Contractul de factoring

1. Contractul de factoring este contractul prin care un comerciant – vânzător de bunuri sau

prestator de servicii – numit aderent, cedează în proprietate unui alt comerciant – numit factor – creanţele,

materializate în facturi, pe care le are asupra debitorilor săi (cumpărători ai mărfii sau beneficiari ai

serviciilor) pe o anumită zonă geografică şi într-un anumit interval de timp, urmând ca societatea de

factoring să se subroge în toate drepturile aderentului contra debitorilor acestuia pentru încasarea în nume

propriu a creanţelor acceptate şi cumpărate asigurând aderentului servicii de gestiune a conturilor referitoare

la creanţele în cauză şi preluând riscul de neplată de către debitorii cedaţi.

Contractul de factoring reprezintă un mecanism juridic original şi complex care nu poate fi

asimilat nici unei alte instituţii juridice deja existente, deoarece combină mai multe instituţii deodată,

prezentându-se însă ca o operaţiune cu individualitate proprie.

2. Contractul de factoring prezintă următoarele caractere juridice:

este un contract nenumit; legislaţiile naţionale nu cunosc – până în prezent – legi speciale

reglementând contractul complex de factoring; legislaţiile naţionale cuprind cel mult acomodări

ale instituţiilor cesiunii de creanţă, respectiv subrogaţiei personale prin plată consimţită de

creditor pentru a le face mai uşor de utilizat în practică, ele reprezentând, într-o accepţiune sau

alta, esenţa factoringului. În unele sisteme naţionale de drept legiuitorul a simţit nevoia să

definească contractul cu referire la instituţiile juridice pe care acesta le cuprinde. Prin aceasta

însă, aşa cum este cazul şi a dreptului român, contractul de factoring nu a devenit un contract

numit. Este şi raţiunea pentru care băncile comerciale au simţit nevoia, fiecare în parte, în lipsa

unei legi speciale care să reglementeze contractul de factoring, să elaboreze norme tehnice

referitoare la derularea menţionatei operaţii.

este un contract sinalagmatic la care participă doi comercianţi factorul şi aderentul între care se

nasc obligaţii corelative;

este un contract cu titlu oneros în schimbul plăţii anticipate sau la scadenţă, după caz, a

creanţelor cumpărate de factor de la aderent, acesta din urmă remunerează pe factor cu

comisionul de factoring şi dobânda aferentă sumelor avansate anticipat la care se adaugă uneori

şi aşa numitul „agio”;

este un contract comutativ existenţa şi întinderea obligaţiilor părţilor fiind stabilită la încheierea

contractului; aderentul se obligă să transmită în proprietate factorului toate creanţele acceptate de

acesta, subrogându-l în poziţia sa faţă de debitorul cedat şi remunerându-l pentru serviciile

prestate, iar factorul cunoaşte planul de creditare la care se angajează, ca preţ al facturilor

acceptate, precum şi serviciile conexe la care se obligă, precum gestiunea facturilor, încasarea

plăţilor la scadenţă de la debitorul cedat, garantarea împotriva riscului de neplată;

1

este un contract consensual încheierea sa fiind valabilă prin simplul acord de voinţă; datorită

caracterului său complex contractul de încheie, în general, în forma scrisă, ca de altfel orice

contract care presupune acordarea unui credit cerută, însă, numai ad probationem;

este un contract de adeziune având la bază, în ultimă instanţă, o finanţare realizată de factor

faţă de aderent; întocmai tuturor contractelor bancare, care presupun acordarea unui credit într-o

formă sau alta, şi clauzele contractului de factoring sunt, în cea mai mare măsură, stabilite de

către factor şi impuse aderentului care are doar facultatea de a le accepta sau nu, neavând decât,

în mică măsură, posibilitatea de a le negocia (spre exemplu, posibilitatea includerii unei clauze

compromisorii sau modificarea duratei);

este un contract comercial, părţile – respectiv factorul şi aderentul fiind comercianţi, iar

creanţele cedate rezultând exclusiv din contracte comerciale de vânzare de mărfuri sau prestare

de servicii; este evident că această trăsătură are semnificaţie mai ales pentru statele care cunosc

un sistem juridic definit prin dualitatea dreptului privat;

este un contract cu executare succesivă întrucât în limita duratei convenţiei părţilor, factorul va

alimenta linia de credit deschisă aderentului pe măsura preluării de la acesta a creanţelor

acceptate; aderentul este obligat să prezinte spre cumpărare factorului toate creanţele sale,

materializate în facturi, întocmite pe măsura executării contractelor comerciale încheiate cu

debitorii săi în acelaşi interval de timp respectiv pe durata contractului de factoring.

este un contract intuitu personae cât priveşte pe aderent, pe care factorul îl acceptă după o

serioasă verificare sub aspectul competenţei profesionale, al onorabilităţii şi al bonităţii acestuia,

dar şi în considerarea modului în care îşi conduce afacerile cu clienţii; acest caracter se

materializează prin posibilitatea factorului de a-şi alege aderentul, după verificarea acestuia pe

baza informaţiilor cerute de factor relative la el însuşi cât şi la creanţele transferate şi situaţia

debitorilor săi; factorul va încheia contractul în considerarea calităţilor personale ale aderentului,

relaţia cu acesta bazându-se pe încredere; caracterul intuitu personae cât priveşte pe aderent

face să opereze rezilierea contractului ca urmare a producerii oricăror evenimente afectând

persoana acestuia.

Fiind un contract intuitu personae el nu va putea fi cedat de aderent şi va înceta dacă aderentul îşi va

înceta existenţa;

tehnica de factoring presupune în regulă generală o relaţie de o anumită continuitate în timp

între factor şi aderent; este raţiunea pentru care, în fapt, între părţi se încheie, mai întâi, un

acord cadru de factoring în care partenerii contractuali convin să recurgă la această tehnică pe o

durată determinată, de regulă, un an, cu stabilirea elementelor esenţiale comune tuturor

transferurilor de creanţă precum limita de finanţare, data finanţării raportată la preluarea

creanţelor, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească creanţele pentru a putea fi acceptate de

factor, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească facturile, cuantumul şi conţinutul

remunerării factorului, modul de remitere a facturilor, mecanismul contului curent deschis de

2

factor şi a liniei de credit acordate aderentului; acest acord cadru urmează a se concretiza prin

contracte propriu zise de factoring, încheiate între aceiaşi parteneri, privind facturi determinate,

asupra unor debitori concreţi ai aderentului, rezultând din contracte comerciale concrete

încheiate de aderent cu respectivii debitori – cumpărători de mărfuri sau beneficiari de servicii,

provenite de la aderent. Din acest punct de vedere se reţine că tehnica de factoring presupune şi

încheierea unui contract cadru de factoring ale cărui clauze însă sunt negociate de părţi spre

deosebire de clauzele contractului de factoring propriu zis.

contractul de factoring presupune, ca o condiţie specială de validitate, remiterea materială de

către aderent a facturilor comerciale acceptate de către factor şi pe care acesta, de regulă, le

plăteşte anticipat. În absenţa remiterii materiale a facturilor comerciale acceptate, conţinând

menţiunile impuse de factor, contractul propriu zis de factoring nu există. Această condiţie nu

transformă însă contractul într-un contract real nefiind în discuţie remiterea unui bun corporal

restituibil, în anumite situaţii, în starea în care a fost remis.

3. Contractul de factoring presupune două clauze specifice, respectiv clauza de

exclusivitate şi clauza de globalitate clauze, în fapt, interdependente.

a). Clauza de exclusivitate

Clauza de exclusivitate prevede obligaţia aderentului de a prezenta factorului, şi numai acestuia,

toate facturile sale înglobând creanţe asupra debitorilor – cumpărători de mărfuri sau beneficiari de servicii

furnizate de aderent, facturi dintre care factorul va accepta numai pe acelea care prezintă, din punctul său de

vedere, un grad sporit de certitudine cât priveşte plata lor la scadenţă de către debitori.

Aderentul, în temeiul aceleiaşi clauze, este obligat să nu recurgă la serviciile unui posibil alt

factor nici, chiar, pentru facturile refuzate de primul factor.

Prin mecanismul acestei clauze, factorul îşi poate organiza activitatea astfel încât să

monitorizeze, în timp, pe clienţii aderentului, şi în viitor, să accepte şi alte creanţe exprimate în facturi asupra

acestora, în baza verificării atente a situaţiei lor economice.

Această clauză de exclusivitate este de natură să permită factorului ca, în timp, să ofere

aderentului consilii cu privire la clienţii posibili, în funcţie de poziţia acestora pe piaţă.

b). Clauza de globalitate

Clauza de exclusivitate este strâns legată de clauza de globalitate. Aceasta are în vedere obligaţia

asumată de aderent ca în intervalul de timp stabilit în acordul cadru de factoring – încheiat cu factorul să

prezinte acestuia, spre acceptare şi, deci, spre cumpărare, toate facturile exprimând creanţele asupra

debitorilor, cumpărători de mărfuri sau beneficiari de servicii furnizate în cadrul desfăşurării normale a

activităţii comerciale a aderentului.

Obligaţia are în vedere prezentarea facturilor emise pentru vânzări de marfă sau prestări de

servicii efectuate, dar şi a facturilor viitoare ce vor fi emise de aderent pentru executarea unor noi contracte

încheiate cu clienţii săi şi în baza cărora urmează a efectua livrări de marfă sau prestări de servicii.

3

Prin mecanismul acestei clauze factorul are asigurată posibilitatea preluării aleatorii a facturilor

emise de aderent asupra debitorilor săi, fără a fi obligat să aleagă numai dintre creanţele cu grad mare de

incertitudine în ceea ce priveşte acoperirea lor, pe care, eventual, le-ar fi selectat aderentul.

4. Obligaţiile aderentului

În principal, în timpul contractului de factoring aderentul are următoarele obligaţii:

a) să transmită în proprietate factorului creanţele rezultate din activitatea sa comercială constând în

vânzare de mărfuri sau prestare de servicii cu plata la termen, prealabil acceptate de acesta;

b) să garanteze realitatea şi existenţa creanţelor la data transmiterii;

c) să nu facă nimic de natură a spori riscul de neplată al debitorilor cedaţi;

d) să notifice debitorilor cedaţi faptul că se pot libera valabil plătind numai în mâinile factorului;

e) să comunice factorului toate informaţiile de care dispune cu privire la clienţii săi - debitori

cedaţi, de natură a-i facilita acestuia încasarea facturilor;

f) să plătească factorului remuneraţia stabilită, în funcţie de categoria de factoring în cauză.

5. Obligaţiile factorului

Factorul are, în principal, în cadrul tehnicii de factoring, următoarele obligaţii:

a) asumarea riscului de neplată din partea debitorilor cedaţi a creanţelor exprimate în facturile

preluate în proprietate de la aderent;

b) plata către aderent a facturilor acceptate;

c) finanţarea activităţii aderentului prin plata anticipată a facturilor acceptate încorporând creanţe

preluate în proprietate;

d) încasarea creanţelor de la debitorii cedaţi;

e) acordarea de servicii de gestiune a conturilor privind creanţele cedate.

Tehnica de factoring este un mecanism complex, complexitate care are în vedere atât structura

juridică a contractului, cât şi modul de încheiere al acestuia.

Din punctul de vedere al structurii juridice, contractul de factoring este un contract complex,

îmbinând elemente ale instituţiilor de drept civil a cesiunii de creanţă şi a subrogaţiei personale

convenţionale prin plată şi chiar a mandatului ori, după caz, a comisionului, în funcţie de tipul contractului.

6. Acordul de factoring

Din perspectiva modului de încheiere, contractul de factoring presupune încheierea între aderent

şi factor mai întâi a unui aşa-numit acord de factoring.

Acesta este calificat – în doctrina internaţională – ca un contract cadru de factoring.

Prin acest acord de factoring părţile, respectiv aderentul şi factorul, convin să realizeze între ei

o operaţie de factoring privind, în principiu, creanţe rezultate din contracte încheiate – sau ce se vor încheia –

între aderent şi clienţii acestuia vizând vânzarea de mărfuri sau prestarea de servicii cu plata la termen.

Acordul de factoring conturează elementele generale ale contractului de factoring – propriu-zis,

stabilind – în principal – tipul de factoring ce urmează a fi realizat, modul de transmitere a facturilor de către

aderent în proprietatea factorului, condiţiile de principiu ce trebuie îndeplinite de creanţele pasibile a face

4

obiectul transmiterii lor în proprietatea factorului, modul şi intervalul în care factorul urmează să comunice

aderentului creanţele acceptate, modul în care se va face plata facturilor acceptate de către factor, eventual

plafonul de expunere acceptat de factor pentru fiecare debitor, sau plafonul total acceptat – ca valoare –

pentru creanţele cumpărate, independent de faptul că valoarea nominală totală a facturilor este mai mare sau

că provin din mai multe contracte încheiate de aderent cu diferiţi clienţi.

În acord se vor preciza de asemenea, structura remuneraţiei factorului; o clauză specială cuprinsă

în acord priveşte, de regulă, durata acestuia, care este de minimum un an şi care poate fi prelungită prin

acordul părţilor, fie automat prin nedenunţare, fie prin convenţie expresă, cu precizarea perioadelor de

prelungire; se prevăd, deopotrivă, şi categoriile de obligaţii pe care şi le asumă factorul în funcţie de tipul de

contract de factoring ce urmează a fi realizat între părţi; în acord se precizează totodată posibilitatea

denunţării acestuia de către părţi, cu precizarea procedurii de denunţare unilaterală.

Acest acord cadru este însoţit de condiţii generale şi de condiţii specifice care fac parte

integrantă din acord.

a. Condiţiile generale

Condiţiile generale detaliază elementele convenite şi se pot referi la informaţiile ce pot fi cerute

şi care trebuie comunicate de către aderent factorului în perioada premergătoare încheierii contractului

propriu zis, la conţinutul notificării prin care aderentul comunică debitorului cedat vânzarea creanţei către

factor şi modul de transmitere a acesteia, la conţinutul comunicării pe care factorul o face aderentului privind

acceptarea creanţelor verificate; la modul de calcul al comisionului de factoring şi al celui de finanţare ca şi

al acelui „agio”, precum şi la spezele ce urmează a fi suportate de fiecare parte în executarea contractului, la

condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească creanţa cesionabilă spre a fi acceptată de factor, stabilind şi

cauzele pentru care factorul va putea – totuşi – să se întoarcă cu regres împotriva aderentului pentru

recuperarea plăţii anumitor facturi (spre exemplu, în cazul în care factura priveşte o obligaţie executată

necorespunzător sau neexecutată de aderent faţă de clientul său).

b. Condiţiile specifice

Fac, de asemenea, parte integrantă din acordul cadru şi condiţiile specifice care pot să se refere

la condiţiile ce trebuie îndeplinite de debitorii cedaţi, pentru ca o creanţă să fie acceptată, sau la condiţiile

vizând anumiţi debitori cu privire la care se pot accepta şi creanţe viitoare.

Acest acord cadru urmează a fi completat, pe durata lui, prin acte adiţionale încheiate între

aceleaşi părţi, care sunt – în fapt – contractele propriu zise de factoring, purtând asupra unor creanţe

determinate, concrete, rezultând din contracte încheiate de aderent cu debitori concreţi şi care sunt acceptate

spre cumpărare de factor, cu stabilirea cuantumului sumei de plătit, a datei plăţii, etc.

Se impune o precizare cu privire la natura juridică a acordului cadru încheiat între factor şi

aderent. Astfel, deşi doctrina internaţională majoritară îl califică drept un contract cadru, credem că el

nu poate fi nici redus şi nici asimilat contractului cadru, aşa cum este acesta cunoscut în doctrina de drept

al comerţului internaţional, ca instrument de materializare a activităţii de codificare a normelor aplicabile

5

operaţiilor de comerţ internaţional prin efortul practicii comercianţilor între care asemenea operaţii se

stabilesc.

Acordul cadru de factoring – credem – nu poate fi calificat decât ca un antecontract

sinalagmatic, intervenit între factor şi aderent, şi conţinând promisiunea reciprocă a părţilor de a

consimţii – în viitor – la încheierea contractului de factoring propriu-zis, ale cărui clauze principale

sunt conturate – sau cel puţin delimitate - prin voinţa concordantă a celor două părţi. Aşadar, prin

acest acord cadru, ca antecontract, părţile îşi asumă o obligaţie reciprocă „de a face”, adică de a încheia în

viitor un contract de factoring. În acest antecontract cele două părţi au concomitent una faţă de cealaltă

calitatea de promitent şi de beneficiar.

7. Forma contractului. Contractul de factoring ca şi acordul cadru de factoring, sunt, în

principiu consensuale fiind suficient acordul de voinţă dintre aderent şi factor pentru existenţa acestora.

Întrucât acordul are o valabilitate mai mare în timp, şi el urmează a fi concretizat prin acte adiţionale

ulterioare – care preiau clauzele principale deja convenite în acord şi le concretizează, factorul impune

întotdeauna încheierea acordului şi contractului în formă scrisă, fără ca prin acesta ele să devină acte juridice

solemne.

Contractul de factoring fiind un contract de adeziune, el este preelaborat – sub aspectul clauzelor

sale – de către factor şi supus aderentului spre acceptare necondiţionată.

Este o raţiune în plus, care cere ca acest contract să fie redactat în forma scrisă, de regulă ca

înscris sub semnătură privată. Forma scrisă este indubitabil cerută numai ad probationem. Nici nu ar putea fi

altfel întrucât, pe de o parte, şi acordul cadru şi contractul de factoring sunt contracte comerciale pe care nu

le caracterizează formalismul, iar, pe de altă parte, instituţiile de drept civil antrenate – respectiv cesiunea de

creanţă şi subrogaţia prin plată consimţită de creditor, nu trebuie întocmite în scris, deci solemn, pentru a fi

valabile.

Contractul internaţional de factoring poate fi de mai multe tipuri. El se poate manifesta – în

principal – în două ipostaze, respectiv în:

a) sistemul cu un factor; sau

b) sistemul cu doi factori.

a) Sistemul cu un factor

Acest sistem se prezintă ca o operaţie bilaterală care are, la rândul său, două posibile ipostaze:

- când factorul şi aderentul au sediul sau domiciliul în aceeaşi ţară, debitorii cedaţi fiind clienţii

aderentului dintr-o altă ţară; sau

- când contractul se încheie între aderentul dintr-o ţară şi un factor care îşi are sediul în aceeaşi

ţară cu debitorii aderentului.

b) Sistemul cu doi factori

În acest sistem, contractul înfăţişează ca o operaţie trilaterală, situaţie în care aderentul încheie

un contract de factoring cu un factor având sediul în aceeaşi ţară cu el, numit factor la export şi acesta, la

rândul său, încheie un acord de factoring internaţional cu o instituţie de credit, sau cu o instituţie financiară,

6

având calitatea de factor la import, cu sediul în aceeaşi tară cu debitorii aderentului, diferită, deci, de ţara

aderentului.

Sistemul cu doi factori poate avea la rândul său două forme de realizare:

b1) Într-o prima formă, presupune ca aderentul să încheie un contract de factoring cu un

factor din ţara sa numit factor la export căruia îi transmite în proprietate creanţele acceptate de

acesta, rezultate din contractul de vânzare de mărfuri sau de prestări de servicii încheiate – anterior – cu

cumpărători sau beneficiari dintr-o altă ţară. Factorul la export îşi asumă faţă de aderent obligaţia de plată

anticipată sau la scadenţă a creanţelor cumpărate, deci – în principal – o obligaţie de finanţare, precum şi

obligaţia de a prelua riscul de neplată a respectivelor creanţe de către debitorii cedaţi, şi – în sfârşit –

obligaţia de gestionare a respectivelor creanţe. Factorul la export va încheia un acord cu un factor din

ţara debitorilor cedaţi (instituţie financiară sau societate specializată de factoring) acord în temeiul căruia

mandatează pe acest factor numit factor la import să încaseze, la scadenţă, creanţele debitorilor cedaţi,

care au fost notificaţi – în prealabil – atât cu privire la cesiunea creanţei către factorul la export, cât şi

cu privire la obligaţia lor de a plăti valabil în mâna factorului la import. În această formulă factorul la

export realizează încasarea creanţelor de la debitorii cedaţi prin intermediul factorului la import, care se

comportă ca un mandatar al său şi este – deci – îndrituit să primească un comision aferent efortului de

încasare a creanţelor.

b2) A doua formă vizează situaţia în care factorul la export încheie un acord de factoring cu

factorul la import căruia îi cesionează creanţele preluate în proprietate de la aderent asupra

debitorilor cedaţi din ţara factorului la import. În această ipoteză factorul la import îşi asumă – în

ultimă instanţă – riscul de neplată a creanţelor de către debitorii cedaţi cărora factorul la export le

notificase cesiunea, precum şi faptul că se pot libera valabil plătind în mâna factorului la import .

Remuneraţia factorului la import va fi suportată de factorul la export, dar acesta o va recupera de la aderent.

În această situaţie factorul la import este cel care-şi asumă şi riscul de ţară – cât priveşte ţara debitorilor

cedaţi, şi riscul de schimb valutar, şi riscul eventual de netransfer în străinătate a sumelor încasate (de

repatriere).

Contractul internaţional de factoring în sistemul doi factori ridică problema posibilităţii

factorului la export de a transmite factorului la import creanţele preluate în proprietate de la aderent, prin

cesionarea lor de către acesta, operându-se astfel o cesiune succesivă de creanţă.

În principiu, legislaţiile naţionale nu se opun cesiunii succesive de creanţă, sub rezerva ca fiecare

cesiune să aibă dată certă, spre a se putea stabili cu precizie momentul de la care debitorul cedat este ţinut să

facă plata în mâna cesionarului.

În ipoteza cesiunilor succesive, sub condiţia notificării lor debitorului cedat, acesta se va libera

valabil plătind în mâna ultimului cesionar.

Debitorul cedat se va libera – în ipoteza acestor cesiuni succesive, dacă nu i-au fost notificate

toate cesiunile, plătind valabil în mâna cesionarului cu privire la care cesiunea creanţei i-a fost notificată.

7

8. Delimitarea contractului de factoring de alte operaţiuni conexe

a) Contractul de factoring şi cesiunea de creanţă

Aşa după cum se cunoaşte, cesiunea de creanţă reglementată aproximativ la fel de legiuirile

civile este o convenţie prin care un creditor în calitate de cedent transmite o creanţă a sa pe care o are faţă de

un debitor – debitorul cedat – unei alte persoane – cesionarul. Prin efectul cesiunii, noul creditor al

debitorului cedat va fi cesionarul.

Cesiunea creanţei se poate face cu titlu gratuit sau cu titlu oneros.

Ca efect al cesiunii cesionarul devine creditor pentru valoarea nominală a creanţei, indiferent de

preţul pe care l-a plătit. Ea se poate face – în ipoteza în care contractul este cu titlu oneros – cu plata de către

cesionar către cedent a unei sume de bani care poate fi mai mare, egală, sau mai mică decât valoarea

nominală a creanţei cedate, cesiunea reprezentând, în principal, o vânzare a creanţei de către cedentul

vânzător către cesionarul cumpărător.

Dar, ea poate fi făcută şi printr-un alt contract cu titlu oneros decât vânzarea, spre exemplu prin

contractul de schimb.

Cesiunea de creanţă, valabilă prin simplul acord de voinţă între cedent şi cesionar, poate purta

asupra unei creanţe constate printr-un titlu, ca şi asupra unei creanţe ce nu este constatată printr-un înscris.

Debitorul cedat – terţ faţă de convenţia dintre cedent şi cesionar – deci, al cărui consimţământ nu

este necesar pentru validitatea acestei convenţii, trebuie – însă, în calitate de terţ, să-i poată fi opozabilă

cesiunea.

În acest scop, potrivit legiuirii civile se impune îndeplinirea anumitor formalităţi de publicitate,

între care – o asemenea formalitate este şi notificarea făcută de cedent, sau cesionar, debitorului cedat, prin

care i se face cunoscut acestuia faptul schimbării creditorului; în această ipoteză, notificarea trebuie făcută

potrivit dispoziţiilor Codului civil, respectiv prin intermediul executorului judecătoresc.

Potrivit legiuirii civile cesiunea poate fi opozabilă debitorului cedat – ca terţ – şi dacă acesta a

făcut, în scris, o acceptare a cesiunii; acceptarea făcută prin înscris sub semnătură privată care emană de la

debitor face cesiunea opozabilă numai acestuia; pentru ca respectiva cesiune să fie opozabilă şi celorlalte

categorii de terţi acceptarea debitorului cedat trebuie făcută în formă autentică.

Deci, faţă de terţi, cesiunea produce efecte numai din momentul notificării făcute debitorului

cedat prin intermediul executorului judecătoresc, sau al acceptării de către debitorul cedat făcută prin înscris

autentic.

Potrivit dispoziţiilor legiuirii civile, când cesiunea de creanţă se face cu titlu oneros, ea naşte în

sarcina cedentului o obligaţie de garanţie de drept, constând în faptul că, la momentul cesiunii, cedentul este

ţinut să asigure pe cesionar cu privire la existenţa în mod valabil a creanţei cedate, faptul că cedentul este

titularul acesteia şi că nu a intervenit nici o cauză de stingere a ei.

Cedentul nu răspunde însă, de drept, de solvabilitatea debitorului cedat.

8

Prin stipulaţie expresă în contractul de cesiune însă, cedentul se poate angaja să garanteze şi

solvabilitatea viitoare a debitorului cedat, dar, în toate cazurile, cedentul răspunde numai în limitele preţului

cesiunii şi nu în limitele valorii nominale a creanţei.

Faţă de dispoziţiile menţionate cesiunea de creanţă implicată de contractul de factoring cunoaşte

numeroase particularităţi.

1. În acest sens subliniem că, în ipoteza contractului de factoring, cesiunea de creanţă

operează întotdeauna cu titlu oneros, aderentul cedând factorului creanţa acceptată de acesta, în toate

situaţiile, la un preţ care este – în fapt – mai mic decât valoarea nominală a acesteia.

2. În cazul contractului de factoring creanţa cesionată este exprimată printr-un titlu,

respectiv prin factură.

3. Cesiunea creanţei trebuie făcută în scris şi aderentul trebuie să remită factorului titlul

constatator al creanţei, respectiv factura.

4. Dacă în cazul cesiunii de creanţă reglementată de legiuirea civilă notificarea cesiunii către

debitor se face obligatoriu de către cedent prin intermediul executorului judecătoresc, în cazul contractului

de factoring notificarea se poate face prin orice mijloc scrisoare, telex etc.

5. De asemenea, un element distinctiv vizează obligaţia de garanţie care există în sarcina

cedentului în ipoteza cesiunii de creanţă cu titlu oneros. Este de esenţa contractului de factoring ca

factorul cesionar să-şi asume riscul de neplată a creanţei de către debitorul cedat, astfel că nu se pune –

în principiu – problema asumării de către cesionar a obligaţiei de a garanta pe cesionar împotriva

insolvenţei viitoare a debitorului cedat.

6. În sfârşit, spre deosebire de dispoziţiile legiuirii civile care au în vedere răspunderea

cedentului în limita preţului real primit pentru cesiune, în materia contractului de factoring aderentul

răspunde în situaţiile prevăzute de contract în limita valorii nominale a creanţei cedate.

Se poate concluziona, deci, că cesiunea de creanţă implicată în structura contractului complex de

factoring a suportat mutaţii importante în raport de instituţia reglementată de legiuirea civilă de care se

deosebeşte, mutaţii determinate de interacţiunea cu celelalte operaţii juridice incluse de menţionatul contract

complex.

b). Contractul de factoring şi subrogaţia convenţională prin plată

Cea de-a doua operaţie implicată în derularea contractului de factoring o constituie subrogarea

personală convenţională a factorului în poziţia aderentului căruia – de regulă – îi plăteşte anticipat creanţa

deţinută de acesta asupra debitorului cedat.

Dispoziţiile legiuirilor civile reglementează instituţia subrogaţiei în drepturile creditorului prin

plata creanţei.

Legea civilă prevede posibilitatea ca o plată să se facă şi prin subrogare, caz în care, drepturile

creditorului vor trece asupra persoanei care plăteşte – solvensul, terţ faţă de raportul iniţial dintre creditor şi

debitor. În doctrina română de drept civil subrogaţia este considerată şi un mod de transmitere a creanţei, cu

toate garanţiile şi accesoriile sale, către un terţ care a plătit pe creditorul iniţial în locul debitorului.

9

În doctrina franceză, cu acelaşi efect subrogaţia personală este analizată strict ca o modalitate de

plată, aşa cum este ea reglementată, de altfel, şi în Codul civil român.

Legile civile reglementează două categorii de subrogaţie personală, în funcţie de izvorul

acesteia, respectiv subrogarea solvensului în drepturile creditorului plătit care operează în temeiul legii şi

subrogarea care are ca sorginte convenţia dintre solvens şi creditor, putând, în acest ultima caz, fi vorba de o

subrogaţie convenţională consimţită de creditor, sau de o subrogaţie personală consimţită de debitor.

Indiferent de izvorul său, subrogaţia, aşa cum este reglementată în dreptul civil, produce aceleaşi

efecte.

Instituţia care interesează contractul de factoring este subrogaţia convenţională consimţită de

creditor, fiind – din această cauză – singura pe care ne propunem să o examinăm.

Subrogaţia consimţită de creditor are la bază o convenţie expresă între creditor şi solvens, în

absenţa căreia, solvensul, nu este îndrituit să pretindă creditorului subrogarea, aceasta fiind condiţionată de

efectuarea plăţii către creditor.

Potrivit dispoziţiilor legiuirii civile, sensibil asemănătoare în toate statele cu sistem de drept de

inspiraţie romanistă, subrogaţia convenţională consimţită de creditor operează când „creditorul, primind plata

sa de la o altă persoană, dă acestei persoane drepturile, acţiunile, privilegiile, sau ipotecile sale în contra

debitorului.

Conform dispoziţiilor evocate, subrogaţia se face la iniţiativa creditorului care, prin primirea

plăţii, subrogă pe terţul plătitor în toate drepturile şi acţiunile pe care le avea împotriva debitorului, nefiind

deci necesar să se obţină pentru operaţie şi consimţământul debitorului.

O a doua trăsătură specifică are în vedere faptul că, pentru a fi valabilă, subrogarea solvensului

în poziţia creditorului trebuie să se facă concomitent cu plata. Deci, instituţia subrogaţiei convenţionale nu

permite ca subrogarea să se facă înainte de plată – în această ipoteză găsindu-ne în faţa unei cesiuni de

creanţe, şi nici ulterior plăţii – deoarece prin plată creanţa este deja stinsă şi nu s-ar mai putea transmite

solvensului.

Convenţia de subrogare dintre creditor şi solvens trebuie să fie expresă. Asta înseamnă că voinţa

creditorului de a-l subroga pe solvens în drepturile şi acţiunile sale împotriva debitorului trebuie să fie

exprimată în mod neîndoielnic, respectiv să rezulte dintr-un înscris care să menţioneze subrogarea.

De regulă, subrogarea se face printr-o chitanţă pe care creditorul o eliberează solvensului

concomitent cu plata. Pentru a se proba simultaneitatea plăţii şi subrogării şi pentru ca aceasta să fie

opozabilă terţilor, se impune ca aceea chitanţă să aibă dată certă.

Subrogarea are drept efect faptul că subrogatul – solvens dobândeşte creanţa plătită cu toate

drepturile şi accesoriile ei.

Subrogaţia nu modifică în nici un fel creanţa.

Subrogaţia poate fi parţială, solvensul plătind numai o parte din datorie, situaţie în care creanţa şi

accesoriile sale se împart între creditor şi subrogat, drepturile creditorului precum şi garanţiile strămutându-

se la solvens numai în limitele plăţii pe care subrogatul a efectuat-o. În această situaţie creditorul şi

subrogatul vor veni în concurs, fără ca între ei să existe un drept de preferinţă.

10

Este de subliniat că subrogaţia operează numai în măsura plăţii efectuate şi, deci, subrogatul va

putea recupera de la debitor numai suma efectiv plătită şi nu o fracţiune egală cu valoarea nominală a

creanţei. Menţionăm, de asemenea, că subrogatul are împotriva debitorului, în afară de acţiunile creditorului

subrogat, şi acţiuni proprii care, la alegerea sa, se pot întemeia pe gestiunea de afaceri, pe îmbogăţirea fără

just temei sau pe contractul de mandat.

În ipoteza subrogării consimţite de creditor, acesta nu este ţinut la o obligaţie de garanţie.

Remarcăm, de asemenea, că dispoziţiile legiuirii civile nu prevăd vreo obligaţie de notificare a

debitorului, cu privire la înfăptuirea subrogării solvensului consimţite de creditor.

Deşi contractul de factoring presupune şi subrogarea factorului în poziţia aderentului faţă de

debitorul cedat, iar normele băncilor comerciale cer menţionarea subrogării factorului în locul aderentului fie

pe fiecare factură înglobând creanţa cumpărată de factor de la aderent, fie pe o chitanţă subrogatorie care

menţionează creanţele cumpărate şi facturile aferente acestora, operaţia subrogării din structura contractului

de factoring se deosebeşte de instituţia clasică a subrogaţiei consimţite de creditor.

1. În acest sens, menţionăm că, fără excepţie, suma plătită de factor aderentului este – în

fapt - mai mică decât valoarea nominală a creanţei. Deşi în cauză ar trebui să opereze doar o subrogaţie

parţială, şi deci factorul solvens să se poată îndrepta împotriva debitorului în limita sumei efectiv plătite,

factorul are dreptul să ceară debitorului cedat plata creanţei, al cărui risc de neplată l-a preluat, la

valoarea nominală a acesteia.

2. Spre deosebire de subrogaţia consimţită de creditor - când plata trebuie să fie făcută de către

solvens concomitent cu subrogarea, în ipoteza factoringului, de cele mai multe ori, factorul plăteşte, în fapt,

pe aderent ulterior primirii facturilor, indiferent de tipul de contract de factoring în cauză.

Este şi raţiunea pentru care, în practica franceză – de exemplu, care o îndelungă perioadă de

vreme – şi chiar şi în prezent – optează pentru subrogarea consimţită de creditor ca mecanism de funcţionare

a factoringului, s-a acceptat că înscrierea de către factor a creanţelor preluate de la aderent la capitolul credit

al contului curent deschis aderentului reprezintă chiar plata acestora.

În acelaşi sens, şi numai pentru a se putea recurge la mecanismul subrogării consimţite de

creditor, s-a acceptat în practica bancară franceză înscrierea concomitentă - la capitolul credit al contului

deschis aderentului - a valorii nominale a creanţelor preluate de la acesta de către solvensul – factor, şi cu

înscrierea – în capitolul debit al aceluiaşi cont – a remuneraţiei factorului, aceasta pentru a se justifica

ulterior dreptul factorului de a pretinde debitorului plata creanţei la valoarea sa nominală şi nu în limita

sumei efectiv plătite de factorul – solvens aderentului.

În consecinţă, observăm că în ipoteza contractului de factoring solvensul factor – subrogat

- plăteşte aderentului creditor – subrogatar – o sumă mai mică decât valoarea nominală a creanţei dar,

spre deosebire de efectele corespunzătoare prevăzute de dispoziţiile legiuirii civile, această subrogare

permite totuşi factorului să pretindă debitorului valoarea nominală a creanţei preluate în proprietate.

3. De asemenea, spre deosebire de mecanismul subrogaţiei consimţite de creditor - aşa cum este

ea reglementată de legiuirile civile, în ipoteza contractului de factoring debitorul cedat trebuie să fie

11

încunoştinţat că, de la momentul transferării creanţei în proprietatea factorului, se poate libera

plătind valabil numai în mâna factorului.

4. Deşi face doar o plată parţială faţă de valoarea nominală a creanţei, factorul subrogat va

putea opune debitorului toate garanţiile şi acţiunile de care dispunea aderentul creditor – subrogatar,

fără a le partaja cu acesta proporţional cu suma efectiv plătită.

Se poate, deci, concluziona că subrogarea factorului solvens în poziţia aderentului – subrogatar

faţă de debitorul cedat suportă modificări prin raportare la instituţia corespunzătoare reglementată de codul

civil de care, deci, se deosebeşte.

c). Contractul de factoring şi contractul de mandat

Deoarece în temeiul contractului de factoring factorul are obligaţia de a urmări şi încasa plata

creanţelor acceptate de la debitorii cedaţi a existat tendinţa de asimilare a acestei tehnici cu instituţia

mandatului.

Mai mult, în practică chiar în ipoteza factoringului clasic („old line factoring”) factorii acceptă,

de regulă, pe lângă asumarea riscului de neplată de către debitorii cedaţi a creanţelor preluate în proprietate

de la aderent, finanţarea aderentului în limita convenită asupra valorii acestor creanţe şi servicii de

gestionare, în general, nu numai a acestor creanţe – preluate în proprietate – ci a tuturor creanţelor transmise,

chiar şi a celor neagreate. Cu privire la acestea din urmă, factorul îşi asumă, adeseori, pe lângă obligaţia de

gestionare a lor şi obligaţia de încasare a acestora de la debitori, la scadenţă, comportându-se – deci – ca un

mandatar al aderentului creditor.

În sfârşit, tipuri recente de factoring, apărute în practica internaţională şi, în special, în cea

americană, precum cel al factoringului cu regres („factoring with recours”) presupun din partea factorului

asumarea obligaţiei de finanţare, de gestionare a creanţelor, dar nu şi pe aceea de garantare împotriva riscului

de neplată de către debitorii cedaţi. În această ipoteză, factorul va încasa de la debitorii aderentului, la

scadenţă, plata creanţelor, comportându-se din nou ca un mandatar al aderentului. Este raţiunea pentru care

se impune stabilirea distincţiei între contractul de factoring şi contractul de mandat.

Potrivit dispoziţiilor din legiuirile civile, spre exemplu potrivit art. 1352 Cod civil român,

mandatul este „un contract în puterea căruia o persoană, numită mandatar, se obligă, fără plată, de a face

ceva pe seama unei alte persoane, mandant, de la care a primit însărcinarea”.

Instituţia este reglementată şi în legiuirile comerciale ale statelor cu sistem de drept de sorginte

romanistă, care cunosc dualitatea dreptului privat. Astfel, în art. 374 Cod comercial român se precizează că

„mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului” şi că,

spre „deosebire de mandatul civil, cel comercial nu se presupune a fi gratuit”.

Aşadar, contractul de mandat comercial este – aşa cum se consideră în doctrina juridică

majoritară – „contractul prin care o persoană, numită mandatar, se obligă – în schimbul unei sume de bani –

să trateze pe seama unei alte persoane, numite mandant, o afacere determinată ce reprezintă un act de comerţ

în ceea ce priveşte pe mandant”.

12

Legiuirile comerciale reglementează în favoarea mandatarului, ca expresie a caracterului cu titlu

oneros al contractului, un privilegiu, respectiv dreptul de retenţie asupra lucrurilor ce le deţine de la, sau

pentru mandant, până la momentul la care acesta din urmă achită mandatarului tot ce-i datorează.

În acest sens, se poate evoca art. 384 din Codul comercial român potrivit căruia „mandatarul,

pentru ce i se datorează din executarea mandatului său şi chiar pentru retribuirea sa, are un privilegiu special.

Acest privilegiu se exercită asupra lucrurilor mandantului pe care mandatarul le deţine pentru executarea

mandatului, sau care se găsesc la dispoziţia sa, în magazinele sale, sau în depozitele publice, sau, pentru care

el poate proba, prin posesiunea legitimă a poliţei de încărcare sau a scrisorii de cărat, că i s-au expediat”.

Ca intermediar, reprezentant al mandantului, mandatarul este obligat să arate terţului cu care

încheie actul juridic pe contul mandantului că lucrează pentru acesta.

Potrivit legiuirilor evocate mandatul poate fi general, sau special, el trebuind însă să fie expres.

Mandatarul este ţinut să dea socoteală mandantului cu privire la tot ce a primit în calitatea sa şi

cu privire la îndeplinirea mandatului său. El este obligat, astfel, să restituie ceea ce a primit în plus de la terţ,

precum şi profitul direct sau indirect realizat cu prilejul executării mandatului, ca şi sumele încasate, şi care

nu erau datorate mandantului.

În afara sumelor încasate în executarea mandatului său, mandatarul datorează şi dobândă la cele

pe care le-a utilizat în interesul său, cu începere de la data utilizării lor.

Contractul de factoring, şi în ipoteza în care presupune obligaţia factorului de a încasa de la

debitorii aderentului plata creanţelor nepreluate în proprietate de la acesta, dar gestionate, executarea acestei

obligaţii se deosebeşte de modul în care îşi execută mandatarul obligaţiile rezultate dintr-un contract de

mandat.

1. Astfel, în ipoteza unui contract de factoring clasic, în care factorul şi-a asumat şi obligaţia de a

garanta pe aderent împotriva riscului de neplată de către debitorul cedat a creanţei cumpărate şi, deci, când

sarcina încasării creanţelor cumpărate de la aderent revine - la scadenţa lor – factorului, acesta le

încasează de la debitorul cedat nu ca mandatar al aderentului ci ca proprietar al creanţelor.

În ipoteza în care factorul se obligă doar la gestionarea facturilor neacceptate în

proprietate, dar transmise lui de către aderent, va fi obligat să încaseze respectivele facturi – la

scadenţă – de la debitorii aderentului, fără a fi însă ţinut să arate debitorilor aderentului că acţionează

în calitate de mandatar al acestuia. Atenţionarea debitorilor asupra faptului că trebuie să plătească valabil

factorului s-a făcut, anterior, fie de către aderent, fie chiar de către factor, fără menţionarea însă a calităţii

sale de mandatar.

2. În cazul factoringului cu regres („factoring with recours”), în cadrul căruia factorul nu-şi

asumă riscul de insolvenţă a debitorilor cedaţi, pentru creanţele în cauză, cumpărate, factorul se comportă

ca titular al acestora şi le încasează în calitate de titular.

3. În timp ce în cazul contractului de mandat, mandatarul acţionează strict pe baza puterilor

acordate de mandant putându-le depăşi numai dacă acest lucru profită mandantului, în cazul contractului de

factoring, factorul acţionează în interes propriu, neavând nici o indicaţie din partea aderentului,

întrucât factorul este însuşi proprietarul creanţelor.

13

4. În timp ce în cazul contractului de mandat, mandatarul este obligat să dea socoteală

mandantului pentru modul în care şi-a îndeplinit mandatul, în cazul contractului de factoring factorul nu are

a raporta nimic aderentului în legătură cu încasarea creanţelor preluate, dispunând de acestea după

propria-i voinţă.

5. În timp ce în ipoteza contractului de mandat, mandantul are acţiune directă împotriva terţului

pentru executare obligaţiei acestuia, în cazul contractului de factoring, aderentul pierde orice drept

asupra creanţelor cedate factorului, şi, în consecinţă, nu are nici un drept de a acţiona pe debitorul

cedat pentru neexecutarea respectivei obligaţii.

6. În timp ce în ipoteza contractului de mandat, mandantele trebuie să deburseze mandatarului

cheltuielile făcute cu mandatul, în cazul contractului de factoring aderentul nu are, în nici un fel, obligaţia

de a suporta cheltuielile întreprinse de factor pentru recuperarea de la debitorii cedaţi a creanţelor

preluate în proprietate.

7. În timp ce în cazul contractului de mandat, mandatarul este obligat să remită de îndată

mandantului sumele încasate pentru acesta, în cazul factoringului, factorul reţine pentru sine sumele

încasate de la debitorii cedaţi, fiind proprietarul creanţelor în cauză.

Chiar şi atunci când se comportă ca mandatar al aderentului pentru încasarea de la debitori a

creanţelor neacceptate în proprietate, dar gestionate, factorul nu este ţinut nici la obligaţia de a da socoteală

aderentului, şi nici la aceea de a-i remite sumele încasate de îndată, ori de a-i plăti dobândă pentru întârziere

în remiterea sumelor; aceasta pentru că, de multe ori, factorul a şi efectuat – asupra respectivelor creanţe – o

plată anticipată aderentului, fiind îndrituit la încasarea comisionului de finanţare.

7. În timp ce contractul de mandat poate fi revocat de mandant, sau mandatarul poate renunţa la

respectivul mandat, în ipoteza contractului de factoring, factorul devenit proprietar al creanţelor nu poate

– ca şi aderentul, să rezilieze unilateral contractul.

8. În timp ce, de regulă, mandatul este special, mandantul împuternicind pe mandatar să încheie

un act juridic determinat, contractul de factoring are în vedere cumpărarea de către factor a unui

număr mare de creanţe prezente şi viitoare şi, deci, o serie de acte adiţionale încheiate între părţi,

ulterioare momentului încheierii Acordului cadru de factoring.

d). Contractul de factoring şi garantarea creditului

Contractul de factoring trebuie distins, mai ales atunci când este încheiat de un factor care este o

bancă comercială, şi de o altă tehnică bancară, respectiv de acordarea de credite pe termen scurt, garantate cu

creanţe (denumit şi credit cu mobilizare de creanţe comerciale).

Băncile comerciale acordă comercianţilor credite pe termen scurt, în general pentru ipoteza în

care aceştia vând marfa cu plata la termen, credite pe care împrumutaţii le pot garanta, între altele, şi cu

creanţele rezultate din respectivele contracte de vânzare de mărfuri încheiate cu cumpărătorii.

În România, creanţele primite în garanţie trebuie să fie înregistrate la Arhiva Electronică de

Garanţii Reale Mobiliare.

14

Pe durata derulării contractului banca creditoare va încasa creanţele primite în garanţie de la

debitorii cumpărători de marfă, în numele şi pe contul comerciantului vânzător – creditat şi va

indisponibiliza preţul încasat într-un cont deschis în acest scop creditatului. Banca va deschide pe numele

creditatului un cont de depozit colateral, care va fi alimentat din plăţile încasate pentru creanţele primite în

garanţie.

Transmiterea creanţelor – în garanţie – băncii trebuie să fie notificată debitorilor, pentru ca

aceştia să plătească liberatoriu în mâna băncii. Notificarea este – în regulă generală – în sarcina băncii

creditoare.

Dacă debitorii cumpărători nu-şi execută obligaţia de plată a unei creanţe date în garanţie băncii,

obligaţia rambursării creditului de către vânzătorul creditat se menţine întrucât garanţia este doar un

accesoriu a contractului de creditare.

Dacă creditatul nu va fi în măsură să restituie la termen împrumutul acordat, banca se va

îndestula din sumele consemnate în menţionatul cont de depozit colateral, în limita creditului acordat şi a

dobânzilor aferente acestuia.

Dacă însă creditatul va rambursa creditul, achitând şi dobânzile şi spezele aferente, sumele

încasate de la cumpărătorii debitori vor fi remise comerciantului vânzător creditat, fiind şi ele purtătoare de

dobânzi ca orice depozit, dar la vedere.

Contractul de factoring se deosebeşte de contractul de garantare a creditului cu creanţe.

1. Cât priveşte tehnica de factoring factorul, care preia în proprietate de la aderent creanţele

acceptate, le va încasa de la debitorii cedaţi în nume şi pe cont propriu , spre deosebire de banca

creditoare care le încasează în numele şi pe contul creditorului împrumutat.

2. Factorul este îndreptăţit să reţină întreaga sumă încasată de la debitorii cedaţi, respectiv

cel puţin valoarea nominală a creanţei, indiferent de suma plătită aderentului în raport de această

valoare nominală, în timp ce banca creditoare este îndreptăţită să reţină din sumele încasate de la debitori

asupra creanţelor primite în garanţie numai suma care, dacă este cazul, va acoperi cuantumul creditului şi

comisioanele şi spezele aferente, sumele eventual încasate şi care depăşesc aceste limite revenind

creditorului împrumutat.

e). Contractul de factoring şi contractul de asigurare a creditului vânzător („vendeur”)

Asumându-şi riscul de neplată de către debitorul cedat a creanţelor preluate în proprietate de la

aderent, factorul realizează faţă de acesta – în cele din urmă – într-un fel, o asigurare a creditului pe care

indirect l-a acordat aderentul debitorului cedat, între momentul livrării mărfurilor, sau prestării serviciilor,

către acesta şi data scadenţei obligaţiilor corespunzătoare de plată.

Din această perspectivă, factoringul ar putea fi într-un fel apropiat de operaţia de asigurare a

creditului de care însă se deosebeşte radical.

Contractul de asigurare a creditelor, în speţă, a creditului vânzător se încheie între asigurător,

totdeauna o societate comercială specializată – societate de asigurări, şi asigurat, în speţă, vânzătorul de

mărfuri sau prestatorul de servicii.

15

Riscul asigurat este, desigur, riscul de neplată la scadenţă a creanţelor asiguratului de către

debitori.

Suma asigurată poate fi cel mult egală cu valoarea nominală a creanţelor asigurate însumată.

Indemnizaţia de asigurare este însă mai mică decât suma asigurată şi, oricum, ca în orice

contract de asigurare, aceasta are în vedere şi franşiza, care este suportată de asigurat.

Prima de asigurare se plăteşte de către asigurat la intervale scurte, pentru că şi creditul „vendeur”

este pe termen scurt, şi este raportată – desigur – la durata contractului, dar şi la suma asigurată.

Contractul fiind aleatoriu, asiguratul va plăti prima de asigurare pe durata contractului, indiferent

dacă riscul asigurat se va produce sau nu şi – deci – va fi îndrituit la indemnizaţia de asigurare care însă,

urmează a se achita numai dacă riscul asigurat s-a produs şi a cauzat asiguratului un prejudiciu.

Chiar şi în ipoteza producerii riscului asigurat, asiguratul va primi indemnizaţia de asigurare la

un interval apreciabil de timp, după ce asigurătorul va investiga condiţiile producerii riscului asigurat şi va

constata prejudiciul suportat de asigurat şi, deci, va putea stabili cuantumul respectivei indemnizaţii de

asigurare.

Factoringul se deosebeşte substanţial de contractul de asigurare a creditului vânzător deoarece:

1. Spre deosebire de contractul de asigurare a creditului vânzător în ipoteza contractului de

factoring, deşi riscul avut în vedere – respectiv insolvenţa debitorilor – este, în cele din urmă, acelaşi,

factorul plăteşte de îndată, sau la scadenţă – după caz, creanţele preluate în proprietate de la aderent

fără a aştepta intervenţia insolvenţei debitorului, iar aderentul nu are de plătit nici o sumă factorului

pentru aceasta.

Comisionul de factoring, în orice caz, nu poate fi asimilat primei de asigurare pentru că el nu

este raportat la valoarea nominală a creanţelor preluate în proprietate, ci la serviciile pe care factorul le

asigură aderentului şi eventual la cuantumul sumei plătite anticipat aderentului şi care se constituie, în ultimă

instanţă, într-o finanţare.

2. Spre deosebire de asigurător, care încasează primele de asigurare pe durata contractului, la

intervalele stabilite, factorul îşi reţine comisionul de factoring direct şi, în general, la încheierea

contractului, prin debitarea contului curent deschis de el aderentului.

3. În sfârşit factorul se angajează la acoperirea în proporţie de 100% a riscului de

insolvenţă a debitorilor cedaţi, în timp ce asigurătorul îl acoperă numai în parte avându-se în vedere cel

puţin franşiza.

4. Mai mult, asigurătorul va putea, în exercitarea dreptului de regres, să încerce recuperarea

indemnizaţiei de asigurare plătită asiguratului de la debitorii insolvenţi prin mecanismele puse la dispoziţie

de procedurile de insolvenţă – ca subrogat în poziţia asiguratului, în timp ce factorul are un drept propriu,

în calitate de proprietar al creanţei, de a se înscrie la masa credală în ipoteza insolvenţei debitorului

cedat şi aceasta de îndată ce creanţa ajunsă la scadenţă nu a fost plătită sau dacă, anterior scadenţei, s-

a deschis procedura insolvenţei faţă de debitor – din momentul deschiderii menţionatei proceduri.

16

f). Contractul de factoring şi scontul

Una din funcţiile factoringului, cel puţin în forma sa tradiţională, este aceea a finanţării activităţii

aderentului. Plătind anticipat, sau la scadenţă – după caz, creanţele preluate în proprietate de la aderent,

factorul acordă în fapt un credit acestuia pe durata dintre momentul plăţii anticipate şi până la momentul

încasării de la debitorii cedaţi a respectivelor creanţe cesionate.

Reprezentând o formă de creditare pe termen scurt – în ultimă instanţă, factoringul trebuie

delimitat de alte tehnici de creditare pe termen scurt utilizate de bănci în mod tradiţional. Între acestea,

tehnica cu care factoringul a fost, în doctrină, apropiat cel mai mult este scontul.

Scontul reprezintă una dintre operaţiunile curente tradiţionale ale băncilor, şi are în vedere, în

esenţă, contractul încheiat între o bancă şi un deţinător de titluri de credit - respectiv cambii şi bilete la ordin,

dar mai ales cambii – şi banca în cauză, fiind operaţiunea de credit pe termen scurt prin care menţionatele

titluri de credit sunt girate băncii în schimbul plăţii imediate a sumelor înscrise în respectivele titluri, cu

deducerea comisioanelor bancare şi a dobânzii aferente sumelor plătite anticipat, înainte de scadenţa

titlurilor.

Este fără îndoială o operaţie de creditare pe termen scurt, dată fiind scadenţa titlurilor de credit

în cauză. Este mecanismul prin care beneficiarii respectivelor titluri – de regulă vânzători de mărfuri sau

prestatori de servicii cu plata la termen – pot obţine o plată anticipată a creanţelor încorporate în

menţionatele titluri, respectiv a creanţelor pe care le au asupra trăgătorului cambiei, sau, după caz, asupra

emitentului biletului la ordin.

Creditul poate fi obţinut şi de trăgătorul care a tras cambia la ordinul său, sau de către trasul care

a plătit cambia, păstrând titlul.

Acest credit pe termen scurt este acordat de bancă fără a fi cerute garanţii suplimentare.

Garantarea creditului acordat se face în fapt, prin girarea titlurilor în favoarea băncii sau la ordinul acesteia.

Titlul de credit girat băncii creditoare va fi transmis acesteia aşa cum era deţinut de girant,

respectiv cu garanţiile ce însoţeau respectivul titlu – în principal, raportându-ne la dreptul continental, avalul.

Garanţiile însoţind titlul vor putea fi fructificate de banca giratară, girul în cauză fiind un gir translativ de

proprietate.

În temeiul contractului de scont banca creditoare îşi rezervă dreptul de a verifica titlurile de

credit în cauză, având posibilitatea să accepte spre scontare numai unele dintre acestea, fără a fi ţinută să

explice clientului refuzul scontării celorlalte.

În calitate de proprietar al titlurilor scontate banca giratară va dispune, pe lângă garanţiile

specifice titlului în cauză – când există, de toate acţiunile cambiale dacă – la scadenţă – obligatul prin titlu nu

plăteşte în mâinile giratarului, sau la ordinul acestuia, suma menţionată în titlu.

Potrivit reglementărilor privind cambia şi biletul la ordin aplicabile fie în statele părţi la

Convenţia de la Geneva privind legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin din 1930, fie în statele

care – fără a fi părţi la Convenţie – au reglementări inspirate din soluţiile acesteia - este de esenţa cambiei şi

biletului la ordin dreptul giratarului de a se regresa - în ipoteza refuzului de acceptare, respectiv de plată, sau

în caz de plată parţială a sumei prevăzute în titlu de către tras respectiv emitent – împotriva giranţilor,

17

trăgătorului şi celorlalţi obligaţi cambiali. În această lumină rezultă, fără îndoială, că în cadrul contractului de

scont girantul răspunde faţă de banca care a scontat titlurile de credit girate pentru neplata de către tras – sau

emitent, după caz – a sumelor prevăzute. Aşadar girantul are obligaţia legală de a garanta băncii care a operat

scontul plata sumelor înscrise în titlurile girate.

Contractul de scont presupune, fără discuţie, o cesiune de creanţă întrucât beneficiarul titlurilor

de credit prezentate la scontare este creditorul obligatului cambial în ultimă instanţă, sau al emitentului

biletului la ordin, iar – prin gir – acesta transmite, respectiv cesionează creanţa cuprinsă în titlu.

Spre deosebire de cesiunea de creanţă însă specificul contractului de scont îl constituie obligaţia

deţinătorului titlurilor girate băncii, în operaţia de scont – cedentul girant – de garantare de drept a băncii

cesionare şi pentru insolvenţa debitorilor cedaţi.

De asemenea, spre deosebire de cesiunea de creanţă în operaţia de scont girantul nu este obligat

la, şi nici nu realizează, vreo notificare a obligatului prin titlu în sensul ca acesta să plătească valabil numai

cesionarului, astfel cum ar impune-o mecanismul cesiunii de creanţă.

În calitate de giratar al titlurilor de credit scontate, banca – proprietara acestor titluri – va

dispune, în caz de neîncasare la scadenţă a sumelor prevăzute în titlu, de toate acţiunile cambiale.

Apreciem că intre contractul de factoring şi contractul de scont există serioase deosebiri:

1. În temeiul contractului de factoring factorul cumpără de la aderent creanţe la termen,

materializate în facturi (care nu au natura titlului de credit), fiind subrogat aderentului faţă de

debitorii cedaţi, în timp ce banca de scont preia de la client numai titluri de credit – cambii sau bilete la

ordin, în principal – înglobând şi ele o creanţă.

2. Factorul devine proprietar al creanţelor prin cumpărarea acestora, respectiv prin

combinarea mecanismului cesiunii de creanţă cu subrogarea convenţională consimţită de creditor, în

timp ce banca devine posesoarea titlurilor de credit în cauză prin procedura girului translativ de proprietate,

cu efectele specifice ale acestuia.

3. Factorul va incasa – la scadenţă – creanţele cumpărate de la debitorii cedaţi fără o

procedură prealabilă specială, în timp ce banca de scont va putea încasa sumele prevăzute în titluri numai

cu respectarea procedurii specifice prevăzută de legea cambiei şi biletului la ordin.

4. În tehnica de factoring debitorul cedat trebuie notificat cu privire la faptul că se poate

libera valabil plătind în mâna factorului notificare ce nu este cerută în tehnica scontului.

5. În timp ce scontul vizează anumite titluri de credit, individual determinate, pe care banca de

scont le poate accepta dintre titlurile prezentate spre scontare – şi acelea determinate – iar clientul poate

prezenta spre scontare titluri şi altor bănci, în cazul contractului de factoring – în temeiul clauzelor de

exclusivitate şi de globalitate - aderentul este obligat să prezinte spre cumpărare unui singur factor, şi

numai acestuia, toate creanţele sale exprimate în facturi asupra cărora factorul va face selecţia.

6. În timp ce în cazul contractului de factoring aderentul este ţinut să garanteze factorului

numai existenţa creanţei aceasta fiind o garanţie de drept, garanţia de insolvenţă a debitorului cedat

putând fi acceptată numai convenţional, în cazul scontului girantul titlurilor de credit scontate garantează

de drept banca de scont giratară împotriva insolvenţei debitorului plăţii (tras, emitent, după caz).

18

g). Contractul de factoring şi contractul de forfetare

Forfetarea se prezintă ca o tehnică bancară – în principal – de finanţare a comerţului exterior, în

special pentru operaţii pe termen mediu, cu variaţii – de la o ţară la alta – de la 6 luni la 7 ani. Astfel, în

Franţa, Germania, Italia, Spania, Suedia şi Elveţia durata maximă de derulare a acestei operaţiuni este de 7

ani, iar în Grecia şi Turcia de 3 ani.

Forfetarea presupune antrenarea în operaţie – aceasta fiind o operaţie complexă – a trei părţi:

a) exportatorul;

b) importatorul;

c) instituţia de forfetare, care – în regulă generală – este o bancă.

Forfetarea are în vedere finanţarea sau refinanţarea unui export făcut pe credit, respectiv un

export în cadrul căruia exportatorul exportă o marfă al cărei preţ urmează a fi plătit la un anumit interval

convenit. Pentru a nu-şi imobiliza mijloacele financiare – de regulă valută – în acest export pe credit,

exportatorul apelează la o refinanţare realizată de o instituţie de forfetare.

În esenţă, forfetarea constă în vânzarea de către exportator instituţiei de forfetare a titlurilor de

credit emise şi semnate în beneficiul său de către importator pentru plata exportului, prealabil garantate de

banca acestuia.

Întrucât prin girarea titlurilor de credit în cauză – gir translativ de proprietate – instituţia de

forfetare, devenită proprietara acestora, îşi asumă numeroase riscuri, între care riscul comercial de

insolvabilitate a importatorului, aceasta nu acceptă forfetarea decât a unor titluri de credit prealabil garantate,

fie prin aval, fie, pentru statele al căror sistem de drept nu reglementează instituţia avalului, printr-o scrisoare

de garanţie bancară.

Garantarea titlurilor de credit forfetate se constituie într-o condiţie a acceptării lor la forfetare, cu

atât mai mult cu cât instituţia de forfetare – devenind proprietara titlurilor – pierde dreptul de a se întoarce cu

regres, în ipoteza insolvabilităţii importatorului, împotriva exportatorului girant.

Contractul propriu-zis de forfetare se încheie între exportatorul dintr-un contract primar de

export pe credit şi instituţia de forfetare care, de regulă, este o bancă.

Exportatorul are următoarele obligaţii:

a) să execute obligaţiile de livrare asumate prin contractul primar de export, conform acestui

contract;

b) să transmită în proprietate instituţiei de forfetare prin gir translativ de proprietate titlurile de credit

remise de importator;

c) să ceară importatorului şi să verifice dacă acesta a obţinut garantarea titlurilor de credit în cauză

(fie prin aval, fie prin scrisoare de garanţie bancară), de regulă de către o unitate bancară recunoscută din ţara

importatorului sau dintr-o ţară terţă, garant acceptat de instituţia de forfetare;

19

d) să-şi execute întocmai obligaţiile asumate prin contractul primar de import punând la dispoziţia

instituţiei de forfetare toate documentele atestând această executare (copii ale facturilor, conosamentelor,

scrisorilor de trăsură, certificatelor de calitate etc.).

Obligaţiile instituţiei de forfetare sunt:

a) să plătească – în avans – exportatorului contravaloarea titlurilor de credit preluate în proprietate,

cu reţinerea discountului şi a comisioanelor;

b) să notifice importatorului şi garantului calitatea sa de beneficiar, fie prin prezentare la acceptare a

cambiei (sau a scrisorii comerciale de credit), fie prin prezentare la verificare a biletului la ordin, aceasta în

funcţie de reglementările în vigoare în materie de titluri de credit în ţara importatorului sau, după caz, a

avalistului ori a garantului.

Deşi şi forfetarea este o tehnică de finanţare a comerţului exterior care presupune o cesiune de

creanţe dar înglobate în titluri de credit către o bancă, iar contractul de factoring presupune şi el cesiune de

creanţe dar exprimate în facturi, se impune sublinierea diferenţelor dintre aceste două tehnici contractuale de

finanţare:

1. În acest sens remarcăm că, în ipoteza contractului de factoring aderentul transmite în

proprietate factorului creanţe, exprimate în documente comerciale fără caracter negociabil – respectiv

facturi, în timp ce în cazul forfetării titlurile vândute către instituţiile de forfetare au caracter negociabil, fiind

titluri de valoare, respectiv titluri de credit;

2. Pe când transmiterea creanţelor asupra debitorilor cedaţi operează către factor prin

mecanismul cambial al cesiunii de creanţă şi al subrogaţiei personale prin plată, consimţită de creditor

– aderentul, în cazul forfetării, transmiterea titlurilor de credit către instituţia de forfetare se face printr-o

procedură specifică, aceea a girului translativ de proprietate.

3. În timp ce contractul de forfetare, care are la bază un contract de vânzare-cumpărare încheiat

între exportator şi importator, priveşte operaţii care presupun plăţi transfrontaliere, contractul de factoring

poate fi utilizat atât în cazul operaţiunilor de vânzare-cumpărare care se consumă pe teritoriul

aceluiaşi stat, cât şi în cazul în care ele se realizează între comercianţi situaţi pe teritorii statale

diferite, adică factoringul poate implica o cesiune de creanţă internaţională sau o cesiune

internaţională de creanţă.

4. Dacă în cazul factoringului, obligaţia de notificare a debitorilor cedaţi cu privire la

cesiunea creanţelor revine, în principal, aderentului, în contractul de forfetare revine numai instituţiilor

de forfetare giratare obligaţia de a notifica importatorului – debitor, sau garantului titlurilor faptul că plata

liberatorie trebuie să-i fie făcută direct.

5. În timp ce contractul de factoring este utilizat, de regulă, pentru operaţii pe termen scurt

- de până la 3 luni, contractul de forfetare are în vedere operaţii pe termen mediu, de la 6 luni la 7 ani;

6. În timp ce contractul de factoring este marcat atât de clauza de exclusivitate cât şi de cea

de globalitate, în contractul de forfetare asmenea clauze nu sunt utilizate.

7. În timp ce instituţia de forfetare acceptă de la exportator numai titluri de credit avalizate – sau

garantate în oricare alt mod în statele al căror sistem de drept nu reglementează avalul – creanţele pe care

20

aderentul le transmite în proprietate factorului nu trebuie să fie garantate în prealabil cu o anumită

garanţie special stabilită.

h). Contractul de factoring şi contractul de confirming (confirmarea de comandă)

Aşa cum am văzut, contractul de factoring presupune, în esenţă, o plată anticipată a creanţelor

cumpărate de la aderent – fie la momentul preluării lor fie la momentul exigibilităţii acestora – factorul

realizând astfel o finanţare a activităţii aderentului.

În practica engleză – în special aceea a pieţii financiare londoneze, şi mai apoi şi în practica

pieţelor financiare din state dezvoltate ale continentului – cum este cazul, spre exemplu, al Franţei, din 1958

- se utilizează şi o altă tehnică de finanţare a vânzătorilor de mărfuri, cunoscută sub denumirea de

confirming.

Contractul de confirming – numit în unele lucrări de specialitate „contractul de confirmare de

comandă” – presupune o relaţie contractuală tripartită între vânzătorul de mărfuri, societatea de confirming –

care este o instituţie financiară şi cumpărătorul mărfurilor.

Obiectul material al vânzării constă în instalaţii complexe, bunuri de echipament şi, în general,

în bunuri care se realizează la comandă având un ciclu de fabricaţie de durată.

Tehnica presupune ca partea având figura de cumpărător să adreseze o cerere de confirmare

societăţii de confirming, care va plăti vânzătorului contravaloarea bunului vândut, exprimată în facturi, pe

baza prezentării de către acesta a documentelor originale atestând expedierea bunului (eventual documentele

de transport) şi a cambiei trase de el asupra cumpărătorului, chiar dacă acesta nu a acceptat-o încă.

În baza cererii de confirmare semnată de către cumpărător, ulterior, societatea de confirming va

prezenta acestuia documentele de expediere a bunului şi cambia respectivă trasă asupra sa de către vânzător,

încasând preţul.

Societatea de confirming se comportă – în fapt – ca un intermediar al cumpărătorului în numele

şi pe contul căruia plăteşte pe vânzător pentru marfa expediată, finanţându-l – în realitate – pe perioada

dintre data plăţii efectuate vânzătorului, până la momentul încasării cambiei de la cumpărător.

În această relaţie tripartită societatea de confirming nu îşi asumă nici o altă obligaţie faţă de

reprezentat, care este cumpărătorul.

Orice reclamaţie privind calitatea sau cantitatea mărfii vândute se adresează direct de către

cumpărător vânzătorului.

Contractul de factoring, care presupune şi el o finanţare, se deosebeşte de contractul de

confirming:

1. În regulă generală, finanţarea realizată prin intermediul contractului de factoring este,

cum am arătat, o finanţare pe termen scurt, în timp ce contractul de confirming poate privi o finanţare a

cumpărătorului pe un termen mai lung, neexistând o limitare în acest sens în vreo reglementare prohibitivă

sau obligatorie.

21

2. Tehnica de confirming se utilizează în ipoteza vânzărilor încheiate cu străinătatea şi ea

presupune, în ultimă instanţă, un transfer de creanţă asupra străinătăţii, în timp ce tehnica de factoring se

utilizează atât pe plan intern (pe piaţa internă) cât şi pe plan internaţional, cu privire la exporturi de

bunuri sau de servicii.

3. În timp ce în cazul contractului de confirming plata creanţei se face obligatoriu, anticipat, de

către societatea de confirming, în baza contractului de factoring plata se poate face şi numai la scadenţa

creanţei, cum este cazul factoringului la scadenţă (sau a „maturity factoring”).

4. Contractul de factoring este marcat de clauza de globalitate privind toate creanţele

aderentului, pe când tehnica de confirming are în vedere operaţiuni izolate, respectiv creanţa rezultând

dintr-un anume contract încheiat între vânzător şi cumpărător.

5. Prin tehnica de factoring cel care este finanţat este aderentul – vânzător, creditor al

preţului, în timp ce în tehnica de confirming cel finanţat este cumpărătorul, debitor al preţului.

6. În timp ce în contractul de factoring factorul plăteşte creanţa aderentului care rezultă din

contractul de vânzare sau prestare de servicii încheiat cu debitorul cedat cu privire la care aderentul şi-a

executat întocmai obligaţia ce-i revenea, societatea de confirming plăteşte pe vânzător, şi numai pe el, şi nu

şi un eventual prestator de servicii, indiferent dacă acesta a executat, sau nu, întocmai contractul de vânzare

încheiat cu cumpărătorul, fiindu-i indiferentă executarea necorespunzătoare de către vânzător – sub aspectul

cantităţii sau calităţii mărfurilor livrate prin raportare la prevederile contractului de export.

9. Legea aplicabilă capacităţii partenerilor implicaţi în tehnica contractului internaţional

de factoring. Legislaţiile naţionale sunt cele care stabilesc dacă recunosc sau nu subiectelor de drept –

persoane fizice sau juridice – posibilitatea de a participa la circuitul internaţional de mărfuri şi servicii.

Cât priveşte dreptul român, remarcăm că, cel puţin teoretic, acesta recunoaşte capacitatea de a

săvârşi operaţii de comerţ exterior:

- tuturor comercianţilor – persoane juridice de drept privat sau de drept public;

- persoanelor juridice de drept privat, altele decât comercianţii, care au prin lege şi capacitatea

de a desfăşura activităţi economice;

- comercianţilor – persoane fizice, dar şi unor structuri fără personalitate juridică precum

asociaţiile familiale.

Şi alte sisteme de drept recunosc capacitate comercială, deci – teoretic – şi capacitatea de a

săvârşi acte de comerţ exterior şi unor structuri fără personalitate juridică.

Potrivit principiilor comune dreptului internaţional privat - indiferent de sistemul de drept din

care acesta face parte - capacitatea juridică, ca şi statutul personal al persoanei fizice este reglementată de

legea sa personală, lex personalis, care poate fi – în raport de diferitele sisteme de drept – lex patriae (cum

este cazul României, Franţei, Belgiei sau Italiei), sau lex domicilii (cum este cazul Marii Britanii, Statelor

Unite ale Americii sau Rusiei).

Observăm că, în ipoteza în care aderentul, respectiv debitorul cedat sunt persoane fizice,

calitatea lor de comercianţi ca şi capacitate de a participa la acte de comerţ internaţional cade sub incidenţa

de reglementare a legii lor personale.

22

Statutul organic al persoanelor juridice este supus – potrivit aceloraşi principii de drept

conflictual – legii lor naţionale.

Naţionalitatea persoanelor juridice după cum se cunoaşte, poate fi determinată în funcţie de

diferitele sisteme de drept ca fiind cea:

- a statului pe teritoriul căruia se găseşte sediului social principal, sau sediul social real al societăţii;

sau

- a statului pe teritoriul căruia a fost constituită; sau

- a statului pe teritoriul căruia îşi desfăşoară activitatea principală; sau

- a acţionarului care deţine controlul asupra capitalului social al respectivei persoane juridice

constituită ca societate comercială ori, dacă este o societate anonimă pe acţiuni, a unicului administrator sau

a majorităţii administratorilor acesteia.

Indiferent de criteriul utilizat pentru determinarea naţionalităţii sale, persoana juridică este

obligată să-şi decline naţionalitatea în momentul încheierii oricărui contract.

Legea naţională va stabili dacă persoana juridică în cauză este comerciant, sau cel puţin, dacă are

sau nu capacitatea de a săvârşi acte de comerţ.

În ceea ce priveşte entităţile fără personalitate juridică, apreciem că, sub aspectul

precizării faptului dacă acestea au sau nu capacitatea de a săvârşi acte de comerţ exterior, trebuie să

ne raportăm la legea care reglementează constituirea şi funcţionarea lor.

În lumina a ceea ce am precizat succint, vor putea avea calitatea de aderent acele persoane

fizice sau juridice cărora legea lor personală – în cazul persoanelor fizice şi legea lor naţională – în

cazul persoanelor juridice, le recunoaşte calitatea de exportator de mărfuri sau prestator de servicii

transfrontaliere.

De asemenea, vor putea avea calitatea de debitori în raporturile contractuale cu aderentul,

persoanele fizice sau juridice cărora legea lor personală, respectiv naţională le recunoaşte capacitatea

de a cumpăra cu titlu profesional – deci, în exerciţiul activităţii lor autorizate – mărfuri sau servicii de la

parteneri străini, respectiv vor putea avea calitatea de importatori de asemenea mărfuri sau servicii.

În sfârşit, vor putea avea calitatea de factori de asemenea persoanele juridice cărora legea

lor naţională le recunoaşte o asemenea capacitate şi în condiţiile prevăzute de această lege . Aşa cum am

arătat, în toate sistemele de drept, pot săvârşi operaţii de factoring – deci, inclusiv de factoring internaţional –

în calitate de factori instituţiile de credit şi, cu prioritate, instituţiile bancare, sau instituţiile financiare

nebancare, ori societăţile specializate de factoring – constituite şi funcţionând potrivit legii lor naţionale.

10. Legea aplicabilă fondului şi efectelor contractului internaţional de factoring.

A. Soluţii conflictuale reţinute în sisteme naţionale de drept privind contractul internaţional de factoring

Şi în materia contractului internaţional de factoring operează principiul general de drept

conflictual, principiul lex voluntatis.

Acest principiu, fie el legal, respectiv prevăzut într-o lege naţională – precum în dreptul român

Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, fie evidenţiat de practica

23

judecătorească sau arbitrală – precum în dreptul anglo-american, permite părţilor la contract să aleagă, de

comun acord, legea aplicabilă acestuia.

În principiu, părţile pot alege ca lex contractus orice lege în vigoare.

În consecinţă, vor putea alege pentru contractul internaţional de factoring orice lege în vigoare,

care este cunoscută părţilor la contract, respectiv aderentului şi factorului sau, după caz, în ipoteza sistemului

cu doi factori, celor doi factori (factorului la export şi factorului la import).

Amintim că anumite sisteme de drept cer părţilor să aleagă, ca lege a contractului, o lege care cu

respectivul contract o legătură serioasă, efectivă, substanţială. În această ipoteză, părţile ar putea alege – spre

exemplu – fie legea în vigoare la sediul aderentului, fie cea în vigoare la sediul factorului la export, fie cea în

vigoare la sediul factorului la import.

În sfârşit, în aplicarea principiilor generale ale dreptului conflictual, nimic nu împiedică părţile

să aleagă mai multe legi care să reglementeze, fiecare în parte, anumite elemente ale contractului. Astfel,

părţile pot conveni ca o anumită lege să se aplice obligaţiilor aderentului, o alta să fie aplicată obligaţiilor

factorului la export, o alta să reglementeze obligaţiile factorului la import etc. Soluţia este reţinută şi în

dreptul român, în art. 75 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat potrivit căruia „părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a

contractului”.

Contractul de factoring fiind un contract de adeziune, în practică, libertatea părţilor la contract de

a alege legea aplicabilă contractului internaţional de factoring este limitată, în sensul că – de regulă – cel care

face opţiunea cu privire la determinarea legii aplicabile contractului este factorul.

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expres prevăzută în contractul încheiat de

părţi.

Este de remarcat, însă, că - în tehnica contractului internaţional de factoring – ne găsim în faţa

atât a unui contract complex, cât şi a unui complex de contracte.

Astfel, în această tehnică există unul sau mai multe contracte încheiate de aderent – în calitate de

vânzător de mărfuri sau prestator de servicii – cu unul, sau mai mulţi debitori, contracte cu plata la termen,

fiecare din aceste contracte, care sunt contracte de comerţ internaţional – părţile, aderentul şi debitorii,

avându-şi sediul sau domiciliul pe teritorii statele deosebite şi marfa, respectiv serviciul, trecând frontiera

statului aderentului – putând fi supus, unei alte legi, alese de comun acord de către părţile respectivului

contract.

De asemenea, contractul dintre aderent şi factorul la export - părţile provenind din acelaşi stat –

va fi supus legii acestui stat comun, lege care poate fi diferită de legile alese ca lex contractus de către

aderent şi debitorii săi, pentru contractele dintre ei.

Intervine, mai apoi, acordul interfactori, factorul la export şi factorul la import – persoane

juridice de naţionalitate diferită; în consecinţă acest contract este internaţional şi cei doi factori pot să aleagă,

ca lex contractus, o altă lege decât cele anterior avute în vedere.

Este extrem de dificil pentru partenerii antrenaţi în tehnica contractului internaţional de factoring

să stăpânească atât de multe legi. Desigur că factorul la export, care încheie cu aderentul un contract de

24

adeziune va încerca să impună ca lex contractus legea pe care ar putea s-o aleagă, ulterior, şi ca lege

aplicabilă acordului inter factori.

De regulă, în practică, la momentul stabilirii legii aplicabile contractului dintre aderent şi

factorul la export, acesta impune aderentului să accepte ca legea aleasă de cei doi factori ca aplicabilă

acordului inter factori cu element de extraneitate dintre ei, să fie acceptată de aderent spre a fi aplicată şi

relaţiei iniţiale între acesta şi factorul la export.

De altfel contractul internaţional de factoring fiind un contract complex, dar de sine stătător, s-ar

putea ca părţile implicate să aleagă legea aplicabilă numai operaţiei definitorii, respectiv contractului dintre

aderent şi factor, sau – după caz – contractului dintre cei doi factori.

De regulă, legea aleasă de cei doi factori reverberează şi asupra relaţiei contractuale dintre

aderent şi factor, soluţie convenită – în prealabil – de aceştia. Este o dovadă a faptului că legea aleasă de

părţi pentru operaţia definitorie, principală a contractului internaţional complex de factoring se extinde şi

asupra celorlalte operaţii componente. Dacă, însă, a fost aleasă de părţi numai legea care guvernează

contractele internaţionale de prestare de servicii sau de vânzare de mărfuri, încheiate de aderent cu clienţii săi

din altă ţară, sau din alte diferite ţări, este greu de acceptat ca această lege să fie aplicată şi relaţiei

contractuale dintre cei doi factori, în ipoteza în care aceştia nu au stabilit legea aplicabilă menţionatului

contract, aceasta pentru că specificitatea acordului inter factori, care implică instituţii de credit sau

financiare, cu activităţi reglementate distinct şi specific în toate sistemele de drept, nu o permite.

Probleme deosebite se ridică – ca în ipoteza oricărui contract de comerţ internaţional – ori de

câte ori părţile la contract au omis să desemneze legea aplicabilă şi determinarea acesteia revine forului de

jurisdicţie, cu aplicarea principiilor conflictuale subsidiare din dreptul internaţional privat al forului.

După cum se cunoaşte principiile conflictuale subsidiare pot fi principii legale, cum este situaţia

în România, unde acestea sunt precizate de Legea nr. 105/1992, sau pot fi principii evidenţiate de practica

judecătorească sau arbitrală cum este situaţia statelor cu sistem de common law.

În dreptul român – soluţia nefiind izolată, respectiv ea caracterizând şi alte sisteme de drept –

dacă părţile la un contract de comerţ internaţional nu au ales legea aplicabilă acestuia, se consideră că

respectivul contract urmează a fi supus legii cu care acesta are legăturile cele mai strânse.

Mai mult, Legea nr. 105/1992 precizează că se consideră că un contract sinalagmatic, cum este

contractul de comerţ internaţional – în principiu, este supus – dacă părţile nu au desemnat în temeiul lui lex

voluntatis lex contractus – legii în vigoare la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului prestaţiei

caracteristice în contractul menţionat.

Determinarea legii aplicabile contractului complex de comerţ internaţional este, însă, mai

dificilă.

Cât priveşte contractul internaţional de factoring, contract complex, dacă părţile au omis să

utilizeze pactul de lege utenda s-ar putea proceda la izolarea operaţiilor componente ale acestuia şi la

supunerea fiecăreia dintre ele legii determinate potrivit normelor conflictuale ale forului, lege ce poate diferi

de la o relaţie contractuală la alta.

25

În ideea, însă, firească de a respecta caracterul unitar, de sine stătător al contractului

internaţional de factoring ca operaţie complexă soluţia nu pare acceptabilă.

S-ar putea de asemenea disocia din cadrul contractului complex în discuţie operaţia esenţială,

respectiv acordul interfactori dintre factorul la export şi factorul la import, procedându-se la extinderea legii

aplicabile acestei operaţii afectată de elementul de extraneitate la toate contractele componente.

În sfârşit, în acord cu tendinţa practicii arbitrale şi judecătoreşti în materie, contractul complex

internaţional de factoring, a cărui operaţie principală o reprezintă acordul interfactori, ar urma să fie supus

legii în vigoare la sediul debitorului prestaţiei caracteristice, respectiv legii factorului la import, soluţie care

coincide şi cu principiul ocrotirii creditului, factorul la import fiind contractantul care realizează, în ultimă

instanţă, finanţarea aderentului.

Diferenţa de soluţii conflictuale posibile impune analizarea distinctă a problemei determinării

legii aplicabile contractului internaţional de factoring în raport cu fiecare categorie a acestui contract.

b1) În sistemul de factoring internaţional cu un singur factor, contractul propriu-zis de

factoring se poate încheia între aderent şi un factor din ţara sa, căruia îi transmite în proprietate

creanţe asupra debitorilor din altă ţară.

Aplicând soluţia Legii nr. 105/1992 la complexul contractual reprezentat de contractul

internaţional de factoring, se poate aprecia că instrumentele contractuale încheiate de aderent – ca vânzător

de marfă sau prestator de servicii – cu debitorii săi din altă ţară sunt supuse, în tăcerea părţilor, legii

debitorului prestaţie caracteristice, respectiv legii aderentului – ca furnizor.

Relaţia contractuală stabilită între aderent şi factorul din ţara acestuia, dacă părţile nu au

desemnat lex contractus, va fi supusă şi ea legii debitorului prestaţiei caracteristice, în speţă – legii

factorului. Dar, contractul dintre aderent şi factor, în această ipoteză fiind un contract încheiat între părţi din

acelaşi stat, este supus legii lor comune care, în speţă, este şi legea ce guvernează contractul dintre aderent şi

debitorii cedaţi din alt stat, respectiv legea în vigoare la sediul aderentului.

b2) Contractul internaţional de factoring în sistemul cu un factor poate fi însă încheiat de

aderent şi cu un factor având sediul în ţara debitorilor cedaţi.

În această ipoteză, debitorul prestaţiei caracteristice fiind tot factorul, dacă părţile nu au ales

legea aplicabilă, ar trebui ca menţionatul contract să fie supus legii în vigoare la sediul factorului, deci legii,

în ultimă instanţă, în vigoare la sediul debitorilor cedaţi.

Ne-am găsi, deci, în situaţia în care contractul fiind complex, acesta ar fi dezmembrat în

operaţiile componente, aplicându-se fiecăreia dintre ele soluţii diferite, respectiv legea aderentului pentru

relaţia contractuală cu debitorii cedaţi şi legea factorului, adică legea în vigoare în ţara debitorilor cedaţi,

pentru relaţia dintre aderent şi factor.

Urmând ideea soluţiei unitare cu privire la determinarea legii aplicabile, care să dea expresie

unităţii contractului internaţional de factoring, ar trebui ca dintre aceste două legi să se reţină una singură,

cea cu care relaţia contractuală are legătura cea mai semnificativă.

26

Dând eficienţă dispoziţiilor Legii nr. 105/1992 respectiv ale art. 103 lit. c), pentru că în speţă

factorul este – cum am arătat – o instituţie de credit, sau o instituţie financiară, urmează a se aplica legea

sediului întreprinderii de credit respectiv legea în vigoare la sediul factorului, soluţia extinzându-se asupra

întregului complex contractual.

Urmărind soluţia posibilă – evocată mai sus – a extinderii legii aplicabile operaţiei determinante

asupra întregului complex contractual, ar trebui să supunem contractul legii factorului, care în speţă ar

coincide şi cu legea în vigoare la sediul debitorilor cedaţi, lege care ar trebui extinsă şi asupra relaţiei

internaţionale dintre aderent şi debitorii cedaţi, care, însă, principial nu ar putea fi supusă legii debitorilor.

Aşa cum, de altfel, s-a subliniat în literatura română recentă de specialitate nu trebuie exagerată

extinderea legii operaţiei definitorii, dintre aderent şi factor, asupra relaţiei aderent – debitorii cedaţi.

Îmbrăţişând soluţia doctrinei române, apreciem că, oricum, deşi contractele dintre aderent şi

debitorii cedaţi dintr-o altă ţară sunt supuse – în tăcerea părţilor – legii aderentului, notificarea debitorilor

cedaţi cu privire la cesiunea către factor a facturilor rezultate din operaţia anterioară fiind un act de

publicitate în vederea opozabilităţii faţă de debitorii cedaţi, se face potrivit legii în vigoare la sediul

debitorilor cedaţi, care în speţă este şi legea în vigoare la sediul factorului.

Extinderea în totalitate a legii în vigoare la sediul factorului şi asupra relaţiilor contractuale

dintre aderent şi debitorii cedaţi ar putea fi acceptată dacă contractul de factoring, cel puţin sub forma

Acordului cadru, ar fi fost încheiat anterior contractelor de vânzare de mărfuri, sau de prestare de servicii,

dintre aderent şi debitorii cedaţi.

Cum, de regulă, contractul de factoring, chiar şi cel internaţional, se încheie ulterior

contractelor de vânzare, sau de prestare de servicii, dintre aderent şi debitor, credem că aspectele

specifice acestora urmează a fi supuse – totuşi – legii aderentului, stabilită, cum am văzut, potrivit

soluţiilor subsidiare conflictuale pertinente din dreptul forului.

Observăm că – în practică – datorită reglementărilor bancare complicate, referitoare la plăţile

transfrontaliere, ipoteza contractului internaţional de factoring încheiat de aderentul dintr-o ţară cu factorul

din ţara debitorilor cedaţi este întâlnită, în practică, foarte rar, fiind preferat contractul încheiat de aderent cu

un factor din ţara sa, căruia îi vinde creanţele internaţionale.

b3) În sistemul contractului internaţional de factoring cu doi factori, aşa cum am precizat,

contractele dintre aderent şi debitorii săi sunt supuse, în tăcerea părţilor, legii aderentului; contractul dintre

aderent şi factorul la export fiind – în ultimă instanţă – un contract de comerţ intern, va fi supus legii comune

celor doi deci, în cale din urmă, legii şi a aderentului, lege care guvernează şi contractele încheiate de acesta

cu debitorii săi.

Contractul internaţional încheiat între cei doi factori impune unele precizări determinate de

cauza acestuia.

Dacă în acordul interfactori, factorul la import se comportă doar ca un mandatar al factorului la

export, pentru care va încasa, la scadenţă, de la debitorii cedaţi din ţara sa, creanţele transmise de aderent

factorului la export, contractul dintre factori va fi supus, dacă nu a fost aleasă legea aplicabilă, legii în

vigoare la sediul factorului la import, care, pe de o parte este instituţia bancară, sau de credit, ce prestează un

27

serviciu în favoarea unei alte instituţii de credit, sau bancare, ori financiare - factorul la export, iar pe de altă

parte este intermediarul factorului la export în raport cu debitorii cedaţi ai aderentului, sediul său fiind şi

locul executării mandatului şi sediul profesional al intermediarului.

Dacă în cea de-a doua ipoteză factorul la export transmite în proprietate factorului la import

creanţele cumpărate de la aderent, realizând astfel în ultimă instanţă, o cesiune de creanţă, soluţia este

aceeaşi, dar stabilită cu raţiuni diferite.

Prin această cesiune de creanţă factorul la import, în calitate de cesionar, preia şi riscul de

insolvabilitate a debitorilor cedaţi. În această situaţie acordul interfactori, fiind un contract de comerţ

internaţional constând în esenţă într-o cesiune de creanţă, dar încheiat cu o instituţie de credit sau financiară,

urmează a fi supus – în lipsa pactului „de lege utenda” – legii în vigoare la sediul întreprinderii de credit,

care prestează serviciul; or, serviciile specifice unui contract de factoring, respectiv finanţarea prin plata

anticipată şi preluarea riscului de neplată din partea debitorilor cedaţi, sunt prestate, în speţă, de factorul la

import.

Soluţia s-ar impune în orice mecanism de contract internaţional de factoring în sistemul cu doi

factori, fie că acesta se bazează pe cesiunea de creanţă, fie că se bazează pe subrogaţia convenţională ex

parte creditoris.

În dreptul nostru soluţia decurge din art. 120 alin. 2 din Legea nr. 105/1992.

Aceasta rezultă şi din prevederile art. 28 alin. 2 din Convenţia de la New York din 2001 potrivit

cărora, dacă cedentul şi cesionarul nu au ales legea aplicabilă, drepturile şi obligaţiile lor reciproce

decurgând din convenţia de cesiune sunt reglementate de legea statului cu care acest contract de cesiune are

legătura cea mai strânsă.

În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 12 alin. 1 din Convenţia de la Roma din 1980 privind legea

aplicabilă obligaţiilor contractuale, precum şi prevederile art. 13 din aceeaşi convenţie.

B. Soluţii conflictuale uniforme legale de determinare a legii aplicabile fondului şi efectelor

contractului internaţional de factoring

Pentru a oferi partenerilor contractuali certitudine cu privire la contractele de comerţ internaţional,

comunitatea internaţională a statelor a depus constant eforturi pentru realizarea unui cadru uniform legal în

acest sens, respectiv pentru încheierea de convenţii interstatale cuprinzând norme uniforme aplicabile

contractelor de comerţ internaţional.

Acest cadru uniform a fost axat mai ales pe reglementări uniforme de drept conflictual, sau

material, în materii delimitate.

În acest context au un rol deosebit instrumentele interstatale care realizează un cadru uniform de

drept conflictual, aplicabil tuturor contractelor de comerţ internaţional, sau celor mai multe dintre acestea.

1. Cel mai important instrument interstatal – în materie – îl reprezintă Convenţia de la Roma

din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.

Aşa cum am arătat, această convenţie, intrată în vigoare şi aplicabilă tuturor statelor membre ale

Uniunii Europene, reţine ca soluţie conflictuală uniformă principiul lex voluntatis, consfinţit în art. 3.

28

Convenţia stabileşte şi principii conflictuale subsidiare reţinând, în acest sens, soluţia supunerii

contractului internaţional – deci şi a celui de comerţ internaţional – legii statului cu care prezintă legăturile

cele mai strânse. În continuare Convenţia stabileşte prezumţia că un contract prezintă legăturile cele mai

strânse cu statul în care partea care trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică are, în momentul încheierii

contractului, reşedinţa sa obişnuită sau, în cazul unei societăţi, asociaţii sau persoane juridice, administraţia

sa centrală.

Făcând aplicarea dispoziţiilor Convenţiei pentru determinarea legii aplicabile fondului şi

efectelor contractului internaţional de factoring, se reţine, aşa cum am subliniat mai sus, că un contract

internaţional de factoring – în sistemul cu doi factori este supus legii în vigoare la sediul factorului la import,

indiferent dacă mecanismul transmiterii către acesta a creanţelor cedate de aderentul dintr-o altă ţară este

acela al cesiunii de creanţă, sau al subrogaţiei convenţionale consimţită de creditor. Este ceea ce rezultă, cum

am mai arătat, din coroborarea dispoziţiilor art. 4 alin. 1 şi 2 cu cele art. 12 alin. 1 şi ale art. 13 din

Convenţie.

Astfel cum am subliniat anterior, contractul internaţional de factoring, încheiat de aderentul

dintr-o ţară cu factorul având sediul în ţara debitorilor cedaţi, ar urma a fi supus, în lipsa alegerii legii de

către părţi, legii în vigoare la sediul factorului, dar contractele dintre aderent şi debitorii din ţara factorului ar

continua să fie supuse legii aderentului, lege determinată şi ea cu aplicarea principiilor conflictuale

subsidiare prevăzute de Convenţie.

Aceasta este perfect posibil şi justificat, întrucât contractului complex de factoring internaţional,

care cuprinde mai multe operaţii juridice, i s-ar aplica legea determinată potrivit dispoziţiilor alin. 1 din art. 4

din Convenţie, acesta menţionând că „dacă o parte a contractului este separabilă de restul contractului” –

cum este relaţia dintre aderent şi debitorii săi din altă ţară – „şi prezintă o legătură mai strânsă cu un alt stat”

– în speţă, statul aderentului – „se va putea aplica acestei părţi a contractului legea acelui stat”.

2. Soluţii conflictuale uniforme sunt prevăzute şi de un alt instrument interstatal, care, însă, nu a

intrat încă în vigoare, respectiv Convenţia Naţiunilor Unite de la New York 2001 privind cesiunea de

creanţă în comerţul internaţional.

În conformitate cu dispoziţiile art. 28 din această Convenţie, care reţine pentru contractul

internaţional de factoring ca mecanism de transmitere a creanţelor de la aderent la factor – respectiv

factorului la import, cesiunea de creanţă, prevederile ei urmează a se aplica atât cesiunii internaţionale de

creanţă – respectiv ipotezei în care factorul îşi are sediul pe un alt teritoriu decât aderentul şi debitorul cedat,

sau când există un acord între factorul la import şi factorul la export care cesionează creanţele aderentului din

aceeaşi ţară cu el, cât şi cesiunii de creanţă internaţională în ipoteza în care factorul şi aderentul au sediul,

reşedinţa sau domiciliul, respectiv au naţionalitatea aceluiaşi stat, iar debitorii aderentului au naţionalitatea

altui stat.

29

11. Legea aplicabilă formei contractului internaţional de factoring

A. Soluţii conflictuale prevăzute de legislaţiile naţionale

Aşa cum am arătat, conform majorităţii legislaţiilor naţionale contractul de factoring este un

contract consensual pentru validitatea căruia, deci, menţionatele legi naţionale nu cer îndeplinirea vreunei

solemnităţi.

Toate aceste legi cer, însă, redactarea contractului de factoring, datorită complexităţii acestuia, în

forma scrisă, condiţie impusă ad probationem.

Cât priveşte contractul internaţional de factoring, potrivit principiilor de drept internaţional

privat evocate anterior odată cu alegerea legii aplicabile fondului şi efectelor contractului, părţile precizează,

de regulă, dacă aceasta se aplică şi formei contractului în cauză. În acest sens sunt şi reglementările cuprinse

în art. 71 din Legea nr. 105/1992 evocată, conform cărora” condiţiile de formă ale unui act juridic sunt

stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul”.

Potrivit dispoziţiilor aceleiaşi legi, contractul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al

formei, dacă părţile, care se găsesc, la data când l-au încheiat, în state diferite, au îndeplinit condiţiile de

formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state.

În ipoteza în care părţile au omis să aleagă legea aplicabilă contractului, şi aceasta va fi

determinată potrivit principiilor conflictuale subsidiare din legea forului, legea astfel stabilită ar urma să se

aplice şi condiţiilor de formă ale respectivului contract.

Aşadar, în această situaţie, contractul internaţional de factoring ar fi reglementat – şi sub

aspectul condiţiilor de formă – de legea în vigoare la sediul factorului la import, dacă, în temeiul lui lex

voluntatis părţile nu au ales o altă lege ca lex contractus.

Contractul se va considera totuşi valabil încheiat, din punctul de vedere al formei, dacă

îndeplineşte condiţiile prevăzute de legea locului unde a fost întocmit.

În ceea ce priveşte contractele încheiate între aderent şi debitorii săi din alte state, acestea vor fi

reglementate – sub aspectul condiţiilor de formă, dacă nu cad sub incidenţa Convenţiei de la Viena din 1980

privind vânzarea internaţională de mărfuri, sau sub incidenţa unor convenţii internaţionale, care, eventual, ar

reglementa contractul de prestare de servicii în cauză, de legea determinată după aceleaşi principii.

B. Soluţii conflictuale prevăzute în instrumente internaţionale

a) Convenţia de la Roma 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale

Legea aplicabilă formei contractelor de comerţ internaţional este reglementată şi de Convenţia

de la Roma 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale potrivit căreia un contract încheiat între

persoane care se găsesc în acelaşi stat este valabil, în ceea ce priveşte forma, dacă îndeplineşte condiţiile de

formă prevăzute de legea care îi reglementează fondul în temeiul menţionatei Convenţii, sau de legea statului

în care a fost încheiat. Un contract încheiat între persoane care se găsesc în state diferite este valabil – cu

privire la formă – dacă respectă condiţiile de formă ale legii care reglementează fondul în virtutea evocatei

Convenţii, sau ale legii unuia dintre aceste state.

În consecinţă, şi în lumina acestei Convenţii forma contractului internaţional de factoring va fi

supusă, în principal, legii alese de părţi şi, în subsidiar, dacă părţile nu au ales legea, legii determinate de

30

forul de jurisdicţie ca lex contractus, respectiv legii în vigoare la sediul factorului, după caz, a factorului la

import.

Contractul internaţional de factoring va fi considerat, totuşi, ca fiind valabil încheiat din unghiul

de vedere al respectării condiţiilor de formă, dacă s-a supus dispoziţiilor în acest sens prevăzute de legea

statului în care a fost încheiat (lex loci contractus), sau de legea unuia dintre statele factorului la export,

respectiv al factorului la import, ori, după caz, al aderentului – în ipoteza contractului internaţional de

factoring în sistem cu un singur factor.

Cât privesc condiţiile de opozabilitate ale cesiunii faţă de debitor, inclusiv cele cu privire la

formă, dacă ele există, sunt supuse legii determinată ca lex contractus, care reglementează contractul încheiat

de aderent cu debitorii săi.

b) Convenţia Naţiunilor Unite de la New York 2001 privind cesiunea de creanţă în comerţul

internaţional

Determinarea legii aplicabile formei contractului internaţional de factoring este reglementată,

implicit, şi de Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001 în termeni simetrici, art. 27 reproducând

întocmai art. 9 alin. 1 şi 2 din Convenţia de la Roma, cu aplicare la contractul de cesiune de creanţă. Or, în

optica Convenţiei Naţiunilor Unite de la New York din 2001 contractul internaţional de factoring este

considerat ca reprezentând, în esenţă, o cesiune de creanţă, căzând, deci, sub incidenţa Convenţiei, cum – de

altfel – rezultă expres din art. 38 alin. 2 care menţionează că această Convenţie „prevalează asupra

Convenţiei UNIDROIT cu privire la factoringul internaţional (Convenţia de la Ottawa)”.

12. Dreptul material uniform aplicabil contractului internaţional de factoring. Contractul

de factoring fiind, încă, un contract nenumit, sistemele naţionale de drept neavând norme speciale afectate

acestui contract complex, comunitatea internaţională, conştientă de eficienţa contractului internaţional de

factoring ca tehnică de finanţare a comerţului exterior, el reprezentând o alternativă de neneglijat pentru

creditul bancar – fie credit „vendeur”, fie credit „acheteur” – făcut cu acelaşi scop, s-a străduit să elaboreze

un drept material uniform aplicabil acestui contract de comerţ internaţional.

Dreptul material uniform aplicabil contractului internaţional de factoring, ca de altfel dreptul

material uniform ce reglementează orice contract de comerţ internaţional – în ipoteza în care un asemenea

drept există, este de două feluri, în raport de autorii respectivelor norme, distingându-se între:

a) dreptul uniform material legal, cuprins în convenţii interstatale reglementând contractul

internaţional de factoring şi având caracter obligatoriu pentru resortisanţii din statele părţi la

convenţie; şi

b) dreptul uniform contractual, elaborat de asociaţiile de factori, respectiv, în special, de

Factors Chain International şi International Factors Group.

31

A. Dreptul material uniform legal al contractului internaţional de factoring

a) Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring

Pe plan internaţional, a intrat în vigoare, şi se aplică între statele ratificante, după cum am mai

arătat, Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring.

a . 1. Repere istorice

Convenţia materializează efortul de codificare, în materie, depus de UNIDROIT încă din 1974.

Un prim proiect a fost elaborat în 1982 şi amendat în sesiunile ulterioare, fiind supus – în forma

definitivată – Conferinţei de la Ottawa din 1988 având obiectivul de a elabora reguli uniforme menite să

prevină dificultăţile inerente conflictelor de legi în acest domeniu, prin formularea de norme de drept

substanţial. Reunind 45 de state, conferinţa a adoptat la 28 mai 1988 Convenţia de la Ottawa privind

factoringul internaţional.

Convenţia reprezintă o sinteză a soluţiilor din principalele sisteme de drept, respectiv din

sistemul de common law şi cel de drept romano germanic, străduindu-se – în acelaşi timp – să echilibreze

interesele diverşilor operatori implicaţi: factor, aderent, debitor cedat.

Convenţia a fost semnată de Ghana, Guineea, Filipine, Tanzania, Maroc, Cehoslovacia la

momentul respectiv, Finlanda, Germania, Belgia, Statele Unite ale Americii, şi Regatul Unit al Marii Britanii

şi Irlandei de Nord, dar a fost ratificată numai de Franţa1, Italia2 şi Nigeria3, ea întrând în vigoare la 1 mai

1995, întrucât abia la această dată au fost întrunite cele trei ratificări reprezentând numărul minim impus de

art. 14 din Convenţie.

a. 2. Caracterizare generală

Convenţia de la Ottawa din 1988, deşi reprezintă o reglementare de drept uniform material, nu

acoperă totalitatea problemelor şi aspectelor legate de contractul internaţional de factoring.

Ea analizează numai unele dintre problemele specifice contractului internaţional de factoring

cuprinzând, în special, reguli menite să asigure protecţia intereselor părţilor implicate în această tehnică

complexă de comerţ internaţional şi respectarea bunei credinţe în comerţul internaţional.

Pentru reglementarea aspectelor neacoperite de prevederile Convenţiei, aceasta trimite la

principiile generale de drept şi la legea aplicabilă în virtutea regulilor de drept internaţional privat.

Cu alte cuvinte, dispoziţiile uniforme de drept material cuprinse de convenţie se vor completa,

pentru fiecare caz concret în parte, de legea naţională stabilită ca aplicabilă în temeiul principiilor

conflictuale ale dreptului internaţional privat.

1. O primă caracteristică a convenţiei la care ne raportăm constă în aceea că, sub aspectul

cuprinsului concret, ea diferă de alte convenţii internaţionale adoptate în domeniul dreptului

comerţului internaţional şi care cuprind norme uniforme de drept substanţial precum: Convenţia de la

Geneva din 1930 cuprinzând legea uniformă asupra cambiilor şi biletelor la ordin, Convenţia de la Geneva

1 A depus instrumentul de ratificare la 23 septembrie 1991.2 A depus instrumentul de ratificare la 29 noiembrie 1993.3 A depus instrumentul de ratificare la 24 octombrie 1994.

32

din 1931 cuprinzând legea uniformă asupra cecurilor, Convenţia de la Haga din 1964 referitoare la legea

uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale, sau chiar Convenţia Naţiunilor unite

asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena 1980.

2. O a doua specificitate vizează caracterul facultativ al aplicării acesteia.

Chiar dacă ar fi întrunite condiţiile cerute de Convenţie pentru ca un contract internaţional de

factoring să fie supus acesteia, aplicarea menţionatei Convenţii poate fi, totuşi, înlăturată, în temeiul libertăţii

contractuale a părţilor.

Astfel, Convenţia nu va fi aplicată dacă astfel convin expres părţile la contractul de factoring,

respectiv aderentul şi factorul, sau cei doi factori – în contractul internaţional de factoring în sistemul doi

factori; şi părţile la contractul de vânzare de mărfuri, sau prestare de servicii, respectiv - aderentul şi debitorii

acestuia pot conveni să nu se aplice Convenţia cu privire la creanţele născute fie în momentul, fie după

notificarea în scris a acestei exceptări transmisă factorului.

Specificitatea caracterului facultativ al Convenţiei rezidă, mai ales, în modul în care acesta se

manifestă.

Astfel, spre deosebire de alte convenţii – precum Convenţia UNIDROIT de la Ottawa din 1988

privind leasingul financiar, excluderea aplicării Convenţiei – pe care o analizăm – nu poate fi decât totală.

În consecinţă, părţile implicate în tehnica de factoring internaţional pot, fie să supună contractul

lor Convenţiei de la Ottawa din 1988, respectând toate prevederile acesteia, fie să excludă supunerea

contractului lor dispoziţiilor menţionatei Convenţii, în totalitate.

a. 3. Domeniul de aplicare al Convenţiei

Convenţia de la Ottawa din 1988 vizează contractele de factoring şi transferul creanţelor

implicate de acestea, precizând că, aşa cum am mai arătat, prin contract de factoring se înţelege un contract

încheiat între o parte – numită, în terminologia Convenţiei, furnizor (aderent, s.n) şi o altă parte,

întreprinderea de factoring, numită cesionar, în virtutea căruia aderentul poate, sau trebuie, să cedeze

cesionarului creanţele născute din contracte de vânzare de mărfuri, ori prestare de servicii, încheiate între

aderent şi clienţii săi (debitori), cu excluderea celor care privesc mărfuri sau servicii cumpărate numai în

scopul folosinţei personale, familiale, sau casnice, iar factorul (cesionarul) trebuie să-şi asume cel puţin două

din următoarele funcţii:

- finanţarea aderentului în special prin împrumut sau plata anticipată;

- ţinerea conturilor relative la creanţe;

- încasarea creanţelor;

- protecţia împotriva insolvabilităţii debitorilor.

Convenţia prevede, de asemenea, că, în toate cazurile, cesiunea creanţelor trebuie să fie

notificată debitorilor.

În lumina unei atât de largi şi cuprinzătoare definiţii, Convenţia se poate aplica tuturor formelor

de contract de factoring.

În art. 2 al Convenţiei se precizează condiţiile aplicării acesteia. Astfel Convenţia se va aplica,

dacă această aplicare nu a fost înlăturată cum am arătat, când creanţele cedate în virtutea unui contract de

33

factoring s-au născut dintr-un contract de vânzare de mărfuri, sau de prestare de servicii între un furnizor –

aderent şi un debitor care îşi au sediul în state diferite şi dacă aceste state, ca şi statul în care factorul îşi are

sediul, sunt state contractante, sau contractul de vânzare de mărfuri şi contractul de factoring sunt

reglementate de legea unui stat contractant.

Rezultă, din dispoziţiile evocate ale Convenţiei, că aceasta are în vedere numai contractul

internaţional de factoring a cărui internaţionalitate rezultă în principal, din internaţionalitatea creanţei. Deci

Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring reglementează numai

contractul în care aderentul cesionează factorului o creanţă internaţională.

Această condiţie principală este, în toate cazurile, cumulată cu o a doua, respectiv aceea ca

statele din care provin părţile creanţei internaţionale, ca şi statul de sediu al factorului să fie state părţi la

Convenţie.

Această a doua condiţie poate fi înlocuită cu condiţia ca legea aplicabilă contractului de vânzare

de mărfuri – respectiv de prestare de servicii – şi contractului de factoring să fie legea unui stat contractant.

Din formularea condiţiei ca aderentul şi debitorul să aibă sediul în state diferite şi aceeaşi lege să

reglementeze şi contractul de vânzare de mărfuri (sau de prestare de servicii) şi contractul internaţional de

factoring, se deduce că această Convenţie are în vedere, în principal, contractul internaţional de factoring în

sistemul cu un singur factor, acesta având sediul în ţara aderentului.

Este interesantă opţiunea Convenţiei cu privire la desemnarea sediului părţilor implicate. În loc

să utilizeze sintagme împământenite, deja, în legislaţiile naţionale sau în instrumente internaţionale, ca şi în

doctrină, precum aceea de „sediu real” sau de „sediu social principal” pentru situaţia în care persoana

juridică în cauză ar avea mai multe sedii, Convenţia optează pentru soluţia vizând „sediul care are relaţia cea

mai strânsă cu contractul în cauză şi cu executarea sa, cunoscut de părţi şi luat în considerare de aceştia”,

sediu ce poate fi altul decât cel „real”.

Referirea Convenţiei în exclusivitate la sediul factorului, aderentului sau debitorilor, conduce la

concluzia că aceasta are în vedere aplicarea ei numai contractelor internaţionale de factoring în care părţile

au – toate – calitatea de persoane juridice, inclusiv deci aderentul şi debitorii.

Ne întrebăm dacă excluderea din domeniul de aplicare al Convenţiei a contractelor internaţionale

de factoring posibile a avea ca parteneri, măcar în calitate de debitori, sau chiar aderenţi, comercianţi –

persoane fizice, sau structuri de tip asociativ fără personalitate juridică, este de natură a atrage mai multe

state ca părţi la Convenţie statele lumii dovedindu-se – şi aşa – suficient de reticente.

a. 4. Drepturile şi obligaţiile părţilor

1) Creanţa cesibilă. Potrivit Convenţiei drepturile şi obligaţiile părţilor sunt centrate asupra

operaţiei cesiunii de creanţă, fiind reglementate de art. 5-10. Subliniem din nou că acest instrument

interstatal se referă şi la posibilitatea cedării de către aderent către factor nu numai a creanţelor existente ci şi

a celor viitoare, acestea putând să nu fie individualizate, sub condiţia, însă de a fi determinabile.

Principiul de bază, vizând caracterul cesibil al creanţei, are în vedere posibilitatea cedării

oricăror creanţe, în pofida unei eventuale clauze contrare, prevăzută în contractul încheiat de aderent cu

debitorii săi.

34

Se reţine totuşi, cu privire la acest aspect, ipoteza reglementată de art. 18, care permite statelor

părţi să facă o rezervă referitoare la dispoziţia menţionată, în sensul că o cesiune, efectuată în condiţiile în

care aceasta s-ar fi interzis în contractul dintre aderent şi debitor, nu produce efecte cu privire la debitorul

care la momentul încheierii acestui contract cu aderentul îşi are sediul în statul care a formulat rezerva.

În raporturile dintre aderent şi factor sub condiţia de a fi expres prevăzute în contract, se vor

transmite direct şi accesoriile şi garanţiile creanţelor, inclusiv beneficiul unei eventuale clauze de rezervare

de către aderentul vânzător a proprietăţii asupra mărfurilor vândute.

Din economia Convenţiei rezultă că se dă preferinţă mecanismului cesiunii de creanţă, fără însă

a fi exclus expres un alt mecanism similar, precum subrogarea convenţională consimţită de creditor.

2) Notificarea cesiunii creanţei. Cesiunea creanţei trebuie să fie notificată debitorului. Această

notificare trebuie să fie făcută obligatoriu în scris şi să indice de către cine, sau în numele cui, este făcută.

Urmărind facilitarea dezvoltării operaţiilor internaţionale de factoring în practica de comerţ internaţional şi

eliberarea acestei tehnici de orice formalism în numele şi profitul celerităţii, Convenţia precizează că

notificarea nu trebuie să fie semnată şi că este considerată ca fiind îndeplinită condiţia formei scrise dacă

notificarea menţionată s-a făcut prin telegramă, telex şi orice alt mijloc de telecomunicaţii de natură să lase o

urmă materială.

Deci, potrivit dispoziţiilor Convenţiei, obligativitatea notificării, căreia i se adaugă cerinţa ca

aceasta să fie primită de destinatar, reprezintă o veritabilă condiţie de opozabilitate a cesiunii faţă de terţi,

respectiv faţă de debitorul cedat.

Notificarea poate fi făcută debitorului de către aderent, sau de către factor, în temeiul unei

împuterniciri conferite – în acest sens – de către aderent.

Notificarea trebuie să identifice în suficientă măsură creanţele cedate, care trebuie să fi luat

naştere dintr-un contract de vânzare de mărfuri sau prestări de servicii, încheiat, fie înainte, fie în momentul

în care notificarea a fost făcută, şi să şi identifice factorul căruia debitorul trebuie să-i facă plata.

3) Drepturile şi obligaţiile debitorului cedat. În aceste condiţii, şi dacă nu a avut cunoştinţă de

vreun drept de preferinţă, debitorul este ţinut să plătească valabil în mâna factorului.

Din prevederile menţionate rezultă că până la momentul notificării debitorul putea face o plată

liberatorie în mâinile aderentului.

Convenţia recunoaşte debitorului cedat, întocmai majorităţii legislaţiilor de sorginte romanistă,

dreptul de a opune factorului cesionar toate mijloacele de apărare, derivând din contractul încheiat cu

aderentul cedent, pe care le-ar fi putut opune şi acestuia. În acest context, Convenţia recunoaşte debitorului

cedat şi dreptul de a opune factorului „dreptul la compensaţie” avut contra aderentului la momentul la care a

fost notificat în scris. Este desigur vorba de posibilitatea compensării cu creanţele exigibile înainte de data

plăţii, pe care le-ar fi avut debitorul cedat împotriva aderentului, indiferent de temeiul acestora.

În termenii Convenţiei debitorul cedat poate opune factorului orice drept la compensaţie relativ

la drepturi sau acţiuni existente contra aderentului (furnizorului) în favoarea căruia creanţa s-a născut. Este

limpede că, sunt vizate aici şi drepturi, aşa cum am arătat, născute din operaţii independente de contractul –

încheiat între aderent şi debitor – din care a rezultat creanţa cedată factorului.

35

Din formularea textului se poate conclude că drepturile şi acţiunile ce dau naştere unui drept la

compensaţie, pe care-l poate opune debitorul cedat factorului, trebuie să se fi născut şi să fi putut fi invocate

anterior cesiunii, fără a fi nevoie ca – în momentul notificării acestei cesiuni – condiţiile compensării să fi

fost toate îndeplinite.

Pe linia protejării drepturilor debitorului cedat, Convenţia prevede că deşi, în principiu, acesta nu

poate cere restituirea plăţii făcute factorului invocând executarea necorespunzătoare a contractului încheiat

de către acesta cu aderentul, el poate totuşi să formuleze o astfel de cerere dacă factorul n-a plătit încă

aderentului creanţele acceptate de la acesta, sau dacă a făcut plata aderentului cu rea credinţă cunoscând la

acel moment că acesta îşi executase necorespunzător sau cu întârziere obligaţiile contractule decurgând din

contractul de vânzare de mărfuri sau de prestare de servicii.

Desigur că, printr-o astfel de dispoziţie, Convenţia intenţionează să sancţioneze factorul pentru a

nu fi verificat, în suficientă măsură, creanţele acceptate, sau informaţiile cu privire la aderent vizând

executarea contractului de vânzare sau de prestare de servicii pe care acesta îl încheiase cu debitorul.

a. 5. Cesiunile succesive

Răspunzând realităţii practicii de comerţ internaţional, care este definită, cu deosebire, de

contractul internaţional de factoring în sistemul cu doi factori, ca şi activităţii tot mai importante a lanţurilor

de factori, care operează în lume, Convenţia reglementează în art. 11-12 posibilitatea cesiunii succesive de

creanţă, recunoscând, astfel, factorului posibilitatea de a cesiona unui alt factor creanţa preluată în proprietate

de la aderent.

Cesiunea succesivă este supusă, însă, anumitor condiţii. În acest sens, Convenţia prevede că o

cesiune succesivă nu este posibilă dacă ea este interzisă de contractul de factoring încheiat între aderent şi

factor astfel că, evident, Convenţia nu se va aplica unei cesiuni succesive făcută cu ignorarea menţionatei

interdicţii.

De asemenea, pentru ca cesiunea succesivă să-şi producă efectele, ea trebuie notificată

debitorului cedat, efectele notificării privind şi pe factorul iniţial, în sensul că acesta nu mai poate pretinde

plata de la menţionatul debitor.

Notificarea poate fi făcută de factorul iniţial – cedent, sau de factorul cesionar, dacă a fost

împuternicit în acest sens de factorul cedent.

Şi cesiunii succesive de creanţă, reglementată de art. 11 din Convenţie, urmează a i se aplica

prevederile pertinente relative la cesiunea primară. Cu alte cuvinte, cesiunea succesivă, făcută de un factor

către un alt factor, trebuie privită întocmai cesiunii făcută de aderent primului factor.

Aşadar, cesiunea poate fi globală – privind toate creanţele prezente şi viitoare, determinabile, şi

se realizează din momentul naşterii creanţelor – dacă sunt creanţe viitoare, fără a fi necesar un act distinct de

transfer; cesiunea poate fi însoţită de toate garanţiile şi privilegiile ataşate creanţei, iar debitorul cedat, care

se va considera liberat valabil dacă plăteşte în mâna ultimului factor, va putea opune acestuia excepţiile pe

care le-ar fi putu opune şi primului factor.

36

b) Convenţia de la New York 2001 privind cesiunea de creanţă în comerţul internaţional

b. 1. Repere istorice

Preocupată de favorizarea, prin reglementări juridice, a ofertei de capital şi de credit pe plan

internaţional, cu dobândă atrăgătoare, credit menit să faciliteze dezvoltarea comerţului internaţional, şi

pornind de la realitatea că cele mai multe dintre tehnicile de finanţare a comerţului prin intermediul

instituţiilor de credit implică, într-o formă sau alta şi cesiunea de creanţă, Comisia Naţiunilor Unite pentru

Dreptul Comercial Internaţional a elaborat, prin efortul experţilor, proiectul unei convenţii privind cesiunea

de creanţă.

Acest proiect a fost supus Adunării generale a Naţiunilor Unite, care în cea de-a 85-a şedinţă în

plen a celei de-a 56-a sesiuni din 12 decembrie 2001 l-a adoptat.

Convenţia a fost deschisă semnării statelor, la New York la 31 ianuarie 2002. Întrucât Convenţia

ar urma să intre în vigoare în prima zi a lunii care urmează expirării unei perioade de 6 luni de la data

depunerii celui de-al 5-lea instrument de ratificare de acceptare, de aprobare sau de aderare şi cum până în

prezent doar un stat a urmat această procedură, Convenţia nu a intrat încă în vigoare.

Ea a fost semnată de trei state4.

A depus instrumentul de ratificare doar Liberia.

b. 2. Caracterizare generală

Convenţia îşi propune ca scop să stabilească principiile şi să precizeze reguli referitoare la

cesiunea de creanţă, care să favorizeze modernizarea legislaţiilor naţionale vizând cesiunea de creanţă şi,

pornind de la practicile actuale în materie, să faciliteze dezvoltarea unor practici noi, adecvate şi protejării

intereselor debitorului cedat, astfel încât regimul juridic aplicabil cesiunii de creanţă să fie stabil, cert şi

transparent, contribuind la dezvoltarea comerţului internaţional.

Spre deosebire de Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring

– pe care am analizat-o, Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001 cuprinde atât norme de drept

material cât şi norme de drept conflictual la care, de altfel, am făcut trimitere în abordările anterioare.

În lumina Convenţie problemele privind materiile ce fac obiectul său de reglementare şi care nu

sunt expres soluţionate, vor fi reglementate conform principiilor generale de drept, sau conform legii

aplicabile stabilită în virtutea regulilor de drept internaţional privat, urmărindu-se permanent o aplicare

uniformă şi respectarea bunei credinţe în comerţul internaţional.

Convenţia are în vedere cesiunile de creanţe care implică deopotrivă persoane juridice ca şi

persoane fizice. Concluzia provine din faptul că, spre deosebire de Convenţia de la Ottawa din 1988, cu

privire la localizarea persoanei Convenţia trimite deopotrivă la sediul acesteia dar, în lipsă, şi la domiciliul

acesteia.

Precizând că referirile la legea unui stat desemnează dreptul material, cu excluderea regulilor de

drept internaţional privat, Convenţia elimină din domeniul său retrimiterea, punct câştigat în favoarea

certitudinii părţilor la contractul internaţional de factoring, spre exemplu.4 Statele semnatare ale Convenţiei sunt: Luxemburg la 12 iunie 2002, Statele Unite ale Americii la 30 decembrie 2003 şi

Madagascarul la 24 septembrie 2003.

37

Convenţia este însoţită de o anexă, care reglementează un sistem de înregistrare controlată a

cesiunii creanţelor în vederea stabilirii ordinii de prioritate între mai mulţi cesionari ai aceleiaşi creanţe,

provenită de la acelaşi cedent.

Art. 42 al Convenţiei permite statelor părţi la aceasta să facă declaraţii în legătură cu acceptarea

în tot sau în parte şi a acestei anexe. În afara declaraţiilor privind aplicarea anexei se recunoaşte dreptul

statelor de a exclude aplicarea convenţiei unor categorii speciale de cesiuni, sau cesiunii unor categorii

speciale de creanţe.

De asemenea, statele pot face declaraţii în legătură cu aplicarea capitolului V referitor la unele

reguli de soluţionare a conflictelor de legi ridicate de caracterul internaţional al cesiunilor de creanţă.

Spre deosebire de Convenţia de la Ottawa, care permite părţilor la cesiune să înlăture în totalitate

aplicarea ei, Convenţia Naţiunilor Unite de la de la New York din 2001 permite cedentului, cesionarului şi

debitorului ca, prin acordul lor de voinţă, să deroge de la dispoziţiile sale referitoare la drepturile şi

obligaţiile lor, sau să le modifice.

Desigur că analizăm Convenţia din punctul de vedere al aplicabilităţii ei la contractul

internaţional de factoring. Din această perspectivă se impune să precizăm că, potrivit Convenţiei în ipoteza

concursului acesteia cu Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring,

prevalează Convenţiei Naţiunilor Unite de la New York din 2001.

În acest sens, potrivit art. 38, deşi „Convenţia nu prevalează asupra nici unui acord internaţional

deja încheiat sau în curs de încheiere, ce reglementează, în special, o operaţie care ar fi altfel reglementată de

„convenţie”, ea „prevalează asupra Convenţiei UNIDROIT cu privire la contractul internaţional de

factoring”. Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001 reţine totuşi posibilitatea aplicării

prevederilor Convenţiei UNIDROIT cu privire la acele drepturi şi obligaţii ale unui debitor care nu ar fi

supuse Convenţiei Naţiunilor Unite de la New York din 2001.

Menţionăm că prezentarea Convenţiei Naţiunilor Unite de la New York din 2001 o vom face

strict din perspectiva cercetării dispoziţiilor aplicabile contractului internaţional de factoring, fără a ne apleca

asupra altor cesiuni de creanţă avute în vedere de instrumentul interstatal evocat.

b. 3. Domeniul de aplicare

Convenţia se aplică deopotrivă cesiunilor de creanţe internaţionale născute din contracte încheiat

între cedent şi debitor situaţi în state diferite, precum şi cesiunilor internaţionale de creanţă rezultate între

cedent şi cesionar situaţi în state diferite.

Cu alte cuvinte, Convenţia reglementează atât contractul de factoring încheiat cu aderentul din

ţara sa, dar care cedează creanţe născute din contracte încheiate cu debitori din alt stat, cât şi contractul

încheiat între factor şi aderent din state diferite prin care aderentul cedează în proprietate factorului creanţe

rezultate din contracte încheiate cu debitori din aceeaşi ţară cu aderentul cedent, ca şi contractul interfactori,

respectiv între factorul la export şi factorul la import din state diferite.

Convenţia se aplică cesiunilor, astfel determinate, dacă cedentul este situat pe teritoriul uni stat

contractant. Ea se aplică şi cesiunilor succesive cu condiţia ca o cesiune anterioară să fi căzut sub incidenţa

38

de reglementare a Convenţiei, chiar dacă în cesiunea succesivă cedentul nu ar fi situat pe teritoriul unui stat

contractant.

Dispoziţiile prezentate evidenţiază faptul că ele sunt aplicabile şi contractului internaţional de

factoring în care aderentul este situat pe teritoriul unui stat contractant, sau, când, contractul internaţional de

factoring are în vedere sistemul cu doi factori, dacă factorul la export este situat pe teritoriul unui stat parte la

Convenţie.

Convenţia reglementează şi drepturile şi obligaţiile debitorului cedat, care la data încheierii

contractului cu cedentul era situat într-un stat contractant, sau dacă legea care reglementează acest contract

este legea unui stat contractant.

Examinată din unghiul de vedere al contractului internaţional de factoring, Convenţia se aplică

atât cesiunii mai multor creanţe – deci a unei globalităţi, a unei creanţe individuale, sau a unei fracţiuni a

acesteia, cât şi a creanţelor viitoare.

Convenţia exclude din câmpul său de aplicare cesiunile făcute unui cesionar pentru nevoile

personale, familiale sau casnice ale acestuia, ca şi pe acelea care se realizează prin vânzarea întreprinderii de

comerţ, sau modificarea statutului juridic al acesteia, când respectivei întreprinderi de comerţ îi sunt ataşate

creanţele cedate.

Nu cad sub incidenţa de reglementare a Convenţiei nici cesiunile de creanţe născute din operaţii

pe o piaţă bursieră reglementată, din contracte financiare de netting (de compensaţie), din operaţii de schimb

din acorduri sau sisteme de plăţi interbancare, din transferul garanţiilor asupra valorilor mobiliare, sau din

operaţii asupra acestor valori, din depozitele bancare, ori dintr-un acreditiv, sau dintr-o garanţie

independentă.

Cesiunile reglementate de Convenţie operează între parteneri cu calitate de operatori economici,

excluzându-se participarea consumatorilor.

Sunt excluse din domeniul de reglementare al Convenţiei şi cesiunile de creanţe care ar implica

un drept real imobiliar.

b. 4. Efectele cesiunii de creanţă

În lumina Convenţiei cesiunea operează strict în temeiul unui contract între cedent şi cesionar,

producând efecte între aceştia, sau cu privire la debitor, ori la un reclamant concurent, sau la rangul de

prioritate al unui cesionar, dacă creanţele preluate global, per unitate, sau cele viitoare sunt individualizate

drept creanţe făcând obiectul cesiunii, sau sunt identificate – în orice alt mod – ca fiind astfel de creanţe, cu

condiţia să fie identificabile la data cesiunii, sau – în cazul creanţelor viitoare – la data încheierii contractului

din care acesta s-au născut.

Conform Convenţiei, în lipsa unei înţelegeri contrare între părţi, cesiunea uneia sau mai multor

creanţe viitoare are efect fără ca un nou act de transfer să fie necesar pentru fiecare dintre acestea.

Desigur că o astfel de prevedere se poate aplica numai acelui contract internaţional de factoring

în care factorul respectiv a acceptat expunerea pe client, indiferent dacă creanţa era născută, sau urma să se

nască raportat la momentul încheierii contractului cu aderentul.

39

Cesiunea creanţei operează în pofida oricărei înţelegeri între debitor şi cedentul iniţial, sau între

cedentul iniţial şi un cesionar subsecvent care ar limita dreptul cedentului la cedarea creanţelor sale.

Debitorul cedat, sau cel care are figura acestuia, nu poate desfiinţa nici contractul încheiat cu

cedentul şi nici contractul de cesiune sub motivul încălcării de către cedent a eventualei interdicţii de

cesionare, chiar dacă cesionarul ar fi avut cunoştinţă de această interdicţie.

Consecinţele încălcării unei astfel de interdicţii în contractul dintre debitor şi cedent vor fi

suportate, dacă este cazul, de cedentul care a încălcat interdicţia, aceasta, desigur, pentru neîndeplinirea

obligaţiilor prevăzute în contractul încheiat cu debitorul.

Convenţia enumeră expres, ca intrând sub incidenţa ei de aplicare, între alte cesiuni de creanţă şi

pe acelea privind creanţele născute dintr-un contract iniţial care vizează furnizarea de bunuri mobile

corporale şi prestarea de servicii, altele decât cele financiare sau executare de lucrări de construcţii.

Prin interpretarea dispoziţiilor art. 9 alin. 3 lit. b), care include în domeniul de reglementare al

Convenţiei şi cesiunile de creanţă născute din vânzarea, locaţiunea, sau concesiunea de licenţă a unui drept

de proprietate industrială, sau de altă proprietate intelectuală, ori de informaţii protejate având o valoare

comercială, s-ar putea include între cesiunile de creanţă ce ar putea face obiectul uni contract de

factoring şi cesiunea creanţelor rezultate dintr-un contract de consulting-engineering, sau de know-

how, încheiat între cedent şi debitor, în care cedentul este prestatorul serviciilor de consulting-

engineering, sau comunicantul de know-how. Apreciem că o asemenea posibilitate rezultă din faptul

că atât cunoştinţele intelectuale furnizate în cadrul contractului de consulting-engineering, cât şi cele

furnizate în contractul de comunicare de know-how nu sunt protejate prin titluri de protecţie.

Cesiunea creanţelor avute în vedere de Convenţie este însoţită de transferul implicit către

cesionar şi a tuturor garanţiilor personale, sau reale ce privesc plata creanţei cedate, în pofida oricărei

convenţii contrare de limitare dintre cedent şi debitor, sau făcută cu persoana care a constituit garanţia.

Convenţia stabileşte, însă, că, dacă legea ce reglementează garanţia precizează că aceasta poate

fi transferată cesionarului numai printr-un act separat de transfer, cedentul este obligat să respecte dispoziţiile

acelei legi, transmiţând cesionarului garanţia cu veniturile produse de aceasta printr-un act separat.

Forma transferului garanţiilor, ca şi înregistrarea transferului acestora sunt supuse, de asemenea,

legii care reglementează respectiva garanţie.

Dacă, însă, cel care constituie garanţia personală, sau reală ce garantează plata creanţei cedate

este o colectivitate publică naţională sau locală, orice subdiviziune a acelei colectivităţi, sau o instituţie

având un obiect de interes public, statul în care este situat garantul poate formula o declaraţie la Convenţie

prin care să arate că menţionatele dispoziţii nu au incidenţă asupra drepturilor şi obligaţiilor respectivului

garant.

Răspunderea decurgând din nerespectarea unei clauze ce interzice transferul garanţiei creanţei

către cesionar, prezentă în contractul încheiat de cedent cu debitorul, sau cu cel care a constituit garanţia,

revine cedentului cu excluderea oricărei răspunderi, în acest sens, pentru cesionarul care ar fi avut cunoştinţă

despre menţionata clauză. Desigur că toate aceste dispoziţii din art. 8, 9 şi 10 vizează şi cesiunea creanţelor

implicate de mecanismul contractului internaţional de factoring.

40

b. 5. Drepturile şi obligaţiile părţilor

1. Drepturile şi obligaţiile reciproce ale cedentului şi cesionarului sunt reglementate, în

lumina Convenţiei, cum este şi firesc, de contractul dintre aceştia.

Convenţia, şi este important aspectul pentru mecanismul tehnicii de factoring, dă efect, cât

privesc drepturile şi obligaţiile reciproce dintre cedent şi cesionar, şi regulilor referitoare la acestea, stabilite

de eventuale condiţii generale, sau clauze accesorii contractului, ori de uzuri şi uzanţe stabilite între părţi

Cât priveşte cesiunea internaţională, Convenţia recunoaşte valoarea, în materie, a dispoziţiilor

formulate prin uzuri larg cunoscute şi în mod obişnuit respectate de părţi în acest tip special de cesiune ori la

cesiunea unei creanţe internaţionale.

Convenţia prevede obligaţiile cedentului de a garanta cesionarului, la data încheierii contractului

de cesiune, că are dreptul de a ceda creanţa, că nu a cedat-o anterior unui alt cesionar, şi că debitorul nu

poate şi nici nu va putea invoca vreo excepţie, sau vreun drept la compensaţie nefiind, însă, obligat să

garanteze că debitorul cedat poate, sau va putea să facă plata. Prin dispoziţia de mai sus se dă efect

prevederilor din legiuirile civile referitoare la cesiunea de creanţă, care reglementează în sarcina cedentului

obligaţia legală de garanţie cu privire la existenţa creanţei, precum şi posibilitatea acestuia de a-şi asuma,

prin proprie voinţă, garantarea împotriva insolvenţei debitorului.

În acord cu dispoziţiile formulate în legiuirile civile în materie de cesiune de creanţă, Convenţia

prevede obligaţia ca cedentul şi cesionarul, împreună sau fiecare în parte, să notifice debitorului cesiunea şi

să-i comunice instrucţiunile de plată menţionând că, dacă notificarea a fost făcută fără precizarea

instrucţiunilor de plată, acestea vor mai putea fi date numai de către cesionar.

Notificarea trebuie făcută în limba contractului dintre cedent şi debitor, sau într-o limbă ce

permite debitorului, care a primit notificarea şi instrucţiunile de plată, să le înţeleagă.

Obligaţiile şi răspunderile rezultând din notificarea cesiunii sau a instrucţiunilor de plată, trimise

cu încălcarea dispoziţiilor anterioare, revin părţii care a încălcat Convenţia.

Notificarea cesiunii, sau a instrucţiunilor de plată, se poate referi şi la creanţele viitoare, născute

după notificare, dar notificarea cesiunii subsecvente (succesive) implică notificarea oricărei cesiuni

anterioare.

Convenţia recunoaşte dreptul cesionarului de a păstra plata făcută de debitor, în temeiul cesiunii

de creanţă, şi este îndreptăţit să i se remită plata făcută de debitor cedentului, sau unei alte persoane faţă de

care are prioritate.

2. Preocupată, ca şi Convenţia de la Ottawa din 1988, de protejarea debitorului cedat,

Convenţia de la New York din 2001 prevede că, dacă acesta nu a consimţit la cesiunea de creanţă, aceasta nu

produce efecte asupra drepturilor şi obligaţiilor sale şi nici asupra condiţiilor de plată stabilite în contractul

încheiat de el cu cedentul.

Instrucţiunile de plată primite de debitor în temeiul cesiunii de creanţă nu pot să modifice, în nici

un caz, moneda în care trebuie făcută plata, dacă aceasta a fost determinată în contractul încheiat de debitor

cu cedentul, şi nici statul unde trebuie făcută plata, afară numai dacă acest stat nu este înlocuit cu statul

debitorului.

41

Potrivit Convenţie debitorul se poate libera valabil dacă, înainte de a primi notificarea cesiunii, a

făcut plata conform contractului încheiat cu cedentul; după primirea notificării debitorul poate efectua plata

liberatorie numai cesionarului, sau persoanei – eventual – indicate de acesta în instrucţiunile de plată

comunicate.

În ipoteza primirii mai multor instrucţiuni de plată privind o singură cesiune a aceleiaşi creanţe

efectuată de acelaşi cedent, debitorul este ţinut să se conformeze ultimelor instrucţiuni primite de la cesionar,

anterior momentului plăţii. Dacă debitorul a primit notificarea mai multor cesiuni, ale aceleiaşi creanţe,

efectuate de acelaşi cedent, debitorul se poate libera valabil urmând instrucţiunile aferente primei notifică.

În ipoteza notificării unor cesiuni succesive, plata este liberatorie dacă este efectuată de debitor

conform notificării ultimei cesiuni, sub condiţia ca ultimul cesionar să dovedească debitorului că cesiunea

iniţială şi cesiunile intermediare au fost efectuate, în caz contrar plata fiind liberatorie dacă este făcută ca şi

cum debitorul nu ar fi primit nici o notificare.

În principiu, debitorul poate opune cesionarului, care pretinde plata creanţei cedate, toate

excepţiile, ca şi toate drepturile la compensaţie care decurg din contractul încheiat cu cedentul, sau din orice

alt contract ce face parte din aceeaşi operaţie şi pe care le-ar fi putut invoca cedentului sub condiţia, cât

priveşte dreptul la compensaţie, ca acesta să fi putut fi invocat de debitor la momentul primirii notificării.

Coroborând prevederile cuprinse în art. 18 şi 19 cu cele stabilite de art. 12, privind obligaţia

legală de garantare a creanţei reţinută în sarcina cedentului, rezultă că, în ceea ce priveşte contractul

internaţional de factoring, nu se poate opune de către debitor cesionarului decât eventualul drept la

compensaţie ce ar fi decurs faţă de cedent dintr-un alt contract încheiat cu acesta, decât contractul

iniţial din care s-a născut creanţa cedată şi dacă debitorul nu a convenit cu cedentul, printr-un înscris

semnat, să nu opună cesionarului un astfel de drept.

Modificările aduse contractului iniţial dintre cedent şi debitor anterior notificării cesiunii către

acesta, pot influenţa drepturile cesionarului care va dobândi creanţa astfel cum a rezultat după modificare.

Dacă, însă, modificarea contractului dintre cedent şi debitor intervine după notificarea cesiunii, chiar dacă

modificarea ar influenţa creanţa cedată, drepturile cesionarului nu pot fi afectate, cu excepţia cazului în care

acesta a consimţit la modificare sau, dacă creanţa nu a fost încă dobândită de cesionar din cauza executării

incomplete a contractului dintre cedent şi debitor.

Întocmai Convenţiei de la Ottawa din 1988 şi Convenţia de la New York din 2001 precizează că

neexecutarea de către cedent a contractului încheiat cu debitorul nu-l îndreptăţeşte pe acesta să recupereze de

la cesionar suma pe care i-ar fi plătit-o pentru creanţa cesionată.

b. 6. Prioritatea

Convenţia de la New York din 2001 reglementează, în plus, prin raportare de Convenţia de la

Ottawa din 1988, modul de stabilire a priorităţii dreptului unui cesionar asupra creanţei cedate, faţă de

dreptul unui reclamant concurent.

Privind această problemă Convenţia stabileşte – ca principiu – că ea se soluţionează potrivit

dispoziţiilor legii statului în care este situat cedentul, sub condiţia ca aceasta să nu fie contrară ordinii publice

42

a statului forului, fiind nesemnificativ faptul că norme de aplicaţiune imediată (norme de poliţie, sau norme

imperative), în vigoare în statul forului, sau în oricare alt stat s-ar opune aplicării unei dispoziţii a legii

statului cedentului, cu excepţia priorităţii diferite stabilită de legea statului forului într-o procedură de

insolvenţă deschisă într-un alt stat decât statul cedentului.

Pe linia reglementării modului de determinare a priorităţii între mai mulţi cesionari, Anexa la

Convenţie detaliază regulile ce urmează a fi respectate în acest sens de statele care au acceptat aplicarea

Anexei.

În acest sens, Anexa la Convenţie stabileşte principiul potrivit căruia ordinea de prioritate între

cesionarii aceleiaşi creanţe, cedate de acelaşi cedent este dată de înregistrarea datei transferului creanţei în

registrul ţinut în acest scop, iar în lipsa unui astfel de registru, sau în lipsa înregistrării în registru, de

succesiunea în care au fost încheiate diferitele contracte de cesiune.

Înregistrarea cesiunii creanţei în registru ţinut în acest scop, operată înainte de deschiderea unei

proceduri de insolvenţă, de sechestru judiciar sau a unui act analog al unei autorităţi competente, conferă

cesionarului în cauză prioritate faţă de un administrator judiciar, ca şi faţă de alţi creditorii ce invocă un

drept asupra creanţei în cauză.

Anexa la Convenţie prevede organizarea unui registru de evidenţă ce urmează a fi ţinut sub

controlul şi responsabilitatea unei autorităţi, înregistrările făcându-se potrivit regulamentului adoptat în acest

scop de deţinătorul registrului şi autoritatea de control, înscrierile în registru fiind publice, orice persoană

interesată putând primi la cerere, în scris, astfel de informaţii.

Înregistrările trebuie să cuprindă elemente de identificare a cedentului, a cesionarului, o

descriere succintă a creanţelor cedate, data efectuării cesiunii precum şi perioada de valabilitate a înregistrării

stabilită la cererea celui care face înregistrarea, perioadă care, în absenţa unei astfel de cereri, este de 5 ani.

Orice înregistrare va putea fi reînnoită, modificată, sau anulată potrivit regulamentului.

În absenţa înregistrării datei cesiunii în registrul ţinut în acest sens, sau în absenţa unui asemenea

registru, prioritatea se stabileşte în raport de data contractului de cesiune între cesionarii aceleiaşi creanţe,

provenind de la acelaşi cedent, dată care poate fi probată prin orice mijloc.

Prioritatea dreptului asupra creanţei cedate între cesionarii aceleiaşi creanţe provenind de la

acelaşi cedent poate fi determinată şi de ordinea în care au fost primite de către debitori notificările

diferitelor cesiuni, sub condiţia ca cesionarul în cauză să nu fi cunoscut existenţa cesiunii anterioare la data

încheierii contractului de cesiune în favoarea sa.

Aceste reguli privind stabilirea priorităţii dreptului asupra unei creanţe cesionate de acelaşi

cedent mai multor cesionari poate, în ultimă instanţă, să intereseze şi contractul de factoring cu atât mai mult

cu cât, din economia Anexei la Convenţie rezultă că înscrierea cesiunii în registrul special de evidenţă poate

reprezenta, la rigoare, o procedură de opozabilitate a cesiunii faţă de terţi, implicit faţă de debitorul cedat.

b. 7. Norme conflictuale uniforme

43

Aşa cum am arătat în secţiunea anterioară, Convenţia de la Ottawa din 1988 cuprinde nu numai

norme uniforme de drept substanţial, ci şi norme de drept conflictual pe care le-am prezentat, de altfel, în

respectiva secţiune.

Menţionăm că şi Convenţia de la New York privind cesiunea de creanţă în comerţul

internaţional ca şi în Convenţia de la Ottawa dă prioritate, fără a o formula însă expres, posibilităţii părţilor

de a alege legea aplicabilă, atât contractului dintre debitor şi cedent, cât şi contractului dintre cedent şi

cesionar.

Convenţia are în vedere înlăturarea posibilităţii intervenţiei retrimiterii, întrucât precizează că

prin legea unui stat ce urmează a guverna un contract se înţelege legea în vigoare în acel stat cu excluderea

regulilor de drept internaţional privat. Trimiţând deci la dreptul material în vigoare în statul a cărui lege a

fost aleasă sau determinată ca lex contractus, se exclude posibilitatea incertitudinii provocate de mecanismul

retrimiterii.

De asemenea, Convenţia reţine – pentru identificarea în spaţiu a persoanelor la care se referă –

sediul acestora, respectiv „sediul pertinent”, adică acela unde se exercită administraţia centrală a persoanei

juridice şi care are legătura cea mai strânsă cu contractul, iar dacă este vorba de persoana fizică, care nu se

identifică prin sediu, reşedinţa obişnuită a acesteia.

Cu privire la forma contractului de cesiune, Convenţia reţine – ca soluţie conflictuală uniformă –

supunerea acesteia condiţiilor prevăzute de legea determinată pentru reglementarea fondului contractului, sau

de legea statului locului de încheiere, iar dacă cedentul şi cesionarul se găsesc în state diferite, condiţiilor

stabilite de legea aleasă de părţi sau legea unuia dintre aceste state.

Dacă părţile la contractul de cesiune nu au ales legea aplicabilă acestuia, contractul urmează a fi

supus, conform dispoziţiilor Convenţiei legii cu care are legătura cea mai strânsă. Se constată că soluţia

reţinută de Convenţia de la New York pentru stabilirea legii aplicabile contractului internaţional de cesiune

nu derogă de la principiile în materie stabilite de alte convenţii internaţionale cum este cazul Convenţiei de la

Roma, sau de legislaţiile naţionale.

Condiţiile caracterului liberatoriu al plăţii efectuate de debitorul cedat ca şi opozabilitatea

cesiunii faţă de acesta, precum şi limitările şi excepţiile pe care el le-ar putea opune cesionarului urmează a fi

reglementate de legea stabilită ca aplicabilă contractului iniţial dintre cedent şi debitor.

Legea potrivit căreia se determină prioritatea dintre cesionarii aceleiaşi creanţe cedate – deci, în

cazul cesiunilor succesive – este legea statului în care se află situat cedentul.

Legea recunoaşte principiul limitării aplicării legii străine de ordinea publică a statului forului

precum şi aplicarea normelor de poliţie din dreptul respectivului stat.

44