“ Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria””

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICASCARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

CATEDRÁTICO : Dr. Edson Rivera

CATEDRA : DERECHO PENAl PARTE ESPECIAL II

INTEGRANTES :

SEMESTRE : VI – A2

TURNO : MAÑANA

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

HUANCAYO - PERU2013

21

DEDICATORIA

El trabajo está dedicado a tres verdades: a tu verdad, a mi verdad y a la verdad en si…

21

CAPÍTULO I

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. DEFINICION

El término Administración Pública se identifica de modo tradicional con el Estado. De igual manera, en los diccionarios de términos jurídicos se menciona a la Administración Pública como “el Poder Ejecutivo en acción

21

con la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la sociedad en las actividades y servicios públicos”.1

En la legislación peruana el concepto de Administración Pública ha ido variando con el transcurrir de los años, siendo pertinente hacer una evaluación de los textos de las normas que han regulado el tema administrativo a efectos de poder apreciar el mencionado concepto.

En materia de Derecho Administrativo, la doctrina considera que cuando la Administración Pública ejerce función administrativa, lo debe hacer a través de las formas jurídicas que le están permitidas. Estas formas son: reglamentos, actos administrativos, contratos administrativos, actos de la administración y por último los hechos administrativos. Estas manifestaciones de la administración pública pueden ser efectuadas tanto por organismos, órganos o personas jurídicas las mismas que pueden ser estatales o privadas.

Comprende:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos PúblicosDescentralizados

2. El Poder Legislativo

3. El Poder Judicial

4. Los Gobiernos Regionales

5. Los Gobiernos Locales

1EL “CONCEPTO” DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA http://blog.pucp.edu.pe/item/52749/el-concepto-de-administracion-publica-en-la-legislacion-peruana

21

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyesconfieren autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.2

1.1 FUNCIÓN PÚBLICA

Para el logro de sus fines el Estado realiza, a través de sus órganos, satisfacer las necesidades colectivas o los intereses en conjunto de la sociedad, a esta figura se le ha denominado Función Pública.

Es necesaria la definición de la Función Publica para el Derecho Penal, ya que permitirá de un punto de vista interpretativo precisar los contornos para asignar a una persona natural una cualidad de pública de relevancia penal.3

1.1.1 CARACTERISTICAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

a) material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio de la nación por funcionarios públicos repartidos mediante niveles y competencias.

b) el estado delega el ejercicio de Función Pública en personas físicas.

c) la Función Publica es continua y permanente.2 Ley del Procedimiento Administrativo General LEY Nº 27444- TÍTULO PRELIMINARArtículo I.- Ámbito de aplicación de la ley3 CUESTIONES DE DERECHO PUBLICO, Fidel Rojas Vargas pag. 15

21

1.2 SERVICIO PÚBLICO

Es toda acción o prestación concreta realizada por la administración pública, para la satisfacción de necesidades colectivas. Los servicios públicos tiene importancia por mantener el bienestar colectivo general; los servicios colectivos no se dirigen a la vida del Estado sino a la satisfacción concreta y practica de las vicisitudes diarias, continuas y variables que presentan las necesidades de los habitantes.4

Resulta impensable la sola existencia de funciones públicas sin servicios públicos, ambos se hallan íntimamente correlacionados y condicionados. Todo servicio público obedece a una función pública del Estado.

1.3 FUNCIONARIO PÚBLICO

El Funcionario Público es el agente más importante de la estructura jurídica de un país. El Funcionario Publico es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social.5

En el ámbito penal se fija dos orientaciones básicas para determinar a un funcionario público:

4 Ídem, pág. 25

5 Ídem pág. 28

21

a) fijan parámetros normativos para definir o comprender a los funcionarios públicos. ó

b) contienen expresas definiciones.

Por tanto en nuestra legislación, el Código Penal en su Artículo 425, no da ninguna definición normativa de funcionario público: lo que hace es ofrecer un listado de niveles de funcionarios y de servidores públicos a los efectos de imputar responsabilidad penal. Por lo cual no está taxativamente enunciado en nuestro Código Penal un concepto propio de Funcionario Público, a diferencia de otras legislaciones.6

     Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

     1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.     2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si

emanan de elección popular.    3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se

encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

   4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

     5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.     6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

1.4 SERVIDOR PÚBLICO

El funcionario y el servidor público sirven al estado para el cumplimiento de sus fines. La diferencia se halla en el hecho de que el servidor público no representa al Estado, trabajara para él pero no expresa su voluntad, es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o paraprofesionales para tareas de integración y facilitación de los funcionarios

6 Art. 77 del Código Penal Argentino, define a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones publicas , sea por elección popular o por nombramiento de autoridad se le considera funcionario o empleado público.

21

públicos7. Por tanto no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios.

1.5 AUTORIDAD

Toda autoridad es funcionario público, solo que dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir de un especial poder de decisión que lo situa en una relación de supremacía en la relación a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción dar órdenes y exigir obediencia en a normas de derecho público.8

TITULO XVIII DEL CODIGO PENAL PERUANO

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

CAPITULO II

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

7 CUESTIONES DE DERECHO PUBLICO, Fidel Rojas Vargas pag. 28-29

8 Ídem pág. 39

21

SECCION I

USURPACION DE AUTORIDAD, TITULOS Y HONORES

USURPACIÓN DE FUNCIONES O DE MANDO MILITAR

1. TIPO PENALEl delito conocido como usurpación de función pública se encuentra

regulado en el artículo 361º del Código Penal, el mismo que tiene el contenido siguiente:

“El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones co-rrespondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36*, incisos 1 y 2.Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”

.

21

2. TIPICIDAD OBJETIVALa fuente directa de este tipo penal es el artículo 320Q del Código Penal de

1924.

21

Es lugar común en la doctrina distinguir entre usurpación de funciones y usurpación de autoridad. La diferencia entre ambos supuestos radica en quién es el sujeto activo: si es el funcionario público, (quien tiene ya autoridad) y se extralimita o asume funciones ajenas, estará ¡usurpando funciones; si es un particular, estará usurpando autoridad, pues aquel nunca la ha tenido. No obstante, pese a reconocer qué la distinción no tiene trascendencia en la tipicidad de la conducta, toda vez que el legislador no ha dado importancia a la distinción para prever consecuencia penales diferentes, Abanto Vásquez9 pretende encontrar otra distinción: aquella que distingue entre funcionario con autoridad y funcionario sin autoridad. Por su parte, Rojas Vargas10 señala que hay diferencias entre usurpar autoridad y usurpar funciones, distinción que no es necesariamente tajante, sino comunicable, relacionable. En tal sentido se orientan las ejecutorias supremas que distinguen entre ambas modalidades de usurpación.

Sin embargo, si bien de la lectura del tipo penal no aparece que las diversas modalidades que configuran el delito genéricamente denominado "usurpación de función pública" originan consecuencias penales distintas, su distinción es importante para fines pedagógicos y entender la naturaleza de las modalidades delictivas; y cuando no, para que el juez, al momento de individualizar la pena a imponer al acusado por este delito, valore de manera distinta las conductas. No es lo mismo usurpar una función que nunca se ha tenido, que seguir ejerciendo la función pública pese a que ha sido suspendida. El sentido común orienta que el primer supuesto merecerá mayor pena que el segundo supuesto.

Por otro lado, el verbo rector de la mayoría de supuestos delictivos lo constituye el término "usurpar", que se configura cuando el agente o sujeto activo, en determinado momento, ejerce ilegítimámente (sin título ni nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido previamente de manera oficial tales funciones'".

Rojas Vargas11 precisa que "usurpar función pública" tiene en materia penal dos significados: a) la noción de asumir o tomar posesión física del cargo o empleo de manera arbitraria, es decir, sin que exista ley, orden o mandato legítimo; b) el ejercer funciones o servicios oficiales relevantes que no le competen. En la primera acepción jurídico-penal, el sujeto activo del delito que

9 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en elCódigo Penal peruano, Palestra, Lima, 2001, p. 63.

10 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, ciL, p. 655.Delitos cometidos por particulares11 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 658. (s' Rojas Vargas enseña que no interesa cómo realice el autor la usurpación, ya sea violentamente o por medios pacíficos; tampoco son relevantes los móviles o motivos que hubiera tenido para obrar; ni el hecho de que el ejercicio ilegitimo de funciones sea favorable o perjudicial al servicio público. Lo que sí resulta indispensable es la autoatribución dolosa del cargo y la realización del acto funcional (ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit, p. 659).

12

carece de autoridad se autorroga sin derecho ni dignidades u oficios, colocándose de hecho en un estado de disponibilidad para ejercer funciones de contenido público. En la segunda, el sujeto activo del delito actúa como funcionario público, es decir, decide firmar y desarrollar actos inherentes a un cargo que no posee legalmente. Ambos contenidos ilícitos pueden darse juntos o separadamente.

Pasemos a analizar pedagógicamente las hipótesis delictivas que tipifica el tipo penal 361° del Código Penal:

2.1. El que sin título usurpa una función pública

El supuesto se configura cuando el agente particular, que no tiene título alguno, en determinado momento ejerce ilegítimamente la función pública. Es irrelevante la finalidad que haya tenido el agente.12

Es decir, el.sujeto activo que no tiene título de funcionario público, por ejemplo, en determinado momento comienza a ejercer tareas de la administración pública que implica el ejercicio de la voluntad estatal orientado a realizar una finalidad pública.

En la Ejecutoria Suprema del 3 de diciembre de 1997 se argumenta que "comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de la alcaldesa".13 En el mismo sentido se argumenta que "asumir las funciones de autoridad municipal sin haber sido elegido en elecciones convocadas por autoridad electoral, constituye delito de usurpación de autoridad""'. En igual línea de argumentación, la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de enero de 1997 fundamenta que "realiza delito de usurpación el funcionario municipal que intenta realizar un desalojo, perturbando la posesión de los agraviados, sin tener una orden judicial. Actúa como instigador el funcionario que mediante un acto administrativo determinó dicha conducta".14

Es importante determinar que el agente debe hacerse pasar por un funcionario o autoridad que no le corresponde; caso contrario, si públicamente no usurpa la función pública, el delito no se configura. De modo que resulta atinado sostener que el solo "hecho de haberse encontrado en el interior del

12 ABANTO VASQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 66

13 Exp. N° 437-97-Ica (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal. Lima, 1999, p. 707). Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Amazonas del 3 de julio de 1996, Exp. N" 558-93 (Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 397).

14 Exp. Na 443-97 (Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, 4, 2000, p. 427).

13

vehículo del procesado un carnet policial, no habiéndose acreditado que se le haya identificado como policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado".15

En esta modalidad, el agente será siempre un particular.16 Es imposible que sea un funcionario o servidor público. Para las personas que tienen estas calidades les está reservado, como veremos, otras modalidades.

2.2. El que sin nombramiento usurpa una función públicaEsta hipótesis delictiva aparece en la realidad concreta cuando el agente-

particular, sin nombramiento oficial y legítimo, en determinado momento comienza a realizar funciones públicas. Es importante determinar con Abanto Vásquez17 que no basta que el agente trate de ejecutar un servicio público. Por ejemplo, no se configura el supuesto delictivo cuando un vecino se lleva la basura dejada en la calle que a los servidores de la Municipalidad les toca recoge, pero sí aparece el delito cuando, sin ser funcionario público nombrado en forma legítima, ordena que la basura sea recogida.

Esta modalidad también solo pude ser perpetrado por un particular, es decir, por una persona ajena a la administración pública.

2.3. El que sin título usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales

El supuesto delictivo aparece cuando el agente particular, funcionario o servidor público, sin título alguno, públicamente se atribuye la calidad de funcionario competente y comienza a dar órdenes militares o policiales. Sin duda que la facultad de dar órdenes militares o policiales está reservada para un reducido número de personas. Para ello se requiere un título o un nombramiento oficial.

15 Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de junio de

1998, Exp. N" 137-98 (ROJAS VARGAS, Fidel / BACA CABRERA, Denyse / NEIRA HUAMÁN, Marlene, Jurisprudencia penal, procesos sumarios, Gaceta Jurídica,

p. 487). En igual sentido se sostiene que "compulsando los hechos y las diligencias actuadas se tiene que, en autos no se ha acreditado la comisión del ilícito penal instruido, ni la responsabilidad penal del sentenciado, toda vez que los hechos sometidos a consideración: haberse encontrado en poder del encausado un carnet de la Policía Nacional del Perú, documento que lo habría encontrado en los servicios higiénicos del local comercial conocido como 'El Hueco', conforme señala al momento de rendir su declaración instructiva, no reúne los presupuestos exigidos por el artículo 361® del Código Penal".

16 Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de 1998, Exp. N° 421-2000 (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 727).1999,

17 HUGO ÁLVAREZ, Jorge, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 70.

14

Se configura este supuesto cuando, por ejemplo, un suboficial de la Policía Nacional, sin tener título para ello, se hace pasar por capitán de la PNP y llega a una comisaría y comienza a dar órdenes a los efectivos policiales que allí se encuentran.

El supuesto delictivo puede ser perpetrado tanto por un particular como por un funcionario o servidor público.

2.4. El que sin nombramiento usurpa la facultad de dar órdenes militares oPoliciales.

De igual modo, este supuesto se presenta en la realidad concreta cuando un particular, funcionario o servidor público, sin nombramiento oficial legítimo, usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales. Se configura, por ejemplo, cuando un oficial de la PNP sin nombramiento alguno, un buen día se atribuye el cargo de comisario de una comisaría, y actuando como tal comienza a dar órdenes a los efectivos policiales que allí trabajan. Aparece el supuesto delictivo en comentario debido a que para ejercer el cargo de comisario previamente debe haber un nombramiento oficial.Sin nombramiento o designación, ningún oficial o suboficial de la PNP puede arrogarse este cargo.

En este supuesto también el agente o sujeto activo puede ser tanto un particular como un funcionario o servidor público.

Aquí es importante precisar con Rojas Vargas18 que los títulos o nombramiento defectuosos imputables a error o deficiencia del ente estatal, existiendo buena fe del designado o elegido, no constituyen el componente típico19 sin título o nombramiento", de la figura penal en análisis. Los comportamientos de las personas en tales circunstancias, son irrelevantes penalmente.

2.5. El que hallándose destituido de su cargo continúa ejerciéndoloLa hipótesis delictiva aparece cuando el agente particular, que en

determinado momento ha tenido la calidad de funcionario o servidor público, continúa ejerciendo función pública pese a que ha sido destituido del cargo.

Destitución es la separación de un funcionario o servidor público de su cargo y por ende de las funciones públicas, previo proceso disciplinario administrativo que finaliza con una resolución que fundamenta la sanción de

18 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, dt., p. 660.19 HUGO ÁLVAREZ, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 74.

15

destitución.20 Determinar las razones de su destitución*14) es irrelevante a efectos de la tipicidad y menos es relevante para imputar responsabilidad.

Por ejemplo, se configura el supuesto cuando un fiscal, por resolución de la Fiscalía de la Nación ha sido destituido del cargo de fiscal provincial y, sin embargo, pese a haber sido notificado y tener conocimiento de la destitución, continúa ejerciendo las funciones de fiscal provincial (tomar manifestaciones, levantar cadáveres, participar en autopsias, etc.) alegando que no llega su reemplazo.

Este supuesto delictivo solo puede ser perpetrado por un particular que en determinado momento fue funcionario o servidor público.

2.6. El que se halla cesado de su cargo continúa ejerciéndolo

La hipótesis delictiva aparece cuando el agente particular, que en determinado momento ha tenido la calidad de funcionario o servidor público, continúa ejerciendo función pública pese a que ha sido cesado del cargo< l5>. Determinar las razones de su cese es irrelevante a efectos de la tipicidad y menos es relevante para imputar responsabilidad.

Se configura el supuesto cuando, por ejemplo, un juez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha sido cesado por límite de edad, sin embargo, pese que ha sido notificado y por tanto tiene conocimiento del cese, continúa ejerciendo las funciones de juez (tomar instructivas, dictar sentencias, etc.) pretextando que el cese no le corresponde y que ha presentado una acción de amparo contra la resolución de cese.

Este supuesto delictivo, también, solo puede ser perpetrado por un particular que en determinado momento fue funcionario o servidor público.

Cese es un estado administrativo de carácter legal, por resolución admi-nistrativa o por aceptación de la renuncia. El cese produce la terminación temporal o definitiva del cargo (Loe. cit.). Igual HUGO ÁLVAREZ, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 75.La sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac

del 19 de septiembre de 1997, resolvió un caso de la vida real y expresó en forma atinada: "El hecho que el inculpado intentase detener a una persona mostrándole la orden judicial para su captura y realizando disparos al aire, constituye delito de usurpación de autoridad, al no tener facultades un particular para ello. No excluye de responsabilidad al inculpado el que haya

20 Destitución es la separación de un funcionario o servidor público de la actividad pública o estatal, generalmente por medida disciplinaria grave o delictiva. La destitución le priva al agente de su calidad especial de funcionario o servidor público. ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, ciL, p. 663.

16

sido policía anteriormente, ni que tuviera un proceso penal pendiente con la víctima, en tanto no contaba con autoridad para realizar detención alguna".21

En la misma línea "comete delito de usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades y ocasionando perjuicio a terceros""').

2.7. El que se halla suspendido de su cargo continúa ejerciéndoloSe configura esta hipótesis delictiva cuando el agente funcionario o servidor

público que se encuentra suspendido22 en el ejercicio de sus funciones normales por una medida disciplinaria, por ejemplo, continúa ejerciendo sus funciones.

La suspensión al igual que la destitución es una sanción disciplinaria, aun-que menos grave, que pone fin temporal al cargo o ejercicio de la función. La suspensión puede dictarse igualmente como medida preventiva con los mismos efectos que la sanción disciplinaria pero a resultas del proceso investigatorio.

21 Exp. N° 431-1995 (Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1, Lima, p. 491).

22 Ejecutoria suprema del 5 de marzo de 1998, Exp. NS 2294-97-Iima (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada, cit-,p. 711).

17

Se presenta el supuesto cuando, por ejemplo, un congresista es suspendido por el Pleno del Congreso por ciento veinte días por haber contratado personal incompetente como sus asesores, y hace caso omiso a la suspensión y continúa ejerciendo sus funciones congresales.

2.8. El que se halla subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo

El supuesto delictivo aparece cuando el agente, en su calidad de funcionario o servidor público, ha sido subrogado o cambiado por otro que lo reemplaza en la función o ejecución del servicio,23 sin embargo, haciendo caso omiso al cambio dispuesto por autoridad competente continúa ejerciendo el cargo.

Un supuesto de hecho que configura la hipótesis delictiva sería el caso de los peritos nombrados por el juez en un proceso judicial para que realicen determinada pericia y emitan su correspondiente dictamen pericial, por lo que ante su incumplimiento y luego del requerimiento del juez, son subrogados o cambiados por otros peritos; sin embargo, aquellos, haciendo caso omiso al cambio decretado por el juez, continúan ejerciendo la labor de peritos judiciales.

2.9. El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferentedel que le corresponde

También se configura el supuesto delictivo de usurpación de funciones cuando el agente funcionario o servidor público, desconociendo su rol específico, dolosamente24 ejerce funciones que no le corresponden y por el contrario corresponden a otro funcionario o servidor público. El agente ejerce funciones que sabe o conoce corresponden a un cargo diferente del que tiene en la realidad.

Rojas Vargas25 enseña que se ejerce funciones que corresponden a cargo distinto del que se tiene, cuando el sujeto activo, conociendo los límites de sus funciones, invade dolosamente las atribuciones o facultades de otro cargo, o cuando acepta ejercer otras funciones a través de una delegación ostensiblemente ilegítima.

23 HUGO ÁLVAREZ, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 75.

24 El profesor CARO JOHN, enseña que "el ilícito penal en mención requiere además un actuar doloso de parte del autor. Si bien el Código penal no define el dolo, este es concebido por la doctrina como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, es decir, al autor le debe ser manifiesto que con su actuación asume una competencia que no es la suya". Dogmática Penal 4, Lima, 2010, p. 131.

25ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit-, p. 664.

18

Lo indebido equivale a lo ilegal, es decir, lo que es contrario a la normativa. Siendo atipica, por ejemplo, la conducta del funcionario público que por encargo del titular del pliego asume y ejerce distintas funciones al cargo del cual es titular.26

Aparece este supuesto cuando, por ejemplo, un fiscal del Ministerio Público decreta la detención de determinado ciudadano alegando que ha realizado un delito grave. Aquí el fiscal será autor del delito en hermenéutica jurídica debido a que todos sabemos que los fiscales no tienen la función de ordenar la detención de nadie, eso es función exclusiva de la Policía Nacional en caso de flagrancia delictiva o del juez. Así aparece determinado en la Constitución Política del Estado.

Un caso real y concreto nos da cuenta la Ejecutoria Superior del 26 de septiembre de 2000, en la cual se afirma: "Con las diligencias llevadas a cabo se ha afianzado la imputación formulada contra los encausados por el delito de usurpación de autoridad en agravio del Estado, pues se ha llegado a establecer que efectivamente participaron en la intervención de un ciudadano que se hallaba al interior de un restaurante en el cercado de Lima, no estando facultados los encausados, quienes a la fecha de los hechos eran servidores del Instituto Nacional Penitenciario, a practicar tales intervenciones fuera

de las instalaciones de la referida entidad; conducta que constituye un acto típico que importa el ejercicio de una función diferente de la que tenían, afectándose así la administración pública que es, en estricto, el bien jurídico objeto de tutela27.

En cambio: "No hubo usurpación de funciones cuando el personal de seguridad ciudadana intervino y condujo al agraviado a la delegación policial si se produjo esta intervención en mérito de la denuncia formulada contra el agraviado por intento de rapto de una menor de edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del encausado. Además que en casos de esta naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana; así que actuaron en cumplimiento de sus funciones28.

Así también la Suprema Corte por Ejecutoria del 13 de diciembre de 1994 se pronunció sobre un caso de la vida real, argumentando que "la conducta del procesado de presentar una denuncia penal contra un ex alcalde, suscribiéndola como regidor de dicho municipio, no obstante que se había

26 HUGO ALVAREZ, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 76.

27 Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 5484-98 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal y procesal penal, cit., p. 728).28 Ejecutoria suprema del 6 de agosto de 2001, Exp. N" 156S-2001-Tacna (SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la administración publica. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima, 2004, p. 74

19

declarado la vacancia de su cargo, no configura delito de usurpación de au-toridad, porque con la formulación de la denuncia el procesado no estaba ejerciendo ilegítimamente una función pública u otro acto inherente a su cargo; por considerarse que aún ostentaba el cargo de regidor dado que su caso mereció resoluciones favorables a nivel jurisdiccional, estando solo pendiente de ser resuelto por la Corte Suprema, máxime si la denuncia fue debido a que le asistían los derechos por ser ciudadano y con el único propósito que tenía de moralización29.

2.10. AgravantesEl tipo penal en el artículo 361°, modificado por el Decreto Ley N5 25444 del

23 de abril de 1992, recoge dos supuestos delictivos que agravan la conducta del agente. Así tenemos:

2.10.1 El agente presta resistencia a las fuerzas del orden .La agravante se configura cuando el agente que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, presta resistencia a efectivos de la Policía Nacional. Es decir, el agente, en su afán de ejercer o seguir usurpando la función pública que no le corresponde, se resiste a las órdenes (a las fuerzas del orden, quienes pretenden evitar que el agente siga cometiendo el delito de usurpación de funciones o autoridad en cualquiera de las modalidades antes ya explicadas.

2.10.2 El sujeto activo se enfrenta a las fuerzas del orden.

La agravante se configura cuando el agente que sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, se enfrenta abiertamente a efectivos de la Policía Nacional. Es decir, el agente, en su afán de ejercer o seguir usurpando la función pública que no le corresponde se enfrenta a las fuerzas del orden quienes, se entiende, pretenden evitar que el agente siga cometiendo el delito de usurpación de funciones o autoridad en cualquiera de las modalidades antes ya explicadas.

29 Exp. N° 3012-93-B-Huánuco (GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Idem, Lima, 1996, T. II, p. 289).

20

No le falta razón a Rojas Vargas30 cuando señala que la circunstancia agravante que aumenta el injusto del delito está redactada finalísticamente. En efecto, el uso de la proposición "para" permite entender ex ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse para que le sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del hecho será la del artículo 368 del Código Penal, lo cual genera, como es fácil deducir, un cuadro contradictorio de tratamiento punitivo.

2.11. Bien jurídico protegidoLa Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 13 de agosto de 1998, precisa: "Dado que el delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro genérico de los delitos contra la administración pública, con el mismo se protege el buen funcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose así la arbitrariedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma"31.

En cuanto al bien jurídico específico directamente afectado, es la legalidad de la función en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede actuar ejerciendo una función pública para decidir o establecer distintas esferas de competencia entre los funcionarios32. En sentido parecido, Rojas Vargas33 precisa que el objeto específico es el de garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales.

2.12. Sujeto activoSujeto activo o autor del delito en análisis puede ser cualquier persona. Hay

supuestos en los cuales solo un funcionario o servidor público puede ser autor del delito. En tal caso, estamos ante supuestos especiales en tanto que hay supuestos en los cuales el sujeto activo puede ser cualquier ciudadano, es decir, no se exige alguna condición o cualidad especial.

2.13. Sujeto pasivoEl sujeto pasivo o afectado con la conducta típica del agente siempre será el

Estado, único titular del bien jurídico protegido: la administración pública.

30 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración publica, cit, p. 666.31 Exp. N2 1773-98 (ROJAS VARGAS, Fidel et al., Jurisprudencia penal, procesos

sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 485).

32 CREUS Y FONTÁN PALESTRA, citados por ABANTO VÁSQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 61. Igual, CREUS, citado por HUGO ALVAREZ, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 79.33 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 653.

36

En la Ejecutoria Suprema del 23 de febrero de 2005 la Suprema Corte ha dejado establecido que "el titular del bien jurídico protegido administración pública es siempre el Estado; en tal sentido, todo delito por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico, sin perjuicio que puedan existir sujetos agraviados complementarios distintos al ente estatal, conforme se advierte del delito de usurpación de funciones34.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Todos los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 361° del Código Penal, sin lugar a dudas, son de comisión dolosa. No cabe la comisión culposa.

No le falta razón a Rojas Vargas"" cuando señala que la circunstancia agravante que aumenta el injusto del delito esta redactada finalísticamente. En efecto, el uso de la proposición "para" permite entender ex ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consumarse para que le sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del hecho será la del artículo 368* del Código Penal, lo cual genera, como es fácil deducir, un cuadro contradictorio de tratamiento punitivo.

2.11. Bien jurídico protegidoLa Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Lima del 13 de agosto de 1998, precisa: "Dado que el delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro genérico de los delitos contra la administración pública, con el mismo se protege el buen funcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose así la arbitrariedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma"35.

En cuanto al bien jurídico específico directamente afectado, es la legalidad de la función en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede actuar ejerciendo una función pública para decidir o establecer distintas esferas de competencia entre los funcionarios36. En sentido parecido, Rojas Vargas37 precisa que el objeto específico es el de garantizar la exclusividad en

34 R.N. N° S83-2004-JUNÍN (Jurisprudencia Pnud II, Trujillo, 2005, p. 211). 3535 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, dL, p. 666. <"> Exp. N° 1773-98 (ROJAS VARGAS, Fidel et al., Jurisprudencia penal, procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 485).

36 CREUS Y FONTÁN PALESTRA, citados por ABANTO VASQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, ciL, p. 61. Igual, CREUS, citado por HUGO ALVAREZ, Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit, p. 79.37 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit, p. 653.

37

la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales.

2.12. Sujeto activo

Sujeto activo o autor del delito en análisis puede ser cualquier persona. Hay supuestos en los cuales solo un funcionario o servidor público puede ser autor del delito. En tal caso, estamos ante supuestos especiales en tanto que hay supuestos en los cuales el sujeto activo puede ser cualquier ciudadano, es decir, no se exige alguna condición o cualidad especial.

2.13. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o afectado con la conducta típica del agente siempre será el Estado, único titular del bien jurídico protegido: la administración pública.

En la Ejecutoria Suprema del 23 de febrero de 2005 la Suprema Corte ha dejado establecido que "el titular del bien jurídico protegido administración pública es siempre el Estado; en tal sentido, todo delito por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico, sin perjuicio que puedan existir sujetos agraviados complementarios distintos al ente estatal, conforme se advierte del delito de usurpación de funciones38.

3. TIPICIDAD SUBJETIVATodos los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 361°

del Código Penal, sin lugar a dudas, son de comisión dolosa. No cabe la comisión culposa.

El agente debe tener conocimiento que esta usurpando funciones o autoridad que no le corresponden y con tal conocimiento actúa voluntariamente. El agente debe actuar conociendo que lo hace arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el delito39.

4. ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20a del Código Penal.

Es posible que se den casos en los cuales alguna causa de justificación prospere, por ejemplo, en el caso en que el agente es cesado por límite de edad, resolución ante la cual ha interpuesto una acción de amparo y sigue ejerciendo sus labores, puede alegar' la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho.

38 R.N. N" 383-2004-JUNÍN {JurisprudenciaPenalII, Trujillo, 2005, p. 211). 3539 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit, p. 664. <•» Ibídem, p. 662.

38

También, el ejercer por parte del sujeto activo actos ejecutivos de función pública por mandato de una ley que ordena su permanencia hasta el acto de toma de posesión de su sucesor, será un comportamiento legitimado por una causa de justificación. De igual modo, el sujeto activo que permanece en el ejercicio de funciones, para evitar a la administración pública o al servicio un mal o perjuicio grave, estará amparado por un estado de necesidad justificante'"'.

5. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de usurpación de función pública u autoridad no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y 110 sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de usurpación de función pública, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de usurpación de funciones públicas u autoridad.

5.1. Error de prohibición

Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando no esta en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir, no se le puede reprochar penalmente a quien actúa sin la posibilidad de conocer la ilicitud formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce como "error de prohibición" recogido en nuestro sistema jurídico en la última parte del artículo 14° del Código Penal.

Se configura el supuesto de error de prohibición cuando el autor cree erróneamente que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto.

Se presenta el error de prohibición directo cuando el autor no conoce, en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como lícita su acción. Pueden presentarse tres supuestos: cuando el agente no conoce la norma prohibida : cuando el autor conozca la norma prohibitiva, pero lo conside a no vigente, y cuando el autor interpreta (error de subsunción 1 equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso.

En tanto que el error de prohibición indirecto se configura cuando el agente actúa en forma errónea sobre la existencia, límites

39

o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción generalmente prohibida. Puede presentarse también tres supuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de una causa justificante; cuando el autor yerra sobre los límites de una causa de justificación, y cuando se actúa con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho.

Traspasando estos conceptos al delito de usurpación de funciones públicas, es posible que muy bien pueda presentarse un error de prohibición directo cuando el autor actúa creyendo que constituye un acto lícito el continuar ejerciendo el cargo público pese a que ha sido cesado, hasta que entregue el cargo a su reemplazante.

6. CONSUMACIÓN

Se sabe que un delito está consumado con el total cumplimiento del tipo, es decir, con la realización de todos los elementos integrantes del tipo penal. En tal sentido, "para la configuración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función que usurpa"40. Sin embargo, hay que tener en cuenta que de su estructura se deduce que se trata de un delito de mera actividad. Rojas Vargas 41 prefiere denominar a las modalidades típicas "delitos de peligro".

La Ejecutoria Suprema del 7 de noviembre de 1997 da cuenta de un caso real de consumación del delito en hermenéutica jurídica. En efecto, allí se sostiene que "el ilícito penal perpetrado por el acusado, quien fungía de ejecutor coactivo, consiste en haber dispuesto que se trabe embargo de bienes de la empresa agraviada, constituye delito consumado de usurpación de autoridad y no tentativa del mismo.

En el ejemplo del servidor auxiliar del Congreso, que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo, el delito aparece consumado cuando el agente sorprende a diversas entidades y, con su acto, ocasiona perjuicio a terceros.

7. TENTATIVA

Ya sabemos que los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación son actos de tentativa"5'. Sus límites los representa el inicio de la ejecución típica del delito y su no consumación.

La Ejecutoria Suprema del 29 de octubre de 1999 establece que "la tentativa, a diferencia de la consumación, importa de parte del agente una puesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin

40 Ejecutoria suprema del 30 de septiembre de 1997, consulta, Exp. N° 5334- 96-Lima (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada, ciL, p. 702)41 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, ciL, p. 665. (ssí Exp. Nfl 6476-96- Puno (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada, cit., p. 703).

representado; así, este da cumplimiento de todos los requisitos del tipo, tanto objetivo como subjetivo, realizándolo imperfectamente, de modo que constituye 'una interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación

De modo que el delito de usurpación de funciones, al ser un delito de carácter doloso y de resultado, es perfectamente posible que se quede en grado de tentativa"". Por ejemplo, estaremos en el grado de tentativa cuando, en el ejemplo del servidor auxiliar del Congreso que habiendo cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del Poder Legislativo, es sorprendido por efectivos de la PNP en el primer momento y acto que ilegítimamente se dispone a continuar mostrándose como servidor público.

8. PENALIDAD

Si el agente es encontrado responsable de alguno de los supuestos delictivos analizados será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme con el artículo 36a, incisos 1 y 2.

En cambio, si el agente es encontrado responsable de alguna de las hipótesis, pero con alguna de las agravantes previstas en el último párrafo del tipo penal, artículo 361", el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

OSTENTACIÓN INDEBIDA DE DISTINTIVOS DE FUNCIÓN PÚBLICA, GRADO ACADÉMICO, TÍTULO PROFESIONAL U HONORES

1. TIPO PENALEl tipo penal en el artículo 362° del Código Penal recoge los supuestos

delictivos que en conjunto podemos etiquetar como el delito de ostentación indebida de distintivos de función pública, grados académicos u honores, el mismo que no tiene antecedentes en la legislación nacional. El contenido es como sigue:

El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.

41

2. TTPICIDAD OBJETIVADe la lectura del tipo penal se desprende que el artículo 362° del Código

Penal recoge varios supuestos o hipótesis delictiva que por sí solos representan la tipicidad objetiva del delito en análisis. Para efectos pedagógicos consideramos necesario explicar brevemente cada uno de estos supuestos:

2.1. Públicamente, ostenta insignias de una función pública que no ejerce

Se configura el delito cuando el agente en forma pública ostenta, lleva, muestra o porta una insignia de una función pública o cargo público que no le corresponde. Público es lo susceptible de ser visto por un número indeterminado de personas. Mientras que la ostentación puede servir para ser vista por varías personas; igual se configura el delito así solo una persona haya visto la insignia y luego, por ejemplo, es intervenido el agente.

"Al haberse demostrado que el procesado hizo ostentación de una insignia, carnet policial y cargo que no ejercía a la fecha de la intervención practicada al chofer del taxi, a quien solicitó dinero a cambio de no llevarle a la comisaría, tal conducta debe sancionarse con arreglo a lo previsto en el artículo 362® del Código Penal42.

De modo que para la interpretación del tipo penal, artículo 362° del Código Penal peruano, no es de recibo aquella posición que argumenta: no basta, entonces con que hayan visto un número limitado de personas43. Igual, así solo haya visto una persona la insignia que mostró el agente, el delito se configura. El hecho que la ostentación sea pública debe entenderse que exista la posibilidad, solo la posibilidad, de que sea visto portando la insignia por infinidad de personas.

Es importante dejar establecido que la ostentación tiene que ser pública, si se verifica que el agente portaba la insignia en forma secreta, solo para él, sin mostrarla a nadie, el delito no aparece.

2.2. Públicamente ostenta distintivos de una función pública que no ejerce

Se configura cuando el agente en forma pública ostenta, lleva, muestra o porta un distintivo de una función pública o cargo público que no le corresponde. Público es lo susceptible de ser visto por un número indeterminado de personas. No obstante que la ostentación puede servir

42 Ejecutoria suprema del 29 de noviembre de 2000, consulta N° 367-2000, Lima ( ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal y procesal penal, cit., p. 654).43 CREUS, citado por ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit-, p. 83

42

para ser vista por varías personas, igual se configura el delito así solo una persona haya visto el distintivo y luego es intervenido el agente, por ejemplo.

El hecho que la ostentación sea pública debe entenderse que exista la posibilidad, solo la posibilidad de que el distintivo sea visto por infinidad de personas.

Rojas Vargas44 siguiendo al argentino Sebastián Soler, es de posición diferente al señalar que lo relevante es que la ostentación se difunda y sea apreciada por una pluralidad de personas. La notoriedad de la ostentación no alude a la forma que ésta asuma, sino al destino público logrado por la misma.

Es importante dejar establecido que la ostentación tiene que ser pública, si se verifica que el agente portaba el distintivo en forma secreta, solo para él, sin mostrarlo a nadie, el delito no aparece. En este sentido se pronunció la Corte Suprema en el Ejecutoria Suprema del 11 de enero de 1995 cuando concluyó que "la sola tenencia de un carnet de la Policía Nacional del Perú no puede imputarse como conducta pasible de ser sancionada como usurpación de autoridad, si no existe prueba alguna que acredite la utilización de dicho distintivo45.

Tampoco aparece la tipicidad si el sujeto activo muestra u ostenta ante una persona específica o ante sus familiares, sin que haya posibilidad de ser visto por otras personas.

2.3. Públicamente se arroga un grado académico que no le corres-pondeEl supuesto delictivo se configura cuando el agente dolosamente se

arroga46 o mejor, se atribuye un grado académico que no le corresponde. Aparece cuando el agente, por ejemplo, se atribuye el grado de magíster o doctor en Derecho cuando en la realidad se verifica que no ha concluido los estudios de pregrado.

La hipótesis delictiva es posible solo título de comisión, no es posible por omisión. De igual modo es un delito de mera actividad, no es necesario causar peijuicio a terceros para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el solo hecho de atribuirse un título profesional que en la realidad concreta no se tiene.

Si son terceros los que confieren o imputan un grado académico que aquel no tiene, el supuesto delictivo no aparece.

44 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 674.45 Exp. N° 3255-94 (ROJJASI PELLA, Carmen, Ejecutorias supremas penales,

1993- 1996, Legrima, Lima, 1997, p. 201).46 Arrogarse es darse a sí mismo arbitrariamente los valores anunciados en el tipo, autoatribuirse calidades no poseídas legalmente.

43

2.4. Públicamente se arroga un título profesional que no le co-rrespondeEste supuesto delictivo se configura cuando el agente dolosamente se

arroga o mejor, se atribuye un título profesional que no le corresponde. Aparece cuando el agente, por ejemplo, se atribuye el título de abogado cuando en la realidad se verifica que no ha obtenido el grado académico de bachiller, grado que es requisito indispensable para obtener el título profesional. O también aparece el delito cuando el agente se atribuye el título de odontólogo y ejerce la profesión, cuando apenas esta concluyendo sus estudios universitarios.

La hipótesis delictiva es posible solo a título de comisión, no es posible por omisión. De igual modo es un delito de mera actividad, no es necesario causar perjuicio a terceros para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el solo hecho de atribuirse un título profesional que en la realidad concreta no tiene.

2.5. Públicamente se arroga honores que no le correspondeEste supuesto delictivo se configura cuando el agente dolosamente se

arroga o mejor, se atribuye honores'*" que en realidad no le corresponden. Aparece cuando el agente, por ejemplo, se atribuye condecoraciones o reconocimientos oficiales cuando en realidad se verifica que aquel nunca fue condecorado o reconocido por institución pública alguna.

La hipótesis delictiva, igual que las anteriores, es posible solo a título de comisión, no es posible por omisión. De igual modo es un delito de mera actividad, no es necesario causar perjuicio a terceros para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el solo hecho de atribuirse una condecoración o reconocimiento oficial que en la realidad concreta nunca lo tuvo.

Sin lugar a dudas, los honores deben ser "oficiales" en el sentido de ser reconocidos por las leyes del derecho público nacional.

2.6. Bien jurídico protegido

En doctrina es lugar común sostener que no aparece claro cuál sea el bien jurídico protegido en estos supuestos delictivos. Por ello, se busca despenalizarlo. Queda claro que la recta administración pública de modo alguno puede ser lesionada con alguno de los supuestos analizados o si llegamos a concluir que sí lo hacen, esto es de modo mínimo. Esta es la razón por lo que en otras legislaciones estas hipótesis delictivas se regulan en otra sección del Código Penal.

44

No obstante, si existiera algún bien jurídico específico tutelado, este debería ser la lealtad en el uso de títulos47. Por su parte, Rojas Vargas48 enseña que el objeto de la tutela penal es proteger a la administración pública en su exclusiva función de otorgamiento de emblemas, distintivos, títulos y honores oficiales, de la posibilidad de descrédito y vulgarización de dicho monopolio.

2.7. Sujeto activo

Autor, agente o sujeto activo de cualquiera de las hipótesis delictivas puede ser cualquier persona, no se exige alguna cualidad o calidad especial. Es un delito común.

2.8. Sujeto pasivo /

De la lectura del tipo penal se concluye que el sujeto pasivo será el Estado, toda vez que el distintivo o insignia que ostenta el agente debe ser de carácter oficial, así mismo, los grados, título profesional u honores deben ser también oficiales, es decir, otorgados por la administración pública de acuerdo con el procedimiento previamente establecido.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Cualquiera de los supuestos delictivos analizados son de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa.

El sujeto activo debe tener conocimiento de la conducta que se dispone a efectuar y voluntariamente lo realiza.

Solamente es posible el dolo directo49 debido a que el sujeto activo debe conocer y querer todos los elementos del tipo objetivo y, además, querer el riesgo de la confusión sobre el carácter público que importa la ostentación de las insignias, distintivos o arrogarse un título profesional, grado académico u honores que no le corresponde.

No le falta razón a un sector de la doctrinal*" cuando sostiene que esta interpretación es la más conveniente por razones de política criminal con la finalidad de restringir los alcances del tipo.

4. ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos 47 En España, por ejemplo, se las regulan en la sección de faltas. ,<7) ABANTO VASQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit, p. 82.

48 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit, p. 67549 Sin mayor explicación, Rojas Vargas sostiene que es suficiente el dolo eventual. (ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, ciL, p. 678). ABANTO VÁSQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit, p. 86.

45

que regula el artículo 362° del Código Penal, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal.

5. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en el artículo 362° del Código Penal, no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de usurpación de función pública, conocía la antijuricidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de usurpación de funciones públicas u autoridad.

6. CONSUMACIÓNCualquiera de los supuestos delictivos analizados se perfeccionan o

consuman cuando el agente públicamente ostenta una insignia o distintivo que no le corresponde o públicamente se arroga un título profesional, académico u honores que no le corresponde. El delito igual aparece consumado así se verifique que solo a una persona (el agente) le enseñó el distintivo, insignia, título académico o profesional. El término públicamente debe entenderse como la posibilidad de ser visto por muchas personas.

En suma, estamos ante modalidades delictivas de mera actividad y de peligro abstracto de naturaleza activa y de consumación instantánea, que pueden asumir permanencia en la medida en que los actos de ejecución-consumación persistan en el comportamiento antijurídico'").

7. TENTATIVAAun cuando es un delito de mera actividad en el cual no se necesita

verificar algún perjuicio para terceros para la consumación del delito, es posible la tentativa.

Se presentará, por ejemplo, la tentativa cuando el agente luego que se ha hecho confeccionar un título profesional de odontólogo en Azángaro, en instantes que se dispone a colgar su seudotítulo en una pared de la sala de su vivienda, es intervenido por personal policial. Aquí, el delito no se ha consumado, pues el agente no ha tenido oportunidad aún de mostrarse públicamente como odontólogo como era su finalidad. El hecho delictivo no se ha consumado debido a que el título profesional falso no ha sido visto por alguna persona.

46

Abanto Vásquez50 siguiendo al argentino Carlos Creus, quien dicho sea de paso, hace hermenéutica jurídica de la legislación argentina, es de criterio diferente. El citado autor sostiene que no es posible la tentativa, pues la actividad (el emprendimienio) exteriormente reconocible ya implica la consumación, antes de ello no es reconocible ningún injusto penal.

8. PENALIDAD

Si el agente luego del debido proceso es encontrado responsable, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas.

50 ABANTO VASQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit, p. 89. En parecido sentido, Rojas Vargas, sostiene que se torna difícil asimilar la tentativa sobre todo en la primera modalidad (ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, ciL, p. 678).

47

PARTICIPACIÓN EN EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIÓN

Art. 364.-“El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no

tiene título para ejercerlo, será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al

artículo 36°, incisos 1 y 2”.

1. COMENTARIO GENERAL:

Los tipos penales glosados en los diversos articulados de la PE del CP, enuncian modelos de conducta disvaliosos(prescripciones: prohibiciones y mandatos), dirigidos comunicativamente a todos los ciudadanos (destinatarios de las normas), atendiendo, que la incriminación per se asume la conducción participativa del autor, de quien ostenta el dominio funcional del hecho.

Conforme lo anotado, las variantes de participación delictiva (Instiga-ción y complicidad), han de ser estructuradas y elaboradas según las reglas de la PG, lo que no quiere decir, que éstas no sean de relevancia, en orden a identificar en el Proceso Penal las responsabilidades que hayan de tomar lugar.

El legislador, haciendo gala de los efectos socio-pedagógicos de la norma jurídico-penal, se sale del contexto anotado, formulando una regulación específica del título participativo de la delincuencia, en el enunciado normativo del tipo penal, conforme es de verse del artículo 365° del CP. De esta forma se incluye en el texto expreso de la Ley, al profesional, quien “ampara con su firma el trabajo quien no tiene título para ejercerlo"; en otras palabras dicho: quien coadyuva, permite, creando las condiciones necesarias para que el Intruso pueda concretizar la conducta prohibida, se trata por tanto de un Cómplice Primario.

En el-campo del Derecho, advertimos que los Estudios de Abogados, suscriben apersonamientos y otras articulaciones, donde se consignan los Letrados que asumirán la defensa, quienes están facultados legalmente para conocer de las incidencia procesales y ejercer toda actuación encaminada a promover los intereses jurídicos de sus patrocinados. Es en este alud, donde el profesional (Abogado), puede amparar con su firma, que el agente (autor) ejercite actos propios de una profesión, no obstante carecer de los requisitoslegales para su

48

realización; en tal entendido, la aplicación del artículo 364° está condicionada a la aplicación del artículo 363°. Podemos decir, entonces, que mientras la conducta tipificada en el artículo 363° reprime la autor del hecho, el artículo 364° tiende a penalizar el comportamiento del Cómplice Primario, lo que de cierta forma quiebra el principio de Unidad en el Título de la Imputación.

Cuestión importante a saber, es el profesional debe saber (dolo) que el sujeto que ampara con su firma, es un individuo no cualificado para ejercer la profesión, de manera que si ignora dicha condición,' no podrá afirmarse el dolo; por consiguiente, su conducta será impune.

La firma, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito, compren-de tanto el nombre y apellido del profesional, como su rúbrica, es decir, sus signos gráficos distintivos, acompañados de la respectiva numeración del registro respectivo.

Dicho lo anterior, si es que hemos convenido que la tipificación penal -in comento-, refiere a una variante de Complicidad Primaria, la perfección delictiva ha de tomar lugar cuando el Intruso llega a ejercer actos ilegales de la profesión; no podríamos consentir que ésta se consuma cuando el agente rubrica el documento, sabedores que el comportamiento contenido en el artículo 363°, se consuma con el ejercicio concreto de actividades propias de las profesión.

La intensidad de la represión punitiva, ha de justificarse en la natura-leza de los deberes infringidos, determinando no sólo la imposición de una pena privativa de libertad, sino que se apareja la pena de inhabilitación de unos a tres años conforme al artículo: 36°, incisos 1 y 2.

Si el profesional aparte de amparar con su firma, el ejercicio ilegal profesional del Intruso, también lo convence a dicha realización típica, estaría incurso en el título participativo de Instigación; empero, cautelando la razonabilidad de la sanción, ha de responder sólo como Cómplice primario.51

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:El objeto de la tutela penal es el proteger la administración pública

frente a un específico comportamiento de los profesionales, que des-virtúa el sentido exclusivo de la habilitación otorgada para el ejercicio de las profesiones.52

51Fidel Rojas Vargas, DERECHO PENAL ESPECIAL, P.45652Fidel Rojas Vargas, DERECHO PENAL ESPECIAL, P.458

49

3. SUJETO ACTIVO Y PASIVO:

Es sujeto activo el profesional, es decir, el que ha sido titulado a nombre de la Nación.

Al igual que en el artículo anterior, el profesional está considerado en una conceptualización normativa, es decir, como la persona con título a nombre de la nación que ejerce una profesión reglada o cautiva (abogado, médico, arquitecto, etc.).Sujeto pasivo es el Estado.53

4. COMPORTAMIENTO TÍPICO:

El tipo penal es de contenido simple, consta de un solo comporta-miento delictivo de naturaleza activaEl verbo rector es AMPARAR.

El presupuesto típico es que el destinatario del amparo carezca de título para ejercer la profesión.

AMPARAR es favorecer, proteger, por la razón o motivo que fuere, la labor o trabajo de un tercero (el práctico o empírico, estudiante, gra-duado, etc.) que desarrolla labor afín a la del profesional. No genera tipicidad, la firma dada al colega que por razones atendibles no está en capacidad de firmar.

La respuesta al interrogante de a cuáles profesionales se refiere el tipo penal, sólo será contestada teniendo en cuenta los casos y circuns-tancias que por las formalidades del trabajo exijan la firma del profe-sional (abogados, contadores, médicos, arquitectos, ingenieros, etc.). El tipo penal se refiere a un profesional, no a un cargo (juez, ministro, alcalde, etc.); por lo mismo no será típica de esta figura la firma de un juez o regidor, por tomar dos casos.

LA FIRMA, es el mecanismo o medio de hacer viable el delito, com-prende tanto el nombre y apellido del profesional, como su rúbrica, es decir, sus signos gráficos distintivos, acompañados de la respectiva numeración del registro.54

5. ELEMENTO SUBJETIVO:

53Fidel Rojas Vargas, DERECHO PENAL ESPECIAL, P.45954Fidel Rojas Vargas, DERECHO PENAL ESPECIAL, P.460

50

El delito es doloso. Requiere, del profesional que protege al tercero, conocimiento de que dicho tercero carece de título profesional, y voluntad dirigida pese a ello a infringir la prohibición de la norma penal. Es suficiente el dolo eventual.

El error de tipo invencible acerca de la carencia de título por el destinatario de la protección le quita tipicidad al hecho.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA:

El delito se consuma cuando la firma otorgada por el profesional ampara el trabajo del tercero, es decir, cuando lo favorece. La firma colocada en un escrito no utilizado no constituye consumación de deli to. La interpretación de los componentes del tipo penal debe ser sistemática para precisar el momento de la consumación.55

SECCION II

VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PÚBLICO

Art. 365,- El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

1. BIEN JURÍDICO:

55 Fidel Rojas Vargas, DERECHO PENAL ESPECIAL, P.456

51

En la presente modalidad el injusto típico, estamos frente a un fenó-meno de conducta prohibida que atenta contra el correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública, cuando el particular (extraneus) perpetra el comportamiento contenido en el artículo 365° del CP.

Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuación pú-blica, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente -mediante violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones, le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estás. Comportan, por tanto, actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor público.

En puridad, entonces, no se protege aquí ni la función ni el cargo, sino la persona del funcionario. Pero más que su integridad o su vida, lo que se protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminación, que podría verse constreñida o limitada por el obrar (ilícito) del agente delictual56.

La protección penal acordada por este tipo penal se asienta en la ne-cesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las funciones que de-tentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz ejecución, acota DONNA57.

Para CREUS, lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de la función: la acción del agente se vuelca sobre el funcionario público para anonadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la de él; lo que quiere el agente es vaciar el contenido del acto funcional de las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas58.

2. TIPICIDAD OBJETIVA:

2.1. Sujeto activo:

56Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 673.57 Donna, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 38.58 Creus, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 218-219.

52

Siguiendo el tenor literal del articulado, se infiere que puede ser cualquier persona; máxime si la capitulación hace referencia a los delitos cometidos por particulares (extraneus), de lo que se infiere que no se requiere una cualidad especial funcional. Inclusive puede ser un funcionario y/o servidor público, empero dicha circunstancia es recogida por el legislador como Circuns-tancia de Agravación, según lo dispuesto en el inc. 2) del artículo 367° del CP.

Al manejarse un delito común, resulta plenamente identificable la figura de la Autoría Mediata, sea cuando el ejecutor material del injusto, obra incurso en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos (Error de Tipo).

Así también, resulta admisible las otras figuras de participación delictiva, ora la Instigación ora la Complicidad.

Si actúan dos o más y, estos comparten el co-dominio funcional del hecho, prestando una contribución y esencial para la realización típica, serán considerados Co-autores.

2.2. Sujeto pasivo:

Sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto funcionamiento de la Administración Pública; sin defecto, de decir que también aparece un sujeto pasivo de la acción, en este caso el funcionario y/o servidor público, sobre el cual recae la violencia o la amenaza59.

2.3. Modalidad típica:

Primer aspecto a saber, es que la “Violencia contra la Autoridad”, no puede tomar lugar en el decurso de un alzamiento público; si aparece el elemento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances normativos del delito de Rebelión - artículo 346° del CP60, en la medida que la violencia se orienta a deponer al gobierno legalmente constituido, cuya magnitud del injusto es mucho mayor que la enunciada en el artículo 365°, de ahí que la penalidad en el primero de ellos sea más severa.

Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidación sea con el objeto de exigirle al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones2’0; si es que la violencia o la

59 Cfr., BERNAL PINZÓN, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 250.60 Vide, al respecto, ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administración pública, cit., p. 517.

53

vis compulsiva se dirige contra la persona del funcionario, con la intención de agredirlo, sin interesar la obstaculización del ejercicio de la actuación funcionarial, será un acto constitutivo de coacción o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectación2". No obstante, si el propósito era tal y a la par, se provoca una afectación de entidad considerable, en el cuerpo o salud del servidor, constataremos la tipicidad penal del artículo 367° inc. 2, siempre y cuando las lesiones sean graves, si son leves se dará un Concurso delictivo con el artículo 122° del CP.

Si la violencia que se ejerce sobre el funcionario le causa la muerte y, está es atribuible al autor a titulo de culpa, se configura la circunstancia agravante contenida en el último párrafo del artículo 367° del CP. Apreciaremos un Concurso delictivo con Asesinato, si es que el deceso es imputable -al menos-, a título de dolo eventual.

La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza física, ha de orientarse a coartar los mecanismos de defensa del funcionario y/o servidor público, en el sentido de imposibilitar la concreción de la voluntad de la Administración, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indispensable, dice CREUS, que la violencia implique un despliegue muscular del agente; también lo es la provocada con procedimientos que no requieran la conjunción temporal de la actividad física del autor con el agravio corporal al funcionario (p.ej., la realizada por medio de aparatos mecánicos predispuestos para impedir su actividad) (...)61.

La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguiente manera: Como violencia personal, cuando recae directamente sobre las personas; como violencia real, cuando se ejercer sobre las cosas; y como

violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicación de la fuerza física, sino la utilización de otros medios a través de los cuales finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo, cuando se le administra algún narcótico, con la cual se priva de sus sentidos a la víctima2'62. Así también, cuando se atenta con fuerza sobre las cosas del ofendido, lanzar una piedra sobre el vehículo que lo traslada u otra de semejante intensidad.

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 137-98, se expone que: W haber el procesado realizado disparos con su arma de fuego, con la finalidad de impedir que el Secretario del Juzgado lleve a

61 CREUS, C.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 219.62 MOLINA ARRUBLA, C.M.; Delitos contra la Administración Pública,

cit., p. 676: BERNAL PINZÓN, J.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 251.

54

cabo la diligencia de lanzamiento ordenada sobre su inmueble., ha incurrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad12'*.

La amenaza (vis compulsiva), por su parte, deber ser grave, inmediata e idónea para conseguir los fines perseguidos por el agente; la cual puede recaer sobre el funcionario mismo o sobre tercero vinculado, siempre y cuando existe posibilidad real de que éste último sea afectado por obra del autor63.

Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admitan una reparación más o menos rápida64.

Tanto la violencia (vis absoluta) como la intimidación (vis compulsiva) deben mostrar la suficiente idoneidad y/o aptitud para lograr impedir al funcionario el ejercicio de su actuación funcionarial65. De modo que la intimidación o la fuerza de por sí no alcanzan para que el verbo típico quede configurado, sino que la acción final tiene que estar destinada a exigir una determinada actividad u omisión de carácter funcional66.

Tal idoneidad debe establecerse en el caso concreto, teniendo en cuenta los diferentes factores que han rodeado el hecho delictuoso2'9.

Aspecto importante a saber, es que la actuación del funcionario y/o servidor público, debe tomar lugar en el marco estricto de su esfera de competencia y revestido de legalidad; ante la ejecución de órdenes manifiestamente antijurídicas, puede ejercerse una defensa necesaria; ante una probable afectación a la integridad personal de un inocente. No procede ello, ante cualquier tipo de orden, pues de ser así se entorpecería continuamente el funcionamiento normal de la Administración.

Como dice GÓMEZ, el particular tiene derecho a juzgar si el funcionario público le da una orden de las que tiene facultad de dar, según las atribucionesque la ley le acuerda, si es de las de su competencia; si el funcionario público excede los límites que le ha marcado la ley, el particular puede resistir la orden sin incurrir en responsabilidad penal; pero este principio no llega al extremo de que el simple particular puede juzgar de la intrínseca de la orden, porque tal facultad sería constituirlo en juez de los actos de la autoridad, paralizando su actividad e introduciendo, en las

63 CFR., Molina Arrubla, C.M.; DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CIT., P. 677; FontánBalestra, C.; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, CIT., P. 788; Rojas Vargas, F.;- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CIT., P. 516.64 Donna, E.A.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. III, CIT., P. 40.65 VIDE, AL RESPECTO Peña Cabrera Freyre, A.R.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. II, CIT., PS. 228-233.66 ' Donna, E.A.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. III, CIT., P. 39.

55

relaciones de ésta con el público, el desorden y la anarquía220 22'.

Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia y/o amenaza debe dirigirse (encaminarse) a: «impedir a una autoridad el ejercicio de sus funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estás67»; quiere decir, que la acción u omisión que el agente pretende que realice el funcionario y/o servidor, debe estar enmarcado en el ámbito de su competencia funcionaríaF3. Esta fuera de radio de acción de la norma, si el agente obliga a un inspector municipal de rentas que lo case con su pareja; a lo más Coacción, al margen de tratarse de un acto administrativo Nulo e ineficaz. Sí lo sería si se obliga a un policía de tránsito a imponer una multa de tránsito a un conductor que no ha cometido ninguna infracción de la normativa en rigor.

Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio de sus funciones68] sin necesidad de que llegue a ejecutarse la acción o de omitirse la actuación funcionarial, para dar por perfeccionado el tipo del injusto69. Empero, según nuestra lege lata la realización o no del acto funcionarial es un elemento que condiciona el agotamiento del tipo penal.

Cuando la redacción normativa acoge el verbo “estorbar1', supone una acción que debe tener una naturaleza distinta a “impedir", en el sentido que con el segundo término el agente logra que el funcionario público ejecute un acto propio de sus funciones, por ejemplo al secretario judicial, en cuanto a que se produzca el desalojo de un bien inmueble. Como se dice en la doctrina nacional, esta primera modalidad de coacción al sujeto público es de naturaleza activa y de resultado70.

Estorbar, sería cuando coloca obstáculos para que pueda lograr dicha finalidad, mediando una actividad positiva, tal vez retardando la ejecución del acto administrativo o judicial, pero sin la intención de que éste no se realice; vg.,r., alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su destino. Los motivos que impulsan al autor, a cometer este supuesto delictivo no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que la deliberación delictiva sea de orden institucional, pero para ello deberá concurrir el alzamiento público, que hace de este comportamiento un delito de Rebelióno de Sedición.

67 ASÍ, Bernal Pinzón, J.; DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,CÍT., P. 253.68 FontánBalestra, C.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL,CIT, P. 788.69 Asi, Molina Arrubla, C.M.; DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CIT., P. 685; Donna, E.A.; DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL, T. III, cit., P. 42..70 Rojas Vargas, F.; DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CIT., P. 518.

56

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 1000-00, se dice que: “De autos se encuentra acreditada la responsabilidad penal de los encausados y al comisión del ilícito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de calle en la que indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor de la policía lanzando piedras; según se advierte del acta de hallazgo y recojo se encontraron tres botellas conteniendo combustible, asimismo, la pericia de Medicina Forense concluye que los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que, si bien los imputados niegan los cargos atribuidos, versión que resulta poco creíble, puesto que, tal como lo señalan en sus instructivas éstos vivían en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo momento de las diligencias de lanzamiento, fundamentos por los cuales CONFIRMAN la sentencia”71.

Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario público ha omitir un acto, en violación de sus deberes funcionariales, sucedería que el intra- neus estaría incurso en el tipo contemplado en el artículo 377° del CP; sin embargo, al estar actuando constreñido en su esfera decisoria de actuación, estaría exento de pena. Según dicho evento, no podría darse una Autoría Mediata,' al carecer el hombre de atrás, de la exigencia funcional que enuncia normativamente el delito de Omisión de Actos Funcionales, por lo que sería únicamente autor del artículo 365° (in fine). Un análisis semejante, provoca el delito de Omisión de Denuncia, previsto en el artículo 407° del CP.

Para poder fijar la omisión, debemos cotejar el hecho con la normativa extra-penal, cuando se fija un plazo perentorio para la realización de un determinado acto funcionarial, no obstante, ello no siempre será así, pues en determinadas situaciones la obligación se da de forma inmediata; por ejemplo, cuando los efectivos policiales no detienen a los malhechores incursos en un flagrante delito.

Finalmente, ¿En que estribaría la distinción con la figura delictiva contemplada en el artículo 366o? En ambos se devela el empleo de intimidación o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones; vemos que en el artículo 366°, se hace alusión a impedir o trabar la ejecución del acto funcionarial. .En tal entendido, podría decirse que la conducta prevista en el artículo 365° del CP, acontece antes y que la del artículo 366°, cuando el acto administrativo o judicial importa ya un acto ejecutivo.

71 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, cit., p. 726.

57

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN:

La perfección delictiva del tipo penal -bajo examen-, ha de verse cuando el agente ejerce violencia (vis absoluta) y/o intimidación (vis compulsiva) sobre la persona del funcionario y/o servidor público, y en tal mérito le impide la realización de un acto propio de su función, lo obliga a efectuar un acto propio de su competencia funcionarial o cuando obstaculiza el ejercicio mismo del cargo. Es en este punto donde nuestra legislación penal se distingue de la ley penal argentina, en tanto el artículo 237° del CP de dicha Nación, enuncia en las últimas líneas de su articulado, que la intimidación o la fuerza contra un funcionario público, se realiza para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones72.

Sí el acometimiento de la violencia física -ejercida por el autor-, produce una afectación a la integridad corporal y/o fisiológica del funcionario ofendido, estaremos ante un Concurso delictivo con el tipo penal de Lesiones.

Al tratarse de un delito de resultado, estimamos que resulta admisible el delito tentado; los actos anteriores advierten suficiente peligrosidad objetiva para ello, cuando el agente despliega la violencia física o la amenazaintimidante sobre la persona del funcionario y/o servidor público.

En la doctrina nacional se apunta, que en la tercera modalidad (estorbar), es de simple actividad73; por lo que no resultaría admisible la tentativa, de manera que la violencia y la amenaza quedarían fuera del ámbito de protección de la norma; lo que a nuestra consideración no resulta admisible desde un plano estricto de polítíca criminal. Estorbar, como se dijo, es obs-taculizar y, ello requiere de un plano de modificación exterior, perturbar el normal funcionamiento de la actuación del funcionario, requiere entonces de un resultado material.

72 ASI, DonnaAL SEÑALAR QUE LA DOCTRINA MAYORITARIAMENTE HA ADMITIDO QUE SE TRATA DE UN DELITO INSTANTÁNEO, QUE SE CONSUMA CON LA SOLA UTILIZACIÓN DE LA FUERZA O DE LA INTIMIDACIÓN SOBRE EL SUJETO PASIVO, CON LA FINALIDAD ANTES DICHA, SIN NECESIDAD DE QUE EL FUNCIONARIO realice lo exigido; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 48.

73 Rojas Vargas, F.; DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,cit., p. 521.

58

Si es que la intimidación no es apta u idónea para conseguir los propósitos perseguidos por el agente, se dará la figura del delito imposible o si se quiere de una tentativa inidónea.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:

Una figura delictiva -así concebida-, únicamente resulta punible a tí-tulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente, sabiendo que se trata de un funcionario y/o servidor público, emplea violencia y/o amenaza sobre aquél, impidiendo que éste último realice un acto propio de sus funciones, lo obliga a realizar una acción privativa de su competencia funcionarial o obstaculizando el ejercicio de sus funciones.

Vemos que el aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos del tipo legal, en el sentido de que el agente ha de saber que está ejerciendo violencia y/o amenaza sobre una persona que se encuentra investida de un cargo público. Es aquí donde la ignorancia en que incurre el autor, puede dar lugar a un Error de Tipo, cuando aquél desconoce que esta ejerciendo violencia sobre un servidor público; de ser Invencible no seria objeto de punición por este tipo del injusto, al eliminarse el dolo y la culpa, sin embargo la punición se daría por el delito de Coacciones o de Lesiones -de ser el caso.

Ante un Error de Tipo Vencible, la punición sería a título de culpa, mas como esta figura delictiva no admite dicha variante subjetiva del injusto, se aplicaría la misma fórmula anotada en el párrafo anterior.

En palabras de DONNA, la calidad de funcionario público constituye un elemento normativo del tipo, con lo cual se requiere que el autor conozca la significación que este concepto tiene en el tipo objetivo 74

74 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 45.

59

“Artículo 366.- Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas."

Conceptos Básicos:

VIOLENCIA:Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre una

persona del funcionamiento o servidor público (victima), La violencia es el tipo de interacción humana que se manifiesta en aquellas conductas o situaciones que, de forma deliberada, aprendida o imitada, provocan o amenazan con hacer daño  o sometimiento grave (físico, sexual o psicológico) a un individuo o una colectividad; o los afectan de tal manera que limitan sus potencialidades presentes o las futuras.

Se trata de un concepto complejo que admite diversas matizaciones dependiendo del punto de vista desde el que se considere; en este sentido, su aplicación a la realidad depende en ocasiones de apreciaciones subjetivas.

INTIMIDACION:La intimidación es el acto de hacer que los otros hagan lo que uno quiere a través

del miedo. La intimidación es una conducta consecuencia de la competitividad normal de instar al dominio interrelacional generalmente visto en animales, pero que en los humanos es modulado por la interacción social.

Como muchas otras conductas, existe en mayor o menor medida en cada persona a través del tiempo, pero puede ser una conducta más significante para algunos que para otros. Algunos teóricos del comportamiento a menudo han visto la intimidación en los niños como una consecuencia de ser intimidado por otros, incluyendo los padres, compañeros y hermanos.

60

La intimidación puede ser empleada conscientemente o inconscientemente, y un porcentaje de gente que lo emplea conscientemente puede hacerlo como resultado de tener ideas racionalizadas de apropiación, utilidad o auto-empoderamiento.

La intimidación puede manifestarse como una manera de amenaza física, miradas amenazantes, manipulación emocional, abuso verbal, humillación intencional y/o verdadero maltrato físico.

IMPEDIR: Esta modalidad consiste en no hacer realizable el ejercicio de las

funciones propias de la autoridad. Esta modalidad de coacción al sujeto al sujeto pasivo especial es de naturaleza activa y de resultado. No basta que se produzca el intento o que el sujeto activo del delito desarrolle una simple actividad tendiente al impedir. Se exige que realmente el sujeto activo, con el desarrollo de su conducta, busque impedir, obstaculizar o imposibilitar que el funcionamiento realice sus funciones respectivas.

Es lugar común en la doctrina peruana que los actos de impedir, obstaculizar o imposibilitar que realiza el agente deben ser en el momento mismo en que la autoridad está realizando o ejecutando actos propios de su función. Caso contrario, si es un caso concreto llega a verificarse que los actos de impedir se realizaron momentos antes que el funcionario o servidor público ejecue actos propios de sus funciones, el hecho se subsumirá en el delito de atentado contra la autoridad previsto en el Articulo 365° del Codigo Penal.75

TRABAR:Esta modalidad consiste en obstaculizar, dificultar o trabar la ejecución

de un acto funcional que viene ejecutando el sujeto pasivo especial. No existe aquí el propósito de impedir la ejecución, se trata en muchos casos de ganar tiempo, de diferir para más adelante lo que es ya inminente.76

Trabar expresa así un grado material ejecutivo menor que impedir y presupone necesariamente la intimidación o la violencia de medios para verificarlo.

En suma, en la modalidad de impedir se busca una omisión de la actividad funcional y en el supuesto de trabar se busca un entorpecimiento de la comisión del acto funcional por parte del funcionario.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido de modo general es el normal funcionamiento y desarrollo de la recta administración pública. En tanto que

75 Ramiro Salinas Siccha, Violencia y resistencia a la autoridad, Pag. 68.76 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración publica, Pag. 731

61

el interés jurídico particular es el de garantizar la libertad de acción pública del funcionario de actos de coacción de terceros. Se lesiona la libertad de determinación del funcionario público, pero el ataque se produce en la fase de ejecución de los actos funcionales, es decir hubo actividad funcional con un destinatario concreto y en el momento en que se está cumpliendo la orden del funcionario público.

SUJETO ACTIVO:

Sujeto activo o autor del delito puede ser cualquier persona, no se exige alguna condición o cualidad especial en el agente. Puede perfeccionar el delito hasta un funcionario público; no obstante, si ello se verifica la conducta se agrava tal como aparece dispuesto en el artículo 367° del Código Penal.77.

SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo siempre será el Estado al constituirse el único titular del bien jurídico protegido es este delito: el funcionamiento y el desarrollo de la correcta administración pública. Así mismo, el funcionario público sería el sujeto pasivo específico o directo; por excepción, la titularidad específica del sujeto pasivo se extiende al asistente que actúa en virtud de un deber legal o ante un requerimiento efectuado por el funcionario público.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Su comisión solo es posible por Dolo, no cabe la conducta culposa.

El delito además de la voluntad de obrar que impulsa el iter criminis, debe estar presente el conocimiento que debe poseer el sujeto activo de la calidad del sujeto especial y la legitimidad del acto funcional que pretende impedir o trabar.

Es posible que se presente un error de tipo n la conducta del agente. En tal caso, sea vencible o invencible igual la conducta será impune.

ANTIJURICIDAD

77 RAMIRO SICCHA, Violencia y resistencia contra la autoridad;a pag. 70

62

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivo que regula el artículo 366° del Codigo Penal, el operador jurídico pasará a verificar si ocurre alguna causa de justificación de las previstas en el Articulo 20° del Codigo Penal.

CULPABILIDAD:

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas- previstas en el artículo 366 del Código Penal – no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuara con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir mayor de 18 años o no sufriría ninguna anomalía psíquica que lo haga inimputable

También se verificaría si el agente conocía la antijurícidad de su conducta.

CONSUMACION:

El delito en sus dos modalidades se perfecciona cuando el agente despliega la violencia o la intimidación con la finalidad de trabar o impedir el acto funcional que el sujeto pasivo viene efectuando.A efectos de la consumación no es necesario que el agente logre su objetivo de impedir o trabar el acto funcional. Si ello se verifica, estaremos ante un delito agravado.

TENTATIVA:

No existe tentativa en este delito , pues es un delito de mera actividad.

“Artículo 367.- Formas agravadas En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:

63

1. El hecho se realiza por dos o más personas. 2. El autor es funcionario o servidor público.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando:

1. El hecho se comete a mano armada.

2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever.

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.

4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.

Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.”

Artículo 368.- Resistencia o Desobediencia A La Autoridad

El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años.

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena

64

privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.

1.1 BIEN JURIDICO PROTEGIDO

En el título XVIII de nuestro código penal se denomina Delitos Contra La Administración Publica, lo que se entendería que el bien jurídico protegido seria la administración pública, que se entiende como el Poder Ejecutivo en acción con la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la sociedad en las actividades y servicios públicos78, por tanto En la doctrina nacional, se sostiene que el bien jurídico es el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública,

1.2 TIPICIDAD OBJETIVA

1.2.1. SUJETO ACTIVO

Es sujeto activo es cualquier persona, un particular, la descripción normativa no hace alusión a algún elemento especial funcionarial o de otra índole.

El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor público no constituye un dato determinante de agravación, el artículo 368° no está incluido en el radio de acción de las Circunstancias Agravantes contempladas en el artículo 367° del CP.

Puede haber dos agentes que compartan el codominio del hecho, cuando son ambos los destinatarios de la orden; por ejemplo en un desalojo de un bien inmueble, donde los moradores

78 EL “CONCEPTO” DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA http://blog.pucp.edu.pe/item/52749/el-concepto-de-administracion-publica-en-la-legislacion-peruana

65

ejercen de forma conjunta actos de resistencia contra la autoridad o sobre los servidores encargados de su ejecución79.

1.2.2. SUJETO PASIVO

El Estado, como titular de toda la actuación que toma lugar en el seno de la Administración Pública, lo que no obsta a identificar sujetos pasivos de la acción, es decir, el funcionario público, sobre quien recae la acción de resistencia o desobediencia, quienes han de contar legalmente con autoridad80.

1.2.3. COMPORTAMIENTO TIPICO

Los verbos rectores son:

- Desobedecer - Resistir

El tipo penal contiene dos modalidades delictivas integradas en un solo tipo penal:

a) La desobediencia a una orden impartida por funcionario público

b) La resistencia a una orden impartida por funcionario público

Para ambas modalidades es requisito esencial la existencia de una orden dada en el ejercicio de las atribuciones propias del cargo de funcionario81.

La orden, es el mandato de carácter intimidatorio de cumplimiento obligatorio que debe ser acatada y observada.

79Alonso Raúl Peña Cabrera, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: TOMO V. pág. 144 80 Ídem.81 Fidel Rojas Vargas, DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. Pág. 742

66

Dicho mandato tiene que ser legal, no importa que sea justa o injusta, es decir, debe ser impartida por el funcionario en virtud a las facultades o atribuciones de las que goza por su cargo o función.

La orden debe ser expresa, sin ambigüedades, debe estar dirigida y puesta en conocimiento a un destinatario preciso individual o colectivo al que se le conmina hacer o dejar de hacer algo, y poseer un contenido posible de realización, en el marco de las relaciones jurídicas. 82

A) Desobedecer

Es un comportamiento omisivo simple imputable al sujeto activo del delito (el destinatario de la orden) que estando obligado a acatar el mandato lo inobserva o desobedece. Pero también la figura penal admite la posibilidad que se desobedezca realizando una acción prohibida (delito de omisión por acción), es decir, incumpliendo la orden del funcionario.

Por lo general, existen términos o plazos legales o señalados en la orden que el destinatario deja correr sin acatar la conminación a actuar o a dejar de hacer.

El momento de la consumación típica se produce en un acto posterior a la dación de la orden, y una vez vencido el plazo legal o el plazo dado; también puede ser casi simultáneo a la orden, cuando ésta sea perentoria.

La desobediencia a órdenes abusivas, arbitrarias o ilícitas está justificada.

B) Resistencia

82 Ídem.

67

Resistir es la oposición de un cuerpo o una fuerza a la acción o violencia de otra.

El sujeto no sólo se limita a no cumplir sino que se resiste, es decir, trata de impedir el incumplimiento de la orden, se opone a ella a través de actos de resistencia o de fuerza que no deben de llegar a la violencia o a la intimidación, si en caso de que se llegue a la violencia o intimidación se subsumiría al tipo penal 366.

La norma puede admitir actos moderados o mínimos de violencia o intimidación, es decir, "una oposición tenaz, defensiva, resuelta, decidida, con utilización de fuerza real frente a la actuación del funcionario agredido"83

1.2.4. CAUSAL DE ATIPICIDAD PENAL

Se advierte la inclusión de una "causal de atipicidad penal", cuando se trata de la propia detención del destinatario de la orden, es decir, se incide en una valoración que en realidad no exterioriza una falta de lesividad social. La atipicidad penal sólo puede tomar lugar, cuando el comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofensividad.

Se halla excluida de la relevancia penal del artículo 368 la resistencia puesta en práctica ante la orden de detención. Por la naturaleza del hecho material de la detención la exclusión no se compatíbiliza con la figura de la desobediencia, puesto que el mandato u orden de detención es de naturaleza coactiva, no está sujeta a la posibilidad de que el sujeto lo cumpla o no.

1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo penal es doloso. Resulta suficiente que el autor obre con dolo eventual. El dolo implica el conocimiento de lo mandado en la orden del funcionario y en su licitud, y que se está desobedeciéndola o resistiéndola así como la voluntad de desobedecer o resistir.

83 Ídem. Pág. 745

68

1.4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En la modalidad de desobediencia, el delito se consuma al vencerse el plazo para cumplir la orden. Los actos posteriores de acatamiento no cancelan la tipicidad del delito, pues éste ya se ha consumado. En la modalidad de resistencia, el delito queda consumado al producirse el primer acto material de resistencia, asumiendo permanencia. Se trata de un delito de simple actividad, cometible por omisión en la primera modalidad y por acción en la segunda. El delito es instantáneo que asume permanencia en la segunda modalidad delictiva. La realización del acto omisivo y la ejecución del acto de resistencia consuman ya el delito, es difícil que se presenten casos de tentativa.

1.5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de la libertad será no menor de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas.

2. INCORPORACIÓN DE TIPOS DE PENALES

Ley N° 29867 establece nuevos delitos para la seguridad penitenciaria.

La penalización del ingreso indebido de equipos de comunicación, armas y materiales tóxicos a los centros penitenciarios contribuirá al mantenimiento del orden en las relaciones de los internos con sus visitas; además, se requiere implementar las herramientas tecnológicas de control que impidan a los reclusos acceder a esos objetos.

Así lo advirtieron diversos penalistas consultados por el Diario Oficial El Peruano al publicarse la Ley N° 29867, que incorpora los artículos 368-A, 368-B, 368-C, 368-D y 368-E al Código Penal, sobre seguridad en las cárceles.

69

Esta norma sanciona con prisión no menor de cuatro ni mayor de seis años a quienes ingresan, intentan ingresar o dejara ingresar en una cárcel equipos o sistemas que permitan la comunicación telefónica, radial, vía Internet u otra análoga de los internos.

La pena será de dos a cuatro años de cárcel si se trata de materiales para elaborar equipos de comunicación; y será no menor de ocho ni mayor de 15 años de prisión si son armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos.

Se reprime el sabotaje de los equipos de seguridad en los penales con no menor de cinco ni mayor de ocho años de cárcel. En tanto, se sanciona la posesión indebida de teléfonos celulares o armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos con prisión no menor de ocho ni mayor de 15 años.84

2.1 TIPOS PENALES

Artículo 368-A.- Ingreso indebido de equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación en centros de detención o reclusión

El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

 Si el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.

84 LEY Nro. 29867 ESTABLECE NUEVOS DELITOS PARA LA SEGURIDAD PENITENCIARIA, http://dialogoconelderechoyjurisprudencia.blogspot.com/2012/05/ley-nro-29867-establece-nuevos-delitos.html

70

Artículo 368-B.- Ingreso indebido de materiales o componentes con fines de elaboración de equipos de comunicación en centros de detención o reclusión

El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, materiales o componentes que puedan utilizarse en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos que posibiliten o faciliten la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

     Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código

Artículo 368-C.- Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunicación en establecimientos penitenciarios

 El que dentro de un centro de detención o reclusión vulnera, impide, dificulta, inhabilita o de cualquier otra forma imposibilite el funcionamiento de los equipos de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos penitenciarios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.

Artículo 368-D.- Posesión indebida de teléfonos celulares o, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios

71

La persona privada de libertad en un centro de detención o reclusión, que posea o porte un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

Si el agente posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.

Si se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.

“Artículo 368-E.- Ingreso indebido de armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios

El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el ingreso a un centro de detención o reclusión, un arma de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos para uso del interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

Si el agente se vale de un menor de edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho punible descrito, la pena privativa será no menor de diez ni mayor de veinte años e inhabilitación, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente Código.”

VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS:

1.TIPO PENALEste tipo penal 369 del Código penal fue modificado por el Artículo

Único de la Ley N° 29519, publicada el 16 abril 2010, cuyo texto es el siguiente:

Art.369: El que, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal juramentar, asumir o ejercer sus funciones

72

será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 8.

I. COMENTARIOS GENERALESDando un vistazo a las diversas figuras delictivas,

comprendidas en la presente capitulación, vemos que el común denominador es la realización de una conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones públicas propias del cargo funcionarial, atentándose contra el normal y correcto funcionamiento de la de la Administración Publica, así también se lesiona la vigencia fáctica de los principios de autoridad y de legalidad.

Los artículos: 365 y 366, conforman los tipos base de los comportamientos, que suponen Violencia y Resistencia contra la Autoridad, cuya base nuclear es impedir la actuación de los funcionarios públicos en el decurso de su actuación funcionarial, sin interesar el grado, cargo o escalafón jerárquico del funcionario, es el presente injusto penal (artículo 369 del CP),que si recoge normativamente, la cualidad funcional especifica del sujeto pasivo de la acción, al haber definido que la acción típica ha de recaer sobre Senadores o Diputados o a los miembros de las Asamblea Regionales o a los Alcaldes o Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos . Se trata de altos funcionarios del Estado, aquellos que han sido elegidos en el cargo en el cargo en mérito al voto popular, que acontece en un proceso eleccionario, es en merito a sus alta investidura y a la importancia que dichos cargos tienen en el funcionamiento de la actividad político administrativa, que ha sido tipificado de forma autonómica.

La bicameralidad como sistema parlamentario, se encontraba instituida en la Constitución Política de 1979, integrando a aquella, la Cámara de Diputados y el Senado. Con la reforma constitucional, traída a mas con la Ley Fundamental de 1993, se sustituyó la Bicameralidad, para dar paso a la Unicameralidad, así se enuncia en el artículo 90, al fijarse normativamente que el Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual de Cámara Única. Resultaba, entonces que la redacción literal del artículo 369 del CP, no se correspondía con el texto ius- fundamental, debilitando su vigencia normativa, conforme sus efectos socio-pedagógicos.

73

En tal merito, se expide la Ley N 29519, implicando una sustitución del destinatario de la violencia o de la amenaza que despliega el agente, habiéndose definido a una autoridad elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal, al cual se impide juramentar, asumir o ejercer sus funciones. Se recogen, por tanto, las autoridades políticas que pueden ser elegidas por acto de sufragio universal, según los preceptos del texto ius fundamental.

El esquema peruano, como nos dicen en la doctrina nacional, es un caso específico de coacción-atentado ejercido sobre funcionarios públicos investidos de un nivel alto de autoridad (de acceso democrático al poder) y que tienen un significado especial para un régimen democrático y constitucional.85

El delito de violencia contra las autoridades elegidas en proceso eleccionario, importa un injusto que atenta contra la Administración Publica que es cometido por los particulares (extraneus), tal como se desprende del capítulo I del Título XVIII del CP. Figura delictiva que vendría a complementarla la conducta prohibida manifestada en la tipificación contenida en el 365 de la codificación penal, en cuanto a la Violencia y Resistencia contra la Autoridad.

.2.TIPICIDAD OBJETIVA:

I. BIEN JURIDICO PROTEGIDO:El bien jurídico protegido genérico es el correcto desarrollo de

la administración pública.El bien jurídico protegido específico es garantizar el correcto

desarrollo de las actividades electorales

II.SUJETO ACTIVO:En cuanto a los sujetos de la relación delictiva, se advierte que

la tipificación in comento, no exige una cualidad especial para ser considerado autor, implicado una esfera libre de auto organización personal, si es que el agente es funcionario o servidor público, aparte de la pena, será pasible además de la inhabilitación en el ejercicio del cargo. Dicho esto, resulta admisible una autoría mediata, donde el hombre de adelante actúa con ceguera sobre los hechos o incurso en una causal de inculpabilidad, así también una autoría mediata, cuando dos o más sujetos comparten el co-

85 ROJAS VARGAS, F (en su libro de Delitos Contra la Administración Publica), cit, p. 548.

74

dominio funcional del hecho, donde la conducta prohibida puede atribuida como un todo a cada uno de los co- autores.

II.SUJETO PASIVO: ha de serlo el Estado, como titular del servicio público que

se presta a través de los diversos estamentos que componen la Administración Publica, por otro lado, está el sujeto pasivo de la acción típica: Congresista, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobierno Regional, etc..

III. COMPORTAMIENTO TIPICO:La modalidad típica ha de ser entendida en semejanza, con

aquella contenida en los artículos 365 y 366 del CP, en la medida que el agente a desplegar una conducta destinada a entorpecer, neutralizar o dígase obstaculizar el normal desarrollo de la actuación funcionarial. Es de verse, sin embargo que en la presente tipificación penal, el legislador ha prescindido de los medios comisivos que emplea el autor, para perpetrar el injusto: la violencia y/o la intimidación, lo cual no resulta ajustado a un marco de interpretación sistemática que debe regir a esta familia de delitos. Máxime, cuando la concurrencia de estos elementos, son los que visan a estas figuras delictivas de sustantividad material.

Nos preguntamos cómo puede evitarse la juramentación de un Congresista o la asunción del cargo a un Alcalde distrital, sin el empleo de la violencia o de la amenaza, claro está considerando que la violencia no tiene por qué consistir necesariamente en el despliegue de una fuerza muscular, bastando la fuerza sobre las cosas En principio, no se devela una omisión de relevancia, para con la determinación de la tipicidad penal de la conducta, que si bien podría complementarse mediando una interpretación extensiva, ello supondría una interpretación analógica in malam partem, inadmisible según los principios rectores del Derecho penal.

Dicho lo anterior, estaríamos ante una inaplicable, pues en el mundo fenoménico no puede producirse, a menos que empleemos una extravagante imaginación de cómo se podría impedir que un congresista preste su voto en unas elecciones

75

internas, sin que de por medio este presente la violencia o la amenaza.

Si el impedimento de la actuación congresal, toma lugar a través de la violencia, se diría que el articulo 369 no puede ser aplicable, por motivos de legalidad, para lo cual se desplaza la tipificación al artículo 365, al haberse reglado el termino funcionario público, aquel puede ser cualquiera, inclusive un congresista o un Alcalde.

Podría darse el siguiente ejemplo: aquel tumulto de personas, que en el decurso de una marcha sindical ingresa al predio congresal y debido al bullicio y al escándalo que generan, impiden la actuación de los congresistas en la discusión de un proyecto de ley.

violencia amenaza impide proceso electoral general, parlamentario, regional o

municipal juramentar asumir o ejercer sus funciones

3.TIPICIDAD SUBJETIVA:

El tipo penal solo resulta recriminable a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente dirige su acción a impedir el juramento, asunción o ejercicio del cargo funcionarial del Congresista, Alcalde o regidor.

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar los elementos constitutivos de la tipicidad penal, de manera que el autor ha de saber que está impidiendo la labor propia de un congresista si aquel piensas erróneamente que se trata de un servidor cualquier, podrá admitirse el Error de Tipo, en tal caso, la tipificación procedería conforme el artículo 365 de cp.

Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza trascendente.

4.GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:

76

TENTATIVA Y CONSUMACION:La perfección delictiva del injusto, requiere necesariamente que

el agente logre impedir de forma efectiva, que el destinatario de la acción tipifica , juramente , asuma o ejerza sus funciones, se trata , por tanto , de un delito de resultado . Los actos tendientes a lograr el disvalor material, pueden ser reputados como delito tentado, siempre que revelen suficiente peligrosidad objetiva.

Que el impedimento sea temporal o permanente no es relevante, igual se consuma el delito.86

.

5.PENALIDAD:Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro

años.

art. 370: Violación de distintivos ofíciales"el que destruye o arranca envolturas, sellos o macas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas"

I. ANTECEDENTES LEGALESEl antecedente directo del tipo penal lo encontramos en el artículo 325 del Código Penal derogado. No le falta razón a Fidel Rojas Vargas87 cuando sostiene que el Código Penal peruano, en este tipo penal, ha escogido los verbos destruir y arrancar aplicados sobre sellos o marcas, para expresar la certificación pública de objetos que deben merecer la debida observancia y respeto tanto de la sociedad civil como de la misma administración pública.Las fuentes extranjeras se remiten directamente al art. 201 del Código penal italiano de 1889 que definió técnicamente la figura los arts. 254 del Código penal argentino y 398 del Código penal portugués. Nuestro código se diferencia de la legislación española de 1973 que sólo castiga al funcionario público y ubica el tipo como variedad de delito de infidelidad en la custodia de documentos (art. 365).II. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADOPara otras legislaciones penales, la figura penal en estudio es considerada como una forma de ultraje al Estado (Italia, 1930), acción punible contra el poder del Estado (Austria) u ocupa un nomen inris propio de delito contra la

86 ROJAS VARGAS, F (en su libro de Delitos Contra la Administración Publica), cit, p. 54987 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 758.

77

autoridad (México: quebrantamiento de sellos; Portugal: violación de disposiciones públicas).En el derecho comparado existe una gran diversidad de verbos rectores para definir el comportamiento antijurídico: remover, romper, dejar ilegible (Italia), violar (Argentina), abrir, romper o inutilizar (Portugal).El código peruano ha escogido los verbos destruir o arrancar aplicados sobre sellos o marcas, para expresar la certificación pública de objetos que debe merecer la debida observancia y respeto tanto de la sociedad civil como de la misma administración pública. El tipo penal, más que proteger, busca simbolizar, poner de manifiesto la voluntad estatal.III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDOEl bien jurídico genérico es la administración pública en tanto que el objeto específico de tutela lo constituye el garantizar la eficacia de uno de los actos funcionales de la administración pública: el poder de certificación oficial de objetos, a la vez que afirma el respeto debido a la colocación de distintivos oficiales' sobre objetos cuya conservación o identificación se considera de necesidad pública88.IV. SUJETO ACTIVOCualquiera, un particular (el involucrado o un tercero), militar, servidor o funcionario público. El hecho es cometible por autoría directa, también por autoría mediata.V. SUJETO PASIVOEl Estado.La entidad pública agraviada directamente.El código español de 1995, a través de su art. 414, castiga también al particular que destruye o inutiliza los documentos custodiados.Violación de distintivos oficiales

VI. COMPORTAMIENTOS TÍPICOSLos verbos rectores son: destruir y arrancar.La acción típica de destruir o arrancar sellos o marcas oficiales, obviamente expresa el desprecio del autor para con la disposición estatal.Los componentes materiales del delito son tres: a) acción de destruir o arrancar; b) objeto de la acción ilícita: envolturas, sellos o marcas; c) relación funcional: conservación e identificación de objetos por la autoridad. Cada verbo rector posibilita una modalidad autónoma de delito.1. Acción típica: destruir o arrancarDestruir y arrancar son verbos de acción directa que expresan la naturaleza quebrantadora de la voluntad oficial de los actos delictivos imputables al sujeto activo.

88 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 761.

78

Sólo se puede destruir o arrancar lo que está colocado o puesto sobre el objeto, por lo que para que se den los actos ejecutivos materiales señalados debe preexistir una situación de hecho: la colocación por orden oficial (pública) de envolturas, sellos o marcas sobre objetos determinados.Destruir es tomar inservible el distintivo, inhabilitarlo, de modo total para el fin que cumplía. Es arruinar, destrozar sellos, marcas, sin extraerlos del todo del objeto con notoria inutilización. Ensuciar, colocar un sello distinto encima o borrar la marca se asimilan a la noción del verbo activo "destruir", si con ello se lo anula como distintivo.Arrancar es sacar, quitar el distintivo del objeto, de modo tal que éste pierda su característica de identificación o conservación oficial. La acción de arrancar concuerda con la naturaleza de las envolturas o distintivos adheridos al objeto.No es acción típica de destruir o arrancar, el rasgar o abrir la envoltura, o escribir sobre ella (de forma que no anule su función de conservación o distintiva), mancharla parcialmente, colocar un afiche encima, etc. De acuerdo al dolo con que se actúe tales actos pueden quedar como actos de tentativa.La acción típica resulta imputable a quien con dolo destruya o arranque. Pudiendo ser sujeto activo del delito el directamente involucrado con la medida o una tercera persona interesada en manifestar su desprecio al acto estatal implícito en el distintivo puesto sobre el objeto. El funcionario que delinque en esta figura penal puede actuar en abuso de su función o al margen de ella.2. Objeto de la acción ilícita: Envoltura, sellos y marcasEl legislador peruano ha pretendido comprender los distintivos oficiales en torno a estos tres sustantivos. Otras legislaciones penales, emplean el término único de "sellos" (Argentina), "escritos o diseños" (Italia) o sólo "marcas y sellos" (Portugal).Envolturas. Es todo distintivo de material diverso (papel, tela, plástico, etc.) que es adherido al objeto cumpliendo función protectora.Sello. Es un signo o símbolo oficial estampado o fijado sobre el objeto y que expresa la voluntad estatal. El contenido del signo distintivo de naturaleza estatal, puede ser variado (un emblema o gráfico, dibujos simbólicos, iniciales, palabras, etc.). El sello o la marca pueden ir sobre el objeto mismo o sobre sus envolturas oficiales o convencionales.Marca. Es un distintivo genérico, es decir, la señal de cualquier índole que permita identificar el objeto (una inicial, siglas, picaduras, cortes, adhesiones, etc.Las envolturas, sellos y marcas simbolizan la voluntad estatal de distinguir o conservar.Las cosas u objetos que sirven de receptáculo del distintivo quedan a discreción de la autoridad estatal, y son de múltiple naturaleza: muebles o

79

inmuebles, mercancía; cuerpos del delito, locales comerciales, objetos requisados, cosas secuestradas (instrumentos de trabajo, electrodomésticos, etc.), documentos, libros, objetos en remate, animales, etc. El lugar o espacio de fijación es igualmente indiferente con tal de que cumpla su función de identificación-conservación.3. Relación funcional: Conservación o identificación de objetos por la autoridadLos distintivos típicos tienen que llevar una representación estatal, un simbolismo determinado de lo cual el Estado quiere dejar expresa certificación exponiéndolo ante el público, o conservando los objetos para fines ulteriores y diversos.Los distintivos deben ser colocados por autoridad o por orden de ella, en manifestación de un acto de su competencia reglada, o ya sea que obedezca dicho acto a una facultad discrecional en concordancia con sus funciones.Si los distintivos no expresan el acto de voluntad estatal consistente en garantizar o asegurar la identificación o conservación de la cosa u objeto, es decir, si son adheridos o fijados para otros fines, la acción de destruirlos o arrancarlos no asumirá relevancia delictiva (por ejemplo, distintivos puestos con fines estéticos, de colección, para acreditar un pago, etc.). Tampoco los distintivos colocados bajo la arbitrariedad o incompetencia del funcionario ameritan otorgarle carácter delictivo a los actos señalados.Identificar un objeto es reconocerlo de otros similares o parecidos. Conservar es colocarlo en situación de cuidado y observancia de modo de mantenerlo en buen estado para los propósitos de ley.La relación funcional de los distintivos puestos radica así en la conservación o identificación estatal de dicho objeto, lo que le hace merecedor de respeto y de la debida observancia. Esta conservación o identificación fija en el tiempo y ubica en el espacio la cosa, objeto de interés estatal.

VIL ELEMENTO SUBJETIVOEl delito es doloso. El dolo supone voluntad de violar la voluntad estatal del distintivo y conocimiento del simbolismo oficial del mismo. Por lo cual, actos de destrucción o arrancamiento culposos harán atípica la figura.La misma redacción del tipo penal lleva a concluir que las hipótesis delictivas sólo son posibles de comisión por dolo directo. En cambio Abanto Vásquez89, siguiendo al argentino Carlos Creus sostiene que también es posible el dolo eventual.Nuestro Código penal no castiga la acción típica culposa (negligencia, imprudencia, impericia).VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

89 ABANTO VASQUEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, cit., p. 148.

80

Se trata de un delito de acción y de peligro pata la administración pública, de carácter instantáneo, que se consuma cuando se destruye o arranca las envolturas, sellos o marcas oficiales. Es decir, requiere resultados materiales concretos.En efecto, se trata de un delito de lesión y por tanto, de resultado concreto, esto es, estaremos ante una conducta consumada cuando el agente logra destruir o arrancar el distintivo oficial del objeto que se quiere conservar o identificar. Del mismo modo, Rojas Vargas90 señala que la consumación de este delito requiere de resultados materiales concretos.Admite tentativa si la acción no completa el significado encerrado en los verbos rectores, así como el desistimiento voluntario.

IX. FASES NEGATIVAS DEL DELITO1. Atipicidad:

No será delito el deteriorar, rayar, manchar, rasgar las envolturas, sellos o marcas. En el caso de probarse intento doloso, constituirán tales actos tentativa o actos preparatorios, estos últimos impunes.Serán igualmente atípicos los arrancamientos o destrucciones culposas o por actos de ligereza, pues el delito es esencialmente doloso. Dolo que implica el desprecio por parte del sujeto activo al simbolismo estatal.Incluso no será típico el actuar con dolo, si los distintivos han sido colocados arbitrariamente (sin razón pública legal o judicial que legitime la actitud del funcionario) o por funcionario incompetente, pues faltará en este caso un elemento objetivo de carácter normativo.

2. Causas de justificación:

Destruir o inutilizar envolturas, marcas o sellos por orden obligatoria de autoridad.X. PARTICIPACIONPor complicidad e instigación.El autor del delito puede valerse de instrumentos (autoría mediata), o actuar en co-autoría.XI. CONCURSO DE DELITOSCon el delito de abuso de autoridad (art. 376).Con el delito de hurto (art. 186) si sustrae el objeto.Con el delito de falsificación de sellos y marcas oficiales (art. 435).

ART. 371: Incumplimiento De Deberes Procesales

El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respectivo, será reprimido con pena privativa de libertad no

90 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 762

81

mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. El perito, traductor o intérprete sera sancionado, además con inhabilitación de seis meses a dos años conforma al artículo 36, incisos 1,2 y 4".

I. ANTECEDENTES LEGALESLa fuente nacional directa es el artículo 326 del Código penal de 1924 que contiene idéntica redacción (con la acostumbrada diferencia del empleo del verbo en tiempo futuro y la penalidad menor).A nivel de legislación extranjera el artículo 243 del Código penal argentino es el modelo básico que fue utilizado para la redacción del tipo penal peruano.Otras legislaciones penales como la francesa, alemana, italiana tienen también un apreciable nivel de influencia, pero !a técnica de redacción deriva del modelo argentino que no establece ninguna condición o razón legal de punición (expresa, notoriamente falsa, falso pretexto, excusa falsa), que sí contienen los tipos legales de las citadas legislaciones europeas.II. LA FIGURA PENALEstamos ante un tipo penal de autores bien delimitados, quienes dolosamente omiten con cumplir un deber para con la administración pública. El tipo es de un espectro amplio en cuanto al sujeto pasivo, pues no se reduce al solo ámbito jurisdiccional, abarca también el administrativo y legislativo incluso.La figura penal es un caso específico (en referencia a los autores y al hecho material) de desobediencia a la autoridad del funcionario público (art. 368), de la que se diferencia por el no empleo de la palabra "orden". Otras legislaciones como la italiana de 1889 circunscribían la comparecencia al ámbito judicial.

III.TIPICIDAD OBJETIVADe la lectura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que el tipo penal engloba6 hasta dos conductas típicas claramente diferenciables. Así tenemos que la primera conducta delictiva se configura cuando el agente especial que tiene la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete se resiste o se abstiene de concurrir al requerimiento de la autoridad competente para colaborar o prestar apoyo en un proceso judicial o administrativo. Aquí muy bien apunta Rojas Vargas'167», el testigo, perito, traductor o intérprete desobedece la intimación (notificación de cumplimiento obliga-torio) hecha legalmente de comparecer, es decir, de presentarse ante el funcionario que le ha requerido en lugar, día y hora señalada. Dicho comportamiento constituye una omisión simple que infringe el mandato contenido en el requerimiento.

82

En tanto que la segunda conducta se configura cuando el agente especial que tiene la calidad de testigo, perito, traductor o intérprete, pese a que ha concurrido ante la autoridad que le requirió, se abstiene o niega a prestar declaración, informe o servicio de apoyo requerido en un proceso judicial o administrativo. El momento de la negativa se pude dar al comenzar el acto procesal y ser invocado a cumplir con el con-tenido del requerimiento o antes de iniciado éste (al negarse a admitir las formalidades del caso). La negativa no requiere ser total, pues el agente puede cumplir en parte y negarse en el resto de su declaración, informe o servicio91.Sin duda, para configurarse el delito es necesario que preexista un requerimiento oficial dictado por autoridad en pleno ejercicio de sus funciones y dentro de las formalidades que exige el procedimiento.IV. BIEN JURIDICO PROTEGIDOEl bien jurídico protegido es proteger el desarrollo normal de los procesos de la administración pública en sentido amplio, que se verían afectados en su viabilidad al no poder concretarse los aportes de los sujetos mencionados en el tipo penal, lo que obstaculizaría o en algunos casos paralizaría las investigaciones y procesamientos.V. SUJETO ACTIVOExclusivamente el testigo, perito, traductor o intérprete no oficiales.Testigo: es quién teniendo conocimiento de hechos es llamada o requerido a declarar en un proceso pudiendo ser un particular o un sujeto especial por el cargo público o militar.Perito: es el que posee conocimientos técnicos o especiales de naturaleza diversa, y quien es convocado para dictaminar o ratificarse en su dictamen.Intérprete; es la persona que sirve de intermediaria para entender lo dicho por quien habla un idioma distinto al oficial y con el que se desarrolla el proceso.- Traductor: es el especialista que convierte a) idioma oficial lo que está escrito en idioma o dialecto distinto (extranjero o nacional).VI. SUJETO PASIVOEl estado por ser titular del bien jurídico protegido.VII. COMPORTAMIENTOS TIPICOSPara Carlos CREUS92, "es un delito de omisión, ya que con él se viola un mandato que impone una determinada conducta, no realizándola".La figura penal está compuesta por dos tipos: a) Abstenerse de comparecer a prestar declaración, informe o servicio1. El abstenerse de comparecer. El testigo, perito traductor o intérprete desobedece la intimación (notificación con carácter de cumplimiento obligatorio) hecha legalmente de comparecer, es decir, de pre- sentarse ante el funcionario que le ha requerido en el lugar, día y hora señaladas. Dicho

91 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 76292 CARLOS CREUS, Derecho Penal parte Especial cit., p. 237

83

comportamiento constituye una omisión simple (llamada también omisión propia) que infringe el mandato contenido en el requerimiento.El momento típico generalmente se sujeta a lo dispuesto en los respectivos ordenamientos procesales o procedimientos que por lo general requieren, luego de citaciones regulares, bajo apercibimiento en caso extremo de efectuar la denuncia penal.b) Abstenerse de prestar declaración., informe o servicioEl comportamiento típico está precedido aquí de una acción: el comparecer físicamente ante la presencia del funcionario. La omisión delictiva se presenta al negarse el sujeto activo (testigo, perito, traductor o intérprete) a dar su declaración (en el caso del testigo), brindar su informe (en el caso del perito) o prestar su servicio (en el caso del traductor o intérprete). El momento de la negativa se puede dar al comenzar el acto procesal y ser invocado a cumplir con el contenido del requerimiento o antes de iniciado éste (al negarse a admitir las formalidades del caso). La negativa no requiere ser total, pues el agente puede cumplir en parte y negarse en el resto de su declaración, informe o servicio.El efecto de desobediencia es el mismo: el entorpecimiento de la labor procesal administrativa o jurisdiccional y la no colaboración o auxilio con la labor funcional, el proceso y la verdad.

VII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVAAl tratarse de un delito de desobediencia específica por omisión propia, el delito se consuma, en el primer supuesto, con la no concurrencia del testigo, perito, traductor o intérprete pese al conocimiento del requerimiento oficial. En el caso de concurrir al requerimiento de la autoridad, en el segundo supuesto, se consuma cuando el testigo, perito, traductor o intérprete se abstiene de prestar declaración, informe o servicio requerido. No se exige, a efectos de la consumación, algún resultado.Por la misma naturaleza del delito consideramos que no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa93.

IX. PENALIDADEl autor del delito de desobediencia a mandamiento o requerimiento de autoridad competente, luego del debido proceso y acreditarse su responsabilidad penal, será reprimido con pena privativa .de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.En el caso que el autor del delito tenga la calidad de perito, traductor o intérprete será sancionado, además de la pena privativa de libertad, con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al artículo 36a, incisos 1, 2 y 4. Es decir, se le privará de la función, cargo o comisión que ejerce aunque

93 ROJAS VARGAS. Sostiene que la tentativa es convertible .cit. p.770

84

provenga de elección popular; también se le inhabilitará para obtener mandado, cargo, empleo o comisión de carácter público; así como también se le inhabilitará para ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros, profesión, comercio, arte o industria.

X. PARTICIPACIONLa modalidad usual de participación es la instigación a la omisión al requerimiento.XI. CONCURSO DE DELITOSCon el delito de falso testimonio (art. 409).

ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA EN EL PROCESO

Este tipo penal 372 del Código penal tiene su antecedente más cercano en el artículo 327 del Código Penal derogado. Ahora tiene el siguiente contenido:

Art. 372 .- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

I. ANTECEDENTES LEGALES:

El antecedente legal nacional directo es el artículo 327 del Código Penal de 1924.

El modelo extranjero del cual fuera copiado íntegramente a través del código de 1924, es el artículo 225 del Código Penal Argentino. El legislador de 1991 altero el orden de algunos componentes típicos, pero mantuvo en lo esencial el modelo Argentino, aunque sin incluir la inhabilitación para el caso de que el autor fuera el mismo custodio.

II. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO:El contexto de amplitud típica de la figura penal comprende tanto

el ámbito judicial como el administrativo. Dado la importancia del

85

objeto de la acción ilícita se ha otorgado relevancia penal (es decir se ha criminalizado y sancionado penalmente) a las acciones culposas de destrucción o inutilización, siguiendo el susodicho modelo argentino. Tal extensión de tipicidad penal esta también contemplado en otras legislaciones penales, las que como la italiana (art. 335), y la portuguesa (art. 396-3) atenúan la pena cuando no resultare perjuicio para el Estado o el perjuicio fuere de pequeña gravedad.

El artículo 372° del CP, viene a recoger una conducta emparentada, pues también se produce una violación y/o afectación a la integridad de aquellos objetos que han sido destinados por la autoridad competente, para servir como medios de prueba.

Este presente injusto penal tiende a penalizar aquellas conductas encaminadas a «sustraer, ocultar, cambiar, destruir o Inutilizar objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente».

6.TIPICIDAD OBJETIVA:III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

El objeto específico de la tutela penal se orienta a proteger la naturaleza pública oficial de la custodia de bienes muebles a ser utilizados como prueba. Por lo mismo, el bien jurídico genérico protegido es el correcto desarrollo de la administración pública.94 Se ha debatido a nivel doctrinario el carácter pluriofensivo del delito en cuanto indirectamente se tutelaría igualmente el patrimonio del propietario de los bienes. No obstante tal opinión, en la presente figura la tutela penal no está dada en función de intereses privados.

IV. SUJETO ACTIVO:Según la construcción normativa el autor de este delito puede

ser CUALQUIER PERSONA, un particular (el propietario o cualquier otro), un funcionario o un servidor público. La figura prevé también el caso de que el autor del delito sea el propio custodio de los bienes (funcionario o un tercero).

Cabe resaltar que dicho hecho puede ser cometido en autoría simple o coautoría; así también admitir la figura de la autoría mediata.95

94 ROJAS BARGAS FIDEL, (en su libro de Delitos Contra la Administración Publica), cit, p. 774.95 ROJAS VARGAS FIDEL, en su libro de Delitos Contra la Administración Publica, cit, p. 775.

86

PEÑACABRERA, nos señala que si dos o más son los que sustraen los objetos o los documentos, al compartir el co-dominio funcional del hecho, serán reputados como Co-autores.96

Si es que intervienen otros que no cuentan con el dominio del hecho, aportando una contribución importante -a efectos de realización típica-, serán considerados partícipes (cómplices) y los que convencen al autor a perpetrar el delito, responden a título de Instigadores.

III. SUJETO PASIVO: EL Estado. Específicamente los entes administrativos o judiciales que

sustancian proceso.

IV. COMPORTAMIENTO TIPICO:Los verbos rectores son: sustraer, ocultar, cambiar, destruir o

inutilizar.El tipo penal contiene cinco modalidades comisivas de delito,

todas referidas a cosas que se hallan secuestradas y dejadas en custodia oficial y destinada a aportar medios de prueba en un proceso.

Los componentes materiales y objetivo-formales del tipo penal son cuatro: La acción típica, El objeto de la acción ilícita, Existencia de un proceso y La custodia oficial.

a. Los supuestos típicos: sustraer, ocultar, cambiar, destruir

o inutilizar:Las acciones típicas contemplan conductas de acción

pudiéndose cometer por omisión sobre todo las modalidades por ocultamiento y destrucción. Sin embargo todas suponen contacto físico directo o indirecto con las cosas objeto de protección oficial y evidencian la forma como se materializa el delito. Por principio de legalidad solo dichas modalidades, que quebrantan el vínculo de custodia oficial, son las que tipifican el delito.

96PEÑA CABRERA señala que si dos o más son los que sustraen los objetos o los documentos, al compartir el co-dominio funcional del hecho, serán reputados Co-autores. (en su libro de Derecho Penal-Parte Especial: TOMO V), cit, p.184.

87

Sustracción, se configura cuando el agente saca, sustrae, quita o aleja el bien mueble, registro o documento del lugar de su custodia.

El sujeto activo intencionalmente aleja la cosa de la esfera de custodia a la que está sometida.

El sustraer para luego restituir puede convertirse en un hecho irrelevante si no es descubierto, detectado y denunciado. Por lo mismo, no le quita tipicidad, ni mucho menos excluye de responsabilidad penal el uso arbitrario momentáneo de la cosa que ha sido sustraída por el custodio o un tercero.97

Ocultar, se configura cuando el agente dolosamente esconde la cosa (objetos, registros o documentos) de la vigilancia del custodio. A diferencia de acción de sustracción, aquí la cosa puede no ser removida del lugar físico donde se encontraba, esto es, el agente lo coloca en el mismo ámbito de influencia en situación que no pueda ser vista o encontrada por el custodio. También puede admitirse que el mismo custodio oculta la cosa para no poder entregarla, al serle solicitada por la autoridad.98

Cambiar, esta acción se configura cuando el sujeto activo

dolosamente sustituye el objeto, registro o documento por otro de estructura material semejante de igual menor o mayor valor, sobre los cuales (o sobre el cual) no existe la vinculación jurídica de custodia, careciendo, asimismo, del fin típico de servir como medio de prueba en un proceso.

Destrucción, se configura cuando el agente en forma dolosa aniquila o destruye el bien mueble, registro o documento destinado a ser prueba en un proceso judicial o administrativo. El agente puede ser un tercero o la misma persona encargada de custodiarlo.

Inutilización, se configura cuando el agente dolosamente priva al objeto, archivo o documentos de sus cualidades probatorias, es hacerle inviable o inidóneo para el fin que motivo su custodia oficial. (raspar la serie de un motor, pulir las fibras estriadas del cañón del revólver, alterar las facturas, títulos,

97 SALINAS SICCHA RAMIRO, argumenta que en el acto de sustraer consiste en que el sujeto activo aleja intencionalmente la cosa de la esfera de custodia. (en su libro de Delitos Contra la Administración Pública) cit, p. 124.98 ROJAS VARGAS FIDEL, en su libro de Delitos Contra la Administración Publica, cit, p. 776.

88

etc.), pero conservando la consistencia material del objeto registro o documento.

Sin duda el contenido de los verbos sustraer, ocultar o cambiar tienen equivalencia en cuanto no implican lesión o daño material de los bines muebles, registros o documentos, a diferencia de la destrucción e inutilización de los mismos. No obstante todas las referidas acciones hacen impracticable el fin probatorio de aquellos objetos, e implican un claro atentado a la administración pública.

b. El objeto de la acción:La figura penal peruana hace gala de una tecnica legislativa

de estilo complejo, ya que utiliza por un lado un término genérico: objetos, y por otro lado hace uso de dos vocablos de menor generalidad: archivos y documentos.

Objetos, son todos los cuerpos materiales sensibles y apreciables que pueden servir como elemento de prueba o conducir a probanza una vez actuados ante el funcionario administrativo o judicial competente. El término "objetos" es de lo más genérico y que sin

problemas de semántica jurídica pudo haber comprendido los registros y documentos.

La palabra objetos alude, en el sentido de la norma penal, a los bienes muebles o semovientes (más no así a inmuebles), de comercio o no, y que poseen materialidad, incluso a cosas desprovistas de valor de cambio. Objetos se refiere a cosas no a derechos o competencias.

Pueden tener valor en sí mismo considerados, o carecer de valor material, pero necesariamente deben tener valor probatorio penal, civil o administrativo (armas, manchas, mercancías, escritos, etc.).

El uso del término objetos en esta figura penal sirve para determinar el contenido más preciso de la palabra documento.

Registros, en cambio, son espacios físicos instrumentalizables que gozan de extensión y donde se anotan, declaran o se hace constar hechos, cuentas o actos jurídicos presentes o pasados, oficiales o privados. Por ejemplo registros de propiedad, protocolos, inventarios,

89

planillas, libros, registros de actas de reuniones, registros contables, catálogos, etc.

Documento, al que se refiere el tipo penal, debe ser entendido como toda escritura o distintivo fijado sobre un medio idóneo oficial o particular debido a un autor determinado o determinable donde se expresa una pretensión jurídica o prueba un hecho jurídicamente relevante. El concepto de documento es restringido y funcional.

c. Existencia de un proceso:

El mismo tipo penal indica que los objetos, registros o documentos deben estar dirigidos o mejor, deben tener como destino prioritario el de servir de prueba en un proceso. No se configura el delito cuando el agente sustrae, para destruirlo, un objeto dado en custodia sin destino probatorio.

De allí que es lugar común en la doctrina penal argumentar que para que se configuren los supuestos delictivos es conditio sine qua non que se acredite la preexistencia de un proceso en pleno trámite, ya sea de carácter administrativo, parlamentario o judicial (civil, penal, laboral, etc.).

El funcionario competente que dispone la custodia de la cosa, puede ser un funcionario policial, el fiscal, autoridad administrativa o parlamentaria, también y usualmente el juez que sustancia el proceso.

d. La custodia oficial:El cuidado y la vigilancia de las cosas mencionadas en el

tipo penal deben estar a cargo de un funcionario público, o en su defecto por otra persona (un servidor público o un particular). La delegación del cuidado y vigilancia de la cosa es un acto oficial formal y acreditable por la cual un funcionario delega en otro o en un tercero tal función de cuidado. Es justamente esta relación jurídica entre la autoridad y el custodio la característica que define este delito contra la administración publica. El tercero, que el código llama ¨otra persona¨, puede ser un particular a quien el Estado confía la custodia de la cosa, o una institución de custodia.

La cosa (objeto, documento o registro) puede pertenecer al Estado o a particulares; ello resulta irrelevante, pues lo esencial es que exista el acto funcional dado por autoridad

90

competente que confía la custodia. De no estar presente tal acto funcional o de tratarse de un acto privado de custodia perderá su relevancia penal de violación de medios de prueba las acciones contempladas en el tipo penal 372.

El momento de la comisión delictiva podrá ocurrir a partir del acto de entrega oficial hasta cuando la orden formalizada de funcionario público competente determine su restitución. Acciones de la naturaleza contenida en el artículo 373 cometidos ante o después de tal vínculo son atípicas de este delito.

7.TIPICIDAD SUBJETIVA:

La estructura del tipo penal evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa como culposa. No obstante, la culpa solo se admite en dos modalidades: destrucción e inutilización de los bienes, registros o documentos destinados a ser prueba en un proceso judicial o administrativa. Los demás supuestos del tipo penal solo son de comisión dolosa.

El dolo exige que el agente tenga conocimiento del vínculo oficial de custodia del bien mueble, registro o documento y de que la acción típica realizada lesiona o quebranta aquel vínculo funcional y, no obstante, en forma voluntaria actúa.

8.GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:TENTATIVA Y CONSUMACION:

Los supuestos delictivos se perfeccionan en el momento que se materializan los verbos rectores que los representan. Por ello se afirma que el delito es de naturaleza activa y de consumación instantánea. En efecto, en el momento que el sujeto activo materializa la sustracción o el ocultamiento o el cambio, o la destrucción o inutilización de los objetos muebles, registros o documentos desuñados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, estaremos ante la consumación del delito. Antes de que se produzcan o materialicen aquellas acciones estaremos ante la tentativa.

9.PENALIDAD:

91

Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

10. FESES NEGATIVAS DEL DELITO:1. Atipicidad:

La ausencia de acto funcional de autoridad competente que confía la custodia hace atípica la figura por ausencia de uno de los elementos fundamentales del tipo.

Igualmente si los objetos, archivos o documentos no están destinados a servir de prueba.

El ocultamiento inidóneo o absurdo no constituye acción típica. El ocultamiento de idoneidad relativa puede constituir tentativa.

El deterioro natural de la cosa (que lo inhabilita) es figura atípica. Incluso el deterioro imputable al custodio sino lo inhabilita en su destino probatorio, es un acto atípico.

El uso hecho de la cosa por el custodio no constituye acción típica de esta figura penal.

Él rehusamiento a la entrega no constituye delito de violación de medios de prueba.

2. Causas de justificación: Estado de necesidad, sustracción urgente del bien para

evitar su destrucción o deterioro sin aviso a la autoridad. Sustracción y venta de algún objeto para salvar otros.

Las sustracciones para cambio de local, del objeto, registro o documentos, con fines de dar un mejor servicio de custodia, son acciones justificables. Asimismo, la sustracción de la cosa con fines de reparación o cambio de domicilio.

3. Causas de exculpación:El error de prohibición invencible.

11. CONCURSO DE DELITOS: Con el art. 405 (delito de encubrimiento real), cuando el dolo

del agente se haya orientado en tal dirección ilícita. Con el art 427 (falsedad material de documento). Con el art. 430 (supresión, ocultamiento o destrucción de

documento). Con el art. 387 (peculado), si el objeto con valor económico es

apropiado por funcionario.

92

TIPO PENAL: SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS POR AUTORIDAD

La fórmula legislativa que regula el tipo penal artículo 373 del Código Penal tiene su fuente inmediata en el artículo 324 del Código de 1924. Ahora tiene el contenido siguiente:

Art. 373: "El que sustrae objetos requisados por la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.".

I. ANTECEDENTES LEGALES:La fuente extranjera de donde se extrajo el modelo tanto para la figura

del código de 1924 y de 1991 está constituida por el artículo 258 del proyecto de Código penal Suizo de 1918.

II.LA FIGURA PENAL:Nos encontramos ante una figura especial de hurto, donde la cosa

objeto de la acción ilícita se halla bajo la esfera de posesión pública. El hurto en estas condiciones ha merecido una elevación de sanción punitiva. Es solitaria la presencia normativa de esta figura especial en el contexto de las legislaciones comparadas. Sólo el singular celo maximalista del legislador peruano ha permitido la existencia de este tipo penal específico, vinculado al efecto requisamiento.

PEÑA CABRERA, nos señala que el artículo 373" del CP, viene a recoger aquellas conductas cuyo disvalor, se manifiesta en un atentado contra el principio de Autoridad y contra la integridad de los objetos que son requisados por la Administración, pues cuando aquéllos ingresan a la esfera de custodia del funcionario público no pueden ser poseídos por los particulares (administrados).

Así mismo nos dice que en el devenir de una actuación típicamente funcionaríaI toman lugar una serie de intervenciones (policiales, aduanas, SUNAT, INDECOPI, Ministerio Público, etc.), a los diversos agentes económicos, que de formal o informalmente, expenden una serie de productos y bienes en la vía pública, o su defecto constituyen comerciantes apostados en tiendas y galerías, comercializando mercadería de contrabando o en su caso, bienes falsificados y/o corrompidos.

93

Por otro lado resulta una práctica general, los operativos policiales, de los servidores municipales, importando la requisa de una serie de productos, bienes y otros afines, por no cumplir con los requisitos para su expendio (vendedores ambulantes); en otros supuestos aparece ya la Incautación de objetos de procedencia delictiva, sea en calidad de receptadores o aquellos vendedores dedicados al expendio de productos falsificados (piratas), de contrabando o que implican una defraudación a la renta de Aduanas.

En dicho proceder, las autoridades públicas competentes, proceden a requisar dichos bienes, que con propiedad supone su incautación, generando una nueva esfera de custodia de los mismos, es decir, la Administración se rige formalmente en custodio de dichos objetos, por el tiempo que prescriba la Ley pertinente.

.1.TIPICIDAD OBJETIVA:

III. BIEN JURIDICOPROTEGIDO:El bien jurídico genérico protegido es la correcta administración

pública. En cuanto, al objeto específico de protección penal es el interés del Estado de garantizar la existencia bajo custodia de determinados objetos que son o serán en el futuro de interés para la administración pública.

IV. SUJETO ACTIVO:Es sujeto activo puede ser cualquier persona. Sin embargo, si aquel

es el funcionario y/o servidor público, encargado de la custodia del bien requisado no podrá darse este delito, sino que al implicar una grave ofensa a los deberes funcionariales de conservación y protección del bien, configura el delito de Peculado, según los términos normativos del artículo 387 del CP.99

Puede presentarse una autoría mediata, cuando el hombre de atrás se aprovecha la Ignorancia del hombre de adelante, para sustraer los objetos, al haberle señalado que se trata de bienes de libre disposición. Una Coautoría es perfectamente admisible, cuando dos se reparten las tareas y así emprenden la realización típica, uno hace de campana mientras el otro se apodera del objeto. Por otro lado FIDEL ROJAS señala: la autoría puede ser simple o en coautoría. El autor puede valerse de instrumentos para cometer el hecho, situación en la que responderá a título de autoría mediata, o puede el sujeto determinar la comisión de delito (imputación a título de determinador).100

99 PEÑA CABRERA, en su libro de Derecho Penal-Parte Especial: TOMO V, cit, p.184.100 FIDEL ROJAS señala: la autoría puede ser simple o en coautoría. El autor puede valerse de instrumentos para cometer el hecho, situación en la que responderá a título de autoría mediata, o puede el sujeto determinar la comisión de delito (imputación a título de determinador), en su libro de Delitos Contra la Administración Publica, cit, p. 786.

94

V. SUJETO PASIVO: Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de todas las

actuaciones funcionariales que toman lugar en el seno de la Administración Pública.

VI. COMPORTAMIENTO TIPICO:Esta conducta típica en forma objetiva se configura con el solo hecho

de realizar el acto de sustraer objetos requisados por la autoridad de la esfera de vigilancia donde se encuentran.

FIDEL ROJAS, señala que este tipo penal es de contenido simple, pues posee un solo verbo rector: el verbo sustraer. Sus componentes materiales son dos: a) la existencia de objeto requisado por autoridad y b) la sustracción de los objetos.101

a. La existencia de objeto requisado por autoridad:La figura penal presupone que existan objetos que hayan sido

requisados por la autoridad. Esto define un estado previo material de existencia de objetos para que pueda ser típica la acción de sustraer. De forma que si los objetos sustraídos no son producto de requisa por autoridad, la acción deviene atípica en el caso de la figura 373, pudiendo subsumirse en la tipicidad de la figura 372, o del hurto himple (art. 185).102

La requisa. Es un procedimiento técnico común de carácter policial administrativo, fiscal o judicial por la cual se confiscan o incautan objetos de diversa procedencia o en relación específica con actividades delictivas (producto del contrabando, del tráfico ilícito de drogas, instrumentos relacionados a delitos contra la vida, bienes muebles producto de delitos económicos, etc.).

La autoridad que requisa. La requisa puede ser ordenada por autoridad policial, penitenciaria, judicial, administrativa (fiscal-aduanera, etc.). La figura legal no ha agregado al término autoridad, el predicado competente, no obstante tal omisión, es de lógica jurídica subsumirla en el tipo. No se requiere que exista necesariamente proceso en trámite, ni que se haya iniciado judicialmente (lo que explica las requisas hechas post-proceso, o las iniciadas antes de proceso a nivel policial o por orden del Ministerio Público).

101 FIDEL ROJAS,. En su libro de Delitos Contra la Administración Publica, cit, p. 786.102 FIDEL ROJAS, sostiene que si los objetos sustraídos no son producto de requisa por autoridad, la acción deviene atípica en el caso de la figura 373, pudiendo subsumirse en la tipicidad de la figura 372, o del hurto himple (art. 185), ), en su libro de Delitos Contra la Administración Publica, cit, p. 787

95

El objeto requisado. Dichos objetos corresponden pues a los obtenidos mediante tales operativos o procedimientos técnicos. No constituirá objeto requisado el embargado o el dado en custodia a un funcionario público o tercero, pues no obstante el origen (que puede provenir de requisa) la situación jurídica de la tenencia o posesión jurídica del objeto ha cambiado de naturaleza y calidad.

El destino de los objetos requisados es asunto irrelevante para la figura delictiva.

De ese modo, el objeto requisado al que hace referencia el tipo penal será aquel bien mueble incautado como consecuencia de la realización de la requisa efectuada por autoridad competente.103

Requisa, decomiso o incautación. El decomiso o comiso es una sanción accesoria contemplada a nivel de consecuencias jurídicas del delito (arts. 102 y 103 del Código penal), que implica la pérdida de los objetos (o efectos) incautados provenientes de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. Pero para ser aplicada dicha consecuencia accesoria necesariamente debe haberse producido la incautación respectiva de dichos objetos. De ahí concluimos que el elemento común que es utilizado para que se genere el objeto requisado o el decomisado es la incautación a nivel de confiscación (requisa) en sentido restrictivo o confiscación en sentido amplio (decomiso). Resumiendo, la requisa y el decomiso son especies del genero incautación, que tiene naturaleza jurídica distinta.

b. La sustracción de los objetos:Cabe señalar que la acción de sustracción, es decir, la remoción o

desplazamiento del objeto de la esfera de dominio oficial debe ser de objetos requisados por autoridad. No es relevante para la consumación de este tipo penal qué es lo que hace con el objeto el sujeto activo: si lo destruye, regala, deja tirado, lo vende, esconde, etc. Al respecto CARLOS nos dice que sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto. Basta, en este caso, desapoderar de la cosa aunque sea momentáneamente al legítimo tenedor. 104

No se precisa que el agente quiere disponer para sí o para un tercero los objetos requisados.

103 SALINAS SICCHA RAMIRO, señala que el objeto requisado al que hace referencia el tipo penal será aquel bien mueble incautado como consecuencia de la realización de la requisa efectuada por autoridad competente. (en su libro de Delitos Contra la Administración Pública) cit, p. 135.104Carlos Creus, refiere que la acción de sustraer no equivale al apoderamiento propio del hurto. Basta, en este caso, desapoderar de la cosa aunque sea momentáneamente al legítimo tenedor.

96

2.TIPICIDAD SUBJETIVA:La acción de sustraer, para constituir actividad delictiva tiene que ser

necesariamente dolosa. De ahí que las remociones o desplazamientos del objeto carentes de tal componente subjetivo (por culpa, fuerza mayor) son irrelevantes para el derecho penal. El tipo no requiere una finalidad especial, por lo mismo el dolo eventual perfecciona la tipicidad a nivel subjetivo.105

El error de tipo invencible, hace atípica la figura por falta del elemento cognoscitivo del delito. El error de tipo vencible atenúa la penalidad.

3.GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:A. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA:

El delito es de simple actividad, de naturaleza activa, de carácter instantáneo, que se consuma con la actividad de alejamiento del objeto de la esfera de custodia oficial. El tipo no requiere necesariamente que el sujeto activo haya tenido capacidad de disposición.

Admite formas de tentativa, pues el acto de sustraer admite fraccionamiento, pudiendo ser objeto de inacabamiento (tentativa inacabada), frustración del acto (delito frustrado o tentativa acabada) o desistimiento voluntario.

SALINAS CICCHA, señala que es un delito de mera actividad, pues se perfecciona con el simple hecho de sustraer el bien no requiriéndose acreditar un real daño o perjuicio al Estado. 106Es un delito de comisión instantánea, es decir, se perfecciona en el instante que el agente logra la sustracción del objeto requisado.

4.PENALIDAD:

Pena simple: privativa de libertad de 2 a 4 años

5.PARTICIPACIÓN:

Cabe toda forma de participación. Complicidad primaria, complicidad secundaria, instigación al acto doloso de sustracción. La participación en los actos de tentativa son igualmente reprimibles a título de complicidad en tentativa de delito. La tentativa de participación es irrelevante penalmente.

6.CONCURSO DE DELITOS:

105 ROJAS VARGAS FIDEL, en cuanto a la TIPICIDAD SUBJETIVA, señala que este tipo penal no requiere una finalidad especial, por lo mismo el dolo eventual perfecciona la tipicidad a nivel subjetivo. (en su libro de Delitos Contra la Administración Publica), cit, p. .106 SALINAS CICCHA RAMIRO, señala que es un delito de mera actividad, pues se perfecciona con el simple hecho de sustraer el bien no requiriéndose acreditar un real daño o perjuicio al Estado. . (en su libro de Delitos Contra la Administración Pública), cit, p. 138.

97

Con el delito de hurto (art. 185) si el objeto no es requisado por autoridad, o lo es en parte.

Con el delito de violación de medios de prueba (art. 372). Con el delito de peculado (art. 387). Con el delito de robo agravado (art. 189).

Art.375. PERTURBACIÓN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCIÓN

“El que causa desorden en la sala de sesiones del congreso o delas cámaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año a con prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”

Se orienta a criminalizar aquellos desordenes que toman lugar en la “sala de sesiones del congreso o de las cámaras legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales o de los tribunales”. Como primera modalidad típica y como segunda modalidad del injusto cuando: alguien entra armado en dichos lugares(3).

El objeto de protección vendría ser el normal funcionamiento de las sesiones que se producen en el parlamento como en las Asambleas Regionales, de los consejos Municipales o delos tribunales de Justicia, así como de la seguridad de todo aquellos que participan en dichas actividades políticas, legislativas y jurisdiccionales, ente los actos de perturbación que perpetra el agente del delito(3).

El Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona, no se ha fijado una cualidad especial para ser considerado autor, el hecho de ser funcionario o servidor público no ha supuesto la construcción de una circunstancia de agravación.

Según la naturaleza de la segunda modalidad del injusto típico, de ingresar armado a una sesión jurisdiccional, legislativa o municipal, habrá tantos autores, en cuanto a su acceso a dichos fueros portando cada uno de ellos un arma de fuego.

No se puede negar una Autoría Mediata, desde un plano fenoménico, cuando el hombre adelante obra con ceguera sobre los hechos o es un

98

sujeto privado de discernimiento, lo que aprovecha el hombre de atrás para dominar la voluntad de aquél.

El Sujeto Pasivo del delito es el Estado, como de las actividades legislativas, judiciales, regionales y municipales, así también pueden identificarse Sujetos Pasivos de la acción, los congresistas, los jueces y miembros del Consejo Municipal(3).

La Conducta Típica los actos que ejecute el agente tengan la suficiente idoneidad para generar un caos, un desorden, que afecte las sesiones del Congreso de la República, incidiendo en su frustración, en la cancelación de la reunión del Consejo Municipal. Las arengas, bullicios así como otras manifestaciones de descontento, no pueden ser asimilados a la conducción típica, a menos que vengan aparejadas con actos idóneas para generar un verdadero desorden en el interior del fuero institucional(3).

El núcleo rector expresa un resultado de desorden, esto es, de confusión, desasosiego, ocasionado con el comportamiento del sujeto Activo del delito, y que indispone al desarrollo de las prácticas habituales de la función pública.

Por lo general, l resultad que exige la normativa, debe ser causada por un conjunto de personas, cuando un grupo de protestantes (huelguistas, sindicalistas, etc.), quien provoca el desorden puede ser también el Congresista o un Regidor, lo que debería de haber incidido en una sanción punitiva más severa.

Una conducta que se inició como “desacato” en el sentido del tipo penal analizado puede pasar a convertirse en una amenaza o resistencia a la autoridad, con lo cual estas figuras serían también aplicables, siempre que se denote una actitud de resistencia o desobediencia del agente contra una orden legalmente impartida por la autoridad, que no signifique la privación de su libertad, comportan ambos delitos finalidades distintas(3).

También podría incluirse aquí el supuesto de anunciar falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros en el local donde los funcionarios están desempeñando actividades.

Debemos distinguir este comportamiento prohibido, con aquella conducta en el Art.315 del CP, que tipifica el delito de disturbios, este último implica una reunión tumultuaria, aquella donde participan una pluralidad de personas, suficiente cantidad para poder afectar con toda facilidad la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado.

Segunda modalidad del injusto de turbación de los actos funcionales, cuando el agente entra armado al hemiciclo legislativo, a las sesiones del Consejo Municipal o a una audiencia jurisdiccional

Quien porta el arma debe ser una persona ajena a los custodios del orden.

99

Si un particular quiere ingresar a una sesión legislativa y porta armas de forma legal, tiene la obligación de dejarlas ante los custodios del orden, pues si o no lo hace estará incurso en la presente figura delictiva.

Para poder configurarse el delito, “el arma” debe ser mostrada, ser visible a los ojos del público, si no sería posible que se cause la perturbación del orden de la sesión legislativa, si el arma fue oculta en todo momento y es advertida por parte del custodio del orden al final de la sesión no se dará el presente delito, sin defecto de poder presentarse otras tipificaciones penales.

Las formas de imperfecta ejecución han de cifrarse a la naturaleza de cada modalidad típica, en el primer supuesto del injusto, la perfección delictiva toma lugar cuando el agente logra crear desorden en el fuero congresal, municipal o en una audiencia judicial.

La segunda modalidad del injusto se perfecciona cuando el agente logra ingresar al fuero institucional portando un arma, sin necesidad de que se genere un estado de desorden en su interior, empero, dicha posesión debe ser visible al público, para que sea susceptible de provocar conmoción en el público, lo cual se ajusta a un criterio de interpretación sistemática. Comporta una conducta de consumación instantánea, por lo que no resulta admisible el delito tentado

El delito subjetivo del injusto ha de ser informado con el dolo del autor, conciencia y voluntad de realización típica.

El aspecto cognitiva del dolo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, en el sentido de que los actos perturbadores tomen lugar en las sesiones del Congreso o de otros fueros institucionales, cualquier equívoco a este respecto, ha de ser tratado como un Error de Tipo(3).

100