Corso di laurea magistrale inGiurisprudenza

Diritto del lavoro 2009-10

- I -

Oggetto e funzione del diritto del lavoro:

tradizione e rinnovamento

L’oggetto del diritto del lavoro

Il diritto del lavoro disciplina i rapporti contrattuali tra due

soggetti aventi ad oggetto una prestazione finalizzata alla

percezione di un corrispettivo e la cui disciplina è posta dalla legge a favore della parte considerata

più debole e, dunque, maggiormente meritevole di

tutelaVi sembra un’affermazione soddisfacente?

A CHI/COSA SERVE IL DIRITTO DEL LAVORO?

Le funzioni storiche alle origini della disciplina giuslavoristica

1. Correggere le distorsioni di un mercato del lavoro dove l’offerta è più debole della domanda.

2. Garantire l’interesse delle imprese a limitare la concorrenza “sleale” al ribasso

Le origini della legislazione sociale in Europa

• Tutela del lavoro minorile (1886) • Tutela del lavoro delle donne (1902)• Assicurazioni sociali e contro gli

infortuni sul lavoro (1898)• I collegi dei probiviri che statuiscono

secondo equità (1893)

Il referente è la nascente categoria sociale tipica della rivoluzione industriale: l’operaio degli opifici industriali

La tutela del contraente debole come ispirazione

(tuttora) caratterizzante del diritto del lavoro

La “diversità” dei rapporti di lavoro rispetto agli altri rapporti

contrattuali“Se tutti gli altri

contratti riguardano l’avere delle parti, il contratto di lavoro

riguarda ancora l’avere per

l’imprenditore, ma l’essere per il lavoratore”

(F. Santoro Passarelli)

“A nessuno verrebbe in mente di individuare

una categoria sociologica

corrispondente alla categoria giuridica del

curatore o del cessionario. Nel diritto del lavoro, invece, le categorie giuridiche sono percepite come

meri calchi di categorie sociologiche” (A. Supiot).

•Nell’ideologia delle prime codificazioni, c’è spazio per

queste differenziazioni?

•Attraverso quali principi e quali strumenti i codici

liberali si riproponevano di tutelare il lavoro?

La prima regolazione giuridica dei rapporti individuali di

lavoro

La riconduzione del contratto di

lavoro allo schema della locazione (di

opere) nel codice civile del 1865

• Identità formale della posizione giuridiche delle due parti

• Un’unica regola specifica: la temporaneità del rapporto– art. 1628: “nessuno può

obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo determinato o per una determinata impresa”

“Diversità” e “autonomia” del diritto del lavoro rispetto al diritto

privato

Applicate senza correttivi ai rapporti di lavoro, le logiche del

diritto privato non appaiono sufficienti a garantire un equilibrio sostanziale nel

rapporto contrattuale di scambio tra lavoro e retribuzione

La diversità del diritto del lavoro rispetto al diritto comune dei

contratti: alcuni esempi

• La nullità che produce effetti– es: le prestazioni

di fatto (2126 c.c.)• La

corrispettività attenuata– es: le sospensioni

del rapporto (2110 c.c.)

Manca la caratteristica forse più importante

che rivela la preoccupazione

dell’ordinamento per la tutela di un contraente in

situazioni di disparità, ovvero…

Con quali tecniche normative si tutelano i soggetti deboli di un

rapporto contrattuale?

L’esigenza di interventi protettivi

immodificabili dalla

autonomia privata

L’inderogabilità come

elemento fondativo di

tutto il sistema

giuslavoristico: l’art. 2113

cod.civ.

“Le rinunzie e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro

derivanti dalla legge non sono valide” (art. 2113

cod. civ.)

La diffusione della norma inderogabile ha segnato il nostro diritto del lavoro

fino a rovesciare il principio generale della

libertà di determinazione del contenuto contrattuale sancito dall’art. 1322 c.c.

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Esempi di norme inderogabili:

-Il divieto di mutamento unilaterale in pejus delle mansioni

del lavoratore (art. 2103, c. c.)- Il diritto al riposo settimanale e alle ferie annuali (art. 2109 c.c.;

art. 9, d.lgs. 66/2003)- Il diritto alla sospensione del

rapporto di lavoro nei periodi di malattia, gravidanza, puerperio, servizio militare (artt. 2110-2111

c.c.)

Serve ad imporre limiti alla autonomia individuale (al

contratto individuale come fonte di regolazione del

rapporto)

L’inderogabilità tradizionale

15

Usi attuali della inderogabilità: per

limitare gli spazi della contrattazione collettiva

La legge Brunetta : uso della inderogabilità per

imporre limiti al contratto collettivo.

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L’inderogabilità della normativa giuslavoristica

alla luce del disegno

costituzionale

Non basta enunciare i diritti, occorre anche garantirne l’effettività, tenuto conto del concreto contesto economico e sociale dove si suppone che debbano operare

enunciare

garantirne l’effettività

Una norma chiave per il diritto del lavoro

E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese” (Art. 3, comma 2 Cost.)

di fatto

La costituzione “sincera”

(U. Romagnoli)

Perché il 2° comma dell’art. 3 è una norma “sincera”?

Cosa suggerisce la lettura congiunta dei due commi

dell’art. 3 Cost?

Proprio perché il costituente era

cosciente che, nei fatti, i cittadini

NON sono ancora pienamente

uguali (comma 1), ha sentito il bisogno di

programmare la rimozione degli ostacoli che si

frappongono alla effettiva

uguaglianza (comma 2).

Il disegno costituzionale di riequilibrio della situazione di

disparità

La normainderogabil

e

Sul versante individuale…e su quello collettivo

rinvio

Il disegno costituzionale di riequilibrio della situazione di

disparità: si completa con un’altra disposizione

L’iniziativa economica privata è libera, ma non

può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in

modo da recare danno alla sicurezza, libertà, dignità

umana

IL DIRITTO DEL LAVORO E’ UN DIRITTO “DISEGUALE” PERCHE’ DISCIPLINA UN

RAPPORTO PER DEFINIZIONE DISEGUALE

La costituzionalizzazione del diritto del lavoro

Abbandonata la tradizionale neutralità, il diritto del

lavoro si raccorda direttamente al modello di

sistema economico configurato dalla

costituzione” (Ghera)

La fase post-costituzionale del Diritto del lavoro

• La l. 230 del 1962 (sull’uso limitato del contratto a tempo determinato)

• La l. 1369 del 1960 sul divieto di intermediazione nel rapporto di lavoro

• La l. 604 del 1966 sul principio di causalità del recesso del datore di lavoro

• La l. n. 300 del 1970 (cd. Statuto dei lavoratori)

• La l. n. 533 del 1973 sul processo del lavoro

La fasedel

“garantismo

rigido”

Identità e funzione del diritto del

lavoro, oggi

Il diritto del lavoro della società industriale

Questo era il Novecento: tutti ci alzavamo alla medesima ora, tutti uniformati negli orari giornalieri,

settimanali, annui e tutti pensavamo che la vita lavorativa si

svolgesse su tutto l’orario giornaliero per tutti i giorni feriali

della settimana in tutti i mesi lavorativi dell’anno, fino alla

pensione (A. Accornero)

L’identificazione tra diritto del lavoro e rapporto di lavoro

subordinato “standard”

==Operario-massa della

grande industriatayloristica

ModelloModelloempiricoempirico

Lavoratore subordinato

definito dall’art. 2094 cod. civ.

ModelloModellonormativnormativ

oo

Il problema dell’identità del diritto del lavoro oggi

Può essere ancora valida l’equazione tra

diritto del lavoro e diritto del lavoro

subordinato “standard”?

Letture (sul sito)

Saggio di Massimo D’Antona,

“Diritto del lavoro di fine secolo: una crisi di

identità?”

I CAMBIAMENTI STRUTTURALI CHE INFLUENZANO LA TENUTA DEL

MODELLOIl progressivo dissolvimento del contesto

tradizionale fondato su quattro pilastri:

1) Lo stato nazione2) La grande fabbrica tayloristica3) La piena occupazione4) La rappresentanza generale del lavoro

attraverso un sindacalismo tendenzialmente unitario

Come i quattro pilastri si sono

incrinati

1) La fine dell’unità “aristotelica” tra diritto, stato e

mercatoIl caso Viking

La nave compagnia finlandese Viking, svolge un servizio di traghetto da Helsinki a Tallin (Estonia). Nel 2003, la Viking manifesta l’intenzione di registrare la nave sotto bandiera estone e di applicare il diritto del lavoro estone. Il sindacato finlandese dei marittimi proclama uno sciopero. La Viking cita i sindacati in giudizio e la corte avvia un rinvio pregiudiziale, chiedendo alla Corte di Giustizia se lo sciopero possa ritenersi legittimo

Il caso Laval Un appalto per ristrutturare una scuola svedese viene vinto dalla impresa lettone Laval, che impiega lavoratori lettoni cui applica le condizioni di lavoro e le retribuzioni lettoni. Il sindacato svedese chiede alla Laval di sottoscrivere il contratto collettivo dei lavoratori svedesi. Di fronte al rifiuto della Laval, il sindacato proclama uno sciopero. La Laval si rivolge ad un giudice che solleva la questione di rinvio pregiudiziale

Può uno sciopero effettuato da lavoratori residenti in paesi con alti livelli di protezione sociale essere utilizzato come legittima forma di

protesta nei confronti di imprese che, provenienti da paesi low-cost, cercano

di sfruttare il loro vantaggio competitivo? PUÒ L’ESERCIZIO DI UN

DIRITTO SOCIALE NAZIONALE (LO SCIOPERO) LIMITARE QUELLO DI UNA LIBERTÀ

ECONOMICA SOVRANAZIONALE (LA LIBERTÀ DI PRESTARE

SERVIZI)?

Il drastico ridimensionamento

delle sovranità sociali nazionali

Uno stato membro non potrebbe prevedere nulla di

diverso rispetto agli altri Stati membri, nella misura

in cui quella misura potrebbe ostacolare la mobilità delle imprese stabilite in uno Stato

membro dove quella misura non fosse prevista

Gli effetti

sul diritto

del lavoro

2) La disintegrazione verticale dell’impresa

• Il caso dei “Servizi generali” all’Ansaldo

• Il caso del Servizio handling alla FIATFiat

3) Occupazione, disoccupazione, tassi di attività

• Secondo gli obiettivi di Lisbona, gli Stati membri dovrebbero raggiungere un tasso di occupazione del 70% entro il 2010

• Se, come in Italia, il tasso di disoccupazione è di (circa) il 7%, vuol dire che il tasso di occupazione è del 93%?

Diritto del

lavoro e “activati

ng policies”

NO

4) Il problema della rappresentanza e della

rappresentatività sindacale:

a) la frammentazione sindacale

b) la riscoperta dell’individuo

Le conseguenze sul diritto del lavoro

La riorganizzazione del lavoro può essere assimilata ad una disorganizzazione

della legislazione del lavoro (S. Simitis)

L’evoluzione del diritto del lavoro dagli anni ottanta

• Dal diritto del lavoro “rigido” al diritto del lavoro “flessibile”

•O, forse meglio, dal diritto del lavoro “uniforme” al

diritto del lavoro “differenziato”

43

Diritto del lavoro e flessibilità (o differenzazione)

Flessibilità interna (o funzionale):

Possibilità di adattare le

condizioni di impiego o la

dislocazione dei lavoratori in ragione delle

esigenze tecnico-produttive e dei

cambiamenti tecnologici

Flessibilità esterna (o Flessibilità esterna (o numerica):numerica):

Possibilità di Possibilità di adattamento della adattamento della

dimensione quantitativa dimensione quantitativa della forza lavoro; della forza lavoro;

capacità dell’impresa di capacità dell’impresa di adattarsi al ciclo adattarsi al ciclo

economico attraverso economico attraverso assunzioni e assunzioni e licenziamentilicenziamenti

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La legislazione degli anni ’80 e ’90: le forme flessibili di impiego della manodopera

• La l. n. 863/1984: part-time e contratti di formazione-lavoro

• L’art. 23 della l. n. 56/1987 (ampliamento delle ipotesi di ricorso legittimo ai contratti di lavoro a tempo determinato)

• La l. n. 196/1997 (cd. “Pacchetto Treu” sull’occupazione): il lavoro interinale tramite agenzia

La fasedel

“garantismo

flessibile”(il ruolo

del sindacato

nella gestione

delle crisi)

Letture sul sito

B. Caruso, La flessibilità e il diritto del lavoro italiano: storia di un incontro tra

politica, ideologia e prassi

La transizione in atto:verso un diritto del lavoro

adeguato al nuovo contesto

Verso quale funzione?

Con quali soluzioni?

A tutelare un contraente

ritenuto debole

A perseguire finalità

ulteriori…

Un’alternativa basilare:

A CHI/COSA SERVE IL DIRITTO DEL LAVORO?

Il Libro bianco del 2001“Il Governo ritiene che l’attuale ordinamento si

limiti a realizzare la protezione del lavoratore in quanto titolare di una posizione lavorativa, garantendo agli insiders una posizione di privilegio a scapito degli outsiders.

Sul piano del rapporto di lavoro si tratta di stimolare l’adattabilità dei dipendenti; su quello del mercato le autorità comunitarie richiedono di realizzare un sistema di servizi all’impiego che garantisca l’occupabilità.

E’ del tutto evidente che l’ordinamento italiano contrasta apertamente con tali indicazioni comunitarie: alla iper-tutela degli occupati si contrappone, infatti, la sotto-tutela dei disoccupati”

Verso una ridefinizione

del conflitto di interessi

regolato dal diritto del

lavoro?Dal conflitto tra

lavoratori e datori di lavoro al conflitto tra

occupati e disoccupati?

Il divario di tutela tra occupatiAlcuni dati (Fonte: Ichino)

La critica alla tesi della ridistribuzione delle tutele tra occupati e disoccupati,

ovvero tra occupati

“Dopotutto, per far crescere i capelli ai calvi, sarebbe

ingiusto rapare per forza chi ne ha di più”

(U. Romagnoli)

…segueLegislazione e contrattazione

mantengono come obiettivo centrale la conservazione del posto di lavoro piuttosto che la mobilità del singolo nelle transizioni tra scuola e lavoro, tra non lavoro e lavoro, tra lavoro e formazione.

Il Governo ritiene che alla nozione di sicurezza data dall’inamovibilità del singolo rispetto al proprio posto di lavoro occorra sostituire un concetto di sicurezza conferito dalla possibilità di scelta effettiva nel mercato del lavoro

Dal diritto del rapporto di lavoro al diritto del

mercato del lavoro

segueSul piano della ridefinizione dei criteri di

imputazione delle tutele del lavoro si potrebbe peraltro andare anche oltre la semplice predisposizione di un nucleo di disciplina comune a tutti i tipi di lavoro, rinunciando definitivamente ad una definizione generale e astratta di lavoro subordinato, indicando invece, di volta in volta, il campo di applicazione di ogni intervento normativo

Dal diritto del lavoro ai diritti

dei lavori

L’esplosione delle tipologie contrattuali “atipiche”:

41 contratti di lavoro, secondo alcuni 44

Ancora dal Libro biancoL’ordinamento giuridico del lavoro in Italia è

stato costruito sul presupposto che i rapporti tra datori e prestatori di lavoro siano presidiati da regole vincolanti, dettate dal legislatore o convenute in sede di contrattazione collettiva. Un’impostazione precettiva e prescrittiva che, nella normalità dei casi, produce norme inderogabili, cioè tali da escludere la libera pattuizione individuale e comunque tali da non lasciare alcuna flessibilità alle parti, se non in senso migliorativo per il lavoratore. Spesso si tratta di precetti eccessivamente rigidi, sovente inattuabili, tali da favorire l’evasione e gli aggiramenti, fomentando comunque il contenzioso 

L’abbandono della norma

inderogabile a favore della autonomia

individuale?

A chi/cosa serve il diritto del lavoro?

A tutelare un contraente

ritenuto debole

A perseguire finalità

ulteriori…

Un’alternativa basilare:

l’occupazione

L’ultima frontiera

LA “FLESSICUREZ

ZA”(flexicurity)

Cos'è la flessicurezza?• La flessibilità, da un lato, ha a che fare con i momenti di

passaggio ("transizioni") che contrassegnano la vita di un individuo: dal mondo della scuola a quello del lavoro, da un'occupazione a un'altra, tra la disoccupazione o l'inattività e il lavoro e dal lavoro al pensionamento.

• Essa non comporta soltanto una maggiore libertà per le imprese di assumere o licenziare e non implica che i contratti a tempo indeterminato siano un fenomeno obsoleto. La flessibilità significa assicurare ai lavoratori posti di lavoro migliori, la "mobilità ascendente", lo sviluppo ottimale dei talenti.

• La flessibilità riguarda anche organizzazioni del lavoro capaci di rispondere ai nuovi bisogni e alle nuove competenze richieste dalla produzione; riguarda anche una migliore conciliazione tra lavoro e responsabilità private.

La sicurezza, d'altro canto, è qualcosa di più che la semplice sicurezza di mantenere il proprio

posto di lavoro: essa significa dotare le persone delle competenze che consentano loro di

progredire durante la loro vita lavorativa e le aiutino a trovare un nuovo posto di lavoro. Essa ha anche a che fare con adeguate indennità di disoccupazione per agevolare le transizioni.

• All’atto della cessazione del rapporto conseguente a licenziamento, al prestatore è dovuta dal datore di lavoro un’indennità pari a tanti dodicesimi della retribuzione lorda complessivamente goduta nell’ultimo anno di lavoro, quanti sono gli anni compiuti di anzianità di servizio in azienda

• Il prestatore stesso ha inoltre diritto alla stipulazione del “contratto di ricollocazione”

Una proposta italiana di flexicurity

Il contratto di ricollocazione

Una sorta di “modello danese” trapiantato in

Italia?

a) l’erogazione di una indennità pari al 90% dell’ultima retribuzione per il primo anno, all’80% per il secondo, al 70% per il terzo e al 60% per il quarto; la durata minima del trattamento di disoccupazione è pari alla durata del rapporto di lavoro che lo ha preceduto, con il limite di quattro anni;

   b) l’erogazione di assistenza intensiva nella ricerca della nuova occupazione

   c) la predisposizione di iniziative di formazione o riqualificazione professionale mirate a sbocchi occupazionali effettivamente esistenti

   d) l’impegno del lavoratore a porsi a disposizione dell’ente per le iniziative di cui alle lettere b e c secondo un orario settimanale corrispondente all’orario di lavoro praticato in precedenza;

   e) l’assoggettamento dell’attività svolta dal lavoratore nella ricerca della nuova occupazione al potere e di controllo dell’ente, il quale lo esercita di regola attraverso un tutor

CHI PAGA?

La tutela del contraente debole come ispirazione tuttora caratterizzante del diritto del lavoro,

pur in presenza dell’emergere di finalità

ulteriori

I potenziali conflitti tra le due funzioni: l’esempio dei “lavoratori svantaggiati” nel d.

lgs. 276/03

Articolo 21. Ai fini e agli effetti

delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo si intende per:

k) «lavoratore svantaggiato»: qualsiasi persona appartenente a una categoria che abbia difficoltà a entrare, senza assistenza, nel mercato del lavoro

Articolo 231. I lavoratori dipendenti dal

somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

2. La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento ai contratti di somministrazione conclusi [con] lavoratori svantaggiati

Diritto del lavoro e occupazione:

Qualche spunto di riflessione“Non è detto che il diritto che influisce più

sull’andamento dei tassi occupazionali sia quello del lavoro” (A. Supiot)

“Il diritto del lavoro può molto per distribuire equamente il lavoro esistente, per impedire le

discriminazioni, per migliorare la qualità della vita di lavoro e non, per migliorare l’efficienza delle imprese,

ma non può creare occasioni di lavoro dove l’insufficiente sviluppo delle forze produttive lo

impedisce” (M.G. Garofalo)

…La definizione iniziale

PECCA PER DIFETTO

Il diritto del lavoro disciplina i rapporti contrattuali tra due soggetti aventi ad oggetto

una prestazione finalizzata alla percezione di un corrispettivo e la cui disciplina è posta

principalmente dalla legge a favore della parte considerata più debole

PECCA PER

ECCESSO•La disciplina delle relazioni

collettive di lavoro•Il diritto previdenziale e del welfare

• Le funzioni ulteriori rispetto a quella originaria

Il lavoro autonomo