contratación pública responsable: consideraciones ... javier sierra rodríguez politólogo y...

Autores que participan en este cuaderno:

J. Víctor Meseguer Sánchez (Dirección)Director de la Cátedra Internacional de RSC

Universidad Católica San Antonio de Murcia

Irene Bajo GarcíaDirectora de la Cátedra de Responsabilidad Social

Universidad Alicante

José Luis Durán SánchezProfesor de Derecho Administrativo


Fernando López AlonsoAbogado y Doctor en Derecho

Gabriel López MartínezAntropólogo y Doctor en Filosofía

Alejandra Selma PenalvaProfesora Titular de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad SocialUniversidad de Murcia

Javier Sierra RodríguezPolitólogo y Doctor en Derecho

Disponible en internet

Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias desde la Región de Murcia

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2019

Contratación pública responsable:

consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias desde la

Región de Murcia

INFORME PARA EL CONSEJO ECONÓMICO

Y SOCIAL DE LA REGIÓN DE MURCIA

J. Víctor Meseguer Sánchez (Dirección)

Irene Bajo García

José Luis Durán Sánchez

Fernando López Alonso

Gabriel López Martínez

Alejandra Selma Penalva

Javier Sierra Rodríguez

La responsabilidad de las opiniones expresadas en las publicaciones editadas

por el C.E.S. incumbe exclusivamente a sus autores y su publicación no significa

que el Consejo se identifique con las mismas.

Se autoriza la reproducción total o parcial de obra, citando su procedencia.

© Copyright. 2019. Consejo Económico y Social de la Región de Murcia.

Edita y distribuye: Consejo Económico y Social de la Región de Murcia.

C/. Alcalde Gaspar de La Peña, 1 - 30004 Murcia.

www.cesmurcia.es

I.S.B.N.: 978-84-09-12525-8

Depósito Legal: MU 867-2019

Diseño, maquetación e impresión: Compobell, S.L. Murcia

Para la impresión de este libro se ha utilizado papel biodegradable y

100% reciclable, conforme al Sistema FSC/PEFC

Nota: Se agradece la colaboración a Carlos Collado Lucas por su contribución a la revisión de los textos que forman parte de este cuaderno.

coleccióncuadernos12

GRUPO DE INVESTIGACIÓN SOBRE RESPONSABILIDAD SOCIAL, INNOVACIÓN Y DERECHOS HUMANOS

Universidad Católica San Antonio de Murcia - UCAM

Este trabajo es el resultado del Proyecto de Investigación sobre Contratación Pública Responsable desarrollado a instancia del Consejo Económico y Social de la Región de Murcia.

3Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias...

ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................ 11

INFORME ................................................................................................................. 15

Introducción

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO HERRAMIENTA DE FOMENTO DE LA RSC Y LOS ODS ....................................................................................................... 17

J. Víctor Meseguer Sánchez

PRIMER BLOQUEEL MARCO JURÍDICO Y DE DESARROLLO DE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES

Capítulo I

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA RESPONSABLE: ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULAS SOCIOLABORALES ........................................................................... 25

Irene Bajo García

1. Contratación pública socialmente responsable ........................................... 25

2. La inclusión de cláusulas sociolaborales en el procedimiento de contra-tación pública. La contratación pública estratégica .................................... 30

2.1. Preparación del contrato y cuestiones generales. ........................... 31

2.1.1. Cuestiones generales: presupuesto base y prohibiciones de contratar................................................................................. 32

2.1.2. Cuestiones sociales en la definición del objeto del contrato y pliego de prescripciones técnicas......................................... 33

Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias...4

2.2. Consideraciones sociales en el Pliego de Cláusulas Administrati-vas Particulares. ..................................................................................... 36

2.2.1. Cuestiones sociolaborales como criterios de solvencia. ..... 38

2.2.2. Las cuestiones sociolaborales como criterios de adjudica-ción del contrato. ....................................................................... 39

2.2.3. Materias sociolaborales como condiciones especiales de ejecución. ..................................................................................... 44

Bibliografía ............................................................................................................... 50

Capítulo II

LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA REGIÓN DE MURCIA ........................................................................................... 51

Alejandra Selma Penalva

1. Consideraciones iniciales: el importante avance de la nueva Ley de Con-tratos del Sector Público.................................................................................. 51

2. Alcance y finalidad de las cláusulas sociales en la contratación Adminis-trativa .................................................................................................................. 53

3. Cláusulas sociales en las empresas y su valor en el proceso de adjudicación 55

4. ¿Qué tipos de cláusulas sociales podrían incluir las empresas sin incurrir en discriminación y cuáles pueden ser sus efectos? ................................... 57

5. El comportamiento de la negociación colectiva regional en materia de compromisos sociales y propuestas asequibles de actuación .................. 67

6. Consideraciones finales ................................................................................... 75

Bibliografía ............................................................................................................... 76

Capítulo III

CONSIDERACIONES AMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA .......... 79

José Luis Durán Sánchez

1. Fundamento ....................................................................................................... 79

2. Concepto ............................................................................................................ 81

3. Naturaleza .......................................................................................................... 83


4. Clases .................................................................................................................. 84

5. Regulación .......................................................................................................... 87

Bibliografía ............................................................................................................... 91

SEGUNDO BLOQUE

PERCEPCIÓN SOBRE LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES

Capítulo IV

LA PERCEPCIÓN DE LOS TÉCNICOS DE CONTRATACIÓN SOBRE LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES ................................................ 95


1. Introducción y metodología ............................................................................ 95

2. Detección de barreras ...................................................................................... 97

2.1. Concienciación y gestión del cambio ................................................. 98

2.2. Marco regulatorio e inseguridad jurídica .......................................... 99

2.3. Formación y modelos de cláusulas ..................................................... 100

2.4. Plazos, carga de trabajo e insuficiencia de medios .......................... 101

3. Cuestiones abiertas sobre las cláusulas ecosociales ................................... 102

3.1. Necesidad de marcos de actuación ........................................................ 102

3.2. Concreción de cláusulas útiles y eficaces .............................................. 103

3.3. Oscilación y restricciones a la concurrencia .......................................... 105

3.4. Verificación del cumplimiento y penalidades. ...................................... 106

4. Eficacia de las cláusulas ecosociales .............................................................. 108

4.1. Valoración por finalidad ........................................................................... 109

4.2. Valoración según fase de aplicación ...................................................... 110

4.3. Valoración según grado de concreción .................................................. 110

5. Consideraciones finales ................................................................................... 111

Bibliografía ............................................................................................................... 112


Capítulo V

LAS EMPRESAS CONTRATISTAS Y ORGANIZACIONES EMPRESARIALES ANTE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES ................................................................. 115

Gabriel López Martínez

1. Introducción ....................................................................................................... 115

2. Objetivos y metodología.................................................................................. 116

3. Rasgos de las cláusulas ecosociales en la contratación pública ............... 117

4. Visión de las empresas contratistas y las organizaciones empresariales 121

4.1. Cuestiones generales. ........................................................................... 121

4.2. Ventajas e inconvenientes ................................................................... 123

4.3. Mercado .................................................................................................. 125

4.4. Preguntas específicas a empresas contratistas. ............................... 126

4.5. Preguntas específicas a organizaciones empresariales. ................ 129

5. Referencias a la situación de la Región de Murcia ...................................... 130

6. Conclusiones ..................................................................................................... 132

Bibliografía ............................................................................................................... 136

Capítulo VI

VALORACIÓN DE LAS CLÁUSULAS POR LAS ORGANIZACIONES DE CARÁCTER SOCIAL ................................................................................................. 139

Fernando López Alonso

1. Introducción ....................................................................................................... 139

2. Objetivos y metodología.................................................................................. 141

3. Contenido y aplicación de las cláusulas sociales en la contratación pública 143

4. Cláusulas sociales y su vinculación con la responsabilidad social corpora-tiva: el papel de las empresas ......................................................................... 145

5. Administración Pública y entidades sociales: dos enfoques de contratación 149

6. Referencia a la posición de los sindicatos ..................................................... 152

7. Conclusiones ...................................................................................................... 153

Bibliografía ............................................................................................................... 154


TERCER BLOQUE

EXPERIENCIAS PRÁCTICAS

Capítulo VII

EXPERIENCIAS DE CLÁUSULAS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES DE LAS ADMINISTRACIONES DE LA REGIÓN DE MURCIA ............................................. 159


1. La obtención de experiencias de la Región de Murcia................................ 159

2. Clasificación de las cláusulas ecosociales detectadas ................................. 161

2.1. Cláusulas sociales................................................................................... 161

2.2. Cláusulas medioambientales ............................................................... 163

3. Detalle de experiencias de cláusulas sociales y medioambientales en la Región de Murcia .............................................................................................. 164

3.1. Ayuntamiento de Águilas ..................................................................... 164

3.2. Ayuntamiento de Alhama de Murcia .................................................. 165

3.3. Ayuntamiento de Archena ................................................................... 168

3.4. Ayuntamiento de Bullas ....................................................................... 168

3.5. Ayuntamiento de Ceutí ........................................................................ 170

3.6. Ayuntamiento de Fuente Álamo ......................................................... 171

3.7. Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas ............................................ 172

3.8. Ayuntamiento de Molina de Segura ................................................... 173

3.9. Ayuntamiento de Puerto Lumbreras ................................................. 175

3.10. Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar ........................................... 177

3.11. Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ................................ 178

4. Valoración de las experiencias y de la situación de la Región de Murcia . 180

Resumen Ejecutivo

11Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias...Resumen Ejecutivo

Una parte significativa de los presupuestos de las Administraciones Públicas se destinan a la adquisición de bienes o la contratación de suministros, obras o servicios, para satisfacer las necesidades derivadas de la actuación de nuestras Administraciones Públicas. El volumen de la inversión pública que se canaliza a través de la contratación pública es de mayor magnitud que muchas de las partidas que se destinan a algunas políticas de carácter social o medioambiental.

De ahí que se deriven algunas preguntas como las siguientes: ¿Se puede utilizar la contratación pública para contribuir a la consecución de objetivos de interés general? ¿Puede la contratación pública ser un instrumento para llevar a cabo políticas públicas? La Unión Europea, consciente de las posibilidades que ofrece la contratación, ha ido impulsando el establecimiento de criterios de adjudicación y de ejecución del objeto de los contratos que contribuyen a finalidades de mejora social, laboral o medioambiental y que superan el mero cumplimiento del objeto del contrato.

En España, existía la posibilidad de incorporar estos criterios o cláusulas sociales y medioambientales con la regulación de contratos públicos. Sin embargo, el respaldo normativo a este tipo de cláusulas se extiende con la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, que incorpora con claridad la consideración de la contratación pública como un instrumento más de políticas públicas.

Este Cuaderno sobre contratación pública responsable tiene por objeto analizar el marco actual de la incorporación de cláusulas sociales y medioambientales (ecosociales) en la contratación pública, captar la percepción de los principales agentes involucrados en su desarrollo y realizar una aproximación a la realidad de su utilización en la contratación pública de las Administraciones Públicas de la Región de Murcia.

A cada uno de los objetivos descritos se destina cada una de las partes de este cuaderno, desarrollado bajo la Dirección de J. Víctor Meseguer Sánchez, Director de la Cátedra Internacional de RSC de la Universidad Católica San Antonio de Murcia.

La primera parte aborda el marco jurídico de las cláusulas ecosociales y su reflejo en las condiciones que se establecen en los convenios colectivos. Se desarrolla en tres capítulos a través del análisis y consideraciones de Irene Bajo García, Alejandra Selma Penalva y José Luís Durán Sánchez, profesores de las Universidades de Alicante, Murcia y UCAM. Las principales observaciones que se derivan del análisis realizado son las siguientes:

Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias...Resumen Ejecutivo

12

a) El elenco de requisitos sociales y medioambientales que pueden constituir cláusulas ecosociales a requerir o valorar especialmente en los procesos de contratación pública es muy amplio. Pueden versar sobre la protección del medioambiente, la atención a la familia y medidas de conciliación, la prevención de la brecha de género, la integración de personas con discapacidad, la estabilidad de la plantilla, la salvaguarda de víctimas de violencia de género, o la mejora de las oportunidades de colocación para mayores u otros colectivos con dificultades de acceso al empleo, entre otros muchos ejemplos.

b) En la Ley de Contratos del Sector Público las referencias a cuestiones relativas a cláusulas ecosociales son frecuentes a lo largo del articulado. Sin embargo, se perciben ciertas contradicciones, de manera que, existiendo preceptos muy contundentes con respecto a su inclusión y relevancia en la contratación pública, otros relativizan su obligatoriedad y peso relativo en la decisión sobre las adjudicaciones.

c) La decisión final respecto a la inclusión o no de una o varias cláusulas ecosociales en alguna de las fases del proceso de contratación queda en manos del órgano administrativo que promueve el expediente de contratación, así como la relevancia que tienen en la elección de la empresa que finalmente colaborará con la administración.

d) La ambigüedad e indeterminación de los términos empleados por la norma en relación a las posibles cláusulas ecosociales generan incertidumbre en el operador jurídico. De ahí que los pronunciamientos de los órganos administrativos de control de la contratación, así como los judiciales, resultan fundamentales en la creación y configuración de un listado o conjunto de aquellas que resultan admisibles en derecho.

e) En los convenios colectivos también es posible incluir un apartado dedicado a regular estas materias, que son susceptibles de ser valoradas positivamente en los procesos de contratación pública cuando se mejoran las obligaciones mínimas marcadas por el legislador. No obstante, en la mayor parte de las ocasiones se tratan de cláusulas meramente reiterativas de los derechos y obligaciones ya reconocidas por el legislador, por ello se estima que las empresas murcianas están desaprovechando las ventajas que les podría reportar introducir este tipo de cláusulas en el texto de sus convenios colectivos.

La segunda parte del cuaderno se centra en el análisis de las percepciones del tipo de actores que se consideran clave para que las cláusulas incorporadas en los contratos públicos logren los efectos deseados. Para ello, los tres capítulos que componen esta parte del Cuaderno emplearon una metodología común a través de la realización de entrevistas en profundidad a treinta informantes

13Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias...Resumen Ejecutivo

clave de la Región de Murcia. De este modo se presentan tres capítulos, desarrollados por el politólogo Javier Sierra Rodríguez, el abogado Fernando Lopez Alonso y el antropólogo Gabriel López Martínez, cada uno correspondiente a las percepciones de los técnicos de contratación de entidades públicas, de empresarios y representantes de organizaciones, así como de organizaciones sociales y sindicales.

Los principales planteamientos que expresan los técnicos de las Administraciones Públicas tienen relación con la dificultad para incorporar cláusulas ecosociales efectivas, debido a la escasez de medios que impide una mayor atención al diseño de las cláusulas, en un contexto en el que los servicios de contratación están sobrecargados de trabajo. También se apunta a la carencia de recursos formativos y de modelos que sean verdaderamente útiles para afrontar con éxito este nuevo aspecto de la contratación pública.

Las cláusulas requieren estudiar cada contrato antes de su publicación, para analizar qué tipo de requerimientos se pueden incorporar, de manera que vayan a tener una incidencia real en términos de empleo o de mejora medioambiental. Ello obliga a realizar operaciones que hasta el momento no se hacían o para las que no tienen formación específica, como es investigar el tipo de materiales respetuosos con el medioambiente cuya utilización pueden exigir, o calcular y planificar las mejoras que pueden valorar especialmente respecto a la plantilla dedicada a la ejecución del contrato, entre otras muchas.

Además, los técnicos son conscientes de la necesidad de cambiar el modo tradicional de verificación y control de la ejecución de los contratos, para que se compruebe expresamente el cumplimiento de las cláusulas sociales y medioambientales, ya que de lo contrario un control formal o documental se muestra especialmente poco efectivo. Adicionalmente, ante las insuficiencias indicadas se detecta que el grado de desarrollo de este aspecto en la contratación pública es muy dependiente del voluntarismo e iniciativa de los técnicos de las Administraciones Públicas que se muestran comprometidos e implicados.

Por otra parte, las percepciones de los empresarios y los representantes de sus organizaciones representativas se pueden sintetizar en tres ideas principales. En primer lugar, los entrevistados comparten que la licitación pública supone un instrumento, no solo para el suministro de bienes y servicios para el ciudadano (concepción tradicional), sino para desarrollar políticas públicas sociales, laborales y medioambientales. En segundo lugar, señalan que su aplicación práctica es susceptible de múltiples mejoras. Entre ellas, indican que se deberían diseñar bajo la previsión de las necesidades existentes en la Región de Murcia (tanto de la ciudadanía como del empresariado), de modo que no se incluyan como tales las obligaciones que la normativa ya exige porque carece de sentido. Al mismo tiempo,

Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias...Resumen Ejecutivo

14

observan como una carencia que, tras el esfuerzo por adaptarse a las exigencias de las cláusulas, la Administración no realiza un adecuado seguimiento, lo que puede dar lugar a cierta relajación de su cumplimiento. Las proclamaciones de intenciones sin exigibilidad, ni aplicabilidad concreta, ni mecanismos de supervisión y control, no se pueden considerar verdaderos compromisos ecosociales.

Como tercera idea, se expresa la inquietud de que este tipo de cláusulas represente una desventaja para la pequeña y mediana empresa, dado que en su diseño no siempre se tiene en cuenta el tamaño de las mismas en relación a la dimensión del contrato a ejecutar, por lo que se produce una desproporción en los requisitos o se impide que las pequeñas empresas puedan acceder a valoraciones adicionales para logar la adjudicación de los contratos.

Por último, se aborda la opinión de los sindicatos y de las organizaciones del tercer sector. Las principales observaciones derivadas de las entrevistas llevan a la demanda de un mayor compromiso para que se generalice su utilización, porque perciben que el impulso que se debería llevar a cabo es todavía insuficiente. Subrayan la importancia de un buen diseño de las cláusulas, porque su eficacia depende de los aspectos concretos a través de los cuáles se materializan en los pliegos de condiciones.

Entre las ideas que aportan, está la participación de los sindicatos y organizaciones sociales en la definición de un modelo de cláusulas sociales a incorporar en cada Administración Pública y que responda a una planificación en torno a objetivos sociales definidos. También demandan que se asuma el control de la incorporación y posterior cumplimiento de las cláusulas sociales en los contratos públicos por algún organismo.

La tercera y última parte del cuaderno se centra en la exposición de experiencias reales de incorporación de cláusulas sociales y medioambientales en contratos públicos y en su valoración conjunta. Tras un periodo de solicitud se obtuvieron experiencias de diez Ayuntamientos y de tres Consejerías de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. El panorama general que se observa tras el proceso desarrollado es que todavía se está en una fase muy inicial de desarrollo en esta materia. Son numerosas las entidades públicas que apenas disponen de experiencias o que no han afrontado la incorporación de cláusulas ecosociales. Por otro lado, entre las que sí lo han hecho con asiduidad, se observa una amplia asimetría, de modo que hay organizaciones que incluyen requisitos genéricos o que ya son obligatorios por la legislación vigente, de manera que no suponen ninguna contribución al desarrollo de políticas a través de la contratación pública; mientras que otras Administraciones Públicas incorporan cláusulas concretas, bien definidas y con expectativas de ser eficaces y generar un impacto positivo de carácter social, laboral o medioambiental en su territorio.

Informe


Introducción LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COMO HERRAMIENTA DE FOMENTO DE LA RSC Y LOS ODS

J. VÍCTOR MESEGUER SANCHEZDirector de la Cátedra Internacional de RSCUniversidad Católica San Antonio de Murcia

El 19 de octubre de 2017, el Congreso de los Diputados aprobaba, por fin, la Ley de Contratos del Sector Público1, norma que consuma la transposición al derecho español de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. La norma facilita que los poderes públicos puedan utilizar los contratos públicos para apoyar objetivos sociales comunes como, por ejemplo, los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Una suerte de alianza público-privada (pareciera que es un desarrollo del Objetivo de Desarrollo Sostenible nº 17) entre la administración y sus proveedores, para desarrollar políticas sociales de lucha contra la cadena hereditaria de la pobreza y de igualdad de oportunidades, así como para facilitar los deberes constitucionales en relación con el Medio Ambiente.

Las exigencias ambientales (que se pueden poner en relación con los Objetivos de Desarrollo Sostenible nº 3, 6, 7, 13, 14 y 15) se van desarrollando a lo largo de todo el texto de la Ley, dan cabida a consideraciones ambientales entre los criterios para la selección de licitadores y producen, de esta manera, un muy positivo efecto respecto del comportamiento ambiental de las empresas y como consecuencia directa de ello, respecto de la conservación del medio ambiente en general.

1 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de Febrero de 2014. BOE núm. 272/2017, de 9 de noviembre.


En el ámbito medioambiental, se exigen certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras como condición de solvencia técnica; esto es, para acreditar la experiencia o el «buen hacer» de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.

Respecto de los temas sociales, a nivel general, la norma recoge los contratos reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados que se establezca en su respectiva regulación.

En el ámbito de la discapacidad se recoge como causa de prohibición para contratar con las entidades del sector público, el no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más empleados sean trabajadores con discapacidad, cuestión ya adelantada mediante la modificación del, hasta ahora vigente, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. A resultas, los criterios sociales también se pueden poner en relación con los Objetivos de Desarrollo Sostenible nº 1, 2, 4, 5, 8, 10, 11, 16,… etc.

La Ley empieza narrando la incorporación de manera transversal y preceptiva de los criterios sociales y ambientales a la contratación pública, así como haciendo un guiño a la economía social y a las pequeñas y medianas empresas. Gesto que se materializa con la simplificación de procedimientos y reducción de la burocracia.

Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la nueva Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública; y en segundo lugar, conseguir una mejor relación calidad-precio. Para lograr este último objetivo se establece, por primera vez, la obligación de los órganos de contratación de velar para que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad. Concretamente, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. Y una cuestión no menor, la norma introduce novedades dirigidas a la consecución de los principios que informan la contratación pública: competencia, igualdad, transparencia e integridad. Un buen ejemplo es la supresión de aquel procedimiento negociado por razón de cuantía, donde el ganador acompañaba también el presupuesto de los perdedores.

Por último, el Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos del Gobierno de España, en sus principios rectores 5 y 6, recoge la obligación de


los Estados de supervisar la conducta en materia de Derechos Humanos de las empresas adjudicatarias de contratos públicos y con aquellas con las que lleve a cabo transacciones comerciales2.

Los contenidos de las buenas prácticas en contratación pública se pueden poner en relación con las iniciativas de Responsabilidad Social, así como con los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

Desde el punto de vista de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, la clave está en el poder configurador de esta nueva regulación de la contratación pública como herramienta de fomento –entendida como una de los tres campos clásicos de actividad administrativa–. En este sentido, y frente a una concepción del fomento como una modalidad de actuación administrativa cuyo principal protagonista era la figura de la subvención, actualmente se admite un concepto más amplio del fomento que comprende también otras manifestaciones.

De esta forma, respetando el carácter voluntario y de autorregulación que caracteriza a la RSC, el Derecho puede fomentarla dirigiendo la acción de las empresas hacia el logro de determinados objetivos de interés general como son los sociales y medioambientales, promoviendo la difusión de innovaciones y nuevas tecnologías, y creando y expandiendo modelos de negocios más inclusivos y sostenibles económica, social y ambientalmente.

2 Principio Rector 5. Los Estados deben ejercer una supervisión adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando contratan los servicios de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los derechos humanos.

El Principio Rector 5 contempla aquellas situaciones en las que el Estado contrata con empresas la prestación de servicios con un posible impacto sobre el disfrute de los derechos humanos. La falta de garantías de respeto de los derechos humanos por parte de las empresas que prestan tales servicios puede tener consecuencias perjudiciales para el propio Estado, no sólo en el ámbito de la reputación sino también en el ámbito jurídico.

MEDIDAS PREVISTAS: 1. Las Administraciones Públicas ejercerán una supervisión adecuada del posible impacto sobre los derechos humanos cuando contraten los servicios de empresas para la prestación de servicios, tanto dentro como fuera del territorio español. Esta supervisión deberá tener en cuenta el criterio de las instituciones especializadas, de acuerdo con la aplicación de la Estrategia Española de RSE.

Principio Rector 6. Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas con las que lleve a cabo transacciones comerciales.

MEDIDAS PREVISTAS: 1. El Gobierno examinará cómo aplicar criterios alineados con los Principios Rectores en relación con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 16 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad y otras normas vigentes en el mismo ámbito. 2. El Gobierno velará por el respeto estricto de los derechos humanos por parte de las empresas en las transacciones comerciales que lleve a cabo con las empresas, estableciendo las medidas necesarias de forma que no se discrimine a las PYMES, se respeten las disposiciones del Tratado de la UE sobre no discriminación, igualdad de trato y transparencia y no se añadan cargas administrativas para los poderes adjudicadores o las empresas.


El apoyo financiero a su implantación, la creación de sellos o distintivos pero, sobre todo, la inclusión de determinadas exigencias sociales y ambientales en la contratación pública, son poderosos instrumentos para un nuevo modelo de actuación pública, ya no reactiva sino proactiva en materia de Derechos Humanos.

Además, con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, y en especial hacia los derechos laborales básicos de las personas trabajadoras y de los pequeños productores de países en vías de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los criterios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución incorporen aspectos sociales del proceso de producción y comercialización referidos a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo.

Por último, si se pone en relación el Derecho comunitario en materia de contratación pública del Libro Verde sobre la colaboración público-privada de carácter puramente contractual, se podría afirmar que nos encontramos ante un poderoso instrumento para la materialización de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, especialmente, con el nº 17 que versa sobre las alianzas para lograr los objetivos.

La proyección de todos estos cambios y objetivos en el camino hacia una nueva manera de concebir la contratación pública, desde una perspectiva de la responsabilidad social y medioambiental, constituye el objeto de este cuaderno, el cual se aborda bajo una triple orientación. En primer lugar, a través del examen del marco normativo y sus consecuencias. En segundo lugar, mediante la captación de las percepciones que existen sobre la puesta en marcha de este nuevo modelo de contratación pública responsable. Y en tercer lugar, a través de la exposición de experiencias reales que se llevan a cabo en las Administraciones Públicas de la Región de Murcia.

Así, el cuaderno se estructura en tres bloques de contenido que agrupan siete capítulos. El primer bloque está dedicado al marco jurídico y de actuación en materia de cláusulas ecosociales y se estructura en tres capítulos. El primero de ellos a cargo de Irene Bajo García, Directora de la Cátedra de Responsabilidad Social Corporativa de la Universidad de Alicante, aborda en profundidad las cláusulas sociolaborales como herramienta de la contratación pública socialmente responsable; y se complementa con el análisis que desarrolla Alejandra Selma Penalva, profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Murcia, sobre su presencia en la negociación colectiva en la Región de Murcia. Por otra parte, José Luis Durán Sánchez, miembro del Grupo de Investigación sobre Responsabilidad Social, Innovación y Derechos Humanos de la UCAM, completa el tercer capítulo de este bloque y se centra en el análisis de las cláusulas de carácter medioambiental.


El segundo bloque corresponde a las percepciones que tienen los agentes y protagonistas de la contratación pública responsable sobre la implantación de las cláusulas sociales y medioambientales. Así, se desarrollan tres capítulos que analizan sucesivamente la visión de los técnicos de contratación pública, las empresas contratistas y organizaciones empresariales, así como las organizaciones de carácter social, desarrollados por el politólogo Javier Sierra Rodríguez, el abogado Fernando López Alonso y el antropólogo Gabriel López Martínez respectivamente.

El tercer bloque está destinado a la exposición de experiencias de inclusión de cláusulas ecosociales en los pliegos de las contrataciones públicas, a partir de la información remitida por diez Ayuntamientos y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

A través de estos contenidos, se espera contribuir a una mayor difusión de conceptos como el de la contratación pública responsable y ofrecer líneas de orientación para que se siga trabajando y avanzando en la utilización de la contratación pública, como instrumento que no solo sirve a la satisfacción de las necesidades concretas que originan las licitaciones, sino que también está al servicio de la materialización de políticas sociolaborales y medioambientales.

Finalmente, cabe mencionar que, de forma complementaria a este trabajo de formación e investigación, desde las Cátedras de Responsabilidad Social de la UCAM y la Universidad de Alicante y desde la clínica jurídica UMU IURIS de la Universidad de Murcia, podemos jugar un papel relevante para ayudar a las administraciones públicas, empresas y organizaciones sociales a afrontar este tipo de cambios y transformaciones, mediante dictámenes, estudios de legislación, estudios de jurisprudencia, redacción de informes jurídicos, revisión de estudios jurídicos y estudios prelegislativos, así como memorias de sostenibilidad, planes de Responsabilidad Social e Informes no Financieros.

PRIMER BLOQUEEL MARCO JURÍDICO Y DE DESARROLLO DE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES


Capítulo I LA CONTRATACIÓN PÚBLICA RESPONSABLE: ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULAS SOCIOLABORALESIRENE BAJO GARCÍAProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Directora de la Cátedra de Responsabilidad SocialUniversidad Alicante

1. CONTRATACIÓN PÚBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE

Como es sabido, la introducción de criterios de responsabilidad social en la toma de decisiones por parte de la empresa o cualquier otra entidad que desarrolla su actividad generando algún tipo de impacto sobre diferentes colectivos y entorno (empleados, usuarios, sociedad, medioambiente, etc.) tiene su origen en la iniciativa empresarial privada de mediados del siglo pasado, –consolidándose, no sin dificultades, a principios del actual3–.

De hecho, las primeras concepciones de la responsabilidad social identifican la misma con el desarrollo de un variado tipo de acciones en favor de uno, varios o todos los grupos de interés identificados por la empresa, cuya ejecución supone ir más allá de las obligaciones legales, fruto de una decisión estrictamente unilateral y voluntaria de la empresa, en la que no cabe la influencia de otros sujetos (representantes de los trabajadores, entidades sociales, administraciones públicas, etc.), ni la consolidación de ningún tipo de derecho derivado de dicha decisión unilateral (de manera que cabría, en cualquier momento, adoptar la decisión de una modificación o supresión no causal de la misma por parte de la empresa), ni, como consecuencia de todo ello, la sanción o recriminación de una

3 Para un análisis del estado actual de la Responsabilidad Social, vid., entre otros: MAIRA VIDAL: “La dimensión internacional de la responsabilidad social de la empresa”; ed. Bomarzo, Albacete, 2015. A nivel nacional, “9 necesarios debates sobre la responsabilidad social”, ed. Comares, Granada, 2019.


decisión que supusiera la supresión de aquella ventaja inicialmente concedida, concebida, pues, como un acto de libre disposición empresarial.

No obstante, ambos rasgos, unilateralidad y voluntariedad, se han ido matizando a medida que evoluciona el concepto, especialmente en las últimas décadas4. Por lo que se refiere a lo primero, y siendo uno de los rasgos característicos de una gestión socialmente responsable de la empresa el tener en cuenta en la toma de decisiones los intereses de todos aquellos sujetos, individuales o colectivos, que puedan verse afectados por la actividad de la empresa, resulta prácticamente connatural a dicho rasgo que se establezca un diálogo con los sujetos que integran o representan a dichos grupos de interés, de manera que la adopción de decisiones surgidas del pacto o consenso con los mismos sea cada vez más frecuente, especialmente cuando dicho grupo de interés está formado por los propios trabajadores o colaboradores en la actividad productiva de la empresa, sea a través de la negociación colectiva, sea a través de otros cauces de diálogo.

Por lo que se refiere a la voluntariedad, ésta sigue siendo, sin duda, rasgo fundamental de la responsabilidad social, pues, por definición, la gestión socialmente responsable de la empresa implica, tras la medición de los impactos de su actividad sobre sus grupos de interés, la adopción de decisiones que, reduciendo aquellos de carácter negativo, y amplificando los ya de por sí positivos, impliquen una actuación de la empresa que suponga una mejora de las exigencias previstas en la normativa aplicable. Y, lógicamente, toda aquella decisión de gestión que supone una superación de lo dispuesto en las normas de obligado cumplimiento tiene, por definición, carácter voluntario. Cosa distinta es que, partiendo de la voluntariedad, y una vez expresada la convicción de obligarse más allá de lo exigible desde un punto estrictamente legal, dicha manifestación, y más si la acción ha sido concertada con uno o varios de sus grupos de interés, genere una obligación de cumplimiento de lo comprometido, o, al menos, comprometido.

Los matices de la voluntariedad vendrán, a su vez, propiciados por las valoraciones que los grupos de interés puedan hacer de la gestión llevada a cabo por la empresa de los impactos de su proceso productivo –entendido en un sentido amplio-. De manera que, igual que cada empresa puede decidir el grado de implicación, más allá del cumplimiento estricto de la legalidad, en la reducción de sus impactos negativos sobre sus grupos de interés, cada uno de los que componen los mencionados grupos serán libres para valorar positiva o negativamente las decisiones de la empresa al respecto, asociando

4 Vid., al respecto: TASCÓN LÓPEZ: “Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la Responsabilidad social de la empresa”; en Autonomía y heteronomía en la Responsabilidad Social dela Empresa (López Cumbre, dir.); Comares, Granada, 2012, pág. 1027 y ss.


consecuencias (decisiones de consumo, decisiones de contratación, entre muchas otras) a dicha valoración. De manera que la valoración del grado de responsabilidad social que cada empresa asume en la gestión de su actividad productiva no elimina el carácter voluntario de la misma, pero la convierte en una decisión que tendrá efectos sobre sus posibilidades y expectativas de negocio, mayores cuanto más integrada se halle la responsabilidad social en la gestión global de la actividad empresarial.

Ambos matices al carácter unilateral y voluntario de la responsabilidad social empresarial se observan, como se ha indicado, en la proliferación de mecanismos de diálogo y consenso en materia de responsabilidad social, ya sea en el seno de la propia empresa, con los representantes de los trabajadores, ya sea con carácter más abierto y general, respondiendo a otras iniciativas, como mesas u observatorios, frecuentemente impulsadas desde administraciones públicas.

Respecto a estas últimas, las administraciones públicas, cabe observar una significativa evolución de su papel en materia de responsabilidad social, pues, desde las primeras concepciones de esta, radicalmente contrarias a cualquier intervención pública al respecto, se ha ido avanzando hacia una aceptación de un papel relevante a asumir por las entidades públicas en cuestiones tales como la difusión de buenas prácticas de responsabilidad social, la promoción de la gestión empresarial socialmente responsable entre pequeñas y medianas empresas, o, más recientemente, aceptándose un papel más activo, que tiene que ver con la clarificación del concepto de responsabilidad social, muy expuesto a un uso maniqueo como marketing social, dado su efecto positivo sobre la reputación empresarial, la certificación de la responsabilidad social a través de la creación de sellos o reconocimientos a la gestión socialmente responsable –lo cual implica, a su vez, una identificación y regulación de las actuaciones que hayan debido llevarse a cabo para su obtención–, y especialmente por lo que se refiere a la inclusión de criterios de responsabilidad social en la propia gestión de la actividad de las administraciones públicas, tanto las vinculadas a su condición de empleadoras, como las derivadas de su condición de prestadoras de servicio público a la sociedad.

En este sentido, la propia administración pública, como agente económico y social, ha de asumir una gestión socialmente responsable de su actividad, tanto hacia sus trabajadores, asumiendo principios y valores propios de la responsabilidad social interna, como hacia los ciudadanos, usuarios directos o indirectos de los servicios y espacios públicos, así como respecto de cualquier entidad con la que la administración entable cualquier tipo de colaboración para la consecución de sus fines. Y, con carácter más general, hacia el entorno socioeconómico en el que desarrolla su función y sobre el que ejerce una notable influencia, pues transforma, positiva o negativamente, con su propia actuación.


En virtud de todo ello, en los últimos años se asume que, dada la relevancia de la actividad de la administración pública sobre la economía, y, más aún, sobre la sociedad en su conjunto, como configuradora del concepto de lo público que rodea a cualquier actividad ciudadana, sea empresarial o no, resulta legítimo, conveniente e incluso preceptivo que las administraciones públicas introduzcan valores éticos, sociales, ambientales y laborales en sus decisiones que implican la colaboración con otras entidades para la consecución del interés público, y especialmente por lo que se refiere a la contratación y compras públicas (aunque no sólo, también en el caso de la concesión de subvenciones o ayudas, por poner otro ejemplo).

Por todo ello, la definición o delimitación del interés público –al que indefectiblemente debe responder todo contrato público– ha evolucionado, ya que, además de traducirse o reflejarse en la eficiente y concreta prestación de un servicio o suministro, o ejecución de una obra pública objetivamente necesaria (objeto directo de la contratación), aquélla debe responder al interés social general respecto de las condiciones en las que el servicio público se presta o la obra púbica se ejecuta, de manera que, en todos los actos y fases que conlleva la contratación y compra pública, la administración ha de tener en cuenta los fines sociales que deben inspirar su actuación con carácter general. La contratación pública, pues, ha de emplearse estratégicamente para la consecución de fines generales de carácter medioambiental, social y laboral, simultáneamente a la satisfactoria ejecución del concreto servicio u obra objeto de contratación.

Consecuentemente, el sistema de contratación pública basado en la oferta más económica ha dado paso a una actividad de la administración que, como se verá, introduce otros criterios y valores en la toma de sus decisiones de contratación y compra públicas, convertidas ambas en herramienta no sólo de prestación de servicio público, sino de consecución de objetivos sociales. De tal forma que la calidad del servicio o producto, entendida o medida en términos sociales, medioambientales y laborales, se convierte en un elemento determinante en las decisiones de contratación que deban ser adoptadas por cada administración pública.

Pues bien, de los elementos mencionados, social, laboral, medioambiental, el presente capítulo se centra en las cuestiones sociolaborales, si bien no se ignora el hecho de que, en ocasiones, no resulta sencillo, –ni tampoco estrictamente necesario, debe señalarse– trazar una frontera infranqueable entre tales conceptos, pues, por ejemplo, la adquisición de productos de comercio justo, la integración laboral de personas en riesgo de exclusión social, o el fomento


o creación de empleos públicos a través de una contratación pública ecológica, reúnen rasgos de varias de dichas categorías de una manera evidente5.

Asumiendo, pues, el riesgo de cierto eclecticismo, no necesariamente negativo, el análisis de las cláusulas sociales de contenido o naturaleza mayoritariamente laboral, debe comenzar señalando que esta cuestión, la sociolaboral, ha sido considerada como esencial para una contratación pública socialmente responsable desde las primeras concepciones de ésta6. La administración pública no puede permitirse que los servicios por ella prestados a la sociedad, sean llevados a cabo por personas que no reciben un trato laboral digno, lo que va en contra de la esencia misma de las características básicas e irrenunciables que debe reunir la prestación de un servicio público –y también privado, todo sea dicho–. Partiendo de esta base, deben ser hallados mecanismos para que esta premisa general se traduzca en previsiones concretas en alguna, varias o todas las fases en las que está estructurada la contratación pública, y que éstas sean, a su vez, compatibles con los principios que, tradicionalmente, y en la actualidad, inspiran dicha contratación, complementados, pero no sustituidos, por esta nueva visión estratégica de la contratación pública7.

5 Se analizan, pues, aquellos aspectos relativos a la contratación pública vinculados a condiciones de empleo, derechos individuales y colectivos de los trabajadores, negociación colectiva, subrogación empresarial, seguridad y salud, formación de los trabajadores; y, más ampliamente, relativas a políticas de empleo, perspectiva de género, objetivos de igualdad, objetivos de integración laboral, o protección de colectivos vulnerables. Por el contrario, no constituyen objeto de análisis cuestiones relativas a la gestión responsable de la posición de la administración pública como empleadora, campo en el que el camino a recorrer y los defectos a corregir son amplios, especialmente en materia de contratación temporal irregular, cumplimiento de obligaciones relacionadas con la integración laboral de discapacitados o puesta en marcha efectiva de planes de igualdad. Materias en las que no cabe afirmar, en estos momentos, que la administración pública –en términos generales–, “predique con el ejemplo”.

6 En el presente estudio se empleará la expresión “compra pública socialmente responsable”, puesto que incluye todas las variables de la sostenibilidad: ética, medioambiental, social y laboral, cosa que no ocurre con expresiones como “compra verde o ecológica”, “compra pública ética” o “compra social” (para un análisis más detenido, vid. GALLEGO CÓRCOLES, “La introducción de cláusulas sociales como criterios de adjudicación”; en Innovación social en la contratación administrativa: las cláusulas sociales, ed. Aranzadi, Navarra, 2017, págs.. 82 y ss.), lo que, al mismo tiempo, permite eludir los problemas de delimitación existentes entre estos conceptos, yendo más allá, pues evita las dificultades clasificatorias cuando una determinada contratación responde, simultáneamente, a varios de estos conceptos, como sería el caso de una contratación que persiguiera el objetivo de la creación de empleos verdes.

7 Incluso se sostiene “el enorme potencial de la compra pública para introducir un concepto más comprometido que el actual de “responsabilidad social de la empresa”; MOLINA NAVARRETE, “Cláusulas sociales, contratación pública: del problema de “legitimidad” al de sus “límites”; Temas laborales, 135/2016, pág. 83.


2. L A I N C LU S I Ó N D E C L ÁU S U L A S S O C I O L A B O R A L E S E N E L PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ESTRATÉGICA

Con frecuencia, el sector público subcontrata la prestación de una parte relevante de los servicios que presta a la ciudadanía8. Al margen de la valoración económica y social que dicha circunstancia pueda merecer, desde un punto de vista sociolaboral esta manera de gestionar lo público conlleva que trabajadores del sector privado se incorporen, indirectamente, a la prestación de un servicio público. Parece lógico, en ese caso, que las condiciones en las que prestan sus servicios esos trabajadores no puedan quedar al margen de los elementos que deban valorarse en la selección de la empresa contratista, al mismo tiempo que habrán de ser comprobadas y controladas por la administración a lo largo de todo el período que abarque la ejecución del contrato9, pudiendo incluso ejercer influencia sobre el devenir del contrato público en caso de incumplimiento de obligaciones para con sus trabajadores por parte del contratista.

Es más, corresponde a las administraciones públicas adoptar una posición proactiva en la protección de las condiciones en las que se presta el servicio público, de manera que no se trate, únicamente, de evitar incumplimientos de las normas laborales a través de sanciones o penalidades impuestas sobre el contratista, sino de emplear la contratación pública como una herramienta válida y especialmente útil para la consecución de otros fines vinculados al proyecto social y económico de una región. De manera que, a través de la contratación pública, se procure propiciar objetivos de política de empleo, como los de integración de discapacitados o personas en riesgo de exclusión, conciliación de vida laboral y personal, formación o fomento de la igualdad, incorporando a sus procesos de contratación pública exigencias o condiciones que, junto al objeto principal de proporcionar servicios a los ciudadanos, supongan que, en la consecución de dicho objetivo, la administración habrá actuado de conformidad a su obligación de fomentar el empleo y unas condiciones de trabajo dignas.

Así parece haber sido asumido por parte del legislador comunitario y estatal, este último a través de la tardía transposición al ordenamiento español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/

8 En el ámbito del sector público se denomina contratación a lo que, en el ámbito de la actividad privada se suele identificar con el concepto de la subcontratación. En cualquier caso, ambos usos responden al mismo concepto, esto es, el encargo a un tercero del desarrollo de una parte de la actividad propia de la entidad.

9 Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 3/2016, de 7 de abril, del País Vasco, para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública, “el cumplimiento de las obligaciones laborales es una cuestión relevante que debe ser verificada por los poderes públicos”, por lo que dicha ley introduce cláusulas sociales en los pliegos de contratación relativas a las condiciones laborales en las empresas contratistas.


UE, de 26 de febrero de 2014, mediante la aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP), sobre cuya estructura y contenido relativo a cláusulas sociales se desarrollarán los epígrafes siguientes10. Al respecto, el Libro Primero de la LCSP, relativo a configuración general y elementos estructurales de la contratación pública, contiene referencias a cuestiones sociales en lo que se refiere a la identificación del propio objeto y finalidad de la Ley (art. 1.3 LCSP), idoneidad del contrato (art. 28), contenido y definición de su objeto (art. 35, art. 99), prohibiciones de contratar (art. 71), criterios de solvencia (art. 92) y presupuesto base de licitación, valor estimado y precio (arts. 100 y ss.); mientras que, en el Libro Segundo, se contienen referencias a la materia sociolaboral en preceptos contenidos en capítulos relativos a la preparación del contrato, su adjudicación y su ejecución. El análisis de ello se aborda, con necesaria brevedad, a continuación.

2.1. Preparación del contrato y cuestiones generales.

El art. 1 de la LCSP, relativo al objeto y finalidad de la propia ley, resulta inequívoco cuando en su apartado tercero señala que, en toda contratación pública, se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales, explicitando a continuación el argumento que lleva a imponer dicho mandato, que no es otro que la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio, y una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Si bien no cabe negar el efecto simbólico del precepto al respecto de la asimilación, por parte del legislador, del concepto de contratación pública estratégica o contratación socialmente responsable, el desarrollo del articulado posterior obliga, no obstante, a reducir las expectativas razonablemente generadas por el literal de esta primera declaración de principios, de manera que resulta más acorde con dicho desarrollo lo dispuesto en el art. 28 LCSP, en el que, de una manera mucho menos contundente, se indica que las entidades del sector público “valorarán la incorporación de consideraciones sociales (…) como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”.

10 Algunas comunidades autónomas, por su parte, y en virtud de las competencias de desarrollo de la legislación básica del Estado en la materia, han aprobado normas al respecto, como es el caso de la mencionada Ley 3/2016, de 7 de abril, del País Vasco para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública, o la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos. Otras comunidades vinculan el concepto abiertamente a la responsabilidad social, como es el caso de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la cual tiene en vigor la Ley 12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable, o la comunidad valenciana, que dedica el Título II de la Ley 18/2018, de 13 de julio, para el fomento de la responsabilidad social, a la responsabilidad social en las Administraciones Públicas.


2.1.1. Cuestiones generales: presupuesto base y prohibiciones de contratar.

Sea como fuere, y como cuestiones generales, habría que mencionar la relevancia de ciertas cuestiones sociolaborales en dos aspectos de la tramitación muy diversos, como son la elaboración del presupuesto base de la licitación (art. 100 LCSP), y la fijación de prohibiciones para contratar (art. 71 y ss. LCSP).

Respecto a estas últimas, la LCSP contempla, en su art. 71, ciertos aspectos relacionados con obligaciones derivadas de la condición de empleador del contratista entre el elenco de prohibiciones de contratar. La empresa que incurra en cualquiera de ellas, lógicamente, quedará excluida de los procedimientos de contratación. Entre el catálogo de prohibiciones para contratar contemplado en el art. 71 LCSP, aquellas que tienen relación con la materia laboral son las relativas a la condena mediante sentencia firme por delitos contra la seguridad social, o delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 71 a) LCSP); haber resultado sancionada la empresa con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, así como por infracción muy grave en materia laboral, de acuerdo con la LISOS –o grave del art. 22.2 de dicha norma (art. 71 b LCSP); no hallarse al corriente en el cumplimiento de obligaciones de seguridad social; en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito del 2% de empleados con discapacidad, así como no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad, cuando ello resulte preceptivo (estas tres últimas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 71 d LCSP).

En cualquier caso, tratándose de una regulación limitativa de derechos, no cabe sino una interpretación en un sentido estricto, sin que quepa, por parte de la administración, una ampliación del listado. Queda por determinar si cabría una graduación de las consecuencias del hecho, en función de su gravedad, de manera que un retraso no significativo, ni temporal ni cuantitativamente, en el cumplimiento de obligaciones de seguridad social, no conllevara de manera automática la aplicación de la prohibición de contratar, menos aun cuando pudiera demostrarse que dicho retraso es producto de un error excusable por parte de la empresa, si ese fuera el caso. Tampoco parece admisible una ampliación de supuestos a través de legislación autonómica –ni, evidentemente, local–, constituyendo materia de legislación estatal básica. Ello lleva a la imposibilidad de prohibir contratar a una empresa por acciones constitutivas de discriminación por razón de sexo que hayan llevado a la extinción judicial indemnizada del contrato pero no a la sanción de la empresa, por poner un ejemplo relevante.

Junto a lo anterior, no cabe ignorar que, en la elaboración del presupuesto base de licitación (art. 100 LCSP) y determinación del valor estimado del contrato


(art. 101.2 LCSP), cuando su objeto sea la prestación de servicios en la que resulte relevante la mano de obra, la norma exige que, el primero, indique los costes salariales estimados “a partir del convenio laboral de referencia11 ”, mientras que, en la operación de valoración, se hace referencia a los “costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación”. Al margen de la imprecisión en la terminología empleada para hacer referencia al convenio colectivo sectorial que resulte de aplicación –que es, se deduce, al que deben referirse ambos preceptos, pues no existe convenio laboral como tal, y sólo uno de los varios convenios sectoriales que pudieran concurrir será el aplicable de acuerdo con las normas que regulan la concurrencia de convenios en el Estatuto de los Trabajadores (art. 84 ET)12–, es evidente que, si el presupuesto de licitación no contiene una correcta determinación del importe del contrato, si la propia administración no realiza una estimación adecuada de los costes del servicio, ello puede acarrear arrastrar déficits en la ejecución del contrato; y también lo es que, en dicha operación, resulta fundamental una adecuada apreciación de los costes derivados de la contratación de los recursos humanos que se estime deban destinarse a la ejecución del servicio en función de las cualificaciones profesionales que requiera el mismo y el convenio colectivo aplicable en consecuencia, para evitar que el propio contrato incite a acciones de dumping social o incumplimiento de obligaciones laborales y salariales por insuficiencia del precio fijado para el efectivo cumplimiento del contrato (art. 102.3 LCSP).

2.1.2. Cuestiones sociales en la definición del objeto del contrato y pliego de prescripciones técnicas.

El art. 35 LCSP obliga a tener en cuenta en la definición del objeto del contrato las consideraciones sociales, junto a las ambientales y de innovación13 . La actividad de definir con precisión el objeto del contrato resulta especialmente relevante, pues en el resto de operaciones que deben realizarse a lo largo de su desarrollo y ejecución, ya sea en la redacción del pliego de prescripciones técnicas, la definición de criterios de solvencia, la fijación de criterios de adjudicación o

11 Es más, el precepto señala que, en los contratos en que el coste de los salarios formen parte del precio total, el presupuesto base de licitación debe indicar tales costes de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional. Las resoluciones del TACRC 632/2018, de 29 de junio 2018, y 861/2018, de 1 octubre 2018, han anulado pliegos por incumplimiento de estas obligaciones. Vid., con mayor detenimiento al respecto, GALLEGO CÓRCOLES, “Las cláusulas sociales en la ley 9/2017 de contratos del sector público: primeras experiencias aplicativas”; La Ley, 15665/2018, págs. 2 y 3.

12 Siendo evidente que en estas operaciones no pueden tenerse en cuenta convenios de empresa, por la razón obvia de desconocerse cual resultará la empresa finalmente adjudicataria.

13 Una nueva referencia puede encontrarse en el art. 99.1 LCSP, cuando señala que se definirá el objeto del contrato de manera no cerrada a una solución única cuando se estime que pueden incorporarse innovaciones sociales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.


de condiciones especiales de ejecución, cualquier consideración de tipo social que pretenda incorporarse habrá de hallarse vinculada al objeto del contrato, siendo ésta, probablemente, la cuestión que tradicionalmente ha resultado más problemática de dilucidar cuando se trata de resolver un conflicto en relación a la virtualidad o adecuación al ordenamiento jurídico de determinadas cláusulas sociales incluidas en la abundante casuística de contrataciones públicas.

Habrá de tratarse, en todo caso, de elementos sociales que caractericen de tal modo la propia prestación contractual que se licita, que resulte procedente su inclusión expresa en la descripción del objeto del contrato, lo que inicialmente, hace pensar en su utilidad cuando el contrato de que se trate requiera, de manera principal para la consecución de su objeto, del empleo de mano de obra.

Se trata, pues, de que la propia definición del objeto del contrato incluya prioridades sociales como cuestiones que no sólo tienen influencia en el procedimiento a seguir para la consecución del objetivo del contrato, sino que resultan esenciales en la propia delimitación o definición misma del bien o servicio objeto de contratación. Al respecto, en el momento actual se encuentra más consolidada la inclusión de la faceta medioambiental en la definición o identificación del objeto del contrato, junto a las características técnicas, que la faceta social. No se plantea como cuestionable, por ejemplo, que una administración, o un territorio, exijan que la energía que consuman proceda de fuentes renovables, y que ello se incluya en el objeto del contrato –amén de la posibilidad de convertirse, dichas administraciones en productoras de este tipo de energía–, pues se admite que el objeto del contrato no es, únicamente, el suministro de energía, sino de energía producida u obtenida de una determinada manera. Lo mismo cabría decir de suministro de papel reciclado o maderas procedentes de bosques sostenibles, elementos de construcción o mobiliario urbano reciclado y ecológico, o la adquisición de vehículos no contaminantes, donde tan objeto del contrato es el propio vehículo, como su característica medioambiental. De manera similar cabe hablar de productos procedentes de comercio justo, en la que se produce una combinación de elementos ecológicos y éticos, vinculados con la erradicación de las formas más rechazables de explotación ambiental y cumplimiento de derechos humanos básicos, entre otros laborales.

Sin embargo, cuando la cuestión social se refiere concretamente a las condiciones de trabajo en las que deban prestar sus servicios los trabajadores destinados a la ejecución del contrato, presenta mayor dificultad integrar garantías de condiciones laborales dignas como objeto del contrato, de manera que el cuidado del medioambiente resulta ser más sencillo de incorporar al objeto del contrato que el cuidado de las personas, que es a la postre a lo que


se dirige la inclusión de consideraciones sociales14. Así, resulta más complejo imaginar una definición del objeto del contrato que contemple alguna de las características que adornen a los contratos de trabajo o relaciones laborales de los trabajadores implicados en la prestación de servicios precisos para la consecución del objeto, y que estén relacionados específicamente con dicho objeto, y no con características de la empresa (empresas con plan de igualdad, con sello de empresa familiarmente responsable, con códigos de conducta o protocolos frente al acoso), o del empleo en la misma (porcentaje de discapacitados, incluso destinados a la ejecución del contrato, igualdad salarial, etc.). Probablemente, en ello influyan factores no jurídicos, como la menor visibilidad de las cuestiones laborales y, consecuentemente, menor demanda social de su consideración en la actuación de la administración, y una cierta aceptación –resignada o no– del incumplimiento del ordenamiento laboral y de los derechos de los trabajadores como elemento prácticamente intrínseco a nuestra cultura de gestión de recursos humanos, especialmente en el sector privado, pero extendido, así mismo, al sector público cuando éste subcontrata su actividad –y no sólo en ese caso, sino también como empleadora directa–. Dichos factores no deben desviar a la administración del firme propósito y compromiso adquirido de incorporación de criterios sociales a la contratación pública, pero sin duda influyen en el retraso de su asimilación como definidores del objeto del contrato.

Pues, tan definitorio del objeto del contrato puede ser el carácter no contaminante de un vehículo o la procedencia de agricultura ecológica de un producto, como la prestación de un servicio caracterizado por ser socialmente sostenible, como podría ser la exigencia, como objeto del contrato, de un catering –o muchos otros servicios– socialmente sostenible por ser ejecutado en su totalidad o mayoritariamente por personal perteneciente a algún colectivo en riesgo de exclusión social, por poner un ejemplo.

En todo caso, la realización de la prestación deberá ceñirse a las prescripciones técnicas particulares que, de acuerdo con la LCSP, definirán las condiciones sociales y ambientales de la misma (art. 124). Se trata, pues, de una operación en la que se describe el proceso o método de producción o prestación de obras, suministros o servicios requerido por la administración (art. 126.2 LCSP), así como las características requeridas a materiales, productos o suministros (en el caso de contrato de obras), o productos o servicios (contrato de suministro o servicios). En el primer caso, el art. 125 LCSP incluye, como contenido de las prescripciones técnicas, el impacto social, laboral, ambiental y climático de materiales, productos

14 La mayor facilidad para la definición de estándares y, por tanto, para la inclusión de exigencias medioambientales, se refleja en el protagonismo que estas cuestiones presentan en los preceptos relativos a los pliegos de prescripciones técnicas (arts. 124-126), frente a las cuestiones sociales y laborales.


o actividades; en el caso de los contratos de suministro o servicios, por el contrario, la norma elude cualquier referencia a cuestiones sociales o laborales, refiriéndose a niveles de calidad, comportamiento ambiental y climático, diseño universal, seguridad, etiquetado o instrucciones de uso, entre otros.

2.2. Consideraciones sociales en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Abordadas por la norma las cuestiones anteriores, y dentro de lo que la ley ha titulado como Preparación de los contratos (sección 1ª, cap. I, Título I), el art. 116 LCSP explicita la necesidad de tramitar el correspondiente expediente de tramitación, al que se incorporan el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, además de justificarse en el mismo los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución, además del resto de elementos relevantes para aquella tramitación.

Según la LCSP, las consideraciones sociales y laborales, junto con las medioambientales, podrán ser establecidas bien como criterios de solvencia, criterios de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución. En cualquiera de estos casos, no excluyentes entre sí, se integrarán en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 122 LCSP). Ninguna consideración social o laboral, sin embargo, debe formar parte, obligatoriamente, de ninguno de los criterios o condiciones enumerados. Tan sólo el art. 202 LCSP, señala como obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de, al menos, una condición especial de ejecución, pero ésta podrá referirse a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. Cierto es que, a continuación, el precepto enumera posibles consideraciones de tipo medioambiental y social, y que, previamente, parece obligar a la inclusión de alguna de las enumeradas entre las condiciones especiales de ejecución de todo contrato (art. 202.1, 2º párrafo: “en todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”); sin embargo, no cabe interpretar tal enumeración más que como ejemplificativa (“entre otras”), y no excluyente de la posibilidad de que la condición de ejecución se refiera a consideraciones económicas o relacionadas con la innovación –ambas expresiones ciertamente ambiguas–.

Todo lo cual deja en manos del órgano licitador, en cada contrato, una doble decisión: la de incluir, o no, cláusulas sociales en el contrato público, y la de ubicarlas en una fase u otra de la tramitación.


Un ejemplo ilustrativo de ello puede observarse en materia de etiquetas. Al respecto, el art. 127 señala que, cuando el órgano de licitación tenga intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, puede exigir la aportación de etiquetas –o equivalentes– como prueba de que la obra, el suministro o servicio cumple dichas características15. Y, si la etiqueta estableciera requisitos no vinculados al objeto del contrato, los órganos de contratación podrán sustituir la exigencia de la etiqueta por referencias a especificaciones de la misma en la definición de las prescripciones técnicas (art. 127.2) Parecería que la cuestión, pues, habría de vincularse al objeto del contrato, pues el licitador únicamente admitiría una prestación con esas características, y que estas características habrían de integrarse en el pliego de prescripciones técnicas, tal y como se definen por la ley, y ha habido ocasión de señalar anteriormente. Sin embargo, lo cierto es que las etiquetas pueden exigirse “en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato” (art. 127LCSP). Esta versatilidad, a mi modo de ver excesiva, genera incertidumbre en los propios órganos licitadores, que no encuentran en la norma criterios objetivos suficientemente definidos que les permitan discernir, en cada contrato, cual sea la ubicación correcta, en el devenir del proceso de contratación, de una determinada exigencia.

En todo caso, un análisis transversal de las referencias contenidas en la norma a criterios sociales, y su versatilidad para su inclusión en distintas fases de la tramitación, permite deducir que la intensidad o influencia de un criterio social –o de cualquier otro tipo– sobre el contrato público, sobre cada contrato público, va a depender de la decisión del licitador. En todo caso, y pese al silencio legal al respecto, parece obvio que la elección del órgano de contratación, tanto respecto a las cláusulas a incluir, como respecto a la fase de su inclusión, no podrá tener carácter aleatorio ni arbitrario, debiendo basarse en elementos objetivos, que comenzarán a definirse en el título y prescripciones técnicas16.

15 El precepto menciona algunas posibles, como las relativas a agricultura o ganadería ecológica, comercio justo, igualdad de género o cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. Ocurre que, dado que los estándares de estas últimas convenciones resultan ampliamente superados por las exigencias de la legislación estatal, resulta inusual que empresas españolas dispongan de ningún tipo de reconocimiento al respecto. Pero tampoco resultarían aceptables sellos genéricos que acrediten a la empresa como socialmente responsable, pues se considera ésta como una cuestión relativa a la totalidad de la gestión de la actividad empresarial, y no exigible por inexistencia de una vinculación específica a la ejecución del objeto contratado. No existen, pues, sellos o documentos que puedan acreditar que en la ejecución del contrato se van a cumplir, o incluso, mejorar, las condiciones laborales que se desprendan de la legislación aplicable, a no ser que se admita como tal un compromiso contractual expreso de la empresa, de iniciativa unilateral o en virtud de acuerdo alcanzado con representantes de trabajadores en la empresa.

16 Imagínese que se pretende la adquisición de camisetas confeccionadas con respeto al convenio de la ONU sobre trabajo infantil y los principios fundamentales de los trabajadores vinculados al trabajo digo (OIT). En este caso, esta exigencia laboral no podría constituir una condición especial de ejecución si se refiere a una actividad ya desarrollada con carácter previo al suministro. Tampoco


Lógicamente, la fase del proceso de contratación en la que se incluya un concreto criterio social determinará su grado de influencia en la decisión finalmente adoptada. Así, resultará determinante si, dicho criterio, se incluye en el título del objeto del contrato o, a continuación, en el pliego de prescripciones técnicas, que actúan a modo de desarrollo de dicho título. Como criterio de solvencia, habrá de vincularse a la capacidad técnica de la adjudicataria para la efectiva ejecución del objeto del contrato; como condición especial de ejecución integrará el conjunto de obligaciones que, sea quien sea la empresa adjudicataria, deberá cumplir para entender correctamente ejecutado el contrato. Mientras que, como criterio de adjudicación, servirá para seleccionar una propuesta, pero su ausencia no habrá impedido que la oferta alcance esta fase del procedimiento en la que el criterio social –junto a otros– permitirá determinar la mayor o menor calidad de cada una de las presentadas, bien como criterio de adjudicación, bien, de manera más intrascendente, dada la reducida frecuencia en que se dará el supuesto, como criterio de desempate.

2.2.1. Cuestiones sociolaborales como criterios de solvencia.

Los criterios de solvencia técnica tienen como objetivo garantizar la capacidad del empresario para ejecutar el objeto del contrato17. Las cláusulas sociales tienen ciertas dificultades de encaje en el concepto, si bien pudiera admitirse como prescripciones técnicas ciertos requisitos respecto del proceso de producción, prestación del servicio o ejecución de la obra o suministro que garantizaran una ejecución de la misma en condiciones de trabajo digno. Así mismo, el órgano de contratación puede tener en cuenta aptitudes, conocimiento técnicos y competencias específicas del personal adscrito a la ejecución del contrato, así como la experiencia previa de la empresa y la acreditación por su parte del control sobre la cadena de suministro.

Respecto a esto último, el art. 89.1 LCSP, al regular la solvencia técnica en los contratos de suministro, incluye, entre los medios de acreditación de la misma,

cabría como criterio de desempate, dada su relevancia a efectos de selección del suministrador. Podría considerarse, pues, bien como criterio de adjudicación, bien como prescripción técnica. En el primer caso, se estaría concibiendo como un elemento que dota de una mayor calidad –entendida en un sentido amplio– al producto; en el segundo, como característica intrínseca del objeto del contrato. Imaginemos, por otra parte, que una de las empresas dispusiese de la certificación OHSAS 8001 o equivalente, respecto a las condiciones laborales de sus trabajadores, lo que supera considerablemente los requerimientos de la ONU y OIT anteriormente mencionados. ¿No sería acreditativo del cumplimiento de aquellos requisitos, pese a referirse a la total gestión de la empresa, y no únicamente, pero también, al producto a suministrar?

17 Para que sean válidos, resulta necesario que figuren en los pliegos y el anuncio del contrato, que sean criterios determinados, que tengan relación con el contrato y su importe, que estén incluidos en la ley para cada tipo de contrato –lo que excluye cualquier otro– y que no sean discriminatorios.


la “indicación de los sistemas de gestión de la cadena de suministro, incluidos los que garanticen el cumplimiento de las convenciones fundamentales de la OIT, y de seguimiento que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato”. En un proceso productivo globalizado, en el que la internacionalización de la prestación de servicios es un hecho, el control de las condiciones laborales presentes en toda la posible cadena de suministro se convierte en una cuestión crucial para la contratación socialmente responsable, tanto pública como privada. Al respecto, la tecnología proporciona instrumentos precisos que permiten comprobar y acreditar que, en dicha cadena de suministros, no se produce una vulneración de derechos mínimos laborales, y las administraciones públicas debieran exigir el empleo de dicha tecnología para dichos fines, y no únicamente para fines de vigilancia y control del cumplimiento de sus obligaciones por parte de los trabajadores.

En cualquier caso, se observa, de nuevo, un mayor avance en materia medioambiental, al prever el art. 94 LCSP, en contratos sujetos a regulación armonizada, la posibilidad de exigir certificados expedidos por organismos independientes que acrediten cumplimiento de normas de gestión medioambiental, pudiendo remitirse al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) o normas de gestión medioambiental basadas en normas europeas o internacionales, y certificadas por organismos oficiales, reconociendo certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier estado miembro de la Unión Europea. En materia laboral, sin embargo, no existen estándares armonizados, lo que obstaculiza la inclusión de cuestiones de esta índole entre los criterios de solvencia. Sin duda, presenta mayor dificultad alcanzar consensos generales en materia de estándares laborales y, por tanto, en la creación de certificaciones comúnmente aceptadas18.

2.2.2. Las cuestiones sociolaborales como criterios de adjudicación del contrato.

Los criterios de adjudicación son los elementos elegidos por la administración contratante para evaluar y atribuir una determinada calidad a las propuestas presentadas. La LCSP introduce, en su art. 145, la posibilidad de inclusión de cláusulas sociales como criterios de adjudicación, al mismo tiempo que refleja

18 No obstante, obsérvese que el principal defecto que podría achacarse a la obtención de certificados armonizados en materia laboral sería el del posible incumplimiento por parte de la empresa los requisitos para su obtención inmediatamente después de la misma, pero idéntica circunstancia podría darse en materia medioambiental, y ello no impide considerar los sellos como presunción de veracidad del cumplimiento de dichos requisitos en futuras acciones del proceso productivo. En todo caso, la diferencia se encontraría en la mayor facilidad para el incumplimiento de condiciones laborales –basta con exigir más horas de trabajo de las legales– y la mayor dificultad para sancionar dicho incumplimiento con la retirada del correspondiente certificado.


la flexibilización que la legislación y jurisprudencia comunitaria han introducido respecto al requisito de su vinculación al objeto del contrato (art. 145.6 LCSP).

Las cuestiones sociales, pues, pueden constituir criterios cualitativos a emplear por el órgano de contratación al objeto de atribuir o valorar la mejor relación calidad-precio, criterio que ha venido a sustituir al de mejor oferta económica. Su empleo no resulta obligatorio, por lo que la intensidad del carácter social de la contratación queda en manos del órgano administrativo contratante. Y ello, a pesar de que, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la LCSP, los objetivos que inspiran la regulación de la ley son una mayor transparencia en la contratación pública y, junto a ello, conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo cual se establece por primera vez la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

De hecho, la LCSP, si bien previa justificación en el expediente, admite que en la adjudicación se tengan en cuenta únicamente “criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste” (art. 145.1.2º LCSP). Tan sólo en el caso de tratarse de servicios intensivos en mano de obra, precisa el precepto que, el precio, no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación, si bien tampoco en este caso emplear uno o varios criterios sociales resulta obligatorio, pues cabría utilizar otros criterios, como ambientales o relativos a la innovación (art. 145.3 LCSP). En el resto de casos, la adjudicación se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio, y ésta se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios sociales, junto a los económicos, medioambientales, y de innovación, quedan ubicados en la categoría de criterios cualitativos.

El art. 145 LCSP desarrolla la materia relativa a los criterios sociales en su apartado segundo, empleando una técnica de enumeración, sin mencionar criterios concretos, sino finalidades a las que, entre otras, las características sociales del contrato podrán referirse, como son:

• El fomento de la integración sociolaboral de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social entre las personas designadas a la ejecución del contrato;

• La subrogación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de inserción;

• Planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato, y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres;

• El fomento de la contratación femenina;


• La conciliación de la vida laboral, personal y familiar;

• La mejora de las condiciones laborales y salariales;

• La estabilidad en el empleo;

• El mayor número de personas contratadas para la ejecución del contrato;

• La formación y la protección de la seguridad y salud en el trabajo;

• La aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual;

• El suministro o utilización de productos de comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

La amplia enumeración ejemplificativa contenida en el 145.2 LCSP constituye el reflejo de las dificultades de plasmación en el clausulado de cada contrato de la incorporación de criterios sociales, constituyendo una guía que, a modo de equivalencia, permita orientar la labor de los gestores de la contratación pública en las diversas administraciones.

En cualquier caso, son varios los aspectos a destacar. En primer lugar, si bien es cierto que su inclusión no es obligatoria, también lo es la ausencia de cualquier tipo de límite en cuanto al número de criterios sociolaborales a incorporar al pliego, ni en cuanto a la relevancia de los mismos en la adjudicación, sino que únicamente habrá de guardarse el vínculo con el objeto de la contratación, el cual será mayor en aquellos casos en que éste exija, para su ejecución, –o haya exigido, para su elaboración– el empleo de un elevado porcentaje de mano de obra.

Junto a lo anterior, señalar que sólo algunas de las finalidades posibles se refieren o delimitan expresamente respecto a la ejecución del contrato. Por el contrario, la mayor parte de ellas hacen referencia a cuestiones relativas a la política general de la empresa, de manera que ello podría llevar a interpretar que la administración, en cada caso, puede elegir contratar con quien, no sólo respecto a la acción contratada, sino en el conjunto de su actividad, responde a valores relevantes para la administración. No obstante, en algunos casos se ha producido el rechazo de criterios de adjudicación por no hallarse vinculados al objeto del contrato, como medidas formativas en seguridad y salud que no estaban específica y exclusivamente planteadas en relación a la ejecución del objeto del contrato (es el caso de la Res. TRCAC 679/2017, de 27 de julio), o medidas relativas a la paridad entre mujeres y hombres referenciadas al total de la plantilla y no a la plantilla que ejecutará el contrato (Resolución 660/2018, de 6 de julio)19.

19 Analizada por GALLEGO CÓRCOLES en “Las cláusulas…”; op. cit., pág. 5/11.


Debe tenerse en cuenta que la vinculación al contrato se define en el art. 145.6 LCSP –y su regulación es aplicable a cualquier otra fase o precepto de la norma en la que se hace referencia al concepto– en un sentido amplio, entendiendo que existirá tal vinculación cuando el criterio de adjudicación se refiera o integre las prestaciones que deben realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluso tratándose de factores que no forman parte de su sustancia material20.

Una interpretación flexible del requisito de vinculación al objeto del contrato, llevaría a considerar que una medida implantada en una empresa que beneficie a la totalidad de la plantilla y suponga una mejora de la política de empleo (estabilidad, inclusión social), de la seguridad y salud, de las posibilidades de conciliación, o del salario respecto al legal o convencional de aplicación, por poner algunos ejemplos relevantes, habría de ser incluida entre las posibles aspirantes a criterios de adjudicación, pues si bien no benefician exclusivamente a quienes ejecutan el objeto del contrato, éstos también son beneficiarios de tales decisiones empresariales, que suponen una mejora de sus condiciones laborales frente a las que puedan venir aplicándose en otras empresas. Por otra parte, si cabe puntuar positivamente la mejora de las condiciones de trabajo de la plantilla que ejecuta el trabajo previstas en el convenio aplicable (art. 145.2 LCSP), resulta irrelevante si, dicha mejora, afecta únicamente a dicha plantilla o a la totalidad de la empresa, pues lo cierto es que ello redundará en una mayor calidad del servicio objeto del contrato, en la medida en que, probablemente, incrementará el rendimiento, mejorará el clima laboral en la empresa y reducirá la posibilidad de conflictos, especialmente huelgas, que, de una manera muy evidente, resultarían –y resultan, en la práctica21– perjudiciales para la prestación de un servicio público de calidad.

Por el contrario, se mantiene el carácter inadmisible, como es obvio, de criterios de adjudicación que pudieran dar lugar a discriminación entre empresarios, como podría ser un factor relativo a un determinado arraigo territorial (POZO BOUZAS cita, al respecto, Informe 6/2009 de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón, así como la RTACRC 103/2015, de 30 de enero, en la que se indica la invalidez como criterio de adjudicación de la contratación de desempleados inscritos en servicios de empleo de un territorio)22.

20 La Directiva 24/2014, por su parte, señala que las cláusulas medioambientales y sociales deben estar vinculadas al objeto del contrato, pero no tienen que referirse estrictamente a una característica intrínseca de lo que se pretende contratar.

21 Véase, al respecto, el análisis realizado por ÁLVAREZ CUESTA de un conflicto colectivo que afecta a un servicio público esencial en “Un paso atrás en la incorporación de cláusulas sociales en la contratación pública como mecanismo preventivo de conflictos colectivos”; Revista de trabajo y seguridad social CEF, nº 415, octubre 2017, págs. 196 y ss.

22 POZO BOUZAS, “Las cláusulas sociales y medioambientales en la nueva ley 9/2017, de contratos del sector público”; Revista de derecho local, febrero 2018.


Entrando al análisis de las más relevantes de las enumeradas, indicar que las medidas previstas relativas a integración sociolaboral no tienen por qué suponer, necesariamente, nuevas contrataciones, sino que pueden referirse a la elección de trabajadores destinados a la ejecución del contrato de entre la plantilla ya existente en la empresa. Las cláusulas relativas a subcontratación, por su parte, debieran contener un compromiso de que, en caso de llevarse a cabo, se subrogará con Centros Especiales de Empleo o Centros de Inserción, no otorgando mayor valor al hecho de la subrogación per se. Las medidas de fomento de la igualdad entre mujeres y hombres pueden reunir diversos caracteres, constituyendo medidas de fomento del empleo femenino, igualdad vinculada a la ejecución del contrato o medidas referidas al total de la empresa. No obstante, se ha sostenido que no cabe puntuar positivamente el hecho de disponer de un plan de igualdad, cuando ello constituye una obligación legal –y su ausencia una causa de prohibición de contratar– (Res. TACRC 660/2018 de 6 de julio).

Finalmente, una cláusula genérica hace referencia a la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual. Evidentemente, la responsabilidad social de la empresa abarca a la totalidad de las finalidades enumeradas previamente por el precepto, lo que podría considerarse una redundancia. Sea como fuere, se repite en este supuesto el dilema que planea sobre la totalidad de posibles criterios sociales, esto es, exigir que las medidas a valorar hayan sido diseñadas y creadas específicamente, y resulten de aplicación únicamente a lo que constituye la actividad objeto del contrato, o por el contrario admitir como criterio de adjudicación medidas que puedan tener un espectro de beneficiarios más amplio que el estrictamente constituido por quienes van a ser destinados a la ejecución del contrato. Al respecto, es conocido el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE, de acuerdo con el cual, la necesaria existencia de vínculo con el objeto del contrato excluye criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, no pudiendo exigirse el tener establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental”. Al margen de la posible contradicción que ello pudiera suponer en relación a la posibilidad admitida legalmente de la exigencia de determinadas etiquetas medioambientales referidas al conjunto de la actividad empresarial, considero que dicho Considerando debe ser interpretado en el sentido de que no será relevante, para la concreta licitación, si la empresa dispone de una gestión socialmente responsable con carácter general, sino si va a gestionar con criterios de responsabilidad social el contrato de que se trate en particular, lo cual, qué duda cabe, resultará más sencillo de acreditar a aquellas empresas que tengan implantado un sistema de gestión socialmente responsable de la totalidad de la actividad de la empresa, sin que ello les exima de una acreditación específica en relación al objeto del contrato. Por otra parte, obsérvese que el Considerando


no admite la exigencia de una política de responsabilidad social en la empresa, pero no impide que, disponer de la misma, pueda ser valorada positivamente.

2.2.3. Materias sociolaborales como condiciones especiales de ejecución.

Según se desprende del Considerando 104 de la Directiva 2014/24/UE, mientras que los criterios de adjudicación –complementados por los criterios de desempate, si su empleo fuera preciso– permiten elegir, de entre las propuestas presentadas, aquellas que mejor responden al interés público en la prestación del servicio, el suministro o la ejecución de la obra, las condiciones de ejecución constituyen premisas o requisitos de obligado cumplimiento para quien haya resultado elegido. Por tanto, el licitador, presentando su oferta, asume el cumplimiento de las mismas a lo largo de la ejecución de su prestación, como parte de sus obligaciones contractuales. Como tales obligaciones contractuales, su incumplimiento lleva consigo consecuencias sobre el contrato, las cuales, en función de la gravedad de aquél, y otros factores, podrán llevar a la imposición de penalidades (art. 192 LCSP), o bien a la resolución del contrato (art. 211.1f).

El art. 202 LCSP regula las condiciones especiales de ejecución, imponiendo la obligación de que, en el pliego de cláusulas particulares se establezca al menos una de las enumeradas en el listado de su apartado 2. SI bien el listado enumera una serie de condiciones concretas relativas a medioambiente y empleo, lo cierto es que, con carácter previo, señala que las condiciones podrán referirse a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. Esta referencia a otros conceptos convierte la enumeración siguiente en meramente ejemplificativa, de manera que, en función de la naturaleza del objeto del contrato, cabrá que el órgano licitador incluya condiciones especiales diversas a las enumeradas.

El precepto, al igual que ocurriera respecto a los criterios de adjudicación, especifica las diferentes finalidades a las que deben responder las cláusulas sociales: así, responde a la finalidad de hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por Naciones Unidas, el contratar a un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; única medida concreta que puede encontrarse en la enumeración. Otras finalidades son las de promover el empleo con dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular a través de Empresas de Inserción; eliminar desigualdades entre mujeres y hombres; favorecer la participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en especial el juvenil, el que afecta a mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud, así como el cumplimiento de los


convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; o medidas para prevenir la siniestralidad laboral. El precepto se cierra con una referencia genérica a otras finalidades que se establezcan referidas a la estrategia coordinada para el empleo en la Unión Europea, y una posible condición de ejecución que, a todas luces, debiera ser de obligado cumplimiento en todo contrato, como es la de garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional de Trabajo.

Cualquiera de las enumeradas pueden constituir condiciones especiales de ejecución, si bien ninguna de ellas, ni ninguna otra relativa al empleo o a las condiciones en las que prestan sus servicios los trabajadores, constituyen contenido obligatorio, pues, el órgano licitador, recuérdese, sólo está obligado a incluir una de las enumeradas, y, junto a éstas, existen otras, de carácter ambiental, económicas o relativas a la innovación, con las que podría cumplirse la obligación impuesta por el precepto, dotando de una quizá excesiva libertad de elección al órgano licitador, el cual, por otra parte, podría decidir la inclusión de todas ellas, y otras, si así lo considerara adecuado, y dicha inclusión cumple los requisitos enumerados en el apartado 1 del art. 202, esto es: vinculación al objeto del contrato; ausencia de discriminación; compatibilidad con el derecho comunitario; y publicitación, tanto en el anuncio de licitación como en los pliegos.

Previsión fundamental es la contemplada en el apartado 4 del art. 202 LCSP, de acuerdo con la cual todas las condiciones especiales de ejecución que, finalmente, formen parte del contrato, serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen en su ejecución. De esta manera, se evita que una cadena de subcontrataciones pueda suponer una rebaja de la “calidad social” con la que la administración correspondiente en cada caso desea que sea prestado el servicio público, con independencia de quien lleve a cabo su ejecución material.

Las condiciones de ejecución constituyen lo que podría denominarse un mínimo insoslayable, de cumplimiento obligatorio, por lo que el licitador habrá de incluir como tales aquellas cuestiones que considere esenciales para la consecución del objetivo público; mientras que las incluidas como criterios de adjudicación serán un plus, una calidad añadida a la prestación del servicio público, que ayudará a seleccionar al contratista en virtud de las mejoras que, sobre aquellos mínimos, contiene cada oferta. Por todo ello, nada impide que, una misma materia laboral constituya, en un determinado grado o nivel, condición de ejecución, y en niveles superiores criterio de adjudicación, siempre y cuando los límites o fronteras entre ambas consideraciones estén claramente delimitados.

Por otra parte, resulta redundante, e incluso jurídicamente discutible, la inclusión del cumplimiento de las obligaciones legales en materia laboral, sea


como condición de ejecución o con otra naturaleza, pero en todo caso con naturaleza de cláusula contractual. Y ello porque, obviamente, nada aporta a la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien cabría aceptar el establecimiento de obligaciones probatorias del mismo (como podría ser el caso de la aportación de recibos justificativos del pago del salario, obviando datos personales), o bien declarar su cumplimiento como esencial para la administración, lo que conlleva asociar a su incumplimiento un efecto no derivado de la legislación laboral, como sería la rescisión del contrato entre aquella y el contratista, pese a no tratarse del objeto directo de la contratación.

Junto a lo anterior, cabe señalar que, tanto la legislación que regula la contratación en el sector público, como las resoluciones de los tribunales administrativos, mantienen una posición ambigua y no unívoca respecto a las posibilidades de regular cuestiones relativas a las relaciones contractuales laborales que el contratista pueda o deba mantener con sus trabajadores, y, más específicamente, con los trabajadores destinados a la ejecución del contrato administrativo. Las posiciones más reacias a dicha posibilidad argumentan que las relaciones del adjudicatario con sus trabajadores se rigen por la legislación específica que, tratándose de derecho español, está constituida, básicamente, por el Estatuto de los Trabajadores, los convenios colectivos y el contrato de trabajo, de manera que no resulta posible establecer en los pliegos de cláusulas administrativas disposiciones que limiten, restrinjan o condicionen la aplicación de dicha legislación laboral, y el contenido de los contratos de trabajo, por exceder de las facultades que otorga a la Administración la legislación de contratos del sector público (Junta superior de contratación de la C. Valenciana en Informe 7/2015, de 15 noviembre), de manera que no cabe regular en los pliegos cuestiones que corresponden a la normativa laboral (resolución 16/2016 del tribunal administrativo recursos contractuales de Madrid).

En mi opinión, todas las referencias a elementos relativos a las relaciones laborales que el contratista mantiene con sus trabajadores podrían ser interpretadas como una intromisión, por lo que resultaría contradictorio sostener que, por una parte, determinadas cuestiones, no deben formar parte de la contratación administrativa por constituir elementos de la relación contractual laboral del posible adjudicatario con sus trabajadores; y, al mismo tiempo, otorgar, de manera reiterada, efectos sobre la decisión de adjudicación (por ejemplo, la contratación de desempleados) y el cumplimiento del contrato administrativo (o su rescisión por incumplimiento) a cuestiones que, teóricamente, sólo incumben a aquella relación contractual laboral. Como se desprende a lo largo del articulado de la LCSP, las características de contratación, empleo y condiciones laborales, constituyen elementos determinantes en la actividad administrativa de contratación pública, y el incumplimiento relativo a dichas características tiene efectos directos sobre el vínculo contractual administrativo, pudiendo llevar a su rescisión. Siendo esto así, trazar la frontera entre aquellas


cuestiones laborales ajenas al contrato administrativo, y aquellas que no lo son, resulta extraordinariamente complicado, y sostener la inadmisión de determinadas cláusulas en los pliegos de contratación administrativa sobre la imposibilidad de intromisión en la relación contractual laboral, difícilmente sostenible.

En el caso de los aspectos sociales, laborales y medioambientales, la legislación, más que imponer, abre un abanico de posibilidades para que sea cada concreta administración quien decida, en función del objeto del contrato, las cláusulas que habrán de ser asumidas por el posible adjudicatario, si quiere llegar a serlo. Resulta perfectamente aceptable que las condiciones de contratación y ejecución de las relaciones laborales entabladas por el adjudicatario para con los trabajadores destinados al cumplimiento del contrato público constituyan un elemento de interés para la administración contratante, pues a ésta no le resulta indiferente que las obligaciones o prestaciones comprometidas en el contrato administrativo se ejecuten cumpliendo o incumpliendo la legislación laboral respecto a los contratos laborales celebrados por el adjudicatario, por mucho que en un sentido estricto ello no afecte al contrato administrativo.

Con ello, no se sostiene que las posibilidades de la administración, en este sentido, sean ilimitadas, sino que se pretende aclarar que dichos límites no vendrán dados por una supuesta intromisión en cuestiones relativas a los contratos laborales celebrados entre adjudicatario y trabajadores ejecutores del servicio –constante, en cualquier previsión relativa a empleo o condiciones laborales, pero no por ello ilegítima– sino por rasgos del contrato administrativo establecidos en su legislación específica, esto es, su vinculación al objeto del contrato, el respeto al derecho comunitario, la prohibición de discriminación, el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, o, más en general, el cumplimiento de cualquiera de las normas que integran el régimen jurídico de la contratación pública, tanto legislación básica como de desarrollo, y siempre que dicha norma sea emitida por un órgano dotado de competencias para ello.

De acuerdo con la regulación legal, pues, resultan admisibles como condiciones especiales de ejecución aquellas relativas a la contratación de un porcentaje de personas con dificultades de acceso al mercado laboral, bien al iniciarse la ejecución del contrato, bien a posteriori, si se produjeran bajas, sustituciones o nuevas contrataciones23. O, en caso de subcontratación, al menos que un porcentaje del precio de adjudicación sea subcontratado con una empresa de inserción, o centro especial de empleo, o entidad de economía social. Así mismo, habría de aceptarse la posibilidad de establecer como condición especial de ejecución la obligación de

23 Siempre que el objeto del contrato lo precise, pues hay oficios o cualificaciones profesionales que pueden resultar necesarias únicamente durante un período de la ejecución del contrato, en cuyo caso la extinción del contrato estaría justificada, así como en el caso de sustituciones temporales


mantener la plantilla de trabajadores adscrita a la ejecución del contrato descrita en los pliegos, sin que se produjeran suspensiones o extinciones de contratos –salvo por voluntad de la persona trabajadora o despido disciplinario–, en cuyo caso habrían de realizarse las correspondientes contrataciones para recuperar la plantilla. También resultaría admisible la elaboración de un plan de formación, bien específicamente relativo al objeto del contrato, incluyendo materia de seguridad y salud, bien en relación a materias más genéricas, como igualdad y prevención del acoso en el trabajo, destinado a los trabajadores designados para la ejecución del contrato público.

Respecto a la posibilidad de imponer la subrogación del personal en caso de sucesión en la concesión o contrata, ésta queda limitada a aquellos supuestos en los que resulte obligado por el ordenamiento jurídico24. El art. 130 LCSP menciona como posibles fuentes de la obligación de subrogación a una norma legal –pero no necesariamente laboral; por tanto, también cabría que procediera de legislación administrativa estatal básica, o legislación de desarrollo por parte de Comunidades Autónomas–, un convenio colectivo –sin especificar qué convenio, si el del sector estatal o provincial, el propio de la empresa saliente, el propio de la nueva adjudicataria, el aplicable en virtud de las normas que regulan la concurrencia de convenios del art. 84.1 ET– o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general –siendo esta última expresión la más compleja de descifrar, pues, lo único evidente, es que debe ser un acuerdo en el que una de las partes pueda considerarse representante de los trabajadores, ya que, en caso contrario, no cabría calificar el acuerdo como producto de la negociación colectiva. Con quien habría de alcanzarse dicho acuerdo, y cuál es la intención del legislador al referirse a la “eficacia general” de dicho acuerdo, resulta de imposible determinación acudiendo al tenor literal de la norma–.

La norma administrativa parece imponer una subrogación obligatoria, en su propio articulado, y, por tanto, no dependiente de su previsión en ninguna otra norma, sobre los contratos de trabajo de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del contrato, cuando la empresa adjudicataria saliente fuese un Centro Especial de Empleo. Ejemplo de que, la finalidad de bien común a perseguir por la administración en la contratación de la prestación de sus servicios, puede justificar el imponer obligaciones de naturaleza laboral a la adjudicataria, más allá de lo dispuesto en normas legales o convencionales propias de la rama social del derecho.

24 Como señalan FERRANDO y RODRÍGUEZ, la cláusula, por tanto “tendría por finalidad promover el cumplimiento de la norma legal o convencional, pero no podría mejorar las condiciones en ella previstas”. FERRANDO y RODRÍGUEZ: “Las cláusulas sociales en la contratación pública a la luz de la doctrina del TJUE: un ejemplo de la controversia entre las libertades económicas y la protección frente al “dumpling” social”. En Innovación social en la contratación administrativa: las cláusulas sociales. Ed. Aranzadi, Navarra, 2017, pág. 232.


Finalmente, el precepto contempla la posibilidad del rescate del servicio por parte de la propia Administración pública. Para este supuesto, reitera la previsión de subrogación, sólo si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. A las dificultades interpretativas anteriormente señaladas, se añade la dificultad añadida del cumplimiento de las condiciones de acceso a la condición de empleado público, pues es evidente que dicha plantilla no podrá ser considerada con vinculación funcionarial, pero tampoco habrá superado procesos objetivos de selección, para su incorporación como empleado laboral estable de la administración25.

Desde un punto de vista laboral, por el contrario, resulta difícilmente admisible la previsión del art. 130.6 LCSP, de acuerdo con la cual, el nuevo contratista, en ningún caso, estará obligado a responder de las cotizaciones a la seguridad social y los salarios impagados a los trabajadores afectados por la subrogación. Dispensar al nuevo adjudicatario de posicionarse en la condición de deudor de las obligaciones salariales pendientes, de manera que la subrogación será incompleta o parcial, no sólo constituye una reducción de una protección contemplada en una norma mínima de derecho necesario, sino que además resulta discriminatorio para los trabajadores, pues aquellos que presten sus servicios al margen de toda contratación administrativa resultarán protegidos por la subrogación en las obligaciones salariales derivada del art. 44 ET, mientras que quienes lo hagan destinados a la ejecución de una contratación administrativa se verán desprovistos de esta protección. El propio precepto incorpora la precaución de iniciar su redacción señalando que, lo en él dispuesto, se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el art. 44 ET, precaución que, inmediatamente a continuación, resulta inutilizada, pues no cabe considerar de manera distinta la declaración de inmunidad del nuevo contratista a la obligación de subrogarse en las obligaciones salariales pendientes de pago.

Junto a lo anterior, existen dudas sobre la posibilidad de imponer el respeto a las condiciones laborales previstas en el convenio del sector aplicable como mínimas. En mi opinión, y como he sostenido anteriormente, la administración no puede convertirse en legislador laboral, eliminando la prioridad que el art. 84 ET concede a la regulación prevista en el convenio de empresa frente al convenio de sector, pero sí puede plasmar en el contrato, en el pliego de condiciones, cómo desea que el servicio público sea prestado, esto es, por parte de personal que disfrute de unas condiciones laborales que la propia administración considere aceptables, así como su mantenimiento en el tiempo. La administración, evidentemente, no podrá prohibir la negociación de un convenio a nivel empresarial, ni imponer la prevalencia del convenio del sector

25 Un análisis exhaustivo de la subrogación en este supuesto en LÓPEZ CUMBRE: Limitaciones a la incorporación de personal laboral en el sector público. Reglas de subrogación y empleo público. Revista Galega de Dereito Social, 3-2017, págs. 101 y ss.


con carácter general, pero sí introducir una cláusula relativa a condiciones laborales, vinculado al objeto del contrato y a su ejecución26.

BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ CUESTA: “Un paso atrás en la incorporación de cláusulas sociales en la contratación pública como mecanismo preventivo de conflictos colectivos”; Revista de trabajo y seguridad social CEF, nº 415, octubre 2017.

FERRANDO y RODRÍGUEZ: “Las cláusulas sociales en la contratación pública a la luz de la doctrina del TJUE: un ejemplo de la controversia entre las libertades económicas y la protección frente al “dumpling” social”. En Innovación social en la contratación administrativa: las cláusulas sociales. Ed. Aranzadi, Navarra, 2017

GALLEGO CÓRCOLES: “La introducción de cláusulas sociales como criterios de adjudicación”; en Innovación social en la contratación administrativa: las cláusulas sociales, ed. Aranzadi, Navarra, 2017.

GALLEGO CÓRCOLES: “Las cláusulas sociales en la ley 9/2017 de contratos del sector público: primeras experiencias aplicativas”; La Ley, 15665/2018.

HERNÁEZ SAGUERO: “Cláusulas sociales en la contratación pública”; en Tratado de contratos del sector público” Tomo III, ed. Tirant lo Blanch, 2018.

LAFUENTE DURÁN (coord.), 9 necesarios debates sobre la responsabilidad social, ed. Comares, Granada, 2019.

LÓPEZ CUMBRE: Limitaciones a la incorporación de personal laboral en el sector público. Reglas de subrogación y empleo público. Revista Galega de Dereito Social, 3-2017.

MAIRA VIDAL: “La dimensión internacional de la responsabilidad social de la empresa”; ed. Bomarzo, Albacete, 2015.

MOLINA NAVARRETE, “Cláusulas sociales, contratación pública: del problema de “legitimidad” al de sus “límites”; Temas laborales, 135/2016.

POZO BOUZAS, “Las cláusulas sociales y medioambientales en la nueva ley 9/2017, de contratos del sector público”; Revista de derecho local, febrero 2018.

TASCÓN LÓPEZ: “Reflexiones sobre la naturaleza jurídica de la Responsabilidad social de la empresa”; en Autonomía y heteronomía en la Responsabilidad Social dela Empresa (López Cumbre, dir.); Comares, Granada, 2012.

26 En el mismo sentido, si bien referido específicamente al mantenimiento de un nivel retributivo mínimo, HERNÁEZ SAGUERO, “Cláusulas sociales en la contratación pública”; en Tratado de contratos del sector público” Tomo III, ed. Tirant lo Blanch, 2018, pág. 2829.


Capítulo IILAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA REGIÓN DE MURCIAALEJANDRA SELMA PENALVAProfesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad SocialUniversidad de Murcia

1. CONSIDERACIONES INICIALES: EL IMPORTANTE AVANCE DE LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

No se puede negar el importantísimo papel que desempeñan las Administraciones públicas en la consecución del Estado Social, satisfaciendo necesidades e intereses de la sociedad. Precisamente por ese motivo, cada vez se toma mayor conciencia de la posibilidad de coadyuvar a la consecución de este objetivo que subyace en la contratación pública.

Sin duda, la contratación pública está revestida de múltiples aspectos sociales. Así, por ejemplo, se puede utilizar para gestionar competencias administrativas con incidencia social (construcción de guarderías o residencias de ancianos, centros de deshabituación a las drogas, centros ocupacionales para personas con discapacidad, comedores sociales, plantas de reciclaje de residuos, etc.), vertiente de la actuación social de las Administraciones públicas que era, hasta ahora, la más conocida. Ahora bien, resulta fundamental tener en todo momento presente que, al margen de estas situaciones, también persiguen una clara finalidad social cierto tipo de cláusulas incorporadas al texto de los pliegos de condiciones de los contratos, y que se encuentran encaminadas a influir en el régimen jurídico del contrato, y no ya en el objeto del contrato en sí27. Tanto es así que, lo que ya se manifestaba como posibilidad

27 Como muy claramente expone BERNAL BLAY, M. A., “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector Público”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza, 2008, pág. 218.


tanto en la Ley 30/1992, como posteriormente en la LCSP 2011, aparece hoy redimensionado en el nuevo texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 2017 (en adelante, LCSP 2017), lo que demuestra que el legislador toma conciencia del gran porcentaje sobre el PIB que desempeña la contratación pública, y por tanto, de la gran influencia que pueden tener las cláusulas eco-sociales en la satisfacción del interés general. La contratación pública se convierte entonces en una nueva vía de actuación de los poderes públicos para llevar a cabo políticas sociolaborales, puesto que los intereses sociales y no sólo criterios de mera eficacia económica, van a resultar relevantes en todo el proceso de contratación pública. Precisamente para entender la importancia revitalizada que este tipo de cláusulas presentan hoy en día en la contratación pública, conviene hacer hincapié sobre determinados factores:

Aunque este tipo de cláusulas pueden estar presentes en todas las fases del procedimiento administrativo de contratación, la nueva LCSP les confiere un papel destacado28. En otras palabras, dejan de ser cláusulas potestativas para pasar a ser obligatorias, aunque se confiera cierta discrecionalidad en la concreción de su contenido y alcance. Precisamente por la gran libertad que confiere a las entidades contratantes, se trata de cláusulas sociales que pueden revestir perfiles muy variados.

Pero no sólo eso. También el legislador español, realizando una trasposición muy generosa de las previsiones que realiza, con carácter general, la Directiva comunitaria 2014/24 UE sobre contratación pública, ha extendido la posibilidad de utilizar las cláusulas sociales a cualquier procedimiento de adjudicación, con independencia del valor estimado del contrato a adjudicar. Además, aunque en el texto de la legislación vigente se dedica especial atención a la posibilidad de incluir cláusulas sociales en los contratos de las Administraciones públicas, es importante tener en cuenta que nada impide que las entidades que no tienen tal consideración recojan también, en las instrucciones de procedimiento a las que deben ajustar la celebración de sus contratos, la previsión de incorporar dichas cláusulas sociales

El citado autor pone de manifiesto que “el destinatario del beneficio —social— que proporciona el carácter social del objeto del contrato resulta probablemente distinto a aquél que se beneficia de las cláusulas sociales que se introducen en un contrato público (por ejemplo, las obras para la eliminación de barreras arquitectónicas versus el empleo de parados de larga duración para realizar esas obras” (pág. 219 del texto citado).

28 Así pues, como a continuación se analiza con más detalle, ciertos incumplimientos de normas legales o convencionales de carácter eco-social posibilitan no sólo la exclusión del procedimiento de adjudicación de la entidad concurrente al apreciar falta de solvencia (74, 88, 89, 90 y 91 LCSP), sino la resolución anticipada por incumplimiento de condiciones que se consideran esenciales en la ejecución del contrato (202, 211 y 212 LCSP). Al mismo tiempo, debe insistirse en que, a diferencia de lo que ocurría con la regulación anterior, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo. En concreto, el nuevo art. 145.1 LCSP expone en términos tajantes que la adjudicación de los contratos se realizará (sin dar opción a otra fórmula de valoración) utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación, cuantitativos y cualitativos.


a sus contratos29. Así, pese a que la obligación legal alcanza únicamente a la contratación pública, no se puede olvidar que, las empresas privadas, al llevar a cabo los procesos de subcontratación que estimen pertinentes, son totalmente libres para incluir cláusulas de este tipo, con el fin de premiar a las empresas socialmente responsables. Se trata éste de un camino por el momento muy poco explorado, pero sin duda de grandísima utilidad social. Por el momento, quizá sea el desconocimiento por parte de las empresas de esta posibilidad, unida a la prevalencia absoluta del factor coste en la ejecución del servicio, lo que explica la escasa atención a los intereses sociales, aunque se trata de un factor que, posiblemente, los avances sociales del sigo XXI, consigan contrarrestar, en aras de la proyección de una imagen de la empresa comprometida con la sociedad y el medio ambiente que resulte más atractiva a consumidores y usuarios.

2. ALCANCE Y FINALIDAD DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Según la doctrina, por cláusula social cabe entender toda disposición incluida en un contrato o acuerdo comercial en virtud de la cual, la parte prestadora del servicio o ejecutora de la obra asume, como condición de acceso o de ejecución, el compromiso de cumplir con determinados objetivos de política sociolaboral, como son la creación de más y mejor empleo, la garantía de los derechos laborales, en especial de la igualdad de oportunidades…”30. Entre los distintos fines de interés social, se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Aunque en el texto de la LCSP sólo se enumeran determinados fines de interés social, no puede concluirse que ésta tenga carácter taxativo, sino que cabría incluir en el pliego de condiciones administrativas del contrato otro tipo de finalidades de interés social, distintas a las recogidas por la norma.31. El propio legislador, en la exposición de motivos de la LCSP 2017 ofrece

29 BERNAL BLAY, M. A., “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector Público”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza, 2008, pág. 220.

30 MOLINA NAVARRETE, C., “Relaciones laborales, política de empleo y compra pública socialmente responsable: las cláusulas sociales en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 302, 208, págs. 3-64.

31 A estos efectos, BURZACO SAMPER, M. destaca que “el potencial de los fondos públicos invertidos en contratos para la consecución de objetivos socioeconómicos relevantes, no puede desgajarse de la Estrategia Europa 2020. Sin ánimo de hacer un recorrido exhaustivo por la misma, hemos de recordar que se articula en torno a tres ejes que constituyen sus prioridades esenciales: a) un crecimiento inteligente, a través de inversiones más eficaces en educación, investigación e innovación; b) sostenible, impulsando una economía baja en carbono y luchando contra el cambio climático; y c) integrador, subrayando la creación de empleo y la reducción de la pobreza”, en “Contrataciones públicas socialmente responsables: la necesidad de reconsiderar el potencial de la contratación pública en la consecución de objetivos sociales”, CIRIEC España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, nº.86, 2016, pág. 289. Así, la misma autora señala que “el art. 150 TRLCSP mantiene la pauta de normas


unas pautas que pueden ayudar a perfilar el compromiso y alcance que deben revestir los compromisos empresariales para ser puntuables, aunque cabe intuir, como a continuación se analiza con más detalle, que tendrían acogida compromisos muy diversos relacionados con cuestiones tales como la estabilidad en el empleo, el respeto al medio ambiente, la integración social de personas con discapacidad, el comercio justo, el empleo de colectivos en situación de exclusión social, etc.

Al mismo tiempo, existe otra importantísima consecuencia, indirectamente derivada de las cláusulas administrativas de naturaleza eco-social: no se puede negar que, desde el momento en el que la Administración pública opta por tutelar determinado tipo de interés social, no sólo condiciona a las empresas interesadas en participar en el procedimiento de concurso a cumplir sus indicaciones, sino que también consigue acostumbrar al mercado privado de bienes y servicios a que existen otros parámetros indicativos de la calidad de la obra o servicio contratado diferentes a la mera rentabilidad económica valorada de forma aislada. Y es que, nada impide que una empresa particular interesada en descentralizar parte de su ciclo de producción, opte por contratar finalmente con la empresa a la que considere más implicada con los valores sociales, con la protección de la naturaleza, con la integración de personas en situación de exclusión social o, por qué no, con aquella en la que se disfruten de tasas más altas de estabilidad laboral, confiando en que la protección de sus trabajadores revele indirectamente la calidad y responsabilidad empresarial en la prestación del servicio contratado.

De esta manera, los compromisos sociales voluntariamente asumidos por las entidades públicas, desempeñan una importante función de marketing, orientando la elección final de posibles consumidores, usuarios, clientes y contratantes.

Cuando se trata de analizar, no ya las cláusulas sociales introducidas en el pliego de condiciones de un contrato administrativo, sino las cláusulas sociales voluntariamente asumidas por empresas, debe resaltarse que éstas, lo mismo que ocurría con aquéllas, tampoco tienen que estar dirigidas necesariamente a una colectividad indeterminada de beneficiarios, sino que pueden estar directamente encaminadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los propios empleados. A estos efectos, es habitual encontrar en la negociación

anteriores aportando un listado de criterios que, en realidad, es meramente ejemplificativo. En este sentido, la auténtica regla de oro y parámetro de legalidad de cualquier criterio de adjudicación de un contrato pasa por el cumplimiento de una serie de requisitos cuya exigencia encuentra sus raíces en la jurisprudencia del TJUE, a saber: a) vinculación directa con el objeto del contrato; b) que no confieran a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección; c) que se mencionen expresamente en los PCAP o en el anuncio de licitación; y d) que respeten los principios fundamentales de la contratación (transparencia, no discriminación, concurrencia competitiva), cfr. pág. 290, citando las SSTJUE de 17 de septiembre de 2002 (Concordia Bus Finland OyAb contra Helsinginkaupunki y HKL-Bussiliikenne), C-513/99, apartado 69; y de 4 de diciembre de 2003 (EVNAG y Wienstrom GmbH contra Republik Österreich) C-448/01,apartados 33 y 34.En similar línea, art.67.4 de la Directiva2014/14/UE.


colectiva regional previsiones destinadas a facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, otorgando preferencia en la elección de turno de vacaciones o de turno de trabajo (en el caso de que esta sea la modalidad de organización de la prestación de servicios elegida por la empresa) a los empleados con cargas familiares, estableciendo una cofinanciación de los gastos de guardería o previendo ayudas económicas específicas a los trabajadores que acrediten tener hijos con discapacidad. La misma finalidad se persigue introduciendo sistemas de flexibilización del horario de presencia en la empresa (como puede ser la introducción de sistemas de trabajo a objetivos, teletrabajo voluntario o de libre concreción de las horas de trabajo exigibles en cómputo semanal). Los mismos objetivos de mejora de las condiciones de trabajo, los cumplirían los compromisos de subrogación empresarial, los protocolos de detección del acoso sexual o por razón de género aplicables en determinados sectores de actividad, los compromisos de protección y salvaguarda del empleo en caso de maternidad, o cualquier otra medida destinada a la protección de las personas con cargas familiares.

Aunque todas ellas persiguen, con mayor o menor acierto, mejorar la calidad de vida de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en muchas ocasiones, las cláusulas sociales incluidas en el texto de los convenios colectivos (o incluso pactos o acuerdos empresariales de efectos colectivos), también tendrán una segunda función: pueden llegar a representar un papel muy importante a la hora de incrementar las oportunidades de negocio de la entidad empresarial. Y es que, en muchos casos, sobre todo en los sectores interesados en contratar con la Administración pública, la presencia de cláusulas de esta índole permitirá la obtención de una puntuación adicional que haga prevaler a la empresa que las reconoce sobre la competencia.

3. CLÁUSULAS SOCIALES EN LAS EMPRESAS Y SU VALOR EN EL PROCESO DE ADJUDICACIÓN

Conforme las cláusulas sociales vayan adquiriendo más presencia en la contratación pública se empezará a valorar el importantísimo papel que representan las cláusulas sociales incluidas en el ámbito de la negociación colectiva, ya sea en el ámbito de sector como de empresa, así como en otros instrumentos de efectos colectivos, como pueden ser los pactos extraestatutarios, los acuerdos de empresa o las decisiones empresariales de efectos colectivos.

Precisamente por ese motivo, se ha de concienciar a los agentes negociadores de la gran importancia práctica que puede llegar a tener introducir compromisos reales y efectivos sobre materias eco-sociales. Así, lo que hasta el año 2017 no dejaba de ser una mera previsión convencional superflua, se va a convertir


en esencial, sobre todo, para aquellas empresas interesadas en trabajar para la administración pública. Puede afirmarse que las cláusulas sociales incluidas en la negociación colectiva, en la práctica, se transforman en el complemento imprescindible e indisoluble, que permitirá la correcta aplicación de los criterios de puntuación previstos en el procedimiento de contratación.

Al respecto, resulta interesante analizar cómo ha reaccionado la negociación colectiva regional a estas nuevas exigencias sociales incluidas en la LCSP 2017. Así, aunque a través de la negociación colectiva se intenta mejorar el nivel de responsabilidad que han de asumir las empresas sobre determinadas materias de índole eco-social, elevando así las obligaciones que impone el legislador, en la práctica, todavía se tratan éstas de previsiones muy infrecuentes, incluso en los sectores a los que, en abstracto, cabe presuponer mayor interés en contratar con la administración pública (como ocurriría con cierto tipo de servicios, construcción y obras públicas etc.).

Se trata ésta de una afirmación que hay que matizar. Y es que, aunque prácticamente la totalidad de los convenios de nueva negociación de ámbito de sector suscritos durante el año 2018 en la Región de Murcia, incluye algún compromiso de tal índole, en realidad este tipo de cláusulas, aparentemente destinadas a introducir la <<responsabilidad social>> de las empresas, no suelen mejorar demasiado el mínimo de protección que establece la Ley. En la mayoría de ocasiones se limitan a reproducir, prácticamente en los mismos términos, el contenido de las obligaciones legales. Así, la mayor parte de los convenios murcianos, tanto de ámbito de sector como de empresa, opta por incluir un compromiso genérico de no llevar a cabo actos discriminatorios por ninguna de las circunstancias personales o sociales proclamadas en el art. 14 CE. En realidad, se trata sólo de una reiteración de obligaciones constitucionales, de mero valor ejemplificativo. Tristemente, resulta habitual que los convenios colectivos se limiten a reproducir, sin introducir cambio alguno, las indicaciones que al respecto formula la LO 3/2007 sobre la igualdad efectiva de mujeres y hombres, o a formular un genérico deseo de respetar la igualdad entre mujeres y hombres. Similares consideraciones pueden realizarse en torno a la integración social de las personas con discapacidad, en las que las únicas referencias suelen limitarse a recordar las previsiones que exige, en el ámbito empresarial tanto el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores como el RD-Ley 1/2013 sobre integración social de las personas con discapacidad. En similares términos, y aunque resulta habitual encontrar en la negociación colectiva murciana referencias a la violencia de género, en la mayor parte de ocasiones, estas cláusulas convencionales se limitan a reproducir, a título meramente informativo las medidas previstas en la legislación laboral para facilitar la protección de las víctimas de este tipo de delitos sin introducir ninguna mejora o avance al respecto.


No son muy diferentes las previsiones que la negociación colectiva de la Región incluye acerca de la edad de los trabajadores, pues no suelen encontrarse compromisos específicos de contratación orientados a mayores de 45 años ni a menores de 30 (salvo por supuesto, los genéricos recordatorio de la obligación de cumplir las normas relativas a la prohibición de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos que la legislación vigente impone a los trabajadores menores de 18 años que, con ánimo meramente reiterativo, suelen reflejar algunos convenios colectivos). Tampoco existen apenas compromisos eficientes para hacer frente a la brecha de género (salvo los relativos a intentar evitar la feminización de las categorías más bajas en la estructura organizativa empresarial utilizando el masculino genérico en su denominación y definición que, por sí solos, no ofrecen ningún dato revelador de cuál es su composición real diferenciada por géneros).

Se demuestra con ello que, por el momento, las empresas murcianas no son conscientes del importantísimo valor añadido que, el simple hecho de asumir compromisos sociales, pese a que, en la práctica, son muchos los sectores de actividad interesados en contratar con la Administración pública (limpieza, transporte, construcción y obras públicas, hostelería, educación, cuidados, et.).

En resumen, salvo excepciones puntuales, la negociación colectiva regional utiliza los compromisos sociales, bien como meros desiderátums de actuación, sin exigibilidad directa, y reveladores simplemente de una predisposición positiva por parte de la empresa sin exigibilidad concreta, bien como meras previsiones superfluas centradas únicamente en reproducir los derechos ya previstos como mínimos en la legislación laboral, revelando así la falta de conocimiento, por parte de empresarios y trabajadores, de cuáles son las previsiones que el legislador contempla como mínimas en determinados aspectos de gran relevancia social como puede ser la protección de la maternidad, la conciliación de la vida laboral y familiar, la atención de las víctimas de violencia de género, la integración de personas con discapacidad, o la prevención de los riesgos laborales a los que puedan quedar expuestos los colectivos especialmente vulnerables.

4. ¿QUÉ TIPOS DE CLÁUSULAS SOCIALES PODRÍAN INCLUIR LASEMPRESAS SIN INCURRIR EN DISCRIMINACIÓN Y CUÁLES PUEDEN SER SUS EFECTOS?

Pese a la finalidad loable que persiguen y los importantes efectos prácticos que pueden llegar a provocar, por el momento, este tipo de cláusulas sociales en la contratación pública se reciben con desconfianza.

Y es que, por una parte, la novedad de la ley, unida a la ambigüedad de sus términos, suscita dudas acerca del contenido y alcance que este tipo de cláusulas


puede llegar a tener en la práctica. A su vez, hay que valorar las grandes dificultades con las que se pueden encontrar los jóvenes emprendedores y pequeños autónomos a la hora de acreditar que cumplen los presupuestos exigidos, por ejemplo, para participar en el correspondiente concurso, o para verse premiados por la aplicación de un criterio de desempate en el caso de coincidencia de puntuación con otro solicitante. Aunque gran parte de los contratos administrativos que se puedan sacar a concurso podrían ser perfectamente ejecutados por empresas pequeñas con escasos trabajadores en plantilla, en la práctica, va a resultar particularmente complejo que este tipo de entidades (muy habituales en el tejido productivo español, y que han proliferado con particular intensidad a raíz de la crisis económica) cumplan los presupuestos necesarios para entender que reúnen el perfil social exigido en el pliego de condiciones del contrato. Por ese motivo, desde estas líneas, se pretende ofrecer una serie de propuestas, de fácil cumplimiento, que consigan incrementar sus posibilidades de participación.

Atendiendo a la regulación vigente, las cláusulas sociales pueden desplegar sus efectos en todas las fases del contrato administrativo: inicio del expediente, tramitación y ejecución del mismo, mediante mecanismos de alcance diferente, todos ellos orientados a la satisfacción de uno o varios fines de interés general, que pueden plantearse aislada o conjuntamente. Debe resaltarse que, para ser lícitas, este tipo de cláusulas sociales, independientemente de la naturaleza que revista y del tipo del contrato en el que se incluyan, deben respetar siempre los siguientes presupuestos: 1º. Ser relevantes atendiendo al objeto del contrato; 2º. No ser discriminatorias ni limitar injustificadamente las oportunidades de negocio o de empleo de la entidad concurrente; 3º. Estar correctamente publicitadas. Así, siempre que respeten los citados requisitos, existen diverso tipo de cláusulas con las que la contratación administrativa puede ayudar a satisfacer ciertos objetivos sociales32. Como ocurre con cualquier tipo de cláusula vinculante, resulta exigible que ésta sea clara y concisa para no poner en peligro la seguridad jurídica, persiga un interés social relevante y justificado, con el fin de no incurrir en discriminación, y esté correctamente publicitada, con el fin de no vulnerar el derecho a la concurrencia de los posibles interesados, ni limitar injustificadamente sus posibilidades de adjudicación. El tipo concreto de cláusula elegida entre todas las existentes, y la fase del procedimiento en la que se incluyan, dependerá de la naturaleza de los contratos y del sector de actividad en el que se haya previsto que éstos se desarrollen pues, ni en todos los ámbitos materiales se presentan las mismas necesidades sociales, ni siempre se manifestarán con la misma intensidad.

32 Presupuestos avalados por el TJUE, tal y como poner de manifiesto MEDINA ARNÁIZ, T., “El papel de la Ley de Contratos del Sector Público en el cumplimiento de la normativa sobre la igualdad de género”, Contratación Administrativa Práctica (Revista de la Contratación Administrativa y de los contratos), nº. 85, abril, 2009, pág. 5 del soporte informático.


De ahí que resulte imprescindible que cada Administración pública realice los estudios necesarios para conocer con rigor el grado efectivo de cumplimiento del bienestar social en los distintos sectores de actividad en los que se desarrollarán las prestaciones que contratan33, pues no todos presentarán las mismas deficiencias ni serán útiles las mismas herramientas para solucionar el problema.

Adviértase que, la nueva LCSP, al igual que ya hiciera la Directiva 2014/24/UE, al hacer referencia a esta situación, plantea como obligatoria la actuación de la Administración pública, que deberá imperativamente excluir al concurrente que no acredite los mínimos de solvencia técnica requeridos34. Y es que, la nueva regulación permite que, todo incumplimiento de una obligación legal (sin necesidad de que haya generado la prohibición de contratar con la Administración pública, según lo dispuesto en el art. 71 LCSP), si previamente se ha previsto en el pliego de condiciones del contrato o aparece detallada en el texto de la ley, actúe como causa obligada de exclusión de la entidad concurrente por falta de solvencia técnica (definida por los arts. 88-91 LCSP, en los que, aparentemente, se conceptúa la solvencia social como una parte imprescindible ésta)35 o incluso, si el incumplimiento se produce durante la fase de ejecución del contrato, justificando la resolución anticipada del contrato administrativo, por incumplimiento de la contratista de las obligaciones legales o convencionales exigibles (211 y 212 LCSP) o cualquier otra directa o indirectamente vinculadas a la ejecución del contrato adjudicado, o posibilitando la imposición de cualquier otra penalización que se haya podido prever en el pliego de condiciones del contrato (201 y 192 LCSP 2017).

Pese a los términos tajantes con los que queda redactada, y a su clara utilidad para garantizar el cumplimiento de las normas sociales y medioambientales, esta previsión normativa plantea serios problemas prácticos en su aplicación, pues adolece de grandes dosis de ambigüedad.

En concreto, se debe clarificar un aspecto: ¿qué tipos de incumplimientos laborales, más allá de los previstos por el legislador en los arts. 88-91, podrían contemplarse en el pliego de condiciones del contrato y darían derecho a excluir a un concurrente? ¿Sólo los incumplimientos de obligaciones impuestos en normas

33 Como pone de manifiesto ZAMBONINO PULITO, M., “La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la contratación de las Administraciones públicas en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo”; Revista de Administraciones Públicas, enero-abril 2008, pág. 473.

34 BERNAL BLAY, M. A., “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector Público”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza, 2008, pág. 225. Téngase presente además que, junto a la acreditación de la existencia de medios personales y materiales suficientes para llevar a cabo la ejecución del contrato, el propio legislador prevé la posibilidad de justificar “requisitos de solvencia adicionales” (art. 76.3 LCSP 2017). Precisamente con el fin de facilitar la prueba de la solvencia, la nueva LCSP articula el sistema de la clasificación de empresas (arts. 77 y 79 LCSP 2017).

35 Véase por ejemplo el valor que se otorga a la plantilla de la empresa concurrente en los contratos de servicios según se dispone en el art. 90.1.g LCSP.


con rango de ley? ¿Y los incumplimientos de disposiciones reglamentarias o de los compromisos asumidos por negociación colectiva36? ¿Sólo los ya sancionados por la Inspección de Trabajo o incluso, por la Inspección de Hacienda? ¿Aquéllos sobre los que haya recaído una sentencia firme? O por el contrario ¿debe realizar la propia Administración pública, durante la tramitación del proceso de adjudicación del contrato, una auditoría para comprobar el grado de cumplimiento de las obligaciones laborales y tomar medidas en consecuencia? ¿Bastaría una declaración jurada en la que la parte interesada declarara, bajo su responsabilidad, el cumplimiento estricto de estas exigencias? ¿Podría imponerse una medida de este calado, como es la exclusión del procedimiento de adjudicación, cuando la empresa no ha sido sancionada? Pero no sólo eso. Como es sabido, las entidades empresariales están sujetas a múltiples normas de obligado cumplimiento de naturaleza civil, mercantil, penal, administrativa y, por supuesto, laboral; pero ¿todas ellas son igualmente relevantes?, ¿puede decirse que cualquier tipo de incumplimiento de una norma laboral, tributaria o medioambiental genera automáticamente este efecto de exclusión? O por el contrario ¿sólo deberían tenerse en cuenta los incumplimientos de normas que guarden relación directa con el objeto del contrato? Esta medida, que posee sin duda una clara finalidad sancionadora respecto al empresario infractor, suscita muchas dudas que coartan su aplicabilidad práctica pues, ¿debe reservarse para las infracciones más graves y no para las leves? ¿No generaría una doble penalización en los casos en los que el empresario ya hubiera sido penal o administrativamente sancionado por su incumplimiento? Y además, respecto a este tipo específico de falta de solvencia técnica caracterizado por la falta de solvencia social ¿qué ocurriría respecto a los empresarios que hayan sido incumplidores en el pasado y que, a consecuencia de ello, hayan reestructurado su forma de actuación? ¿Durante cuánto tiempo la sombra del incumplimiento debe acompañar una trayectoria empresarial? ¿Sólo el hecho de haber cometido una infracción en el pasado conlleva la sospecha automática de que el empresario en cuestión carece de la solvencia requerida? ¿Existe algún plazo de prescripción de la sanción impuesta que pueda anular los efectos negativos que éstas pueden tener sobre las oportunidades de adjudicación de un contrato público?

A estos efectos, el legislador únicamente precisa que “los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales

36 Sobre esta cuestión, la STSJ del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, nº. 603/2014 considera ajustada a derecho la disposición de la Norma foral de la Juntas Generales de Guipúzcoa 4/2013 de 17 de julio acerca de la incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del sector público en materia de contratación en virtud de la cual, las entidades concurrentes debían estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones legales de índole laboral establecidas en la legislación vigente y también, en el convenio colectivo aplicable.


al mismo” (74.2 LCSP 2017), previsión sin duda demasiado escueta para solventar todas las controversias prácticas que esta medida puede provocar. En concreto, con esta medida, se da cabida a la posibilidad de excluir del concurso a aquellos sujetos que hayan cometido ciertos incumplimientos de sus obligaciones empresariales, sin que éstos den lugar por sí solos, a la apreciación de una prohibición de contratar con la Administración pública.

Pero, queda por resolver además un segundo problema: en el caso que una empresa esté interesada en acreditar que se ajusta estrictamente a las obligaciones legales que le son exigibles ¿Cómo se acredita esta circunstancia? ¿Quién tendrá capacidad de certificación de que se cumple el citado presupuesto? Y es que, desde el momento que el mero cumplimiento de las obligaciones legales mejora sus posibilidades de participación en un proceso administrativo de adjudicación de un contrato público, el tema de su acreditación va a adquirir una importancia fundamental. Así pues ¿bastaría con justificar que no se ha impuesto ninguna sanción derivada de un incumplimiento de una obligación legal de naturaleza social, como podría ocurrir con sanciones de la Inspección de Trabajo o de la Inspección de Hacienda? ¿Existe alguna entidad acreditada para expedir certificaciones de esta índole? ¿Sería suficiente con una declaración jurada de la entidad? ¿Puede contratarse algún tipo de auditoría externa que permita comprobar el estricto cumplimiento de las obligaciones legales?

A estos efectos, y ante el vacío existente, procede revalorizar los servicios de supervisión y control que, a precios muy reducidos, desarrollan las Universidades. De esta forma, con carácter neutro e independiente, pueden realizar un informe en el que se valore de forma detallada el cumplimiento por parte de la empresa contratante de las normas exigibles en la legislación laboral acerca del respeto de la igualdad de género en la contratación profesional, promoción y retribución, el cumplimiento de la reserva de empleo de personas con discapacidad, la correcta utilización de la contratación laboral temporal, la sujeción a la normativa medioambiental, la inexistencia de fraude fiscal, el cumplimiento de las exigencias legales en materia de prevención de riesgos laborales, que no existe infracotización por los trabajadores contratados, o que la empresa no favorece la economía sumergida recurriendo a contratación laboral irregular no declarada, entre otras muchas cuestiones. En concreto, además de la obtención del distintivo en “Igualdad en la Empresa” que, desde 2010, cada año convoca el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad37 o, por lo que a la comunidad autónoma murciana se refiere, el todavía muy poco conocido “distintivo de igualdad” que, por primera vez en

37 Sobre este tema, véase el análisis que realiza KAHALE CARRILLO, D.T., “El distintivo empresarial en materia de igualdad”, Ed. Síntesis, Madrid, 2012.


2019, convoca la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades38, cabe destacar los servicios que al respecto puede prestar la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, a través de la clínica jurídica que recientemente se ha constituido con ésta finalidad, denominada UMUIURIS. A través de esta entidad, las empresas pueden obtener un análisis individualizado de su situación legal, emitido por una entidad especializada e independiente y, por tanto, suficiente para cumplir el presupuesto exigido a los efectos citados.

Pero este tipo de cláusulas sociales no son, ni mucho menos, las únicas posibles. Y es que, en realidad, con la nueva LCSP también se intentan potenciar aquéllas que obliguen a las empresas concurrentes no ya a cumplir, sino a mejorar, el nivel de implicación exigido, a modo de mínimo, por el legislador. Y esto se consigue a través de criterios de valoración, condiciones especiales de ejecución del contrato o criterios de desempate (145, 202, 147 LCSP, respectivamente). Pero, como se ha adelantado, la gran novedad de la LCSP 2017 radica en el hecho de que, en lugar de establecer un criterio único de puntuación (en este caso el precio del contrato), obliga a valorar conjuntamente una pluralidad de aspectos, todos ellos considerados relevantes para el óptimo cumplimiento de la obra o servicio objeto del contrato, entre los cuales deben incluirse también cláusulas sociales, aunque éstos no generen una ventaja económica directa (145, 157.2 y 158 LCSP 2017)39. En este caso, el pliego de condiciones del contrato deberá prever qué criterios serán puntuables y detallar la valoración que merecerá cada uno de los concretos factores objeto de valoración. Debe tenerse en cuenta que cada uno de los ítems que, según el pliego de condiciones del contrato, resulten puntuables, será objeto de valoración independiente, por lo que el contrato se adjudicará a la entidad que, sumando todos los factores evaluables, acredite mayor puntuación. Así, siguiendo este nuevo criterio de adjudicación, que a partir de ahora ha de ser necesariamente mixto (rentabilidad económica y utilidad social), la adjudicación del contrato no siempre recaerá sobre la entidad que oferte el objeto del contrato a un precio más ventajoso40.

38 En aplicación de lo dispuesto en el Decreto n.º 152/2018, de 20 de junio, por el que se regula la concesión, renovación y utilización del “Distintivo de Igualdad de la Región de Murcia” a empresas públicas o privadas (BORM 29 de julio de 2018).

39 Sobre este tema, véase MEDINA ARNÁIZ, T., “El papel de la Ley de Contratos del Sector Público en el cumplimiento de la normativa sobre la igualdad de género”, Contratación Administrativa Práctica (Revista de la Contratación Administrativa y de los contratos), nº. 85, abril, 2009, pág. 7 del soporte informático.

40 Adviértase que en el nuevo texto de la LCSP 2017, y con el fin de evitar que la inclusión de este tipo de presupuestos sociales se utilicen fraudulentamente para amparar una adjudicación arbitraria del contrato, se exige que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 25% del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el 45% del total (159.1.b LCSP 2017).


Así pues, bajo la amplia expresión de consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo que utiliza tanto la exposición de motivos como el art. 202.2 de la LCSP 2017, tendrían acogida compromisos de muy diverso tipo. Por su importancia, procede analizarlos de forma individualizada, pero antes de ello, existe una cuestión que es necesario resolver: ¿Los pliegos de condiciones de contratación podrían incluir cualquier tipo de compromiso con trasfondo social? O, por el contrario, ¿existen aspectos cuya exigencia determinaría una vulneración injustificada de la libertad de empresa, dando lugar a cláusulas discriminatorias? Y es que tan general es la expresión cláusula social que resulta imprescindible clarificar este aspecto antes de seguir avanzando. A estos efectos, procede recordar que, para ser admisibles, las cláusulas sociales deben adecuarse en todo momento a los principios de publicidad y no discriminación, respecto a lo cual, procede advertir la interpretación restrictiva que el TJUE viene realizando en torno a la legalidad de cierto tipo de cláusulas de contenido social, insertas en un procedimiento administrativo de adjudicación de un contrato público, considerándolas injustificadamente limitativas de la libertad mercantil de las empresas41. Precisamente por ese motivo, conviene aclarar ¿cuándo las cláusulas de contenido social insertas en un procedimiento administrativo de contratación pueden considerarse abusivas por discriminatorias y por tanto nulas?

Antes de contestar a esta pregunta, convienen tener en cuenta que, tradicionalmente, se vienen admitiendo ejemplos de discriminación positiva en el ámbito laboral, siempre que, con ellos, se persiga la finalidad de remover o compensar un obstáculo al que determinado colectivo se vienen enfrentando, tradicionalmente, en el mercado de trabajo. Precisamente con esta finalidad, tanto el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 11 de la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, admiten expresamente que se puedan llevar a cabo ciertas diferencias de trato, con la finalidad de favorecer a sujetos por razón de género, edad o discapacidad. Así pues, al margen de las previsiones medioambientales o relacionadas con la innovación social, ¿puede decirse que las únicas cláusulas que, en cualquier fase del procedimiento administrativo podrían admitirse, deben estar relacionadas con éstos factores sociales?

Analizando la Exposición de Motivos de la LCSP 2017, se puede deducir que el objetivo del legislador, en esta ocasión, es mucho más ambicioso, permitiendo puntuar compromisos de muy diverso alcance y contenido, más allá de los estrictamente enumerados como ejemplos de discriminación positiva (como puede ser la estabilidad en el empleo, el respeto al medio ambiente, el comercio justo, el

41 Sobre este tema, cfr. MIRANDA BOTO, J.M., “Contratación pública y cláusulas de empleo y condiciones de trabajo en el derecho de la Unión Europea”, Lex Social, vol. 2, nº 2/2016, págs. 69 y ss.


empleo de colectivos en situación de exclusión social, etc.). Y es que, el objetivo de potenciación de los fines de interés social, se utiliza en su sentido más amplio.

Pese a todo, debe advertirse que, desde la entrada en vigor de la nueva LCSP (que fue el 9 de marzo de 2018, como indica la Disposición Final decimosexta de su texto) el legislador español apenas ha tenido tiempo todavía a pronunciarse sobre cuestiones de ésta índole, y, por tanto, procede recurrir a la jurisprudencia que, en este sentido, viene marcando el TJUE interpretando el sentido y alcance de la Directiva. Precisamente a estos efectos, el alto tribunal resulta muy estricto a la hora de concretar la nulidad de estas cláusulas cuando impongan criterios que dificulten la concurrencia al proceso de contratación a ciudadanos miembros de la UE pero no residentes en el país en cuestión en el que se lleva a cabo la licitación, considerando que las cláusulas con este contenido, limitan injustificadamente la libertad de circulación propia del EEE, pues hacen muy difícil cumplir el presupuesto para los ciudadanos de otro país de la Unión. De esta manera, no se ajustarían a derecho las cláusulas que condicionaran la concurrencia al hecho de haber permanecido inscrito durante un determinado periodo de tiempo como demandante de empleo en la oficina de empleo de un determinado país de la UE, olvidando a los restantes42. Siguiendo el mismo criterio, deberían rechazarse las previsiones empresariales, y declararse nulas las exigencias incluidas en el pliego de condiciones de un contrato, en virtud de las cuales se pretenda mejorar la calidad de vida de determinadas personas y no de otras, sin que de esta elección subyazca la satisfacción de un interés social considerado prevalente, como podrían ser, por ejemplo, todos aquéllos que pretendan premiar a los concurrentes empadronados en el municipio de la entidad pública que realiza la oferta de contrato, o que les otorguen cualquier tipo de puntuación adicional vinculada exclusivamente a este hecho.

También en este sentido, resulta obligado replantear hoy los criterios tradicionales que venían rechazando determinado tipo de cláusulas sociales por no considerarlas relevantes para el objeto del contrato. Así, aunque anteriormente se habían rechazado, como criterios de adjudicación, entre otros, la estabilidad de la plantilla de trabajadores de la empresa, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido, la ejecución directa del objeto del contrato por trabajadores de la empresa, así como el índice de siniestralidad laboral43 por no considerarse directamente vinculados al objeto del contrato adjudicado, hoy en día, la nueva redacción de la LCSP 2017, obliga a utilizar criterios mucho más generosos a la hora de determinar la admisibilidad de las cláusulas sociales. Y es que, sin duda, se

42 Como indica FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA, M., “Las cláusulas socio laborales en la contratación administrativa”, El Derecho, Tribuna, julio 2017.

43 Respectivamente, informe de 16 de diciembre de 1998 (expte. 44/98); informe JCCA del Estado de 20 de junio de 1999 (expte. 11/99), y dictamen motivado, remitido el 8 de febrero de 2002, a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (infracción nº 1998/5040).


trata de factores íntimamente vinculados a la calidad en el empleo y a la ausencia de precariedad laboral, y que, por tanto, deben considerarse relevantes para cualquier tipo de actividad o servicio que se pretenda contratar44. También en esta ocasión, debe entenderse que la innovación social y la investigación guardan relación directa con cualquier tipo de obra o servicio que se pueda contratar, sin necesidad de tener que apreciar otro tipo de vinculación más directa o estrecha de finalidades de esta índole en el objeto del contrato. Y es que todo producto o servicio puede realizarse de la forma más eficaz posible, al menor coste o en menos tiempo, con menor contaminación o menos derroche de recursos naturales y, por tanto, este tipo de finalidades resultarían relevantes en cualquier tipo de contrato administrativo, sea cuál sea su objeto.

Por ejemplo, podrían proponerse como cláusulas puntuables, aspectos tales como: contar con un plan de igualdad aunque la entidad concurrente no alcance el mínimo de 50 trabajadores marcados (desde la entrada en vigor del reciente RD-Ley 6/2019) para estar incluidos dentro de la obligación legal; ofrecer una puntuación adicional por cada trabajador con discapacidad contratado por encima del cupo de reserva establecido en la normativa laboral; favorecer el mecenazgo empresarial otorgando puntuación adicional a las empresas comprometidas con la investigación y desarrollo que se comprometan a contribuir a la financiación de ciertos proyectos de innovación, entre otras. Por su parte, a modo de condiciones especiales vinculadas a la ejecución del contrato de naturaleza jurídico laboral, podrían plantearse iniciativas tales como obligar a las empresas a cubrir las

44 Precisamente a estos efectos, conviene tener presente que la propia Exposición de motivos de la LCSP 2017 considera, como ejemplos específicos de objetivos sociales a los que podrán recurrir las Administraciones públicas, precisamente materias como las señaladas, y que, por tanto, hoy deberían considerarse plenamente admisibles, y totalmente relevantes en cualquier tipo de contrato administrativo que se quiera concertar. Por su interés, resulta interesante reproducir las previsiones de la Exposición de motivos “Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial”.


vacantes que se puedan producir durante la ejecución del contrato, con personas pertenecientes al género menos representado en la concreta categoría profesional en la que se produce la vacante, con trabajadores mayores de 45 años o menores de 30, con personas con discapacidad o con víctimas de violencia de género, actos terroristas u otros delitos violentos. También a estos efectos, podría exigirse que las empresas se comprometan, durante la ejecución del contrato, a superar la auditoria anual que realice una entidad acreditada e independiente en la que se valorará si, una vez producida la adjudicación del contrato, la entidad adjudicataria sigue cumpliendo las normas laborales y medioambientales que le son exigibles (a estos efectos, puede recordarse el importante papel que puede llegar a representar la entidad UMUIURIS, creada en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia). Así, por ejemplo, aunque toda empresa que elabore un plan de igualdad tiene la obligación de revisarlo periódicamente para comprobar el grado de cumplimiento de las propuestas de mejora que éste establecía, no existe obligación de comprobación externa (salvo que se aprecie una infracción administrativa) de la intensidad del control que se ha seguido. Así, en situaciones como éstas, y elevando así las obligaciones impuestas por el legislador, el hecho de contar con una auditoría externalizada por una entidad independiente, tendría un alto valor a la hora de justificar que la entidad adjudicataria desarrolla su actividad con calidad y rigurosidad. En ciertas ocasiones, respecto a cierto tipo de adjudicaciones, la entidad adjudicataria podría comprometerse a reforestar la zona en la que lleva a cabo la actividad, o a adaptarla para facilitar el acceso a personas con discapacidad mientras discurre la duración del contrato adjudicado. De la misma forma, nada impediría tampoco comprometer a la entidad adjudicataria a destinar cierta cantidad de dinero anual a fines de investigación e innovación, tareas que podrá llevar a cabo con sus propios medios o encomendar a entidades sin ánimo de lucro destinadas a estos fines (como pueden ser la Universidades). Al mismo tiempo, nada impedirá fijar como criterio de desempate aquél que premie a la entidad que acredite trabajar con maquinaria menos contaminante, tener en plantilla un porcentaje mayor de personas con discapacidad, mayor equilibrio entre géneros, o incluso, mayor tasa de estabilidad laboral, menor tasa de siniestralidad laboral en aquellas empresas de alto riesgo, etc.

Sobre este marco general de regulación, y aunque se trata de una forma de actuación por el momento muy poco frecuente, nada impide que los concretos entes públicos (Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Universidades, agencias públicas, confederaciones, mancomunidades, etc.), puedan dictar sus propias normas internas en virtud de las cuales, impongan la generalización de determinadas cláusulas de índole eco-social en los contratos públicos que se concierten en su seno (precisamente a estos efectos, cada vez son más habituales los decretos de alcaldía que establecen disposiciones de contenido eco-social de


obligado cumplimiento en todos los contratos que se celebran en la concreta entidad local). Por lo que respecta a la Región de Murcia, debe destacarse que, actualmente, existe una propuesta de ley al respecto, por el momento, en fase de análisis, en virtud de la que, en el ámbito de la contratación pública regional, se pretenden mejorar las previsiones incluidas en la LCSP (en las que todavía se confiere un altísimo margen de discrecionalidad a los entes públicos contratantes para incluir o no cierto tipo de cláusulas, para concretar la concreta política social a la que intentan contribuir, y para marcar la intensidad de protección del objetivo) fijando cláusulas tipo, de contenido eco-social, que necesariamente deberían incluir todos los contratos públicos concertados en la Región de Murcia. Otras comunidades autónomas, como es el País Vasco, ya se han adelantado y cuentan con su propia Ley sobre contratación pública socialmente responsable (como puede ser la Ley 12/2018 en Extremadura o la Ley 3/2016 para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública del País Vasco).

5. EL COMPORTAMIENTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA REGIONAL EN MATERIADECOMPROMISOSSOCIALESYPROPUESTASASEQUIBLESDE ACTUACIÓN

Una vez realizado un recorrido por la tipología y alcance de las cláusulas sociales que, según la regulación vigente, pueden incluir los pliegos de condiciones de un contrato administrativo, procede analizar de forma individualizada, cuales son las herramientas más adecuadas, de entre todas las posibilidades existentes, para conseguir el objetivo deseado, y cómo, las empresas interesadas en concurrir, pueden utilizar la negociación colectiva para conseguir cumplir los parámetros exigidos.

Por lo que respecta a la igualdad de género, debe destacarse que, cuando se opta por insertar este tipo de cláusulas sociales en el marco de la contratación administrativa, van a pasar a desempeñan un importantísimo papel en la potenciación de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en todas las empresas que pretendan concurrir al concurso. Así, por ejemplo, cuando se premia la elaboración de un plan de igualdad, se está forzando a las empresas que no quedan incluidas en la obligación de elaboración (por no alcanzar los 250 trabajadores –ahora 50– exigidos en por la LO 3/2007), a negociarlos y mantenerlos actualizados. No se puede negar que, generalizando las llamadas cláusulas de género en la contratación pública, se produce un empoderamiento de los agentes sociales que, conscientes del alto valor que la existencia de un plan de igualdad le reporta a su empresa, al abrirle posibilidades de negocio que de otra forma no tendría, se revisten de la fuerza suficiente como para negociar medidas verdaderamente útiles, evitando cristalizar en forma de aparentes “planes


de igualdad” lo que en realidad es tan solo, un mero resumen y recopilación de los derechos que ya reconoce la legislación laboral en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Se trata de un defecto del que adolece gran parte de los planes de igualdad firmados en nuestro país45, y que sin duda podría evitarse concienciando a los agentes sociales de su deber de negociación de compromisos que, verdaderamente, mejoren los derechos reconocidos, en forma de derechos mínimos e indisponibles, en el ordenamiento jurídico laboral.

La integración social de las personas con discapacidad suele ser otro de los compromisos sociales que, con más frecuencia, aparece en la negociación colectiva regional, aunque en la mayoría de los casos, los convenios colectivos se limitan a recordar la obligación de reserva que incide sobre las empresas de más de 50 trabajadores, o a proclamar, en términos demasiado generales, el deseo de favorecer la contratación de personas con discapacidad en su ámbito de aplicación.

Por su parte, la Administración pública, con el fin de ayudar a mejorar las oportunidades de integración social de este colectivo, puede establecer un procedimiento restringido para Centros Especiales de Empleo, o atribuir criterios de puntuación adicionales vinculados al nivel de atención que la empresa concurrente haya puesto sobre este objetivo, considerando un mérito evaluable el hecho de superar el cupo de reserva impuesto por el legislador (que, como es sabido, sólo es de un 2% en empresas de más de 50 trabajadores), o a establecer preferencias en el acceso al empleo o conservación del puesto de trabajo. En los mismos términos, para combatir la exclusión social, nada impedirá a las Administraciones públicas establecer un procedimiento restringido al que sólo podrán concurrir entidades calificadas como empresas de inserción, o en los que se otorgue una puntuación adicional derivada del concreto fin social que revela la propia forma de constitución de la entidad concurrente.

Precisamente al respecto, procede recordar que nada impide a la negociación colectiva, tanto de ámbito de sector como de empresa, predeterminar la preferencia en la conservación del empleo de ciertos colectivos en caso de que, en algún momento durante la vigencia del convenio, la empresa tenga necesidad, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de tramitar un ERE o un ERTE. Adviértase que, aunque se trata de previsiones que pueden establecerse en el seno del periodo de consultas encaminado a articular los efectos de la medida, nada impide incluirlas con carácter previo en el seno de la negociación colectiva. Y será en este tipo de casos, cuando esta previsión convencional podrá ser objeto de puntuación independiente en un proceso de adjudicación de un contrato público,

45 Como se pone de manifiesto en el capítulo duodécimo, dedicado al análisis de los planes de igualdad de la obra colectiva, “El principio de igualdad en la negociación colectiva”, SÁNCHEZ TRIGUEROS (dir.), KAHALE CARRILLO y VELASCO PORTERO (coord.), Colección Informes y Estudios. Serie Relaciones Laborales, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2016, págs. 453 y ss.


pues con ella se persigue contribuir al fin de inserción social que, a su vez, intenta potenciar la Administración pública convocante del concurso de adjudicación.

Por lo que respecta a la protección de los trabajadores que, por razón de su edad, encuentran menos oportunidades de colocación, puede decirse que, aunque cada año, las estadísticas de contratación laboral se ocupan tristemente de demostrar las dificultades de acceso a un puesto de trabajo que tienen los trabajadores que no habiendo alcanzado todavía la edad legal de jubilación, tienen más de 45 años de edad. Pese a los importantes esfuerzos realizados por el legislador para incentivar y estimular la contratación de los trabajadores de mayor edad, ideando una serie de bonificaciones y reducciones a la cuota de cotización a la Seguridad Social, la negociación colectiva regional, tanto de sector como de empresa, de forma generalizada, olvida incorporar a su articulado compromisos destinados a potenciar la contracción de trabajadores comprendidos en este grupo de edad, ni tampoco a garantizar la permanencia en sus puestos de trabajo. Así pues, hubiese sido comprensible encontrar ciertos ejemplos de discriminación positiva a través de los cuales los convenios colectivos regionales se comprometieran a establecer una preferencia en la contratación, en los procesos de selección de personal, en igualdad de méritos, para los trabajadores de mayor edad. De la misma forma, pueden desempeñar un importante papel en la conservación del empleo de los trabajadores mayores de 45 años, las previsiones convencionales en virtud de las cuales, las partes negociadoras acuerdan que, en caso de tener que recurrir a un expediente de regulación de empleo, tendrán prioridad de permanencia los trabajadores de más edad, en los términos que posibilita el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Precisamente sobre esta cuestión, nada impide otorgar una puntuación adicional a las entidades concurrentes que acrediten mayor porcentaje de trabajadores fijos mayores de 45, 50 o 55 años (según se estime oportuno prefijar), o incluso, establecer como condición especial de ejecución del contrato, la de cubrir las vacantes que se pudieran producir durante el periodo de ejecución de la contratada con personas mayores de 45 años.

Pero las estadísticas anuales de contratación demuestran que los menores de 30 años también presentan serias dificultades a la hora de acceder a un puesto de trabajo46. Pese a todo, la respuesta de la negociación colectiva regional es prácticamente idéntica a la ya comentada respecto a los mayores de 45 años: omisión prácticamente generalizada, de ninguna medida de estímulo. De forma excepcional, se encuentra algún compromiso expreso de cumplimiento estricto de lo dispuesto en el art. 6 ET, y por lo tanto, de no dar empleo, en ningún caso,

46 Cfr. Las Memorias sobre la situación socioeconómica y laboral de la Región de Murcia, Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, de los últimos años: https://www.cesmurcia.es/


a menores de 16 años (adviértase que el valor de las previsiones de esta índole es muy escaso pues, en cualquier caso, se trataría de una cláusula superflua pues, incluso de formalizarse el contrato, éste sería nulo, con la única excepción de los espectáculos públicos, al no tener el trabajador capacidad de obrar suficiente para concertar, bajo ningún presupuesto, un contrato de trabajo válido).

En esta línea, si la Administración pública, a través de las cláusulas sociales introducidas en los pliegos de condiciones administrativas, quiere favorecer la contratación de los trabajadores más jóvenes, puede ofrecer puntuación adicional a las empresas que presenten mayor número de contratos para la formación vigentes en el momento de la solicitud en proporción al número total de trabajadores de la empresa, o incluso, establecer como condición especial vinculada a la ejecución del contrato, que las vacantes que se pueden producir en la empresa durante el periodo de ejecución de la obra o servicio adjudicada, deban necesariamente cubrirse a través de un contrato para la formación y el aprendizaje (recuérdese que esta modalidad contractual, regulada en el art. 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, queda reservada para menores de 25 años, salvo que se trate de personas con discapacidad respecto a las cuales, no hay límite de edad).

Desde otro punto de vista, y aunque nadie discute que la maternidad y la necesidad de atención de las cargas familiares son los principales factores desencadenantes de la llamada brecha de género en las retribuciones salariales, la negociación colectiva regional tampoco presta demasiada atención a combatir esta circunstancia. Eso sí, debe advertirse que nuestra negociación colectiva tampoco adolece de ningún defecto patente que, de forma directa o indirecta, contribuya a acentuar esta forma de desigualdad. A modo de ejemplo, pude citarse que la redacción de las categorías profesionales en términos neutros se ha generalizado en la negociación colectiva de la Región de Murcia, evitando por esta vía, condicionar la masculinización o feminización de determinadas categorías profesionales (aunque éste dato, por sí solo, no puede garantizar que esto no se produzca en ciertos sectores en los que los puestos que requieren mayor esfuerzo físico, de forma tradicional, y en contra de las previsiones que al respecto establece el art. 35 de la vigente Ley 3/2015, por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Empleo, se vienen reservando a trabajadores varones). De la misma forma, en los casos en los que se establece un complemento de constante disponibilidad (por esencia, difícilmente compatible con la atención de las cargas familiares), se hace en casos muy puntuales y justificados en los que verdaderamente subyace una necesidad empresarial imprevisible que, verdaderamente, requiere de este tipo de atención.

A estos efectos, quizá sería oportuno proponer que, en aquellos sectores en los que sea posible, se implanten fórmulas de trabajo por objetivos en los que se flexibilice la presencialidad física en la empresa, se permita al trabajador concretar


de forma individual cierto porcentaje de los días de vacaciones sin necesidad de preaviso para atender necesidades imprevistas o se reconozcan días por asuntos propios o, en su defecto, al menos, horas adicionales de permiso retribuido47, a las que, en su caso, el trabajador pueda recurrir para facilitar la conciliación. También resultaría una estrategia muy acertada la ampliación, a cargo de la empresa, de los periodos de maternidad o paternidad (hoy, denominadas “suspensiones del contrato por nacimiento de hijo”)48 o, al menos, permitir la acumulación de la hora por lactancia, mejorando así las previsiones que la legislación laboral establece al respecto49. En cualquier caso, no se puede negar que no todas las técnicas que, en abstracto, se puedan prever como alternativas óptimas que garanticen la permanencia en el empleo de las personas con cargas familiares, resultan aplicables a todas las empresas, unas veces por su elevado coste (como podría ser la implantación de guarderías o ludotecas financiadas, total o parcialmente por la entidad empleadora, y que situadas en el lugar de trabajo, evitaría la mayor parte de los problemas de conciliación a los que se enfrentan las personas trabajadoras, pero que implican un gran desembolso económico que no todas las empresas pueden soportar) y otras, por las dificultades inherentes que implica su puesta en práctica en determinado sector de actividad: adviértanse, por ejemplo, las dificultades inherentes a la flexibilización de la jornada de trabajo que se plantean en sectores tales como la agricultura o la hostelería (ámbitos productivos que, por cierto, dan empleo a un elevadísimo porcentaje de trabajadores en la Región de Murcia, al ser esenciales en su actividad económica), en los que, respectivamente, los horarios de atención al público o la necesidad de valerse de autobuses colectivos que diariamente desplacen a los trabajadores al lugar de trabajo, dificultarán la puesta en práctica de cualquier fórmula de reducción o flexibilización de jornada que pueda plantearse.

En definitiva, deberían idearse estrategias encaminadas a evitar que, la persona con cargas familiares, temporal o definitivamente, se vea obligada a

47 Resulta muy ilustrativo la previsión que incorpora el convenio colectivo para la empresa murciana Omega Spice SL, dedicada a la elaboración de especias, aditivos y aromas para la industria alimentaria (BORM 24 de marzo de 2018), en el que se contemplan 8 horas de permiso retribuido al año para todos los trabajadores de la empresa. Se trata de una medida que, sin generar ni un coste económico demasiado alto ni demasiados perjuicios organizativos en la producción de la empresa, facilita notablemente la conciliación de las personas trabajadoras.

48 A estos efectos, destaca en la Región de Murcia, el Convenio Colectivo para la empresa La Verdad Multimedia SA (BORM 5 de enero de 2018), en el que se amplía de 16 a 20 semanas, el periodo de tiempo de suspensión del contrato por maternidad.

49 Recuérdese que, según lo dispuesto en el art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, el permiso por lactancia es diario, salvo que, entre trabajador y empresario o en el texto del convenio colectivo aplicable se haya podido llegar a otro acuerdo. Pese a su gran utilidad práctica, son excepcionalísimas las cláusulas convencionales que expresamente se destinan a concretar este aspecto (entre otros, véase, por ejemplo, el convenio colectivo para la empresa J. García Carrión S. L.U., BORM 24 de marzo de 2018).


abandonar su puesto de trabajo por tener que hacer frente a las cargas familiares, pues es precisamente este hecho, uno de los principales factores que, finalmente, desembocan en una merma de la retribución media de los trabajadores de sexo femenino, que son los que todavía en el siglo XXI, siguen asumiendo, con más frecuencia que los hombres, este tipo de responsabilidades, sin que los intensos cambios sociales que actualmente experimenta la sociedad, hayan sido capaces de remediarlo por el momento. Y es que, como nuestra jurisprudencia más reciente se ha ocupado de poner de manifiesto, constituye hoy en día un hecho notorio que, todavía en pleno siglo XXI, son éstas las que asumen, con una responsabilidad más intensa, la atención de las cargas familiares, en detrimento de las oportunidades de promoción profesional50. Así, existirá un menor salario ante una jornada reducida, los periodos de excedencia no generarán derecho a retribución alguna y, sin duda, el abandono del puesto impedirá conservar o generar complementos de antigüedad, optar a ascensos, etc.

Así, aunque los arts. 235, 236 y 237 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, introduciendo ciertos periodos de ficción de cotización a jornada completa, intentan compensar los efectos que la brecha salarial generará sobre las pensiones de jubilación y de Incapacidad Permanente, sólo con ello no se solventan todos los problemas, y es entonces cuando la negociación colectiva se convierte en una pieza imprescindible para combatir cualquier aspecto de discriminación por género que, directa o indirectamente, pueda producirse en el entorno empresarial.

Por lo que se refiere a la potenciación de la estabilidad laboral, deberían resultar factores puntuables aquellos como: el porcentaje de trabajadores indefinidos existente en la empresa, la asunción de obligaciones de subrogación del personal adscrito al servicio por la anterior adjudicataria (al que suelen recurrir por cierto, los sectores de actividad que, en la Región de Murcia, trabajan con más frecuencia para otras empresas clientes que externalizan parte de sus actividades, como puede ser vigilancia, limpieza, construcción y obras públicas u hostelería, entre otros), o compromisos de transformación de trabajadores eventuales en fijos discontinuos, al cumplir determinados días de trabajo efectivo (compromiso de transformación que, para ser puntuable, debe ser más generoso que, el contemplado, de forma imperativa, en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores

50 De forma rotunda, la SAN (Sala de lo Social) de 13 de noviembre de 2013 (AS/2013/3023), reconoce expresamente que se parte “de una premisa que no está cuestionada por constituir un hecho notorio. Se trata de la afirmación relativa a que los derechos de conciliación de la vida familiar y la protección de la maternidad y el derecho de lactancia están mayoritariamente ejercitados por mujeres”. Aunque los hechos notorios no necesitan ser probados, existen hoy en día múltiples datos estadísticos que permitirían confirmar dicha circunstancia. Así, al respecto, véase MEIL LANDWERLIN, G. (2011), “El uso de los permisos parentales por los hombres y su implicación en el cuidado de los niños en Europa”, Revista latina de sociología, nº. 1, pág. 8 del soporte informático.


y que obliga a convertir en trabajadores fijos a aquéllos que, con dos o más contratos temporales, hayan prestado servicios en la empresa durante al menos 24 meses en un periodo de 30. en concreto, se trata éste de un compromiso muy habitual en el sector del campo murciano51.

Por su parte, la innovación y el desarrollo son otros de los objetivos destacados por el legislador en la LCSP. De la amplia redacción de la Exposición de Motivos de la LCSP 2017 se infiere que, cualquier empresa que destine parte de sus fondos o esfuerzos a la innovación y al desarrollo, podrá disfrutar de un tratamiento privilegiado en los procesos de contratación, sin necesidad de exigir que el objeto social de la propia entidad concurrente esté directamente destinado a poner en práctica proyectos de esta índole (salvo precisamente que el objeto del contrato al que se pretende concurrir consista precisamente en llevar a cabo actividades de esta índole). Se trata éste de un dato muy importante, pues permite tomar conciencia de la amplitud con que el legislador, en principio, ha querido configurar este presupuesto.

Precisamente dentro de este grupo quedarían comprendidas todas las acciones de mecenazgo empresarial con las que, en los últimos años, sobre todo a raíz de la crisis económica, se están financiando muchos proyectos de investigación que llevan a cabo tanto entidades públicas como privadas que, por esta vía, obtienen el soporte económico necesario para poder sufragar estas iniciativas. De esta forma, la empresa que, a la hora de concurrir a la adjudicación de un contrato público, consiga acreditar que lleva a cabo contribuciones de esta índole, podrá tener una puntuación adicional en el proceso de adjudicación. De la misma forma, aunque no se trate, por el momento, de una práctica demasiado frecuente, nada impide que, en el pliego de condiciones del contrato, se establezcan como condiciones especiales vinculadas a la ejecución del contrato, complementarias a la propia naturaleza de la obra o servicio contratado, la realización de tareas de innovación e investigación durante el tiempo de vigencia de la concesión.

Pese a todo, todavía la negociación colectiva regional no refleja este tipo de compromisos, lo que demuestra que, cuando existen, son puntual y voluntariamente asumidos por el empresario, pero no impuestos a través del convenio colectivo y, por lo tanto, no existe ningún condicionamiento que garantice su continuidad en el tiempo, salvo el contenido exacto del compromiso alcanzado con la entidad beneficiaria de la dotación económica que muchas veces se materializa, a su vez, en forma de convenio de colaboración o convenio de cofinanciación.

51 Al respecto, véanse las reflexiones que se realizan acerca de los sectores de cítricos, agrios, trabajo agrícola, forestal y pecuario, productoras de tomate o de futa y uva de mesa en la Región de Murcia en AAVV, “Protección social de los trabajadores del campo en el Estado autonómico: aspectos laborales y de Seguridad Social”, (Dir. Monereo Pérez), Laborum, Murcia, 2019.


Precisamente a estos efectos, cabe resaltar la gran utilidad práctica que pueden llegar a tener los compromisos de dotación económica adquiridos por empresas privadas a las distintas Cátedras universitarias, constituidas con el fin de avanzar en la investigación y difusión de determinados aspectos de interés social (como puede ser la responsabilidad social corporativa, la economía social, la empresa familiar, la gestión del agua, la bioética aplicada al derecho, la igualdad de género o la prevención de riesgos laborales, en la Región de Murcia, entre otras muchas). Se constituyen así, concretos proyectos de investigación que se desarrollarán en el seno de entidades públicas, pero que estarán financiados por fondos privados, consiguiendo, en interés recíproco, aunar esfuerzos en la consecución de determinados fines de trascendencia social.

Recuérdese que, además de una mejora de la imagen que la empresa financiadora proyecta ante consumidores y usuarios en el mercado de bienes y servicios, esta entidad, también podrá disfrutar de importantes incentivos fiscales, cuando contribuya a la salvaguarda de fines de interés social, realizando una aportación económica con esta finalidad a entidades sin ánimo de lucro, que tengan como objeto principal de su actividad, la realización de funciones de innovación y desarrollo (como serían sin duda, las citadas Cátedras universitarias, constituidas al amparo del soporte económico privado para llevar a cabo labores de investigación y difusión sobre un concreto aspecto relevante para el bienestar social de la Región de Murcia). Precisamente desde estas líneas, no procede más que recordar a las empresas de la Región el importante papel que este tipo de financiación puede llegar a representar, invitándolas a que materialicen los compromisos asumidos en esta materia a través de la vía de la negociación colectiva, lo que, además de garantizar su perdurabilidad en el tiempo, permitirá acreditar, de forma clara, la existencia del citado compromiso empresarial a efectos de su puntuación ad hoc en el proceso de adjudicación de un contrato público.

Por último, no puede dejar de mencionarse que la negociación colectiva de nuestra Región presta escasísima atención a los compromisos en materia medioambiental, limitándose, como mucho, a plasmar una genérica intención de las empresas del sector de respeto, defensa y protección del medio ambiente (como ocurre, por ejemplo, en el sector de Aserrío de la Región de Murcia) sin asumir objetivos específicos al respecto. Pese a sus importantes repercusiones prácticas, por el momento, ningún ámbito de actividad, ni ninguna empresa concreta, decide asumir por la vía de la negociación colectiva, el compromiso de utilizar productos reciclados y/o reciclables en su proceso productivo, renovar la maquinaria utilizada en el proceso de producción de forma periódica, buscando minimizar sus efectos desfavorables sobre el medio ambiente (recurriendo, por ejemplo, a aquélla que genere menor consumo eléctrico y menos desechos), opte por nutrir sus necesidades energéticas a través de placas solares, se comprometa


a instalar, fuera de las casos exigidos por la ley, un sistema propio de depuración de aguas que permita su reutilización, o simplemente, se comprometa financiar, periódicamente a una entidad sin ánimo de lucro destinada a la protección y defensa de la naturaleza. Se demuestra con ello, que las empresas murcianas todavía no se han percatado de las importantes ventajas sociales y fiscales (además del importante ahorro que generará a medio y largo plazo) que la protección del medio ambiente les puede reportar.

6. CONSIDERACIONES FINALES

A la vista de lo expuesto, la principal conclusión que arroja este estudio resulta obvia: las cláusulas sociales en la negociación colectiva regional todavía tienen un largo camino por recorrer. Y es que, aunque en los últimos diez años52, las denominadas cláusulas sociales han pasado a tener un papel reservado en la mayor parte de los convenios colectivos suscritos en nuestra Región, en la mayoría de los casos se limitan a plasmar compromisos demasiado generales (y por tanto, sin aplicación práctica directa), o simplemente a recordar, con ánimo meramente informativo, cuáles son las obligaciones que impone el legislador en materia social y medioambiental.

A su vez, este comportamiento de la negociación colectiva regional revela también que la entrada en vigor de la nueva LCSP todavía no ha dejado sentir sus efectos acerca del número y alcance de las cláusulas sociales de la negociación colectiva regional, ni siquiera sobre los sectores a los que, en principio, cabe presuponer más expectativas de contratación con la Administración pública. Tristemente, la misma falta de interés se aprecia tanto en el ámbito de sector como en el de empresa, demostrando que no existe, por el momento, concienciación alguna sobre las importantes ventajas que éstas pueden llevar aparejadas.

Precisamente por este motivo, procede desde estas líneas insistir en un hecho que muchas veces pasa desapercibido: existen muchas iniciativas que, sin generar un coste añadido a la entidad concurrente, permitirían perfectamente alcanzar compromisos de índole social, mejorar las condiciones de vida de los trabajadores del sector, elevar las oportunidades de integración social de los colectivos que se enfrentan a mayores obstáculos, sin generar merma alguna de la productividad, y que incluso, permitirán a la entidad que los sufraga, aplicarse determinados incentivos fiscales.

52 Al respecto véanse las Memorias sobre la situación socioeconómica y laboral de la Región de Murcia, Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, de los últimos años. Véase: https://www.cesmurcia.es/


Quizá a estos efectos, sería oportuno recordar que, gran parte de las actuaciones que, en abstracto, pueden considerarse actuaciones sociales de las empresas, muchas veces, además de aceptación social o puntuación adicional en los concursos administrativos, generan para la entidad que los establece, importantes incentivos fiscales o bonificaciones en las cuotas de cotización a la Seguridad Social. Aunque parece una obviedad, puede que sea su falta de conocimiento la que impida que este tipo de cláusulas sean objeto de la aplicación que merecen.

BIBLIOGRAFÍA

AAVV, “Protección social de los trabajadores del campo en el Estado autonómico: aspectos laborales y de Seguridad Social”, (Dir. Monereo Pérez), Laborum, Murcia, 2019.

AAVV, “Memoria sobre la Situación Socioeconómica y Laboral de la Región de Murcia 2017”, Consejo Económico y Social de la Región de Murcia, 2017, soporte informático.

AAVV, “El principio de igualdad en la negociación colectiva”, SÁNCHEZ TRIGUEROS (Dir.), KAHALE CARRILLO y VELASCO PORTERO (coord.), Colección Informes y Estudios. Serie Relaciones Laborales, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2016, págs. 453 y ss.

BERNAL BLAY, M. A., “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector Público”, Revista Aragonesa de Administración Pública, Monográfico X, Zaragoza, 2008, págs. 218 y ss.

BURZACO SAMPER, M. “Contrataciones públicas socialmente responsables: la necesidad de reconsiderar el potencial de la contratación pública en la consecución de objetivos sociales”, CIRIEC España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, nº.86, 2016, págs. 289 y ss.

FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA, M., “Las cláusulas socio laborales en la contratación administrativa”, El Derecho, Tribuna, julio 2017, soporte informático.

KAHALE CARRILLO, D.T., “El distintivo empresarial en materia de igualdad”, Ed. Síntesis, Madrid, 2012.

MEDINA ARNÁIZ, T., “El papel de la Ley de Contratos del Sector Público en el cumplimiento de la normativa sobre la igualdad de género”, Contratación Administrativa Práctica (Revista de la Contratación Administrativa y de los contratos), nº. 85, abril, 2009, soporte informático.


MEIL LANDWERLIN, G. (2011), “El uso de los permisos parentales por los hombres y su implicación en el cuidado de los niños en Europa”, Revista latina de sociología, nº. 1, soporte informático.

MIRANDA BOTO, J.M., “Contratación pública y cláusulas de empleo y condiciones de trabajo en el derecho de la Unión Europea”, Lex Social, vol. 2, nº 2/2016, págs. 69 y ss.

MOLINA NAVARRETE, C., “Relaciones laborales, política de empleo y compra pública socialmente responsable: las cláusulas sociales en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 302, 208, págs. 3 y ss.

ZAMBONINO PULITO, M., “La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la contratación de las Administraciones públicas en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo”; Revista de Administraciones Públicas, enero-abril 2008, págs. 473 y ss.


Capítulo IIIC O N S I D E R A C I O N E S A M B I E N TA L E S E N L A CONTRATACIÓN PÚBLICAJOSÉ LUIS DURÁN SÁNCHEZMiembro del Grupo de Investigación sobre Responsabilidad Social, Innovación y Derechos HumanosProfesor asociado de Derecho AdministrativoUniversidad Católica San Antonio de Murcia

1. FUNDAMENTO

Señala el artículo 11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que “Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. Dentro de las numerosas facetas que presentan las políticas de la Unión, la contratación pública cobra una particular importancia, tanto por el volumen económico que mueve como por su repercusión sobre los más diferentes sectores.

De esta forma, dentro de los objetivos que pretende alcanzar la normativa europea en materia de contratación pública, destaca la sostenibilidad ambiental. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública,53 en consonancia con la Estrategia Europa 2020, proclama la innovación ecológica como uno de los principales motores del crecimiento futuro de la Unión, imponiendo a los poderes públicos un uso de la contratación pública tendente a fomentar la citada innovación54.

El legislador europeo es muy consciente del poder configurador de la realidad económica, social y ambiental que tiene la contratación pública. La Comunicación de la Comisión “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para

53 Y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.54 Vid. Considerando 47 de la citada Directiva 2014/24/UE.


Europa”55 cifra el importe de la contratación pública en el ámbito europeo en un 14% del Producto Interior Bruto56. La Comisión propone hacer un uso estratégico de este abultado gasto público como palanca de cambio hacia una economía más sostenible, inclusiva, innovadora y competitiva57.

Este enfoque de la contratación pública como herramienta para dirigir la actuación de las empresas hacia la consecución de fines de interés general como es la conservación del medio ambiente, hace que la contratación pública desarrolle una relevante función incardinable dentro de lo que tradicionalmente se ha definido por el Derecho Administrativo como actividad de fomento. Como bien señalaba la Comisión “La contratación pública puede configurar tendencias de producción y consumo, y una demanda significativa de productos «más ecológicos» por las autoridades públicas creará mercados para los productos y servicios respetuosos con el medio ambiente o ampliará los ya existentes. Con ello ofrecerá también a las empresas un incentivo para desarrollar tecnologías ambientales”58.

En el mismo sentido, señala la Orden PCI/86/2019, de 31 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025) que “La contratación pública ecológica (CPE) es una importante herramienta para el logro de las políticas medioambientales relacionadas con el cambio climático, la utilización de los recursos y la producción y el consumo sostenibles.59 Más concretamente, señala que sus objetivos son promover la adquisición de bienes, obras o servicios con el menor impacto medioambiental posible, servir a la Estrategia Española de Economía Circular, establecer medidas concretas para un crecimiento inteligente, sostenible e

55 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa”.

56 Existen otras mediciones que aumentan su importe hasta el 19% del PIB si se incluye dentro de su cálculo las empresas de servicios públicos. Vid. Fichas temáticas del Semestre Europeo. Contratación Pública. Consultado el 20 de febrero en https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/european-semester_thematic-factsheet_public-procurement_es.pdf

En un sentido similar, llega a cifrarse en casi el 20% en la Comunicación de la Comisión COM(2015) 614 final y con cita de la anterior en el Anejo al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025).

57 Señala el considerando 74 de la Directiva que las especificaciones técnicas que elaboren los compradores públicos deben permitir alcanzar los objetivos de sostenibilidad.

58 COM(2008) 400 final. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Contratación pública para un medio ambiente mejor”.

59 Primer inciso del Anejo al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025).

https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/european-semester_thematic-factsheet_public-procurement_es.pdf

https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/european-semester_thematic-factsheet_public-procurement_es.pdf


integrador, promover la incorporación en la contratación pública de cláusulas medioambientales y dar a conocer la posibilidad de utilizarlas.

Por otra parte y a nivel internacional, el Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial del Comercio (OMC) también acoge a la orientación ecológica de la contratación pública. De esta forma, al abordar las especificaciones técnicas, se señala que cada parte “podrá [… ] preparar, adoptar o aplicar especificaciones técnicas con el fin de promover la conservación de los recursos naturales o proteger el medio ambiente.”60 Igualmente, en relación con el pliego de condiciones establece que “Los criterios de evaluación establecidos en el anuncio de contratación prevista o en el pliego de condiciones podrán comprender, entre otras cosas, el precio y otros factores de costo, la calidad, el valor técnico, las características medioambientales, y las condiciones de entrega”61.

Por último, también debemos hacer referencia a los trabajos realizados por el Programa de la Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que ha venido trabajando en la promoción de la compra pública sostenible en todo tipo de países dentro del denominado Proceso de Marrakech sobre Producción y Consumo Sostenibles.

2. CONCEPTO

Las cláusulas ambientales en la contratación pública son herramientas de lo que se ha denominado contratación pública ecológica62 y que se define como “un proceso por el cual las autoridades públicas tratan de adquirir mercancías, servicios y obras con un impacto medioambiental reducido durante su ciclo de vida, en comparación con el de mercancías, servicios y obras con la misma función primaria que se adquirirían en su lugar”63.

En la esfera ambiental, los considerandos de la Directiva 2014/18/CE reclaman como punto de partida a los Estados miembros en general y a los poderes adjudicadores en particular, la observancia no sólo de la normativa ambiental europea e interna, sino también de los Convenios Internacionales en la materia64. A

60 Acuerdo Revisado sobre Contratación Pública. Organización Mundial del Comercio. Artículo X, 6.

61 Acuerdo Revisado sobre Contratación Pública. Organización Mundial del Comercio. Artículo X, 6.

62 Esta contratación pública ecológica se puede subsumir a su vez dentro de la categoría más amplia de la compra pública estratégica.

63 COM(2008) 400 final. P. 5. En el mismo sentido la define el inciso segundo del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025).

64 Concretamente, se citan cuatro Convenios: Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono y su Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, Convenio para el control de la eliminación y el transporte transfronterizo de residuos peligrosos (Convenio


este fin se proponen distintos mecanismos de control en cada una de las distintas fases del procedimiento de contratación65.

La Directiva busca establecer criterios objetivos a la hora de introducir considerandos ambientales en las compras públicas. Para ello, se remite también a la utilización combinada de otras herramientas de fomento como la etiqueta ecológica europea66 o etiquetas ecológicas (pluri)nacionales precisando “siempre que las exigencias de la etiqueta, como la descripción del producto y su presentación, incluidos los requisitos de envasado, estén vinculadas al objeto del contrato”67.

La interpretación del concepto de “vinculación al objeto del contrato” ha experimentado una notable evolución ampliando su ámbito hasta configurarse en su regulación actual. Conforme a la misma, un criterio estará vinculado al objeto del contrato “cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”68.

En consecuencia, las prescripciones técnicas del contrato podrán incorporar determinadas condiciones ambientales de la obra, suministro o servicio que constituya el objeto del contrato o que hayan sido tenidas en cuenta en todo el ciclo de vida del mismo, comprendiendo desde su diseño y producción hasta su comercialización o eliminación.

Más adelante veremos como la normativa española, que es sufragánea de la europea, también ha dado acogida a los planteamientos de la Directiva.

de Basilea), Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes (COP), Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional (PNUMA/FAO) (Convenio PIC), Rotterdam, 10 de septiembre de 1998, y sus tres Protocolos regionales.

65 Considerandos 37 y 40.66 El Real Decreto 234/2013, de 5 de abril, por el que se establecen normas para la aplicación

del Reglamento (CE) n.º 66/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la Unión Europea ya establecía en su artículo 4 que las distintas Administraciones deberán adoptar las medidas necesarias para que la Etiqueta ecológica de la Unión Europea “sea tenida en cuenta en la legislación y las políticas medioambientales y en particular, en los procedimientos de contratación pública”.

67 Considerando 75.68 Artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE y artículo 145.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.


3. NATURALEZA

Las cláusulas ambientales –del mismo modo que las sociales– constituyen un elemento accidental del contrato público, sea éste de obra, de suministro o de servicio. Así se desprende de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. En concreto señala la norma española que “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”69.

En una primera aproximación a la regulación española cabría entender que dicha incorporación preceptiva alcanza tanto a criterios sociales como ambientales. Así resulta del uso por el legislador de la conjunción copulativa “y” al realizar la enumeración de dichos criterios preceptivos. Si así fuera, nos encontraríamos ante un elemento esencial a todo contrato público.

No obstante, dicha incorporación preceptiva se ve lastrada desde su origen por la condición de que dichos criterios guarden relación con el objeto del contrato70. Como consecuencia de la interposición de esta condición, la inclusión de criterios medioambientales –o sociales– tendrá una naturaleza accidental dentro del contrato público, pudiendo presentarse en el mismo o no según las circunstancias.

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que este elemento accidental del contrato público no se extiende al binomio inicialmente formulado de “criterios sociales y medioambientales” sino que en la regulación posterior71 se permite al órgano de contratación elegir entre unos y otros. Como acertadamente apunta De Guerrero Manso “la posibilidad de optar por diversos tipos de medidas: sociales, ambientales, económicas o de innovación, evidencia que no será obligatoria la inclusión de cláusulas específicamente ambientales”72.

69 Artículo 1.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

70 Como veíamos antes, el alcance de la relación con el objeto del contrato se entiende actualmente de una manera más laxa respecto de cómo se entendía anteriormente.

71 Señala el artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con las cláusulas administrativas particulares que será obligatorio incluir en el pliego: “al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente” Aclarando posteriormente en el apartado segundo que “Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.”

72 DE GUERRERO MANSO, C. La inclusión de condiciones especiales de ejecución como medida efectiva para la defensa del medio ambiente a través de la contratación pública. Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. Zaragoza, 2018, p. 150.


Pese a lo señalado anteriormente, en las regulaciones particulares de estas cláusulas que realizan los distintos sujetos públicos llamados a aplicarlas, podemos encontrar casos en los que se invierta la regla, elevando a preceptiva la incorporación de cláusulas ambientales que sólo por vía de excepción podrán quedar fuera de determinados contratos73.

En conclusión, podemos afirmar que, en términos generales, las criterios ambientales son un elemento accidental del contrato público, que compite en condiciones de igualdad con otros criterios como los sociales o los de innovación a través de los cuales también se entienden satisfechas las exigencias de la compra pública estratégica.

4. CLASES

Una primera clasificación se contiene en el artículo 202 de la Ley de Contratos que distingue entre diversas clases de condiciones especiales de ejecución del contrato que pueden incluirse dentro de la categoría de consideraciones ambientales:

• La reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible;

• El mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato;

• Una gestión más sostenible del agua;

• El fomento del uso de las energías renovables;

• La promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables;

• El impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.

Una segunda clasificación de las consideraciones ambientales es la que realiza la Orden PCI/86/2019, de 31 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado,

73 De esta forma, el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia a Propuesta del Concejal Delegado de Hacienda y Contratación de 17 de marzo de 2017 señala expresamente que algunas de las clausulas sociales o ambientales “serán de inclusión obligatoria en todos los procedimientos –que se incluirán por el servicio de contratación– o en determinados contratos en función de su importe o duración.” Y más adelante añade: “De forma excepcional podrá no incorporarse alguna o algunas de las clausulas sociales o ambientales de aplicación obligatoria por no resultar adecuadas al objeto del contrato”.


sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025). Esta segunda clasificación se realiza atendiendo a las materias objeto de contratación.

De esta manera, los considerandos ambientales se realizan en función de cada clase de obras, bienes o servicios, distinguiendo de esta manera entre: alimentación y servicios de restauración, iluminación interior de edificios, alumbrado público exterior y semáforos, aparatos eléctricos y electrónicos utilizados en el sector de la asistencia sanitaria (AEE sanitarios), calefactores a base de agua, diseño, construcción y gestión de edificios de oficinas, diseño, construcción y mantenimiento de carreteras, electricidad, equipos de impresión, eventos, grifería sanitaria, Inodoros y urinarios de descarga. En total 12 categorías respecto de las que se detallan los considerandos que pueden ser tenidos en cuenta distinguiendo entre especificaciones técnicas y criterios de adjudicación, incluyendo también en ocasiones la forma en que debe realizarse la verificación74.

74 De esta forma, a título de ejemplo, podemos citar el caso de Iluminación interior de edificios se citan los siguientes especificaciones técnicas: “Especificaciones técnicas: Requisitos mínimos de eficiencia energética establecidos en los Documentos Básicos del Código Técnico de la Edificación: Exigencia Básica HE3: Eficiencia Energética de las instalaciones de iluminación. Durante la instalación de un sistema de iluminación nuevo o renovado, el licitador pondrá en práctica las medidas de protección del medio ambiente adecuadas para reducir o recuperar los residuos que se generen durante la instalación. Todos los residuos de lámparas, luminarias y controles de iluminación se separarán y se valorizarán de conformidad con el Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos. Se podrá solicitar al licitador la siguiente información en lo que respecta a la instalación de sistemas de iluminación nuevos o renovados: – Instrucciones de desmontaje de luminarias. – Instrucciones sobre el modo de sustituir las lámparas y sobre cuáles de ellas pueden utilizarse en luminarias sin incrementar las densidades de potencia declaradas. – Instrucciones sobre el modo de efectuar y mantener los controles de la iluminación. – En cuanto a los sensores de ocupación, instrucciones sobre cómo ajustar su sensibilidad y asesoramiento sobre cuál es la mejor manera de abordar esta tarea para satisfacer las necesidades de los ocupantes sin un aumento excesivo del consumo de energía. – En cuanto a los controles de luz diurna, instrucciones sobre cómo recalibrarlos y ajustarlos, teniéndose en cuenta, por ejemplo, los cambios en la disposición de la estancia. – En cuanto a los conmutadores temporizados, instrucciones sobre cómo ajustar los periodos de apagado y asesoramiento sobre cuál es la mejor manera de abordar esta tarea para satisfacer las necesidades de los ocupantes sin un aumento excesivo del consumo de energía. – Consumos y emisiones de gases de efecto invernadero producidos a lo largo de la vida útil de las lámparas y del alumbrado interior.

A ello se añaden los siguientes Criterios de adjudicación o condiciones especiales de adjudicación. “Se otorgarán puntos adicionales a aquellos licitadores que garanticen: – Cumplimiento más exigente de los requisitos básicos de ahorro de energía. – Lámparas de instalaciones nuevas y renovadas y lámparas de sustitución con mayor eficacia luminosa. – Lámparas de instalaciones nuevas y renovadas y lámparas de sustitución con mayor vida útil. – Lámparas fluorescentes de instalaciones nuevas y renovadas y lámparas de sustitución con menor contenido de mercurio. – Utilización de sistemas de iluminación eficientes, considerando, según los casos, alguno de los siguientes criterios encaminados a alcanzar una mayor eficiencia en el consumo: • Detección de presencia en iluminación de aseos, ascensores/montacargas, aparcamientos y zonas de circulación de acceso eventual. • Sistemas de control horario en función del régimen de funcionamiento del edificio. • Adecuación de la intensidad lumínica en función del nivel de soleamiento” ( ….).


De la clasificación enunciada en la Ley de Contratos del Sector Público citada en primer término se han identificado dentro de la Región de Murcia –al hilo del trabajo de campo realizado en otras partes de esta obra– las siguientes:

Reducción de emisiones de gases de efecto invernadero por parte del Ayuntamiento de Ceutí como condición especial de ejecución. También ha incorporado el Ayuntamiento de Alhama de Murcia como condición especial de ejecución la valoración de la propuesta de vehículos a emplear en el servicio que contribuyan a la disminución del consumo de combustibles y emisión de gases contaminantes, especialmente los de etiqueta Cero Emisiones y etiqueta ECO, así como de los sistemas de control de emisiones de CO2 de los vehículos a utilizar en el contrato.

El mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato se recoge por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, donde se han identificado la valoración de las medidas propuestas para la disminución del impacto ambiental, así como de los aspectos medioambientales-paisajísticos, eficiencia y sostenibilidad que se incluyan en la propuesta técnica.

La gestión más sostenible del agua y el uso de energías renovables también va teniendo presencia dentro de nuestro ámbito territorial. De esta manera, en la información facilitada por el Ayuntamiento de Águilas consta la utilización de energía fotovoltaica y reutilización de agua depurada como condiciones especiales de ejecución (letras c y d del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público).

La promoción del reciclado de productos o el uso de envases reutilizables a que se refiere la letra e) es aplicado de modo genérico por el Ayuntamiento de Bullas de cara a minimizar el consumo de recursos naturales y la generación de residuos y por el Ayuntamiento de Alhama de Murcia que introduce la utilización de productos de papel y/o cartón reciclados. De una manera indirecta, también se le da acogida por parte de otros municipios: Recogida selectiva de los residuos (Ayuntamiento de Bullas, Ceutí y Las Torres de Cotillas), utilización de vertedero de inertes (Ayuntamiento de Archena) y medios de control ante vertidos accidentales (Ayuntamiento de Bullas).

El otorgamiento de ventajas a la producción ecológica también se logra en casos como el del Ayuntamiento de Molina de Segura, que recoge como criterio de adjudicación la utilización de productos procedentes de la agricultura ecológica o del comercio justo.

Como conclusión, podemos señalar que la totalidad de las clases de consideraciones ambientales ya han tenido una incipiente acogida dentro de la Región de Murcia, si bien no es menos cierto que esta implantación adolece


en la mayoría de los supuestos de un planeamiento para su implantación y de sistematicidad en su estructuración, viniendo en muchos casos vinculadas a la formación o sensibilidad ambiental del órgano de contratación.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de destacarse excepciones como el caso del Ayuntamiento de Murcia que tiende a la incorporación de estas consideraciones ambientales en la contratación pública de una manera completa y sistemática75.

5. REGULACIÓN

Sin pretender abordar en profundidad el régimen jurídico de la contratación que no es objeto de este trabajo76, sí debemos hacer una referencia somera a la misma en relación con los considerandos ambientales de la contratación.

Existen tres normas europeas decisivas en la regulación de la contratación pública: la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. De manera adicional, deben ser tenidas en cuenta las normas sectoriales europeas que establecen exigencias ambientales para las autoridades de los Estados miembros en determinados sectores como es el de la ofimática77, el de la construcción78 o los vehículos de transporte por carretera79.

Partiendo de esta regulación europea y atendiendo también a una previa recepción de normas anteriores, se va a desarrollar la normativa española, más concretamente por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y que traspone las Directivas 23 y 24/2014 anteriormente citadas.

Para la Administración General del Estado, debe tenerse también en cuenta la Orden PCI/86/2019, de 31 de enero, por la que se publica el Acuerdo del

75 Vid. Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia a Propuesta del Concejal Delegado de Hacienda y Contratación de 17 de marzo de 2017. También es destacable el esfuerzo de ordenación y sistematización realizado por acuerdo de Junta de Gobierno Local del día 10 de febrero de 2017, por el que se aprobó la Instrucción relativa a la incorporación de cláusulas sociales en los contratos que celebre el Excelentísimo Ayuntamiento de Lorca, si bien, como se desprende de su propia denominación viene centrado en temas sociales.

76 Vid. LAZO VICTORIA. X (Dir.) Compra pública verde. Atelier. 2018. 77 Reglamento (CE) n.º 106/2008, relativo a un programa comunitario de etiquetado de la

eficiencia energética para los equipos ofimáticos.78 Directiva 2010/31/UE, relativa a la eficiencia energética de los edificios y Directiva 2012/27/

UE, sobre eficiencia energética.79 Directiva 2009/33/CE, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera

limpios y energéticamente eficientes.


Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras de la Seguridad Social (2018-2025)80.

Dicha Orden reconoce la importancia de la contratación pública ecológica como instrumento para el logro de las políticas medioambientales relacionadas con el cambio climático, la utilización de los recursos y la producción y el consumo sostenibles.

Descendiendo en nuestro análisis hasta el nivel autonómico, vemos como, a nivel regional, no contamos con una disposición análoga a la existente para el Estado, y dentro del ámbito municipal, como veíamos supra, los principales avances han sido realizados en los Ayuntamientos de Murcia y Lorca, si bien este último queda centrado en cuestiones sociales.

Como se puede ver, la norma de mayor alcance viene constituida por la Ley 9/2017, de contratos del sector público. En la misma se aborda la incorporación de considerandos ambientales en diferentes fases del procedimiento.

El lugar donde las consideraciones ecosociales cobran particular importancia es en el pliego prescripciones administrativas particulares respecto del que señala la Ley que “incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan”81. Del mismo modo señala que “El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales”.

Dentro de las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas, señala el artículo 126.4 que “Siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, las prescripciones técnicas se definirán aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, actualmente artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación.

80 Mención especial merecen los trabajos realizados por la Cátedra Internacional de Responsabilidad Corporativa de la UCAM por encargo de la Autoridad Portuaria de Cartagena para la incorporación de cláusulas ecosociales en su contratación. La Autoridad Portuaria de Cartagena se anticipó a la norma de la Administración General del Estado y sus resultados se encuentran en fase de implementación.

81 Artículo 122.2.


En consecuencia, además de los conceptos acuñados en la citada norma, cobra particular importancia los principios enunciados dentro de la misma en cuanto se erigen en verdaderos principios informadores de las prescripciones técnicas de naturaleza ambiental:

El primero de ellos busca prevenir la contaminación, como un objetivo que también deberá presidir el establecimiento de prescripciones técnicas en la contratación pública. Para lograr este objetivo se deberá primar la aplicación de las mejoras técnicas que en cada momento se encuentren disponibles.

La importancia de las políticas de prevención de la contaminación viene determinada por las evidencias alcanzadas sobre los daños a la vida82 y a la salud83 de las personas derivadas especialmente de la contaminación atmosférica.

Como concreciones de este principio, entre las principales especificaciones técnicas y/o criterios de adjudicación que pueden ser tenidos en cuenta por los órganos de contratación según el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado, podemos señalar el control de la contaminación lumínica mediante la utilización preferente de luminarias que limiten la luz emitida por encima del horizonte en materia de alumbrado público o medidas para el control de la contaminación del agua en materia de carreteras.

En segundo lugar, será también un principio la evitación de la generación de residuos poniendo especial énfasis en la fase de prevención pero también en la “preparación para la reutilización, reciclado y otros tipos de valorización, incluida la valorización energética”. De esta forma, también se incluyen criterios que favorecen el establecimiento de una economía circular a través de la contratación pública84 incluyéndose entre las principales especificaciones técnicas y/o criterios de adjudicación que pueden ser tenidos en cuenta por los órganos de contratación según el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado diversas referencias a la reutilización y destino de los residuos.

Otro principio viene constituido por la exigencia de una utilización eficiente de los recursos entre los que destacan el agua, la energía y las materias primas.

En esa misma línea de prevención, se establece también como principio la adopción de medidas para prevenir accidentes graves y limitar sus efectos sobre las personas y el medio ambiente.

82 Vid EUROPEAN ENVIRONMENT AGENCY AIR QUALITY IN EUROPE. 2018 report. 2018. 83 p. Accesible online en: https://www.eea.europa.eu/publications/air-quality-in-europe-2018

83 Vid. BALLESTER DÍEZ, F; TENÍAS, J.M; PÉREZ-HOYOS, S. Efectos de la contaminación atmosférica sobre la salud: una introducción. Revista Española de Salud Pública, 1999, vol. 73, p. 109-121 y VARGAS MARCOS, F. La contaminación ambiental como factor determinante de la salud. 2005.

84 LETT, L. A. Las amenazas globales, el reciclaje de residuos y el concepto de economía circular. Revista argentina de microbiología, 2014, vol. 46, no 1, p. 1-2.

https://www.eea.europa.eu/publications/air-quality-in-europe-2018


Por último, también se prevé el establecimiento de medidas para evitar cualquier riesgo de contaminación al cesar la explotación o la actividad de modo que el lugar en el que se hubiera desarrollado la actividad quede en un estado satisfactorio.

Si analizamos las distintas cláusulas ambientales utilizadas o sugeridas, las mismas encuentran acogida bajo alguno de esos principios, que en una adecuada hermenéutica pueden servirnos para evaluar otros posibles criterios ambientales que pudieran proponerse para su aplicación a la contratación pública.

Especial mención merecen en materia ambiental las etiquetas, que también han sido objeto de atención por parte de la doctrina85. Las etiquetas son entendidas por la Ley como “cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos”. De esta forma, cuando se pretenda adquirir obras, suministros o servicios con unas condiciones ambientales determinadas, se podrá exigir como prueba las correspondientes etiquetas86 en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato.

Cabe la posibilidad que una etiqueta exija en parte condiciones relacionadas con el objeto del contrato y en parte otras condiciones no relacionadas con el mismo. Para esos casos, señala la ley que “los órganos de contratación no exigirán la etiqueta como tal, pero, en sustitución de esta, podrán definir las prescripciones técnicas por referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta o, en su caso, a partes de esta, que estén vinculadas al objeto del contrato y sean adecuadas para definir las características de dicho objeto”.

En todo caso, los requisitos ambientales que se puedan acreditar mediante una etiqueta, deben ser objetivamente verificables a través de un procedimiento participativo y ser accesibles para todas las partes interesadas.

En definitiva, la inclusión de consideraciones ambientales en la contratación pública se nos presenta como un elemento accidental del contrato capaz de producir un efecto muy positivo sobre la conservación del medio ambiente en general y cuya potencialidad como instrumento de mercado87 al servicio de la conservación tiene aún por delante un importante camino que recorrer. En un escenario europeo en el que, pese a los esfuerzos realizados, siguen produciéndose todos los años pérdidas netas de biodiversidad, el fomento por vía normativa de

85 GARCÍA, J.J. El uso de las etiquetas ambientales en la contratación pública. En Compra pública verde. Atelier, 2018. p. 103-128.

86 Un ejemplo sería las de ganadería o agricultura ecológica.87 VID. DÍAZ ÁLVAREZ, G. (Dir.) Mecanismos económicos y de mercado para la protección

ambiental. Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. Zaragoza, 2018.


la internalización de los costes ambientales de productos y servicios parece un buen camino para revertir la pérdida de biodiversidad.

BIBLIOGRAFÍA

BALLESTER DÍEZ, F; TENÍAS, J.M; PÉREZ-HOYOS, S. Efectos de la contaminación atmosférica sobre la salud: una introducción. Revista Española de Salud Pública, 1999, vol. 73, p. 109-121.

DE GUERRERO MANSO, C. La inclusión de condiciones especiales de ejecución como Medida efectiva para la defensa del medio ambiente a través de la contratación pública. Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. Zaragoza, 2018.

DÍAZ ÁLVAREZ, G. (Dir.) Mecanismos económicos y de mercado para la protección ambiental. Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública. Zaragoza, 2018.

EUROPEAN ENVIRONMENT AGENCY AIR QUALITY IN EUROPE. 2018 report. 2018. 83 p. Accesible online en: https://www.eea.europa.eu/publications/air-quality-in-europe-2018

PERNAS GARCÍA, J.J. El uso de las etiquetas ambientales en la contratación pública. En Compra pública verde. Atelier, 2018. p. 103-128.

LAZO VICTORIA. X (Dir.). Compra pública verde. Atelier. 2018.

LETT, L. A. Las amenazas globales, el reciclaje de residuos y el concepto de economía circular. Revista argentina de microbiología, 2014, vol. 46, no 1, p. 1-2.

VARGAS MARCOS, F. La contaminación ambiental como factor determinante de la salud. 2005.



SEGUNDO BLOQUEPERCEPCIÓN SOBRE LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES


Capítulo IVL A P E R C E P C I Ó N D E L O S T É C N I C O S D E CONTRATACIÓN SOBRE LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALESJAVIER SIERRA RODRÍGUEZPolitólogo y Doctor en Derecho

1. INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA

Las políticas públicas se pueden materializar a través de una diversidad de instrumentos que la Administración Pública tiene a su alcance. En los últimos tiempos, la contratación pública ha pasado a convertirse en uno de ellos, gracias al impulso de la normativa comunitaria que ha sido acogido en el derecho interno, y que parte del ejercicio del “poder de compra” (Bernal, 2014: 104), en un proceso evolutivo que está llevando al Estado a la transformación desde un mero “comprador” a ejercer una función como “ordenador” (Sanz, 2018).

Es así en el momento en el que se utiliza para conseguir objetivos de carácter social o medioambiental, al incorporar exigencias o estipulaciones que vienen a fomentar que las empresas sean más responsables, o que tienen como consecuencia que se incida en la realidad a partir de la prestación del objeto del contrato.

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ya permitía la introducción de cláusulas de contenido social o medioambiental. Sin embargo, es la norma actualmente vigente, Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del sector público (LCSP), la que ha dado un mayor impulso a la utilización de la contratación, para que adquiera un rol activo en la ejecución de políticas públicas. A lo largo de todo este periodo, se transita desde una situación precedente, en la que los contratos son concebidos como un mero procedimiento administrativo para que la Administración pueda suplir sus necesidades, a una


herramienta que –sin perder su finalidad primigenia–, pasa a estar “al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas” (Gimeno, 2013).

De hecho, hoy en día, cada vez son más las voces que insisten en que la contratación pública –tradicionalmente excluida de su consideración como herramienta para hacer políticas públicas–, pasa a entenderse como un instrumento sobre el que “no puede discutirse” su utilidad “para orientar la actividad económica hacia fines sociales de modo, tanto o más eficaz, que otros instrumentos jurídico-públicos”, en relación a los que tradicionalmente han formado parte de la esfera de la actividad de fomento como las ayudas y subvenciones (Burzaco, 2016: 306).

Así, el esquema que se establece hace que la contratación pública busque “encontrar una relación equilibrada entre la calidad y el precio, pero a la vez potenciando los valores y las prácticas de un modelo de empresa con responsabilidad social, que debe redundar en la eficiencia y calidad de la prestación y aportar un ingrediente de justicia social al contrato público” (Cavas, 2017: 280).

Pero como sucede en muchos ámbitos sobre los que se proyectan nuevas regulaciones, no basta para la eficacia de la finalidad pretendida la previsión de su existencia o su obligatoriedad. La implementación de políticas públicas, y la contratación como instrumento más, precisa de compromiso político, una gestión menos burocratizada y más profesional, y que se formulen estrategias claras (Gallego, 2017: 112).

Las cláusulas de contenido social y medioambiental en la contratación pública, ya se venían incluyendo en los pliegos de condiciones por algunas entidades públicas de la Región de Murcia antes de LCSP de 2017, a partir de cuya regulación muchos servicios de contratación se han visto obligados a afrontar esta materia, detectando puntos fuertes y débiles de la regulación, así como situaciones derivadas de la práctica real que distan de la filosofía buscada, o que precisan de un mayor recorrido de la aplicación de este tipo de cláusulas, así como de jurisprudencia que permita aterrizar los criterios para su aplicación y materialización.

El objetivo de este capítulo deriva de estos planteamientos, en la línea de observar las necesidades, barreras y dificultades para la efectividad de las finalidades sociales y medioambientales, a partir de la visión que tienen los técnicos de contratación administrativa de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de diferentes Ayuntamientos.

Para ello, se propuso la realización de entrevistas, tanto telefónicas, como a través de cuestionarios con preguntas abiertas a diversos servicios de


contratación, participando finalmente ocho técnicos en el estudio a quienes se agradece desde estas líneas su colaboración.

•Julián López Villanueva. Ayuntamiento de Águilas.

•Verónica Ortega Cantó. Ayuntamiento de Ceutí.

•Joaquín García Alonso. Ayuntamiento de Molina de Segura.

•Antonio Pallarés Boluda. Ayuntamiento de Murcia.

•Juan Antonio Martínez. Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.

•Diego Requena Albaladejo. Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar.

•José María González Martínez. Consejería de Turismo y Cultura. CARM.

•Juan Jesús Ortuño Martínez. Consejería de Fomento. CARM.

A partir de las opiniones vertidas, se desarrolla este capítulo que continúa con tres apartados correspondientes a las barreras detectadas, a debates abiertos en la materia y a la valoración de su eficacia, finalizando con unas consideraciones finales.

2. DETECCIÓN DE BARRERAS

A partir de la opinión de los técnicos que han participado en esta investigación, a continuación se describen las principales barreras que se detectan para la introducción de cláusulas sociales y medioambientales, a las que también se hará referencia como cláusulas ecosociales a lo largo de este estudio. En concreto, las barreras se agrupan en torno a cuatro tipos correspondientes a la concienciación y gestión del cambio; la escasez del marco regulatorio e inseguridad jurídica; la carencia de formación y modelos de cláusulas; así como los plazos, la carga de trabajo y la insuficiencia de medios.

PRINCIPALES BARRERAS A LA INTRODUCCIÓN DE CRITERIOS SOCIALESY MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

• Faltadeconcienciaciónydificultadesdegestióndelcambio.

• Escasez del marco regulatorio e inseguridad jurídica.

• Carencia de formación y modelos de cláusulas.

• Plazos,cargadetrabajoeinsuficienciademedios.


2.1. Concienciaciónygestióndelcambio

La falta de concienciación sobre el sentido y la finalidad de las cláusulas sociales y medioambientales es un aspecto que inicialmente era reiterado como una barrera a su introducción, aunque parece que se va superando paulatinamente. De ahí, que las opiniones recabadas sean muy dispares según la experiencia de cada tipo de entidad pública, y a su vez, si está referida a los licitadores o a los técnicos que promueven los contratos.

En lo que respecta a los licitadores, se indica que conforme va pasando el tiempo, las empresas licitadoras ya conocen que es necesario cumplir con las cláusulas para poder concurrir o tener opciones reales de ser los adjudicatarios de contrato, de modo que van asumiendo la existencia de este tipo de cláusulas, aunque en muchos casos no les terminen de ver el sentido.

“Es verdad que al principio venían licitadores a expresar sus quejas por clausulas sociales sobre contratación de personal desempleado o en riesgo de exclusión. Últimamente ya no hay tantas, ya lo han aceptado”.

“Cuesta mucho hacérselo entender. Vienen con criterios de empresa puros y duros. Al explicárselo lo entienden”.

“Las empresas las entienden perfectamente y las aplican rápidamente en la mayoría de los casos”.

No obstante, se apunta a que exista o no una concienciación sobre la utilidad y finalidad de la incorporación de criterios sociales y/o medioambientales en la contratación pública, el contenido de este tipo de cláusulas va en la misma línea que la evolución regulatoria en el ámbito laboral y medioambiental, de modo que las empresas no son ajenas a este tipo de cambios.

En lo que respecta a la concienciación de los técnicos de la Administración Pública, existe disparidad de opiniones. Algunos técnicos indican que los servicios de contratación están concienciados de manera suficiente y que, no solo ellos, sino también los servicios promotores de los contratos, que se están preocupando cada vez más respecto a la contratación pública responsable.

“Todos son conocedores que todo esto es una obligación”.

“Los servicios municipales algunos se toman su trabajo para meter cláusulas sociales y se nota que están trabajadas y se lo toman en serio”.

“Creo que el conjunto de las Administraciones Públicas son conscientes del extraordinario instrumento que supone la contratación, para conseguir que las medidas medioambientales y sociales que se incluyen en los pliegos contribuyan por ejemplo, a la incorporación al mercado laboral de personas en riesgo de exclusión, ahorro energético, el uso de energías renovables etc…”.


Sin embargo, en otros casos se señala que los servicios promotores de las contrataciones todavía deben afrontar el proceso de cambio que supone la introducción de cláusulas ecosociales y que son los primeros que muestran cierta resistencia, por lo que es importante el papel que desarrollan los servicios de contratación para asegurar la que la contratación pública sirva al objetivo de desarrollar políticas sociales y medioambientales.

“Las resistencias principales vienen por la propia administración, por quienes elaboran los pliegos, porque ellos están acostumbrados a trabajar de una manera determinada con empresas determinadas”.

“Por ello ponen miles de pegas y otras veces lo que hacen directamente es no incorporarlas … Y esto termina en que nosotros les digamos que es obligatorio y seamos nosotros los que las incluyamos”.

2.2. Marco regulatorio e inseguridad jurídica

Ante el nuevo marco regulatorio, los técnicos afirman reiteradamente que la regulación específica sobre cláusulas sociales y medioambientales es escasa, lo que da lugar a que existan dudas de interpretación. De este modo, deben enfrentarse a la materialización de las cláusulas sin que exista una certidumbre al respecto, porque en muchas ocasiones no saben exactamente cuáles son y la norma no lo dice.

“Está muy bien redactar leyes, pero luego surgen dudas de cómo se puede hacer”.

“El principal escollo es la indefinición de lo que son esos criterios …, hay que traducirlo y nos encontramos con la dificultad de concretar cuales son exactamente esos criterios sociales o medioambientales”.

“Tengo que licitar un contrato de servicios sociales… ¿Qué criterios sociales puedo utilizar mejor? ¿un plan de evaluación de la plantilla o que me presente o que me acredite el porcentaje de personal contratado indefinido?”.

“La pregunta que siempre se ha hecho es a la hora de redactar un PPT o redactar un expediente es ¿qué clausulas se podrían incluir?”.

Esta falta de concreción es la que produce inseguridad jurídica, porque como tal la introducción de cláusulas ecosociales ya se da por afianzada con los contenidos de la nueva Ley de Contratos del Sector Público. De hecho, se coincide en señalar que su redacción y mayor alcance ha supuesto un avance en la seguridad jurídica de su incorporación, en comparación a la normativa anteriormente vigente que podía suscitar más interrogantes ante la inclusión de determinados requisitos de carácter social o medioambiental.


2.3. Formación y modelos de cláusulas

La falta de acceso a formación y a modelos de cláusulas para incluir en los contratos es señalada como una barrera. Está muy relacionada con la insuficiencia de la regulación que provoca que se haga más necesaria aún la información sobre modelos de criterios, así como la capacitación sobre la materia88. Ambos aspectos son reiterados a través de las opiniones recabadas: “venimos aplicando la ley desde el momento que entró en vigor, pero no hemos tenido ningún tipo de formación o indicación sobre cláusulas”.

Existen testimonios de personas entrevistadas que muestran su disposición e interés en acceder a formación sobre la materia, pero éstas no son accesibles para el personal de muchas entidades públicas, o incluso existiendo el acceso a actividades de formación no han encontrado una oferta de cursos que vayan más allá del nuevo marco de la contratación pública, con escasas referencias a los criterios sociales y medioambientales.

Ante esta realidad, aquellos técnicos que no han podido acceder a formación, recurren a canales artesanales como es la búsqueda de fuentes secundarias o el intercambio de experiencias: “a través principalmente de internet y de consultas y comentarios puestos en común con otros compañeros implicados en materia de contratación pública de otros organismos públicos”.

El problema adicional que se produce es que, ante la falta de formación y de modelos, en muchos casos se opta por copiar cláusulas preexistentes o criterios que se van incluyendo en las licitaciones por otras administraciones.

“A medida que nos obligan, lo que vamos haciendo es empezar a estudiar, básicamente comparando con otros pliegos que utilizan otros compañeros, comentando con otros compañeros. Esa labor de estudio, búsqueda, de cuál es el mejor criterio, es lo que te hace no poder cerrarlo con seguridad”.

Esta práctica genera a su vez dos problemas. Por un lado, muchos modelos están basados en experiencias amparadas en la legislación anterior de la LCSP, que bajo la regulación que regía en su momento pueden ser menos ambiciosos que los que se podrían incluir ahora con el nuevo marco normativo. En segundo lugar, la imitación sistemática de las cláusulas puede provocar que exista cierta desconexión entre su contenido y el objeto del contrato.

88 Este tipo de barreras son señalados de manera recurrente como uno de los retos a solventar. Autores como López Toledo (2018: 60) plantean la importancia de la preparación de las Administraciones Públicas, especialmente en el ámbito local y por su menor capacidad, para abordar la implantación de la contratación pública estratégica, mediante la formación e información, así como a través de la creación de fórmulas de cooperación entre Administraciones Públicas.


“La tendencia es poner cláusulas que se han puesto anteriormente”.

“Los técnicos hacen copia y pega de cláusulas que están previstas para contratos determinados, y por eso no hay relación o justificación de la cláusulas con el objeto del contrato”.

De todas estas observaciones, se deriva que una posible fórmula de paliar esta realidad es disponer de un amplio repertorio de modelos suficientemente perfilados, perfeccionados y actualizados en función de las experiencias más novedosas, para que, de este modo se ayude a los técnicos a la labor que deben desempeñar en esta materia. De ahí, que las guías y repertorios de buenas prácticas de calidad sean una herramienta demandada.

2.4. Plazos, carga de trabajo e insuficiencia de medios

Existe un grupo de barreras detectadas que están muy relacionadas entre sí y que tienen relación con la necesidad de cumplir unos plazos o la urgencia de publicar una licitación, la carga de trabajo de los servicios de contratación, así como la insuficiencia de medios.

Ante alguna de estas situaciones, o bien cuando se producen simultáneamente, pueden dar lugar a que no se incluyan criterios sociales o medioambientales aunque la licitación fuese susceptible de incorporarlas, o bien, que se realice sin poder llevar a cabo el análisis más óptimo respecto a su adecuación con el objeto del contrato o su posible eficacia.

“El ritmo impide que podamos dedicarle el tiempo necesario”.

“La tramitación de los expedientes responden a la satisfacción de una necesidad … cuando dicen que está ya, tenemos poco tiempo para sacar la licitación y por eso no tenemos tanto margen para comprobar si están las cláusulas y sobre todo la adecuación de las mismas al objeto del contrato”.

“Los servicios promotores quieren sacar la obra cuanto antes…”.

La introducción de criterios sociales y medioambientales en el momento en el que se pretende que incidan sobre la realidad, y sean parte integrante de las políticas públicas, requieren de un ejercicio de análisis mayor de lo habitual y de estudio mínimo que tenga en cuenta las características específicas de cada contrato que es único.

“Entiendo que la normativa no dice si son estas o aquellas, pero precisamente por esto, al abrir tanto el abanico para que adaptamos al objeto del contrato, tenemos que estudiar claramente cuál es el objeto de la contratación y nos obliga a saber y prioriza”.


Por este motivo, se demanda que exista una mayor disponibilidad de recursos para poder dedicarles el tiempo necesario, porque de lo contrario es difícil afrontar esta tarea con los mismos medios y ante un escenario de falta de formación y de modelos.

“Necesitamos medios humanos porque siempre vamos a contra reloj para poder licitar”.

“Ya no solo en el servicio de contratación, sino en todos los servicios municipales, porque es necesario que el equipo promotor del contrato, como conocedor que es del objeto del contrato, debe saber qué cláusulas se pueden meter y cuáles no”.

3. CUESTIONES ABIERTAS SOBRE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES

En el presente apartado, se abordan las cuestiones que suscitan cierto debate o sobre las que se hace necesaria su superación, para un pleno desarrollo de la incorporación de criterios ecosociales en la contratación pública, más allá de las barreras básicas que se han expuesto. En concreto, se aborda en este apartado la necesidad de marcos de actuación, la dificultades para la concreción de cláusulas útiles y eficaces, la oscilación de la concurrencia y la posible existencia de restricciones, así como los medios de verificación del cumplimiento y el establecimiento de penalidades.

3.1. Necesidad de marcos de actuación

Los entrevistados que llevan más tiempo incorporando criterios ecosociales en la contratación pública insisten en la necesidad de que exista un marco de actuación en cada entidad pública para que los esfuerzos no queden en actuaciones inconexas que persigan objetivos distintos.

En el momento en el que se desarrollan políticas públicas mediante la contratación, las prioridades para la organización deben ser marcadas por la esfera política y deberían materializarse a través de las correspondientes instrucciones o modelo de cláusulas sociales y medioambientales, de modo que se lleve a efecto la finalidad perseguida por la normativa de convertir a la contratación pública en un instrumento al servicio de las políticas públicas.

“La parte política debería determinar qué políticas sociales quiere hacer … deben hacerlo porque si no lo ponemos de forma deslavazada” (en referencia a las cláusulas).

“Tienen un sentido si van todos a la misma prioridad. Si se está haciendo política social, se hace”.


“Así podría llevarse a acabo el carácter instrumental que le dota la ley a la contratación pública”.

En cualquier caso, se señala que es relevante que dichas instrucciones o modelos estén respaldados al máximo nivel del órgano de gobierno correspondiente, de modo que los servicios de contratación puedan seguir una línea estable de objetivos, y que además, no se generen dudas. Con la disposición de instrucciones o modelos también se obligaría al resto de servicios que promueven las contrataciones, y que son los primeros que pueden establecer los criterios en la propuesta de pliegos.

De ahí que, según algunos entrevistados, el primer paso debe llevar a la realización de un diagnóstico que determine las necesidades que existen en términos sociales o medioambientales en el territorio o ámbito en el que proyecta su actuación la entidad pública. Un ejemplo podría ser la detección de los colectivos de un municipio que sufren, en mayor medida, la situación del desempleo y sobre los que hay que intervenir, o en materia medioambiental, los ecosistemas existentes en una zona sobre la que pueden versar las cláusulas, o el tipo de contaminantes de la actividad humana que es necesario paliar.

“Habría que hacer un estudio sobre las políticas que son necesarias en este municipio”.

A partir del diagnóstico, y como en cualquier proceso de diseño de políticas públicas, una vez detectadas las necesidades, se puede fijar el tipo de criterios a ir incluyendo en los procesos de licitación y plasmarlo en un documento de instrucciones.

“Que hagan una pequeña planificación y luego hacer una especie de directriz del Ayuntamiento … vamos a centrarnos en esta cuestión… por ejemplo ver que centros especiales de empleo y empresas de inserción tenemos”.

3.2. Concrecióndecláusulasútilesyeficaces

La casuística tan diferente de los contratos ocasiona muchos problemas a los técnicos, derivados de la dificultad para encontrar las cláusulas adecuadas o innovar mediante criterios que sean adaptables a las distintas situaciones. Ante la falta de modelos, se detecta cierta inercia a introducir criterios sociales y medioambientales generalistas o que son un mero reflejo del cumplimiento normativo sin que se espere que vayan a tener una influencia real.

“A veces es muy difícil encontrar la cláusula, es muy difícil en contratos de suministros, cuando quiero comprar ordenadores, y en servicios especializados”.

“Comprar un paquete de ofimática… ¿qué clausula pongo yo? … Tengo entonces que poner una de forma completamente artificial. La otra opción


es meter una genérica de que se paguen a los trabajadores o se cumplan las normas. Tienen carácter social indudable, la ley nos da pie a meterla, pero me da la impresión de que se utilizan como una cláusula de escape, como no tienes una que meter, metes esa”.

“Terminamos cayendo en cláusulas demasiado genéricas, que no están tan relacionadas con el objeto del contrato”.

La inclusión de estos criterios se enfrenta al reto de que concilien la finalidad social o medioambiental que buscan, sin que ello desvíe la atención sobre la adecuada prestación del objeto del contrato. De lo contrario, una inercia a la inclusión de los criterios sin tener en cuenta el tipo de prestación, puede ocasionar dificultades a los licitadores durante la ejecución del contrato sin que tampoco contribuyan a lograr las finalidades que se buscan.

“Por ejemplo, en un contrato de obras es difícil que se incorpore personal de ambos géneros, pero si se puede hacer que se comprometa a impartir una formación en materia de igualdad”.

En la misma línea, una dificultad añadida sería que la inclusión de estos criterios pudiera terminar siendo lesiva para la administración porque eleve mucho los costes. Aunque el precio ofertado pueda relegarse a un segundo plano, en favor de otros criterios relacionados con la calidad o el carácter social o medioambiental, en determinadas circunstancias, los técnicos observan que no es posible conciliarlos con el mantenimiento de un precio que no sea perjudicial para las arcas públicas.

“Hemos sacado una sustitución de neumáticos y la única que he encontrado son las etiquetas de los productos. Prácticamente no hay neumáticos con eficiencia energética, pero que a veces cuestan el triple y no son eficientes económicamente”.

Aparte, surgen dudas sobre el límite de intervención de las Administraciones Públicas respecto a cuestiones internas de las empresas licitadoras. De hecho, se argumentan razones que no solo tienen que ver con la oportunidad de la actuación pública, sino también respecto a que se encuentren amparadas por la normativa, citando a este respecto los criterios que tengan que ver con cuestiones de carácter salarial o la estabilidad en el empleo.

“La mejora salarial, yo creo que es ir demasiado lejos, porque eso se pacta entre los sindicatos y patronal … que en un pliego se haga es ir demasiado lejos, el resto conciliación, igualdad, etc., jurídicamente no admite ningún problema”.

También se detecta la inquietud de los técnicos ante la forma de objetivar los contenidos sociales o medioambientales, porque no siempre es posible hacerlo para


permitir para su valoración como criterios de adjudicación, destacando una vez más la dificultad que supone ante determinadas materias u objetos de contratación.

“También el cómo lo evalúo, la objetivización de los criterios no siempre es posible. Son criterios subjetivos, no voy a poder encontrar la manera de objetivarlos del todo”.

“En criterios medioambientales estamos pidiendo la acreditación de calidad ISO 9001, eso es fácil acreditarlo y objetivarlo, pero los criterios medioambientales no se pueden limitar a eso”.

Ante todos estos inconvenientes, algunas posturas llevan a adoptar una posición menos ambiciosa, basada en un planteamiento que entiende la contratación pública como un instrumento que va actuando paulatinamente, y que es capaz de lograr sus objetivos a medio y largo plazo:

“Como orientación, es importante que las cláusulas que se incorporen sean realistas en cuanto a su cumplimiento, y no pretendamos conseguir grandes objetivos en un solo contrato. Más vale conseguir introducir cláusulas en un gran número de contratos de fácil cumplimiento, pero que consigan el objetivo de las mismas, que incluir una cláusula que por su dificultad, nadie la introduzca en su oferta, o que de alguna forma disminuya la concurrencia”.

3.3. Oscilación y restricciones a la concurrencia

La variación en la concurrencia a licitaciones públicas muestra impresiones diferenciadas. Así, algunos técnicos indican que inicialmente, en las primeras contrataciones de servicios u obras que incluyeron cláusulas ecosociales, se notó una reducción del número de licitadores, pero con posterioridad, cuando se trata de licitaciones periódicas, una vez que se han licitado de nuevo, se suele recuperar el término habitual.

Entre los factores que se apuntan para que siga optando un número similar al existente antes de la inclusión de criterios ecosociales, está el hecho de que las empresas ya conozcan los requisitos, se hayan preparado para ellos, e incluso que hayan realizado el cálculo coste-beneficio de la nueva situación en la que el precio no tiene por qué ser el factor fundamental.

“Al principio hubo un bajón de licitadores, pero que duró muy poco tiempo, ahora el ritmo es el mismo que antes”.

“En las cláusulas sociales al principio se redujo, pero se dieron cuenta de que las cláusulas hacían que no tuvieran que invertir todo a la baja … que no tenían que rebajar tanto el precio … más hacia calidad-precio”.


Por otra parte, hay técnicos que indican que las variaciones se producen en función de la fase de licitación en la que se ubiquen las cláusulas. De este modo, cuando se incorporan como condición especial de ejecución, se observan más posibilidades de que se reduzca el número de licitadores, porque en caso de adjudicación, las empresas deben cumplir estrictamente con lo que se estipula. Sin embargo, cuando se incorporan entre los criterios de adjudicación, se observan menores variaciones, y depende del licitador las características que quiera ofertar en su propuesta técnica, lo que permite que concurran empresas que no quieran ofertar parte de los contenidos sujetos a criterios sociales y/o medioambientales valorables, aunque dicha omisión les lleve a una menor valoración de su oferta.

Sobre las restricciones a la competencia, también se señala que es necesario el estudio de las cláusulas a incluir y prever los posibles impactos diferenciados que tengan sobre las empresas en función de su tamaño, capacidad económica o ubicación, entre otras características. Así, se indica que una determinada exigencia sin fundamento o justificación, puede ocasionar una barrera que sea difícilmente superable por las empresas pequeñas, o que siendo solventes, se incrementen los requisitos de manera desproporcionada.

“No podemos poner que solo haya vehículos eléctricos porque se puede limitar la concurrencia a las empresas más ricas o más solventes”.

Procuramos incluir criterios de valoración, que no requieran una gran dificultad o una elevada inversión para su cumplimiento, facilitando de esta forma, la concurrencia de las PYMES… que las cláusulas estén al alcance de todas las empresas”.

3.4. Verificación del cumplimiento y penalidades.

La aplicación de controles sobre las cláusulas ecosociales a lo largo de la ejecución de los contratos es una cuestión que se considera clave para su efectividad, porque las experiencias de utilización de la contratación para lograr finalidades sociales no siempre han sido exitosas89 y porque las Administraciones Públicas “tienen una tradición pobre de evaluación de políticas públicas, establecimiento de indicadores de desempeño e inspección de servicios” (Diz y Nogueira, 2017: 9).

En general, los técnicos entrevistados que las obligaciones son fácilmente verificables, aunque esta afirmación se realiza fundamentalmente, en torno a los

89 A este respecto se suele hacer alusión a los Fondos de Inversión Local (RDL 9/2008, de 28 de noviembre) sobre los que se indica que el grado de consecución de sus objetivos no correspondía al esfuerzo inversor realizado debido a defectos en la configuración de su diseño y la falta de mecanismos de verificación (Gallego, 2017: 112-113).


controles de carácter formal que se materializan a través de medios de prueba documental, y que suelen ser preceptivos para el cobro de las cantidades en contraprestación que reciben los contratistas.

“Es sencillo siempre y cuando se establezcan los mecanismos de verificación y que se lleven a cabo”.

De ahí que algunos entrevistados critiquen la incorporación de cláusulas abiertas, que no vengan acompañadas de la previsión del mecanismo concreto a través del cual se va a realizar la verificación, porque suponen una invitación a su incumplimiento.

“Que no haya cláusulas sociales abiertas que no se sepa cómo se van a acreditar”.

“Debería ser obligatorio. No debería ser solo ponerlas en el pliego y que no haya control, porque tenemos experiencia de incumplimiento de las cláusulas si no se controla”.

Sin embargo, conforme se profundiza sobre esta cuestión, los técnicos expresan que es la principal debilidad de las cláusulas ecosociales, aunque depende del tipo de cláusula que la justificación formal sea suficiente, o que por el contrario, no sea el medio idóneo de prueba.

En esta línea, se argumenta que las cláusulas de tipo social, en lo que respecta a la contratación y permanencia de personas, son más sencillas de verificar porque se puede realizar mediante certificaciones, aunque siempre habrá que estar pendiente del detalle para evitar que las justificaciones oculten un incumplimiento deliberado de las mismas. El ejemplo que se pone en este sentido es que se intente justificar la contratación de personas de un determinado colectivo y que las certificaciones muestren que se ha llevado a efecto, pero en un lapso de tiempo menor que el correspondiente a la ejecución del contrario o con una dedicación inferior a la del resto de trabajadores.

“Tenemos el ejemplo del Plan E, que en la teoría, iban a contratar desempleados. En la práctica, una empresa despedía a sus veinte trabajadores y los volvía a contratar para justificar. En otros casos se contrataba solo un día a estos colectivos … Iba en contra del espíritu real”.

Por el contrario, y respecto a las condiciones de ejecución derivadas de la oferta o de los pliegos, y cuya certificación no aporte seguridad sobre su estricto cumplimiento a lo largo del tiempo, se coincide en que deberían requerir un control in situ o actuaciones de inspección en profundidad, sobre todo cuando se trate de utilización de materiales o maquinaria concreta o sistemas de trabajo.


“Efectivamente, más allá de pedir esa documentación, lo idóneo es que a lo largo del contrato de obras pase un inspector y verifique que personas están trabajando. Lo idóneo sería que esta persona apareciese y ver si coincide con la relación nominal”.

“Para cláusulas medioambientales es hacer inspecciones y que traigan los certificados correspondientes”.

Ante esta necesidad, resulta de nuevo la falta de medios personales, y se pone el ejemplo típico en el que un técnico debe desempeñar las actuaciones de control y está sobrecargado de trabajo, de modo que finalmente opta por las verificaciones documentales, que no siempre son las más adecuadas.

“La verificación de su cumplimiento es el tema más complicado … no existen medios personales y materiales para poder controlar. Lo que hacemos es ver que documentos específicos hay que pedir … lo que estamos intentando es que se afine lo más posible la documentación a aportar”.

“Es cierto que es difícil llevar a cabo ese control y más cuando no se conoce todo. Un ingeniero de obras no sabe siempre de temas laborales”.

De ahí que ante estas limitaciones, exista cierto consenso en la necesidad de vincular penalidades al incumplimiento de las cláusulas ecosociales como medio para reforzar la observancia de su cumplimiento.

“La dificultad está en la propia administración y en la desidia de algunos funcionarios públicos para controlar, y en la picaresca de empresarios cuando ven que no hay consecuencias de incumplimiento”.

Sin embargo, el establecimiento de penalidades de carácter pecuniario no conlleva necesariamente que se busque la resolución de los contratos en caso de incumplimientos. De hecho, algún técnico muestra su reticencia a que sea consideren como parte esencial de la contratación, y por tanto, causa de resolución. El razonamiento a esta posición está relacionado con las situaciones en las que la Administración debe satisfacer una necesidad inmediata y ante un incumplimiento, la resolución del contrato sería más lesiva para la propia Administración, por lo que optar por la vía de las penalizaciones se considera un cauce más adecuado sin tener que resolverlo: “el problema es que la Administración necesita que se lleve a cabo porqué ¿qué haces después? ¿vas a resolver el contrato?”.

4. EFICACIA DE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES

En términos generales, los requisitos sociales y medioambientales son valorados como eficaces, aunque dicha eficacia se supedita a la configuración


concreta del tipo de cláusulas y de que se haya tenido el tiempo suficiente como para hacer un diseño que asegure su eficacia: “depende, si se hace un buen uso, si se estudia bien la necesidad de contratación, puede ayudar”.

A continuación, se realizan una serie de observaciones sobre la eficacia de las cláusulas atendiendo a su finalidad, la fase de la licitación en la que se incluyen y a su grado de concreción.

4.1. Valoración por finalidad

En lo que respecta a las cláusulas de carácter social, se destaca que permiten “visualizar la necesidad” de actuar en relación a determinados colectivos de trabajadores, bien mediante su contratación o su consolidación en la empresa contratista. Así, se recogen testimonios sobre los efectos positivos de las obligaciones a la contratación de trabajadores que se encuentran en alguno de los grupos que son especialmente vulnerables (en riesgo de exclusión, parados de larga duración, discapacitados, mujeres víctimas de violencia de género, etc.) y aunque se trate de empleos de carácter temporal o de duración limitada a la ejecución del contrato.

“Concretamente conseguimos incorporar 10 personas en riesgo de exclusión, en el nuevo contrato de limpieza de jardines”.

“Para colectivos desfavorecidos … está generando un bienestar para este tipo de personas que es positivo y sí obedece a las políticas de este ayuntamiento. Hay declaraciones de personas que han salido de las bolsas de desempleados y que han estado trabajando en contratos municipales … y cuando los oías hablar …”.

Sobre las cláusulas de caráctermedioambiental, se destaca de ellas que favorecen la concienciación de los contratistas sobre la materia y que les lleva a adaptar sus procedimientos internos a criterios medioambientales. Aparte se apunta a los efectos positivos de carácter más general que producen, aunque su visualización es menos clara y tangible que en el caso de las medidas de carácter social. No obstante, se recogen impresiones respecto a algunas medidas de carácter medioambiental, como es la utilización de productos ecológicos, que también conllevan un impacto positivo y más directo en términos de desarrollo económico y generación de empleo.

“Estamos obteniendo una serie de resultados … cláusulas medioambientales en contratos de suministros de comidas comedores… productos ecológicos o de comercio justo o productores de la zona … sí tiene su reflejo que va más allá de la compra de productos en sí, al final termina generando una mejor situación para estos empresarios y generando empleo”.


4.2. Valoración según fase de aplicación

Considerando la aplicación de las cláusulas según la fase del procedimiento de licitación, hay opiniones que equiparan la efectividad de aquellas que se incluyen en los criterios de adjudicación con las que constan como condiciones especiales de ejecución. De hecho, destacan que ambas tienen la validez desde el punto de vista jurídico, y que su eficacia no depende tanto de su ubicación en una fase concreta, sino de las formas de verificación del cumplimiento y de las penalidades que se establezcan.

Sin embargo, algunos entrevistados entienden que son más eficaces las que se establecen como criterios de adjudicación, porque suponen un compromiso o adhesión voluntaria de los licitadores a sus contenidos.

“Quizás tiene más fuerza para nosotros el compromiso que adquiera el licitador. Se pueden hacer ambas cuestiones. Claro, un compromiso hecho expresamente, pero es incluso más grave el incumplir el contenido de la oferta hecha por el licitador y las penalidades son más graves. Estamos optando más por los criterios de adjudicación”.

“Fuerza jurídica tienen ambas la misma, pero estamos guiando más por los criterios de adjudicación”

No obstante, es necesario extraer de los criterios de adjudicación las cláusulas de desempate porque, aun siendo un elemento recurrente en las licitaciones, abundan las opiniones que evidencian su falta de eficacia por no ser aplicables: “en 16 años que llevo trabajando en esto, no las he aplicado”.

4.3. Valoración según grado de concreción

Los técnicos entrevistados observan positivamente las cláusulas que establecen algún tipo de contenido concreto y específico a raíz del contrato. Por el contrario, las que son de tipo genérico y asemejan a declaraciones de intenciones sin ningún tipo de concreción se reconoce que no tienen tanta utilidad.

Lo mismo se percibe de las que son una reiteración del cumplimiento de la normativa que las empresas deben cumplir, participen o no en un proceso de contratación pública: “es absurdo que el cumplimiento de las normas vigentes se incluyan como condiciones especiales de ejecución”.

Cuestión distinta es que se especifiquen aspectos concretos que derivan del cumplimiento normativo y que la Administración quiera poder controlar expresamente, como es el pago puntual de salarios o el cumplimiento de algún aspecto de la normativa, que al incluirse como cláusulas, ya son susceptibles de comprobación por el órgano de contratación y de llevar aparejadas penalizaciones en caso de incumplimiento.


“Lo metemos nosotros como condición de ejecución … en el ámbito laboral si tiene sus consecuencias, pero es objeto de penalidad. Ese mismo hecho tiene consecuencias exigibles en el ámbito laboral y en el contractual”.

“Incluimos también el cumplimiento de las ordenanzas ambientales y del ruido para que estén ligadas a alguna penalidad”.

“De la experiencia sabemos que contribuye a que no se sigan haciendo algunas prácticas. Nosotros la metemos como condición especial de ejecución y causa de resolución”.

5. CONSIDERACIONES FINALES

A partir de las entrevistas y aportaciones de los técnicos de contratación que han colaborado en este estudio, se han podido caracterizar las principales barreras a la introducción y aplicación efectiva de las cláusulas, describir algunas cuestiones no resueltas para su correcto desarrollo, y hacer una aproximación a la eficacia de su utilización.

Entre las barreras detectadas, se observa que todavía es necesario seguir apostando por la adaptación al cambio de modelo, así como profundizar en que se conozcan y asuman las finalidades y el sentido de la incorporación de este tipo de criterios.

La carencia de un tratamiento más concreto del marco regulatorio de las cláusulas ecosociales, sigue siendo uno de los aspectos que generan mayores dudas a los técnicos de contratación respecto a su materialización, y provoca que se eche en falta la existencia de modelos y experiencias que sirvan de orientación, así como el acceso a formación específica y con una orientación práctica.

A estos obstáculos, se añade que la incorporación de cláusulas requiere un análisis más detallado, que es difícil de conciliar con la inercia del trabajo en los servicios de contratación, en los que existe una permanente necesidad de afrontar los procesos con rapidez y hay una amplia carga de trabajo.

Entre las cuestiones que requieren un mayor desarrollo, está la necesidad de que existan marcos claros de actuación en cada entidad pública, de manera que toda la contratación se oriente hacia objetivos previamente definidos en función de las prioridades marcadas a partir de un diagnóstico de situación.

El reto de la concreción de las cláusulas sociales, se enfrenta a la novedad de la materia y la falta de modelos, lo que precisa de una mayor dedicación y de un análisis detallado teniendo en cuenta el objeto de contratación y la manera en la que pueden incidir eficazmente en la realidad. Además, es preciso que se


prevean los efectos que pueden tener sobre la concurrencia y la competencia, porque muchas de las cláusulas no son inocuas en función de características como el tamaño o la capacidad económica de las empresas licitadoras.

Aparte, la verificación del cumplimiento se observa como un aspecto crucial para asegurar su eficacia, por lo que éstas deberían venir siempre acompañadas de la especificación de la forma de acreditación, y dar un paso más hacia los controles de carácter presencial, todo ello sin dejar de lado la incorporación de penalidades en caso de incumplimiento.

Finalmente, sobre la eficacia de las cláusulas, los testimonios recabados muestran un panorama optimista respecto a la utilización de la contratación pública como una herramienta al servicio de las políticas sociales y medioambientales, por lo que bajo esta visión, se puede esperar que si se solventan las barreras detectadas y se aclaran muchas de las cuestiones que precisan de un mayor desarrollo, la contratación pública podrá erigirse en un motor de cambio y de mejora de la situación social y medioambiental.

BIBLIOGRAFÍA

BERNAL BLAY, M.A. 2014. “La contratación de las entidades locales en el nuevo paquete legislativo europeo sobre contratación pública”, REALA, núm. 2:99-115.

BURZACO SAMPER, M. 2016. “Contrataciones públicas socialmente responsables: la necesidad de reconsiderar el potencial de la contratación pública en la consecución de objetivos sociales”, CIRIEC. Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, núm. 86: 281-310.

CAVAS MARTÍNEZ, F. 2017. “Las cláusulas sociales sobre el fomento, calidad y mantenimiento del empleo en la contratación pública”, en García Romero, B., Pardo López, M.M. y Álvarez de Eulate Beda, L. (dir.), Innovación social en la contratación administrativa, Cizur Menor: Aranzadi, pp. 261-282.

DIZ, I. y NOGUEIRA, A. 2017. “Las cláusulas sociales en la contratación pública: ¿Escudo contra los recortes de los derechos sociales?”, Revista Española de Sociología, núm. 26 (3 Supl.): 1-19.

GALLEGO CÓRCOLES, I. 2017. “La integración de cláusulas sociales, ambientales y de innovación en la contratación pública”, Documentación Administrativa, núm. 4:92.113.

GIMENO FELIU, J.M. 2013. “Compra pública estratégica”, en J. Pernas García (coord.), Contratación pública estratégica, Cizur Menor: Aranzadi, pp. 45-80


LÓPEZ TOLEDO, P. 2018. “La consideración de aspectos ambientales y sociales en la contratación pública. Régimen de su nueva regulación”, Gabilex, núm. 14: 47-100.

SANZ RUBIALES, Í. 2018. “La protección del ambiente en la nueva ley de contratos: del Estado meramente «comprador» al Estado «ordenador»”. Revista de Administración Pública, núm. 205:49-80.


Capítulo VLAS EMPRESAS CONTRATISTAS Y ORGANIZACIONES EMPRESARIALES ANTE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES

FERNANDO LÓPEZ ALONSOAbogado y Doctor en Derecho

1. INTRODUCCIÓN

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, la “LCSP”), ha introducido las llamadas cláusulas ecosociales que promueven la mejora de las condiciones laborales, del medio ambiente, éticas, etc. Así, por ejemplo, se procede a través de la LCSP a:

i) Posibilitar que el objeto del contrato a licitar, de acuerdo con el art. 99.1 de la LCSP, incorpore innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

ii) Establecer determinadas prohibiciones de contratación relacionadas con aspectos sociales y medioambientales. Así, el art. 71 de la LCSP prohíbe contratar con el sector público: i) a las personas que hayan sido condenadas en “sentencia firme por (…) delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los –derechos de los trabajadores, (…) blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente (…), o ii) a quienes no se hallen “al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen”.


iii) Recoger la posibilidad de introducir como criterio de adjudicación los valores sociales (inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social) o medioambientales (reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato…) siempre que se relacionen con el objeto del contrato (artículo 145 de la LCSP).

iv) Reservar un porcentaje mínimo de determinados contratos a centros especiales de empleo de iniciativa social y a empresas de inserción (Disposición Adicional Cuarta de la LCSP).

Partiendo de la reconocida escasez de recursos públicos que afecta a la contratación pública de nuestro país90, la LSCP ha incluido entre sus objetivos la mejora social y medioambiental habida cuenta las previsiones contenidas en su artículo 1 sobre el objeto y finalidad de tal norma: “en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales, siempre que guarde relación con el objeto del contrato”.

En este sentido, en el presente artículo se pretende reflejar la opinión de las empresas contratistas que toman parte en los procedimientos de licitación pública, donde esas cláusulas ecosociales tienen desarrollo, así como de las asociaciones empresariales o profesionales cuyos socios o empresas adheridas participan en tales procedimientos concurrenciales de contratación pública; serán tenidos en cuenta adicionalmente determinados rasgos que se han destacado en la contratación pública relacionados con las cláusulas sociales y medioambientales.

2. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA

Para la elaboración de este trabajo se ha considerado la información obtenida a partir de entrevistas a directivos de empresas contratistas que toman parte de forma habitual, en procedimientos públicos de contratación y licitación pública, así como la facilitada por representantes de organizaciones empresariales y sectoriales, cuyas empresas o profesionales adheridos participan asiduamente en tales procedimientos (así se ha consultado a profesionales –abogados y arquitectos– que concurren regularmente en procedimientos de contratación pública). Asimismo, para la selección de las personas a entrevistar, se ha atendido de forma relevante al criterio geográfico, buscando recabar la opinión de aquellas empresas y organizaciones sectoriales que desarrollan sus funciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Murcia, habida cuenta que el objeto del estudio,

90 RECUERDA GIRELA, M. A., “Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, Nº 941, 2018, BIB 2018\10731.


en el cual se encuadra el presente artículo, se centra en la contratación pública responsable en el ámbito de la Región de Murcia. Tal circunstancia llevará a resaltar aquellos aspectos de las cláusulas ecosociales que, en relación con las empresas contratistas y organizaciones sectoriales, destaquen en la Región de Murcia.

A continuación se hace constar la relación de personas que han sido entrevistadas a quienes se agradece la colaboración prestada para la realización del presente informe:

• Ramón Avilés Gil. Confederación Regional de Organizaciones Empresariales de Murcia (CROEM). Vicesecretario General.

• Fausto Barrios Martínez. Malgo Generación, SL. Gerente.

• Manuel Clavel-Sainz Bernal. Hospital Bernal (Clínica Doctor Bernal, SL). Director.

• Luis Francisco De La Torre De La Hera. Sección de Derecho Administrativo del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia (ICAMUR). Coordinador.

• Juan Ramón Escoda Fernández. Asociación de Empresas del Medio Ambiente Región de Murcia (AEMA-RM). Secretario General.

• Ginés García López. Asociación de Jóvenes Empresarios de la Región de Murcia (AJE Región de Murcia).

• Ceferino Pérez Tortosa. Equi & Lex Abogados, SLP. Socio y administrador.

• Federación Regional de Empresarios de la Construcción de Murcia (FRECOM).

Esta enumeración excluye otras personas que, habiendo facilitado información relacionada con la temática del presente informe, han solicitado colaborar de forma anónima. Los contenidos del informe reflejan las opiniones y valoraciones individuales de los entrevistados, no habiéndose realizado en representación de las empresas, organizaciones o colectivos, en las que trabajan o a los que pueden pertenecen.

3. RASGOS DE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Como paso previo al análisis de la información obtenida de las entrevistas personales desarrolladas, se entiende conveniente describir mínimamente determinados rasgos que se han distinguido en la contratación pública que guardan relación con las cláusulas sociales y medioambientales, para posteriormente entrar en el análisis de la información proporcionada por las entrevistas llevadas a cabo.


El estudio y aplicación práctica de las cláusulas de carácter social y medioambiental contenidas en el LCSP han permitido distinguir determinados aspectos que inciden en la contratación pública:

i) La corrupción representa el principal problema que afecta a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en nuestro país91, cuestión que se ha pretendido atajar a través de la LCSP.

ii) Entre los fines buscados por la LCSP se encuentra el fomento de la participación de las pymes en los concursos públicos. Así se recoge entre los fines de tal norma (artículo 1) y refiere su Preámbulo cuando señala la necesidad “de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las PYMES” a la contratación pública, y que la LCSP “trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento… de promoción de las PYMES”, e igualmente se destaca por la doctrina “una medida esencial, pues sin duda la mejor política social es el empleo de calidad, que se genera especialmente por las pymes, especialmente las innovadoras”92. A pesar de reconocerse tal finalidad de la LCSP, se advierte la necesidad de procurar una correcta aplicación práctica de la norma “e insistir en el cambio de mentalidad de los poderes adjudicadores para facilitar el acceso de la PYME a la contratación pública”93.

iii) La contratación pública ha dejado de representar exclusivamente un medio por el que la Administración Pública proporciona bienes y servicios, convirtiéndose en un instrumento de política pública que puede incidir en aspectos sociales, medioambientales o laborales94, cuestión que se viene

recalcando por los tribunales administrativos de contratación desde hace ya más de una década95.

91 GIMENO FELIÚ, J. M., “Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Una nueva oportunidad perdida?”, en Revista española de derecho administrativo, Nº 182, 2017, BIB 2017\505. Recuerda Girela, M. A., op. cit.

92 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M., “Medidas para facilitar a las PYMEs la participación en la contratación pública“, en “Contratación Administrativa Práctica”, Nº 153, 2018, LA LEY 19885/2017.

93 FERNÁNDEZ ECKER, A., “La Ley de Contratos del Sector Público: una oportunidad para la PYME “, en “Contratación Administrativa Práctica”, Nº 153, 2018, LA LEY 19883/2017.

94 POZO BOUZAS, E. G., “Las cláusulas sociales y medioambientales en la nueva ley 9/2017, de Contratos del Sector Público”, en Revista de derecho local, Nº 60, 2018. Gimeno Feliú, J. M., op. cit. Recuerda Girela, M. A., op. cit. Martínez Saldaña, D., y Codina García-Andrade, X., “Cláusulas sociales, subrogación por pliegos y otras cuestiones laborales en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 209, 2018, BIB 2018\9633. Moreno Linde, M., “Aspectos sociales y ambientales en la nueva regulación de los contratos públicos”, en Fiscalidad de la Colaboración Social, 1ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2018, BIB 2018\12267.

95 Así, antes de la aprobación de la LCSP, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 17/2008, de 21 de julio, ya refería que “La contratación pública no puede ser considerada como un fin en sí mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de


Esta transformación favorece el cumplimiento por las Administraciones Públicas de los principios de actuación que la Constitución Española de 1978 (en adelante, “la CE”) determina para éstas96. ROMEO RUIZ destaca su relación con la eficacia en la actuación administrativa (artículo 103.1 de la CE), la eficiencia en el gasto público (artículo 31.2 de la CE), la estabilidad presupuestaria (artículo 135.1 de la CE) y el uso racional de los recursos naturales y protección al medioambiente (artículo 45.2 de la CE). Por su parte, MORENO LINDE97, además de a este último artículo 45.2, se refiere a la vinculación con los principios rectores de la política social y económica recogidos en el artículo 40.1 de la CE.

iv) La persecución de la mejora social y medioambiental de las Administraciones Públicas (en adelante AA.PP.) a través de la contratación pública atiende a factores totalmente distintos de los que pueden mover a una entidad privada98. Mientras que para las Administraciones Públicas, la responsabilidad social y ambiental se presenta dentro de los principios de actuación que para las mismas recoge la CE, en lo que se refiere al sector privado, la empresa buscará el desarrollar un comportamiento ético por razones de estrategia empresarial y de reputación, lo cual incide en su valor de mercado99.

v) La contratación pública hasta el momento había procurado que los particulares promovieran conductas sociales y medioambientales a través de los incentivos fiscales y las subvenciones100. Esta forma de proceder resulta diametralmente distinta a la situación actual, en la cual se pretende la mejora en tales aspectos a través de la introducción de las cláusulas ecosociales en la contratación pública.

vi) Se resalta la necesidad de profesionalizar la Administración Pública, de manera que ésta adopte una posición activa alejándose de su papel de tramitador burocrático101.

sus fines o sus políticas públicas. Es decir, la contratación puede, y debe ser, una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos”.

96 “Las cláusulas sociales en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público”, en Revista española de derecho administrativo, Nº 191, 2018, BIB 2018\9728.

97 Op. cit.98 MORENO LINDE, M., op. cit.99 En este sentido, quien suscribe se muestra en desacuerdo con tal opinión habida cuenta

los malos resultados que suelen darse cuando una empresa desarrolla comportamientos social y medioambientalmente responsables con el exclusivo fin de mejorar su imagen pública de una empresa. En mismo sentido, SUÁREZ SERRANO, E., “La Responsabilidad Social Corporativa: Un nuevo paradigma para las empresas”, en Encuentros Multidisciplinares, Nº 45, 2013, pg. 8.

100 MORENO LINDE, M., op. cit.101 GIMENO FELIÚ, J. M., op. cit.


vii) Desde diferentes sectores del empresariado español y/o de la doctrina, se han realizado las siguientes advertencias sobre la aplicación práctica de la LCSP, en general, y de las cláusulas sociales, en particular:

a. Muchos procedimientos de licitación son adjudicados atendiendo exclusivamente al criterio del menor precio ofrecido por la empresa adjudicataria (y no a otros factores como la relación calidad-precio), a pesar del reconocimiento que realiza el propio artículo 1 de la LCSP de que la incorporación de las cuestiones sociales y medioambientales a la contratación pública supone un avance que produce “una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual”102.

La predisposición en las AA.PP. a buscar del mejor precio –la oferta económica más baja– es reconocida por la doctrina, si bien se matiza que la contratación pública de forma pausada, pero progresiva, está tendiendo a incidir en la economía socialmente responsable103.

b. Las cláusulas sociales, que debieran relacionarse con el objeto del contrato104, pudieran no presentar conexión con tal objeto y suponer un gasto para el adjudicatario desproporcionado. En este sentido, se debe recordar que el artículo 1 de la LCSP (referido al objeto y fin de tal norma) determina la incorporación de los factores “sociales y medioambientales a la contratación pública, siempre que guarde relación con el objeto del contrato”.

c. Las cláusulas sociales y medioambientales a incorporar a un contrato público deberán respetar en cualquier caso los principios rectores de la contratación pública nacional y comunitaria, en especial, el de libre competencia105.

d. El resultado que puedan tener las medidas sobre cláusulas sociales introducidas por la LCSP, esto es, la posibilidad de incidir a través de la contratación pública en un desarrollo más social y sostenible, dependerá de la aplicación de la norma que hagan las AA.PP., que tienen en su mano introducir en los contratos públicos las cláusulas sociales106.

102 En este sentido, habiéndose destacado anteriormente la escasez de recursos de las AA.PP. como uno de los condicionantes de la contratación pública, tal factor se ha interpretado en el sentido de no optar exclusivamente por la oferta económica más baja, sino en “gastar lo necesario, cuando se pueda y, en todo caso, de hacer el gasto de forma inteligente, buscando la mejor relación calidad precio”. RECUERDA GIRELA, M. A., op. cit.

103 ROMEO RUIZ, A., op. cit.104 POZO BOUZAS, E. G., op. cit.105 MORENO LINDE, M., op. cit.106 ROMEO RUIZ, A., op. cit.


e. La implementación de las cláusulas sociales en la LCSP conllevará inexorablemente que el empresario, más allá de cumplir con las obligaciones a las que venga vinculado por un determinado contrato público, adopte una actitud socialmente más responsable por iniciativa propia107.

4. VISIÓN DE LAS EMPRESAS CONTRATISTAS Y LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES

A continuación, pasan a analizarse las respuestas proporcionadas por los entrevistados de acuerdo con las categorías en que se has dividido las preguntas formuladas: cuestiones generales, ventajas e inconvenientes, mercado, cuestiones particulares planteadas a las empresas contratistas y otras preguntas específicamente formuladas a las organizaciones empresariales.

4.1. Cuestiones generales.

Se comenzó por plantear a los consultados el papel que debe asumir la contratación pública, si debe representar una herramienta para el desarrollo de políticas sociales y medioambientales, o simplemente un medio para proporcionar bienes y servicios al ciudadano. Se percibe mayoritariamente la licitación pública como un instrumento por el que las Administraciones Públicas deben promover políticas sociales y medioambientales habiéndose aportado diversas ideas relacionadas con tal parecer:

i) “La contratación pública debe ser un medio para promover políticas sociales y medioambientales, así se ponen en valor a las empresas que respetan y promueven esos valores”.

ii) Se reitera por varios de los entrevistados que promover políticas sociales y medioambientales es competencia y deber de las Administraciones Públicas. Se manifiesta que las AA.PP. “deben ser tractoras y líderes en la promoción de estas políticas” o “palancas de cambio en el tejido empresarial”.

Existe quien adopta una posición intermedia: partiendo de que la licitación pública representa un instrumento para promover políticas públicas de carácter social y medioambiental, recalca que un contrato público no debe obviar su finalidad (satisfacer las necesidades que se cubren con la contratación), evitando “requerir en sus pliegos criterios sociales o medioambientales sin una coherencia y

107 MORENO LINDE, M., op. cit.


congruencia con el objeto del contrato”, porque no “en todos los contratos cabe incluir cláusulas de carácter social”. A su vez, de forma minoritaria, se considera que la contratación pública debe representar exclusivamente un medio para proporcionar bienes y servicios, dado que la promoción de políticas responsables debe realizarse “a través de programas exclusivos”.

Habiendo preguntado a los entrevistados cómo valoran la introducción de las cláusulas ecosociales a la contratación pública por la LCSP, éstos estiman positivamente la incorporación de estas cláusulas, si bien se plantean distintas objeciones a la introducción de tales previsiones:

i) Se alude a que, en ocasiones, los contratos públicos exigen unas obligaciones imposibles de cumplir cuando se requiere un determinado perfil de empleado en un contrato, dado que dicho perfil puede no existir. En parecido sentido, para conseguir una mayor efectividad, se plantea la modificación de la regulación de la LCSP sobre cláusulas ecosociales sugiriéndose limitar esas cláusulas para los grandes contratos.

ii) El fomento de este tipo de cláusulas “anima al sector empresarial a adoptar políticas más ambientales y sociales” y representa un medio para recompensar a aquellas empresas que “ya realizan estas políticas se ven “reconocidas” y se diferencian así de empresas que no tienen este tipo de políticas implantadas”.

iii) Se advierte “una desconexión entre las demandas/necesidades de la Sociedad y las administraciones/empresas, o somos lentos a la hora de vertebrar políticas que solucionen esas necesidades”.

iv) Hay quien considera insuficientes las obligaciones establecidas “porque sirven para cubrir el mínimo imprescindible, «cubrir el expediente»”.

v) Se califica como incongruente la forma en que se incluyen las cláusulas ecosociales en los contratos públicos, sin tener en cuenta el sector específico en que se enmarca tal licitación; tal incongruencia, por ejemplo, se muestra cuando:

a. Se exige un número determinado de empleados de un sexo y no existe mano de obra de tal género en el sector en cuestión.

b. Es requerido que la mitad de los trabajadores a emplear en un contrato público sean desempleados, lo que “pone en clara desventaja a empresas con plantilla consolidada deben contratar al 50% de los trabajadores del paro, incrementando sus costes sociales o, peor aún, rescindiendo contratos fijos de obra”.


c. Se demanda, de una parte, personal con una experiencia mínima de 5/10 años y, de otra, la contratación de trabajadores en riesgo de exclusión, que, en muchos casos, no cuentan con experiencia laboral.

Trasladamos la cuestión sobre si el desarrollo de conductas social y medioambientalmente responsables por el empresario (como obligación derivada de las condiciones impuestas por una licitación pública) puede conllevar que éste, por iniciativa propia, adopte una actitud socialmente más responsable. A pesar de existir disparidad de opiniones entre los entrevistados, mayoritariamente se afirma que la imposición de estas obligaciones puede provocar que el empresario, más adelante y de “motu proprio”, adopte un comportamiento social y medioambientalmente responsable (se llega a manifestar que “es la única forma” de producir tal cambio), destacándose que:

i) Los cambios en el comportamiento de la empresa se darán a medio/largo plazo.

ii) El beneficio existe –a pesar de que éste pueda no ser percibido a priori por el empresario– por las mejoras que se dan a nivel humano y económico en la empresa.

iii) La imagen de la empresa se incrementa a través de la responsabilidad social corporativa, lo que repercute en el beneficio comercial de ésta.

A pesar de ello, varios de los consultados rechazan la idea de que la empresa que no actúa considerando los valores socio-medioambientales, vaya a modificar su comportamiento porque una ley o contrato público se lo imponga: “quien lo hace– quien actúa respetando los aspectos sociales y medioambientales–, actúa así porque le sale de dentro, no porque lo imponga la ley”, el empresario tan solo respetara tales valores si ello le genera un beneficio económico.

4.2. Ventajas e inconvenientes

Hemos requerido a los consultados que enumerasen las ventajas e inconvenientes que derivan de la incorporación de las cláusulas sociales y medioambientales. De modo mayoritario se reconoce que tales cláusulas producen una mejora en la sociedad, para el empresariado (en general) y, asimismo, para determinados sectores empresariales contratistas, especificándose determinados beneficios para cada uno de los actores implicados. A continuación, se detallan las ventajas percibidas para cada uno de los ámbitos y colectivos indicados:


i) Para la sociedad:

a. La Administración, al mostrar su compromiso con las cuestiones sociales y ecológicas, puede generar un comportamiento más comprometido de la sociedad, “sensibilizar a la población sobre modelos económicos inclusivos y participativos”.

b. Las cláusulas medioambientales representan un beneficio para la sociedad, especialmente aquellas que requieren condiciones a ser mantenidas durante toda la ejecución del contrato público.

c. El fomento de la contratación de jóvenes conforma una de las metas a perseguir por las cláusulas sociales, especialmente, en aquellos sectores en que la mano de obra joven es escasa.

ii) Para el empresariado (en general):

a. Se expresa en varias ocasiones el beneficio que se produce en las empresas contratistas al exigírseles, por imposición de la LCSP, estar al corriente de obligaciones tributarias y laborales.

b. “Las empresas que actúan bajo criterios ambientales y sociales y aquellas que son socialmente responsables, son incentivadas a seguir trabajando en estas políticas. Del mismo modo, aquellas que no lo son se podrían ver animadas a ser más responsables social y ambientalmente”.

c. Al competir todas las empresas contratistas en igualdad de condiciones, no se dan disfunciones en el sector empresarial.

iii) Para determinados sectores empresariales contratistas:

a. Las cláusulas ecosociales potencian los sectores del reciclaje y de la gestión de residuos, dado que se reconoce la apuesta por una economía sostenible y la priorización de la gestión, reutilización y reducción del consumo.

b. Existen determinados sectores que resultan especialmente sensibles, al emplear fundamentalmente a personas en riesgo de exclusión.

A pesar de la generalizada calificación positiva que se tiene de la introducción de las cláusulas ecosociales, se advierten ciertos inconvenientes en los tres referidos niveles:

i) Para la sociedad:

a. Estas obligaciones suponen un derroche dada la inexistencia de “un plan de desarrollo ni proyectos globales que sustenten estas acciones…pérdida de dinero que podría invertirse en una mejor gestión de estas políticas sociales y medioambientales”.


b. Debe mantenerse el equilibrio a la hora de apoyar determinados sectores de la población más desfavorecidos. Puede que el fin perseguido (“garantizar la igualdad y cohesión social”) no se cumpla si se integra “a unos determinados colectivos en detrimento de otros no contemplados como vulnerables, porque, al fin y al cabo, lo que estaríamos haciendo es convertir a personas consideradas no vulnerables en vulnerables y de nuevo no cumplimos el objetivo”.

ii) Para el empresariado (en general): El empresario debe enfocar bien a quién contrata aprovechando sus potencialidades dado que, si “busca cubrir el expediente, será un inconveniente”.

iii) Para determinados sectores empresariales contratistas:

a. Puede resultar imposible cumplir con determinadas obligaciones (por ejemplo, exigir un determinado perfil de trabajador cuando no existen candidatos para ese perfil).

b. En contratos de poca entidad el cumplimiento de las cláusulas ecosociales puede suponer un “inconveniente económico” si se relacionan costes y volumen de negocio.

c. Se destaca el coste en que pueden incurrir las sociedades contratistas “Ya que tener estas políticas supone tener más estructura en la organización y no todas las organizaciones pueden soportar los costes derivados de estas políticas”; asimismo, por otro entrevistado se hace hincapié en cómo se premia “a las empresas más grandes, que son las que tienen mayor poder para renovar equipamientos y adquirir tecnologías más caras actualmente”; esta circunstancia se revela especialmente apreciable en la pyme y la micropyme la cual “queda fuera de todas estas posibilidades y, al mismo tiempo, eso es contrario al espíritu de la Ley 9/2017 de contratos del sector público que quiere promover la concurrencia y la participación de la pyme española”.

d. En ocasiones, se requieren condiciones de imposible cumplimiento, por ejemplo, en materia medioambiental, al exigirse el uso de vehículos que no desprendan emisiones contaminantes, cuando no existe ese tipo de vehículos en un determinado sector o presentan un elevadísimo coste.

4.3. Mercado

Existen opiniones divergentes sobre la posible incidencia de las cláusulas ecosociales en la libre concurrencia que debe imperar en la contratación pública


y la posible afectación a un tipo determinado de contratista (micropyme, pyme, mediana empresa o gran empresa).

Aproximadamente la mitad de los entrevistados rechaza tal idea (manifestándose, por ejemplo, que “el cumplimiento de las obligaciones impuestas por las cláusulas ecosociales no depende del tamaño de la empresa”), si bien la otra mitad señala que estas cláusulas ecosociales pueden afectar a la libre concurrencia; las empresas más grandes pueden verse beneficiadas al tener más facilidad (mayores recursos) para cumplir con las obligaciones que tales cláusulas imponen (específicamente se alude a las dificultades que pueden tener los empresarios individuales). Se refieren determinadas cuestiones al respecto:

i) La desventaja en la que se encuentra la pyme y la micropyme por la introducción de las cláusulas ecosociales se califica como manifiesta: “Tecnologías limpias, plantillas con un determinado número de discapacitados y de empleados que provengan de un colectivo en riesgo de exclusión, perjudican gravemente a empresas micro que pueden tener una plantilla de 3 o 4 trabajadores y presupuestos ajustados”.

ii) Considerando que la LCSP “pretende fomentar la participación de la pyme y facilitar el acceso de las mismas a los contratos públicos”, tal norma resulta contraria a tal finalidad cuando introduce en su regulación las cláusulas ecosociales, “que limitan las posibilidades –de la pyme– de presentarse a una licitación”.

iii) Como medio para evitar la posible afectación a la libre competencia, se propone que las Administraciones Públicas consensuen con los sectores empresariales las cláusulas a imponer “escuchando al sector empresarial se evitaría cualquier disfunción que la imposición de estas cláusulas puede causar”.

iv) Uno de los entrevistados incide en la conveniencia de adaptarse rápidamente a las necesidades de los clientes (públicos y privados) y de contar con determinadas certificaciones o acreditaciones (exigidos por algunos clientes para contratar con ellos); sobre ello, cuestiona si “las empresas que no cumplan la ley, ¿pueden trabajar?”, pregunta a la que otorga respuesta negativa: “la respuesta sería que no, ya que sería un agravio comparativo y la sociedad de bienestar quebraría”.

4.4. Preguntas específicas a empresas contratistas.

A continuación, se refieren diversos aspectos de las respuestas ofrecidas a preguntas específicamente formuladas a las empresas contratistas:


i) Al consultar experiencias reales vividas en la contratación pública, ninguno de las entrevistadas refiere haberse visto excluida o perdido una licitación por este tipo de cláusulas, si bien se ha destacado la dificultad de cumplir con determinadas cláusulas:

a. Las que guardan relación con la exigencia de contar con un determinado perfil de trabajador (desempleado, con una discapacidad o relacionadas con el género). En algunos sectores (como la construcción o el ámbito sanitario) existen problemas para conseguir la paridad de género habida cuenta que la mayoría de profesionales pertenecen a un determinado sexo.

b. El cumplimiento de las cláusulas relacionadas con el medio ambiente, en determinados supuestos, presenta grandes dificultades; de otra parte, de ser más estrictas, serían las obligaciones más complejas de observar.

c. Aquellas previsiones que exigen determinadas autorizaciones, credenciales o acreditaciones administrativas, en ocasiones, representan una complicación habida cuenta la lentitud de algunas AA.PP. para facilitarlas; por contra, la implementación de la administración electrónica y el posibilitar la presentación telemática de documentos favorece el cumplimiento de las cláusulas ecosociales “al tener más margen para acreditar la contratación del personal del perfil requerido (desempleado, discapacitado, etc.)”.

Más allá de referirse un determinado tipo de cláusula (relacionadas con el medio ambiente, un determinado perfil de empleado, etc.) como las más complicadas de cumplir, una de las empresas contratistas entrevistadas, incide en el importe elevado que debe tener un contrato público para que salga rentable al contratista optar al mismo: “en contratos pequeños, el tener que cumplir con las bases del contrato público y contratar a un determinado perfil de empleado (con una determinada discapacidad, desempleado, etc.,) puede no salir rentable. Si se debe contratar a otro empleado para que haga el trabajo que la persona contratada para el perfil exigido por la AA.PP. no hace, no sale rentable participar en esa contratación”.

ii) Con respecto a posibles consecuencias no deseadas o perjudiciales producidas por tener que cumplir con las cláusulas ecosociales, se niega que la existencia de tales obligaciones puedan tener efectos negativos, si bien se manifiesta que no todas las empresas pueden cumplir fácilmente con las mismas habida cuenta que se necesitan unos recursos y estructura


importante para ello. Se señala que tales cláusulas ecosociales pueden llegar a representar una “barrera de entrada” para muchas empresas.

iii) Sobre los cambios dados en la contratación pública ligados a las cláusulas ecosociales, se inciden en diferentes circunstancias:

a. El llevar a la práctica las cláusulas ecosociales tomará su tiempo y para ello, resulta necesario que el Estado proporcione medios para cumplir con las obligaciones derivadas de las cláusulas ecosociales de la LCSP: “No puede ser que ponga una norma para cumplir con la normativa europea y el Estado no ponga los medios para cumplir con su implementación día a día y de manera eficiente y responsable... De otra parte, la Administración debe también formar al perfil de empleado que pretende beneficiar o proteger la Ley”.

b. Las AA.PP. deben vigilar que las obligaciones derivadas de las cláusulas ecosociales son desarrolladas y respetadas, dada la falta de control existente en determinadas ocasiones (“por ejemplo, te obligan a contratar a un desempleado y después no se comprueba si ese desempleado ha estado contratado el tiempo estipulado”).

c. El empresariado debe también explotar las oportunidades que se derivan del cumplimiento de las cláusulas ecosociales y “aprovechar las potencialidades de la gente a contratar. El tener a alguien, por ejemplo, con una discapacidad intelectual en tú equipo, puede no aportarte conocimientos técnicos, pero si otros valores como la humanidad y el buen ambiente de trabajo”.

d. Las introducción de las previsiones social y medioambientalmente responsables en un contrato público supone un ahorro para las AA.PP. en el gasto público destinado a lo social, generándose unos ingresos por retorno a las arcas públicas a través de los impuestos.

e. La aplicación de las cláusulas ecosociales puede no resultar rentable en contratos pequeños para la empresa contratista, ni para el empleado que pueda ser contratado en tal licitación: de una parte, de buscar un perfil determinado de empleado, puede que el empresario no obtenga rentabilidad económica si el empleado contratado no cubre las necesidades de tal puesto (al deberse contratar a otro trabajador que realice el trabajo que la persona contratada para el perfil exigido por la AA.PP.); otra parte, al propio empleado a contratar “puede no llegar a compensar el tiempo que pierde en realizar entrevistas, papeleo, etc. y la duración que puede tener el contrato laboral que firme (en ocasiones, de apenas, unos días”).


4.5. Preguntas específicas a organizaciones empresariales

De las respuestas proporcionadas a las cuestiones específicamente planteadas a las organizaciones empresariales pueden subrayarse los siguientes aspectos:

i) En cuanto a la opinión sobre las experiencias reales vividas, se reconoce que ha existido supuestos de empresas excluidas o que han perdido una licitación por este tipo de cláusulas, destacándose determinadas cláusulas como las más complicadas de cumplir:

a. La que exige el disponer el certificado o Registro EMAS108 (y no ISO109) es citada por uno de los entrevistados como una de tales cláusulas de difícil cumplimiento, si bien también otro de los consultados aboga por un mayor reconocimiento a las empresas con tal Registro EMAS.

b. Las que obligan a la contratación de trabajadores desempleados, en riesgo de exclusión o afectados por una discapacidad para ejecutar el contrato, habida cuenta que obligan a mantener a tales empleados hasta la finalización del contrato.

c. Las que exigen la obtención de certificaciones que concede un tercero.

d. Diversos agentes trasladan que las pequeñas empresas encontrarán dificultades para cumplir con cualquier cláusula ecosocial (con independencia de la materia a la que haga referencia: aspectos laborales, sociales, de medio ambiente…) por su falta de recursos.

ii) Planteadas las posibles consecuencias no deseadas o perjudiciales derivadas del cumplimiento de las cláusulas ecosociales, se advierte que, habiendo acudido tradicionalmente una empresa a la figura de la Unión Temporal de Empresas (en adelante, “UTE”) para concurrir a un concurso público, actualmente cuando es requerido un determinado certificado para una licitación pública, en caso de concurrir a través de una UTE, tal certificado es exigido a todas las empresas que conforman la UTE, exigencia que antes no se daba.

iii) Habiéndose preguntado sobre cómo se perciben los cambios que las cláusulas ecosociales provocan en la contratación pública, no existe una posición mayoritaria a la hora de catalogar tales cambios; se califican positiva y negativamente dichos cambios distinguiéndose determinados aspectos al respecto:

108 Sistema aprobado por el Reglamento (CE) nº 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS).

109 Certificado que acredita el cumplimiento de un conjunto de normas sobre calidad y gestión de calidad, fijadas por la Organización Internacional de Normalización (ISO).


a. Resulta necesario que los cambios sean consensuados con el sector empresarial.

b. Existen dificultades para hacer entender en un determinado sector la importancia que conlleva el cumplimiento de las cláusulas ecosociales, habida cuenta el importante colectivo empleado en tal sector.

c. El respeto a los aspectos sociales y medioambientales “cada vez se encuentra más presente en el ADN del empresario”, si bien las cláusulas ecosociales resultan de difícil cumplimiento.

d. Es palpable la falta de dominio de estas cláusulas que presentan determinadas administraciones, situación que se revela cuando tales AA.PP. exigen como requisitos para un determinado contrato público, obligaciones ya contempladas por la legislación sectorial o que no guardan relación alguna con el objeto del contrato.

5. REFERENCIAS A LA SITUACIÓN DE LA REGIÓN DE MURCIA

A lo largo de sus intervenciones, los entrevistados han realizado determinadas manifestaciones especialmente referidas a las cláusulas sociales en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Murcia.

Se percibe una falta de control por parte de la Administración del cumplimiento de las obligaciones derivadas de las cláusulas ecosociales; del mismo modo, se pone de manifiesto el habitual retraso en los pagos por las AA.PP., que se contrapone con la exigencia para las empresas contratistas de cumplimiento sin demora alguna de todas sus obligaciones, tanto con la Administración adjudicadora como con trabajadores, proveedores y autoridades laborales y fiscales.

Es referida además a la posibilidad de realizar por parte de las AA.PP. un diagnóstico de la situación/descripción de las empresas de la Región de Murcia que considere diferentes variables (número de empleados, personas con discapacidad, sistemas de gestión medioambiental, etc.) como fórmula para evitar la limitación de la libre competencia; con este diagnóstico se revelaría cuál es la situación real del empresariado regional, mostrando si la adopción de una determinada cláusula ecosocial puede resultar discriminatoria por beneficiar a un grupo determinado de contratistas o, incluso, a una sola empresa (como ocurrió en nuestra región en un determinado sector, cuando se exigió un certificado con el que tan solo contaba una empresa).

Por uno de los entrevistados indica que, dentro las cláusulas medioambientales que pueden resultar más inconvenientes en un determinado sector para los


contratistas, se encuentra la establecida por un Ayuntamiento110, la cual exige para el desarrollo de un contrato público la utilización de vehículos que no desprendan emisiones de CO2; esta clase de vehículos no existen en el sector en cuestión o tienen un precio tan alto que tan solo permite su adquisición a las empresas más grandes, produciéndose un perjuicio directo para las pymes y micropymes.

Las cláusulas ecosociales que los consultados han resaltado como perjudiciales, principalmente han sido referidas de forma genérica, esto es, sin aludir al contrato específico o a la Administración que en particular ha establecido tal obligación. Estás clausulas ecosociales que se han catalogado por los consultados como desventajosas pudieran resultar muy similares a algunas de las incluidas en el Capítulo de este trabajo sobre experiencias de las AA.PP. de la Región de Murcia:

i) Dentro de las cláusulas señaladas por los entrevistados como aquellas que presentan problemas de cumplimiento por la dificultad de encontrar una persona que se adapte al perfil de empleado exigido por el contrato público y que, además, resulte idónea por sus cualidades para el puesto de trabajo requerido, podrían incluirse las siguientes cláusulas:

a. Las referidas a calidad y mantenimiento del empleo: valoración de indicadores relacionados con las personas indefinidas en la plantilla de la empresa (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), y las que siendo indefinidas están a jornada completa (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

b. Las concernientes a lucha contra el desempleo: valoración del número de personas inscritas en desempleo (Ayuntamiento de Bullas) o incluidas en la Bolsa de Empleo Municipal de Inserción Laboral (Ayuntamiento de Molina de Segura) que se comprometa a contratar la empresa licitadora.

c. Las que guardan relación con colectivos en riesgo de exclusión: valoración de la aplicación de programas de integración de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), del porcentaje de mujeres en la plantilla global de la empresa (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras), de la proporción de empleados indefinidos con discapacidad (Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar), acreditación de un porcentaje de empleados con discapacidad a partir de un número determinado de trabajadores (Ayuntamiento de Fuente Álamo), contratación obligada de personas desempleadas jóvenes, mujeres o parados de larga duración (Ayuntamiento de Las Torres de

110 Este Ayuntamiento no se encuentra incluido entre los mencionados en el Capítulo de la presente obra referido a las experiencias de cláusulas social y medioambientales de las Administraciones de la Región de Murcia


Cotillas) o de desempleados menores de 30 años, mujeres o de larga duración (Comunidad Autónoma de la Región de Murcia).

ii) Dentro de las cláusulas medioambientales de difícil cumplimiento, habida cuenta su elevado coste (solo apto para grandes empresas) y consiguiente perjuicio a pymes y micropymes, pudieran incluirse las siguientes:

a. Aquellas que requieren vehículos a emplear que procuren la disminución del consumo de combustibles y emisión de gases contaminantes (Ayuntamiento de Alhama de Murcia, Ayuntamiento de Águilas y Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas).

b. Las que requieren la posesión de certificados de sistemas de gestión de calidad y/o medioambiental ISO, EMAS o AENOR (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

6. CONCLUSIONES

Tras analizar la información facilitada por las entrevistas realizadas, poniéndolas en relación entre sí y con los rasgos que se han destacado en la contratación pública relacionados con las cláusulas sociales, se pueden formular las siguientes conclusiones.

i) Existe un común parecer de que la contratación pública ha dejado de representar exclusivamente su papel tradicional (suministro de bienes y servicios para el ciudadano) para convertirse en un instrumento de política pública, posición que coincide con el propósito de la propia LCSP de promoción de los valores sociales y medioambientales por medio de la contratación pública. Coincide quien suscribe con el motivo que se ha aportado como fundamento de tal afirmación, el papel ejemplar que desarrollan las AA.PP.: promoviendo las Administraciones Públicas políticas sociales y medioambientales a través de las cláusulas ecosociales, se traslada al ciudadano la necesidad de atender a tales valores.

ii) En cuanto a cómo se aprecia la introducción de las cláusulas sociales en la licitación pública a través de la LCSP, por los entrevistados se otorga una valoración positiva, si bien los comentarios que se realizan para fundamentar tal valoración denotan el descontento con la forma en que se están llevando a la práctica (en los contratos públicos) tales cláusulas.

Esta percepción negativa sobre la aplicación práctica de las cláusulas ecosociales conecta con dos aspectos recalcados por la doctrina: i) la necesidad de profesionalizar la Administración Pública y ii) que el éxito de las cláusulas ecosociales (y su incidencia en la mejora de la


situación social y medioambiental) depende de la aplicación de la LCSP que lleven a cabo las AA.PP. Ambas ideas destacadas por la doctrina se ven reflejadas en la realidad en diversas manifestaciones realizadas por los entrevistados sobre cuestiones que las AA.PP. deberían mejorar: llevanza de un control de cumplimiento de las obligaciones derivadas de las cláusulas ecosociales, no incorporación como obligaciones de un contrato público requisitos ya contemplados por la normativa sectorial, necesidad de formar a las personas a emplear a las que se pretende beneficiar, conveniencia de consenso con el empresariado en el desarrollo de las cláusulas sociales, etc.

iii) Gran parte de los entrevistados afirman que el hecho de que un empresario desarrolle una conducta social y medioambientalmente responsable por atender a las cláusulas sociales determinadas en un contrato público, conllevará inexorablemente que el empresario, “motu proprio”, adopte una actitud socialmente más responsable, tal y como se sugiere por la doctrina. No obstante, a pesar de que el empresario que es responsable, “actúa así (desarrollando un comportamiento social, laboral y medioambientalmente adecuado) porque le sale de dentro, no porque la ley imponga”, el deber impuesto por un contrato público que obliga a desarrollar conductas responsables, puede producir indirectamente que el empresario se habitúe a ello.

iv) En lo que afecta a las ventajas que las cláusulas ecosociales generan a los diferentes agentes considerados (sociedad, empresariado –en general– y sectores empresariales contratistas), mayoritariamente se reconoce la existencia de ventajas que benefician a todos los sujetos afectados, tanto desde el punto de vista lucrativo como del no crematístico; se realizan alusiones a criterios económicos (como el beneficio que reporta para una empresa estar al corriente obligaciones fiscales y laborales como consecuencia de cumplir con las cláusulas ecosociales), así como a cuestiones socioambientales como la cohesión social, el fomento en la contratación de jóvenes, la mejora medioambiental, etc.

v) Sobre los inconvenientes que se derivan de la contratación pública para los sujetos consultados, más que afectar a la incorporación o eliminación de las cláusulas ecosociales a la contratación pública, guardan relación con la forma en que en la realidad se están desarrollando estas cláusulas. Gran parte de las desventajas manifestadas por los consultados afectan a defectos que en la práctica se han observado en las licitaciones públicas: necesidad de mantener el equilibrio a la hora de determinar el sector desfavorecido al cual apoyar, supresión de obligaciones imposibles de


cumplir, exigencia de cláusulas ecosociales que guarden relación con el objeto del contrato, etc.

vi) Por lo que respecta a cómo afectan a la libre concurrencia las cláusulas ecosociales, debemos partir de que la LCSP persigue el fomento de la participación de la pequeña y mediana empresa en la contratación pública, finalidad que parece quedar vacía de contenido dada la aplicación de las cláusulas ecosociales: tal y como se ha reiterado por los entrevistados, la pyme y micropyme (al presentar generalmente limitados recursos con los concurrir a una licitación pública) se encontrarán en una clara situación de desventaja frente a las grandes empresas, incidencia de gran trascendencia habida cuenta que las pymes representan 99,98% de las empresas de España y crean el 74% del empleo del país111.

En este sentido, la posición de desventaja en que la que sitúa a la pequeña y mediana empresa por la introducción de las cláusulas ecosociales pudiera afectar a uno de los principios fundamentales de la contratación pública nacional y comunitaria, la libre competencia: las obligaciones impuestas por tales cláusulas, indican los consultados que, dificultan la participación de pymes y micropymes en licitaciones públicas al no contar con los medios necesarios para cumplir con tales obligaciones.

vii) En relación con las experiencias reales derivadas de la participación en concursos públicos, empresas contratistas y asociaciones empresariales representantes de un determinado sector presentan respuestas similares. Por contra, algunos sujetos entrevistados que desarrollan sus actividades con personas en riesgo de exclusión social o en el ámbito medioambiental muestran posiciones en las que se otorga una mayor consideración a los valores sociales, laborales, éticos y medioambientales que a la rentabilidad económica o aspectos económicos; así, por ejemplo, hay quien aboga por otorgar un mayor reconocimiento a los empresas con el Registro EMAS112 (y no ISO113) frente al que refiere que contar con tal registro es uno de las cláusulas ecosociales de más difícil cumplimiento.

Resulta significativa la circunstancia que recurrentemente se menciona por los consultados relativa a supuestos en que las cláusulas sociales no

111 DIRECCIÓN GENERAL DE INDUSTRIA Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, Documento de Estadísticas PYME: evolución e indicadores, núm. 16 (marzo) 2018.

112 Sistema aprobado por el Reglamento (CE) nº 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009 relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS).

113 Certificado que acredita el cumplimiento de un conjunto de normas sobre calidad y gestión de calidad, fijadas por la Organización Internacional de Normalización (ISO).


guardan relación con el objeto del contrato. Las obligaciones sociales y medioambientales deben guardar conexión con tal objeto de acuerdo con el artículo 1 de la LCSP pudiendo resultar incongruentes ciertas obligaciones que imponen los contratos públicos de forma habitual: i) requerir la paridad o un porcentaje de empleados de un determinado género cuando no existe mano de obra del sexo requerido en el sector, ii) exigir que un elevado porcentaje de los trabajadores a emplear en un contrato público sean desempleados (lo que podría conllevar el despido del personal indefinido de la empresa) o iii) imponer que los empleados de un concreto contrato público cuenten con determinados años de experiencia y a la vez que se contraten trabajadores en riesgos de exclusión, los cuales, en muchas ocasiones, no cuentan apenas con experiencia laboral.

viii) Con respecto a los aspectos relevantes sobre la incidencia de las cláusulas ecosociales en la Región de Murcia, debe atenderse a que la alusión al retraso que se da en esta región por parte de las AA.PP. en el pago a las empresas con las que contrata, representa un hecho generalizado de la contratación pública española (basta señalar como, según datos de enero de 2019, el de la Administración fue el sector que presentó el mayor retraso medio de pago durante el cuarto trimestre de 2018 con 22,49 días, seguido del hostelero con 18,96 días114, y, que la Región de Murcia, junto con la Comunidad Valenciana, son actualmente las únicas comunidades autónomas sujetas a las medidas preventivas por incumplir el periodo medio de pago a proveedores115).

De otra parte y con respecto a la sugerencia planteada a las AA.PP. de que se realice un diagnóstico de situación del empresariado regional (considerando el nº de trabajadores total, género de los empleados, personal con discapacidad, etc.) para desarrollar adecuadamente cláusulas ecosociales que no se lesionen los intereses de un determinado tipo de empresas (en especial, de aquellas que menos recursos tienen, la pequeña y mediana empresa), resulta un planteamiento plenamente lógico si consideramos las manifestaciones de los sujetos entrevistados que aluden al perjuicio que se está causando a las pymes y micropymes y a que uno de los principios recogidos en la Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas116 tiene como objetivo la promoción de las cláusulas

114 INFORMA D&B, Comportamiento de pago de las empresas españolas. Cuarto trimestre 2018.115 DELGADO TÉLLEZ, M., Análisis de la evolución reciente de la deuda comercial de las

Administraciones Públicas españolas, 2018, Banco de España, pg. 5. 116 La Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas representa un acuerdo,

aprobado el 16 de julio de 2014 por el pleno del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (en adelante, el “CERSE”) y el 24 de octubre por el Consejo de Ministros, “que incluye 60 medidas dirigidas a impulsar el desarrollo de prácticas responsables en las organizaciones públicas y


ecosociales por parte de las AA.PP., “sin que las PYMES, los autónomos y los emprendedores puedan verse perjudicados por dichos criterios frente a las grandes empresas”.

BIBLIOGRAFÍA

DELGADO TÉLLEZ, M., Análisis de la evolución reciente de la deuda comercial de las Administraciones Públicas españolas, 2018, Banco de España..

DIRECCIÓN GENERAL DE INDUSTRIA Y DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO, Documento de Estadísticas PYME: evolución e indicadores, núm. 16 (marzo) 2018.

FERNÁNDEZ ECKER, A., “La Ley de Contratos del Sector Público: una oportunidad para la PYME“, en Contratación Administrativa Práctica, Nº 153, 2018, LA LEY 19883/2017.

GIMENO FELIU, J. M., “Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Una nueva oportunidad perdida?”, en Revista española de derecho administrativo, Nº 182, 2017, BIB 2017\505.

INFORMA D&B, Comportamiento de pago de las empresas españolas. Cuarto trimestre 2018.

MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M., “Medidas para facilitar a las PYMEs la participación en la contratación pública“, en “Contratación Administrativa Práctica”, Nº 153, 2018, LA LEY 19885/2017.

MARTÍNEZ SALDAÑA, D., y CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “Cláusulas sociales, subrogación por pliegos y otras cuestiones laborales en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 209, 2018, BIB 2018\9633.

MORENO LINDE, M., “Aspectos sociales y ambientales en la nueva regulación de los contratos públicos”, en Fiscalidad de la Colaboración Social, 1ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2018, BIB 2018\12267.

OBSERVATORIO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA <http://www.obcp.es/> consultado a 7 de marzo, 2019.

POZO BOUZAS, E. G., “Las cláusulas sociales y medioambientales en la nueva ley 9/2017, de Contratos del Sector Público”, en Revista de derecho local, Nº 60, 2018.

privadas con el fin de que se constituyan en un motor significativo de la competitividad del país y de su transformación hacia una sociedad y una economía más productiva, sostenible e integradora”.


ROMEO RUIZ, A., “Las cláusulas sociales en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público”, en Revista española de derecho administrativo, Nº 191, 2018, BIB 2018\9728.

RECUERDA GIRELA, M. A., “Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, Nº 941, 2018, BIB 2018\10731.

SUÁREZ SERRANO, E., “La Responsabilidad Social Corporativa: Un nuevo paradigma para las empresas”, en Encuentros Multidisciplinares, Nº 45, 2013.


Capítulo VIVALOR ACIÓN DE L A S CL ÁUSUL A S POR L A S ORGANIZACIONES DE CARÁCTER SOCIALGABRIEL LÓPEZ MARTÍNEZAntropólogo y Doctor en Filosofía

1. INTRODUCCIÓN

La visión de un mercado laboral inclusivo debe ser una cuestión de presente. En un contexto en el que se cuestionan las condiciones de vida y de trabajo, y donde se entiende que se produce una devaluación de las mismas, las políticas de contratación pública aparecen como un instrumento de utilidad. Las cláusulas eco-sociales se presentan entonces como herramientas estratégicas117 de aplicación en éstas políticas, de manera que regulan las relaciones entre la Administración y diferentes actores sociales en el ejercicio de compra pública que aquella activa:

“Un imperativo mayor si se trata de “compra público-administrativa” que, por mandato legal, no sólo moral, está obligada a ser un ejemplo de gestión ético-social; su vinculación a la realización de los fines sociales, fijados en la Constitución –y en los estándares internacionales– debe garantizar no sólo la prohibición de uso antisocial, sino su obligado uso socialmente responsable de la contratación pública” (Molina Navarrete, 2016: 83).

En este sentido, la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es recibida de manera positiva por parte de la Plataforma del Tercer Sector (PTS). Ésta entiende que la normativa “pone en valor las cláusulas sociales para que la contratación pública se convierta en un instrumento al servicio de la

117 En relación a esta definición como estratégica, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018, apuesta por la superación de lo que denomina “una visión economicista de la contratación pública”. En este sentido, remarca la importancia de adoptar un enfoque estratégico de la contratación pública, al entenderla como una herramienta para las políticas públicas.


inclusión social”118. Y es que, si revisamos el contenido de la nueva Ley, vemos que amplía las cláusulas sociales y dicta criterios de adjudicación del contrato que incluyen aspectos como la accesibilidad o las características sociales. De manera concreta, se refiere al fomento de la integración social de personas con discapacidad o aquellas en riesgo o situación de exclusión social, velando por la promoción del empleo en éstos perfiles con dificultades de inclusión. Por otra parte, a nivel europeo, nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la «Estrategia Europa 2020», donde la contratación pública desempeña un papel clave, ya que se configura como uno de los instrumentos para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso racional y eficiente de los fondos públicos119.

En este capítulo, nos interesa por tanto conocer la visión que se tiene desde el Tercer Sector, en relación a la aplicación de cláusulas sociales para la contratación pública en la Región de Murcia. Para ello, se analiza la opinión de diferentes técnicos expertos que desempeñan su trabajo en distintas entidades. Se trata de conocer la realidad en la aplicación de cláusulas sociales en aquellos perfiles que, por su condición física, social y cultural, se encuentran en riesgo o situación de exclusión socio-laboral.

A continuación, como contextualización preliminar se citan los principales datos de algunos informes de referencia. En primer lugar, el Informe sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad, publicado en diciembre de 2018, y que se refiere a las cifras de 2017, explica que la tasa de actividad de las personas con discapacidad era 42,7 puntos inferior a la de la población sin discapacidad. La tasa de paro para el colectivo con discapacidad fue del 26,2%, un descenso de 2,4 puntos con respecto a 2016. En cuanto al porcentaje de asalariados con discapacidad “con la modalidad de contrato específico de discapacidad”, descendió hasta el 27,2%.

Por su parte, si atendemos al documento “El Estado de la Pobreza. España 2018 VIII. Informe anual sobre el riesgo de pobreza y exclusión”, realizado por EAPN España, observamos que las personas con discapacidad soportan un riesgo

118 Véase http://www.plataformatercersector.es/es/noticias/la-plataforma-tercer-sector-satisfecha-con-inclusion-clausulas-sociales-ley-contratos-sector-publico. Consultado: 12 de marzo de 2019.

119 En 2010, la Unión Europea presentó la Comunicación de la Comisión “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, donde se presentaban objetivos vinculados al crecimiento económico y social durante la década. Sin embargo, una revisión del alcance de esta “Estrategia 2020” parece que no arroja conclusiones alentadoras. Según recoge Matía Gallo (2015), el balance del grado de cumplimiento de los objetivos parece indicar que solo se habrían conseguido dos de ellos: en materia de medio ambiente y en el ámbito de la educación. En el caso de preguntarnos por los objetivos de la “Estrategia 2020” vinculados al empleo en España, véase Del Pozo y Suárez (2017).

http://www.plataformatercersector.es/es/noticias/la-plataforma-tercer-sector-satisfecha-con-inclusion-clausulas-sociales-ley-contratos-sector-publico

http://www.plataformatercersector.es/es/noticias/la-plataforma-tercer-sector-satisfecha-con-inclusion-clausulas-sociales-ley-contratos-sector-publico


de pobreza y/o exclusión social más elevado que el resto de la población. Así, en 2018, el 31,5% está en riesgo de pobreza y/o exclusión. Por otra parte, en relación a las diferencias por razones de género, las mujeres registran tasas más elevadas en riego de pobreza y todas las variables relativas al mercado de trabajo.

En el contexto de la Región de Murcia, nos remitimos a los datos que ofrece el Observatorio sobre Discapacidad y Mercado de Trabajo en España (ODISMET). Así, en el año 2018, las personas con discapacidad en la Región de Murcia presentaban una tasa de actividad del 36,6%, más de 39 puntos por debajo de la correspondiente a la población sin discapacidad. Por otra parte, se registraba un 26% de tasa de paro (frente al 14% que supone la media nacional). En relación al número de demandantes de empleo parados, la Región presentaba el mayor porcentaje (5,9%), seguido por Castilla La-Mancha (5,4%) y el País Vasco (5,3%). En cuanto a la situación de exclusión social en la Región de Murcia, podemos recurrir al “Informe de condiciones de vida y bienestar social de la población en riesgo de pobreza y exclusión en la Región de Murcia” publicado en 2018 por EAPN. Para medir la intensidad del riesgo de pobreza y/o exclusión social se utiliza la tasa AROPE, que surge de la confluencia de tres indicadores: tasa de riesgo de pobreza, privación material severa y baja intensidad de trabajo en el hogar. En el caso de la Región de Murcia, en 2018 esta tasa se situaba en el 34,8%, siendo del 27,9% en España120.

2. OBJETIVOS Y METODOLOGÍA

Como decimos, el objetivo principal de este capítulo consiste en conocer la opinión que tienen profesionales de entidades del Tercer Sector en materia de contratación social en el contexto de la Región de Murcia. En concreto, el interés reside en la valoración que realizan de la aplicación de cláusulas sociales para la contratación pública respecto a su sector de actividad. Se entiende que su experiencia como técnicos expertos en esta materia, confiere a este estudio una perspectiva relevante que amplía la posibilidad de obtener conclusiones pertinentes.

Con este propósito, se han realizado entrevistas a técnicos y responsables de diferentes entidades, y se han puesto a disposición cuestionarios con preguntas abiertas para recabar la información objeto de estudio para nuestro análisis. La estructura del documento utilizado para recopilar la opinión de los participantes en este estudio se ha organizado en relación a los siguientes apartados:

120 Si bien es cierto que el indicador de baja intensidad de trabajo en el hogar es inferior en Murcia que en los promedios nacionales, esta tasa de exclusión social está vinculada de manera importante a las dificultades de acceso a un empleo normalizado por parte de la población en riesgo.


a) Contenido y aplicación de las cláusulas eco-sociales en la contratación pública;

b) Cláusulas eco-sociales y su vinculación con la Responsabilidad Social Corporativa;

c) Administración Pública y entidades sociales: dos enfoques de contratación.

A continuación, se presenta la relación de las personas que han participado en este estudio121:

• Elena Díaz Martínez. Directora General de FEYCA Centro Especial de Empleo.

• Olga García Ortuño. Técnica de Intermediación Laboral. CEOM.

• Daniel Garrigós Ballester. Técnico de Acción Social.

• Andrés Giménez. Técnico de Autoempleo. FAMDIF/COCEMFE Murcia.

• Antonio Jiménez Sánchez. Secretario General de UGT Región de Murcia.

• Francisco López Vidal. Coordinador Traperos de Emaús.

• María José Marín Fernández. Técnico de formación y empleo. FAMDIF/COCEMFE Murcia.

• Santiago Navarro Meseguer. Secretario General de CC.OO. Región de Murcia.

• José Payá. Director Financiero Astrapace Murcia.

• Encarna Navarro Martínez. Técnico de Empleo. FAMDIF Murcia.

• José Joaquín Ros Victorio. Coordinador Programa Incorpora Murcia. Fundown.

• AlbertoSánchezPina. Técnico de Empleo. Fundown Murcia.

En las siguientes páginas se presenta el análisis de los testimonios recogidos, en relación a cada uno de los tres contenidos principales mencionados que se abordaron durante el trabajo de campo. Se ofrece así, un hilo narrativo que presenta aquellos temas que nuestros informantes señalan como relevantes, de manera que se vinculan con el contexto de la contratación pública en el ámbito del Tercer Sector en la Región de Murcia.

121 Debemos señalar que se han mantenido conversaciones con otras personas vinculadas al Tercer Sector que han aportado sus experiencias y conocimiento, pero que han preferido no aparecer en este trabajo.


3. CONTENIDO Y APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

“Es muy positivo el cambio de enfoque de la nueva LCSP [Ley de Contratos del Sector Público], respecto a los criterios de calidad-precio y todo el en foque social. Nos parece una ley muy avanzada pero dudamos mucho de su efectividad”.

Este primer fragmento, nos sitúa ante una visión que entendemos generalizada a la hora de preguntar a nuestros informantes por el alcance de la nueva ley. Por una parte, como se observa en lo que parece ser una percepción compartida, se recogen testimonios “optimistas” en relación a la nueva LCSP y lo que se entiende como la superación de “una visión economicista de la contratación pública”122, al introducirse algunos cambios en el modelo. El fundamento de estos cambios vendría expresado en tres líneas: a) un enfoque estratégico de la contratación pública, al entenderla como una herramienta para las políticas públicas; b) un intento de luchar contra la corrupción en la Administración Pública; c) y en tercer lugar, la necesidad de cumplir con el Derecho de la Unión Europea. Sin embargo, por otra parte, surgen dudas en relación a su efectividad, algo que se vincula con la voluntad que en última instancia debe emanar de la propia Administración a la hora de aplicar la normativa:

“En su obligación de proporcionar bienes y servicios al ciudadano [la Administración Pública], debe implementar políticas que se erijan en punta de lanza y ejemplo a seguir para las empresas y organizaciones privadas. De esta manera, además, cumple con otra de las obligaciones de proporcionar el bienestar de cada ciudadano, prestando especial atención a los colectivos más desfavorecidos”.

Por tanto, el papel de la Administración en el contexto de la contratación pública se concretaría en: proporcionar bienes y servicios al ciudadano; sentar precedentes –“dando ejemplo a seguir para las empresas”–; y satisfacer el interés general, incentivando la inserción de aquellos colectivos con especial dificultad. En este sentido, recuperamos una definición que enmarcaría esta tarea, y que señalan algunas de las personas entrevistadas, al entender que “los compromisos de la Administración Pública se orientan al tratamiento y solución de las demandas sociales, políticas y económicas (Uvalle Berrones, 2004: 44). En este compromiso

122 El artículo 145 de la nueva ley se refiere a que los requisitos de adjudicación del contrato se fundamentarán en una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Se trata por tanto de la inclusión, y de la importancia de peso, de criterios cualitativos que se refieren a la inclusión de aspectos medioambientales o sociales.


que debe dar respuesta a las demandas sociales, la Administración ejerce su potestad desarrollando mecanismos de aplicación de la normativa vigente. En este sentido, nos encontramos con una perspectiva que se pregunta por este ejercicio, en el caso del campo de actuación de los Centros Especiales de Empleo:

“La Disposición Adicional 4ª [de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público] obliga a las AAPP a reservar un porcentaje de contratación pública a los CEE [Centros Especiales de Empleo] de Iniciativa Social, planificar esta reserva y controlarla. Esta obligación requiere que se apruebe una Instrucción que hasta la fecha en la Región de Murcia sólo ha aprobado el Ayuntamiento de Molina de Segura”.

Este testimonio, recoge la experiencia de una profesional vinculada a este sector en relación al desempeño de la Administración regional, y señala un caso concreto de buenas prácticas. En su discurso, que analiza el alcance de la nueva Ley, nos remite a disposiciones anteriores, de manera que podamos tomar perspectiva y entender la evolución de la normativa en esta materia. Nos recuerda que “España es pionera en leyes de integración de personas con discapacidad”. En este sentido, nos debemos remitir a la Ley de Integración Social del Minusválido (LISMI), del año 1982, que ya promovía el 2% de reserva en empresas de más de 50 trabajadores para que contrataran a personas con discapacidad. Sin embargo, otra de las personas entrevistadas, al preguntarle por la evolución normativa en esta materia en España, nos resume la situación en los siguientes términos:

“La LISMI ya no existe como tal. Se refundió, se hizo un refrito legal. Cogieron la LISMI, cogieron la Ley de Igualdad de Oportunidades y la Ley de Infracciones y Sanciones, las agitaron, se quedó todo igual y es un fracaso. Es decir, en términos de integración laboral, el hecho es que el 80% de las empresas privadas incumplen la obligación del 2%; el 90% de empresas públicas”.

Su reflexión vincula aquellos referentes normativos que entiende que justifican la urgencia de una política que apueste por la contratación inclusiva. Menciona, en este sentido, el contenido concreto de la Constitución Española, así como lo que entiende que sería un cumplimiento obligado que deriva de un mandato que proviene, además, del marco europeo:

“En la propia Constitución, aparece reflejado. El artículo 9, dice que usted [Administración] tiene que remover los obstáculos que dificultan que las personas tengan igualdad de derechos. Y esos obstáculos, normalmente son barreras administrativas […] La Unión Europea ha aportado unos valores


de Justicia Social a nivel de Derecho Internacional que nuestra Constitución ya los tenía en el ADN. Esto aporta que todos [países europeos] vayamos en una misma línea”.

En este contexto europeo, podemos decir que se ha apostado por un avance en el ámbito de la contratación pública, que ha ido obligando a los Estados a incorporar objetivos sociales en éste tipo de contratación. En concreto, y entre otras normas europeas de referencia, debemos señalar las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Junto a estos referentes, nos referimos también al papel de la Jurisprudencia europea, y en concreto a tres sentencias que suelen recogerse en la mayoría de los trabajos que revisan los antecedentes: sentencia GebroedersBeentjes BV (1988), sentencia Nord-Pas-de-Calais (2000) y sentencia Concordia (2002)123.

“La dimensión de esta medida viene también justificada si tenemos en cuenta que el volumen de los contratos públicos en la UE supone entre un 12% y un 15% del PIB, convirtiéndose así la Administración pública en agente económico de primer orden generador de ofertas de trabajo”.

Es un volumen de contratación de proporciones muy significativas, que explicaría, por tanto, la relevancia de aplicar cláusulas sociales en la contratación pública si se pretende un enfoque de inclusión y responsabilidad social. En definitiva, como explica otro de los expertos encuestados, se trata de una necesidad de presente con un enfoque de gestión a largo plazo. Se hace necesaria una reflexión que supere la mirada de corto alcance y que entienda la aplicación de cláusulas sociales como estrategia de futuro:

“Nos encontramos en una situación donde, quizá, dos de los problemas que amenazan con cambiar radicalmente nuestra vida son: las desigualdades, la franja económica tan grande entre los que tienen más y los que tienen menos; y el deterioro del medio ambiente afectado por el cambio climático”.

4. CLÁUSULAS SOCIALES Y SU VINCULACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA: EL PAPEL DE LAS EMPRESAS

“La plena integración laboral y social no se consigue tan solo con leyes que, evidentemente, son necesarias, sino que también es necesario el

123 Sentencias que resuelven el Asunto C-31/7, Asunto C-225/98 y Asunto C-513/99, respectivamente.


compromiso y la implicación de todos los agentes, muy especialmente las empresas” (Rubio Arribas, 2006: 1).

El perfil de algunas de las personas que participan en este estudio está vinculado a tareas de prospección e intermediación laboral en el seno de entidades del Tercer Sector. Esto implica una perspectiva que los sitúa como agentes en relación con “usuarios”, es decir, aquellas personas que acuden a la entidad solicitando orientación laboral–: la Administración Pública y el tejido empresarial de la Región de Murcia. En cuanto a éste último, el prospector e intermediador laboral se ocupa principalmente de establecer relaciones de colaboración con empresas, poner a su disposición currículums de perfiles que se adecúen a ofertas de trabajo, y gestionar prácticas no laborales vinculadas a acciones formativas. En estas tareas, es importante que el técnico de empleo apele a la Responsabilidad Social Corporativa como estrategia de sensibilización en su contacto con las empresas (Cueto Cedillo y Cuesta González, 2016).

“Las bonificaciones y subvenciones que explicamos a las empresas a la hora de contratar nuestros perfiles no son determinantes. No les salen a cuenta. Al final de todo, es cuestión de que el empresario esté sensible con nuestros perfiles y quiera colaborar”.

Así lo vemos en este fragmento, en el que uno de nuestros informantes se refiere a la importancia de la sensibilización. Esto implica hacer referencia a la RSC como herramienta estratégica, que sirva para propiciar inserciones laborales de los perfiles concretos con los que se trabaja. Por lo que se desprende de estas declaraciones, en algunos casos la cuantía de las ayudas que la Administración activa para fomentar la contratación de personas con discapacidad y/o situación de exclusión social no explicarían la contratación124. Si la empresa decide incorporar a personas con estos perfiles, será porque, además de entender que el individuo se adapta al puesto de trabajo, expresa un compromiso que iría más allá de lo material125.

124 Para conocer las cuantías para 2019, en concreto para aquellos colectivos con discapacidad, véase: www.sepe.es/contenidos/que_es_el_sepe/publicaciones/pdf/pdf_empleo/integracion_laboral_discapacidad.pdf.

125 Uno de los ámbitos de interés de la Antropología Social y Cultural es la transferencia de bienes entre personas y grupos, unidos tanto por vínculos económicos como no económicos. Del estudio de estos fenómenos surge el principio de reciprocidad, entendido como aquél que fomenta las relaciones de solidaridad y de alianza entre individuos y grupos. Este acto de reciprocidad se podría extrapolar como un elemento común a todas las relaciones humanas y, por extensión, nos parece interesante imaginarlo en el contexto de las relaciones organizacionales. Las empresas, como agentes sociales, actuarán entonces de acuerdo con las normas sociales del entorno en el que desarrollan su actividad, asumiendo responsabilidades que deben trascender las suscritas en términos estrictamente económicos o normativos. Desde esta perspectiva nos parece que se sitúa este diálogo que el técnico


“Existe una brecha de tipo social, pero también empresarial. La empresa debe entender su papel como motor de cambio. El empresario como otro agente social que dinamiza, que da oportunidad”.

Se percibe entonces, en el discurso de nuestros informantes, una experiencia con respecto a los contactos que establecen con diferentes empresas de la Región de Murcia. En esta tarea de sensibilización y, según alguna de las personas entrevistadas, incluso de pedagogía al actualizar el concepto de Responsabilidad Social Corporativa, varios de los profesionales entrevistados explican su tarea como un proceso a largo plazo:

“Los empresarios, en un inicio, lo ven como traba, pero cuando ya lo han implementado, se interpreta como algo necesario y normalizado. En nuestro caso, las empresas tienen un grado de satisfacción alto a posteriori del desarrollo del servicio”.

Se refieren, en este caso, a la normalización de la inclusión de aquellos perfiles en situación o riesgo de exclusión social en el contexto de la empresa. Una sensibilidad que va más allá de la aplicación de criterios de racionalización126 y que además está en la línea de las propuestas que marcan la Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible. Como es sabido, éstos objetivos se refieren a unos compromisos de consecución para el año 2030 en relación a 17 temas. Es relevante entonces señalar, vinculados al ámbito de la RSC y en relación al tema que en este trabajo se trata, algunos objetivos en concreto: el que se refiere a la Igualdad de Género (número 5), aquel que lleva el título de Trabajo Decente y Crecimiento Económico (número 8), sobre la Reducción de las Desigualdades (número 10), el que apunta hacia una Producción y Consumo Responsables (número 12), y por último, el objetivo que se refiere a la Acción por el Clima (número 13). En relación al primero de todos, nos podemos referir a los trabajos de Lesmes Zabalegui (2005) y Selma Penalva (2017) que evalúan la contratación pública desde una perspectiva de género, a saber, analizando el alcance de las políticas de inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública, vinculadas a cuestiones de igualdad. En este sentido, uno de nuestros informantes se refiere a este aspecto:

de intermediación laboral debería provocar con la empresa, de manera que subraye la importancia de las decisiones que se tomen desde la perspectiva de la RSC. Para ampliar esta perspectiva, véase López Davis y López Martínez (2016).

126 En este sentido, podemos referirnos a la herramienta de medición del retorno de la inversión social (SROI, en sus siglas en inglés) que permite la medición sistemática del impacto de proyectos sociales, así como del trabajo de aquellas organizaciones vinculadas a la Economía Social. Para más información, véase Rada Pichardo (2017).


“Sectores desfavorecidos en nuestra sociedad, hay muchos. No olvidemos el papel de la mujer. Las dificultades que encuentra en el acceso al empleo, las limitaciones, el famoso “techo de cristal” que le impide acceder a puestos de responsabilidad […] Tenemos en nuestro programa de inclusión laboral ese perfil precisamente, en concreto, el de mujeres víctimas de violencia de género”.

Esta persona se refiere a uno de los diferentes programas de empleo que ponen en marcha las entidades del Tercer Sector, y en el que suelen trabajar formadores/as, orientadores/as e intermediadores/as laborales. En su mayoría financiados por el Fondo Social Europeo y que se ocupan de dos tareas principalmente: mejorar la empleabilidad de las personas atendidas, e impulsar su inserción socio-laboral. El perfil de las personas que acuden a estos servicios se encuentra en situación o en riesgo de exclusión social, y entre los colectivos que lo componen se encuentran: jóvenes menores de 30 años, parados de larga duración (personas mayores de 45 años), inmigrantes, discapacitados y mujeres víctimas de violencia de género.

“Entre los perfiles con los que trabajamos, también están las mujeres. Se trata de mujeres que han sufrido la violencia, que tienen grandes dificultades para incorporarse al mercado laboral. Por miedo, por inseguridad, por baja autoestima, se convierten en un sector en exclusión. Pero no nos olvidemos de la brecha salarial, de la desigualdad estructural”.

Para indagar en la aplicación de criterios de género en la contratación pública127, resulta interesante atender al trabajo de Diz y Nogueira (2017). Estas autoras entienden que “ya en la fase de concesión de contrato, la perspectiva de género, social o ambiental podría ser tomada en consideración, bien como criterio de adjudicación o como criterio de desempate entre oferta” (2017: 83). En sus conclusiones, explican que en España, la contratación pública con perspectiva de género está avalada por un respaldo legal amplio. Sin embargo, existen comunidades autónomas en las que no se aplica esta perspectiva de género. Se refieren, por otra parte, a aquellas comunidades autónomas en las que se incluyen cláusulas de igualdad en el procedimiento de la contratación: Comunidad Valenciana (2003), Galicia (2004), País Vasco (2005), Islas Baleares (2006), Andalucía (2007), Islas Canarias (2010), Castilla-La Mancha (2010), Extremadura (2011) y Cataluña (2015).

127 Recordemos que “la (re)organización, la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de modo que una perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por los actores normalmente involucrados en la adopción de medidas políticas” (Consejo de Europa, 1998, p. 15).


5. ADMINISTRACIÓNPÚBLICAYENTIDADESSOCIALES:DOSENFOQUESDE CONTRATACIÓN

“Las entidades del Tercer Sector disponen de unos presupuestos ajustados, por lo que es inviable poder acceder a los contratos que plantea la Administración Pública”.

Este apartado, surge de la constatación de dos perspectivas que hemos identificado en nuestro trabajo de campo. Se trataría de analizar el discurso que algunos expertos ofrecen sobre la diferencia entre la gestión que hace la Administración Pública, y la que se lleva a cabo desde entidades sociales o Centros Especiales de Empleo, y que, en definitiva, tendría que ver con dos enfoques a la hora de percibir el sentido y alcance de la contratación pública. Podríamos decir que se trata de dos miradas diferentes, que ponen en funcionamiento lógicas en relación a prioridades distintas y, sobre todo, con el uso de “referentes de aplicación”–normativa, manuales de aplicación o rutinas de gestión– que aplican enfoques que entienden la contratación como herramientas de diferente alcance.

Empezando por la propia planificación de las necesidades de contratación, observamos que nos señalan una diferencia de perspectiva:

“Nosotros estamos en la lógica de la planificación de procesos de integración laboral, y además eso es tan importante que nuestra metodología va ligada a nuestro convenio colectivo. Nosotros hacemos planificación centrada en la persona”.

Este enfoque descrito por nuestro informante, desprende una serie de características en relación a la forma de planificar los procesos: a largo plazo –“pensando en el trabajo como algo que acompaña en la rehabilitación de las personas hacia su integración social”–; criterios de decisión que tienen en cuenta la localidad –“las personas con discapacidad tienen la mayoría problemas de movilidad (…) no se pueden desarraigar de su entorno”; y en tercer lugar, teniendo en cuenta costes asociados a un acompañamiento a la integración socio-laboral –“las Administraciones están en otra lógica. Se propone entonces la necesidad de una planificación conjunta que pase por el diálogo y la negociación previa:

“Es importante que no se tenga miedo a la palabra diálogo (…) Entiendo que no es lo mismo licitar para una autovía, que se presentarán grandes constructoras y juegan en otra liga, que cuando estamos licitando un jardín. Hay que dimensionar un poco los procesos y entender que, en algunas lógicas,


los contratos reservados o los procedimientos negociados van a dar un mejor fruto para todas las partes (…) Y no tenemos que estar todos los días en la buena fe, pendientes en el portal de contratación de los plazos”.

Nos remite entonces a la necesidad de acuerdo, de entendimiento entre Administración y entidades sociales en la intención de llegar a un modelo en conjunto, que enfoque desde una misma perspectiva. Para ello, otro profesional apunta de nuevo hacia referencias europeas y nacionales:

“Nos tenemos que poner de acuerdo. No porque esto sea nuevo, no porque viene la Directiva Europea y nos lo recuerda. Está muy bien la directiva porque crea un marco para todos a nivel internacional, a nivel europeo. Pero la discriminación positiva está en el ADN de nuestra Constitución. Nuestra Constitución ha aguantado porque era ya muy moderna cuando nació. Era ya muy progresista. Recogía principios de Justicia Social muy importantes”.

En definitiva, se trataría de una cuestión de estrategias de gestión que tienen que ver con organizar prioridades y planificar procesos. En esta línea, varios testimonios se refieren a la necesidad de un “diálogo”, “entendimiento” o incluso una “co-gestión” en la que participen entidades del Tercer Sector y Administración Pública para el diseño de políticas de inclusión. Nos circunscribimos, en este sentido, al concepto de Economía Social y su alcance, sus objetivos y su fin último:

“Frente al capital y su acumulación, se sitúan en el centro del sistema económico a las personas y a su trabajo, otorgando a los mercados un papel instrumental al servicio del bienestar colectivo […] El debate se centra en el cambio social, la construcción de modelos alternativos de economía, las alternativas al capitalismo o las formas de combatir la pobreza y la exclusión social” (Larrazabal Astigarraba, 2014: 136).

Sin embargo, de nuevo la experiencia de aquellos profesionales que están en contacto con esta realidad, y que conocen desde la perspectiva de su larga trayectoria esta materia, ofrece una descripción desalentadora:

“Nuestra experiencia es que las Administraciones murcianas son más proclives a dar subvenciones y firmar convenios en el ámbito social, que apostar por planificar políticas activas apoyándose en la red de centros especiales de empleo murcianos. Esto, en otras Comunidades Autónomas donde el empleo protegido tiene más peso y se ve como una herramienta


de creación de empleo para colectivos de personas con discapacidad más afectados (discapacidades severas), no ocurre así, lo que repercute en que en otras Comunidades Autónomas haya más CEE y más competitivos y apenas desempleo entre la población activa con discapacidad”.

Un discurso que, al mismo tiempo, parece encontrar reflexiones hacia la autocrítica. Se establece lo que parece una diferencia entre centros especiales de empleo y empresas de inserción, al menos en lo que podría denominarse diferentes modos de entender una misma necesidad:

“Creo que hay una parte de responsabilidad de la Administración y hay una parte también de las organizaciones. Si bien los centros especiales de empleo se han movido, hay otras organizaciones, por ejemplo las empresas de inserción, que no hemos apostado por una inclusión a través del trabajo”.

En esta necesidad de diálogo y trabajo en conjunto de planificación entre Administración Pública y entidades, se señala también la importancia de cómo se presentan los pliegos que componen las licitaciones. En concreto, la importancia de hacer lotes que favorezcan la concurrencia de pequeña y mediana empresa, de empresas de inserción y de Centros Especiales de Empleo. Una propuesta, en sintonía con la nueva Ley, que aboga por la innovación social y por facilitar el acceso a la PYME`s.

“Tenemos que estar más atentos las dos patas de este banco (Administración e instituciones sociales) a la hora de afrontar los pliegos. A veces hay paquetes tan grandes, donde la inversión es tan fuerte que empresas de inserción que están empezando no pueden acogerse a eso. Por eso creo que también es importante hacer lotes. Los servicios no tienen que ser paquetes grandes, es bueno hacer paquetes pequeños donde tengan cabida128”.

128 Recordemos que la normativa europea incide en ceder protagonismo a la pequeña y mediana empresa, obligando así a la constitución de lotes. Se marca en este sentido una dirección contraria a la lógica de normativas anteriores, y en esta línea la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, incorpora también el concepto de “eficiencia social”, superando una visión economicista de la contratación pública. Así, El artículo 145 de la nueva ley se refiere a que los requisitos de adjudicación del contrato se fundamentarán en una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Se trata por tanto de la inclusión, y de la importancia de peso, de criterios cualitativos que se refieren a la inclusión de aspectos medioambientales o sociales.


6. REFERENCIA A LA POSICIÓN DE LOS SINDICATOS

La posición de los entrevistados que pertenecen a sindicatos comparten una visión cercana e incluso coincidente a la mostrada por las organizaciones de carácter social que se han analizado en las páginas precedentes. Como referencias específicas a la postura de los sindicatos, se puede hacer alusión a la especial preocupación que muestran ante circunstancias que pueden obstaculizar la subrogación del personal o derivar en disminución o degradación del empleo sostenido por las empresas adjudicatarias, así como a la contribución que pueden hacer los agentes sociales para asegurar que las contrataciones estén orientadas a su máxima eficacia en relación a la consecución de finalidades sociales.

En concreto, se muestran concernidos por las últimas resoluciones de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, quienes ponen en duda la legalidad de que los pliegos administrativos impongan la obligación de subrogación laboral, a pesar de ser una manifestación paradigmática de las cláusulas sociales en la contratación pública y se hayan ido generalizando en todos los niveles administrativos. Abunda en esta preocupación la ausencia, en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, de una habilitación expresa para ello. Por otro lado, en los supuestos no controvertidos en los que dicha subrogación procede por otras vías (ex. Art. 44 ET, por aplicación de la llamada “doctrina de la sucesión de plantillas” o por prescripción convencional) la problemática puesta de relieve por parte de las organizaciones sindicales deriva de la desorbitada primacía del precio en los pliegos, en detrimento de otras consideraciones de carácter social. En esos casos, la experiencia conocida por las organizaciones sindicales apunta a la aceptación de ofertas que, aun recogiendo formalmente los costes salariales determinados por el convenio de aplicación, son a todas luces insuficientes para sostener éstos, los gastos corrientes, las inversiones necesarias para la prestación de servicio y, además, los márgenes de explotación deseados por la empresa. Algo que, finalmente, se traduce en afectaciones al volumen de empleo y/o las condiciones salariales y de trabajo de las plantillas subrogadas o, incluso, interrupciones en la prestación del servicio por su inviabilidad.

Del mismo modo, ponen de manifiesto la necesidad de reforzar en los pliegos las funciones fiscalizadoras y sancionadoras de las Administraciones contratantes respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales y, en particular, las relativas al mantenimiento y adscripción al servicio de los medios humanos necesarios para evitar la pérdida de efectividad de tales obligaciones.

Con carácter general, coinciden en la necesidad de habilitar un respaldo legal específico para la inclusión de este tipo de cláusulas sociales y laborales y proponen la elaboración, previo proceso de negociación con los Agentes Sociales y con la


participación de la Junta de Contratación, de un catálogo homogéneo de cláusulas sociales a incluir sistemáticamente en los pliegos siempre que el objeto del contrato lo permitiese. Cláusulas sociales que, por otra parte, no deben agotarse en la mera exigencia de la aplicación del convenio sectorial o la garantía de la subrogación de plantillas, sino buscar también la inclusión de cláusulas relativas a la estabilidad en el empleo, a la igualdad de género, la prevención de riesgos laborales, la promoción de la salud laboral, el fomento del acceso al empleo de colectivos vulnerables, la formación en el puesto de trabajo, la conciliación, el mantenimiento de las condiciones de trabajo y las plantillas durante la vigencia del contrato...

Consideran, asimismo, que debería crearse un organismo de control y seguimiento que velase por el cumplimiento de estas cláusulas sociales y laborales y las penalidades que estarían asociadas al incumplimiento y muestran su disposición a participar tanto en ese organismo como en las fases previas de los expedientes de contratación, especialmente en lo que respecta a la conformación de los pliegos de condiciones, de manera que puedan contribuir a la detección de impactos no deseados en la posterior ejecución de los contratos y enriquecer su contenido con la inclusión de cláusulas que persigan finalidades de carácter social.

7. CONCLUSIONES

Se podría concluir que la incorporación de cláusulas sociales en la contratación pública ha ido en aumento en los últimos años, al vincularse el concepto de eficiencia económica en las contrataciones con políticas públicas de corte social. Sin embargo, la consecución de una verdadera eficiencia social, de manera que la aplicación de cláusulas sociales en la contratación pública se convierta en una práctica planificada, queda, en última instancia, al amparo de la voluntad de su aplicación efectiva. Esto es, tal y como se desprende de los testimonios recogidos, se trataría de la existencia de un compromiso de aplicación por parte de la Administración Pública.

Este compromiso al que se refieren muchas de las personas entrevistadas, se corresponde con la aplicación concreta de algunos preceptos de la nueva Ley, que debemos señalar como conclusión y que tienen que ver con los testimonios recogidos:

– En primer lugar, su referencia a los principios de integridad, transparencia, publicidad, competencia, proporcionalidad e igualdad de trato y transparencia como el eje vertebrador de la Ley.

– Potenciación de la simplificación administrativa. En esta línea, la Ley se centra en la necesidad de agilizar los trámites y lo ha hecho generalizando


la figura de la “declaración responsable”; bastará esta declaración, de manera que será al adjudicatario a quién se le pedirá la documentación. Dando así agilidad en el trámite a aquellas instituciones y empresas que concurran a licitaciones,

– Apoyo a las PYME’s, como objetivo estratégico de la contratación pública (artículos 1.3 y 28.2). En este caso, es importante referirnos a cómo la división en lotes se transforma en la regla general en la contratación pública. De manera que la Administración, en caso de no poderla dividir, y con la intención de potenciar la participación en contratos pequeños de los lotes, deberá justificar esta imposibilidad. Así, el artículo 1.3. resalta la obligación que tienen las Administraciones Públicas de hacer una contratación pública distinta de la que se ha hecho hasta la fecha, y en ese sentido, se refiere también a su tarea de facilitar el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

– La apuesta por la innovación social. Vinculado con el apoyo al acceso de las PYME´s, y que estaría en relación con el concepto de Responsabilidad Social Corporativa: romper con una “brecha empresarial” que limita el acceso de sectores desfavorecidos a un empleo normalizado. Apuntar en este sentido hacia la “Agenda 2030” y los Objetivos para el Desarrollo Sostenible.

– Por último, referirnos a una actuación de presente pero con una mirada al largo plazo. En términos generales, los testimonios recogidos subrayan la importancia de la aplicación de cláusulas sociales como una herramienta eficiente y necesaria para la inclusión socio-laboral, así como la protección del medio ambiente. Se trata de un proceso que, para completarse, debe darse la participación de todas las partes implicadas, esto es, las Administraciones Públicas deben aplicar la normativa vigente, facilitando de este modo su cumplimiento.

BIBLIOGRAFÍA

CUETO CEDILLO, C.; DE LA CUESTA GONZÁLEZ, M. (2016). Enfoque e instrumentos alternativos para una gestión pública de la Responsabilidad Social Corporativa, Revista de gestión pública y privada, nº 20-21, pp. 43-90.

DEL POZO SEN, A.; SUÁREZ CORUJO, B. (2017). La estrategia Europa 2020 en España. El fracaso del empleo, Revista de información laboral, nº 2, pp. 65-98.

DIZ, I.; NOGUEIRA, A. (2017). Las cláusulas sociales en la contratación pública: ¿Escudo contra los recortes de derechos sociales?, Revista Española de Sociología, nº 26, pp. 77-95.


LARRAZABAL ASTIGARRAGA, E. (2014). Las cláusulas sociales en la contratación pública y la posibilidad de establecer un salario mínimo en la ejecución de los contratos, Lanherremanak: Revista de relaciones laborales, nº 31, pp. 135-156.

LESMES ZABALEGUI, S. (2005). Contratación pública y discriminación positiva. Cláusulas sociales para promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el mercado laboral, Lanherremanak: Revista de relaciones laborales, nº 13, pp. 53-86.

LÓPEZ DAVIS, S.; LÓPEZ MARTÍNEZ, G. (2016). “La reciprocidad como mecanismo cultural: una re-lectura desde la RSC en las sociedades contemporáneas”, Nicolás Guardiola, J.; Giner Alegría, C.A. (coord.) Empresas, Derechos Humanos y RSC: una mirada holística desde las Ciencias Sociales y Jurídicas, Aranzadi, pp. 215-224.

MATÍA GALLO, N. (2015). Estrategia Europa 2020. La estrategia europea para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, Derecho y cambio social, año 12, nº 41, pp. 1-17.

MOLINA NAVARRETE, C. (2016). Cláusulas sociales, contratación pública: del problema de “legitimidad” al de sus “límites”, Temas laborales, nº 135, pp. 79-110.

RADA PICHARDO, A. (2017). Sobre el impacto social en términos monetarios. Un acercamiento al método de evaluación multidisciplinar “Social Returnon Investment”, Encuentros multidisciplinares, vol. 19, nº 56, pp.

RUBIO ARRIBAS, F.J. (2006). La exclusión socio-laboral de colectivos con dificultades en su acceso al mercado laboral, Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, nº 14, pp. 1-8.

SELMA PENALVA, A. (2017). “Las cláusulas sociales como herramienta de apoyo a los planes de igualdad en las administraciones públicas”, García Romero, B.; Pardo López, M.M. (dir.), Innovación social en la contratación pública: las cláusulas sociales, Aranzadi, pp. 283-310.

UVALLE REBONES, R. (2004). El control y la evaluación en la Administración Pública, Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, vol. 46, nº 192, pp. 43-51.

TERCER BLOQUEEXPERIENCIAS PRÁCTICAS


Capítulo VIIE X P E R I E N C I A S D E C L Á U S U L A S S O C I A L E S Y MEDIOAMBIENTALES DE LAS ADMINISTRACIONES DE LA REGIÓN DE MURCIA

JAVIER SIERRA RODRÍGUEZPolitólogo y Doctor en Derecho

1. LA OBTENCIÓN DE EXPERIENCIAS DE LA REGIÓN DE MURCIA

En las siguientes páginas se exponen experiencias de cláusulas sociales y medioambientales de Administraciones Públicas presentes en la Región de Murcia. Para su obtención se ha optado por pedir a las entidades públicas que sean ellas las que seleccionen, en función de su mejor criterio, los mejores casos de pliegos de condiciones de los que dispongan en los que hayan introducido cláusulas ecosociales.

Para ello, se siguió una metodología similar a la empleada en la “Guía de Buenas Prácticas en la incorporación de cláusulas sociales en la contratación pública en la Región de Murcia”, editada en 2018 por la Cátedra de RSC de la UCAM y la Autoridad Portuaria de Cartagena. Para ello, se realizó una comunicación dirigida a las Secretarías Generales de las Consejerías de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM), así como a los servicios de contratación de los 45 Ayuntamientos de la Región de Murcia, solicitando experiencias destacadas en la materia.

Tras las solicitudes se recibieron experiencias de diez Ayuntamientos y de la Comunidad Autónoma. Muchas de las entidades públicas consultadas, afirmaban no disponer de experiencias, bien porque su volumen de licitación es escaso, o bien porque, en atención al objeto de la contratación, no era procedente su inclusión.

Cabe advertir que las experiencias recibidas, sirven como punto de partida para la valoración de su utilización por las Administraciones Públicas de la Región


de Murcia que se realiza en las últimas páginas de este capítulo, aunque no quiere decir necesariamente que el catálogo de posibilidades y experiencias se reduzca solo a las que se exponen como modelo. En esta línea, se ha echado en falta una actitud de mayor colaboración con este estudio por parte de los servicios de contratación que sí disponen de experiencias.

Tras esta introducción, se desarrolla una clasificación de los distintos tipos de cláusulas que constan en las experiencias recibidas y, a continuación, se plasman sus contenidos con mayor detalle a través de fichas por cada entidad pública. Así, se hacen constar ejemplos respecto de la reserva de contratos, criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución, tanto de cláusulas con finalidades sociales, como medioambientales, junto a la identificación de los expedientes de licitación de los que resultan.

Finalmente, se agradece desde estas líneas la colaboración, tanto a las entidades que han respondido indicando que no disponen de experiencias, como a aquellas otras, que a través de sus técnicos han ofrecido contenidos y referencias concretas a expedientes de contratación, y cuya relación consta a continuación.

Listado de entidades que han remitido experiencias u ofrecido informa-ción:

• Ayuntamiento de Águilas.

• Ayuntamiento de Alhama de Murcia.

• Ayuntamiento de Archena.

• Ayuntamiento de Bullas.

• Ayuntamiento de Ceutí.

• Ayuntamiento de Fuente Álamo.

• Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas.

• Ayuntamiento de Molina de Segura.

• Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.

• Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar.

• Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades. CARM.

• Consejería de Turismo y Cultura. CARM.

• Consejería de Fomento e Infraestructuras. CARM.


2. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ECOSOCIALES DETECTADAS

En este apartado se incluye la clasificación de las experiencias analizadas que se han remitido por las entidades públicas de la Región de Murcia que han colaborado en este estudio. Las cláusulas que persiguen finalidades sociales, se agrupan en seis categorías: centros especiales de empleo, la calidad y mantenimiento del empleo, cumplimiento de la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales, lucha contra el desempleo, integración de personas en riesgo de exclusión y colectivos, así como igualdad entre hombres y mujeres.

Por otra parte, las cláusulas medioambientales se agrupan en las siguientes cuatro categorías: reducción del uso de recursos naturales, generación de residuos, emisiones e impacto ambiental; utilización de energías limpias, productos ecológicos y recursos reutilizados; maquinaria y vehículos con emisiones reducidas; y certificaciones.

2.1. Cláusulas sociales

Centros Especiales de Empleo:

• Reserva de contratos: a empresas de inserción social y centros especiales de empleo (Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar).

• Criterios de adjudicación. Valoración de la contratación de personal con un Centro Especial de Empleo para la realización de tareas de apoyo (Ayuntamiento de Alhama de Murcia).

• Cláusulas de desempate. Contratación de personal con un Centro Especial de Empleo para la realización de tareas de apoyo (Ayuntamiento de Alhama de Murcia).

Calidad y mantenimiento del empleo:

• Criterios de adjudicación. Valoración de indicadores relacionados con las personas indefinidas en la plantilla de la empresa (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), así como, de las que siendo indefinidas, están a jornada completa (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

• Condiciones especiales de ejecución. Mantenimiento del volumen de empleo, y como mínimo, del personal de obligada subrogación (Ayuntamiento de Águilas).

• Criterios de desempate. Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).


Cumplimiento de la normativa laboral y de prevención de riesgoslaborales:

• Condiciones especiales de ejecución. Abono puntual de salarios (Ayto. de Águilas y Molina de Segura), abono de salarios según categoría profesional y convenio de aplicación (Ayuntamiento de Bullas), así como la designación de una persona para la supervisión y control de las condiciones de seguridad y salud laboral (Ayuntamiento de Bullas).

Lucha contra el desempleo:

• Criterios de adjudicación. Valoración del número de personas en desempleo que se comprometa a contratar la empresa licitadora en caso de adjudicación (Ayuntamiento de Bullas).

• Condiciones especiales de ejecución. Contratación de personas incluidas en la Bolsa de Empleo Municipal de Inserción Laboral (Ayuntamiento de Molina de Segura).

Integración de personas en riego de exclusión y colectivos:

• Criterios de adjudicación. Valoración de la aplicación de programas de integración de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), así como puntuación en función del porcentaje de mujeres en la plantilla global de la empresa, a fecha de publicación de la licitación (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

• Criterios de desempate. Aplicación de programas de integración de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social (Ayuntamiento de Alhama de Murcia). Mayor porcentaje de mujeres empleadas (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras) o de personas con discapacidad, y que a su vez, tengan contratos indefinidos (Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar).

• Condiciones especiales de ejecución. Las empresas a partir de un número determinado de plantilla, deberán acreditar un porcentaje de personas con discapacidad (Ayuntamiento de Fuente Álamo). El personal que se deba contratar a raíz de la ejecución del contrato, deben ser personas desempleadas jóvenes, mujeres o parados de larga duración (Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas). Contratación de, al menos, una persona en desempleo menor de 30 años, mujeres o parados de larga duración (CARM).


Igualdadentrehombresymujeres:

• Criterios de adjudicación. Valoración de la existencia de un Plan de Igualdad (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), así como del compromiso de aplicación de medidas de conciliación entre la vida laboral y familiar (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

• Criterios de desempate. Existencia de medidas que aplique la empresa para favorecer la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

2.2. Cláusulas medioambientales

Reducción del uso de recursos naturales, generación de residuos, emisioneseimpactoambiental:

• Criterios de adjudicación.

Genéricos. Valoración de las medidas propuestas para la disminución del impacto ambiental, así como de los aspectos medioambientales-paisajísticos, eficiencia y sostenibilidad que se incluyan en la propuesta técnica (CARM).

Depósito de residuos y recogida selectiva. Recogida selectiva de los residuos (Ayuntamiento de Bullas, Ceutí y Las Torres de Cotillas), utilización de vertedero de inertes (Ayuntamiento de Archena) y medios de control ante vertidos accidentales (Ayuntamiento de Bullas).

• Condiciones especiales de ejecución. Minimizar el consumo de recursos naturales y la generación de residuos (Ayuntamiento de Bullas) o conseguir la reducción de gases de efecto invernadero (Ayuntamiento de Ceutí).

Utilización de energías limpias, productos ecológicos y recursos reutilizados:

• Criterios de adjudicación. Valoración de la utilización de productos de papel y/o cartón reciclados (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), o de productos procedentes de la agricultura ecológica o del comercio justo (Ayuntamiento de Molina de Segura).

• Condiciones especiales de ejecución. Utilización de energía fotovoltaica y reutilización de agua depurada (Ayuntamiento de Águilas).


Maquinaria y vehículos con emisiones reducidas:

• Criterios de adjudicación. Valoración de la propuesta de vehículos a emplear en el servicio que contribuyan a la disminución del consumo de combustibles y emisión de gases contaminantes, especialmente los de etiqueta Cero Emisiones y etiqueta ECO (Ayuntamiento de Alhama de Murcia), así como de los sistemas de control de emisiones de CO2 de los vehículos a utilizar (Ayuntamiento de Alhama de Murcia).

• Condiciones especiales de ejecución. Utilización o, en su caso adaptación, de los vehículos para reducir la emisión de gases contaminantes (Ayuntamiento de Águilas y CARM), o establecimiento de límites de emisiones de los vehículos a utilizar en la ejecución del contrato (Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas).

Certificaciones:

• Criterios de adjudicación. Valoración de la posesión de certificados de sistemas de gestión de calidad y/o medioambiental ISO, EMAS o AENOR (Ayuntamiento de Puerto Lumbreras).

Adaptación al entorno:

• Criterios de adjudicación. Valoración de las medidas propuestas para que la ejecución del contrato se realice considerando el entorno e impacto medioambiental.

3. D E TA L L E D E E X P E R I E N C I A S D E C L ÁU S U L A S S O C I A L E S Y MEDIOAMBIENTALES EN LA REGIÓN DE MURCIA

3.1. Ayuntamiento de Águilas

CLÁUSULAS DE CONTENIDO SOCIAL

Condiciones especiales de ejecución:

• Mantenimiento del volumen de empleo (servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria, de playas y complementarios y el plazo de ejecución de 15 años): El mantenimiento durante toda la vigencia del contrato, incluidas las posibles prórrogas, del volumen total, como mínimo, del personal objeto de obligada subrogación, especificado pormenorizadamente en el Pliego de Prescripciones Técnicas.


CO M B I N AC I Ó N D E C L Á U S U L A S D E CONTENIDO SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL

CONTRATO

Servicios para impartir talleres de información y orientación socio-familiar y de inserción social.

• Abonopuntualdesalarios(contrato de obras). El adjudicatario deberá proceder al abono puntual de los salarios que devenguen todas las personas que adscriba a la prestación objeto del contrato. En caso de producirse un retraso injustificado en el abono de las nóminas de dicho personal por período superior a un mes, el Ayuntamiento podrá optar por resolver el contrato o abonar los salarios devengados y no satisfechos por el adjudicatario con cargo al precio del contrato.

CLÁUSULAS DE CONTENIDO MEDIOAMBIENTAL


• Utilización de energías limpias y recursos reutilizados (contrato de obras). La instalación de generación fotovoltaica aislada de red para bombeo de agua de riego, con el fin de reducir las emisiones de gases invernadero, así como, el aprovechamiento para riego de aguas depuradas con el fin de una gestión más sostenible del agua, consistente en la creación de una zona arbolada con riego por goteo a partir de agua procedente de una estación depuradora de aguas residuales.

• Vehículos con reducción de emisiones (suministros, arrendamiento sin opción de compra de vehículos para uso y destino de la Policía Local): La mercantil adjudicataria deberá instalar y/o poner en funcionamiento en los vehículos cualquier sistema y/o dispositivo que minore los índices de contaminación ambiental producidos por la emisión de gases, que pudieran resultar de obligada instalación durante el plazo de ejecución del contrato, que pudiera derivarse del obligado cumplimiento de la normativa ambiental que al respecto pudiera dictarse.

3.2. Ayuntamiento de Alhama de Murcia

Criterios de adjudicación:

• Utilización de material reciclado. Se valorará con 2 puntos que el 100% de los productos de papel y/o cartón a suministrar deberán ser 100% reciclados: blocs de notas, carpetas, libretas, etc.


• Estabilidaddelempleo. Se valorará con 0,50 puntos la empresa que proporcionalmente a fecha 1 de enero de 2018, tenga un mayor número de empleados de forma indefinida en su plantilla de personal.

• Plan de Igualdad. Se valorará con 0,50 puntos que la empresa adjudicataria tenga elaborado y aprobado a la fecha de presentación de ofertas de este pliego y adjunte a la misma, un Plan de Igualdad, aun no siendo obligatorio si es una empresa con plantilla inferior a 250 personas.

CONTRATO

Servicio de recogida, transporte, tratamiento y eliminación de residuos urbanos y limpieza viaria.


Emisión de contaminantes de los vehículos a utilizar. Se valorarán aquellos aspectos medioambientales que contribuyan a la disminución de Gases de Efecto Invernadero (GEI) y que supongan un menor consumo de combustible y un nivel de sonoridad más bajo. Los aspectos medioambientales se establecerán según la clasificación del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico (DGT) en función de las emisiones:

• Etiqueta Cero emisiones: Turismos; furgonetas ligeras, vehículos de más de 8 plazas y vehículos de transporte de mercancías clasificados en el Registro de Vehículos de la DGT como vehículos eléctricos de batería (BEV), vehículo eléctrico de autonomía extendida (REEV), vehículo eléctrico híbrido enchufable (PHEV) con una autonomía mínima de 40 kilómetros o vehículos de pila de combustible.

• Etiqueta ECO: Turismos, furgonetas ligeras, vehículos de más de 8 plazas y vehículos de transporte de mercancías clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos híbridos enchufables con autonomía <40km, vehículos híbridos no enchufables (HEV), vehículos propulsados por gas natural, vehículos propulsados por gas natural (GNC y GNL) o gas licuado del petróleo (GLP). En todo caso, deberán cumplir los criterios de la etiqueta C si le es de aplicación.

• Etiqueta C: Turismos y furgonetas ligeras de gasolina matriculadas a partir de enero de 2006 y diésel a partir de 2014. Vehículos de más de 8 plazas y de transporte de mercancías, tanto de gasolina como de diésel, matriculados a partir de 2014. Por tanto, los de gasolina deben cumplir la norma Euro 4,5 y 6 y en Diésel la Euro 6.


• Etiqueta B: Turismos y furgonetas ligeras de gasolina matriculadas a partir de enero del año 2000 y de diésel a partir de enero de 2006.Vehículos de más de 8 plazas y de transporte de mercancías tanto de gasolina como de diésel matriculados a partir de 2005. Por tanto, los de gasolina deben cumplir la norma Euro 3 y en Diésel la Euro 4 y 5.

Los puntos se otorgarán de manera decreciente, obteniendo la máxima puntuación aquellos que cumplen los requisitos de la Etiqueta Cero Emisiones y 0 puntos aquellos que cumplen los requisitos de la Etiqueta B.

Control de las emisiones de CO2 de los vehículos. Se puntuará con 1 punto aquellas ofertas que contemplen un control de emisiones de CO2 de los vehículos utilizados durante el servicio objeto del contrato y describan la metodología a utilizar.

Trabajos de apoyo conpersonal de unCentro Especial de Empleo (0-5 puntos). Se valorará la mejora de la oferta que consista en la contratación de personal con un centro especial de empleo, para realizar tareas de apoyo (refuerzo en el vaciado de papeleras, en la recogida de excrementos de animales, apoyo a personas mayores para el depósito de sus residuos en los contendores…) con una dedicación anual al servicio de hasta 1.100 horas anuales, que se realizarán de lunes a viernes en horario de 8:00 a 22:00 horas. Se valorará con 5 puntos la oferta que contemple la dedicación de 1.100 horas anuales al servicio, valorándose de forma proporcional el resto de ofertas.

Aplicación de programas de integración (0-5 puntos). Por la aplicación de programas de integración de personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social. Se valorará con el siguiente criterio:

• Si el programa de integración consiste en la formación de DOS personas con discapacidad mayor o igual de 33% o en riesgo de exclusión social por un periodo de 20 horas/año por persona (2,5 puntos).

• Si el programa de integración consiste en la formación de CUATRO personas con discapacidad mayor o igual del 33% o en riesgo de exclusión social por un periodo de 20 horas/año por persona (5 puntos).

Criterios de desempate:

• Trabajos de apoyo con personal de un Centro Especial de Empleo.

• Aplicación de programas de integración.


COMBINACIÓN DE CLÁUSULAS DE CONTENIDO SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL

CONTRATO

Obras de ampliación del centro juvenil La Almazara (Expte. 3094/2018).

3.3. Ayuntamiento de Archena


CONTRATO

Obras de ordenación urbana del entorno del antiguo Colegio Miguel Medina Infante mediante procedimiento abierto simplificado (Expte. 75-B/2018).

Condición especial de ejecución: vertedero de inertes.

• Se establecen unas condiciones especiales de ejecución en materia de Medio Ambiente, dado que en el proyecto que nos ocupa hay un derribo de un edificio y como consecuencia de ello, se van a generar escombros.

• Se exigirá la cercanía de un vertedero de inertes, máximo a 50 km, como condición especial de ejecución para proteger el medio ambiente, en cuanto a la eficiencia de la gestión de residuos originados en la obra.

• El incumplimiento de las cuales dará lugar a la imposición de penalidades, salvo las que se determinen expresamente en tal apartado a las que se les confiere el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos de su consideración como causa de resolución del contrato por tener carácter de obligación principal letra f) del artículo 211 de la LCSP 2017 y las que se tipifiquen como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71 de la LCSP 2017.

3.4. Ayuntamiento de Bullas


• Compromiso de contratación de personal en situación de desempleo. Este criterio se valorará hasta un máximo de 10 puntos, a cuyo efecto se concederán 2 puntos por cada persona en situación de desempleo inscrito en la oficina del SEF que el licitador se comprometa a contratar con ocasión de la ejecución de las obras.



• Medioambientales(recogidaderesiduos): La empresa quedará obligada a la recogida selectiva de los residuos, manteniendo las diferentes fracciones separadas para su correcta gestión.

• Medioambientales (mínimo consumoy generaciónde residuos): Se procurará la minimización del consumo de recursos naturales como materias primas, combustibles y agua. Se deberá procurar la mínima generación de residuos peligrosos y no peligrosos, así como su reutilización o reciclabilidad.

• Sociales (convenios) – Respetar las normas socio-laborales vigentes en España y en la Unión Europea o de la Organización Internacional del Trabajo. Abonar el salario recogido en el convenio colectivo de aplicación según la categoría profesional. Supervisión sobre las condiciones de trabajo que se apliquen efectivamente a las personas trabajadoras adscritas a su ejecución.

CONTRATO

Suministro de gas natural con destino a diversas dependencias municipales (Expte. 1089/2018).


• Sociales (cumplimientonormativo). Los servicios necesarios para la ejecución del contrato se desarrollarán respetando las normas socio-laborales vigentes en España y en la Unión Europea o de la Organización Internacional del Trabajo.

• Medioambientales (mediosantevertidosaccidentales). La empresa dispondrá de los medios de protección necesarios para que los vertidos accidentales puedan ser tratados como residuos controlados.

• Medioambientales(mínimageneraciónderesiduos): Se deberá procurar la mínima generación de residuos peligrosos y no peligrosos, así como su reutilización o reciclabilidad

• Sociales(salariossegúnconvenioycategoríaprofesional): abonar el salario recogido en el convenio colectivo de aplicación según la categoría profesional que le corresponda a la persona trabajadora, sin que en ningún caso el salario a abonar pueda ser inferior a aquel.


3.5. Ayuntamiento de Ceutí

COMBINACIÓN DE CLÁUSULAS DE CONTENIDO SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL

CONTRATO

Contrato mixto de suministros y servicios, del servicio integral con garantía total del alumbrado público del Ayuntamiento de Ceutí (Expte. 954/2018).


• Reducción de emisiones: Conseguir la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

• Reciclado y residuos: La persona adjudicataria vendrá obligada a responsabilizarse de realizar una recogida selectiva de los residuos generados durante la ejecución del contrato. Así mismo deberá retirar los embalajes y envases vacíos, para depositarlos en los contenedores correspondientes o, en su caso, en el punto limpio u otro sistema de gestión de residuos autorizado.

• Prevención de riesgos y convenios: Prevenir la siniestralidad laboral y garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables. Para ello se exige que la/s empresa/s adjudicataria/s y, en su caso, todas las empresas de la cadena de subcontratación, cumplan con la normativa laboral, especialmente, en materia de prevención de riesgos laborales y salud laboral, así como que apliquen los Convenios colectivos sectorial y territoriales que legalmente corresponda.

Es condición especial de ejecución que la persona adjudicataria designe una persona, vinculada a la empresa y con formación específica en la materia, para la supervisión y control de la aplicación de las condiciones de seguridad y salud laboral exigibles, así como para la detección de las posibles incidencias que surjan en este ámbito, sin perjuicio de las funciones encomendadas al coordinador de seguridad y salud en aquellos contratos en los que esta figura tenga carácter preceptivo

Medios de supervisión del cumplimiento de las cláusulas:

Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todas las personas subcontratistas que participen en la ejecución del mismo. El responsable del contrato deberá supervisar y


verificar de forma periódica y efectiva el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por la persona adjudicataria respecto a las cláusulas sociales y medioambientales incluidas en el contrato o que hayan sido ofertadas por ésta. A estos efectos, la empresa adjudicataria podrá ser requerida en cualquier momento de la vigencia del contrato y, en todo caso, tendrá que verificarse su cumplimiento antes del abono de la totalidad del precio del contrato.

Referenciassobrelaluchacontraelfraude,elfavoritismo,lacorrupciónyantelosconflictosdeintereses.

El Ayuntamiento de CEUTI adoptará todas las medidas que considere adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en el procedimiento de licitación, para evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar los principios que rigen la contratación pública.

En el expediente de contratación se dejará constancia de la manifestación que realicen todas las personas que participan en este (titulares y suplentes de la Mesa de Contratación y miembros del Organismo Técnico Especializado) que no concurre en ellas ningún conflicto de interés que pueda comprometer su imparcialidad e independencia durante el procedimiento, así como de que se comprometen a poner en conocimiento del órgano de contratación, de forma inmediata, cualquier potencial conflicto de intereses que pueda producirse durante el desarrollo del procedimiento de adjudicación o en la fase de ejecución.

En este sentido y conforme al art. 64.2 de la LCSP, se entenderá que existe conflicto de interés de producirse cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación que participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, posea directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera llegar a comprometer su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

3.6. Ayuntamiento de Fuente Álamo


CONTRATO

A c o n d i c i o n a m i e n t o d e carretera desde Las Palas hasta el Campo de Fútbol incorporando carril bici. Plan de obras y servicios 2018-2019 (Expte. 5678/2018).


CLÁUSULAS DE CONTENIDO SOCIAL: CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

CONTRATO

Obra consistente en la ejecución del Plan de Renovación urbana 2018 (Expte. 14311/2018)129.

• Desempleo juvenil, femenino y de larga duración. De conformidad con el art. 202 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, a este contrato se le aplicará el criterio de combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración. En caso de ser necesario contratar personal asignado a esta obra, la contratación que se realice deberá ser de personas incluidas en alguna de las características anteriores.

• La penalidad por incumplimiento de esta condición especial se establece en un 2% del precio del contrato, exigiéndose igualmente a todos los subcontratistas que participen en la ejecución del mismo.

129 Con similar redacción y contenidos, el Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas también indica como ejemplo el contrato de obras de mejora y adecuación de zonas ajardinadas y pavimentación en la calle Andrés Segovia, por procedimiento abierto simplificado sumario (Expte. 14948/2018).


Porcentaje mínimo de personas con discapacidad en plantilla: Se establece la siguiente condición especial de ejecución del contrato: Las empresas licitadoras que cuenten con 50 o más personas trabajadoras en el total de su plantilla deberán acreditar que está compuesta al menos por un 2% de personas con discapacidad igual o superior al 33%, conforme a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Complementaria o subsidiariamente podrá acreditarse esta condición especial de ejecución mediante el cumplimiento de las medidas alternativas previstas en la legislación vigente.

3.7. Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas


CLÁUSULAS DE CONTENIDO MEDIOAMBIENTAL: CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

CONTRATO

Construcción de un quiosco bar en el polideportivo municipal de Las Torres de Cotillas mediante procedimiento abierto súper-simplificado (Expte. 5962/2018).

• Separación de residuos. Se establece como condición especial de ejecución de carácter medioambiental la separación selectiva de residuos (metales, plásticos, envases, papel/cartón) para su posterior retirada por gestor autorizado, lo que se deberá justificar con el correspondiente certificado de gestión. El incumplimiento de esta condición especial de ejecución llevará aparejada una penalidad de hasta el 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido.

CONTRATO

Suministro de cinco vehículos para policía local y protección civil, del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, por procedimiento abierto, con pluralidad de criterios (Expte. 8955/2018).

• Límites de emisiones de CO2 en los vehículos a utilizar. Emisiones de vehículos a utilizar: emisiones de CO2 del vehículo que en ningún caso podrá superar los siguientes valores para cada uno de los lotes y al resto de forma proporcional. Lote 1, 125 gr/km; Lote 2, 129 gr/km; Lote 3, 129 gr/km; Lote 4, 130 gr/km y Lote 5, 112 gr/km.

3.8. Ayuntamiento de Molina de Segura

CLÁUSULAS DE CONTENIDO ÉTICO Y SOCIAL

CONTRATO

Transporte escolar 2019 (Expte. 3/2019-108)


• ResidencialfiscalenEspaña. El adjudicatario se compromete a ejecutar el contrato con criterios de equidad y transparencia fiscal, por lo que los ingresos o beneficios procedentes del presente contrato público serán íntegramente declarados y tributados conforme a la legislación fiscal vigente, prohibiéndose expresamente la utilización de domicilios y su consiguiente tributación en


algún país de la lista de paraísos fiscales establecida por la OCDE, bien sea de forma directa o a través de empresas filiales. El incumplimiento de lo establecido en esta cláusula es causa de resolución del contrato.

• Abonopuntualdesalarios. Otras condiciones especiales de ejecución de tipo social: El adjudicatario deberá proceder al abono puntual de los salarios que devenguen todas las personas que adscriba a la prestación del servicio. En caso de producirse un retraso injustificado en el abono de las nóminas de dicho personal por período superior a dos meses la administración podrá optar por resolver el contrato o abonar los salarios devengados y no satisfechos por el adjudicatario con cargo al precio del contrato.


CONTRATO

Peatonalización de la c/ Serreta entre la Ronda de Levante y Avda. de las Eras del Llano de Molina, incorporando medidas especiales de ejecución de carácter social relativas a inserción sociolaboral de personas en situación de desempleo (Expte. 11/2019-1030-16).

Condiciones especiales de ejecución

• De acuerdo con el Anejo O. Inserción Sociolaboral del Presente Proyecto, es necesario garantizar la contratación de personal para la ejecución del presente contrato de la Bolsa de Empleo Municipal de Inserción Sociolaboral. En este sentido, de la justificación realizada, deberá contratar al menos 1 obrero durante 3 meses de ejecución del contrato, en función de las necesidades de ejecución de la obra, hasta alcanzar 1/4 de las horas totales estimadas de ejecución del contrato, de entre el total de los perfiles recogidos en el cuadro de mano de obra para la ejecución del proyecto.


CONTRATO

Suministro de alimentos para las Escuelas Infantiles propiedad del Ayuntamiento de Molina de Segura, incorporando criterios especiales de adjudicación de tupo medioambiental y otras condiciones especiales de ejecución (Expte.10/2019-1034-05)


Es objeto de este pliego la utilización eficiente de los fondos públicos mediante el ejercicio de una “Compra Pública Sostenible” que permita a este Ayuntamiento aportar


un valor añadido a los procesos de contratación que se traduce en un aumento de la calidad de vida y cohesión social. Para conseguir este objetivo y seleccionar la oferta más ventajosa a nivel económico, se incluyen criterios de valoración, tanto de precio como los relativos a empresas cuyos proveedores produzcan o suministren productos procedentes de la agricultura ecológica y el “Comercio Justo”

Se valorará con 20 puntos aquella oferta que incluya mayor número de productos procedentes de agricultura ecológica y/o Comercio Justo, valorándose el resto proporcionalmente. Estos productos deberán especificarse convenientemente en el modelo de oferta presentada y acompañar las etiquetas o certificados que demuestren la procedencia de agricultura ecológica de los mismos. En el caso de productos provenientes de Comercio Justo serán acreditados a través de la marca WFTO (World Fair Trade Organization) que avala a entidades; mediante la garantía del Sello FLO (Fair Labelling Organization/Organización del Sello de Comercio Justo), que certifica productos, o a través de cualquier certificación equivalente.

• La oferta con mayor número de productos procedentes de agricultura ecológica o comercio justo: 20 puntos.

• Resto de las ofertas: Puntos = (número de productos procedentes de agricultura ecológica o comercio justo de la oferta que se analiza / mayor número de productos procedentes de agricultura ecológica o comercio justo)x20

3.9. Ayuntamiento de Puerto Lumbreras

CLÁUSULAS DE CONTENIDO SOCIAL:

CONTRATO

Servicios de Centro de Estancias D i u r n a s p a r a p e r s o n a s mayores dependientes (Expte. 2374/2018).


• Estabilidadenel empleo: Se asignará 1,5 puntos al licitador que, a fecha de publicación de la licitación, cuente con un mayor porcentaje de trabajadoras con contrato fijo por tiempo indefinido y a jornada completa, y al resto la puntuación que proporcionalmente les corresponda mediante la aplicación de una regla de tres.

• Empleo femenino. Porcentaje de mujeres en relación con la plantilla global de la empresa: Se asignará 3.5 puntos al licitador que, a fecha


de publicación de la licitación, cuente con un mayor porcentaje de mujeres contratadas, y al resto la puntuación que proporcionalmente les corresponda mediante la aplicación de una regla de tres.

Cláusulas de desempate:

• Igualdad de oportunidades. Empresa que al vencimiento del plazo de presentación de ofertas aplique más medidas de carácter social y laboral que favorezcan la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

CONTRATO

Servicios de ayuda a domicilio para personas dependientes (Expte. 3433/2018).


• Medidas de conciliación. Compromiso de aplicación de medidas de conciliación entre la vida laboral y familiar. Ponderación parcial hasta 1 puntos: A través de este criterio se valorará el compromiso de aplicación de medidas concretas de conciliación para la plantilla que realice las prestaciones del contrato, de acuerdo con la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres.

CONTRATO

Renovación y adecuación del entorno de la Iglesia y Parque Público municipal del núcleo de la Ermita de Puerto Lumbreras (Expte. 2704/2018).


• Estabilidadenelempleo. Se asigna 5 puntos al licitador que, a fecha de publicación de la licitación, cuente con mayor porcentaje de personas trabajadoras con contrato fijo por tiempo indefinido y a jornada completa, y al resto la puntuación que proporcionalmente les corresponda mediante una regla de tres.

• Porcentaje demujeres en relación con la plantilla global de laempresa: se asignará 5 puntos al licitador que, a fecha de publicación de la licitación, cuente con un mayor porcentaje de mujeres contratadas, y al resto la puntuación que proporcionalmente les corresponda mediante la aplicación de una regla de tres.


residuos municipales y mantenimiento y limpieza de playas (Expte. 24/2016)130. Este contrato contiene cláusulas distintas en función de los tres lotes que lo componen: Lote 1 – Limpieza de solares, arcenes, canal perimetral y retirada de residuos municipales; Lote 2 – Mantenimiento y limpieza “mecánica” de playas”; y Lote 3 – Mantenimiento y limpieza “manual” de playas”.

• Reserva de contrato. Centros especiales de empleo: el contrato se divide en varios lotes y uno de ellos queda reservado a Centros Especiales de Empleo.

• Criterios de desempate. Personas con discapacidad: en los lotes no reservados a centros especiales de empleo el criterio de desempate se basa primero en la disposición de un porcentaje superior al 2% de la plantilla

130 También se pueden encontrar cláusulas similares en las siguientes licitaciones: Servicios auxiliares de Conserjería, destinado a instalaciones y edificio municipales de San Pedro del Pinatar (Expte. 31/2017) y Servicios de mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar (Expte. 11/2017).

Criterios de desempate:

• 1º: Menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla.

• 2º: Mayor porcentaje de mujeres empleadas.

CLÁUSULAS DE CONTENIDO MEDIOAMBIENTAL:

CONTRATO

Obras de mejora de aglomerado de c) Vicente Ruíz Llamas y otras de Puerto Lumbreras (Expte. 3516/2018).


• Acreditación de sistemas de gestión ambiental: Hasta 5 puntos. – ISO 14001: 2,5 puntos. – EMAS: 2,5 puntos.

• Acreditación de sistemas de gestión de calidad: Hasta 5 puntos. – ISO 9001: 2,5 puntos. – Certificado AENOR: 2,5 puntos.

3.10. Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar


CONTRATO

Limpieza de solares, arcenes, canal perimetral, retirada de


con discapacidad y en segundo lugar el porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad. En el lote reservado a los Centros Especiales de Empleo el criterio de desempate se basa en el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad.

CONTRATO

Obras de construcción de una pista polideportiva cubierta en San Pedro del Pinatar (Expte. 64/2018)

• Criterios de desempate. Personas con discapacidad en plantilla: en caso de empate preferencia por las empresas que tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa

3.11. Comunidad Autónoma de la Región de Murcia

A las consultas realizadas se ha recibido respuesta de las Consejerías de Turismo y Cultura, Familia e Igualdad de Oportunidades y Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de la

Región de Murcia, que realizan descripciones del tipo de cláusulas que suelen incluir en la contratación pública. No obstante, los casos concretos que se exponen corresponden a la Consejería de Fomento e Infraestructuras.

Entre las de tipo social, se indican como condiciones especiales de ejecución la ejecución de planes de igualdad, de planes de formación del personal, el mantenimiento de un umbral mínimo de mujeres contratadas, la adopción de medidas de seguridad y protección de la salud en el trabajo, así como la contratación, al menos, de una persona entre colectivos como jóvenes, mujeres o parados de larga duración. En caso de empate y atendiendo al objeto del contrato, se tienen en cuenta criterios como el porcentaje de personas discapacitadas en plantilla, la condición del licitador como empresa de inserción, organización sin ánimo de lucro o de comercio justo, así como la disposición de medidas que favorezcan la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Entre las medioambientales se señala como condición especial de ejecución la clasificación de los residuos para reciclar, la utilización de vehículos híbridos y/o eléctricos y/o con combustible gasolina/GLP, o la adaptación de los contenidos de la ejecución del contrato al entorno.


CONTRATO

Acondicionamiento CTRA. RM-531 PP. KK. 6+350 AL 8+950 Tramo I Campos del Río (Expte. 11013/2018)131.

Criterios de adjudicación. Medioambiental. Valoración hasta 2 puntos de las medidas que se adopten para disminuir el impacto ambiental durante la ejecución de las obras.

Condiciones especiales de ejecución. Social yMedioambiental.De conformidad con el artículo 202 de la LCSP, se establecen las siguientes condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, de las cuales el adjudicatario deberá cumplir al menos una:

• Para los transportes necesarios durante la ejecución del contrato se utilizarán, al menos, un vehículo híbrido y/o eléctrico y/o con combustible gasolina/GLP con el fin de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero.

• Con objeto de combatir el paro juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración, contratar para la realización del contrato, al menos, una persona de los grupos indicados en situación de desempleo. A efectos de aplicación de este apartado, se entenderá como parado juvenil a la persona menor de 30 años inscrito en la oficina de empleo como demandante de empleo y como parado de larga duración a la persona inscrita ininterrumpidamente en la oficina de empleo como demandante de empleo durante un periodo de 12 o más meses

CONTRATO

Redacción de proyecto y ejecución de obras renovación urbana Barrio de San Antonio y espacios adyacentes Ciudad de Lorca – Seísmo 2011. (Expte. 11057/2018).


• Valoración de la inclusión de aspectos medioambientales-paisajísticos, eficiencia y sostenibilidad en el proyecto básico: Hasta un máximo de 10 puntos.

CONTRATO

Concesión de obra pública del acondicionamiento y mejora del Puerto Deportivo de Los Alcázares. (Expte. 11001/2018).

131 En términos similares véase la licitación: Reparación firma, acondicionamiento trazado y ordenación de accesos en la Ctra. RM-D17 PP. K. 0+000 AL 6+250” (Expte. 11029/2018).



• Valoración de la adaptación de las soluciones proyectadas al medio marino en el que se encuentran: Hasta 2 puntos.

• Valoración de obras de mejora ambiental: Hasta 5 puntos. Se valorará la adopción de medidas medioambientales concretas en la fase de ejecución de las obras que no estén contempladas en el proyecto facilitado por la Administración, y que tampoco estén exigidas en el documento ambiental para consulta discrecional de procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

CONTRATO

Redacción del proyecto y ejecución de obras del nuevo vial de conexión de los Barrios de San Diego y Apolonia en la Ciudad de Lorca. Ronda Sur-Central Tramo1. (Expte. 11035/2018).


• Valoración de la estética: se valorará en el diseño propuesto el equilibrio, la proporción y la correspondencia adecuada entre los diferentes elementos de la vía, así como la integridad de ésta en el entorno y el medioambiente.

4. VALORACIÓN DE LAS EXPERIENCIAS Y DE LA SITUACIÓN DE LA REGIÓN DE MURCIA

Las experiencias mostradas suponen un inicio para el proceso de cambio y adaptación a la normativa sobre el que todavía se debe profundizar, para conseguir que la contratación pública verdaderamente contribuya a la consecución de objetivos sociales y medioambientales. A partir de la revisión general de los contenidos de las cláusulas, se extraen algunas valoraciones sobre la situación de la Región de Murcia en esta materia que se sintetizan en las siguientes ideas:

• El mayor o menor detalle del diseño de las cláusulas sociales y medioambientales, parece tener una amplia dependencia del interés y voluntarismo del personal que trabaja en los órganos de contratación de las Administraciones Públicas, y que no siempre dispone de recursos humanos y formativos suficientes como para afrontar esta tarea. Por ello, es necesario dejar constancia del reconocimiento a estos innovadores públicos que se preocupan por dotar a la contratación pública, de un beneficio añadido para la sociedad y que va más allá de satisfacer la necesidad que origina el contrato. Aparte y en relación a esta idea, se echa


en falta que las Administraciones Públicas aprueben instrucciones u otro tipo de herramientas, que permitan la planificación y la sistematización de criterios sobre las cláusulas a incluir en la contratación, de modo ordinario y sin depender del voluntarismo indicado.

• De los casos analizados, se observa una mayor extensión de las cláusulas de tipo social respecto a las de tipo medioambiental. Esta situación puede responder al efecto directo que se materializa y comprueba fácilmente cuando las cláusulas incluyen aspectos como la contratación de personas a raíz de la adjudicación del contrato; mientras que las cláusulas medioambientales, aun teniendo su efecto, parecen ser menos visibles en contraposición a las sociales. Por este motivo, es conveniente recordar que ambas son compatibles y pueden formar parte de los mismos procedimientos de licitación.

• Existe una amplia asimetría en el grado de profundización sobre la definición de las cláusulas. Así conviven cláusulas bien definidas y con obligaciones concretas que se presumen eficaces, con otras que constituyen meras declaraciones de intenciones. Esta realidad se observa especialmente en aquellas condiciones especiales de ejecución de las que no resulta una obligación concreta verificable (“procurará”, “deberá”) y sobre las que se pone en duda que puedan producir resultados eficaces. En esta línea se debe seguir trabajando para que las cláusulas tengan un contenido concreto y detallado que deje entrever, si no se especifica claramente, que son susceptibles de una verificación objetiva de su cumplimiento.

• En relación a lo anterior, resulta un tanto contraproducente, y hace que pierdan el sentido las cláusulas que solo obligan a cumplir la normativa en vigor en cuestiones genéricas o sectoriales. El hecho de solicitar como condición especial de ejecución que se cumpla con la normativa en materia laboral o medioambiental, que ya está vigente y es de obligado cumplimiento, no tiene mucho sentido, salvo que se especifiquen aspectos concretos que la administración quiera controlar especialmente y sobre los que se puedan producir consecuencias en caso de incumplimiento. Así, se podría citar el abono puntual de los salarios, cuya verificación si puede tener una eficacia alineada con los objetivos de la calidad el empleo, siempre que se condicione el pago de las prestaciones del contrato a la justificación de dichos salarios.

• Hay que recordar que la mera inclusión de cláusulas ecosociales, no debe ser un fin en sí mismo, sino que por el contrario, la selección de las mismas en función de un criterio de calidad, basado en la incidencia real que pueden tener, debería ser el principio rector de su inclusión. De


lo contrario, se corre el riesgo de despojarlas de su verdadero sentido y que se conviertan simplemente en un aparente cumplimiento de las previsiones establecidas en la normativa de contratación pública. De ahí, que incorporar hasta tres criterios sucesivos como cláusulas de desempate, cuando su aplicación no es frecuente, no debería considerarse bastante como para dar por cumplida la incorporación de cláusulas sociales y/o medioambientales en un contrato.

• Por otra parte, se detectan cláusulas entre los criterios de adjudicación que se basan en la estructura o situación de la empresa licitadora antes de la contratación, y así por ejemplo, puntúan más a las empresas que mayor número de trabajadores tienen o que pertenecen a un colectivo determinado, sin tener en cuenta el diferente tamaño de las empresas. Este tipo de cláusulas penaliza indirectamente a las empresas más pequeñas porque no se expresan en términos de proporción o porcentaje, sino en términos numéricos, lo que tiene como efecto que se favorezca a las empresas de mayor tamaño. A este respecto, sería deseable hacer referencia a proporciones y no al mayor número cuando se trate de criterios de adjudicación referidos a la situación de la empresa antes de la licitación; así como prever el impacto de otras posibles cláusulas en las empresas en función de su tamaño, para evitar que rompan la igualdad de partida ante los procesos de licitación.

• Finalmente, cabe insistir en la necesidad de tener en cuenta que cualquier incorporación de cláusulas en los contratos, debe acompañarse de medios eficaces para su verificación, así como de un régimen concreto de penalizaciones en caso de incumplimiento.

Autores que participan en este cuaderno:

J. Víctor Meseguer Sánchez (Dirección)Director de la Cátedra Internacional de RSC


Irene Bajo GarcíaDirectora de la Cátedra de Responsabilidad Social

Universidad Alicante

José Luis Durán SánchezProfesor de Derecho Administrativo


Fernando López AlonsoAbogado y Doctor en Derecho

Gabriel López MartínezAntropólogo y Doctor en Filosofía

Alejandra Selma PenalvaProfesora Titular de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad SocialUniversidad de Murcia

Javier Sierra RodríguezPolitólogo y Doctor en Derecho

Disponible en internet

Contratación pública responsable: consideraciones jurídicas, percepciones y experiencias desde la Región de Murcia

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Resumen Ejecutivo

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