los daños yperjuicios que la medida le pudiere ocasionar.

Los requisitos de fundabilidad en su funcionamiento generaldeben ser apreciados en forma armonica por el tribunal. Portal motivo son objeto de un tratamiento diferenciado segúnsea la cautelar que se solicita y también teniendo en cuentalas circunstancias especificas de cada caso. En tal sentidola ley no siempre requiere la concurrencia de los tresrequisitos para el despacho de la cautelar sino que a vecesbasta solo alguna y deben ser analizados de manera racional,ello dependerá de la previsión normativa y del buen criteriode apreciación judicial. Asi por ejemplo cuando se trate decautelares sobre bienes, mientras mayor sea la atendibilidad

en el derecho invocado menor será el requerimiento de lacontracautela.

Ademas debe destacarse que en ciertas hipótesis la leyexime al peticionante del otorgamiento de contracautela. Ellosucede por ejemplo cuando la acción principal se basa en untitulo ejecutivo judicial o extrajudicial. Asi sin embargoejecutivo o ejecutorio pueden ser ordenados sin fianza por lapresunción de eficacia que la ley adjudica al documento basede la acción.

La contracautela es exigida casi exclusivamente cuando setrata de medidas cautelares relativas a bienes, asi en elembargo preventivo o cuando el demandado solicita embargosobre bienes del actor. Por otra parte, atendiendo a lascircunstancias especiales, el sistema legal exime a ciertossolicitantes de otorgar contracautela atendiendo a distintascircunstancias: asi por ejemplo a las calidades personalesdel solicitante, v.gr cuando se trata del estado nacional,provincial o municipal o entes oficiales autárquicos casos enlos que se presume su solvencia ; cuando se trate del socio ocomunero; también quien litigue amparado por beneficios delitigar sin gastos o asistido por el asesor letrado.

Se ha objetado en este ultimo caso la eximición delotorgamiento de contracautela para quien es considerado pobrepara litigar y colocaría en desventaja a la contraparte. Sinembargo discrepamos con tal opinión. Ello no resultacoherente ya que quien es pobre para litigar también es pobrepara ofrecer fianzas y muy posiblemente no pueda cumplir coneste requisito. Sin embargo frente al al caso concreto y antela evidencia de que quien solicito la medida no pueda otorgarcontracautela por falta de capacidad económica, el juezdeberá ser mas riguroso en el análisis de los otrosrequisitos de procedencia, a la luz de los elementosfacticos. Debera en consecuencia exigir la mayor fehaciencia

en la prueba de la urgencia de la medida y de laatendibilidad del derecho.

Los presupuestos o requisitos analizados, se requierentambién para el despacho de medidas cautelares que sesoliciten en los otros ámbitos del derecho. En el procesofamiliar es mas frecuente que se soliciten medidasprecautorias relativas a las personas involucradas enconflictos aunque también puedan referirse respecto a bienes.Las normas legales madre referidos a ellos están en la leysustancial de donde las disposiciones formales resultansolamente reglamentarias.

La probabilidad de existencia del derecho podrá acreditarseen forma sumaria o puede resultar prima fascie de la simpreafirmación de la parte solicitante. Piensese por ejemplo enla fijación de alimentos provisorios, la existencia delderecho a percibirlos resultara suficientemente acreditadocon la documentación probatoria del vinculo existente entrecoyugues o entre padres e hijos.

El peligro en la demora cobra especial relevancia en lamateria familiar. El temor del daño inminente configura elinterés jurídico que es la razón de ser de la medida pues sinesta el daño temido se transformaría en daño sufrido conconsecuencias irreparables a la hora de actuación delderecho. Podetti señala que este peligro requerido implicainterés actual en que se adopte la medida aunque el derechocuya tutela se pretende aun no sea cierto al desprender deuna resolución posterior.

La contracautela es requerida en el ámbito familiar soloexcepcionalmente cuando se trata de medidas cautelarespatrimoniales. En el ámbito del proceso penal se requierenpara el despacho de las denominadas medidas de coerción, los

mismos requisitos de fundabilidad aunque su alcance yoperatividad funcionan de forma diferente.

La verosimilitud del derecho es requerido por el CPP cuandoimpone la necesidad de un minimo de pruebas acerca de lasospecha de la existencia de un hecho delictuoso y de laparticipación punible del imputado. Debe señalarse en esteaspecto que mientras mas grave es la restricción a lalibertad personal que la medida pueda implicar mayor es laentidad probatoria que se requiere. La idea central es que elimputado permanesca libre durante el tramite del juiciocuando se estime que en caso de ser condenado este será deejecución condicional ya que es indudable que la libertadlocomotiva es un derecho individual que garantiza la CN y unode los pilares del régimen de gobierno . En un principio solopuede privarse de la libertad a una persona como sancióncumpliéndose la condición esencial de “juicio previo fundadoen ley anterior al hecho del proceso”

Estas medidas se muestran con diferente intesidad, ygeneralmente proporcionales a la gravedad del peligro. Parasu imposición sse consultan tanto pautas objetivas,vinculadas a la gravedad de la posible pena a imponer y delas modalidades de su ejecución, como subjetivas relacionadasa la personalidad del imputado. Tambien se justifica laprivación de la libertadm no obstante la concurrencia de lassituaciones que objetivamente soslayan tal restricción(condena condicional, pena leve, etc) cuando existan motivospara temer, por las características del hecho, conductaprecedente o por la personalidad del sospechoso, que esteintentara entorpecer la investigación o darse a la fuga. Entales hipótesis no se otorgara la libertad caucionada, nicomo excencion de prisión ni como excarcelación.

La propia ley procesal establece en cada caso el diversogrado de exigencia. Asi por ejemplo, la aprehensión policial

se autoriza solo en caso de flagrancia o cuasiflagrancia, esdecir cuando una persona intente cometer un delito, y essorprendida en ese momento o inmediatamente después, o cuandotenga en su poder objetos que hagan presumir vehementementeque acaba de participar en un hecho delictuoso.

Estas hipótesis coercitivas especiales se autorizan solofrente al caso de sospechas fundadas de la participacióndelictiva del imputado y se requieren vehementes indicios deculpabilidad y flagrancia. Respecto de la detención la leyexpresamente condiciona esta medida de coerción a laexistencia de sospechas suficientemente motivadas sobre laparticipación delictiva punible apoyadas en alguna prueba.Por ultimo para ordenar prisión preventiva se requiere quepreviamente se haya dictado un auto de procesamiento esdecir, que se verifiquen la concurrencia de elementos deconvicción suficientes para estimar la participación punibledel imputado en el delito que se le atribuye.

Caracteres

Los caracteres comunes de las medidas cautelares son: laaccesoriedad, la provisionalidad y la mutabilidad, sinperjuicio de otros específicos que se advierten comocomplementarios o subsidiarios en casos concretos y que seránoportunamente señalados.

La accesoriedad significa que el proceso cautelar carece deautonomía ya que esta al servicio de otro principal, estaparticularidad subsiste aun ante la eventualidad de que eltramite principal pueda no concretarse por haberse logrado suobjetivo con el solo ejercicio de la precautoria. Losprocesos cautelares constituyen un accesorio, un instrumentoo elemento de otro proceso eventual o hipotético por cuanto,si bien en el se piensa al otorgarse la medida puede nollegar a existir sin afectar la eficacia de esta.

Piensese por ejemplo en el caso de un sujeto que esta poriniciar demanda de cobro de pesos y antes de ella y por temordel desbaratamiento del derecho solicita embargo un embargopreventivo sobre bienes del demandado. Efectivisada estamedida el demandado paga lo adeudado y con lo que se tomainnecesario iniciar el tramite del juicio principal.

Por otra parte el tramite cautelar no constituye un fin ensi mismono se agota con su despacho sino que solo estaineludiblemente preordenado y teniendo en mira una ulteriorresolución definitiva cuyo resultado practico asegurapreventivamente. Nacen, por decirlo asi, al servicio de unaprovidencia definitiva, a tal fin preparan el terreno yaportan los medios mas aptos para su éxito..

La accesoriedad en el proceso civil es tenida en cuenta endiferentes oportunidades. Asi, por ejemplo, para establecerreglas de competencia, en efecto para determinar cual es eltribunal competente para entender en ellas, en tal sentido elart 7 inc 1 estipula que ”será tribunal competente paraentender en las cautelares el que lo era para la causaprincipal”.

La provisoriedad significa que el mantenimiento de lasmedidas precautorias está condicionado por la vigencia deltramite principal y si desaparecen las circunstanciasfácticas y jurídicas que le dieron origen deben cesar tambiénlas que fueron ordenadas en base a ellas. Asi, por ejemplo elCPC establece que se podrá pedir el levantamiento de lasmedidas cautelares luego de la cesación de las circunstanciasque las determinaron (art 462 CPC). Por ello es inherente ala naturaleza de la institución cautelar que las medidascautelares ordenadas y trabadas subsistan mientras semantengan las circunstancias fácticas que las motivaron yesto se confirma si se advierte que conforme a lasnecesidades puedan ser reexaminadas tantas veces como sea

necesario si varian las circunstancias existentes al momentode su petición.

Confirmando la apreciación precedente, se señala que elrechazo de una medida precautoria no impide recabarlanuevamente en caso de que se hubiere modificado la situaciónde hecho o de derecho que la fundara. Es decir que lasalteraciones que existan en el marco referencial quedetermino el acogimiento o rechazo de la medida, permiten lasolicitud de una nueva.

Todos los ordenamientos legales presentan en su textoartículos relativos a su interinidad y mutabilidad. Engeneral, se admite que pueden ser modificados por pedido decualquiera de las partes. Asi, por ejemplo, el acreedorsolicitar su ampliación o mejora si considera que la forma enque fue efectivizada no cumple adecuadamente con la funciónde garantía a que estaba destinada. Tambien puede serordenado su levantamiento, sustitución o su cambio a pedidodel deudor si este propone otra que estime mas conveniente yen tanto ello no perjudique los intereses del acreedor (art,463 CPC). Por ejemplo, el embargo puede ser ampliado,reducido o sustituido. Tambien se reconoce en la ley laposibilidad de que el deudor ofresca variar los bienes objetode la medida: por otra parte se faculta al tribunal paraordenar la ampliación del embargo en caso de que los bienesfueran de dudosa suficiencia o en el supuesto de que hubieradeducido terceria. A su vez, podría el demandado solicitar sureducción o el deudor o el tercerista podrían solicitarcambios si se sienten perjudicados, siempre que ofrezcan alefecto otros bienes que sean suficientes.

Estos caracteres de interinidad y mutabilidad también seadvierten y con mucho mayor énfasis en las cautelares que seordenen en el procedimiento familiar.

Cabe señalar, por ultimo, que la resolución que admite laprocedencia de las medidas cautelares no causa estado, estoes produce el efecto de cosa juzgada formal, y puede sermodificada o dejada sun efecto según lo aconsejen ulteriorescircunstancias.

En el ámbito del proceso penal también se señala sucaracterística de provisional, toda ves que solo puede durarel tiempo necesario para tutelar los fines procesales enpeligro. Una vez superados, cesa. Esta provisionalidad es laque también permite su sustitución a pedido de parte o deoficio.

Tambien se señala como característica especial en esteámbito: la necesidad de su proporcionalidad y que para suaplicación debe ser interpretada en forma restrictiva. Laproporcionalidad tiende a evitar la injusticia del ejerciciode la coerción personal mas alla de la amenaza o de lasanción penal que concretamente correspondiera. De ahí quelos códigos procesales excluyen la privación de la libertaddurante la sustanciación del proceso, cuando la condena quese pronostique sea de ejecución condicional. Por otra partese señala su excepcionalidad ya que la coerción personal noconstituye la regla y procede dentro de los limitesabsolutamente indispensables para conseguir su objetivo.

En materia familiar lo provisorio de la cautelar se acentuapues resultan provisorias muchas decisiones conforme lasprevisiones del CC. En efecto, piénsese en la cuotaalimentaria inicial fijada en el tramite del juicio dedivorcio o de filiación que necesariamente será ajustado yadaptado al terminar el juicio de alimentos; la asignación deguarda de un menor o su régimen de visitas pueden sercambiados o ajustados tantas veces como las circunstancias yel interés del menor asi lo aconsejen. Como se advierte, enesta materia las decisiones aunque sean consideradas

definitivas, solo lo son cuando ponen fin al procedimiento deque se trata y componen la litis pero no hacen cosa juzgadamaterial. En estas resoluciones se agrega como característicaespecial la flexibilidad. Esto es porque en el orden familiarse admite con mayor amplitud la medida cautelar innominada.Su fijación importa un doble esfuerzo por parte del órganojuridiccional: flexibilización en la amplitud parainterpretar sus requisitos de admisibilidad y flexibilidadpara utilizar la analogía y ordenarlas de la forma queconsidere mas aptas o idóneas para el cumplimiento de susfines.

Procedencia

Las medidas cautelares pueden solicitarse en el procesocivil y familiar en el escrito inicia, durante el tramite deljuicio o también en algunos casos, antes de su iniciacióncomo actividad preparatoria (arts. 456 y 195 CPN).

Cuando se ordenan antes de la iniciación del juicio y lamedida es una cautelar que afecta bienes, estarán sujetas acaducidad. Es decir que el embargante esta sometido alcumplimiento de la carga procesal de entablar la demandaprocesal dentro del plazo establecido por ley. Caso contrariose producirá el decaimiento de la orden y deberá responderpor los daños y perjuicio que ella provoco.

En el ámbito familiar también se autoriza su traba antes deentablar la demanda. En efecto el art 231 CC establece que“Declarada la acción de separación personal o divorciovincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juezdecidir si algunos de los conyugues debe retirarse del hogarconyugal o ser reintegrado a el, determinar a quiencorresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos quedeben prestarse el conyugue o a los hijos…” Por su parte elarticulo 233 autoriza a ordenar medidas de seguridad idóneas

a fin de evitar que la administración o disposición de losbienes por uno de los conyugues pueda desbaratar derechospatrimoniales del otro…”.

En general, la forma de tramitación prevista no resultacompleja ni rígidamente estructurada; por el contrario, engeneral las leyes solo dan pautas generales y facultan aljuez para que instrumente la forma para el despacho de lasmedidas precautorias. Esto es, será el órgano juridiccionalquien determinara cual será el procedimiento que estime masagil y conveniente para su diligenciamiento . Se advierte quela ley acertadamente, ha dejado librado al criterio judicialla facultad de señalar el procedimiento mas adecuado a lascircunstancias, asi será el órgano judicial entonces quiendispondrá si la ordena in audita parte o con algúnconocimiento sumario y la forma en que valora los requisitos.

Medidas Cautelares Especificas

1.- En el proceso civil : Los códigos modernos, en general, legislanadecuadamente y en forma completa las medidas cautelaresreferidas a bienes, estableciendo en un capitulo especialreglas comunes a todas ellas con el titulo de “DisposicionesGenerales” y luego legisla a cada precautoria en particular.Por ultimo también se incorpora en su articulado la medidacautelar innominada que importa una mayor amplitud yflexibilidad en el régimen de la cautelar. Esta expresióntiene un doble alcance: el primer sentidose refiere a lamayor liberalización en los requisitos de admisibilidad.Pero además, se admiten medidas cautelares no enumeradas porlo que el afectado podrá solicitar y el órgano judicialordenar que las que según las circunstancias sean las masidóneas o adecuadas para asegurar provisionalmente elcumplimiento de la sentencia (art. 484 CPC).

a) Embargo y Secuestro: El embargo es la afectación oindividualización de un bien del deudor al pago del créditocuestionado. La medida del embargo impone obligaciónes perono impide el uso racional del bien cuando fue el propiodeudor quien resulto designado depositario.

Tambien debe advertirse que la afectación que implica elembargo no impide que el objeto pueda ser enajenado conautorización judicial a condición de que se comuniquefehacientemente al adquiriente su nueva situación jurídica yesta asuma el compromiso que genera la situación. En estesentido el embargo recaerá sobre el precio de venta del bieno el gravamen seguirá afectado al bien ya que lo que seprocura es el pago del crédito. En este aspecto debenadvertirse ciertos puntos de diferencias que si presentarespecto del embargo. En efecto, si como dijimos es designadodepositario el propio deudor, este puede usarlo racionalmentesalvo expresa disposición del juez en sentido contrario. Sipor el contrario, el depositario es un tercero le esta vedadosu uso y además deberá conservar al bien en condiciones hastael momento de la subasta.

Doctrinariamente se distinguen tres modalides de embargo: elpreventivo, el ejecutivo y el ejecutorio. El preventivo es elque se traba antes de la iniciación de un juicio o durante eltramite del juicio ordinario o abreviado. Para su despacho,en nuestro sistema legal se requiere solamente elotorgamiento de contracautela (art. 466 CPC). No resultanecesario en consecuencia acreditar la verisimilitud delderecho ni la urgencia, ya que el primero es suplido por lacaucion y el peligro se presume.

Cuando el embargo es trabado antes de la demanda rige unplazo de caducidad y pesa sobre el embargante la carga deentrablar demanda en el termino de 10 dias, si asi no lo hace

deberá responder por las costas y daños y perjuicios quehubiere ocasionado (art. 465 CPC).

El embargo ejecutivo es el que se ordena juntamente con lademanda ejecutiva y que, como se funda en un titulo que gozade presunción de autenticidad , no requiere demostración dela verosimilitud del derecho y tampoco deberá prestarsefianza (art. 526 CPC). Por su parte, el ejecutorio es elembargo que se traba después de la sentencia con miras a suejecución.

El código contiene una regulación minuciosa del embargopreventivo y del ejecutivo, estableciendo la modalidad deltramite y sus formas especiales de efectivizacion.

Si el objeto de la medida son bienes muebles el oficiodeberá dirigirse al funcionario habilitado (oficial dejusticia o juez de paz) y en su caso a solicitud de parte seautorizara expresamente, al diligenciamiento a utilizar lafuerza publica o a allanar domicilio a los gines del mejorcumplimiento de su cometido (art. 434 CPC).

La designación de depositario generalmente se efectuaprefiriendo al demandado o a alguna otra personaperteneciente a su domicilio; y si esto no fuera posible ladesignación recaerá sobre un tercero quien deberá aceptar elcargo de depositario previo juramento de ley. Como se ve eldepositario se presenta asi como un simple guardador yconservador de la cosa con diferentes facultades yobligaciones según sea o no propietario del bien embargado; yen esta ultima hipótesis su obligación es mantener la cosa encondiciones de seguridad adecuadas a los fines de que no sedeteriore disminuyendo de esta manera la garantía para elacreedor.

Por supuesto de que el embargo se ordene sobre bienesinmuebles o muebles registrables, el oficio deberá dirigirse

a las reparticiones publicas respectivas y se efectivizaraprevio informe sobre dominio y gravámenes. Si se solicitasobre créditos bastara una notificación el tenedor con ordende deposito del monto en una entidad bancaria a orden deltribunal. (art. 536).

El embargo es la cautelar en la que mas notoriamiente seadvierte su carácter de mutable. Asi, el código prevee laposibilidad de cambio de depositario si se teme el deterioroo degradación de bienes embargados; la ampliación a solicituddel acreedor, cuando los bienes sean insuficientes o dedudosa realización, su reducción, a solicitud del demandado,cuando los bienes puedan exceder lo necesario, también seprevee la sustitución a solicitud del deudor, siempre que norecayera sobre bienes objeto del pleito o afectados conprivilegio.

En forma simultanea el Codigo regula el secuestro, queconsiste en el deposito que se hace de una cosa litigiosa enel poder de un tercero, hasta que se decida a quien pertenecey que nuestro sistema tiene por fin la conservación de lacosa hasta la oportunidad de la subasta.

El secuestro consiste en una medida cautelar en virtud dela cual se desapodera al demandado de un objeto de supropiedad o que se encuentra bajo su guarda, con el fin deevitar que este se pierda o que pueda ser destruido odeteriorado. No obstante el deposito de los bienes embargadosen persona distinta al deudor se asemeja al secuestro.

b) Inhibicion general de bienes: En sentido procesalestricto, la inhibición general de bienes ha sido definidacomo la medida cautelar que impide genéricamente gravar oenajenar bienes registrables. Su anotación en los asientosdominiales tiene como objeto evitar actos de disposición o laconstitución de derechos reales. Esta cautelar funciona como

subsidiario del embargo y procede en los casos en quehabiéndose solicitado este, la medida no pudo hacerseefectiva por no conocerse bienes del deudor o porque los queexisten son insuficientes. Una vez anotada la inhibición soloquedara sin efecto si el deudor presentase bienessuficientes, o en su caso diere fianza o caucion suficiente.Por ello funciona operativamente inmovilizando el patrimoniodel afectado de forma tal que ingresaran bienes estosquedaran atrapados por la medida y en consecuencia no podránvenderse. Es necesario señalar que constituye un acto denaturaleza personal ya que la inhibición, si bien afecta losbienes del cautelado, en realidad lo hace de un modo reflejo,ya que se dirige a la persona y no al patrimonio del deudor.

La inhibición general de bienes, y el embargo resultancautelares emparentadas ya que tienen idénticos fundamentos,persiguen los mismos fines y en consecuencia son precedidosde los mismos requisitos o condiciones de procedencia. Sutramitación se efectua mediante el libramiento de oficios queordenan anotaciones en los registros.

c) Anotacion de litis: Denominase anotación de litis a lamedida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidadde los procesos relativos a bienes inmuebles o mueblesregistrables, con el fin de que las sentencias que sobreellos recaigan puedan ser opuestos a terceros adquirientesdel bien litigioso o a cuyo favor se constituyo el derechoreal sobre este.

Se trata de una medida cuya finalidad es hacer conocerconocer la existencia de un juicio que afectaa al bien perono impide su enajenación ni produce los efectos del embargo ode la inhibición ni restringe las facultades del propietario.Tiende solamente a impedir que futuros adquirientes puedaninvocar la presunción de buena fe si resultare adquirientedel inmueble objeto de la precautoria

d) Intervencion Judicial: La intervención judicial es lamedida precautoria que afecta la administración que elpropietario realiza de sus propios bienes o negocios,limitándola en algún grado para asegurar posibles derechos deterceros o de un socio. En la vida judicial de lainstitución, aunque con regulación independiente carce deautonomía ya que se la prevé como complementario de otras(por ejemplo el embargo). Nuestra ley ritual prevee dosmodalidades: el interventor veedor o informante y elrecaudador. Ambas son de aplicación restrictiva ya que solose ordenan a falta de otra medida mas eficaz.

El interventor veedor puede ser designado de oficio por eljuez o a petición de parte con el fin de que inspeccione overifique el estado de los bienes objeto del juicio, o en sucaso, vigile el estado de los bienes objeto del juicio o, ensu caso, vigile las operaciones o actividades que se ejerzanrespecto de ellos e informe al tribunal sobre los puntos queen la providencia se establezcan. Por ello este interventorejerce una función de control e informe en virtud de encargojudicial. El interventor recaudador realiza las tareasnecesarias a fin de que se garantice al acreedor lapercepción de la parte embargada por orden del tribunal.

e) Prohibicion de Innovar: la prohibición de innovar es lamedida cautelar que tiende a impedir que se modifique unasituación de hecho o de derecho existente en un momentodeterminado a los fines de mantener la igualdad de partes conintereses contrapuestos.

Como contracara de ella se admite también la medidainnovativa que implica una orden tendiente a reponer lascosas a un momento anterior a la iniciación del proceso. Endefinitiva el fin que se persigue es el cambio de la relaciónoriginaria, y debe señalarse que su aplicación essubsidiaria, restrictiva y de carácter excepcional.

f) Medida Cautelar innominada: La medida cautelar innominadaes aquella que puede dictar el juez conforme a lasnecesidades del caso cuando no existen en la ley unaprevisión especifica que satisfaga la necesidad delaseguramiento. Constituye una regla importante ya que larealidad cotidiana presenta permanentemente situaciones ycuestiones que no se ajustan en el encuadramiento esquematicode los institutos cautelares típicos.

Su incorporación hace a la mayor eficiencia del sistema y seencuentran antecendentes en la ley de fondo. (arts. 232 CPN,231 y 233 CC). Su operatividad implica la ordenación demedidas cautelare distintas de las expresamente previstas enlas leyes pero que pueden resultar aptas o idóneas para losfines de aseguramientos perseguidos. Su otorgamiento estacondicionado a que no pueda utilizarse otra medida cautelar;que exista temor fundado de perjuicio y que se trate demedidas de seguridad que resulten mas aptas al objeto deljuicio.

La admisión de esta medida cautelar genérica implica unadoble flexibilización:

1) Posibilidad de decretar medidas atípicas o innominadasdiferentes a las identificadas en la ley

2) Flexibilizacion en la valoración de los requisitos defundabilidad.

La incorporación de la norma del art 484 no se limitasolamente al dictado de las medidas innominadas. Tambienreviste decisiva gravitación en otro orden deconsideraciones: el derecho de obtener anticipo juridiccionalno esta limitado estrictamente a las hipótesis expresamentecontempladas en la ley, sino que alcanza también paraflexibilizar el análisis judicial de los recaudos defundabilidad para cada una de las cautelares. Debe poder el

tribunal dictar u ordenar precautorias aun cuando nocoincidiendo los hechos con la descripción o exigencias queformula el código procesal, sin embargo se invoca y seacredita la verosimilitud del derecho y el peligro en lademora, o en su caso, se otorge suficiente contracautela.

2.- Cautelares en el Proceso de Familia: En el proceso de familia lasmedidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgosespeciales que establecen diferencias respecto del régimenestablecido para las cautelares generales. Ello sucede conreferencia a sus condiciones de procedencia, a la forma de sutramitación y también en lo que atañe al régimen decaducidad.

En cuanto a sus condiciones de procedencia, por reglageneral, es necesario acreditar la verosimilitud del derechoy simultáneamente el peligro en la demora, a veces estascircunstancias se presumen en base a los hechos planteados.La contracautela no es requisito para su despacho . Tambiendebe señalarse que en este ámbito se acentua lacaracterística de mutabilidad y provisionabilidad.

En efecto, son esencialmente interinas y mutables, y puedenser modificadas o dejadas sin efecto tantas veces comoresulte necesario, cuando las circunstancias del caso asi loaconsejan. Las cautelares que afectan personas secaracterizan por su inestabilidad y versatilidad. Pienses porejemplo en la fijación de alimentos, en el otorgamiento deguarda de menores y en la determinación del régimen devisitas que son ordenados en forma experimental y luegoajustados según la forma en que se desenvuelven. Ello es asipuesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores ydeben evaluarse y modificarse tantas veces como lo aconsejesu interés.

Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones enque se encuentre involucrada la situación de menores de edad,es de resolución provisoria, ya que lo decidido hoy puede sern resultar conveniente mañana, y de invocarse razones deentidad suficiente que incidan sobre el interés del menordara lugar a transformaciones sustanciales.

En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden serordenadas en juicio independiente, antes de la demanda odurante la tramitación del juicio principal. Las leyesprocesales no les imponen plazo de caducidad como las medidascautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultaríacontrario a la propia institución familiar y a los valoresque pretenden preveservarce.

Respecto del procedimiento es poco frecuente que sedespachen in audita parte y, generalmente, se realiza algúntramite sumario o verificatorio antes de su despacho. Tambiensi la situación fáctica lo aconseja se escucha a la contrariaantes de su ordenamiento. Ademas, pueden resolverse sinestricto sometimiento a todas las reglas procesales, ya queencuentran fundamento en el articulo 231 primera parte CC yrige por aplicación analógica el art 206 segunda parte dedicho ordenamiento en lo pertinente.

La tarea de los jueces de familia en estos temas secomplica porque el mapa de las relaciones familiares hacambiado y no se manifiestan solamente a partir de la familianuclear matrimonial, sino que es frecuente que los problemasse susciten en el seno de familias ensambladas donde lasrelaciones de convivencia y sus soluciones resultan masdifilcultosas.

Tambien porque en la materia familiar rigen pautasjurídicas y legales en las que a menudo se incluyen criteriostributarios de equidad; ya que resuelven problemas humanos

distintos tratando de proveer a las nuevas formas derelacionarse sus integrantes. En efecto, el conflictofamiliar exige una composición humana que no se agota en elestricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soportea la decisión y aleja cualquier atisbo de arbietrariedad, noimpide la prevalencia de criterios esencialmentediscrecionales.

En el ámbito familiar las cautelares persiguen los finesque hacen a la protección de las personas, de las relacionesfamiliares y también en algunos casos de los menores, porultimo es poco frecuente pero se regulanlas que tienden atutelas de bienes.

Estas precautorias personales solo requieren laverosimilitud del derecho y la acreditación del peligro de lademora. La contracautela por regla general queda reservadapara medidas de carácter patrimonial para las que resultan deaplicación las disposiciones del CPC que es la ley supletoriade la ley del fuero de familia (ley provincial 7676).

a) Alimentos: Esta medida encuentra fundamento en laobligación de proveer los medios necesarios para lasatisfacción de necesidades urgente de las personas unidaspor vinculo de parentesco. La fijación provisoria dealimentos puede presentarse como un procedimiento autónomo otambién como tramite accesorio de otro juicio principal.

En esta materia lo provisorio propio de todas lascautelares se acentua. Los alimentos son el prototipo de loque se denomina como medidas de anticipación de tutela o delo que en doctrina se conoce como proceso urgente o medidaautosatisfactiva.

La cuota alimentaria se fija para ser suministrada entreconyugues, y ascendientes o descendientes según lo determinela ley fondal y se establece antendiendo a diferentes pautas

que debe tener el juez. El concepto de alimentos excede loalimentario en sentido estricto y comprende la atención detodas las necesidades del menor tales como vivienda,eduacion, gastos médicos, escolaridad, esparcimiento etc. Eljuez valorara al momento de fijarlos otras circunstanciastales como la capacidad económica de cada uno de los padres,la persona que detenta la guarda del menor o la necesidad deatender a necesidades excepcionales. Se procura que con elaporte que efectúan ambos progenitores los menores logrendespués de la separación de los padres un nivel de vidasimilar al que disfrutaban antes del divorcio.

En la fijación de cuotas alimentarias, la verosimilitud delderecho resultara acreditada con la sola petición y de losdocumentos que demuestren el vinculo filiatorio existenteentre las partes (partidas de matrimonio, nacimiento, etc).Sin embargo es necesario arrimar al tribunal otros elementosprobatorios que resultaran para mensurar su monto.

b) Guarda y Regimen de Visitas: La regla general de soluciónpara el otorgamiento de la guarda impartida por el códigocivil, expresa que se deberá otorgar la tenencia alprogenitor que se considere mas idóneo (art. 206 CC).

A los fines de otorgarla “el principio general y básico quedomina la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta,primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia ysu bienestar, y aun sin descuidar los legitimos derechos delos padres sobre los hijos, resolverse en función de eseinterés, sin que el marido o la esposa puedan alegarprelación, salvo, por supuesto la preferencia que a favor dela madre otorga la ley respecto de los hijos mejores de 5años”. (art 206).

Es que el ejercicio de la custodia de los hijos no ofrecedificultades cuando los progenitores conviven, pues ambos

ejercen la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo,cuando la situación familiar se deteriora ya sea por lainterrupción de la convivencia o por la difícil relaciónentre padres e hijos , y estos quedan bajo el cuidado de unosolo de ellos, se produce lo que se llama “el desmembramientode la guarda”. La guarda común entonces implica cohabitaciónde padres e hijos. La desmembrada supone la atribución de latenencia a uno de los padres y el establecimiento de unrégimen de contacto para el otro. Asi son derechoscorrelativos ya que a la par del derecho subjetivo de lospadres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres,o mantener contacto, lo que constituye un deber paraaquellos.

Sin embargo, el otorgamiento de la guarda judicial a uno delos padres no implica el cese para el otro del derecho deberde supervisar la educación y demás condiciones de vidareferidas a sus hijos menores. Por el contrario, talsituación supone la obligación de vigilancia de lasrelaciones personales de los hijos y también de la decomunicar al otro conyugue las situaciones que puedanresultar perjudiciales para los menores.

La jurisprudencia ha diferenciado la tenencia provisional yla tenencia definitiva, considerada la primera como la que seacuerda en el carácter de medida cautelar (art 231 CC) Lasegunda aparece regulada efecto de la separación personal ydel divorcio, o conforme al tramite establecidoespecíficamente en la ley ritual.

El objetivo que persigue todo régimen de visitas esestrechar las relaciones familiares y su establecimientodescansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiary proteger los legitimos afectos que derivan ese orden derelaciones. Por ello debe ser establecido de modo quecontemple tanto el interés de los padres como el de los hijos

menores, y aun cuando es al de estos últimos a los que hayque dar preeminencia, debe advertirse que el interés delmenor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimoque no se desnaturalice la relación con sus padres.

En cuanto a la oportunidad, el código civil prevee comoalternativa que la tenencia o régimen de visitas seansolicitados como medida cautelar o urgente durante el tramitedel juicio de separación personal o divorcio vincular o aunantes de su iniciación.

Es habitual que ante la separación de los padres, los hijosmenores permanezcan conviviendo con la madre, quiengeneralmente ejerce una guarda de hecho desde la ruptura dela pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer esquien, tradicionalmente, ha permanecido mas tiempo en elhogar, se ha encargado de las tareas domesticas y de lascorrespondientes a la educación y cuidado y salud de loshijos.

Ademas se posibilita que en la traumatica situación quelos hijos viven se mantengan los afectos referidos a susactividades habituales: al barrio, los amigos, etc. Talsolución facilita la adaptación del niño a la nuevasituación.

c) Violencia Familiar : La problemática de la violenciafamiliar que genera importantes consecuencias sociales esobjeto de análisis por los autores de derecho generalmente enabordaje multidisciplinario conjunto con psicólogos,sociólogos, médicos y asistentes sociales.

Como todo tema que alcanza una difusión no científica seconfunden muchas veces las causas con los efectos y enconsecuencia, existe una deficiente formulación de lasmedidas que deben tomar los distintos organismos implicadospara su neutrolizacion. En efecto, el tratamiento de los

temas correspondientes en abordado desde diversos angulostambién por las reparticiones publicas no judiciales.

d) Atribucion del hogar conyugal: La atribución de un hogarconyugal es una medida cautelar de carácter mixto queencuentra fundamento en las disposiciones del art. 231 CC. Eljuicio de divorcio supone la ruptura de la convivencia ycuando se plantea el conflicto aparece como necesario el cesede la cohabitación entre los conyugues. El juez de familiaentonces es quien dispondrá, a falta de acuerdo entre laspartes, la exclusión o reintegro del conyugue excluido oautoexcluido, mediante el procedimiento que estime idóneo alefecto, ya que la ley no ha fijado reglas especificas. Eljuzgador examinara los hechos, la urgencia y el peligroacreditado, que son las circunstancias mas importantes paradeterminar si es necesario o no oir a la otra parte odisponer de la medida in audita parte.

No procede adoptar en esta materia una posición rigida yaque la garantía constitucional de defensa en juicio noaparece conculcada si, por razones de urgencia, se hace lugara la exclusión in audita parte.

La exclusión de uno de los conyugues, puede ser solicitadapor el otro como medida cautelar. La ejecución de laeducación de la decisión implica el retiro voluntario ocompulsivo del excluido de la vivienda comun. El juez podrádecidir el retiro de un conyugue del hogar comun y,correlativamente el reintegro del que fue arbitrariamenteexcluido conforme a circunstancias fácticas que se pesenten ycon indepencia del carácter de propio o ganancial que puedaostentar el inmueble que estaba habitando la familia.

La ley no establece reglas de preferencia al efecto y setendrán en cuenta elementos personales, patrimoniales yfamiliares, asi se deberán apreciar la capacidad económica,

relaciones sociales y laborales del grupo familiar y laposibilidad de alguno de ellos de procurarse con vivienda.

Esta medidas generalmente se originan ante la existencia desituaciones de agresión o violencia en el ámbito del hogarconyugal. Sin embargo, no todas las formas de violencia enuna pareja o contexto familiar justifican su adopción. Cabeseñalar, por ello que no solo comprende casos de violenciafísica sino que abarca los casos de violencia moral osicológica. Esta ultima se perfila a partir de ciertassituaciones que antes no eran consideradas como, por ejemplo,actitudes tales como la critica permanente del conyugue o desus ideas, las burlas o del desprestigio, la desautorizaciónfrente a los hijos o la critica, etc. Sin embargo estassituaciones deben ser prolijamente examinadas y no siempreautorizan a que el juez decida la interrupción de laconvivencia. Complementario de la exclusión del hogarconyugal la ley nacional de violencia familiar y también laley foral cordobesa prevén la posibilidad de proveer “ordenesde protección”. Se trata de medidas temporales que sedespachan cuando la urgencia del caso lo justifique y siempreque resulten idóneas para dar solución inmediata delconflicto.

Las ordenes de protección pueden consistir en el desalojotemporario del agresor o el alejamiento de la victima deresidencia comun o la simple comunicación al violento quedeberá abstenerse de concurrir a ciertos lugares, con el finde evitar el contacto propiciatorio de la violencia.

3.- Medidas Cautelares en el Proceso Penal : Las medidas cautelares enel proceso penal se incluyen sin dificultades en el régimengeneral de las precautorias. En efecto, presentan los mismoscaracteres, persiguen idénticos fines tuitivos y su objetoesta destinado a asegurar el cumplimiento de los finespúblicos del proceso penal. Por otra parte, para su

otorgamiento es necesario que concurran los requisitos defundabilidad de las cautelares generales.

Sin embargo, también presentan diferencias atento a loespecial naturaleza del derecho de fondo. Se las denominamedidas de coerción y pueden afectar a personas o bienes(personoles o reales). Se configuran por la restricción queimponen a derechos personales o patrimoniales del individuosometido a proceso penal. Persiguen asegurar el cumplimientode los fines del proceso y tornan necesario el empleo de lafuerza publica estatal si fuera indispensable para doblegarla resistencia a su instrumentación.

Su objetivo genéricamente considerado es evitar q elimputado obstaculice la investigación de la verdad, asegurarsu intervención personal en el juicio y también garantizar dela posible condena. Como punto de partida debe tenerse encuenta que el derecho a la libertad personal de un individuoes un derecho originario, intransmisible, e inadmisibleadquirido por el simple hecho del nacimiento del ser humano.

Sin embargo, como contrapartida, la Constitucion Nacionalen el Articulo 18 cuando prescribe invirtiendo sus términosque cualquier habitante de la Nacion puede ser penado por elJuez Natural, mediante un juicio previo que se fundamente enla ley anterior al hecho del proceso.

Asi puede señalarse que la coerción del imputado eslegitima cuando tiende a hacer posible y a asegurar elejercicio regular de la función judicial que la normaconstitucional prevee, y consecuentemente, será ilícita laconducta del sometido a proceso toda vez que impida o pongaen peligro tal ejercicio. En otros términos, la potestadjuridiccional puede manifestarse en actos que restrinjan lalibertad personal durante la sustanciación del proceso, perosolo en aquellos casos en que exista un peligro, grave y

concreto de que el imputado al estar en libertad impedirá laconsecución de los fines en la función judicial, el juicioplenario o la efectiva actuación de la ley.

Se ha dicho acertadamente que las medidas cautelares enmateria penal conforman un verdadero subsistema normativo,dentro de la sistematica de los códigos procesales y seencuentran sujetos a reglas especificas que regulan suconsecución. Asi se establece que su interpretación debe serrestrictiva ya que coartan la libertad de un individuo,restringen el ejercicio de los derechos de las personas, o endefinitiva establece limites a su ejercicio, cabe señalarasimismo que su aplicación debe ser equilibrada yproporcionada.

Por su naturaleza, las medidas de coerción personal sonaccesorias o instrumentales, es decir están impuestas paraasegurar los fines de un proceso principal, se diferencian dela pena de la cual no pueden ser concebidas como anticipo osucedáneo. En efecto, la coerción personal y la material sonsemejantes y presentan identidad en cuanto al poder coactivoque se ejerce y de la fuerza publica que ha de utilizarse,también en que ambas implican la privación de la libertadambulatoria, pero resultan diferentes en lo relativo a losobjetivos. Asi en las adjetivas que se tienden a garantizarlos fines del enjuiciamiento, mientras que en las previstaspor la ley de fondo se configuran como una respuestaretributiva del delito perpetrado e impuesta por unasentencia final dictada por el tribunal de juicio.

Como toda medida cautelar, la de coerción personalrequieren para su ordenamiento que se acredite laverosimilitud del derecho y razones de urgencia (peligro enla demora). Tal sucede cuando el CPP impone la necesidad deun minimo de elementos probatorios sobre la existencia deldelito y en su caso sobre la participación del imputado. La

ley procesal no determina el diverso grado de exigencia sobrelos requisitos a acreditar en consonancia con la gravedad dela medida sino que conforme a los limites constitucionales ylegales es el juez quien le interpretara en el caso concreto.

Medidas de coerción en particular:

- La detención consiste en la privación de la libertadimpuesta al imputado con el fin de hacerlo intervenir enel proceso y recibirle declaración, cuando se tema queno se obedecerá la orden de citación o que lo intentaraentorpecer la investigación. Por ello solo procede siexiste presunción de que se ha cometido un hechodelictivo o cuando ello resulte indispensable paraasegurar los fines del proceso. Debe ser ordenada por eljuez o fiscal quien lo hara efectiva a través de lapolicía.

- La incomunicación es la medida de coerción personalcomplementaria de la anterior por la que la parte seimpide al imputado detenido a mantener contacto verbal oescrito con terceros para evitar que estorbe lainvestigación. Se configura como agravante la detención.Puede ser absoluta cuando se prohíbe al imputadocomunicarse con toda persona en tanto que se presentacomo relativa si solo se impide la comunicación conreferencias a ciertas y determinadas personas.

- La aprehencion o arresto consiste en una medida quepuede utilizar la policía en forma excepcional,deteniendo a un sujeto sin orden judicial cuando ha sidosorprendido in fraganti cometiendo un hecho delictivo ysolo procede en los casos específicamente previstos enla ley

- La prisión preventiva es la medida de cohersion que sepresenta como el encarcelamiento que se impone alprocesado reprimido con pena privativa de la libertad,

cuando sea indispensable para asegurar los fines delproceso. En esos casos, deberá existir, además unapresunción de que el imputado es culpable , el peligrograve y concreto de que la ley penal no pueda seractuado debido a su conducta, de modo que la leyprocesal debe prever los medios que sean necesarios paraevitarlo.

Pretencion Civil (x)

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La idea o noción de pretensión corresponde a la expresión alemanaanspruch y su traslado al campo del proceso se le atribuye aRosenberg. La doctrina es concordante, en que corresponde alprocesalista español Jaime Guasp el mérito de haber elaborado elanálisis que definitivamente sitúa a la pretensión como piezafundamental de la moderna doctrina procesal.31 Puede decirse, sinlugar a dudas, que el concepto en estudio, surgió de la necesidadde separar el derecho de acción del derecho subjetivo material.

La importancia del estudio de este tema es indiscutible. Laidentificación de la pretensión sirve para determinar el órganojurisdiccional competente, el procedimiento a seguir, lasposibilidades de actuación de las partes (por ejemplo, existensupuestos en que no se puede pedir la anotación de una demanda),el régimen de recursos aplicable, la existencia o no de litispendencia, cosa juzgada, la acumulación de procesos y congruenciade la sentencia. En lo que refiere a la legislación costarricense,precisa decir que en el Código Procesal Civil vigente, tiene lavirtud de utilizar el concepto pretensión en su recto sentido, adiferencia del derogado Código de Procedimientos Civiles (anteriora 1990), que utilizaba el término acción como sinónimo depretensión. No obstante, se introdujo en ese código una norma cuyafinalidad no es clara. Si se trata de una definición de lo queentiende por pretensión procesal, no parece exacta. Si lo quepretendió señalar es la vía por la que es posible pretender ladeclaratoria de un derecho o de certeza de una situación jurídica,es claro que esta vía es la demanda y no la pretensión que esparte de aquella. Desde un punto de vista estrictamente técnico lanorma nos parece poco feliz. Reza el artículo 121: “ Pretensión

Procesal. La persona que pretenda la declaratoria de un derecho asu favor, o la declaración de certeza de una situación jurídica,podrá pedirlo mediante la demanda o la contrademanda”.

2.2. LA PRETENSIÓN: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Por pretensión procesal se entiende, la declaración de voluntadpor la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccionalfrente a persona determinada y distinta del autor de ladeclaración.32 Es una declaración de voluntad, en ella se expone loque un sujeto quiere, no lo que sabe o siente. Se trata de unadeclaración petitoria, que puede ser fundada y sincera comoinfundada y falsa. Es el verdadero objeto del proceso. La pretensión procesal no debe confundirse de la pretensión civilo material, porque la procesal reclama una cierta actuación delórgano jurisdiccional, mientras que la civil tiene pordestinatario a un particular. Mediante la pretensión procesal sepueden solicitar varios tipos de actuación del órganojurisdiccional, por lo cual ha sido necesario hablar de distintasclases de pretensiones (declarativas, de condena, etcétera).- Esindispensable al concepto de pretensión procesal, que ésta seinterponga siempre frente a persona o personas distintas del autorde la reclamación.

Para alguna doctrina la pretensión es un derecho,33 Guasp, a quienvenimos siguiendo en esta exposición, considera que es unacto.34 Para Morón Palomino, la pretensión procesal es un acto departe que se inscribe en la categoría de los actos de obtención.Según este autor, la pretensión configura el proyecto de sentenciay junto con la resistencia del demandado fija los términos deldebate y por tanto el objeto del proceso que vincula al juzgadorporque lo obliga a resolver en los términos propuestos por loslitigantes y a dar respuesta a todos los puntos litigiosos que lehan sido sometidos.35 En sentido técnico-procesal, no es admisibleconfundir la pretensión con la acción, ni la pretensión con lademanda. Esos conceptos fueron claramente delimitados por Guasp enla siguiente frase:

“Concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales deJusticia para formular pretensiones: derecho de acción, elparticular puede reclamar cualquier bien de la vida, frente a otrosujeto distinto de un órgano jurisdiccional: pretensión procesal,iniciando para ello, mediante un acto específico: demanda, el

correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto aquellapretensión”.36

Debe destacarse que, tal como lo reitera la mayoría de ladoctrina, el objeto del proceso es precisamente la pretensión.Finalmente, precisa decir que los elementos identificadores de lapretensión son los sujetos, el objeto (el petitum) y la causa.Normalmente los sujetos son dos; la persona contra quien se dirigela pretensión material (la procesal se dirige contra el Estado)que será la parte demandada; y, la persona que deduce lapretensión que será el actor. El objeto de la pretensión es elbien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quierealcanzar con la sentencia, que puede ser una cosa o conductaajena. La causa se refiere a los hechos o al hecho fundamental enque el actor funda su petición, por ejemplo, el incumplimiento deldeudor. Es el motivo que sustenta el reclamo ante el órganojurisdiccional.

Demanda

Concepto: La mayoría de los autores (por no decir todos)

conceptualizan a la demanda judicial como una petición. Pero,

modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye

propiamente a la manifestación tangible del derecho constitucional

de peticionar a las autoridades, porque la petición es cualquier

requerimiento de satistaccion de un interés individual o

colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el

resultado que se espera sea obligatorio para la autoridad.

Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de

“postulación” que no significa solo pedir, sino que tiene el

sentido de reclamación o queja con derecho a una respuesta

concreta, respuesta que compete al estado a través de sus órganos

juridiccionales.

La demanda judicial, entonces constituye la materialización del

derecho a la acción, que el estado debe satisfacer abriendo una

instancia y obligándose a decidir sobre la pretencion que

constituye el objeto material o jurídico de la acción.

Por aplicación de lo prescrito en el art 15 del Codigo Civil, los

jueces no pueden dejar de sentenciar bajo el pretexto de silencio,

oscuridad o insuficiencia de las leyes es lo que Hernan

Kantorochowits ha denominado la “mania de grandeza de la

jurisprudiencia”, que se pretende dar respuesta a todo caso que se

le presente. Tal quiere decir que cuando el Estado ha asumido el

monopolio de la decisión juridiccional, ha contraído

consecuentemente la obligación de dirimir los conflictos con

relevancia jurídica que le sean sometidos por los particulares.

Tenemos entonces (para la mayoría de la doctrina) dos

requisitos:

a) que el conflicto le sea sometido por los particulares al órgano

juridiccional (el caso)

b) que el conflicto tenga “relevancia jurídica” (la materia a

decidir).

El ejemplo típico de laboratorio es de las normas reguladoras de

la costumbre por mas que su infracción irrogue agravio, no pueden

ser sometidas a decisión de los órganos juridiccionales, el saludo

de un vecino es una formula de cortesía, pero su negación no

genera un conflicto concreto de intereses con relevancia jurídica,

en cambio, si el vecino en ves de retribuir el saludo incurre en

improperios lesivos a la dignidad del destinatario, entonces si

podemos encuadrarlo en la calificación de injuria, generando por

ello la acción reparatoria consecuente.

Sin embargo, a menos que aceptemos la posibilidad del tribunal

de resolver sobre la impronobilidad objetivo de la demanda, el

único requisito exigido seria la existencia del caso.

Contenido y Forma de la Demanda

Para que la demanda sea admitida es necesario que este revestida

de las formalidades impuestas por el art. 175 del Codigo Procesal

Civil y Comercial, pues de lo contrario el tribunal puede

rechazarla de oficio, de conformidad a lo previsto por el articulo

176 del mismo cuerpo legal que reza: “ Los tribunales deben

rechazar de oficio las demandas que no se dedujeren de acuerdo con

las prescripciones establecidas, expresando el defecto que

contengan, o podrán ordenar que el actor aclare cualquier punto

para hacer posible su admisión.”

No subsanados los defectos o no hechas las aclaraciones en el

plazo de 30 dias se operara el desistimiento de pleno derecho”.

Nos interesa hacer dos consideraciones en relación a la norma

que acabamos de transcribir:

1) No entendemos la diferencia de plazos que utiliza el legislador

para que el actor subsane los defectos que pueda tener la demanda,

a saber: si quien observa el vicio es el tribunal, le otorga al

actor 30 dias para correjirlo (art 176 CPCC) y si quien observa

el vicio es el demandado, a través de la excepción de defecto

legal en el modo de proponer la demanda, se le otorga un plazo de

quince días para subsanarlo.

2) Puede el tribunal pronunciarse sobre la procedencia sustancial

de la demanda y rechazarla in limine? Es decir, si el conflicto de

intereses que se le trae a su conocimiento no tiene relevancia

jurídica o es de aquellos previstos en el articulo 953 del Codigo

Civil a saber: cosas que no están en el comercio, o prohibidas por

las leyes o contrarias a la moral o a las buenas costumbres? Puede

o debe el juzgador rechazarlas in limine?

Desde una óptica privatista del proceso se ha sostenido que el

tribunal no puede pronunciarse sobre la procedencia sustancial de

la demanda sino en la sentencia, previa integral tramitación del

juicio. Y sola podrá rechazarla in limine por vicios que hagan su

admisibilidad formal (art 176 CC).

Pero hay que destacar que si se trata de una demanda incidental

la “improponibilidad objetiva” esta expresamente contemplada por

nuestra ley ritual, de conformidad a lo preceptuado en el art 430

in fine que reza “ Si el incidente fuese manifiestamente

improcedente el tribunal podrá declalarlo inadmisible..”

Requisitos formales de la demanda

De acuerdo con el articulo 175 del Codigo Procesal Cordobes la

demanda deberá contener:

1) Los datos que individualicen al actor, a saber: el nombre

(completo), domicilio real, edad, estado civil, tipo y numero de

documento de identidad. El domicilio es el lugar que la fija como

asiento o sede de la persona, para la producción de determinados

efectos jurídicos” (Borda).

En la sección Primera del Libro Primero, Titulo Cuarto, el Codigo

Civil legisla sobre el domicilio, y según el art. 89 el domicilio

real de las personas “es el lugar donde tienen establecido el

asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Si se

confrontan esas dos opciones (residencia-negocios) prevalece la

primera (art. 94 CC).

Tambien es importante distinguir entre a) residencia habitual b)

simple residencia c) habilitación. En lo que respecta al domicilio

legal, el articulo 90 del Codigo Civil establece que el domicilio

legal “es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en

contrario, que una persona reside de manera permanente, para el

ejercicio de su derecho y el cumplimiento de sus obligaciones

aunque de hecho no este allí presente”

Es un domicilio impuesto por la ley, que subsiste

(independientemente de la voluntad de la persona) mientras dure la

situación jurídica por la cual se le ha atribuido ese domicilio”.

Si el demandante actua por medio de representantes, este deberá

indicar su nombre y acompañar al primer escrito, los documentos

que acreditan el carácter que inviste de conformidad a lo que

prescribe el art 90 del Codigo Procesal Civil y Comercial.

Nada dice el código en relación a la nacionalidad, circunstancia

que podría ser útil para determinar la competencia si se trata o

no del fuero federal. Nos preguntamos si la falta de cualquiera

de dichos requisitos hace procedente la excepción del defecto

legal, por ejemplo, que no figure en la demanda el numero del

documento de identidad, que figure el numero del documento de

identidad, pero no el tipo, o que demanda a Juan Perez y en

realidad se llama Juan Alejandra Perez..

Entendiendo que la falta de un requisito formal de la demanda

importa en realidad una articulación de nulidad , y para que la

nulidad sea precedente es menester que el excepcionante manifieste

y acredite el “agravio o prejuicio” sufrido, como consecuencia

directa del acto viciado. No hay nulidad en el mero interés de la

ley o nulidad por la nulidad misma. Por tanto, si no hay agravio

la excepción debe rechazarse.

2) Los datos que individualicen al demandado. A saber a) El

nombre: que debe ser completo si no lo conoce pude utilizar las

medidas preparatorias o hacer uso de la posibilidad de requerir

informes que tienen los abogados y oficiar al Registro Civil para

que proporicione ese dato b) el domicilio: este requisito merece

una pequeña reflexión…que tipo de domicilio hace referencia este

inciso del articulo 175? La respuesta correcta parecería ser la

del domicilio real del demandado. Sin embargo, no lo dice la

norma como si lo señala en forma expresa cuando se refiere al

domicilio del actor. Podria interpretarse que puede denunciarse

el domicilio laboral si se desconoce el domicilio real, de una

interpretación integral de las normas del Codigo Procesal vemos

que el articulo 144 inc 1 dispone que la citación de comparendo

debe ser hecha al domicilio real y el legislador no incluyo la

palabra real para la hipótesis de domicilio legal si el demandado

es una sociedad o alguno de los que tienen domicilio legal de

conformidad al código civil.

El domicilio constituido en un contrato no es el requerido por el

art 175 inc 2 del Codigo Procesal Civil y Comercial, y solo es

valido a los fines de determinar la competencia territorial pero

la citación de compareno debe realizarse siempre al domicilio

real.

3) La cosa demandada: la norma del inc 3 del art 175 merece

algunas consideraciones. Para que el tribunal pueda dictar una

sentencia sin violar el principio de congruencia y para que el

demandado pueda preparar toda su estrategia defensiva, es

necesario que el actor individualice su pretencion de manera clara

y precisa. Y si lo que reclama es el pago de una suma de dinero,

deberá establecerse el importe pretendido (cuando fuere posible) ,

inclusive respecto de aquellas obligaciones cuyo monto dependen

del prudente arbitrio judicial.

Destacamos el hecho de que la cosa demandada deberá tener una

relación directa con la acción que se ejercita a través de la

pretencion deducida., pues debe existir congruencia entre la

acción ejercitada y la causa determinada de ella.

La reforma introducida por la ley 8465 incorpora una segunda

parte a este inc 3 donde se establece como fundamental la

determinación del quantum de la pretencion, pues allí queda

delimitado el ámbito material de pronunciamiento del tribunal. Se

obliga, cuando no puede determinarse Ab Initio dicho monto a

estimarlo, pero nunca se deja librada al tribunal su estimación,

aun en aquellos supuestos indeterminables a priori, como el del

resarcimiento de daño moral. Esta solución normativa que estimamos

correcta, ha receptado la jurisprudencia imperante desde el año

1987 a partir del caso Briggier resuelto por el TSJ. La

indefinicion del monto afecta la defensa en juicio, pues esta no

solo consiste en la oposición a las pretenciones del actor, sino a

toda la estrategia a asumir frente a la demanda, ya que ser

conveniente allanarse a la pretencion del actor, como una manera

costas por su orden o, o por ejemplo, reconocer parcialmente la

deuda, etc.

Pero que ocurre en aquellos supuestos excepcionalísimos,

previstos en la norma, donde es imposible siquiera “estimar” el

importe pretendido ( el caso de una incapacidad sobreviniente que

al momento de interponer no había consolidado el daño, y por tanto

no sabemos si este va a ser insignificante o cuatiosos). El

Codigo Procesal Civil de la Nacion establece en su art 330 inc 6

que este supuesto el tribunal en la sentencia fijara el monto que

resulte de las pruebas producidas, es decir a nuestro entender la

parte en los alegatos debe cuantificar la pretencion de

conformidad a la prueba rendida, y es la misma solución que debe

aplicarse para nuestra ley ritual.

Y tramitara siempre el procedimiento del juicio ordinario, pues

tanto cuando se reclaman daños y perjuicios, como cuando existen

dudas sobre el procedimiento a aplicar, debe sustanciarse el

procedimiento por el tramite que mayor garantice el derecho de

defensa, es decir, el procedimiento de juicio ordinario.

4) Los hechos y el derecho en que se funda la acción.

a) Exposicion de los hechos: en doctrina se sustentan dos teorías

en cuanto a la enunciación de los hechos que fundamentan la

pretencion: “Según la teoría de la sustanciación, que es la

seguida por nuestra ley procesal, deben exponerse

circunstancialmente los hechos que constituyen la relación

jurídica, en tanto que de acuerdo con la teoría de la

individualización propiciada por la doctrina germana, basta con

que se indique la relación jurídica que individualiza la acción”.

b) El derecho en que se funde la acción: nos interesa el análisis

de la vigencia del principio iura novit curia. Sabemos que en

virtud de este principio no es necesario que el actor cite la

norma o regla del derecho en la que fundamente su pretencion, y

además el Derecho esta excluido de la actividad probatoria que

desarrollan las partes en el proceso, pues se presume conocido por

el juzgador. Y si vamos un poco mas lejos los jueces tienen la

obligación de pronunciarse aun frente al silencio u oscuridad de

las leyes.

Volviendo a la ignorancia de las leyes, reza el art 20 del Codigo

Civil que la misma no sirve de excusa si la excepción no esta

expresamente autorizado por ley, pero esa excusa serviría solo

para las partes no para el juez. Ademas del principio iure novit

curia, el articulo 155 de la constitución provincial exige al

sentenciante fundar sus resoluciones desde una doble perspectiva:

lógica y legal.

Sin embargo la realidad nos impone distinguir situaciones:

i) Que debemos considerar como Derecho? En primer lugar el derecho

interno ya que sabemos que el derecho extranjero no se presume

conocido ni para las partes ni para los jueces. En segundo lugar

describir que entendemos por derecho interno: todas las leyes

sancionadas, promulgadas y publicadas, abarcando las materiales y

las procesales e incluyendo también los decretos, las ordenanzas,

circulares actos administrativos, resoluciones, etc. Tambien las

normas implícitas y las normas derogadas por otras posteriores de

manera tacita , pues al no haber tenido una derogación expresa,

se encuentran incluidas en el ordenamiento jurídico.

ii) Todo este caos legislativo, esta inundación de leyes, nos

lleva a la necesidad de que empecemos seriamente a replantear el

principio iura novit curia porque si aplicaramos el principio de

exclusión probatoria a todas estas expresiones legislativas,

podría mutatis mutandis cercenarse la finalidad de seguridad

jurídica prevista en la ratio esendi de la regla.

El caso del juez federal ha tenido una gran repercusión publica,

pero no es el único caso, la lista es muy larga. La aplicación de

una ley derogada es un fenómeno bastante comun en nuestro

tribunales, e incluso algunos tribunales de grado han convalidado

dicha aplicación cuando se trata de la ley mas benigna en materia

penal, o si la ley anterior garantiza mejor el derecho de defensa

en materio civil.

No es nuestra intención realizar aquí una defensa de aquel juez,

sino hacer un fuerte llamado a la reflexión, ya que como bien lo

señala Mariano Arbones en sus clases “los jueces no tienen el don

de la infabilidad y en la precariedad de medios, con que se mueve

la justicia argentina, hechos como este constituyen el producto de

un gran desorden institucional, que exige, perentoriamente una

profunda revisión y una sistematica ordenación, y por sobre todo

alerta contra los peligros del vicio parlamentario del

conyuturalismo que ha multiplicado en pogresion geométrica la

legislación, con la mentira técnica de que el derecho de presume

conocido por todos”.

Deberiamos replantearnos que sector del del derecho interno se

presume conocido por el juez y que grado de colaboración deben las

partes, cuando invocan normas en sustento de su pretencion, pero

además el Estado debe poner a disposición del sentenciante un

sistema informatico que le permita allegarse de manera fechaciente

a ese caos legislativo.

5) La peticion en términos claros y precisos: Como bien lo Señala

Alsina “las peticiones pueden ser de dos clases: principales y

accesorios. Peticiones principales y a la ves indispensables en

la demanda, son las que indican el objeto de esta y en ellas debe

expresarse lo que se reclama al demandado. Accesorias son las que

el actor puede agregar a las principales, siempre que exista

conexidad, pero sobre las cuales no puede pronunciarse el juez si

no han sido formuladas expresamente.

Documentos que deben acompañarse con la demanda

El articulo 182 del Codigo Procesal Civil y Comercial prescribe

que “el actor deberá acompañar a la demanda los documentos de que

haya de valerse”, expresión imprecisa y poco técnica, difícil de

conciliar con el régimen de la prueba documental (mas amplio que

el resto de las pruebas) que permite acompañar casi toda la prueba

documental después de la interposición de la demanda, ya que el

legislador no ha previsto la sanción de preclusión por la

presentación tardía, como lo tiene el CPN y que las costas por la

presentación tardía son muy difíciles de cuantificar.

Sin embargo, existen algunos documentos que debemos

ineludiblemente acompañar con la demanda. Para ello y de manera

previa es necesario saber que entiende el legislador procesal por

“documentos “, cuantos tipos de documentos ha previsto y cuando es

la oportunidad para introducirlas en el proceso civil.

El Codigo Procesal Recepta como prueba documental únicamente a

aquellos que contengan una atestación escrita por la que se

expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de producir

efectos jurídicos ( Claria Olmedo). Una fotografía, una cinta de

video no constituyen para el legislador procesal una prueba

documental. Y nosotros le agregamos lo siguiente: documento es

toda atestación escrita emanada de una de las partes del juicio.

Sabemos que este concepto ofrecerá mucha resistencia en la

doctrina, pero creemos que es el que ha receptado el legislador

procesal. Los emanados de un tercero son, como bien lo señala

Arbones, testimonial escrita. Una factura de compra, el

presupuesto de un taller, debe introducirse como testimonial y

citarse al tercero que lo emitió para que lo reconozca en la

audiencia testimonial pertinente.

Entendemos que existen tres clases de documentos a saber: a)

documentos habilitantes de la instancia, b) documentos fundantes

de la pretencion, c) documentos justificantes de la pretencion,

aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a

veces se confunden y se entremezclan, pues el documento

habilitante de instancia puede a su vez ser fundante de la

pretencion del actor.

a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en

donde el derecho se manifiesta y sin los cuales no puede

requerirse su apertura, vgr. la partida de defunción en una

declaratoria de herederos o en la reivindicación el titulo

pertinente. Sin esos documentos la habilitación de la instancia no

podrá prodigarse.

b) Los documentos fundantes de la pretencion son aquellos que

comprueben todo lo relativo a la causa de pedir y a la defensa

opuestas, el mutuo en una acción por incumplimiento de contrato,

el contrato de locación en un cobro de alquileres, etcétera.

c) Los documentos justificantes de la pretencion son aquellos

generalmente emanados de terceros, y por tanto no constituyen

entoncen entonces prueba documental sino “testimonial escrita”, y

deberá ofrecerse de acuerdo al régimen de aquella prueba.

Efectos de la interposición de la demanda

El ejercicio de la potestad de poner en marcha la juridiccion,

que se hace ejercitando la acción en el marco de las formalidades

que establece la ley penal, produce una serie de efectos formales

y sustanciales que analizaremos.

El ejercicio de la acción procesal es un poder abstracto de obrar

independientemente del derecho sustantivo que lo avale, pero ello

no quiere decir que la demanda sea una mera postulación in

abstracto, sino que tiene un objetivo concreto, que es la

satisfacción material de un derecho desconocido o cuestionado, y

ello involucra la “pretencion material”.

Esto no empece a que la demanda contenga también una pretencion

formal, o sea aquella que apunta a lo que constitucionalmente se

denomina “debido proceso legal”, contenido hoy como garantía

concreta en la Constitucion de la Provincia de Cordoba, en su

articulo 39, e implícitamente en los 18 y 33 de la Constitucion

Nacional.

Pretencion Material

La pretencion material en orden a los efectos sustanciales de la

demanda, tiene la importancia de fijar el ámbito material del

pronunciamiento del órgano juridiccional. La transgrecion de los

limites fijados por el pretendiente hace incurrir al juzgador en

el vicio de congruencia que se denomina ultra y extra petita, en

el caso de la prueba recibida no sea suficiente para fundar los

extremos de la aludida pretencion material.

No obstante, sabemos que normalmente y en previsión del alea de

la prueba, se utiliza la formula “o lo que en mas o menos resulte

de la prueba a rendirse”, pero esto solo rigen en lo relativo al

quantum y no en lo referente a los hechos que constituyen base de

la acción. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la

Nacion ha resuelto en recientes pronunciamientos que, no obstante

la limitación estimatoria impuesta por el accionante en la

demanda, si de la prueba receptada suge que la satisfacción de la

pretencion real excede el limite fijado, y siempre que medie la

incorporación de la formula relativizante indicada, corresponde

fallar la causa de acuerdo al resultado de la prueba, so pena de

incurrir en arbietrariedad, por ocultamiento de la verdad jurídica

objetiva.

Pretensión Formal

Ademas de la satisfacción del derecho subjetivo materializable,

ya se trate de obligaciones de dar, de hacer o no hacer, de sumas

de dinero, de reconocimiento de derechos reales, etc. Tambien

existe una pretencion al desarrollo del debido proceso legal, y

ello depende de la acción que se haya ejercido.

Respecto al derecho, sabemos que rige el principio iura novit

curia y que incluso la omisión de invocarlo puede y debe ser

suplida por el juez, si de los hechos surge el encuadre jurídico

sustancial que corresponda, por lo que no puede hacer el juez es

aplicar el mismo principio a los errores que pudieran haberse

cometido al tipificar la acción que se ejerce.

Por ejemplo, si deducimos una demanda de desalojo por falta de

pago y no se prueban sus extremos, pero se ha acompañado el

contrato de locación, el juez no puede decidirla causa

sosteniendo que, si bien no se han acreditado los extremos de la

pretencion, del contrato surge que ya se encuentra vencido, y por

lo tanto se aloja a la demanda de desalojo.

Los ejemplos son muchos, basten los expuestos para aclarar el

sentido de nuestra afirmación, de lo que sigue como corolario que

no puede haber un debido proceso legal si la acción articulada no

es adecuada a su objeto.

Efectos sustanciales de la articulación de la demanda

Desde el momento en que se articula la demanda se producen

respecto del derecho de fondo, los siguientes efectos:

a) Interrumpe el curso de la prescripción, sea adquisitiva o

liberatoria, aun articulada ante un juez incompetente o

conteniendo defectos de forma (art. 3986 CC). Todo ello sin

perjuicio de su modificación ampliación o rectificación, conforme

lo dispuesto por los arts 178, 179, 180 y 203 del CPCC

b) Obsta la posibilidad de iniciar el juicio petitorio si se ha

ejercitado y aun no se ha agotado el proceso posesorio (art. 2484

CC).

c) Determina la opción en las obligaciones alternativas, cuando

esta ha sido diferida al acreedor (art. 641 CC), pues en caso

contrario, a falta de acuerdo previo, la elección corresponde

(art. 637 CC), o bien en caso de vicios redhibitorios, la opción

de resolución del contrato, salvo que ejerza la actio quanti

minoris (art. 2174 CC) y la inhibición para intentar una, cuando

fuera vencido en la otra (art. 2175).

d) Genera inhibición para los letrados, para el tribunal, los

administradores, etc, de adquirir la cosa litigiosa por si o por

interposita persona, conforme el art 1361 inc 6 del Codigo Civil,

o de ser cesionario de ella (art. 1442 CC). Es útil aclarar que

dicha inhibición relativa a los letrados se verifica cuando se

trata de cosa litigiosa, pero no cuando no es tal, puesto que de

otra manera no cabria la posibilidad de una hijuela de costas en

un sucesorio o la compensación, por honorarios ya regulados con

motivo de la ejecución de su crédito en la subasta judicial, donde

inclusive puede requerir eximición de consignar hasta la

concurrencia de su crédito.

Efectos procesales de la articulación de la demanda

La articulación de la demanda produce los siguientes efectos

procesales:

a) Determina el sometimiento del actor a la competencia del juez

ante el que se entabla la demanda, en los casos de que ella fuera

prorrogable y a elección del actor, como el caso del inc. 7 del

art 6 del Codigo Procesal Civil y Comercial.

b) Obliga al tribunal a admitir o rechazar la demanda, indicando

los defectos que contiene, o a inhibirse si se considere incurso

en alguna de las causales de excusación.

c) Crea un estado de litisdependencia, pero además, de conformidad

a la teoría de “identificación de las acciones” o “de las

pretenciones” como lo sostienen Palacios y Zinny, impide accionar

con igual pretencion que aquella que haya sido resuelta y ha hecho

cosa juzgada. Litispendencia, mientras existe otra causa en donde

se de la tripe identidad: sujeto, objeto y causa en tramite, o

cuando ya estuviere terminada, con resolución pasada en autoridad

de cosa juzgada.

d) Cuando es notificada constituye en mora al demandado si no lo

estaba con anterioridad de conformidad al art 508 del Codigo

Civil. Desde luego que se excluyen las hipótesis del art 509 del

Codigo Civil, osea obligaciones a plazo, plazo no convenido puro

que resulta de la naturaleza de la obligación, o bien, en el caso

de poseedor de buena fe condenando a restituir una cosa, con

relación a los frutos.

f) Impide al actor el desistimiento inaudita parte del proceso, a

partir de la notificación al demandado, hipótesis prevista en el

Codigo Procesal Civil y Comercial nacional en el articulo 304,

instituto que tenemos expresamente regulado en nuestro Codigo

Procesal Civil y Comercial en el articulo 349.

g) Extingue el derecho a cambiar la “acción” como consecuencia del

aforismo “la acción se extingue con su ejercicio”, ello sin

perjuicio de la acumulación de pretenciones, siempre que no

involucre precisamente, cambio de acción.

La ampliación de la demanda

La demanda puede ser ampliada, subjetivamente como ya señalamos,

y objetivamente no debe confundirse con unificación de

representación ni con litis consorcio.

1) Acumulacion subjetiva: ejercicio simultaneo o sucesivo, en este

ultimo caso antes de que se abra a prueba de la causa, de las

acciones que uno tenga contra varios, de varios contra uno y de

varios contra varios, pero la condición es que dichas acciones

emanen de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir,

2) Unificacion de representación: como consecuencia de lo

antedicho, los tribunales podrán imponer la unificación de

representación activa a la solicitud de las partes ( no distingue

entre actor o demandado), no hace distinción entre activa y

pasiva, y en el nuevo articulo 177 del Codigo Provincial sigue

solo para la activa.

Pero en caso de unificación de representación pasiva, a solicitud

del demandante, podrá imponerse la unificación de representación

de los demandados, siempre que hubieran de valerse de las mismas

excepciones. Debemos entender el termino “excepciones” no solo

limitado a las dilatorias sino al ejercicio del derecho de

excepción o defensa, y por supuesto en el caso del juicio

ejecutivo.

No obstante, es oportuno aclarar, pese a darse la identidad de

excepciones, que estas pueden basarce en hechos o circunstancias

diferentes. De allí que la ley haya establecido este instituto en

forma facultativa, pues en definitiva será cuestiones de hecho las

que lo determinen. Por ejemplo, si dos demandados han opuesto

excepción de prescripción de un pagare, pero que lo ha hecho con

respecto a la acción, que es de 3 años, o con relación al crédito,

que es de 10 años pese a nominarse en igual forma, los fundamentos

son totalmente distintos y por ende no procederá la unificación

aludida.

3) Acumulacion objetiva de acciones: en el caso de que la parte

actora tuviese créditos o derechos diversos contra el demandado,

puede acumularlos antes de que este le conteste la demanda, si

cumplen con los siguientes requisitos:

a- Que no se excluyan recíprocamente

b- Que deban sustanciarse ante el mismo juez

c- Que corresponda a un mismo tramite el proceso consecuente

4) Ampliacion de la demanda: la pretencion puede ser ampliada o

modificada en las siguientes oportunidades y con las siguientes

modalidades:

a- Antes de la contestación de la demanda (art. 179 CPCC), o sea

puede inclusive introducir hechos nuevos, pero con tal de que

correspondan a la misma acción o causa de pedir, vgr si ha

demandado daño emergente puede ampliar por daño moral o lucro

cesante, pero no podrá acumular un desalojo o un proceso de

rendición de cuentas.

b- Hasta el decreto de autos para definitiva, siempre que se trate

de montos (el art. 160 tiene lenguaje equivoco pues habla de

hechos con la limitación de que ellos hayan sido invocados en la

demanda, osea que si se demando daño moral estimándolo en 100

pesos , antes del decreto de autos puede variarse esa pretencion a

10.000 pesos, pero no podrá requerirse indemnización por daño

moral si no fue invocada en la demanda o en el periodo de

modificación ).

Pero solo también puede serlo por hechos no alegados en la

demanda, pero solo hasta tres días después de la apertura a prueba

( art 180 CPCC). En todos los casos previstos en el Codigo

Procesal Civil y Comercial cordobes, la sustanciación no es

obligatoria, pero en el Codigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacion si, se establece un traslado en los términos del art. 356

inc 1, esto es reconocer o negar cada uno de los hechos de

ampliación.

c- Hechos Nuevos: el articulo 203 del Codigo Procesal Civil y

Comercial de nuestra provincia conceptualiza el hecho nuevo como

aquel ocurrido con posterioridad a la demanda y contestación. Pero

admite también el hecho ocurrido con anterioridad al escrito de la

postulación pero que ha llegado a conocimiento de las partes con

posterioridad a dichos actos procesales y deben prestar juramento

de esa circunstancia.

La oportunidad para su introducción (es decir para alegarlos) es

hasta tres días después de la apertura a prueba. En el Codigo

Procesal Civil y Comercial de la Nacion y en el articulo 365,

tiene una norma muy similar, el plazo es de cinco días y no se

requiere juramento, pero se dispone un traslado por 5 dias a la

contraria. En este caso se suspende el plazo de prueba, en

nuestro Codigo Procesal Civil y Comercial provincial no hay

ninguna previsión al respecto., por lo que consideramos que se

trata de actividad simultanea con el ofrecimiento y producción de

prueba, atento a que el plazo es comun.

5) Litis Consorcio: una especie dentro de la problemática de la

acumulación subjetiva es el denominado litis consorcio. El litis

consorcio entonces se verifica cuando en un mismo proceso pueden

ser demandados o demandar varias sujetos.

a- Cuando las acciones sean conexas por el titulo

b- Cuando lo fueren por el objeto

c- Por ambas circunstancias a la vez

El facultativo se verifica cuando se dan las tres condiciones

antes enunciadas y el forzoso o necesario cuando la sentencia que

haya de pronunciarse deba indefectiblemente a producir efectos

contra varios sujetos por ejemplo: anulación de escritura en la

que los demandados deben ser otorgantes y el escribano.

La Prueba ( tambien ver en el otro libro)

Nociones Generales

El orden jurídico brinca soluciones a posibles conflictos a

través de previsiones normativas que se presentan como un todo

organizado en atención a determinados categorías de interéses. Es

asi que impone a los portadores de ciertos derechos subjetivos

determinadas conductas a favor de otros portadores de intereses

prevalecientes. Ante la hipótesis de un conflicto puede suceder

que sea suficiente la coaccion mora, pero otras veces, y de hecho

ocurre, resulta necesaria la realización del orden jurídico,

transformando el mandato abstracto en concreto. Esta

transformación se logra a través del proceso judicial que concluye

con el dictado de la sentencia. Precisamente, en este acto se

realiza la subsunción del mandato abstracto de la ley al caso

concreto y de este modo se individualiza y se define.

Toda norma jurídica representa un mandato hipotético, supone

determinada situación o conflicto de intereses y manda respecto de

ella. Para individualizarla hace falta comprobar una situación

idéntica a la situación supuesta y corresponde entonces mandar de

idéntico modo respecto a ella. El mandato hipotético se convierte

asi en mandato real. La comprobación es la identidad (o

diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la

situación exhibida en el pleito (causa) que es el fin del proceso

y el objeto del juicio.

El proceso judicial persigue como finalidad especifica e

inmediata la fijación de los hechos fundantes de las pretenciones

de los sujetos procesales mediante la búsqueda de la verdad. De

este modo se podrá confirmar o desechar el acontecimiento

histórico afirmado como existente sobre el cual ha de

fundamentarse al solución que corresponde otorgar a la res

iudicanda. El contenido de ella puede consistir en hipótesis

fácticas captadas por la ley de fondo, cuando se resuelve sobre el

merito del asunto o por la ley procesal, cuando alude a cuestiones

meramente formales impeditivas de la decisión de fondo.

Las afirmaciones de hechos vertidas por las partes deben ser

probadas ya sea positiva o negativamente, su encuadramiento en

las normas jurídicas debe realizarse mediante la confrontación de

materialidad fijada con el supuesto de hecho normativamente

descrito. El juez habrá de estarse a las afirmaciones de las

partes, que en algunos casos se ajustara a la realidad. Se señala

que el contacto con la realidad de la vida se obtiene mediante la

prueba, único camino para que el juez conosca los hechos que le

permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso

concreto.

La afirmación de un hecho es la proposición de este como

presupuesto de la demanda dirigida al juez, se trata en rigor de

la afirmación de su existencia material. Por regla general, la

afirmación del hecho que constituye el presupuesto de la norma a

realizar se contiene en la demanda en el procedimiento civil,

familiar o laboral o en la investigación fiscal preparatoria o en

la requisitoria fiscal en el tramite penal (art. 302 y 341 CPP).

La tarea posterior del sujeto que pretende se vera dirigida a la

acreditación de ese hecho, lo cual nos introduce de lleno en el

tema de la prueba.

La nocion de prueba es comun y de uso diario en la vida de

relación. Piensese por ejemplo que en cualquier conversación entre

dos personas de modo constante se gira en base a proposiciones y

afirmaciones de hechos, que inmediatamente son justificadas, ya

sea para demostrar la razón de lo dicho o para despejar toda dicha

que pudiera tener el interlocutor. Pero ello se afirma que el

concepto de prueba se presenta y tiene significación en todas las

manifestaciones de la conducta humana, pero cobra especial

relevancia en el campo del derecho; en efecto la nocion de prueba

no es privativa del derecho procesal sino que campea en casi todas

las ramas. La palabra prueba es usada tanto por el derecho de

fondo, como por el derecho de forma. Sin embargo “al tratar de

precisar el concepto de prueba necesariamente debemos centrarlo en

el ámbito jurídico y conforme nuestra organización política,

dentro del principio de legalidad teniendo como destinatario el

conocimiento jurídico de un hombre de derecho”.

Los códigos formales regulan, valga la redundancia, las

condiciones de admisibilidad de las pruebas, esto es lo relativo a

los requisitos de lugar, tiempo y modo. En tanto que las leyes

sustanciales, en general, son los que nos dan las directrices a

seguir en torno al valor que se les debe adjudicar.

El juez es el sujeto pasivo de la prueba, toda la actividad

desplegada por las partes y demás intervinientes esta dirigida a

convencer al magistrado de la razón de sus respectivas

afirmaciones.

Concepto

En este sentido jurídico procesal, la prueba es considerada como

un método de averiguación y un método de comprobación de la verdad

de los hechos afirmados. A la prueba penal tradicionalmente se le

atribuía el carácter de ser un método de averiguación, de

búsqueda, de procura de algo aparentemente sin limites para el

juez. En cambio, a la prueba civil por las limitaciones impuestas

por el sistema dispositivo se le adjudicaba el carácter de

comprobación, de demostración, de corroboración de la verdad o

falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio.

En este orden de ideas en el proceso civil, la prueba es “la

comprobación judicial por los medios que la ley establece de la

verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que

se pretende”. En otras palabras, probar es la actividad que deben

cumplir los sujetos procesales –actor y demandado- a fin de

aportar al proceso los motivos o razones que sustentan sus

respectivas pretenciones. Probar es, en definitiva, confrontar las

pretenciones de las partes con los medios de pruebas producidos.

Este concepto proviene del sistema dispositivo alude a la

limitación que tiene el juez en el proceso civil respecto de la

búsqueda de la verdad. En esta tarea los sujetos procesales

utilizaran los medios que la ley establece, con ello nos referimos

a los procedimientos regulados o vías procesales señaladas para la

producción de la prueba, las cuales como veremos infra, pueden ser

nominadas o innominadas.

En el proceso penal, por el contrario, se alude a la averiguación

que realizan los sujetos en búsqueda de la denominada verdad real,

material o histórica. Asi la prueba penal ha sido conceptualizada

como “el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de

los medios previstos o implícitamente autorizadas por la ley y

encaminados a generar la convicción judicial acerca de la

existencia o inexistencia, la veracidad o falsedad, de los hechos

sobre los cuales versa la imputación”. Sin embargo, será bueno

aclarar que todo el tema de la prueba se encuentra vinculado

íntimamente vinculado con el modelo de proceso penal que se

acepte, si es de carácter inquisitivo, la prueba tiene una

importancia relativa como el modelo político autoritario que lo

sustenta presupone la culpa del imputado por la apariencia de

culpabilidad que la imputación genera, el proceso se legitima como

un castigo en si mismo mientras procura sin verdadero interés

reconfirmar la culpabilidad que por ser presupuesto va siendo

castigada. Si, en cambio, el modelo es como el de nuestra

Constitucion Nacional, como este parte de un estado de inocencia,

la prueba cobra relevancia sustancial, pues es la única forma

legal autorizada para destruirlo. No se admite otro modo de

acreditar la culpabilidad.

Inicialmente, la prueba en el proceso civil solo pretendía el

logro de la verdad formal por oposición a la real, material o

histórica perseguida en otros campos (penal, laboral y familiar).

Esta distinción tradicional no se ajusta a la realidad actual del

derecho procesal ya que se han ido produciendo modificaciones no

solo en las leyes sino en los sistemas procesales que han influido

significativamente en la teoría jurídica de la prueba. Asi,

resulta de relevancia para abordar estos temas el análisis de los

poderes y facultades que las leyes conceden en cada caso a los

sujetos procesales en el procedimiento probatorio y

correlativamente hay que advertir que tanto en el campo de los

derechos disponibles como en el de los públicos el concepto de

verdad encuentra limites que analizaremos.

La cuestión debe abordarse desde diferentes puntos de vista. En

primer lugar los limites son variados y es frecuente que se

presenten espontáneamente por las propias circunstancias fácticas

y jurídicas de la búsqueda de la verdad, tambien influye la

atribución de los poderes a los sujetos procesales referidos al

ofrecimiento, producción y diligenciamiento de la prueba. Al

respecto, recuérdese que en los sistemas prevalentemente

inquisitivos, propios del proceso penal tradicional, se atribuía

al órgano juridiccional amplísimas facultades de investigación en

orden a la consecución de elementos probatorios. De tal manera

que el órgano juridiccion reunia la prueba y decidia cumpliendo

dos funciones, que posteriormente se advierten como incompatibles,

en efecto, el juez de instrucción poseía iniciativa probatoria por

lo que actuaba como instructor-investigador y además actuaba como

órgano decisor.

En cambio en el proceso civil ortodoxamente dispositivo el juez

no cuenta con iniciativa probatoria o ella es limitadísima. En

consecuencia, pesa sobre las partes la carga de acreditar los

hechos por lo que serán de ellas quienes deban ofrecer,

diligenciar y producir las pruebas. Adviertase, por ejemplo, que

nuestro CPC, que han permanecido impermeable a las nuevas

tendencias, solo excepcionalmente faculta al juez a disponer

medidas para mejor proveer (art. 327 CPC), las que no pueden ser

ordenadas respecto de pruebas ofrecidas por las partes y

frustradas por negligencia.

Es relevante para la determinación de estos conceptos esclarecer

la diferencia que presentan la denominada verdad real, material e

histórica y su opuesta verdad formal, falsa o ficticia. La verdad

como tal sin aditamentos es un concepto que pertenece al campo de

la filosofía jurídica, responde a una nocion ontológica o

gnoseológica que significa “adecuación de una idea con la

realidad”; este tipo de verdad solamente es accesible en el area

del conocimiento de las ciencias matematicas, físicas o naturales.

En cambio en el sector de las ciencias sociales el sentido de la

palabra verdad esta limitada por las distintas circunstancias. Asi

por ejemplo, la primera limitación esta dada por la amplitud o

restricción en el actuar procesal que la ley impone a los sujetos

procesales: en algunos casos a las partes, en otras al Ministerio

Publico o el Organo Juridiccional, etc. Tal sucede, por ejemplo,

en el sistema dispositivo, en el que confiere a las partes de modo

exclusivo la tarea de aportar las pruebas que hacen a sus

respectivas pretenciones Otro tanto ocurre en aquellos sistemas

procesales que adscriben al régimen mixto acusatorio, como el

actual CPP en que al tribunal de juicio, le esta vedado por regla

de iniciativa probatoria.

Modernamente se desarrollan estudios que refieren a la ampliación

de los poderes del juez en materia probatoria en el campo civil y

a la restricción en el campo penal pero que opere solo en la

oportunidad del debate, atento a lo expresado, este fenómeno ha

sido denominado como de publicizacion del proceso civil y

privatización del proceso penal. En efecto, se ha producido una

simbiosis en la que se van evaluando experiencias e intentando

cambios aceptados no sin resistencia por los operadores.

El segundo limite a la búsqueda de la verdad lo impone el sistema

de tarifa legal o de pruebas legales que se manifiesta en el

señalamiento de reglas de precalificación del valor convictivo

atribuible a ciertos elementos probatorios. Este sistema que en

nuestro régimen legal es complementario del de la sana critica

racional, es de alguna manera residual pero ineludible.

En efecto tanto los códigos de fondo como los formales se ven

precisados a determinar el modo en que se deben acreditar

determinados hechos o circunstancias y el valor probatorio de

ciertos medios. Asi por ejemplo, la aceptación o el

reconocimiento que efectúan las partes en un asunto patrimonial

hacen plena prueba y en definitiva releva a la contraria de

producir otras respecto al hecho confesado (art. 236 CPC).

Asimismo en el Codigo Civil impone la utilización de ciertos y

determinados medios de prueba para acreditar hechos involucrados

con el orden publico o con la organización social del país. Tal

sucede, por ejemplo, con el nacimiento o defunción de una persona

que solo se acredita con la partida pertinente otorgada por los

organismos públicos competentes al efecto, también la ley

sustancial determina el valor probatorio de los instrumentos

públicos (arts. 993, 994 y 995 CC) o a las condiciones o

exigencias para otorgar valor a los instrumentos privados (arts.

1026 y 1028 CC ). Estos criterios operan como restricciones de

carácter objetivo legal.

Tambien se plantean limitaciones de carácter factico. Asi, por

ejemplo, puede suceder que una demanda y su correspondiente

contestación no reflejen exactamente la forma en que ocurrieron

los hechos, ellos puede ocurrir simplemente porque las partes los

plantearon en forma diferente al fundar sus respectivas

pretenciones o porque los elementos corroborantes fueron

insuficientes o parciales.

Otro limite de hecho se configura ante la declaración de un

testigo quien a veces relata de una manera diferente de lo que

efectivamente vio, presencio o sintió. Esto sucede ya sea porque

la conducta de este sujeto sea maliciosa o mendaz o simplemente

pueden tener origen otras causas como el transcurso del tiempo, la

fragilidad de la memoria en la edad avanzada, por la falta de

habilidad en el testigo para relatar el hecho y por la mayor o

menor capacidad perceptiva.

Como se ve, las limitaciones a la búsqueda de la verdad pueden

provenir tanto de los mayores o menores poderes otorgados a los

sujetos procesales y de circunstancias fácticas como jurídicas.

Sin embargo, en la actualidad los conceptos de verdad real o

formal han sido superados y sustituidos por el de verdad

juridiccional objetiva. Este concepto ha sido elaborado y

desarrollado a lo largo de años por la doctrina y la

jurisprudencia.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacion a partir

del caso Colalillo, va precisando esta nocion y la de exceso de

rigor formal o exceso ritual manifiesto. Los desarrollos son

extensos y significativos y marca hitos en el tema de la prueba.

Entre sus argumentos de mayor relevancia esta el que expresa que

no puede el órgano juridiccional renunciar a la búsqueda de la

verdad jurídica objetiva por razones estrictamente formales. Sin

embargo , con la evolución del pensamiento y en búsqueda de

terminologías mas adecuadas, hoy la doctrina señala que lo que se

debe procurar es la llamada verdad procesal, que se presenta como

una nueva categoría relevante y valida para todos los ámbitos del

derecho procesal.

Debe tenerse en cuenta, por ultimo, que la prueba tiene como fin

la de formar la convicción del juez, respecto de los hechos que

son presupuesto de la norma que tutela la pretencion ejercida, en

tal sentido debe señalarse que el conocimiento del juez no se

logra habitualmente por un solo medio de prueba, sino que inciden

en el conjunto de los elementos aportados y que son valorados

coordinada y armónicamente.

A modo de conclusión podemos conceptualizar a la actividad

probatoria como el esfuerzo que realizan todos los sujetos

procesales tendientes a lograr la comprobación de la verdad

jurídicamente objetiva o la llamada verdad procesal.

Estados de convicción del juez

La doctrina señala que la conciencia del juez pasa pordiferentes grados de conocimiento. Asi en los inicios delproceso donde solo se han planteado las pretenciones de laspartes, el juez se encuentra en un estado de ignorancia sobrela veracidad de las proposiciones. Posteriormente cuandocomienza a recibirse la prueba y se incorporan elementoscorroborantes, surge la duda, que ha sido definido como “unaindecisión del intelecto puesto a elegir entre la existenciao inexistencia del objeto sobre el cual se esta pensando,derivada del equilibrio entre los elementos que inducen aafirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todosellos igualmente atendibles”.

Dicho de otro modo, duda es, entonces, la suspensión oindeterminación de la voluntad o el entendimiento entrevarias decisiones. Ello ocurre cuando no se halla estimulo orazón suficiente para aceptar o asentir entre los objetos oconceptos opuestos o diferentes.

Posteriormente, en el espíritu del juez puede plantearse laprobabilidad o verosimilitud de los hechos, esto sucede silos elementos positivos son superiores en fuerza a losnegativos o por el contrario en la situación inversa.

Al momento de resolver, el juez se encuentra siempre frentea una verdad formal o procesal que se grafica en el mayor omenor grado de conformidad entre el hecho afirmado y loselementos probatorios aportados ( certeza positiva ) o en la

falta de coincidencia de ellos ( certeza negativa ). Elestado de incertidumbre en la formación de la convicción esun problema de índole subjetivo que se plantea el juez en suintimidad y que produce consecuencias diferentes según sea eltipo de proceso. En el primer caso, el juez admitirá lademanda o dictara condena y en el segundo, rechazara lademanda o dictara sentencia absolutoria. En tal sentido seha expresado , que la certeza y probabilidad constituyenestados bipolares pues si la investigación de una hipótesisdelictiva sobre la que versa el proceso conduce a laconfusión exacta o aproximada sobre su existencia oinexistencia, cabe hablar, respectivamente de una certeza oprobabilidad positiva o negativa, al paso que la duda, en lamedida que obsta la emisión de cualquier tipo de certeza oprobabilidad representa un estado neutro sin salida posible.

Cabe señalar, por ultimo, que en el proceso civil en el queel juez ejerce un poder deber de ejercicio obligado por loque no puede dejar de resolver so pretexto de silencio yoscuridad de la ley (art. 15 CC) no procede el non liquet:esto es el dictado de una sentencia inhibitoria por falta deprueba o por insuficiencia de ley. Por ello cuando eljuzgador se encuentre ante una situación no reguladalegalmente deberá resolver el caso utilizando las reglas dela analogía y de los principios generales del derecho (art.16 CC y 887 CPC). En el proceso penal, la solución esdiferente ya que por vigencia del principio de inocencia y delegalidad, en caso de duda debe absolverse al imputado.

Por ultimo se señala que la prueba cumple una funciónjurídica y también social, como una especie de la primera,existe también una función procesal especifica. De ahí que qjunto con el fin procesal de la prueba, se advierte un finextraprocesal muy importante: dar seguridad a las relacionessociales y comerciales, prevenir y evitar los litigios,

servir de garantía a los derechos subjetivos y a los diversosstatus jurídicos. Pero esa función extraprocesal no se oponea la naturaleza procesal de la prueba.

Principios de la prueba

A pesar de las diferencias que puedan presentar losdistintos sistemas judiciales la institución de la pruebajudicial presenta unidad en lo referido a su lineamientosgenerales y principios que la organizan.

Según se encuentre regulado el proceso judicial, el juezpuede tener facultades de iniciativa probatoria y deinvestigación. Es decir, la ley puede concederle mayores omenores poderes, pero sin duda toda su actividad estaráorientada por aquellos principios que garantizan el debidoproceso, bajo las reglas de igualdad, bilateralidad ycongruencia. En esta tarea los autores han señaladoprincipios que tienen en la prueba y en la actividadprobatoria y que exhiben relación directa con suadmisibilidad , conducencia y valoración.

En este enfoque deben destacarse los principios de unidad dela prueba, de comunidad de la prueba o adquisición, el de laigualdad, de contradicción, de inmediación, el de libertadprobatoria y el de buena fe y de lealtad procesal. A ellosagregamos el denominado principio del favor provationem, deescaso desarrollo doctrinario pero de insoslayableimportancia.

Principio de unidad de prueba

La regla de la unidad significa que el conjunto probatoriodel juicio forma un todo y que, como tal, debe ser examinadoy apreciado por el juez para confrontar las diversas pruebas,

su puntualidad, concordancia o discordancia y concluir sobreel convencimiento que de ellas globalmente se forme. Esteprincipio constituye una directriz que tiene vigencia almomento de la valoración de la prueba, para el juez al tiempode dictar sentencia y para las partes al formular susrespectivos alegatos. En rigor este principio se encuentraintimimamente emparentado con la sana critica como sistema devaloración de la prueba que adoptan la mayoría de los cuerposformales. Como lo hemos apuntado, la convicción del juzgadorno se logra por un solo medio de prueba, sino que deordinario ella se forma por la interaccion de diversos mediosprobatorios, los que deben ser ponderados coordinadamente yen su totalidad. De este modo al ser apreciadas en suconjunto se complementan entre si y pueden conducir alconvencimiento de la verdad de los hechos afirmados.

Principio de adquisición o de comunidad de prueba

La adquisición procesal tiene la categoría de principiotécnico y especifico en lo referido a la teoría de la prueba.Esta regla se formula de la siguiente manera: toda pruebaintroducida en un proceso se adquiere para este conindependencia de quien la aporte. En consecuencia, admitida yproducida la probanza beneficia o perjudica a cualquiera delas partes. El juez puede y debe utilizar el materialprobatorio prescindiendo de la persona que lo incorporo, puespertenece al juicio y no a las partes. Chiovienda señala:“que la adquisición procesal se produce porque lasactividades procesales pertenecen a una relación única y poreso los resultados de las actividades procesales son comunesentre las partes (adquisición procesal)”.

Complementariamente esta regla se impone también atendiendolos fines públicos del proceso. Es asi que el elemento

probatorio se aporta para el beneficio de ambas partes y deljuez.

En el sistema dispositivo, este principio opera como unobstáculo o impedimento para el desestimiento de la prueba yapracticada. Una vez introducida y admitida la pruebalegítimamente no cabe la posibilidad de su desestimiento, porhaberse transformado en comun para las partes. Ellos sinperjuicio de que por las características de la causa puedanlas partes de comun acuerdo renunciarla.

Principio de igualdad y contradicción

La igualdad y contradicción encuentran fundamento en lagarantías constitucionales de igualdad ante la ley y delderecho de defensa en juicio. Por una parte la igualdadsignifica el derechade las partes de alegar y de probar suspretenciones en las mismas condiciones. Esto significa quedeben garantizarse idénticas oportunidades para ofrecer ydiligenciar las pruebas.

Devis echandia formula el principio de contradicción de lasiguiente manera: la parte contra quien se opone una pruebadebe gozar de oportunidad procesal para conocerla ydiscutirla. Tambien comprende el derecho de contraprobar.Esto ultimo es entendido como la posibilidad que le asiste ala parte para incorporar elementos de juicios tendientes aenervar la eficacia convictiva de prueba producida por lacontraria. La contradicción supone que debe garantizarse alos sujetos procesales la posibilidad de controlar laintroducción y producción de la prueba en el proceso. Asitoda la actividad probatoria debe ser comunicada a la partecontraria en su admisión y también durante sudiligenciamiento. Por ello dice Couture que “el procedimientode la prueba no es sino una manifestación particular delcontradictorio”.

Principio de inmediación

Es un principio reconocido que la regla de inmediación quesignifica contacto directo entre el juez, parte y órgano deprueba, hace o influye en la mejor calidad de su recepción.Esta regla contribuye la autenticidad la seriedad, laoportunidad, la pertinencia y la valides de la prueba.

La inmediación es un principio del proceso útil en todassus etapas pero que se revitaliza en lo atinente a laactividad probatoria. El sistema oral es el que mas favorecela vigencia efectiva de la inmediación. Sin embargo, tambiénlos códigos que adoptan el juicio escrito pueden estableceralternativas puntuales con vigencia de la inmediación.

Asi la introducción de las alegaciones se efectua en formaescrita con un sistema mediato (esto es sin que ocurracontacto directo entre los sujetos procesales); en tanto quela recepción de la prueba testimonial y confensional, dada sunaturaleza, se manifiesta en audiencias con presencia deljuez.

Este principio impera durante la recepción de toda la pruebapor lo que no queda reservado solo para las declaraciones,sino que rige también para la realización de otras medidascomo por ejemplo, en las inspecciones oculares oreconocimientos, interrogatorio de partes y de peritos, etc.

La tendencia actual es la oralidad que permite laapreciación directa de protagonista del tramite, asi el juezpodrá observar sin intermediarios la conducta de las partesen el transcurso del debate probatorio la forma dedeclaración de testigos y de esta forma, tendrán una vividaimagen de lo acontecido para lograr una apreciación correctade todos los elementos de juicio.

La inmediación supone también que el juez desempeñe unpapel activo en la conducción de la prueba y a tal fin, lasleyes procesales otorgan al tribunal las facultadesnecesarias para que desempeñen este rol protagonico. Porestos motivos el maestro Carnelutti ha afirmado que “..laprueba es tanto mas segura cuanto mas próxima a los sentidosdel juez se halle el hecho a probar”.

Vinculado a la regla de inmediación es la de identidadfísica del juzgador, que postula que el juez que recibe laprueba sea el mismo que dicte sentencia. Por otra parte, esteprincipio se amplia con la personalidad que impone lapresencia necesaria de las partes en ciertos actosprocesales. Asi por ejemplo, en algunos sistemas y bajociertas condiciones postula la comparencia ineludible delactor y demandado a determinadas audiencias. Tal sucede en elprocedimiento de familia (art. 60 ley 7676) y también a lareferida audiencia de conciliación que tiene lugar en elprocedimiento laboral (art. 41 ley 7987). Es que lapersonalidad implica que en estas oportunidades señaladas porla ley, las partes no puedan ser reemplazados pormandatarios. Se trata en general, de actuaciones denaturaleza conciliatoria y de carácter personalísimas endonde la participación por apoderado perjudicaría los finespúblicos tenido en cuenta por el legislador atendiendo a lapretencion esgrimida por las partes.

Principio de libertad probatoria

Como la prueba debe ser idónea para cumplir con los finesdel proceso, se ha sostenido que es indispensable otorgarlibertad para que las partes puedan producir todas las quecreyeran convenientes a sus respectivas pretenciones.

El principio de libertad de prueba se formula de lasiguiente manera: “todo objeto de prueba puede ser

introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio”. Deello se infiere que el tema presenta dos perspectivas:libertad de medios y libertad de objeto.

El principio de libertad encuentra fundamento en garantizarel ejercicio del derecho de defensa, pilar fundamental delproceso justo constitucional. Por ultimo este principiotambién se manifiesta cuando el juez procede a la apreciaciónde la prueba. Este concepto es entendido como disponibilidadpara la merituacion ha sido justificado diciendo“….encomendar a un hombre la tremenda misión de juzgar ydecirle después como debe juzgar, parece una paradoja o unsarcasmo, no es mecanizarlo o automatizarlo, es algo peor: esdeshumanizarlo.”

-Libertad de Medios: Los códigos formales regulan elprocedimiento que deben cumplir las partes para introducir elelemento probatorio al proceso y en este sentido contemplaespecíficamente cuales son los medios probatorios.

Comúnmente se prevén los los medios clásicos de la prueba:la prueba confesional, la prueba documental, inspecciónocular, pericial, informativa, etctera. Tambien se reconocenlos medios de pruebas mixtos tales como reconocimiento depersonas o de cosas, careos, etctera.

Tambien se admite la posibilidad de utilizar otros medios deprueba no previstos, es decir no limitarse a lostaxativamente establecidos en la ley. Se propicia suregulación, en forma amplia y con carácter enunciativo a finde que se puedan utilizar otros medios no contemplados.

Historicamente, se creía en la necesidad de que lasinstituciones jurídicas fueran prevista legislativamente enforma rigurosa. Se establecia entonces, el principio detaxatividad de los medios probatorios, como una garantía para

el justiciable. Es que se consideraba que el apartarse de lasformas legales podría aparejar arbitrariedad.

Sin embargo actualmente, el pensamiento jurídico procesal haevolucionado; aparece fundamentos que hacen revisar esta ideaoriginaria. El primer ensanche en la materia nos da lagarantía constitucional del derecho de defensa en juicio, quecomo sabemos, es comprensiva del derecho de audiencia yprueba. El segundo argumento esta dado por los avances de laciencia y de la técnica que hace advertir la posibilidad dehacer uso de pruebas tales como cintas magnetofónicas,videocasetes, documentos electrónicos, etc.

El principio de libertad de medios encuentra recepciónespecifica en el articulo 202 CPC y en el articulo 192 CPPque se complementa con otras disposiciones, vgr el articulo201 CPP. Por ultimo advertimos que la libertad de medios nosignifica arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pueseste se concibe como una forma de asegurar la eficacia de laprueba en atención al derecho de las partes, cuya observanciase conmina con nulidad. En ese punto cabe hacer referencia alos medios extraordinarios de prueba, que acusan recibo en lalegislación que regula el proceso penal. Estos mecanismosexcepcionales dan cabida a nuevos protagonistas del procesopenal como “el agente encubierto”, el “informante”, el“arrepentido”, el “testigo de identidad protegido”, etc. Setrata de medios extraordinarios y de carácter excepcional, alos cuales se arguye cabe acurdir solo cuando seaindispensable su empleo para superar dificultades insalvablespor los medios probatorios ordinarios en la investigación degravísimos delitos y siempre que su actuación y el valor desu información se enmarquen en una rigida legalidadrespetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

- Libertad de Objeto: El objeto de la prueba en el procesocivil son los hechos alegados por las partes o que se

encuentran plasmados en la norma aplicable al caso y quefueren conducentes para resolver el tema central del proceso(pretencion). En tanto que para el proceso penal, el objetode la actividad probatoria son todos aquellos hechosprovistos de relevancia para determinar la comisión o laimposibilidad de la comisión de un hecho reputado punible,la concurrencia de circunstancias eximentes, atenuantes oagravantes suceptibles de modificar la supuestaresponsabilidad penal del imputado y eventualmente los dañosy perjuicios habitualmente generados por la comisión deldelito.

Debe distinguirse en este punto la diferencia entreadmisibilidad de lo que en derecho procesal significaeficacia de la prueba o atendibilidad de la prueba, quesupone un juicio sobre el merito de ella. Y de estaevaluación recién será efectuada por el tribunal enoportunidad del dictado de la sentencia.

Tambien debe distinguirse los conceptos de pertenencia yrelevancia de la prueba. Claria Olmedo puntualiza que “lapertinencia hace a la relación o vinculación de la pruebaofrecida con los hechos que con ella quieren acreditarse”.Por lo tanto la prueba es pertinente cuando se refiere a loshechos controvertidos sin formular juicios de valor sobre suconducencia o eficacia. Es decir, la pertinencia se refiere ala relación entre el objeto de la prueba y los medios, oelementos de prueba. En cambio, la relevancia denominadatambién conducencia, es aquella que tiene en cuenta lautilidad del elemento probatorio: su resultado; esto es, hacea la aptitud del medio o elementos de prueba o a su idoneidado falta de idoneidad para acreditar los hechos.

En el sistema del CPC tanto la pertinencia como larelevancia de la prueba, solo podrán ser analizadas por el

juez al momento de dictar sentencia (art. 198, 199 y 200CPC).

La proposición del material probatorio se regulatradicionalmente en base a dos grandes sistemas: el delibertad probatoria y el de precalificación de la prueba. Lalibertad probatoria referida al objeto significa que lossujetos procesales pueden producir prueba sobre cualquierhecho. Su manifestación extrema adoptada por nuesto CPC estaprevisto en el articulo 200 CPC que autoriza la prueba sobrehechos “hayan sido o no alegado” y no solamente sobre los quede alguna manera puedan influir en la decisión del proceso(art. 200). La vigencia absoluta del sistema impiden que secercenen cuestiones de hecho que puedan afectar la visióncompleta del asunto. Como contrapartida su idoneidad esdiscutida ya que permite dilaciones al admitirse todo tipo deprueba, y sobre cualquier hecho aun ajeno al litigio. Este esel sistema adoptado por nuestro CPC (arts. 198, 199 y 200CPC) que según estudios estadísticos ocasionan la mayordemora en el tramite judicial, por la producción de prueba enconducente, superflua o carente de utilidad.

En cambio, el sistema de precalificación de la pruebaatribuye al juez la facultad de evaluar ab initio lapertinencia de la prueba, disponiendo en su caso el noingreso a la litis cuando la considere inconducente inútil odesvinculada del objeto del proceso. Este poder conferido elórgano juridiccional puede resultar limitativo del derecho dedefensa y conducir a decisiones arbitrarias o a situacionesde prejuzgamiento.

Como se ve, los señalados presentan puntos vulnerables porlo que se propicia un sistema combinado en el que con auxiliode instituciones idóneas al efecto se otorga al juezfacultades de inadmisión fundada, tal sucede con la audienciapreliminar prevista en el art 360 CPCN.

Debe recordarse que nos estamos refiriendo, al concepto deadmisibilidad formal que importa realizar un análisis desdeel punto de vista procesal sobre las condiciones formalesestablecidas para la introducción de la prueba: esto es si lohicieron los sujetos legitimados al efecto, en tiempooportuno, si fueron ofrecidas con las formalidades requeridaspor ley.

Opuestos al de libertad se presenta el sistema deprecalificación de la prueba que prevee que no podráproducirse prueba sino sobre hechos que hayan sidoarticulados (alegados). Asi, se otorgan al juez facultadespara no admitir pruebas cuando fueren improcedentes,superfluas o meramente dilatorias, se trata de poderes deljuez que le permiten inadmitir liminarmente la prueba.

Las legislaciones modernas adscriben a un sistemaintermedio, conocido como de preadecuacion discrecional queimplica otorgar al juez facultades para inadmitir la pruebaque no se refiere a hechos fijados con antelación como objetode prueba. A ese fin se lleva a cabo una audiencia en la queel juez en colaboración con las partes fijan el objeto deprueba. El antecedente del sistema se encuentra en el derechocanonico mediante la formula de duda, que es un arbitrioprocesal de los canonistas para centrar el objeto de lalitis.

Principio de buena fe y lealtad procesal

Esta regla no es privativa del momento de la prueba ya quecampea en todo el desarrollo y vida de proceso. En efecto, suvigencia se refleja en normas que lo consagran expresamenteal establecer sanciones para conductas contrarias. Pero en loreferido a la prueba, su establecimiento importara preveernormativamente consecuencias probatorias adversas operjudiciales para la parte que lo transgrede. Su formulación

positiva se postula en la subregla de colaboración que setraduce en la colaboración de las partes para obtener elelemento probatorio para el proceso; que la conducta no esevasiva, obstruccionista, o en su caso impeditiva, sino porel contrario debe ser de cooperación, y de facilitamiento.Asi constituyen ejemplos de inconductas, por ejemplo, laausencia de colaboración en las siguientes hipótesis: cuandoes requerida a una de las partes un documento que tiene en supoder y no la presenta; cuando el sujeto no se somete a unapericial medica injustificadamente ; cuando no exhibe librosde comercio, o cuando no responde al interrogatorio efectuadopor el tribunal o cuando desconoce en forma incinsera sufirma, etc. Este abanico de posibilidades, que por ciertonoagota las hipótesis posibles, hace que el juez deba analizaren forma conjunta las diferentes actitudes de las partes paraobtener argumentos de prueba: “como un todo único”. En talsentido es aceptado por la jurisprudencia y por lalegislación que la conducta procesal de las partes constituyeun indicio favorable o desfavorable que podrá ser valoradopor el juez a través de las reglas de la sana criticaracional al momento de dictar sentencia.

Principio del favor provationes

El principio de favor probationes presenta una marcadaimportancia, ante la existencia de complejas realidades, lasque a la vez vienen acompañadas de dificultades probatorias.Esta regla postula que en caso de objetivas dudas odificultades probatorias deberá estarse a favor de laadmisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba,flexibilizando en particular el criterio que gobierna elrégimen de admisibilidad y eficacia de la prueba incidiaria.Como se advierte, opera en un doble enfoque: flexibilizaciónpara apreciar la conducencia de la prueba y amplitud en laadmisibilidad de los medios probatorios.

La primera perspectiva es trascendente en aquellos sistemasque no consagran el principio de libertad de objeto y queimpone a priori la ponderación sobre su conducencia. Ante lahipótesis de duda, pareciera preferible adoptar una tesisamplia y permitir el desarrollo de la prueba aun cuandopodría resultar inconducente. Una solución contraria podríallevar a la frustración de un derecho subjetivo que resultediscutivo en la litis.

En cuanto a la aplicación del principio en análisis, para laadmisibilidad de los medios rige la misma regla deflexibilización. Tambien se ha observado que por aplicacióndel referido principio se debe invertir la carga de prueba deciertos casos o desplazarse hacia quien se halla en mejorcondiciones para probar. Esta postura importa abandonar laregla tradicional que impone el esfuerzo probatorio a quienafirma un hecho o a quien solicita la actuación de la norma asu favor.

Otro supuesto se refiere a la denominada prueba difícil(difficilioris probationes) que importa asumir una actitud afavor de la prueba. Tal sucede cuando se trata de acreditarun hecho histórico o antiguo que presente dificultades parasu impresionabilidad. Piense por ejemplo cuando se trata deacreditar un hecho histórico o antiguo que presentadificultades, por ejemplo si se tratara de prueba documentalque podría haber sufrido deterioro, si se tratara de pruebatestimonial, la antigüedad del hecho y la segura edadavanzada del testigo harán menos fácil su credibilidad.

Objeto de Prueba

En términos generales, objeto de prueba es aquello que“debe” probarse, estos es los hechos que sirven de base a laspretenciones de los sujetos procesales. Dicho de otra manera,objeto de prueba es aquello suceptible de ser probado,

aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba. El temapuede ser considerado desde un doble enfoque: abstracto oconcreto. El primero alude a los hechos que deben serprobados en cualquier proceso hipotético y el segundo serefiere a la prueba de los hechos en un proceso determinado.

Desde el punto de vista abstracto, la prueba comprende engeneral todo hecho material o inmaterial físico o psíquicoque se exhibe como dato del mundo exterior. De tal modopodrán ser probados una variada gama de hechos. El “hecho”como objeto de prueba, es entendido en una acepción masamplia que la estricta del articulo 896 CC. En efecto, hechosde la prueba son todos los acontecimientos , circunstancias,situaciones o datos a los que se le atribuyen lacaracterística de ser jurídicamente relevantes. Puedetratarse de hechos del hombre o de la naturaleza; asi porejemplo puede probarse todo “fenómeno producido en el mundoexterior, suceptible de ser percibido por los sentidos,también toda circunstancia de la cual la norma deduce unaconsecuencia jurídica, no deteniéndose en el hecho material”.En tal sentido, pueden ser objeto de prueba conductashumanas, estados de animo y psíquicos, por ultimo, tambiénson suceptibles de prueba los hechos de la naturaleza lascosas materiales o cualquier otra manifestación sensible.

En cambio desde el punto de vista concreto, el campo de loshechos que pueden ser probados, se circunscribe a aquellosque son de interés para un proceso determinado, en talsentido, la prueba se reduce a la pertinente y útil en cuantosignifique tema de prueba. Es decir, se trata de los hechosvinculados a la cuestión debatida, tengan o no relevancia ohechos conducentes , utiles para el esclarecimiento de laverdad.

En esta perspectiva la actividad probatoria girara solamenteen torno al asunto que se discute. Asi las pruebas habran de

versar sobre los hechos que tengan alguna vinculación directao mediata con la materia debatida, salvo en aquellos casos enque la ley prohíba su acreditación.

El objeto especifico de la prueba en el proceso civil, ensíntesis, son los hechos esgrimidos por las partes en suspretencionesy que han sido controvertidos.

En el proceso penal son objeto de prueba “aquellos hechosprovistos de relevancia a fin de determinar la comisión o laimposibilidad de acreditar un delito penado por la ley y, ensu caso, la concurrencia de circunstancias eximientes,atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la supuestaresponsabilidad criminal del imputado y eventualmente losdaños y prejuicios generados por la comisión de delitos.”

En síntesis, el tema de prueba en concreto puede serdelimitado como “el conjunto de hechos materiales o síquicos,que en sentido amplio, sirven de presupuestos a las normasjurídicas aplicables en cada proceso, en vista de laspeticiones o excepciones de las partes o del efecto jurídicoperseguido y que la ley exige probar por medios autorizados”

Finalmente debe señalarse que no todos los hechos debenser acreditados y al efecto es menester hacer un deslindefijando algunas reglas.

El hecho que debe probarse es aquel del cual depende elderecho que se discute o investiga. Por ello, en el sistemacivil la prueba no será necesaria si el hecho es admitida porla contraria; deben probarse los hechos controvertidos, queson aquellos que han sido efectivamente negados, es deciraquellos sobre los cuales pesa una manifestación de voluntadexpresa en sentido negativo. No debe considerarse, enconsecuencia, hecho controvertido el que fuera invocado porel actor y que no ha sido desconocido expresamente por eldemandado. Asi sucede ante la incontestacion de la demanda,

la no concurrencia del demandado a la absolución deposiciones, circunstancias que generan una presuncióncontraria al renuente pero que eximen al actor de arrimarotros elementos probatorios. En consecuencia, en el procesocivil no deben probarse los hechos aceptados, reconocidos oadmitidos por la contraria, los notorios, evidentes ynormales y tampoco los hechos presumidos legalmente.

Estas reglas resultan aplicables solo en el campo de losderechos patrimoniales por lo que se presentan diferencias enotros sectores jurídicos. En efecto, en algunos casos aunquelos hechos hayan sido admitidos deben ser demostrados porotra fuente independiente. Asi sucede cuando se invocancircunstancias fácticas de naturaleza indisponible, queaunque sean aceptadas por el perjudicado, su verificacióndebe ser completada por el tribunal. Tal sucede en conflictosfamiliares o laborales en los que no rigen las reglas deldispositivo ya que frecuentemente se halla involucrado elorden publico.

En el proceso civil el reconocimiento de los hechosfundantes de las pretenciones mas el desconocimiento onegativa del derecho aplicable transforma a la cuestión en depuro derecho, su consecuencia es que ante la conformidadsobre la plataforma fáctica se omite la etapa probatoria.

Al respecto Palacio señala que no existen en materia penallas causas denominadas como de puro derecho con los alcancesque se les atribuye a esta modalidad en el proceso civil porcuanto no esta permitido a las partes la disposición delobjeto procesal la disposición del objeto procesal y siendopor lo tanto no vinculante para el órgano judicial, laadmisión de los hechos formulada por el imputado. En talsentido, resulta imprescindible el cumplimiento de otraactividad destinada a comprobar la realidad de estos hechos ylas circunstancias que los rodean.

Por ultimo, se señala que el derecho nacional no necesitaser probado por cuanto se presume conocido (art. 20 CC). Sinembargo, cuando se invoque y se pretenda la aplicación delderecho extranjero, este si debe ser acreditado ya que seasimila a un hecho. Piensese –por ejemplo- si se trata deinscribir un matrimonio celebrado en el extranjero, deberáprobarse la forma en que, según la legislación del lugar,este acto de acredita.

La costumbre también puede ser fuente de derecho (art. 17CC) por lo que, en caso de ser invocado, ella deberá seracreditada, salvo que fuere notoria. Tampoco es necesarioprobar los hechos evidentes o normales y los notorios.

Respecto de los hechos notorios, Couture enseña que debedistinguirse el concepto de notoriedad con el de generalidad.Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos. ParaCarnelutti “la notoriedad consiste en la certeza del juezcompartida por cierta generalidad de personas o adquirida dedeterminados modos, es decir, mediante una certezacalificada”.

Cuando se trata de hechos presumidos la excencion de pruebase refiere solo al hecho o hechos sobre los cuales recae lapresunción legal, en consecuencia, será menester probar laexistencia del hecho que sirve de base o fundamento a lapresunción para que ella resulte operativa. Una presunciónlegal constituye una proposición normativa acerca de laverdad de un hecho. Las presunciones legales pueden serabsolutas, si no admiten prueba en contrario; o relativas sipuede producirse prueba en su contra. En el caso de que lapresunción legal sea absoluta, toda prueba producida paradesvirtuarla resultara ineficaz. En cambio, si se trata deuna presunción relativa, puede producirse prueba a fin dedesvirtuarla.

En lo atinente a los hechos evidentes o los normales, nonecesitan ser probados porque ellos forman parte del saberprivado o del común conocimiento que tiene todo sujeto.

Distincion entre medio, órgano y elemento de prueba

El deslinde entre ciertos conceptos probatorios, tales comolo que se ha denominado elemento, medio y órgano de prueba,contribuye a lograr una mejor comprensión de la teoríageneral de la prueba; ello sucede porque de esta manera sepermite que con el empleo preciso de estos conceptos seutilice una terminología con sentido unitario.

- Elemento probatorio es el dato objetivo que se incorporaal proceso, capaz de producir un conocimiento o probable loshechos invocados por las partes. Se trata de datos que estánfuera del proceso, es decir, pueden provenir del mundoexterior y no son un mero fruto del conocimiento privado deljuez.

- Los medios son las vías o caminos legalmente reguladostendientes a lograr el ingreso del elemento de prueba en eltramite judicial. Objetivamente, los medios de prueba sepresentan como complejas regulaciones procesales que tienenraíces en el derecho sustantivo. Asi, las normas jurídicaspreveen y desarrollan en forma nominada diferentes tramitesen atención a su naturaleza: doculmental, pericial,testimonial, etc.

- Por su parte el órgano de prueba es el sujeto queproporciona el elemento probatorio y podrá realizarlo através cualquier medio de prueba: es el sujeto quientransmite al juez el dato probatorio (v.gr testigo,absolvente, perito, etc).

Procedimiento Probatorio

El procedimiento probatorio señala los caminos a recorreren el desarrollo de la actividad probatoria: son establecidosen los cuerpos formales e indican como los sujetos procesalesdeben proceder para introducir y diligenciar válidamente laspruebas en el proceso.

En tal sentido el procedimiento probatorio va a determinarla forma de la actividad entendida como el esfuerzo querealizan los sujetos procesales a través de los medios que laley establece a fin de arrimar al proceso elementos queformen la convicción del juez. Se manifiesta como unaactividad empirica que desarrollan en el juicio las partes,el juez y en su caso los integrantes del Ministerio Publico.Es que “la ley procesal regula la actividad probatoria comoun procedimiento complejo que gira alrededor de los medios deprueba y en función de los elementos de convicción que pordichos medios se habrá de obtener.”

El procedimiento probatorio se manifiesta como la actividadque los sujetos procesales cumplen en el proceso encaminada aincorporar elementos de prueba. Los ordenamientos formaleshabitualmente señalan el tiempo u oportunidad en que laspartes deben ofrecer la prueba con una dinámica diferentesegún sea el proceso de que se trate. La ley procesal regulaesta actividad estableciendo los poderes y deberes de lossujetos procesales en torno a la prueba, determinando lascondiciones de tiempo y modo para su introducción.

La actividad probatoria se encuentra dominada porprincipios procesales que imperan con mayor o menor vigordurante el procedimiento probatorio. Asi, el principio deeventualidad impera en la actividad del ofrecimiento deprueba. Esta directriz aplicada al tema significa que laspartes tienen el deber de enunciar y expresar simultáneamentetodos los medios probatorios con que cuentan para acreditarsus respectivas pretenciones. Este principio se completa con

la regla de la preclusión, ya que de no expresar algún medioprobatorio en el tiempo fijado por la ley para ello, lafacultad procesal precluye y por lo tanto no podrá serintroducido.

Otro principio que rige la actividad del ofrecimiento y deproducción y que se encuentra también íntimamente vinculadoal de la eventualidad, es el de concentración, como unaderivación del de economía procesal. Su vigencia tiende aevitar la dispersión de actividad procesal, ya que nuclea enun solo acto la mayor cantidad de actividad de carácterprobatorio.

El primero de ellos es llamado introductivo o deofrecimiento de prueba, el segundo es conocido como eldiligenciamiento de pruebas y por ultimo, el denominado devaloración o de apreciación de la prueba.

Esta división responde mas que a una necesidad científica,a un interés pedagógico, ya que la significación relevanteque presenta el tópico reside en que permite descubrir conmayor facilidad el sistema adoptado por cada legislación, alefectuar el análisis particularizado de cada momento.

Momento introductivo

El ofrecimiento de prueba es un acto de carácter formal quecontiene la solicitud de admisión de uno o varios medios deprueba, que se formula por escrito y que va dirigido al juez.Este momento se caracteriza por la preponderancia de laactividad de las partes cuando el sistema es dispositivo.Ello no significa que el juez sea un sujeto absolutamentepasivo, por cuanto deberá analizar si las pruebas fueronofrecidas en tiempo oportuno y podrá rechazar in limine laspeticiones formuladas en forma extemporánea. Tambien deberáanalizar la regularidad del procedimiento probatorio, esdecir, que los medios hayan sido ofrecidos con las

formalidades exigidas por la ley. Por ejemplo, el tribunalpodrá inadmitir la testimonial ofrecida en juicio ordinariodespués de los primeros 10 dias de abierta la causa a prueba;o la absolución de posiciones si no se acompañara el pliegorespectivo y la pericial si las partes no hubieran designadolos puntos de pericia.

El ofrecimiento y producción de las pruebas será realizadodentro del periodo probatorio que varia según el tipo deprocedimiento de que se trate y siempre dicho terminos esperentorio fatal y comun. Recuerdese que plazo es el espaciode tiempo que la ley concede para cumplir un determinado actoprocesal o liberarse de una carga. La fatalidad significa queel plazo caduca o fenece automáticamente por el solotranscurso del tiempo; su conclusión no necesita del acuse denegligencia – actividad de la contraria solicitando sufenecimiento – o declaración del tribunal en tal sentido.Tambien el de prueba es un plazo comun, es decir, corresimultáneamente para todos los sujetos procesales y sucomputo comienza a partir de la ultima notificaciónefectuada. Por ejemplo, en un juicio en el cual intervengan,además de las partes, el fiscal y el asesor letrado, el plazode prueba comenzara a correr para todos simultáneamente apartir de ultima notificación practicada a cualquiera deellos.

En el proceso civil, eminentemente dispositivo, elofrecimiento de prueba es una actividad propia de las partes,quienes tienen la carga procesal de arrimar los elementos dejuicios que comprueben la veracidad de sus respectivaspretenciones. La introducción y diligenciamiento de la pruebadebe realizarse en la etapa probatoria, salvo la pruebadocumental y confensional. Estos medios probatorios segúndisposiciones de la mayoría de los códigos procesales puedenser ofrecidos hasta el llamamiento de sentencia. Por su

parte, la prueba instrumental, debe ser ofrecida en losescritos iniciales del pleito, esto es con la demanda ycontestación. Cabe señalar que la etapa probatoria se seinicia con el decreto de apertura a prueba y a actor odemandado tienen la carga de ofrecer las que estimennecesarias para la acreditación de sus pretenciones.

En cambio, en otros sistemas procesales el ofrecimiento delos elementos probatorios es facultad prevalente de laspartes, pero en ella también participa el tribunal, talsucede en el fuero de familia. Dicho ofrecimiento se efectuaante el juez de familia que actua como instructor y sediligencia parcialmente ante el mismo y las pruebasoralizadas ante la cámara en oportunidad del debate. Esdecir, son las partes quienes en principio proponen losmedios que consideran idóneos para acreditar sus pretencionesdentro de los plazos fatales señalados por la ley al efecto.Esta regla de fundamento dispositivo no rige en formaabsoluta ya que el tribunal también cuenta con facultadespara ordenar oficiosamente el diligenciamiento de algunas,esto sucede aun en el caso que las partes hubieran incurridoen negligencia. Piensese – por ejemplo – en las pruebasgenéticas, en un juicio de filiación que pudieron serofrecidas y no diligenciadas por actor o demandado y noobstante ello sin duda el tribunal las ordenara de oficio.

En el proceso penal de carácter mixto y de corte acusatorioen la etapa de juicio, se advierten diferencias en relación ala introducción y producción de la prueba. La delimitaciónatiende a que los elementos convictivos están destinados afundar en algunos casos la acusación y en otros la sentencia.

En el primer enfoque, esto es durante la etapa deinvestigación penal preparatoria, el Ministerio Fiscal, tieneel poder deber de ordenar toda la prueba que resultenecesaria para formular la acusación; en tanto que las partes

y el imputado gozan de la facultad de proponer diligenciasprobatorias, las que serán despechadas en tanto resulten“pertinentes y utiles”. Si el fiscal las denegare, la parteinsastisfecha podrá ocurrir por via de oposición ante el juezde instrucción y el auto denegatorio es apelable (arts. 335 y344 CPP).

Cabe advertir, por ultimo que las pruebas que resultenirreproducibles y definitivas deben ser diligenciadas confiel resguardo del contradictorio ya que podrán fundar lasentencia, por lo que constituyen anticipo de prueba (arts308 y 309 CPP).

El segundo supuesto alude a las pruebas que son ofrecidasy recibidas durante el juicio por el Ministerio Fiscal y laspartes. Por vigencia del sistema acusatorio en esta etapa, elofrecimiento de las pruebas es una actividad propia delministerio publico fiscal aunque también puede operarla laparte privada (querellante o actor civil) o el imputado. Esdecir, el órgano juridiccional carece de iniciativaprobatoria, y solo goza de facultades ordenatorias paradespachar las pruebas salvo que sean impertinentes o superabundantes. (art. 364 CPP).

Momento del diligenciamiento

Este momento comprende los actos de recepción que cumplenlas partes y el tribunal conforme a los procedimientosprevistos por la ley según sea el medio de prueba ofrecido.Se trata de una fase eminentemente practica en la queparticipan todos los sujetos procesales en un esfuerzomancomunado. Participan el juez, las partes y los miembrosdel Ministerio Publico, en su caso. Su característicaprincipal es la plena actividad tendiente a la acreditaciónde elementos facticos necesarios para fundar una sentencia.

Como se ve, el diligenciamiento de las pruebas semanifiesta de diferentes formas según sea el medio probatoriopropuesto por las partes u ordenado por el tribunal. Seobjetiva, por ejemplo, en la realización de audiencias paraescuchar a testigos o absolventes, con el pedido eincorporación de informes, con la agregación de documentos,con la actividad de los peritos, etc.

Como dijimos, en el sistema civil son las partes quienesdeben proponer las pruebas y también ellas son las que debeninstar su diligenciamiento o recepción. Esto es, deben serdiligentes en su producción. Si bien la negligencia comoinstitución no esta regulada en forma expresa en el CPC, seefectiviza por la vigencia de plazos fatales. En caso de quelas pruebas no hayan sido ofrecidas, producidas ydiligenciadas en termino puede operarse la caducidad operdida del derecho.

En este orden de ideas nuestro Codigo Procesal Civil yComercial establece en su articulo 212 “….toda medidaprobatoria, con excepecion de la confesional y documental,deberá ser ofrecida, ordenada y practicada dentro del plazode prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que seapracticada oportunamente…”. El concepto de negligenciaprobatoria tiene estrica relevancia en el campo del procesocivil, no rigiendo para el proceso penal ya que impera elimpulso procesal de oficio.

Refiriendonos a las condiciones de modo de la actividadprobatoria, el lugar de su realización es por regla generalla sede del tribunal, su oportunidad es que debe realizarseen principio en días y horas hábiles. Sin embargo, existe laposibilidad de que el juez disponga la realización de medidasprobatorias fuera de la sede de aquel cuando lascircunstancias asi lo impongan. Por ejemplo, cuando se llevaa cabo una inspección ocular (art. 255 CPC) o se dispone la

recepción del testimonio de una persona enferma, o de edadavanzada en su domicilio. Tambien podrá el tribunal ordenarel diligenciamiento de pruebas fuera de los días y horas deactuación, habilitando al efecto la oportunidad que exijanlas circunstancias del caso (art. 44 CPC).

Resta aclarar y advertimos que el procedimiento probatoriodifiere en su tratamiento en los cuerpos formales modernos.La estructura procedimental de este tipo, se basa enlineamientos que responden a los principios de inmediación,concentración y al otorgamiento de amplias facultades deljuzgador, quien asume el rol protagonico de director delproceso. En este sentido las normas procesales atribuyen alos jueces verdaderos poderes deberes para el esclarecimientode los hechos.

Cabe señalar que el mayor activismo del juez, no afecta laimparcialidad propia de la jurdiccion que es neutral poresencia. En este sentido se ha dicho que en el campo de laspruebas, la pretendida neutralidad del juez no esnecesariamente una consecuencia del poder dispositivo de laspartes acerca del objeto del juicio, puesto que los poderesreconocidos al órgano para el esclarecimiento de la verdad delos hechos en controversia operan siempre dentro del marco delas alegaciones de las partes. A ello puede agregarse que siel juez dispone oficiosamente una prueba, difícilmenteconocera de antemano a cual de las partes beneficia, enrealidad, nutre y contribuye al proceso mismo al esclarecersela verdad y asi obtener una sentencia justa.

Momento de valoración de la prueba

La valoración de la prueba es el análisis critico eintegral del conjunto de elementos de convicción reunidos ydefinitivamente introducidos en el proceso con la actividadpractica anteriormente cumplida, análisis que persigue la

obtención, como resultado, de un juicio final de certeza oprobabilidad con respecto al fundamento practico de laspretenciones hechas valer. En otras palabras, la valoraciónconsiste en un análisis lógico, técnico y jurídico de loselementos de convicción que significa una tarea intelectualque realizan las partes y el juez.

Las fases anteriores, es decir el momento introductivo ydel diligenciamiento, son eminentemente practicas, en cambio,la de la valoración se presenta como una tarea de carácterintelectual. El tema de la eficacia de la prueba es abordadopor las partes y por el tribunal en dos oportunidades biendiferenciadas. Asi la valoración de la prueba es efectuadapor las partes en la etapa discusoria, en tanto que el juez otribunal lo hara en la etapa decisoria. Esto es asi, ya querecién en oportunidad de la sentencia es cuando el juez seencuentra en situación de poder conocer exactamente elresultado de las pruebas producidas, apreciándolas en suconjunto.

La discusión por las partes se formaliza a través de losalegatos o de informes en los que vertiran argumentacionesfavorables al fundamento de sus respectivas pretenciones, conel propósito de convencer al tribunal. En esa oportunidad laspartes realizaran el análisis de los elementos de pruebaintroducidos en el proceso tratando de demostrar el éxito desus respectivas posturas y también podrán realizarreconocimientos. El tribunal, mantiene en esta secuencia unaactitud pasiva.

La valoración por parte del tribunal se realiza enoportunidad de resolver, en ese momento se realiza una tareade selección de los elementos aportados en relación con loque ha sido motivo de controversia por las partes a fin defijar definitivamente los hechos para luego de aplicar elderecho.

Fijados los hechos por el juez, comienza una tarea deselección de los elementos probatorios. Asi cada medio deprueba es suceptible de una valoración individual, pudiendoen algunos casos determinar la convicción del juez solamenteuno de ellos (prueba tasada). Claro que es de advertir quedifícilmente pueda el juez fundar su sentencia sobre la basede una sola prueba aportada.

El proceso de valoración de la prueba no es único sino quepor el contrario varia según el caso de que se trate. Decualquier manera señalaremos a modo de de síntesis lasdiversas operaciones sensoriales o intelectuales que efectuael tribunal.

Couture señala que ciertos medios de prueba tienen carácterde directos por cuanto suponen un contacto inmediato delmagistrado con los motivos de prueba y que otros, a falta decontacto directo, acuden a una especie de reconstrucción orepresentación de los motivos de prueba: y que otros, porultimo, a falta de comprobación directa o representación seapoyan en un sistema lógico de deducciones e inducciones. Elprocedimiento mas eficaz, por cierto, es el enunciado en elprimer caso, cuyo ejemplo mas ilustrativo es el de lainspección ocular en donde el juez toma contacto directo conlos elementos de prueba.

La representación o reconstrucción se puede producir dediferentes maneras: asi, por ejemplo, mediante la utilizaciónde documentos (prueba documental o instrumental) o mediantela declaración de personas (testigos o absolventes). En estaactividad del juez lo mas importante es la tarea deductivainductiva que, en la mayoría de los casos, debe realizartratando de reconstruir los hechos mediante deduccioneslógicas. En esta ultima tarea habrá de tener especial cuidadoen no incurrir en vicios del razonamiento y podrá apoyarse ensu examen en las reglas de la experiencia.

Para concluir, señalamos que en esta fase de la actividadprobatoria se impone agudizar el raciocinio del juez y serequiere equilibrio emotivo e independencia moral, lo quesignifica el mantenerse en un estado de libertad espiritual eintelectual suficiente para no vincularse con elementosextraños a la causa. Asi, la certeza moral del juez debederivar de los hechos examinados, de las pruebasefectivamente aportadas y diligenciadas y no de elementossociológicos internos del juez.

Es claro que el razonamiento del juez tiene que contar conel apoyo de las disposiciones legales correspondientes, seanestos de carácter sustancial o procesal. Queremos decir quefijados y acreditados los hechos de la causa, la ultima tareadel tribunal será la subsunción de estos dentro de las normaspositivas vigentes.

Por ultimo, cabe señalar que los modernos cuerposprocesales también presentan aires de renovación en lorelativo a la valoración de las pruebas . La tendencia semanifiesta “en la atenuación del régimen de las pruebastasadas (sustitución del juramento decisorio, supresión delas tachas legales) con el consiguiente incremento delibertad de apreciación del juez. La libre apreciación, sinembargo, no justifica la arbitrariedad, la exigencia delcontradictorio impone descender a una apreciación ymotivación analítica de los singulares medios de prueba.

Carga de la Prueba

El tema de la carga de la prueba procura dar respuesta alinterrogante de…a quien corresponde probar los hechosgeneradores de las pretenciones deducidas?. La carga de laprueba en sentido estrictamente procesal es la conductaimpuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten laverdad de los hechos enunciados por ellos.

La teoría de la carga de la prueba se ocupa de establecerreglas para su distribución entre las partes de un proceso,con miras a un pronunciamiento que les sea favorable. Esdecir, establece directrices que indican de antemano el deberde probar según sea la posición que el sujeto tenga enjuicio.

No existe una regla única para atribuir la carga de laprueba ni un principio general y absoluto que permitaresolver todas las cuestiones que se presentan vinculadas alesfuerzo probatorio. El principio de onus probando, permiteobtener una decisión sobre el merito del asunto.

Como punto de partida se toma un principio que se formulade la siguiente manera “a cada una de las partes lecorresponde producir las pruebas de sus respectivasafirmaciones”. En este sentido se han formulado algunosaforismos clásicos que intentan dar respuesta al tema, talescomo “onus probando, incumbit actores”, “actore non probantereus absolvitur”, “incumbit probatis qui dicit non quinegat”, etc.

Pero esta regla no resulta suficiente por si sola y anteciertas situaciones es necesario acudir a otrascomplementarias u otras formulaciones gestadas en el campodel derecho de las obligaciones. Asi se acude a la distinciónde los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos yextintivos.

En principio se expresa, que incumbe al actor la prueba delhecho constitutivo de su derecho, en tanto que corresponderáal demandado acreditar los hechos impeditivos, modificativosy extintivos. Sin embargo, se advierte que estos principiosno son absolutos y en ciertas oportunidades un hechomodificativo, impeditivo o extintivo puede servir de

fundamento a una demanda de tal modo ellos deberán seracreditados por el accionante. Estos principios puedenresumirse en la siguiente formula “es a carga de quien loalegue la prueba de la existencia del hecho en que se fundeel derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impide suconstitución o modifique extingua un derecho existente”.

Estos principios son receptados en la formula del art. 377del Codigo Procesal de la Nacion, que establece que“incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirma laexistencia de un hecho controvertido o de un preceptojurídico que el juez o tribunal no tenga el deber deconocer . Cada parte deberá probar el presupuesto de hecho dela norma o normas que invocare como fundamento de supretencion, defensa o excepción”.

Conforme al precepto se formula la siguiente regla: cadaparte deberá probar los presupuestos de hecho contenidos enla norma cuya aplicación solicita o que se invoca comofundamento de su pretencion estimatoria o desestimatoria.

Cabe señalar que en caso de que existan elementosprobatorios suficientes no será relevante para el juezdeterminar quien los aporto, en cambio ante la falencia en elaporte de pruebas, el juez si deberá determinar quien ha sidonegligente, pues su actitud omisiva le produciráconsecuencias adversas.

El tema de la carga de la prueba, esto es a cual de laspartes corresponde suministrada, se presenta en diferentesmomentos y con un doble enfoque . En primer lugar funcionacomo una regla de conducta a priori para las partes, quienestienen la carga de aportar las pruebas en que basan suspretenciones. Es decir, actor y demandado analizan cual es sudeber probatorio inmediatamente después de abierta a pruebala causa.

En cambio, para el juez la carga de la prueba se plantea aposteriori, es decir el órgano juridiccional analizara aquien correspondía probar recién al momento de dictarsentencia y solo ante la ausencia o insuficiencia de prueba.

En definitiva, se trata de un problema de aplicación delderecho que se manifiesta a través de reglas flexibles quesurgen de diferentes principios procesales y disposicioneslegales que deberán tener en cuenta las partes procesales ydisposiciones legales que deberán tener en cuenta las partesen el momento de iniciativa y producción probatoria y el juezen oportunidad del dictado de la sentencia.

En el ámbito penal, no es propio hablar de carga de laprueba. Esto as asi, ya que rige el principio de inocencia,por lo que el imputado nada debe probar aunque este facultadopara ofrecer la que estime pertinente y útil en defensa desus intereses. Por su parte, el órgano judicial encargado dela investigación deberá hacerlo atendiendo a los finespúblicos del proceso, que le señalan el deber de investigar aun favor del imputado. Corresponde al Estado en consecuencia,por medio de sus órganos autorizados realizar el esfuerzotendiente a demostrar la responsabilidad penal, teniendo losórganos judiciales el deber de investigar a lascircunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad queel imputado invoque a su favor, pues su actuación debe serpresidida por un criterio objetivo.

En caso de que participen particulares en calidad dequerellantes o civilmente demandados, ellos si deberánrealizar un esfuerzo probatorio. Si se trata de unapretencion de contenido patrimonial, regiran al respectosupletoriamente las reglas establecidas para el procesocivil.

Por su parte, las leyes de fondo establecen lo que se hadenominado inversión de la carga probatoria, esto significaque atendiendo a particularidades descriptas en una normalegal, se adjudican determinadas consecuencias jurídicas sise acreditan el hecho que es su antecedente. Ello ocurresiempre que en la ley se establece una presunción iuristantum, que consiste en dar por existente o inexistente unhecho si concurre otro antecedente. La inversión de la cargade la prueba encuentra su fundamento en presunciones legalesconsagradas a priori que imponen a la parte contraria y no aquien afirma el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativoo extintivo) el realizar el esfuerzo de arrimar prueba alproceso. Tal sucede en el campo de la responsabilidadextracontractual por daños que contempla el articulo 1113 CC.En efecto, si el daño es causado con la cosa, por ejemplo unautomóvil que atropella a un peaton, este resultabeneficiado con la inversión de la carga de la prueba, ya quesolo bastara que la parte actora acredite la intervención dela cosa –automotor- para que surja la responsabilidadobjetividad que le endilga la norma, deberá acreditar laculpa de la victima, el caso fortuito o la culpa de untercero por el que no debe responder.

Teoria de las cargas probatorias

La teoría de la carga de la prueba presenta planteosdiferenciados de la formulación clásica. Estas innovacionesapuntan a obtener un pronunciamiento justo, equitativo yrazonable dadas ciertas circunstancias. La nueva formulaciónencuentra raíces en razones de estricta justicia, atendiendoa los fines sociales del proceso y a la obtención de laverdad jurídica objetiva. Importa un desarrollo particular deprincipios comunes, específicamente de los de buena fe ylealtad procesal, expresando a través de la regla decolaboración.

Esta nueva formulación es conocida como “la teoría decargas probatorias dinamicas” que se basa en una visiónsolidarista de la carga de la prueba.

El derecho procesal clásico, como se ha expresado, elabororeglas que especificaron a quien le correspondía el onusprobandi. Para esto, se utilizo la clasificación de loshechos realizado en el derecho sustantivo referido a lasobligaciones, se diseñan asi, reglas que tratan laproblemática como si fuera algo estatico. Esta postura sealeja de la sostenida por Goldschmidt, para quien la teoríadel proceso debía ser considerada en forma dinámica, envirtud de los fenómenos procedimentales.

Morello esboza las directivas que vienen predicándose entorno a una teoría general de la carga de la prueba yadvierte que en ciertos casos los postulados clásicos, debenser restructurados. Señala que la regla tradicional quepostula que el actor debe probar los hechos afirmados, y eldemandado los que sirven de fundamento de su excepción, si esaplicada rígidamente, en ciertos casos conduce a unaresolución injusta. Propicia al efecto cambiar las reglas dela carga probatoria en el sentido de atribuirla atendiendo ala posición de los sujetos con relación a la posibilidad desuministrar el elemento probatorio, esto es, a la mayorfacilidad para aportarlo. De allí su denominación dedinámica. Se trata de una exigencia que deriva del deber decolaboración y de los poderes del juez, que se incrementencon la atribución de imponer una de aquellas en supuestos deexcepción perceptivamente enmarcados, la carga probatoriasobre hechos que en el juego normal del principio tradicionalno le hubiera correspondido afrontar.

La praxis ilustra que existen controversias en las que haydisparidades en los que se refiere a la posibilidad de laspartes para acercar el elemento probatorio; se traduce en

dificultades para uno de los contendientes que conforme a lasreglas tradicionales es quien debía probar y,correlativamente, se advierte la facilidad paraproporcionarla a quien no le correspondía. Ello ocurre, o porespeciales conocimientos de las circunstancias del hecho aprobar, o por razones de habitualidad , o por menor costo enla tarea de aportar prueba. Atento a estas circunstancias seimpone un desplazamiento de la carga de la prueba en cabezadel sujeto que conforme a las reglas tradicionales no lecorrespondía probar. Asi sucede por ejemplo en los supuestosde mala praxis medica en que por las circunstancias del casolos documentos probatorios -historia clínica- obran en poderdel presunto responsable (clínica o medico demandado). Comose ve, en estas cuestiones sucede que aunque regularmentequien debería realizar el esfuerzo probatorio seria el actor,se ha entendido que debe hacerlo el demandado porque seencuentra en mejores condiciones de ello.

Expuestas estas concepciones podemos afirmar que lospostulados de la doctrina tradicional, son aplicables a lamayoría de los casos, pues generalmente quien alega un hechocuenta con los medios para acreditar sus dichos, es decirdispone de la fuente de la prueba o tiene su alcance elelemento para acreditar los hechos. Sin embargo, esa regla esflexible y puede presentar variaciones asentadas porespeciales circunstancias de conocimiento, de habitualidad ode profesionalidad o también, como se diría de ordinario, portener la prueba a mano.

Admisibilidad de la prueba

EL concepto de admisibilidad de génesis netamente procesal,también resulta de aplicación para el campo del derechoprobatorio en todos los ámbitos. Se trata de un juicio formal

en donde el órgano juridiccional se limita a verificar si losproponentes se encuentran legitimados y si han cumplido conlos elementos modales para su admisión.

Asi el juez admitirá o no la prueba cuando ella no reunalas condiciones de lugar, tiempo y modo establecidos por laley y esta inadmisión alcanzara a los diferentes sujetosprocesales según sea el sistema en que se efectua.

Cabe señalar que la admisibilidad del elemento probatorioconsiste en un análisis formal con base en el derechoprocesal sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar;asi refieren al tiempo u oportunidad para que la prueba seaadmitida a las formalidades, es decir, esto es si se hancumplido con los requisitos impuestos por la ley para cadamedio. Vgr en el proceso civil la absolución de posicionesdebe ser ofrecida acompañando el pliego caso contrario seráinadmitido (art 220 CPC). Tambien el órgano juridiccionaldeberá analizar si el sujeto que ofrece la prueba estalegitimado para ello.

En sentido genérico, la admisión comprende tanto laaceptación del medio como la orden de practicar, por lo queadmitir y decretar la prueba son conceptos idénticos. En unenfoque mas estricto, se advierte que una cosa es la admisióny otra es la ordenación de la prueba.

Por ello es mas preciso decir que “la admisión es el actoprocesal por el cual el juez accede a que un medio de pruebadeterminado sea considerado como elemento de convicción enese proceso y ordena agregarlo o practicarlo según el caso”.Como se ve, la admisibilidad de la prueba se vincula alprincipio de legalidad, esto es la posibilidad jurídica delmedio ofrecido o dispuesto para practicarla, o a lacircunstancia de tiempo y la forma de su ofrecimiento o

agregación. Si la prueba no supera este examen, el juez deberechazarla o negar su admisión u ordenación.

Por otra parte, configuran supuestos especiales, laspruebas excluidas o prohibidas, por ejemplo resultainadmisible el testimonio en contra del imputado, de suconyugue, ascendientes, descendientes o hermanos (art. 220CPP).

La regla de la exclusión probatoria determina que auncuando la prueba reuna los requisitos relativos a supertenencia, utilidad y admisibilidad, los órganos judicialesdeben desecharla como fundamento de sus resoluciones frenteal caso de que aquellas hayan sido incorporadas al procesocomo consecuencia de un acto reñido con la vigencia degarantías constitucionales.

Sistemas de valoración de la prueba

La doctrina distingue tres sistemas fundamentales deapreciación de la prueba y que son: el de las pruebaslegales, el de la sana critica racional y el de la libreconvicción.

a) Sistema de pruebas legales: El sistema de las pruebaslegales es aquel en el cual la ley fija reglas abstractaspreestablecidas que le señalan al juez la conclusión queforzosamente debe aceptar en presencia o por la ausencia dedeterminados medios de prueba. El fundamento de este sistemavalorativo esta dado por una construcción artificial ytécnica adjudicada por la ley en virtud de las reglas de laexperiencia. Por una cuestión de política jurídica, ellegislador impone al juez moldes de elaboración políticajurídica, el legislador impone al juez moldes de elaboraciónprefabricados para integrar criterios de certeza atendiendo ala seguridad jurídica. Asi Claria expresa que cuando loselementos de prueba adquiridos para el proceso reúnen

determinadas condiciones, el juzgador debe darse porconvencido, es lo que se conoce por prueba legal positiva.

Este sistema tiene su origen en la vieja legislaciónespañola y fue adoptado enfáticamente en la época de lainquisición. Sin embargo, con la evolución del derechoprocesal como ciencia, se atempero su vigencia pero no hasido excluido en forma absoluta de nuestros códigos, y engeneral, subsiste en forma combinada con el de la sanacritica racional.

Asi por ejemplo, entre nosotros se impone el sistema de laspruebas legales, referidos al valor de los instrumentospúblicos, a la forma de acreditar el nacimiento, la defuncióno el cambio de estado de las personas y también a la fuerzaprobatoria que tiene la confesión expresa, etcétera.

b) Sistema de la sana critica racional: Este sistema es el demayor vigencia y actualidad en los códigos modernos. Losprincipios de la sana critica se traducen en reglas delcorrecto entendimiento humano. Asi el juez utilizara para lavaloración de la prueba las reglas del pensamiento humano(reglas de la lógica) y las combinara necesariamente con lasreglas de la experiencia.

Las reglas de la lógica son permanentes y únicas, siempreson las mismas, porque la lógica supone estructuras vaciasque valen para todos los contenidos. Estos postuladosfuncionan a priori e independientemente de la experiencia yse presentan en el raciocinio como necesarias, evidentes eindiscutibles. Las reglas de la lógica nos brindan losinstrumentos (métodos y principios) para distinguir el buen –correcto- razonamiento del malo (incorrecto). Los principiosde la lógica clásica son: principio de identidad, el de nocontradicción, de razón suficiente y del tercero excluido.

El de la identidad se presenta cuando en un juicio elconcepto sujeto es idéntico, total o parcialmente al conceptopredicado; entonces el juicio se considera necesariamenteverdadero. Es decir, el hecho predicado en la norma es igualal hecho acreditado (por ejemplo: la norma establece “el quedebe tiene que pagar” y se acredita que juan debe).

La contradicción postula que dos juicios opuestos entre si,en una posición contradictoria no pueden ser ambos verdaderos(por ejemplo: hay daño o no se ha producido el daño).

El tercero excluido enseña que dos juicios opuestos entresi contradictoriamente no pueden ambos ser falsos, por lotanto uno es verdadero y no hay posibilidad de otro juiciodistinto (para ejemplificarlo es valida la hipótesisutilizada anteriormente: hay daño o no se ha producido eldaño).

La razón suficiente demuestra que todo juicio para serrealmente verdadero necesita una razón suficiente quejustifique lo que en el juicio se afirma o niega conpretencion de verdad. La suficiencia de la razón supone,además observar leyes de la psicología y las normas de laexperiencia comun.

La lógica y la experiencia deberán ser aplicadas por eljuez en la motivación de la sentencia, pero es de destacarque ellas no deben implicar discrecionalidad oarbietrariedad. Asi, la motivación de la sentencia debe seradecuada y presentarse como una garantía para el justiciable.Ricardo Nuñes expresa que para que la fundamentación seavalida debe ser a la vez expresa, clara, completa, legitima ylógica. La sentencia esta formada por una serie elaborada deargumentos, razonamientos y decisiones que culminan en laconclusión final que constituye el dispositivo en el cual seexpresa el concreto mandato juridiccional. Para ello, como

dijimos, el juez utilizara las reglas de la sana criticaracional para luego aplicar el derecho.

Con el empleo de este método de valoración, el juez tienelibertad para decidir con criterio selectivo sobre laeficacia de la prueba y puede optar por una en lugar de otra,con el limite de no incurrir en arbietrariedad.

c) Sistema de la libre convicción: Este criterio devaloración tiene sentido histórico y escasa vigencia, sinembargo, es el que utilizan los jueces de paz legos o noletrados.

La libre convicción importa que el juez no debeimperativamente basarce en las pruebas aportadas ni en losmedios de información que pueden ser fiscalizados por laspartes, hasta podría el juzgador utilizar conocimiento de susaber privado. Se trata de un criterio de conciencia, propiode los jueces legos constituidos en tribunal colegiado(jurado popular).

A diferencia de los otros sistemas expuestos, no se imponede antemano al juez el valor de ciertos medios de prueba,tampoco se le exige una critica razonada de los hechos. Esque en realidad el juez que debe resolver, conforme a estecriterio de valoración, lo hara ex aeque et bonus, estoquiere decir que sentenciara conforme a su leal saber yentender o como buen padre de familia.

Por ello expresa Couture que basta en estos casos con el elmagistrado afirme que tiene la convicción moral que loshechos han ocurrido de tal manera sin necesidad dedesarrollar lógicamente las razones que le conducen a laconclusión establecida”. Conforme a este sistema devaloración de la prueba, el juez en definitiva fallara lacontroversia fundándola en su propia discrecionalidad.

Cabe señalar, por ultimo, que en cierta materia en losprocesos denominados de coexistencialidad se autorizancriterios de valoración tributarios de la equidad. Tal sucedemodernamente en las previsiones de la justicia de pequeñascausas y también para la resolución de ciertos asuntos defamilia.

Medios de Prueba

Hemos conceptualizado los medios de prueba como las vías otramites legislados a través de los cuales se introduce en elproceso el elemento probatorio. Asi pues, medio de prueba esel camino que han de recorrer las partes para incorporar elelemento de la prueba.

En general, puede decirse que los medios de prueba son losmodos regulados por la ley procesal como vehiculo de prueba.Ellos se manifiestan a través de la actividad que realizan eljuez y las partes tendientes a la comprobación de los hechoscontrovertidos que sirven de fundamento a las pretencionesesgrimidas por los contendientes.

El Codigo Procesal Civil (Titulo I, Cap IV) bajo el titulo“Disposiciones Generales”, establece reglas aplicables atodos los medios de prueba. Su articulado contiene principiosgenerales de la actividad probatoria y disposiciones comunesde aplicación a todo el procedimiento probatorio. A su vez,en capítulos sucesivos contempla los medios de pruebatradicionales, bajo el nombre de prueba documental,confesional, testimonial, pericial, informativa, presuncionaly reconocimiento judicial.

En el ámbito procesal penal, el ordenamiento respectivoprevee en el Titulo VI, Capitulo IX, los medios de prueba,regulándose en la Seccion Primera, reglas generales y en lassucesivas la inspección y reconstrucción, el registro yrequisa, secuestro, testigos, peritos, interpretes,

reconocimientos y careos. La sistematica utilizada por ellegislador presenta especificidades que no pueden señalarsecomo carencia de rigor técnico, sino que se trata deinstituciones de características mixtas. En efecto, se tratade medios que a la vez, presentan efectos cautelares, talescomo el registro, requisa y secuestro que son medidasconservatorias de prueba. Por otra parte existen medios deprueba no autónomos que son complementarios o auxiliares deotros, tales como la actividad de los interpretes y careos,que constituye una técnica que se utiliza para corroborar lostestimonios.

Cabe señalar que la declaración del imputado puedeconstituir prueba confesoria. Asi se ha dicho que no sedescarta la posibilidad de computar como medio probatorio ladeclaración del imputado, cuyo carácter de medio de defensano obsta a que contenga, eventualmente una confesión”.

Clasificacion de los medios de prueba

Los medios de prueba se clasifican atendiendo a diferentescriterios . A su objeto, al resultado que conducen y altiempo de producción. La primera distinción divide a losmedios en directos o indirectos según que su objeto se halleconstituido por el hecho mismo de probar o por uno distintode el. Es decir, serán directos o indirectos según sea elcontacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba odicho, dicho de otra manera, por la forma de conocer quetenga el juez de los hechos.

Seran directos cuando el juzgador perciba el hecho objetode prueba sin intermedios, por la simple percepción de sussentidos, por ejemplo tal sucede con la prueba dereconocimiento o inspección ocular en la que el juez observa,sin intermediarios los hechos a verificar. En cambio, en losindirectos lo que percibe el juzgador es un hecho diferente

que le sirve de antecedente para deducir el hecho que setrata de probar, es decir que le suministra razones (porejemplo la prueba presuncional, la testimonial, etc).

El segundo criterio tiene en cuenta el resultado delprocedimiento probatorio, es decir se atiende al grado deconvicción logrado por el juez con la información obtenidacon la prueba. En tal sentido puede suceder que un solo mediode prueba sea capaz de lograr el convencimiento total deljuzgador. En este caso estamos en presencia de lo que sellama prueba plena, perfecta o completa. Ella es la que dacerteza por si sola sobre la existencia o inexistencia delhecho a probar; en otras palabras, bastara por si sola paradecidir y fundar una resolución (por ejemplo la prueba deconfesión expresa). Pero cabe señalar que es difícil que eljuez logre fundar su sentencia con un solo medio de prueba.Lo comun es que la convicción se logre por varios medios quese complementan entre si. Estaremos en este caso en presenciade pruebas imperfectas, incompletas i compuestas, como laterminología lo indica, se trata de una prueba insuficientepor si para fundar un juicio. Es asi que del conjunto deellas el juzgador puede inferir como probable la existenciadel hecho o al menos como verosímil. Estas pruebas actúancomplementariamente y ayudan a formar al convicción del juezen su conjunto.

El ultimo criterio atiende al momento en que la prueba esadquirida para el proceso. Sabemos que la regla general esque los elementos probatorios deben incorporarse en la litisdentro del periodo de prueba. Pero hay casos específicos enque las partes pueden proponer medidas de prueba antes deentablar de la demanda o después de clausurado el terminoprobatorio. En rigor, la actividad probatoria es tan ampliaque se manifiesta en todos los estados procesales, esto es enla etapa probatoria, en la etapa de introducción de las

cuestiones, en la de prueba propiamente dicha y en la de lasalegaciones.

Medios de prueba en particular

Para concluir el tema de la teoría general de la prueba,describiremos y caracterizamos de modo sucinto los medios yaque su estudio completo y sistematico excede el objeto deconocimiento de conocimiento de nuestra asignatura.

Los medios de prueba, sea cual fuera su naturaleza, son losinstrumentos acordados por el legislador para incorporar alproceso el dato probatorio. Dicho de otro modo “medio deprueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra manerapara convencer al juez de la existencia o inexistencia de undato procesal determinado, el concepto encierra en si mismouna multitud compleja de fenómenos concretos. En conclusión,medio de prueba es el procedimiento establecido pro la leytendiente al ingreso del elemento de prueba al proceso.

Los ordenamientos procesales regulan los medios clásicos deprueba: la confecional, la documental, la testimonial, lapericial, la inspección ocular o reconocimiento judicial, lapresuncional y la informativa, etc. Esta enunciación no estaxativa y no importa la exclusión de otros que no seencuentran regulados específicamente, a los que podríamosdenominar no convencionales o innominados. Tambien las leyescontienen generalmente reglas a fin de incorporar al procesoesta ultima categoría de medios probatorios no previstos y alos fines de su recepción se utilizara la via procesal quemas convenga por su semejanza con otro medio respetando elcontradictorio.

Ademas debe señalarse que en algunas oportunidades se hacenecesario utilizar los medios en forma conbinada o en formatal que unos resultan subsidiarios de otros.

a) Prueba de Confesion: es entendida como la declaración quehace una de las partes sobre la verdad de los hechosafirmados por la contraria y que perjudica al que confiesa.Asi la confesión es la declaración de voluntad y de cienciaefectuado por una de las partes en juicio, respecto de laverdad de hechos pasados, que sean su actuación personal,desfavorables para el confesante, beneficiosos para lacontraria y susceptibles de producir consecuencias jurídicas.

La expresión “declaración de ciencia y de voluntadefectuada por una de las partes”, significa que debe tratarsede una manifestación expresa que se exterioriza, elpensamiento de una persona. En tal sentido, quien confiesadebe tener plena y acabada comprensión del acto que realiza.Se trata además de una declaración de ciencia ya que quiendepone o relata lo hace sobre el conocimiento que tiene laparte de ciertos hechos. La confesión se caracteriza como unacto voluntario y como tal debe ser prestada condisernimiento, intención y libertad. De la coexistencia deestos elementos, el confesante tendrá conocimiento de causa yde lo que esta expresando, ello se presume cuando la personaes capaz.

La confesión debe ser rendida por un sujeto que tenga lacalidad de parte (actor o demandado), ya que si ladeclaración fuera efectuada por un tercero, estaríamos anteuna prueba testimonial. “…respecto de la verdad de los hechospasados que sean de su actuación personal”; el concepto deverdad en el proceso civil es el de verdad formal en elsentido de que las partes son soberanas en la fijación de loshechos. En consecuencia, actor y demandado podrán en suconfesión efectuar renuncias, transacciones o desistimientode sus pretenciones con efectos vinculantes para el juez.

Ademas debe tratarse de un medio de prueba idóneo respectodel hecho confesado, es decir, debe ser legal y apto para

probar ese hecho. La confesión debe referirse a hechoscontrovertidos y no a su calificación jurídica. Estos hechosdeben ser pasados y de la actuación personal del confesante,adquiridos por su percepción o bien que formen parte de laesfera de su conocimiento personal. Cabe advertir en esteultimo caso, la declaración versara no sobre la existenciadel hecho, sino sobre el conocimiento que de el tiene eldeclarante.

Por ultimo la confesión debe ser suministrada con animusconfitendi, es decir con la conciencia de que se estasuministrando una circunstancia adversa a sus intereses. Asi,en el proceso civil la prueba confesional puede asumirdiferentes formas: puede ser recepcionada en forma deabsolución de posiciones, que implica una declaración formalentre ponente y absolvente con valor probatorio para ambaspartes y que hoy esta siendo relegada por otras formas masmodernas, o como interrogatorio libre a las partes que puedeser formulado por el juez o la parte contraria sin sujeción aformalidad alguna.

En el proceso penal, la confesión importa un reconocimientodel imputado formulado libre y voluntariamente acerca de laparticipación en un hecho delictivo. Son condiciones de laconfesión en materia penal que ella resulte verosímil, esdecir creible de acuerdo a otros elementos y conforme a lasreglas de la experiencia de la sicología y de la ciencia, laprecisión de la persistencia y la uniformidad.

b) Prueba Documental: esta prueba en sentido lato comprendeel estudio de los documentos o de todo otro objeto suceptiblede representar una manifestación del pensamiento, conprescindencia del modo en que esa representación aparescaexteriorizada. En este medio de prueba debe distinguirse eldocumento en sentido amplio del instrumento. Documento ensentido lato es todo elemento externo capaz de dar señales de

algo sucedido con anterioridad. En tal sentido se considerantales los planos, mojones, señales, etc. Los instrumentos encambio, son una especie de documentos en sentido amplio y secaracterizan por ser literales y escritos, pueden serpúblicos o privados, según sea el sujeto de quien emanen. Ladoctrina atribuye a esta prueba la característica de ser unaprueba preconstituida, representativa, jurídica y real. En elproceso civil la prueba documental tiene un plazo amplio parasu ofrecimiento y diferentes formas para su producción. Asisi se trata de un instrumento publico que hace plena fe porsi mismo, basta con la incorporación de su copia autentica ojuramentada , su valor solo puede ser cuestionado porquerella o redargución de falsedad. En tanto que si se tratade instrumentos privados, para su eficacia deben serreconocidos por el otorgante, caso contrario serán sometidosa una pericial caligráfica.

En el proceso penal, la prueba documental ingresa a travésde su presentación por cualquiera de las partes, encumplimiento de una orden judicial de exhibición o a raíz desu secuestro. Las partes tienen la facultad de presentar losdocumentos que obren en su poder y se relacionen con loshechos que se investiguen; si se trata de un instrumentopublico se agregara un testimonio autenticado y si esprivado, debe presentarse el original. El fiscal deinstrucción o juez pueden ordenar la presentación dedocumentos si lo estima oportuno, la orden solo vinculara alas personas que no se encuentran impedidas de declarar porrazones de parentesco, secreto profesional o de Estado (art.211 CPP). Cabe advertir, que el imputado no se encuentraobligado a cumplir la orden de exhibición atento a que nadiepuede ser obligado a declarar contra si mismo (art. 18 CN).Tambien puede el fiscal de instrucción o juez ordenar elsecuestro de documentos (art 210 CPP) a excepecion de losdocumentos, grabaciones, cartas que se envíen o entreguen a

los defensores para el desempeño de su cargo (art. 212 CPP);también se podrá disponer fundadamente intervencionestelefónicas (art. 216 CPP).

La verificación de un documento consiste en la actividaddesarrollada a fin de comprobar la genuinidad de aquel enorden a la realidad de su autoria y la posible alteración delas declaraciones que contiene. La confrontación de losdocumentos se realiza mediante cotejo a cargo de un peritoquien se expedirá sobre su autenticidad.

C) Prueba testimonial: consiste en la declaraciónrepresentativa que una persona, que no es parte en el procesoque se aduce, hace ante un juez con fines procesales, sobrelo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza. Asise ha dicho que el testimonio es un acto procesal mediante elcual una persona informa a un juez sobre lo que sabe acercade ciertos hechos. Juridicamente entonces no toda declaraciónes una testimonial, sino la que se hace ante un juez confines procesales.

El testimonio que se recibe en el proceso constituye unadeclaración de ciencia o de conocimiento por su contenido yfinalidad. Se trata de una actividad que se incumple en eltramite a fin de que se introduzca y valore el dicho deltestigo.

El vocablo testigo deriva del latin testibus, que significaotorgar fe de la veracidad de algo. Entonces “testigo” estoda persona capas ajena al proceso que es llamada para quedeclare en forma narrativa sobre hechos o circunstancias quemanifiesta conocer y que hubieren caído bajo sus sentidos.

Sin embargo señalamos que el testimonio no siempre es unadeclaración sobre hechos percibidos por el declarante. Talrequisito es necesario solo en orden a la eficacia probatoriamas no respecto a su existencia; de tal manera existirá

testimonio aunque la declaración verse sobre hechos nopercibidos, en cuyo caso el valor probatorio será apreciadopor el juez en principio asignándole un merito inferior alque tendría que haberse percibió directamente por el testigo.

En términos generales puede decirse que la prueba detestigos es un medio absolutamente formal ya que solo podránser examinados los testigos que hayan sido propuestosconforme la norma del rito, la valides del testimonio sehalla supeditada al cumplimiento de las exigencias formales,que se profundizan para el testimonio en sede penal. Eldiligenciamiento y recepción de la prueba testimonial serealiza en audiencia con asistencia al juez, del actor ydemandado y la persona citada como testigo tiene la cargapublica de concurrir a prestar declaración. En rigor, losdeberes del testigo no se limitan a la concurrencia sino quedebe además declarar y decir la verdad. Si asi no lo hiciere,esto eso si no compareciere, podrá ser conducido por lafuerza publica al tribunal, sino declarare o dijere la verdadpodrán pasarse los antecedentes a fin de que en sede penal seanalice si su conducta constituye un delito.

En material penal el testimonio es la declaración formal deun individuo no sospechado por el mismo hecho, recibido en elcurso del proceso penal sobre lo que pueda conocer por lapercepción de sus sentidos en cuanto a los hechos ocircunstancias relevantes con el propósito de contribuir a laaveriguación de la verdad histórica. Casi podría decirse queen este fuero es la prueba mas comun o mas utilizada,admitiéndose modestamente nuevas formas: la testimonial delos agentes encubiertos o testigos de identidad reservada. Elagente encubierto es un funcionario publico que fingiendo noserlo (simulando ser delincuente) se infiltra en unaorganización delictiva con el propósito de propocionar desdesu seno información que permita el enjuiciamiento de sus

integrantes y a través de ellos el desbaratamiento de laorganización delictiva. Se trata de una medida de políticacriminal, que excede el estricto marco de los dispositivospenales y procesales ordinarios. Es una prueba que se admiteen forma restringida y su eficacia o valor se cuestionadentro de nuestro sistema constitucional; sin embargo aunqueeste tipo de medio probatorio suscita reparos por autorizadadoctrina, lo cierto es que su necesidad se va manifestandodia a dia y la jurisprudencia convalida esta fuente deconocimiento. Cabe señalar que esta forma de prueba solo seutiliza para delitos de extrema gravedad, peligrosidad yrepercusión social. Por su parte el testigo de identidadprotegida es una figura extraordinaria que permite elocultamiento de la identidad de aquellas personas quehubiesen colaborado con la investigación como testigos,cuando se tema un riesgo cierto para su integridad física ola de su familia.

Prueba Pericial: es un medio de prueba que se concreta pormedio de una actividad procesal desarrollada, en virtud deencargo judicial, por personas distintas de las partes deljuicio, especialmente calificadas por sus conocimientostécnicos, artísticos o científicos, mediante la cual sesuministran al juez argumentos o razones para la formación desu convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepcióno cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del comun de lasgentes.

A través de este medio de prueba pueden obtenerse unconocimiento adecuado de los hechos, cuando estos tienenconnotaciones especiales. Mientras mas complejidad técnicapresenta el hecho o circunstancia controvertida, masnecesaria es la prueba pericial para su interpretación. Esasi que este medio de prueba con el avance y progresotécnico en las ciencias, y por el grado de conocimiento que

brinda, adquiere gran relevancia en el proceso judicialmoderno, en el que se otorga a la prueba pericial una nuevadimensión y se le reconoce un valor decisivo en la resoluciónde las causas que llega a desplazar en algunos casos hasta loestrictamente jurídico.

El perito es una persona calificada especialmente por suexperiencia o conocimiento técnico o científicos, en relacióncon hechos también especiales. Que exigen esa capacidadparticular para su adecuada percepción y para la correctaverificación de sus relaciones con otros hechos, de suscausas o efectos o simplemente para su apreciación.

- La prueba pericial presenta requisitos que hacen a suexistencia jurídica procesal y que pueden ser enunciados dela siguiente forma: debe tratarse de un acto procesal que secumple por encargo judicial, realizado en forma personal através del dictamen de un tercero.

- Prueba Informativa: es el medio de prueba por el que seincorporan al proceso de datos concretos acerca de actos ohechos resultantes de la documentación obrantes en archivos oregistros contables de terceros, a condición de que talesdatos no provengan del conocimiento personal del informante.Esta prueba fue utilizada pretorianamente, esto es sinlegislación de soporte hasta que obtuvo sanción legislativa yfue incorporada a los códigos formales. En la pruebainformativa el informante solo tramite al juez elconocimiento que surge de las constancias de archivo queobran en su poder. Esto se efectua a través de una síntesis oresumen extraido de los elementos del informante que posee ensu archivo, su actividad puede no agotarse con el informesino que también podría requerírsele la exhibición de losantecedentes que tuvo en cuenta para brindar la informacióncuando sus datos hubieren sido impugnados por falsedad.

- Prueba de inspección o reconocimiento judicial: consisteen la diligencia procesal practicada por un funcionario deltribunal para obtener argumentos de prueba para la formaciónde su convicción, mediante el examen y la observación con suspropios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia oantes, pero que subsisten, en base a rastros o huellas dehechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción. Elconcepto se complementa al delimitarlo como el acto por elcual el juez se traslada al lugar a que se refiere lacontroversia, o en que se encuentra la cosa que la motiva afin de lograr mediante el examen personal y directo elementosde convicción. Esta percepción debe ser realizadapersonalmente por el juez y constituye una diligenciaindelegable. A través de ella se toma conocimiento o contactodirecto con lugares o cosas que le sirven al órganojuridiccional para formar su convicción respecto de laspretenciones hechas valer y verifica las condiciones ocualidades que presentan.

Se trata de una actividad física o intelectual, porque ellaes la que el juez despliega a los fines de efectuar laverificación del hecho. Su diligenciamiento podrá consistiren el desplazamiento del juez hacia el lugar (por ejemplo,visita el predio en que ocurrió el accidente, etc) y en elrazonamiento posterior que efectua para su comprensión.

- Prueba de indicios y presunciones: en doctrina se discutesi el indicio configura o no un medio de prueba. Algunos locuestionan arguyendo que no constituye estrictamente un mediosino objeto de la prueba. El error estriba, como señala DevisEchandia, en que separan el argumento probatorio del hechoindicador, la circunstancia de que el hecho indiciario seaobjeto de prueba no excluye su condición de medio autónomorespecto del hecho indicado.

Sin embargo los autores consideran que los indiciosconstituyen prueba y sirven para dar base a las presunciones.Esto es asi pues el indicio es el hecho del cual se extrae elconocimiento de otro hecho que resulta asi acreditado. Por lotanto, son dos cosas diferentes del indicio y la admisión delhecho a probar.

Pese a lo apuntado, los códigos de procedimiento no regulanel indicio como un medio autónomo sino que lo confunden conlas presunciones y a veces bajo esta denominación se ocupande los indicios.

- Pruebas mixtas, combinadas o complementarias: ubicamos enesta categoría diversos medios de prueba como elreconocimiento de personas y de cosas, los careos y tambiénde otros medios que genéricamente denominamos comoinnominados. Se la conoce como mixtas porque mediante laincorporación de nuevos datos al proceso integran un actoprobatorio cumplido con anterioridad o se llevan a cabomediante la confrontación del resultado obtenido a raíz de laintervención de varios o diferentes órganos de prueba.

El reconocimiento de personas es un medio de prueba por elcual intenta reconocer la identidad de una persona(identificarla) mediante la intervención de otra que al verlaentre varias afirma (o niega) conocerla o haberla vista endeterminada circunstancia.

Por su parte el reconocimiento de cosas es el acto medianteel cual, a fin de identificar una cosa relacionada con eldelito investigando, esta le es exhibida a una persona, seacomo único objeto o juntamente con otras semejantes para queafirme o niegue haberla visto con anterioridad y en quecircunstancias. El articulo 254 CPP especifica que antes derealizar el reconocimiento la persona será invitada a quedescriba la cosa.

El careo es un enfrentamiento directo e inmediata (cara acara) entre personas que han prestado declaracionescontradictorias sobre un hecho relevante del procesotendiente a descubrir cual de ellas puede respetar la verdad.Se trata de una medida que es considerada mas como unatécnica que como un medio de prueba, sin embargo a través desu realización se incorpora otro dato suceptible devaloración.

En el proceso civil su realización se halla exclusivamentesuperditada al arbitrio judicial de modo que puede o nodisponerse aun cuando medie pedido de parte, incluso puededisponerse de oficio por el tribunal de alzada como medidapara mejor proveer. La realización del careo debe serdecretada inmediatamente de prestada las declaraciones o enuna audiencia posterior.

Discusion y sentencia

Discusion

Concepto: El proceso ordinario se realiza en base a cuatroetapas esenciales: la introductoria de las cuestiones, laprobatoria, la discusoria y la decisoria.

El momento de discusión se manifiesta por las alegaciones delas partes y, a través de el, se produce la plenitud deldebate en esta etapa del proceso, en el cual actor ydemandado, frente al juez, hacen valer todas sus razones,introduciendo elementos de tipo valorativo, racional, lógicoy jurídico para demostrar cual es el verdadero fundamento desus pretenciones en función de las cuestiones introducidas yde las pruebas aportadas.

En esta etapa tiene lugar de clausurado el periodoprobatorio y agregados (en su caso) los cuadernos de prueba

al expediente principal y se manifiesta en forma de trasladospor su orden a cada litigante.

En este momento las partes analizan por medio de escritosdenominados alegatos, la prueba rendida en relación a loshechos que constituyen el sustento de su pretencion o dedefensa y exponen al juez los argumentos facticos y jurídicostendientes a lograr la procedencia de la pretencion oexcepción del que alega.

El alegato es el acto mediante el cual cada una de laspartes exponen al juez, por escrito, las conclusiones que lessugieren las pruebas producidas en el proceso. En el juicioordinario el plazo de alegar es de seis días, se trara de unplazo no fatal, es decir que, una vez vencido, hace falta elacuse de negligencia de la contraria para que se le de pordecaído el derecho dejado de usar a la parte a la cual se lecorrió traslado para alegar y no lo hizo.

Las partes alegan sucesivamente, o por su orden. Estosignifica que en el juicio ordinario lo hara primero el actory luego el demandado; en el juicio ejecutivo, alegra primeroel excepcionante y luego el actor. En la practica las partesno se limitan al análisis de la prueba rendida, sino que enlos alegatos se recapitula en forma metodica los hechos enque las partes fundan sus pretenciones, la prueba que a cadauno de ellos se refiere y las razones que aducen parademostrar su derecho. Tambien se incorporan reseñasdoctrinarias y jurisprudenciales.

La etapa discusioria puede faltar total o parcialmentecuando no hubo hechos controvertidos, además, hay procesoscomo el juicio abreviado en que la ley omite la discusión.Esta decisión legal es inadecuada ya que no solo es una etapaimportante del proceso, sino que su ausencia provocainconsistencias normativas y pueden significar restricciones

al derecho de defensa normativas, vgr en los alegados es laúnica oportunidad para impugnar las conclusiones del dictamenpericial (art.279 CPCC), también respecto de la declaracióndel testigo (art. 214 CPCC).

Contenido

Como hemos señalado, el escrito de los alegatos no tieneuna formalidad especial impuesta por la ritual, sin embargose acostumbra comenzar – luego de cumplir todos losrequisitos formales del art. 37 del Codigo Procesal Civil yComercial – con una relación sumaria de los hechos de lacausa, en donde se enuncien las pretenciones, y luego seprosigue con el análisis de la prueba rendida, la que esvalorada positivamente o negativamente, según sea la posicióndel sujeto que la formula.

En la discusión, las partes se encuentran con la plenitudde los poderes frente al juez para proporcionarle todos loselementos utiles, a fines de que pueda pronunciarse con lamayor capacitación posible en cuanto a los interese, que cadauna de las partes pretende hacer en el proceso.

La argumentación lógica para lograr el acogimiento de laspretenciones debe hacerse en esta oportunidad, intentando unrazonamiento que permita, a través de la valoración de laprueba rendida, convencer al tribunal del aserto de suspretenciones.

Al analizar críticamente la prueba, deben ordenarse loselementos probatorios tal como luego serán analizados, estoes, medio por medio. Luego se procede a la valoración de laprueba. Se trata del momento fundamental de discusión, en elcual interesa convencer al juez sobre la certeza de lasafirmaciones en función de la eficacia de la prueba propia yde la ineficacia de la prueba rendida por la contraparte.

Las partes realizan una valoración de carácter parcialsubjetivo, en efecto, no se puede exigir imparcialidad, salvopor ejemplo, cuando intervienen integrantes del MinisterioPublico, por ejemplo, asesores que actúan en representaciónpromiscua de los menores, quienes intervienen en defensa delas instituciones protegidas por un interés publico. Estesujeto, que no es parte en el proceso en sentido estricto, hade ser imparcial en atención a que actua con un criteriofuncional.

En esta oportunidad las partes podrán impugnar el informe delos peritos y los dichos de los testigos. El ultimo capitulode la discusión, que normalmente es el mas importante, seconcreta con la exposición jurídica del caso, cuyo estudio sehace desde tres puntos de vista del derecho: primero, en lanorma, luego incorpora reseñas de doctrina, y por ultimo, dela jurisprudencia que le es favorable a sus argumentaciones.

Recordemos que, conforme lo prescribe claramente el art.377 del Codigo Procesal de la Nacion, cada una de las partesdeberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normasque invocare como fundamento de su pretencion, defensa oexcepción. Por lo tanto la actividad alegatoria debe estarenfocada en tratar de convencer al juzgador que ese objetivoha sido cumplido.

El hecho de que las partes concluyan pidiendo y que se hagalugar a sus pretenciones, no implica sino repetir lo que seha dicho en la demanda y la contestación, de modo que no esindispensable, si bien es comun hacerlo.

Procedimiento discusorio

La discusión puede realizarse por escrito o en forma verbaly actuada. Por escrito se realiza a través de los alegatos,lo que esta legislado en nuestro Codigo Procesal Civil yComercial para los juicios ordinarios y ejecutivos.

En el juicio ordinario, el tramite lo dispone el art. 505que establece que “Vencido el periodo probatorio y agregadasa los autos las pruebas que se hubieran producido, se correratraslado por seis días sucesivamente a cada litigante paraque alegue de bien probado, reservándose los escritos ensecretaria hasta el decreto de autos”. La reserva del escritoen secretaria tiene como finalidad que el adversario quealega en ultimo termino no pueda valerse de las razones dadaspor su contrincante.

En este procedimiento puede darse, aunque la discusiónentre las partes verse sobre cuestiones de puro derecho, esdecir, hay conformidad de los litigantes en como ocurrieronlos hechos y la divergencia finca en la calificación legalque le asignan. En esta circunstancia el tribunal, luego dela etapa de las postulaciones, omite la apertura a prueba dela causa – porque únicamente se prueban los hechoscontrovertidos - y ordena correr los traslados para alegarlo que, de conformidad, prevee el art. 497 del CodigoProcesal Civil y Comercial.

En el juicio abreviado no esta prevista esta etapadiscusoria. El art 514 prescribe que “Recibida la prueba ovencido el plazo para su recepción, el tribunal llamara aautos para definitiva y dictara sentencia”. Hemos señaladoque la falta en la etapa discusoria en el procedimiento deljuicio abreviado genera una serie de problemas en cuanto acual es la oportunidad de las partes para impugnar los dichosdel testigo o el dictamen pericial. La regulación actual noda respuestas a estos interrogantes.

En el juicio ejecutivo, conforme las previsiones normativascontenidas en el art 554 del Codigo Procesal, si se hubieranopuesto excepciones y se hubiera producido prueba, vencido elplazo respectivo (que no podrá exceder de 15 dias), secorrera traslado por cinco días a cada parte para que alegue,

reservándose los escritos en secretaria hasta el decreto deautos. Hemos señalado que alega primero el demandadoexcepcionante y luego el actor. Como particularidad, en eljuicio ejecutivo – a diferencia del ordinario – si no se haproducido prueba, es decir, si la cuestión es de puroderecho, no procede alegar, directamente queda la causa enestado de ser resuelta.

Llamamiento de autos para definitiva

Recibe la denominación de llamamiento de autos paradefinitiva, el momento del proceso en el cual se realiza laapertura del decisorio, el juez hace saber a las partes quedesde ese instante estudiara los autos para resolver.

La significación procesal del decreto de autos paradefinitiva se puede dividir en dos partes, por un lado, cesala carga procesal de las partes de concurrir a la sede deltribunal los días martes y viernes para notificarse de lasresoluciones puestas a la oficina, y por el otro, comienza elplazo fatal para que el tribunal dicte resolución sobre elfondo de la cuestión debatida.

El llamamiento de autos para definitiva, según el tipo dejuicio de que se trate, presenta las siguientesparticularidades:

En el juicio se dispone: “Evacuados los traslados previstosen los arts. 497 y 505, según corresponda, el tribunaldictara el decreto de autos para definitiva y dictarasentencia” (art, 506 CPCC).

En el juicio abreviado la ley procesal establece que“Recibida la prueba o vencido el plazo para su recepción, eltribunal llamara a autos para sentencia”. (art. 514 CPCC).

Cabe agregar que en el juicio ordinario y en el abreviadosiempre corresponde que se dicte el decreto de autos, hayahabido o no alegatos. En cambio, en el juicio ejecutivo, sino se han opuesto excepciones, la causa pasa directamentepara resolver, previo la certificación del actuario de que nose han opuestos excepciones al progreso de la ejecución,

El decreto debe notificarse al domicilio constituido (art.145 inc 9 CPCC) y queda firme a los tres días luego de sunotificación. En ese lapso las partes pueden recusar al juezsin expresión de causa (art. 19 inc 1 CPCC) o incorporarprueba documental de fecha anterior a dicho decreto (art. 241inc 1 CPCC).

Desde que queda firme el decreto de autos, se cierra ladiscusión y las partes no podrán ya presentar nuevos escritos(salvo incidentes de nulidad) ni producirse mas pruebas(salvo documental, en los términos del articulo 241 delCPCC), con excepción de la que el tribunal ordene a través deuna medida para mejor preveer, en los términos del art 325del Codigo Procesal de la Provincia.

Medidas para mejor proveer

El tribunal en un proceso por los limites que le imponen elsistema dispositivo, carece de facultades de investigaciónautónoma, esto es, por regla general no puede incorporar maspruebas que las que las partes han ofrecido, pero la leyautoriza expresamente para que, sobre la base de los mediosofrecidos e incorporados, pueda ordenar medidas para mejorproveer, para el mejor dictado de la sentencia.

Cuando el tribunal se avoca al estudio de una causa paradictar sentencia, puede encontrarse con alguna duda que surgeen forma directa de los elementos introducidos en el proceso,

ello sucede porque no son del todo claros, o porque sonconfusos, y en ese caso la ley lo autoriza para ordenarmedidas para mejor proveer.

Estas medidas son de carácter excepcional y restrictiva yaque el tribunal no puede, a través de estas medidas, suplirla negligencia probatoria de una de las partes, porqueestaría rompiendo el necesario equilibrio de losjusticiables. Asi, por ejemplo, si una parte ofreció pruebatestimonial, pero no la insto a los fines de recepcionarlaoportunamente, entonces ha sido negligente, y no puede eltribunal por medio de estas medidas, suplir su negligencia.Es decir, no puede llamar a esos testigos supliendo lanegligencia de la parte que no lo hizo en su oportunidad,pues, de esta forma, estaría rompiendo el equilibrio procesalque debe existir en forma permanente entre las partes. Eltribunal debe ser imparcial. Muy diferente es el caso, si eltestigo ofrecido ha declarado oportunamente, pero de sudeclaración surgen dudas y por lo tanto es consideradoinsuficiente por lo que el sentenciante esta autorizado paracitarlo a una nueva audiencia a fin de ampliar o aclarar lodicho oportunamente.

En este sentido el juez puede ordenar las medidas queestime convenientes conforme lo establece claramente el art325 del Codigo Procesal Civil y Comercial, que establece queuna vez concluida la causa, los tribunales podrán, para mejorproveer :

1) Decretar que se traiga a la vista cualquier expediente odocumento que crean conveniente para esclarecer el derecho delos litigantes.

2) Interrogar a cualquiera de las partes sobre los hechos queestimen de influencia en la cuestión

3) Ordenar reconocimientos, avaluos u otra diligenciaspericiales que se disputen necesarias.

4) Disponer que se amplíen o expliquen las declaraciones delos testigos, y en general, cualquier otra diligencia queestimen conducentemente y que no se halle prohibida por elderecho.

5) Agregadas las medidas para mejor proveer, deberá corrersetraslado a cada una de las partes por tres días para quemeriten dicha prueba.

6) Ordenadas estas medidas para mejor proveer, se suspende elplazo para dictar sentencia hasta que sean diligenciadas. Eltribunal puede disponer de oficio todo lo conducente a queestas se diligencien lo mas rápido posible. Luego deldiligenciamiento debe correrse traslado a las partes para quealeguen sobre su merito, dicho traslado debe correrse aun enel caso del procedimiento abreviado, en donde no hay alegatosporque el legislador, en el articulo 325, no distingue paraque tipo de procedimiento , ni establece excepción alguna. Siel legislador no distingue, el interprete (tribunal) tampocodebe distinguir.

Sentencia

Concepto: La sentencia es la resolución del tribunal que ponefin al procedimiento, luego de su integral tramitación, comoresolución es una especie de acto jurídico procesal, formal,que reviste los caracteres de un instrumento publico, ello esasi ya que se trata de un acto otorgado para un funcionariopublico, en ejercicio de sus atribuciones y en las formas quelas leyes prescriben (art. 979 inc 2 CC).

A través de la sentencia, la voluntad abstracta de la leyse hace real y operante en lo concreto. El poder del juez esamplio y fuerte. El no es la ley, pero lleva la palabra de la

ley, es la voz del Estado, que dice la justicia en el casoparticular. Su decisión produce modificaciones en larealidad, y el conjunto de las que pronuncian los distintosjueces tiene amplia repercusión social. La paz de unacolectividad depende en gran medida de su justicia, y se poneen riesgo cuando esa justicia no convence o deja flotandosentimientos de arbitrariedad.

La sentencia constituye un acto de inteligencia y devoluntad en el juez que debe prevalecer el juicio critico, laapreciación razonada, pero también inciden en lasconclusiones del órgano juridiccional valoracionespsicológicas, impresiones y actos de pura voluntad. Por estemotivo la sentencia no puede encerrarse en el esquema rigidodel silogismo clásico, que ponía a la ley como premisa mayory a los hechos como premisa menor para llegar a conclusióndecisoria. Los hechos tienen por si mismos, en la apreciacióntécnica del juez, significación jurídica, y la sentencia esel producto de una labor de síntesis en el que razonamiento yvoluntad se combinan.

La sentencia es, en si misma, un juicio, una operación decarácter critico. El juez elige entre la tesis del actor y ladel demandado (o eventualmente una tercera), la solución quele parece ajustada al derecho y a la justicia, esa labor sedesenvuelve a través de un proceso intelectual cuyas etapaspueden irse aislando separadamente y al que la doctrina llamaformación o génesis lógica de la sentencia.

“Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en lanecesidad de realizar un diagnostico concreto; ya no se tratade la mera descripción de los sucesos sino de su calificaciónjurídica. Esto lo realiza mediante un esfuerzo de abstracciónintelectual, por el que el juez trata de configurar lo que,en lenguaje de los penalistas, se llama el tipo (tatbestand).

Una vez reducidos los hechos a los tipos jurídicos,corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable.”

Sin embargo, es de destacar que el juez se encuentraformalmente limitado; asi en el proceso civil los hechoscontrovertidos fijados por las partes importan una primeralimitación, también lo restringen las pautas que debeutilizar en su razonamiento y los presupuestos procesales queregulan su decisión. Esto es necesario para que la sentenciareuna a la vez el valor intrínseco de justicia a que seaspira y el rigor formal a que debe ajustarse comoexteriorización de un sistema de garantías. Esto significaque para la justicia no basta la decisión ni se piensajustamente, sino que deben respetarse formas esenciales decontrol y garantía previstas para que esa voluntad semanifieste válidamente. La ley no admite que el juez busquecomo el quiera la justicia, sino que fija el camino que debetransitar, porque si renunciara a las formas procesales daríalugar al puro arbitrio y abriría paso a la injusticia y lainseguridad.

Por ello la ley exige, en primer lugar, una estrictacorrespondencia entre el contenido de la sentencia y lascuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo quesupone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento alos elementos de la pretencion deducida en el juicio (sujeto,objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominadoprincipio de congruencia, que constituye una de lasmanifestaciones del principio dispositivo. Si la sentenciaresolviera mas alla de las pretenciones, estaría viciada,seria extra petita o ultra petita, lo que se manifiestacuando, no obstante mantenerse la sentencia en el ámbito dela cuestión o cuestiones pertinentes, va mas alla del limitecuantitativamente fijado por las partes.

Se ha expresado, además, que la sentencia no se agota enuna operación mental basada en las reglas de la lógica, lavaloración de la prueba reclama, además, la utilización delas máximas de experiencias, apoyadas en el conocimiento queel jueztiene del mundo y de las cosas. La determinación de lanorma legal aplicable, tampoco implica una pura operaciónlógica, por cuanto reclama al magistrado, además algunosjuicios históricos, análisis cierto sobre la vigencia de lasleyes, su interpretación y coordinación, y en definitiva, ladeterminación de sus efectos. Por ello, acertadamente se hadicho que la lógica juega un papel preponderante en toda esaactividad intelectual, pero su función no es exclusiva. Ni eljuez es una maquina de razonar ni la sentencia una cadena desilogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sentidopreferentemente critico, pero en la cual la función masimportante incumbe al juez como hombre y como sujeto devoliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigualogicidad de carácter puramente deductivo, argumentado,conclusional, por una logicidad de carácter positivodeterminativo, deginitorio.

Se explique, entonces, que para la validez de la sentenciase exija el cumplimiento de determinados requisitos, de loscuales depende su eficacia. Asi es necesario distinguir loque se denomina como formalidades extrínsecas de lasdenominadas formalidades intrínsecas.

Formalidades intrínsecas:

a) Lugar y Fecha: la sentencia debe contener mención dellugar y la fecha en que se dicta ya que ello es asi conformelo dispuesto por el art 42 del Codigo Procesal Civil yComercial. “ Las actuaciones judiciales se practicaran endías y horas hábiles, bajo pena de nulidad….”, regla quetambién comprende a los actos que el juez realice en estecarácter. La indicación de la fecha permite establecer si fue

pronunciada en dia hábil y si lo fue dentro del plazo que laley le fija para el efecto (art. 121 CPCC).

En los autos, en todas clase de juicios y las sentencias enjuicios abreviados , ejecutivos y especiales, el plazo pararesolver es de veinte días hábiles, en las sentencias enjuicios ordinarios es de sesenta días hábiles (plazo fatal:art 122 CPCC). El vencimiento del plazo es causal derecusación para el juzgador (art 17 inc 14 CPCC) pero, si noha sido articulada, la resolución que se dicte luego devencido el plazo es plenamente valida.

La fecha debe ser completada, consignando mes y año, conclaridad y exactitud, expresada en letras y no en números,debiendo corresponder al dia en que se firmo la sentencia(art. 36 CPCC).

b) Idioma: La sentencia es un instrumento publico, y enconsecuencia, solo puede ser redactado en idioma nacional(art. 999 CC), pero ello no obsta a que puedan hacerse citaso transcripciones en idioma extranjero, con el objeto deprecisar sus fundamentos. Los jueces acostumbran intercalarfrases en latin para dar énfasis a sus argumentaciones,entendemos que pueden hacerse, siempre que no estén en laparte resolutiva (art. 115 CPCCN).

c) Escritura: Como toda resolución que el juez, la sentenciadebe pronunciarse en los mismos autos y transcribiéndoselaluego en un libro especial, del que podrá obtenersetestimonio en caso necesario. Debe ser escrita a maquina entinta negra, en no mas de veinticinco renglones, en papeloficial con el escudo de la provincia de Cordoba.

d) Firma: Es requisito formal de las sentencias, como todaslas resoluciones judiciales, la firma del juez o de losintegrantes del tribunal. Algunos códigos y reglamentosjudiciales exigen la firma entera del titular o titulares del

órgano que pronuncia la sentencia, asi como su aclaración(art. 120 CC) “ Las sentencias y autos serán suscriptos porel juez o los miembros del tribunal, en doble ejemplar,incorporándose uno al protocolo correspondiente y agregándoseel otro al expediente. En el caso del tribunal colegiado, sipor impedimento ulterior a la deliberación, alguno de losmiembros no pudiera firmar, se hara constar por el secretarioy la sentencia será igualmente valida”.

e) Foliatura: En el protocolo de sentencia se archiva eloriginal y para su localización e individualización se haceconstar en el margen superior derecho el numero de folio enque fue archivada.

f) Doble ejemplar: El original se archiva en el protocolo desentencia y su copia se glosa en el expediente respectivo.

Formalidades extrínsecas

Los requisitos extrínsecos de la sentencia son los que serefieren a su contenido. (art. 329 CPCC). La sentencia en suestructura deberá contener una relación de la causa, quecomprende el nombre de los litigantes, el objeto de esta, loshechos alegados pudiendo referirse a los escritos de laspartes, el derecho aplicable y la resolución que sea suconsecuencia. De acuerdo con la máxima “según lo alegado yprobado” el código fija las reglas para la redacción de lassentencias y de ellas resulta que debe comprender: a) ladecisión de los hechos; b) la decisión del derecho y c) ladecisión final.

Exposicion de los hechos

Esta primera parte de la sentencia es llamada “vistos”,porque se consigna en ella lo que resulta de los autos, enellos el juez hace un resumen de la demanda y contestación dela demanda, asi como de los tramites cumplidos en el

expediente hasta el llamamiento de los autos y su omisióntotal causa la nulidad de la sentencia. Debe contener:

a) Indicacion de las partes actuantes, son partes, el quepromueve la acción y aquel contra quien se deduce. Si laspartes actúan por representantes, se hara constar en estacircunstancia. Si se tratara de representante legal, se lemencionara en la misma forma que a la parte, pero si fueserepresentante convencional, será suficiente hacer constar queactua por apoderado.

b) Descripcion de los hechos: el juez hara un resumen de loshechos expuestos por el actor de la demanda y por eldemandado en su contestación. Pero no es necesario que serefiera a ellos detalladamente, sino en cuanto tenganimportancia con relación al objeto del litigio.

c) Pretension del actor: es indispensable establecer elobjeto de la demanda porque constituye uno de los elementosde la cosa juzgada y a el debe referirse expresamente lasentencia, la pretencion del actor y la actitud asumido porel demandado.

d) Descripcion de las defensas opuestas: las defensas oexcepciones esgrimidas por el demandado deben ser descriptascon exactitud porque hace a la identificación del themadecidendum, es decir, a la cuestión sobre la que elsentenciante se pronunciara en la parte resolutiva respetandoel principio de congruencia.

Motivacion de la resolución

En esta segunda parte de la sentencia, llamados“considerandos”, el juez fija los hechos y efectuarazonamientos lógicos y valorativos indispensables para poderaplicar la ley al caso concreto. Ramiro Podetti con aciertodestaca: “La exteriorización del razonamiento del juez se

hace en los considerandos y constituye el fundamento de lasentencia. Es una caracteriza del proceso moderno y la mejorgarantía contra la arbietrariedad judicial. Ella permite laverificación de la legalidad y la justicia del fallo, sea porel tribunal ad quem, sea por los profesionales, litigantes ytodos aquellos que se interesan por la justicia del caso”.Según Alsina esta operación comprende tres partes: el examende la prueba, la determinación de la norma aplicable, y elexamen de las condiciones de la acción.

“Respecto de la fundamentación lógica de la sentencia, seha expresado que también es necesario precisar el alcance dela locución lógica. En tal sentido, la fundamentación lógicade las resoluciones no se rigen por la reglas de la lógicaformal, sino que su afirmación incluye lo que se denominacomo la “teoría de la argumentación”. Es decir que no selimita a la aplicación de los principios lógicos clásicos quetradicionalmente son enunciados como principio de identidad,de tercero excluido, de no contradicción y de razónsuficiente.

El principio de identidad expresa: “lo que es, es”; decontradicción constituye una derivación del anterior y seexpresa diciendo que “una cosa es o no es” o que “entre doscosas contradictorias no cabe termino medio”; el tercero (elde tercero excluido) es la expresión negativa del deidentidad y se explicita expresando que: “la misma cosa nopuede ser y no ser bajo el mismo aspecto y en la mismarelación”; por fin el de razón suficiente señala que “todo loque es tiene su razón de ser o, en el plano lógico, todojuicio tiene razón de ser”.

A estos principios clásicos de la lógica debe agregarse lateoría de la argumentación, que consiste en realizar unaserie concatenada de razonamientos convenientementeexpuestos, con el fin de persuadir al destinatario sobre la

veracidad o valides de una tesis que, por lo general, no estademostrada fehacientemente o para hacer labor de divulgaciónpersuasiva sobre verdad o valides ya demostrada pero aun noconocida por todos. De este modo queda claro que, siguiendolas enseñanzas aristotélicas, remozadas modernamente, podemosdistinguir un tipo de razonamiento analítico, propio de lasciencias físicas o naturales, cuyo esquema básico es el de lademostración del razonamiento dialectico que se situa en laorbita de lo probable, de lo opinable. Se trata, se haafirmado, de un razonamiento practico y a este tipo derazonamiento practico pertenece el judicial, el que seconstituye por tal motivo como un razonamiento débil entanto, y cuanto permite que, mediante la argumentación, lasproposiciones sobre las que se asienta, sean mejoradas ofortalecidas. Pero el que sea un razonamiento débil nosignifica que tolere la arbietrariedad, pues este deberealizarse respetando las reglas propias de la “teoría de laargumentación”.

EL juez utiliza también, al efectuar la motivación de lasentencia reglas de la experiencia, se trata de las reglas deexperiencia comun o general, y no de aquellas que, por losparticulares conocimientos del juzgador, pueden ser hechasvaler en juicio.

Asi debe tratatarse de reglas de experiencias aceptadasgeneralmente por la comunidad, tales como si un objetolanzado a gran velocidad choca contra otro objeto,necesariamente va a producir un daño. Por ultimo, el juezutiliza también las reglas de la psicología y los datos quepuedan proporcionarle otras ciencias como datos históricos,psicológicos, económicos, etc.

Examen de la Prueba

Para la reconstrucción de los hechos el juez actua como lohace un historiador, examina documentos, analiza lasdeclaraciones de los testigos, aprecia los informes de estos,etc. Ello le permite comprobar la existencia o inexistenciade los hechos alegados por el actor y el demandado, yestablece si ellos han sido alegados en tiempo oportuno, sison conducentes a los efectos de la litis y si la pruebarendida se ajusta a las descripciones legales. Sin embargo,en este sentido la actividad del órgano juridiccional tienerestricciones, solo puede tomar en cuenta los hechos alegadospor las partes, prescindiendo de aquellos de que haya tenidoconocimiento individual, y además, únicamente puede referirsea la prueba rendida en autos.

Determinacion de la norma aplicable

Establecidos los hechos, el juez procede a valorar susignificación jurídica. Para eso el juez comienza porubicarlos dentro de los tipos que la ley considera alformular las categorías de los actos jurídicos, lo que leconduce a la calificación de la acción y a la determinaciónde la norma aplicable. El juez, a ese efecto, actua comoindependencia del derecho invocado por las partes, en virtuddel principio iura novit curia. Puede en consecuencia,apartarse de los términos de las acciones deducidas, yrectificar la calificación que de ellas hicieren las partes,o aplicar una norma diferente o la que se hubiera invocado.

Principio de Congruencia

Este principio se establece expresamente en el articulo 330del Codigo Procesal Civil y Comercial. Ello expresa que,conforme el principio dispositivo, la plataforma fáctica dellitigio es fijada por las partes, sea el actor en la demanda

o el demandado en la contestación de la demanda (a lo que seañaden los supuestos de reconvención).

Ese ámbito no puede ser invadido por el tribunal, so riesgode incongruencia, ello porque el tribunal debe fallarsecundum allegata et probata. En cambio, en materia jurídica,rige el iure novit curia, conforme al cual, aun cuando laspartes no hubiesen invocado normas de derecho o la hubiesenhecho incorrectamente, la tarea del tribunal es aplicar lasque correspondieren. El princpio de congruencia, asentado enla garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN), procura queexista correlacion entre la pretencion deducida, su oposicióny lo que el tribunal debe decidir en la sentencia.

Siendo asi, debe atenderse a los tres elementosconfigurativos de la pretencion, esto es: sujetos, objeto ycausa. El principio de congruencia, según expresa Guasp,significa “la conformidad que debe existir entre la sentenciay la pretencion o pretenciones que constituyen el objeto delproceso, mas la oposición u oposiciones en cuanto delimitanese objeto”. De lo dicho se infiere que la observancia delprincipio de congruencia exige una rigurosa adecuación de lasentencia a los sujetos, el objeto y la causa queindividualizan a la pretencion y a la oposición. El primerlugar, y en cuanto a los sujetos, nos dice Palacio, lasentencia solo puede contener pronunciamiento con respecto aquienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes.En lo que se concierne al objeto, el principio de congruenciarequiere que el juez emita pronunciamiento, total oparcialmente positivo o negativo, sobre todas laspretenciones y oposiciones formuladas por las partes y solosobre ellas, respetando los limites cualitativos ycuantitativos. De ellos se infiere que el fallo incurre enincongruencia cuando omite decidir sobre alguna pretencion uoposición, conteniendo por lo tanto menos de lo pedido por

las partes. Existe incongruencia desde el punto de vistacualitativo cuando, habiendo mediado acumulación depretenciones, el juez se pronuncia solamente sobre alguna oalgunas de ellas solamente. Desde el punto de vistacuantitativo, la incongruencia por omisión resultaconfigurada cuando, habiéndose reclamado una sumadeterminada, la sentencia fija una menor sin enunciar lasrazones que justifiquen la reducción. Por su parte,transgrede el principio de congruencia el fallo que excedelas peticiones contenidas en la pretencion o la oposición(ulta petita) concediendo o negando mas de lo reclamado porlas partes. Cualitativamente, incurre en el vicio mencionado,vgr la sentencia que frente a una pretencion de rescisión decontrato declara la rescisión y condena, además a pagar unaindemnización por daños y prejuicios. Cuantitativamente,adolece del vicio ultra petita la sentencia que acuerda unasuma superior a la reclamada en la pretencion. Finalmente sehalla afectado de incongruencia el fallo que se pronunciasobre materia extraña a la que fue objeto de la pretencion yde la oposición (extra petita), concediendo o negando lo queninguna de las partes reclamo. Tal ocurriría, por ejemplo, sifrente a una pretencion por nulidad de matrimonio se declarael divorcio de los conyugues. En lo que respecta a la causa,el fallo debe adecuarse para no incurrir en incongruencia, ala concreta situación de hecho invocado por las partes a finde delimitar los términos de su pretencion u oposición. Deallí que adolecería de aquel vicio la sentencia que ordenaraentregar al actor una cosa a titulo de dueño, no obstante,aquel, reclamado a titulo de locador.

Separacion de cuestiones diversas

Cuando sean varios los puntos litigiosos, la sentenciacontendrá separadamente la resolución que corresponda a cadauno de ellos (art. 331 CPCC). Puede el actor haber acumulado

varias demandas, una demanda puede suscitar variascuestiones, o haberse deducido recovencion. En tales casoscada cuestión será materia de un pronunciamiento expreso.

Reglas para las sentencias que condenan al pago de frutos,intereses, daños o perjuicios

Cuando la sentencia contenga condenación al pago de frutos,intereses o daños y perjuicios, fijara su importe en cantidadliquida o establecere, por lo menos, las bases sobre las quehaya de hacerse la liquidación (art. 333 CPCC). Si no sepudiere cumplir con la prescripción del articulo anterior,por imposibilidad no imputable de prueba, el tribunal podráfijar prudencialmente mediando las siguientes circunstancias:

1) Que la existencia de la obligación y su exigibilidadhayan sido demostradas.

2) Que la duda del tribunal recaiga solo sobre el numero, elvalor de las cosas o la cuantia de los daños y perjuicios deque se reclamen.

3) Que no haya sido posible determinar los extremos a quese refiere el inciso anterior, pese a la diligencia puestapor aquel a quien incumbe la carga. La determinación delmonto de la condena deberá responder a lo que es habitual encircunstancias análogas a las demostradas en autos, optandopor la mas moderada.

Clases de sentencia

Cuando no se persiga el cumplimiento de una obligación, sinoel reconocimiento de un derecho, la sentencia serádeclarativa, y en tal caso, el juez debe fallar “declarandoel derecho a los litigantes” debiendo expresar en formaprecisa el derecho cuya existencia o inexistencia se declara.La sentencia será condenatoria, cuando el demandado hubiere

probado su demanda y su derecho a promoverla mediante unaacción de condena, y en caso contrario será desestimada.Puede también haberla probado solo en parte, o haberprosperado solo en parte una excepción del demandado, en cuyocaso la condena será parcial. Asi, nuestro art. 327 delCodigo Procesal Civil y Comercial prevé los distintos tiposse sentencia al establecer que “La sentencia deberá contenerdecisión expresa con arreglo a la acción deducida en juicio,declarando el derecho de los litigantes, dictando lacondenación o absolución a que hubiere lugar y elpronunciamiento sobre costas y honorarios”

Extincion de la juridicccion

Antes de notificada la sentencia a las partes, aun cuandoestuviera firmada, el juez podrá modificarla sin restricciónalguna, pues, hasta ese momento, solo constituye unaexpresión de su pensamiento sobre el cual todavía aquellas nohan adquirido ningún derecho de contralor.

Pero una vez notificada la sentencia concluye lajuridiccion del juez respecto del pleito y no puede hacer enella variación ni modificación alguna. Ello, sin embargo, nole impide continuar actuando en el proceso para lasdiligencias ulteriores (concesión de recursos, medidasprecautorias, ejecución de la sentencia, etc), pues laextinción de su juridiccion se refiere solo a la cuestióndecidida.

Tambin esta facultado el juez para aclarar, corregir, osubsanar una omisión de la sentencia, a pedido de cualquierade las partes, para lo cual, estas deben interponer laaclaratoria de la sentencia.

Asi lo establece el art. 336 del Codigo Procesal Civil yComercial: “Pronunciada y notificada la sentencia, concluyela competencia del tribunal respecto del pleito, pero podrá

corregir cualquier error material, aclarar algún conceptooscuro o suplir cualquier omisión, siempre que se solicitedentro de los tres días siguientes al de la notificación”.

Lo dispuesto sobre la conclusión de la competencia deltribunal no obsta para que pueda interponer su propiasentencia en cualquier tiempo, a merito de la ejecución deesta o de un juicio contradictorio sobre su inteligencia(art. 338 CPCC).

Reconocmiento del derecho

Toda sentencia es declarativa en cuanto ella no tiene otroefecto que el de reconocer un derecho que el actor ya teniacuando inicio la demanda, y que el demandado habíadesconocido, o el de establecer que el demandado no seencuentra sometido al poder jurídico del actor, siendo, enconsecuencia, infundada la demanda. En algunos casos elinterés del actor se satisface con la declaración contenidaen la sentencia (reconocimiento de filiación, absolución deldemandado, etc) y entonces, la sentencia es meramentedeclarativa. En otros es necesario imponer además unaprestación al demandado (dar, hacer o no hacer) y en estecaso la sentencia contiene una condena. Por ultimo, ladeclaración puede importar la constitución de un nuevo estadojurídico (divorcio, separación de bienes, etc), sentenciaconstitutiva.

Retroactividad

Como consecuencia del carácter declarativo de la sentencia,sus efectos se proyectan hacia el pasado, porque eltranscurso del tiempo durante la tramitación del juicio nodebe perjudicar a quien tenia derecho, sino a quien obligoal litigio para reconocerlo.

Los efectos de la sentencia, en cuanto al tiempo variansegún la naturaleza de la pretencion. En las meramentedeclarativas se extienden hasta el momento de la constitucióndel derecho. Por ejemplo el que es reconocido hijo no tieneese carácter desde el dia de la sentencia, ni siquiera desdela interposición de la demanda, sino desde que nació.

En las sentencias de condena: unas veces los efectos seremontan a la época de la interposicionde las demandas yotras veces al dia en que la sentencia para con autoridad decosa juzgada. Las sentencias constitutivas proyectan susefectos para el futuro.

Costas y honorarios

Otro efecto del carácter declarativo de la sentencia es elreintegro de los gastos ocasionados en la defensa. Su nombregenérico es el de costas.

Objeto

La interposición de la demanda no produce efecto sobre lacosa litigiosa y, para evitar su enajenación o destrucción,el actor deberá solicitar medidas precautorias.

Cosa Juzgada

Si observamos cual es el fin que las partes persiguen en elproceso, vemos que no es otro que el de obtener del juez unadeclaración por la cual se decida definitivamente la cuestiónlitigiosa, de manera que no solo no pueda ser discutida denuevo en el mismo proceso, sino en ningún otro futuro (nonbis idem), que en caso de contener una condena, pueda serejecutada sin nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia,sin duda alguna el mas importante, es el que se designa conel nombre de cosa juzgada, que significa “juicio dado sobrela litis”, y puede ser opuesta como una excepción. Esto esta

condicionado por la exigencia de que la acción a la cual seoponga la misma que motivo el procedimiento. Este proceso deidentificación se hace por la comparación de los elementos deambas acciones y la excepción de cosa juzgada procederácuando en ella coincidan:

a) los sujetos

b) el objeto

c) la causa

Basta que una sola difiera para que la excepción seaimprocedente (teoría de la identidad de las pretenciones).Este efecto de la sentencia (cosa juzgada) se traduce en dosconsecuencias practicas:

1) La parte condenada, o cuya demanda ha sido rechazada, nopuede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida(efecto negativo)

2) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por unasentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez lesea permitido rehusarce a tener en cuenta esa decisión(efecto positivo). Es necesario distinguir entre cosa juzgadaformal y cosa juzgada material.

Cosa Juzgada Formal

Se refiere a la imposibilidad de reabrir la discusión en elmismo proceso, sea que las partes han consentido elpronunciamiento de primera instancia, sea por haberse agotadolos recursos ordinarios y extraordinarios cuando ellosprocedan, pero sin que obste a su revisión un juicioposterior.

Cosa Juzgada Material

Se produce cuando a la irrecurbilidad de la sentencia seagrega la inmutabilidad de la decisión. Puede, asi, habercosa juzgada formal si cosa juzgada material pero no a lainversa, porque la cosa juzgada material tiene comopresupuesto a la cosa juzgada formal.

Por ejemplo, la sentencia dictada en juicio ejecutivo tienefuerza de cosa juzgada formal y permite su ejecución, perocarece de cosa juzgada material, porque queda a salvo vencerel derecho a promover juicio declarativo posterior paraobtener su modificación. Asi lo establece el art. 557 delCPCC: “Juicio Declarativo: Cualquiera fuese la sentenciaquedara siempre a salvo, al actor y al ejecutivo, el derechode promover el juicio declarativo que corresponda, sin quepuedan volver a discutirse en el las defensas sobre las queya recayó pronunciamiento, salvo que se fundaren en pruebasque no se pudieren ofrecer en el ejecutivo”. Por elcontrario, la sentencia dictada en juicio ordinario producecosa juzgada material, porque supone la inadmisibilidad detodo recurso y tiene como consecuencia la imposibilidad demodificar la decisión.

La cosa juzgada material se refiere, al contenido de lasentencia, y sus caracteres son la inmutabilidad y lacoercibilidad, es decir que proyecta sus efectos hacia elpasado y hacia el futuro. El vencido en la sentencia estaobligado a cumplir las condenaciones que ella le imponga, yen su defecto el vencedor tiene a su disposición la exceptiorei iudicati (excepción de cosa juzgada). Es de advertir, sinembargo, que esta acción no es privativa de la cosa juzgadamaterial, porque también se le acuerda,aunque con carácterprovisional, en ciertos casos en que la sentencia solo tienefuerza de cosa juzgada formal como ocurre con las dictadas enjuicio ejecutivo.

Cosa juzgada y preclusión

Vemos la distinción que existe entre cosa juzgada ypreclusión: la primera es propia de la sentencia definitiva yproyectada sus efectos fuera del proceso, la segunda seproduce dentro del proceso y uno de los modos por los cualesse manifiesta es el pase de una etapa a otra, produce elcierre o clausura de la anterior impidiendo que puedaretrotraerse el procedimiento. La preclusión puede darsetanto por el vencimiento del plazo como por el consumo delacto para el cual el plazo estaba ordenado o corriendo.

Por otro lado, las resoluciones interlocutorias (autos),una vez firmes, adquieren el carácter de cosa juzgada formal,aunque no siempre es exacto decir que la interlocutoria tienefuerza de cosa juzgada formal, desde que esta supone unpronunciamiento dictado al final del incidente, que enalgunos casos pone fin al proceso o impide su prosecución, encuyo caso tienen la misma fuerza que la sentencia definitivay producen efecto de cosa juzgada material.

Efecto de la cosa juzgada

La cosa juzgada es el efecto mas importante de lasentencia. La sentencia puede ser injusta, en cuanto a susconclusiones se aparten de la regla establecida en la normasustancial, pero, una vez pasada en autoridad de cosajuzgada, vale como si fuera justa, puesto que ni el juez nilas partes pueden modificarla.

La cosa juzgada puede ser invocada por cualquiera de laspartes, independientemente de su posición en el litigioanterior, y asi, el demandado podrá oponerla, por ejemplocontra el actor que pretende en un nuevo juicio reclamar underecho que le fue desconocido en el primero, y el actor

podría oponerla al demandado que intentase una defensa que yale ha sido rechazada.

La cosa juzgada supone la irrecurribilidad de la sentenciay tiene como consecuencia la inmutabilidad de la decisión. Laprimera condición que constituye la cosa juzgada formal,resulta de la inadmisibilidad de los recursos ordinarios yextraordinarios o del desestimiento de los recursosinterpuestos.

Para que la sentencia se haga cosa juzgada debe haber sidodictada en juicio contradictorio. Respecto de las sentenciasrecaidas en juicio ordinario no existe dificultad.

En cuanto a los juicios abreviados, producen cosa juzgadamaterial. Tratandose del juicio ejecutivo, es muy discutidaen la doctrina y en la jurisprudencia la cuestión de si enciertos casos la sentencia tiene efecto de cosa juzgada. Comoya vimos, la sentencia dictada en juicio ejecutivo no causaestado. No obstante ello, deben apreciarse lasparticularidades de cada caso, pues resulta imposible laexistencia de supuestos de excepción, en los que, dada laamplitud otorgada a las partes en la defensa de sus derechos,la repetición de estas cuestiones en iguales condiciones enel juicio ordinario por repetición de las sumas abonadas aaquel, pudiera hacer procente la excepción de cosa juzgada.

Efectos jurídicos de la sentencia

Con la sentencia el juez pone fin al proceso y de estacircunstancia derivan efectos jurídicos con relación al juez,las partes y la cuestión litigiosa, como son:

1) Extincion de la juridiccion

2) Retroactividad

3) Cosa juzgada

Modos no comunes de terminación del proceso

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso,pero el ordenamiento procesal prevee diversas situaciones queconducen al mismo resultado, aunque algunos de ellos noafecten al derecho sustancial invocado por las partes. En talcaso importa solamente la conclusión formal del proceso,aunque a veces se proyecta, también, en el derechosustantivo. Es que frente a la conclusión por sentencia, lalitis puede componerse por otros medios equivalentes queconstituyen verdaderos instrumentos integrativos ycomplementarios para la solución de los conflictos.

Asi la terminación del proceso presenta una doblemanifestación: normalmente finaliza con el pronunciamientodefinitivo, es decir con la sentencia. Sin embargo, además,los códigos legislan otros modos de extinción del proceso queno son comunes, y que se producen por voluntad de alguna delas partes –actor o demandado- por la de ambos (allanamiento,desestimiento, conciliación y transacción), o porcircunstancias distintas, fundadas generalmente eninactividad del actor (perención de instancia).

Desestimiento

Concepto: La palabra da la idea de abdicación, apartamiento,renuncia, la ultima, de las acepciones mencionadas es la quetiene una mayor pertenencia en referencia al derecho. Es asique una primera aproximación conceptual nos lleva a afirmarque el desestimiento es una forma de renuncia, es el acto porel cual el actor manifiesta en forma inequívoca su propósitode no continuar el proceso.

Ello puede suceder, por ejemplo cuando luego de planteadala demanda, el actor advierte que la a promovido ante un juez

incompetente, o que ha iniciado un juicio ordinario pudiendoutilizar un procedimiento especial, o que el demandado es unsujeto diferente que el obligado, o que no va a poder probarsu pretencion, etc.

El desestimiento se manifiesta de dos maneras: como unadeclaración de voluntad unilateral que puede formular elactor, titular de una pretencion, hecha valer en el procesomediante la cual manifiesta su intención de extinguir eltramite procesal, dejando a salvo el derecho material(desestimiento de la acción) o como una renuncia al derechomaterial en el que se funda su pretencion hecha valer enjuicio (desestimiento del derecho).