caso cementos lima

7/28/2019 Caso Cementos Lima

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Expediente 003-2008/CLC

Resolucin 010-2013/CLC-INDECOPI

22 de enero de 2013

VISTOS:

La denuncia interpuesta por Malva S.A. (en adelante, Malva) el 18 de febrero de 2008;la Resolucin 004-2010/ST-CLC-INDECOPI del 25 de marzo de 2010 (en adelante, laResolucin Admisoria), mediante la cual la Secretara Tcnica de la Comisin deDefensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretara Tcnica) admiti atrmite la referida denuncia e inici de oficio un procedimiento administrativosancionador contra Unin Andina de Cementos S.A.A. (en adelante, Unacem1), LaViga S.A. (en adelante, La Viga), A. Berio y Ca S.A.C. (en adelante, A. Berio) yManufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. (en adelante, Macisa) por lapresunta comisin de prcticas colusorias verticales en las modalidades de negativaconcertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra de los productos deUnacem, y boicot consistente en retirar ciertos beneficios comnmente otorgados

contra aquellos clientes que comercializaban cemento Quisqueya; la Resolucin 017-2011/ST-CLC-INDECOPI del 3 de noviembre de 2011 (en adelante, la Resolucin deAmpliacin), mediante la cual la Secretara Tcnica ampli la imputacin de cargosrespecto de determinadas personas naturales; los descargos de los denunciados; elInforme Tcnico 039-2012/ST-CLC-INDECOPI del 23 de noviembre de 2012 (enadelante, el Informe Tcnico); las alegaciones de las partes respecto del InformeTcnico (en adelante, las Alegaciones); las dems actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

I.1. Agentes econmicos involucrados

1. Malva es una empresa que se dedica a la construccin civil, construccionesmetlicas, carpintera y ebanistera; as como a la venta de materiales deconstruccin y ferretera2. Como parte de sus actividades comerciales, compra yvende cemento, entre otros productos3.

1 Cabe precisar que la informacin materia de anlisis en la presente Resolucin se encuentra referida a lasoperaciones realizadas por Cementos Lima S.A.A. durante el periodo investigado.

2 Segn la Partida Electrnica 70251216 del Registro de Personas Jurdicas de la Superintendencia Nacional de losRegistros Pblicos SUNARP.


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que La Viga no acept recibir pago alguno en efectivo ni mediante cheque degerencia, para la venta de cemento Sol.

Asimismo, agreg que La Viga se encargaba de supervisar el cumplimiento de ladisposicin consistente en no vender cemento Sol a los clientes que comprencemento Quisqueya, no slo en el local de la denunciante sino tambin en loslocales de otras ferreteras.

8. Como sustento de su denuncia, Malva present los siguientes documentos: (i)orden de compra del 1 de febrero de 2008 dirigida a La Viga; (ii) carta notarial del4 de febrero de 2008 dirigida a La Viga, mediante la cual adjunt un cheque degerencia por un monto de S/. 1 612,45 (mil seiscientos doce y 45/100 nuevossoles) para la venta de cemento Sol; (iii) la relacin de clientes de Malva que nopodan seguir adquiriendo cemento Quisqueya porque, de hacerlo, no seran

abastecidos con cemento Sol; (iv) copia de las facturas correspondientes a lascompras de cemento Sol, realizadas por la denunciante a La Viga, del mes deenero de 2007 a enero de 2008 y, (v) un documento que habra sido firmado porlos seores Jos Fermn Chvarri Herrera y Jean Mayer Anaya Machco, dondese indic que se requera una orden de Unacem para atender determinadopedido y que, para ello, era necesario comunicarse previamente con el seorFernando Mendalln.

9. El 31 de marzo de 2008, Malva present copia notarial del cheque de gerenciaemitido a favor de La Viga y devuelto por esta empresa, con la finalidad deacreditar la negativa de venderle cemento Sol por distribuir cementoQuisqueya11.

10. El 7 de noviembre de 2008, la empresa Inversiones Rapid Service S.A.C.12present un escrito sealando que Unacem le haba requerido que dejara devender Cemento Andino IPM pues, de lo contrario, ya no le vendera cementoSol.

11. El 7 de enero de 2009, en el marco de la investigacin preliminar tramitada bajoel Expediente Preliminar 021-2008/CLC (en adelante, el Expediente Preliminar),la Secretara Tcnica realiz sendas visitas inspectivas en los locales deUnacem, La Viga, A. Berio y la Asociacin de Productores de Cemento Asocem (en adelante, Asocem), con el fin de obtener informacin sobre lasactividades de produccin, distribucin y comercializacin de cemento.

En dicha oportunidad, al amparo de lo establecido en el artculo 32.5 del DecretoLegislativo 1034, Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, Unacem, LaViga, A. Berio y Asocem solicitaron la reserva genrica de la informacin fsica yelectrnica entregada y de aquella proporcionada en las entrevistas grabadasdurante las referidas visitas inspectivas.

11 Documento firmado el 12 de marzo de 2008 por Mara Lpez Valverde, Gerente General de Malva, y RosaSalcedo Lpez, Administradora de la Sucursal de La Viga en el Cono Norte, donde consta lo siguiente: Recib delos seores La Viga S.A. el cheque de gerencia de Banco Continental N 00000986 por suma de S/. 1 612,45 (unmil seiscientos doce y 45/100 nuevos soles) emitido por Malva S.A. a favor de La Viga S.A..

12 Empresa dedicada a la venta de materiales de construccin, en el mismo nivel que Malva.


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12. Al respecto, cabe sealar que, mediante Razn de Secretara Tcnica del 11 de

diciembre de 2009, se dej constancia de la incorporacin al presente expedientede copia de la informacin del Expediente Preliminar que resultaba pertinentepara el presente procedimiento.

13. El 26 de enero de 2009, el seor Ivn Wilfredo Hilario Nostades present unescrito indicando que La Viga, por orden de Unacem, se haba negado aabastecerlo con cemento Sol debido a que haba empezado a comercializarcemento Quisqueya, y que estaba dispuesto a apoyar con la investigacin.

14. El 4 de febrero de 2009, Malva ampli su denuncia sealando que La Viga yUnacem incurrieron en un abuso de posicin de dominio y/o una prcticacolusoria vertical, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo

1034. Al respecto, seal lo siguiente:

(i) La Viga habra cometido un abuso de posicin de dominio13 en lasmodalidades de negativa injustificada de satisfacer las demandas decompra de cemento Sol e incitar a terceros a no aceptar el cementoQuisqueya distribuido por Malva; conductas que se encontrabantipificadas en los literales a y g del artculo 10.2 del Decreto Legislativo103414.

(ii) Unacem15 y La Viga habran incurrido en una prctica colusoria vertical,pues acordaron negar la venta de cemento Sol o Atlas a losdistribuidores de cemento Quisqueya, conductas que se encontraban

tipificadas en los literales a, g y h del artculo 10.2 y en los literales g, h y kdel artculo 11.1 del Decreto Legislativo 103416.

13 Malva adjunt informacin que aparece en la pgina web de La Viga, donde se indica que esta empresa atiendeaproximadamente al 40% del mercado de cemento en Lima y al 12% a nivel nacional, siendo el principaldistribuidor de Unacem. Asimismo, se indica que Unacem es el mayor productor de cemento en el Per, con unaparticipacin de 45% en este mercado.

14 Decreto Legislativo 1034.Artculo 10.- El abuso de la posicin de dominio.-()10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio talescomo:a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta oprestacin, de bienes o servicios;

()g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,()

15 Para acreditar la posicin de dominio de Unacem, por tratarse de uno de los requisitos para que se configure laconducta denunciada, Malva adjunt un reporte de Class & Asociados S.A. (en adelante, Class & Asociados),clasificadora de riesgo, donde se indicaba que dicha empresa ejerca una posicin de liderazgo en lacomercializacin de cemento en el mercado local, participando con 43% de las ventas nacionales.

16 Decreto Legislativo 1034.Artculo 10.- El abuso de la posicin de dominio.-()10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio talescomo:a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisicin, o a aceptar ofertas de venta oprestacin, de bienes o servicios;

()g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,


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(iii) Unacem habra incurrido en un abuso de posicin de dominio a travs de la

implementacin de la Red Progre-Sol, pues celebra contratos deexclusividad con distribuidores y les prohbe adquirir cemento de otrasempresas, conducta que se encontrara tipificada en el literal e del artculo10.2 del Decreto Legislativo 103417.

Finalmente, Malva solicit a esta Comisin que dicte una medida cautelar yordene a Unacem y a La Viga que cesaran la negativa injustificada de satisfacerlas demandas de compra de cemento Sol o Atlas, en perjuicio de losdistribuidores que comercializaban cemento Quisqueya.

15. El 25 de marzo de 2009, Cemex present un escrito solicitando que se leconsidere apersonada al procedimiento que la Comisin habra iniciado con

motivo de la denuncia interpuesta por Malva18

. Asimismo, manifest que Unacemy La Viga habran incurrido en las siguientes conductas anticompetitivas en elmercado de cemento en Lima:

(i) La Viga habra cometido un abuso de posicin de dominio en lasmodalidades de negativa injustificada de satisfacer las demandas decompra de cemento Sol e incitar a terceros a no aceptar el cementoQuisqueya distribuido por Malva; conductas que se encontrarantipificadas en los literales a y g del artculo 10.2 del Decreto Legislativo103419.

h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales opotenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia econmica.()

Artculo 11.- Prcticas colusorias horizontales.-11.1. Se entiende por prcticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticasconcertadas realizadas por agentes econmicos competidores entre s que tengan por objeto o efecto restringir,impedir o falsear la libre competencia, tales como:()g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisicin, o de aceptar ofertas deventa o prestacin, de bienes o servicios;h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la i entrada o permanencia de un competidor a un mercado,asociacin" u organizacin de intermediacin;()k) Otras prcticas de efecto equivalente que busquen la obtencin de beneficios por razones diferentes a unamayor eficiencia econmica.

17 Decreto Legislativo 1034.Artculo 10.- El abuso de la posicin de dominio.-()10.2. El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en conductas de efecto exclusorio talescomo:e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta exclusiva, clusulas de no competencia osimilares, que resulten injustificados;()

18 Cemex manifest que tom conocimiento de este procedimiento a raz de la informacin aparecida en diversosmedios de prensa escrita. Sustent su pedido en lo dispuesto por el artculo 60 de la Ley 27444 y el artculo 23.1del Decreto Legislativo 1034, alegando que, segn estas normas, un tercero se encontrara legitimado aincorporarse a un procedimiento administrativo en la etapa de investigacin preliminar, para velar por la posibleafectacin de sus derechos o intereses. Sobre esto ltimo, Cemex seal que, al ser importador de cementoQuisqueya, la negativa de vender cemento Sol o Atlas a los distribuidores que comercializan su producto,obstaculizara su permanencia en el mercado.

19 Ver nota a pie 15.


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(ii) Unacem y La Viga habran incurrido en una prctica colusoria vertical en la

modalidad de negativa concertada e injustificada de trato, al no satisfacerlas demandas de compra de cemento Sol de Malva, conducta que seencontrara tipificada en el literal g del artculo 11.1, concordante con elartculo 12.2 del Decreto Legislativo 103420.

(iii) Unacem y La Viga habran incurrido en una prctica colusoria vertical en lamodalidad de sabotaje o boicot, al obstaculizar de manera injustificada yconcertada la permanencia de Cemex en el mercado, negndose a vendercemento Sol a Malva y a otros distribuidores que comercializaron cementoQuisqueya, conducta que se encontrara tipificada en el literal h delartculo 11.1, concordante con el artculo 12.2 del Decreto Legislativo103421.

16. Mediante Resolucin 022-2009/CLC-INDECOPI del 26 de marzo de 2009, estaComisin deneg el pedido de medida cautelar presentado por Malva, toda vezque esta empresa no cumpli con acreditar el requisito de peligro en la demora.

17. Mediante Resolucin 028-2009/CLC-INDECOPI del 7 de mayo de 2009, estaComisin deneg la solicitud de apersonamiento presentada por Cemex22, en la

20 Decreto Legislativo 1034.Artculo 11.- Prcticas colusorias horizontales.-11.1. Se entiende por prcticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticasconcertadas realizadas por agentes econmicos competidores entre s que tengan por objeto o efecto restringir,impedir o falsear la libre competencia, tales como:()g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisicin, o de aceptar ofertas deventa o prestacin, de bienes o servicios;h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la i entrada o permanencia de un competidor a un mercado,asociacin" u organizacin de intermediacin;()

Artculo 12.- Prcticas colusorias verticales.-()12.2. Las conductas ilcitas verticales podrn consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en losnumerales 10.2 del Articulo 10 y 11.1 del Artculo 11 de la presente Ley, segn corresponda.()

21 Decreto Legislativo 1034.Artculo 11.- Prcticas colusorias horizontales.-

11.1. Se entiende por prcticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticasconcertadas realizadas por agentes econmicos competidores entre s que tengan por objeto o efecto restringir,impedir o falsear la libre competencia, tales como:()h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la i entrada o permanencia de un competidor a un mercado,asociacin" u organizacin de intermediacin;()

Artculo 12.- Prcticas colusorias verticales.-()12.2. Las conductas ilcitas verticales podrn consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en losnumerales 10.2 del Articulo 10 y 11.1 del Artculo 11 de la presente Ley, segn corresponda.()

22 Ello, toda vez que, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 21 y 22 del Decreto Legislativo 1034, el inicio formaldel procedimiento administrativo se produce mediante una resolucin expresa de la autoridad y la Secretara

Tcnica an se encontraba en la etapa de actuaciones previas, cuyo objeto consista precisamente en determinarsi corresponda el inicio de un procedimiento.


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medida que no se haba iniciado un procedimiento. Sin perjuicio de ello, precisque esta empresa poda aportar a la Secretara Tcnica los medios probatorios

que considerara tiles para determinar si corresponda iniciar un procedimientoadministrativo sancionador.

18. En tal sentido, el 20 de julio de 2009, Cemex present un escrito reiterando queUnacem y La Viga haban infringido el Decreto Legislativo 1034. Adems, sealque A. Berio, en su condicin de distribuidor mayorista de Unacem, tambinhaba incurrido en un abuso de posicin de dominio y/o una prctica colusoriavertical.

Para tal efecto, Cemex proporcion documentos que acreditaran la posicin dedominio de La Viga, A. Berio y Unacem en los mercados en los que estasempresas desarrollan sus actividades23. Asimismo, present medios probatorios

destinados a demostrar las siguientes afirmaciones:

(i) Unacem y La Viga han incurrido en conductas anticompetitivas de boicot osabotaje contra Cemex24;

23 Especficamente, Cemex present copia simple de los siguientes documentos para acreditar la posicin dedominio de La Viga y A. Berio:

- Publicidad efectuada por Unacem en las Pginas Amarillas de Telefnica del Per S.A.A., donde se apreciaque La Viga, A. Berio y Manufacturas de Acero Comercial e Industrial S.A. son los nicos distribuidoresmayoristas autorizados por Unacem, en Lima, segn zonas geogrficas exclusivas para cada una de dichasempresas;

- Publicidad efectuada por La Viga en su pgina web, donde informa que atiende aproximadamente al 40% delmercado de cemento en Lima y al 12% del mercado a nivel nacional, siendo el principal distribuidor deUnacem;

- Publicidad efectuada por A. Berio en su pgina web, donde informa ser el principal distribuidor de Unacem; y

- Discurso del representante de Macisa, en ceremonia del Centro de Desarrollo Industrial de la SociedadNacional de Industrias, donde declar lo siguiente: El cemento proveniente de la compaa Cementos Limase reparte a 3 empresas en la capital, siendo Macisa una de ellas .

Asimismo, Cemex present copia simple de los siguientes documentos para acreditar la posicin de dominio deUnacem:

- Denuncia de Unacem contra Cemex ante la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios (en adelante,la CFD) del 28 de agosto de 2007, mediante la cual Unacem afirm contar con 40% de la produccin decemento gris a nivel nacional;

- Resolucin 116-2007/CDS-INDECOPI del 26 de octubre de 2007, mediante la cual la CFD indic queUnacem representa el 36% del volumen total de cemento gris, que Cemento Andino S.A. (en adelante,Cemento Andino) representa el 22,7% y que ambos productos pertenecen al Grupo Rizo Patrn;

- Peritaje econmico elaborado por la empresa Maximixe Consult S.A. (en adelante, Maximixe) en abril de2008, a solicitud de Cemex, donde se analiza la estructura del mercado de cemento gris peruano y secorrobora la posicin de dominio de Unacem;

- Presentacin utilizada por Unacem en un informe oral ante la CFD del 30 de abril de 2008, donde indica quesu participacin en el mercado de cemento, a nivel nacional, es de 40% y, en su zona de influencia (Lima,Callao, Ica, Ancash y Ayacucho), asciende a 80%; y

- Resolucin 055-2009/CFD-INDECOPI del 7 de abril de 2009, mediante la cual la CFD declar infundada ladenuncia de Unacem. En dicho pronunciamiento se aprecia que Unacem, conjuntamente con CementoAndino, tiene una participacin del 73,25% del mercado de cemento en Lima.

24 Al respecto, Cemex present copia simple de los siguientes documentos:


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(ii) Unacem y A. Berio han incurrido en conductas anticompetitivas de boicot o

sabotaje contra Cemex25

; y

(iii) Unacem ha incurrido en conductas anticompetitivas de boicot o sabotajecontra Cemex26.

En tal sentido, Cemex plante la necesidad de iniciar un procedimientoadministrativo sancionador contra Unacem, La Viga y A. Berio por haber incurridoen las conductas anticompetitivas descritas.

19. El 10 de agosto de 2009, Cemex present medios probatorios adicionales queacreditaran la posicin de dominio de Unacem27 en el mercado de cemento enLima y que, en ese sentido, permitiran concluir que dicha empresa, La Viga y

A. Berio habran incurrido en conductas anticompetitivas contra Malva y Cemex.

20. El 17 de febrero de 2010, Cemex present copia de un artculo periodsticopublicado en el diario El Comercio, titulado Cemento: un mercado duro de roer,

- Acta notarial de la declaracin del 24 de agosto de 2007 de Ivn Hilario Nstades, propietario de ladistribuidora El Milenium E.I.R.L., quien afirm que La Viga se neg a venderle cemento Sol porcomercializar cemento Quisqueya y que esta negativa era realizada por encargo de Unacem; y

- Acta notarial de la declaracin del 12 de noviembre de 2007 de Marco Antonio Toratto Fernndez, quienafirm haber sido presionado por La Viga para dejar de comercializar cemento Quisqueya, bajo la amenazade que se le dejara de proveer el cemento producido por Unacem.

Asimismo, manifest que, al dedicarse a la comercializacin de cemento Quisqueya en el sur del pas, atravs de la empresa American Concrete S.A.C., haba sido presionado por Unacem para que cesara lacomercializacin de dicho producto. Ello se reflejara en un correo electrnico que le remiti Luciano BoggioLavaggi, gerente comercial de American Concrete S.A.C, mediante el cual le inform de una serie demedidas que habra adoptado Unacem para evitar la venta de cemento Quisqueya en dicha zona, entre lasque se encontraba la de prohibir a los distribuidores que vendan cemento Quisqueya en sus locales pues,de hacerlo, no los atendera con sus productos, al margen del tipo de cliente del que se tratara.

25 Sobre el particular, Cemex present copia simple de los siguientes documentos:

- Acta notarial de la declaracin de Libia Vilca Sivirichi del 22 de agosto de 2007, disribuidora de materiales deconstruccin, quien afirm que A. Berio se neg a venderle cemento Sol por comercializar cementoQuisqueya y que esta negativa era realizada por encargo de Unacem; y

- Acta notarial de la declaracin de Fredy Moreano Valdivia del 7 de setiembre de 2007, distribuidor demateriales de construccin, quien afirm que A. Berio se neg a venderle cemento Sol u otra marca de

cemento por comercializar cemento Quisqueya y que esta negativa era realizada por encargo de Unacem.

26 Al respecto, Cemex present copia simple de los siguientes documentos:

- Acta notarial de la declaracin de Karla Gabriela Ortega Paz del 29 de agosto de 2007, distribuidora demateriales de construccin a travs de Per MAC, quien afirm que Unacem y sus distribuidorasobstaculizaron sus actividades por comercializar cemento Quisqueya, pues los clientes de esta empresason amenazados con perder el crdito, el precio de oferta y el abastecimiento de cemento Sol, Atlas yAndino.

- Video con la grabacin del programa "Frente a Frente", difundido en Ica el 22 de noviembre de 2008, dondese inform acerca del supuesto boicot o sabotaje desplegado por Unacem contra Cemex, consistente ennegarse a vender sus productos a aquellos distribuidores que comercializaran cemento Quisqueya.

27 Cemex present la Carta GF.0079.09 remitida el 19 de junio de 2009 por Unacem a la Comisin NacionalSupervisora de Empresas y Valores (Conasev), mediante la cual entreg la presentacin realizada a

inversionistas en el Auditorio del BBVA Banco Continental el 18 de junio de 2009.


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mediante el cual acreditara que Unacem concentraba el 40% de la demanda decemento a nivel nacional; y, en consecuencia, que esta ltima empresa contaba

con posicin de dominio en el mercado de cemento de la regin costera delcentro del Per.

21. Mediante Resolucin 010-2010/CLC-INDECOPI del 23 de febrero de 2010, estaComisin declar improcedente la solicitud de confidencialidad presentada porAsocem respecto de la informacin pertinente fsica y electrnica entregadadurante la visita inspectiva realizada el 7 de enero de 2009 y proporcionada enlas entrevistas grabadas durante dicha diligencia.

22. Mediante Resolucin 011-2010/CLC-INDECOPI del 23 de febrero de 2010, estaComisin declar fundada en parte la solicitud de confidencialidad presentadapor A. Berio respecto de la informacin pertinente fsica y electrnica entregada

durante la visita inspectiva realizada el 7 de enero de 2009 y proporcionada enlas entrevistas grabadas durante dicha diligencia.

23. Mediante Resolucin 004-2010/ST-CLC-INDECOPI del 25 de marzo de 2010 (enadelante, la Resolucin Admisoria), la Secretara Tcnica decidi iniciar unprocedimiento administrativo sancionador contra Unacem, La Viga, A. Berio yMacisa por la presunta comisin de prcticas colusorias verticales, en lassiguientes modalidades tipificadas como infraccin administrativa en los artculos1 y 12 del Decreto Legislativo 103428 y sancionables conforme a lo previsto en elartculo 43 de la referida norma:

(i) Una presunta negativa concertada e injustificada de satisfacer las

demandas de compra de los productos de Unacem contra aquellos clientesque comercializaban cemento Quisqueya, modalidad descrita en el literalg del artculo 11.1 del Decreto Legislativo 1034; y

(ii) Un presunto boicot consistente en retirar ciertos beneficios comnmenteotorgados (como, por ejemplo, crdito, reconocimiento de flete o bonos porcumplimiento de metas) a aquellos clientes que comercializaban cementoQuisqueya, modalidad descrita en el literal k del artculo 11.1 del DecretoLegislativo 1034.

24. Mediante Resolucin 021-2010/CLC-INDECOPI del 26 de marzo de 2010, estaComisin declar fundada en parte la solicitud de confidencialidad presentada

28 Decreto Legislativo 1034.Artculo 1.- Finalidad de la presente Ley.La presente Ley prohbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficienciaeconmica en los mercados para el bienestar de los consumidores.()Artculo 12.- Prcticas colusorias verticales.12.1. Se entiende por prcticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticasconcertadas realizados por agentes econmicos que operan en planos distintos de la cadena de produccin,distribucin o comercializacin, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.12.2. Las conductas ilcitas verticales podrn consistir en los supuestos tipificados a modo de ejemplo en losnumerales 10.2 del Artculo 10 y 11.1 del Artculo 11 de la presente Ley, segn corresponda.12.3. La configuracin de una prctica colusoria vertical requiere que al menos una de las partes involucradastenga, de manera previa al ejercicio de la prctica, posicin de dominio en el mercado relevante.

12.4. Las prcticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.


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por La Viga respecto de la informacin pertinente fsica y electrnica entregadadurante la visita inspectiva y proporcionada en las entrevistas grabadas durante

dicha diligencia.

25. El 12 de mayo de 2010, Cemex present una solicitud de apersonamiento alprocedimiento administrativo sancionador iniciado por la Secretara Tcnica,alegando su condicin de tercero con legtimo inters.

26. El 27 de mayo de 2010, A. Berio apel la Resolucin 011-2010/CLC-INDECOPIen el extremo que declar infundada en parte su solicitud de confidencialidad.

27. Mediante Resolucin 029-2010/CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2010, estaComisin declar fundada en parte la solicitud de confidencialidad presentadapor Unacem respecto de la informacin pertinente fsica y electrnica entregada

durante la visita inspectiva y proporcionada en las entrevistas grabadas durantedicha diligencia.

28. Mediante Resolucin 030-2010/CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2010, estaComisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por A. Berio en contra dela Resolucin 011-2010/CLC-INDECOPI y, en consecuencia, elev los actuadosrespectivos a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunalde la Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectualdel Indecopi (en adelante, la Sala)29.

29. Mediante Resolucin 031-2010/CLC-INDECOPI del 3 de junio de 2010, estaComisin acept la solicitud de apersonamiento de Cemex.

30. El 4 de junio de 2010, Unacem present sus descargos a las imputacionesrealizadas mediante la Resolucin Admisoria, sealando lo siguiente:

(i) En la Resolucin Admisoria se indic que existen indicios razonables deque las empresas investigadas habran incurrido en prcticas colusoriasverticales, las cuales calzan dentro de las denominadas prohibicionesrelativas. En consecuencia, se debe acreditar que las referidas conductasa) se han producido, b) han generado o pudieron generar efectos negativospara la competencia y/o el bienestar de los consumidores; y, c) que lapersona o personas que incurrieron en la conducta anticompetitiva hayanobtenido un beneficio derivado de ella.

(ii) Para acreditar la existencia de la negativa injustificada de trato a la que sehace referencia en el literal g) del artculo 11.1 del Decreto Legislativo 1034,se debe verificar que, concurrentemente, esta conducta se realice con unaposicin de dominio (obteniendo un beneficio) y que con ello se afecte lacompetencia en el mercado (perjudicando a los consumidores).

(iii) El supuesto boicot consistente en la reduccin o eliminacin de beneficioscomnmente otorgados a aquellos clientes que comercializaban cementoQuisqueya constituira una prohibicin relativa y, en consecuencia, esnecesario demostrar, adems de su existencia, que efectivamente se

29 Cabe sealar que, el 28 de setiembre de 2010, Cemex tambin impugn esta decisin.


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produjeron efectos negativos para la competencia y el bienestar de losconsumidores.

(iv) Las conductas de las empresas investigadas tuvieron efectos muy acotadosy casi insignificantes, por lo que no afectaron la competencia ni lesotorgaron un beneficio anticompetitivo sobre sus dems competidores. Elloconsiderando que, una proporcin mayoritaria de los casos imputados en laResolucin Admisoria, se abasteci directa o indirectamente de Unacem yque algunas de las rdenes de negativa o boicot que se indican en dicharesolucin jams se ejecutaron.

(v) En muchos casos, la negativa de venta o de otorgamiento de beneficiosrespondi a razones comerciales que la justificaban.

(vi) En el caso del beneficio consistente en el otorgamiento de descuentos (enadelante, el beneficio de descuentos)30, no todos se hacan acreedores almismo pues, pese a que era altamente rentable para las ferreteras, tenaun trmino de vigencia muy corto.

(vii) En el caso del beneficio de otorgamiento de una bonificacin por elcumplimiento de metas (en adelante, el beneficio por cumplimiento demetas)31, las ferreteras no lo cobraban oportunamente por diversosmotivos (los importes no eran muy significativos, algn tipo de temortributario de demostrar compras, por desinters, para acumular dos o msperodos, entre otros). Asimismo, cada uno de los distribuidores estabaencargado de otorgar los beneficios, por lo que no siempre el otorgamiento

era homogneo.

(viii) En el caso del beneficio por flete (en adelante, el beneficio de flete)32, (i) dejulio a agosto de 2007, el beneficio ascenda a S/. 0.60 para las zonas Estey Norte y de S/. 0.41 para la zona Sur y era reconocido por la empresa queprestaba el servicio de depsito a Unacem; (ii) de agosto de 2007 a enerode 2008, el beneficio ascenda a S/. 0.70 para las zonas Este y Norte y aS/. 0.51 para la zona Sur; y (iii) de enero de 2008 a junio de 2010, elbeneficio ascenda a S/. 0.80 para las zonas Este y Norte y a S/. 0.61 parala zona Sur. Asimismo, a partir de octubre de 2007, se implement unbeneficio de S/. 0.25 por Recojo de Piso en Depsitos como beneficio alas pequeas y medianas ferreteras, que por diversos motivos no seacercaban a la fbrica, el cual tambin se aplic en el depsito de Chinchaa partir de enero de 2008, pero en este caso solo ascenda a S/. 0.20.

30 Dicho beneficio consista en el otorgamiento de un descuento a las compras realizadas por las ferreteras, enfechas especficas, con la finalidad de incentivar la compra de cemento. Dicho beneficio era concedido a travs deuna nota de crdito.

31 Dicho beneficio consista en el otorgamiento de una bonificacin por el cumplimiento de volmenes de venta queeran determinados por Unacem para cada ferretera.

32 Dicho beneficio consista en entregar un monto determinado de dinero a todas las ferreteras que enviaban su

vehculo a recoger el cemento a la planta de Unacem.


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(ix) Unacem no implement como empresa una poltica de negativa de ventade cementos ni de otorgamiento de beneficios comnmente otorgados a las

ferreteras que comercializaban cemento Quisqueya (en adelante, lapoltica).

(x) Ni la Junta General de Accionistas ni el Directorio ni la Gerencia General deUnacem adoptaron acuerdo alguno en el sentido de negarinjustificadamente la venta y/o el otorgamiento de beneficios a lasferreteras que comercializaban cemento Quisqueya.

(xi) Las conductas investigadas habran consistido en la respuesta de un grupoacotado de empleados frente a la poltica de aplicacin de precios dumpingpor parte de Cemex y a la reduccin de la tasa de los derechosarancelarios a favor de dicha empresa.

(xii) Las conductas investigadas, en realidad, no han tenido un gran efectorespecto de Cemex puesto que esta empresa a) no se vio imposibilitada devender en el mercado local el ntegro del cemento que importaba; b) no sevio obligada a cancelar las rdenes de compra para importaciones al Per;c) no vio reducida su participacin en el mercado; y, d) no sufri ningn otroperjuicio real y efectivo.

(xiii) Asimismo, Cemex ha mantenido reiteradas importaciones de cementosportland durante el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008,las cuales superaron en exceso las proyecciones de importacin y ventasque dicha empresa seal en la tramitacin del Expediente 065-2007-CDS.

(xiv) Las conductas investigadas no afectaron a las ferreteras debido a que lamayora de ellas s cont con abastecimiento directo de cemento Sol oAtlas, a travs de alguno de los distribuidores de Unacem (La Viga,A. Berio y Macisa), o de manera indirecta, a travs de mayoristas osubdistribuidores. Adems, el porcentaje de ferreteras supuestamenteafectadas habra sido mnimo.

(xv) Las conductas investigadas no afectaron al consumidor final debido a quedurante el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008 elconsumo de cemento fue absolutamente normal, incluso incrementndosesin un aumento de los precios para el pblico consumidor. Adicionalmente,debido a que el cemento portland gris es equivalente a cualquier otrocemento en el Per, es un bien altamente sustituible.

(xvi) De igual forma, considerando que en cada distrito del rea de influencia deUnacem existen diversas ferreteras, si un consumidor hubiese requerido auna determinada ferretera cemento Sol y sta no lo hubiera tenido, dichoconsumidor podra fcilmente haber accedido a otra ferretera del mismodistrito.

(xvii) El mercado no se puede haber visto afectado por las conductasinvestigadas porque se trata de un mercado altamente contestable.

Asimismo, no se puede haber afectado la competencia debido a la


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existencia de bienes sustitutos al cemento producido por Unacem que,incluso, tenan menores costos debido a que se vendan a precios dumping.

(xviii) Los costos de cambio que se generaran a las ferreteras por la supuestapoltica realizada por las empresas investigadas (costos por prdida deprovisin de cemento y por prdida de beneficios) no les causaranninguna afectacin, en tanto que dichos costos podran haber sido evitadosmediante la adquisicin de cemento Quisqueya, incluso a menor precio, uotros cementos que se ofrecen en el mercado relevante (cemento Inca ocemento Andino).

(xix) Las declaraciones juradas, aportadas por Cemex, de cinco (5) ferreterosque afirmaron haber sido vctimas de negativa de venta de cemento Sol,debido a que haban comercializado cemento Quisqueya, fueron

efectuadas ante la Notaria Pblica Cecilia Hidalgo Morn, a pesar de quedichos ferreteros tienen su domicilio en diversos distritos de Lima.Asimismo, la presentacin de las referidas declaraciones juradas se realizdos (2) aos despus de que fueran efectuadas. Lo anterior cuestionara lacredibilidad de dichas declaraciones juradas.

(xx) Finalmente, de los cinco (5) ferreteros que afirmaron haber sido vctimas denegativa de venta de cemento Sol, debido a que haban comercializadocemento Quisqueya, a cuatro (4) nunca se les dej de abastecer o nuncaformaron parte de los ferreteros que adquiran cemento Sol; y al quinto sele haba suspendido el abastecimiento por razones justificadas.

Asimismo, Unacem present conjuntamente con sus descargos el Informeelaborado por PricewaterhouseCoopers S. Civil de R.L. (en adelante, el InformePWC), que se seala:

(i) La brecha acumulada entre la produccin total de cementos y el despacholocal, entre julio de 2007 y julio de 2008, ascendi a 341, 597 TM,demostrando que el mercado local de cementos siempre estuvoabastecido.

(ii) El nivel de precios por bolsa de cemento se mantuvo estable en monedalocal.

(iii) En el periodo de julio de 2007 a julio de 2008, las importaciones mensualespromedio de cemento de origen dominicano fueron 11,870.6 TM. De formaacumulada, en dicho perodo, las importaciones de cemento de Cemexrepresentaron el 75% del total de importaciones.

(iv) Unacem tuvo una prdida de participacin de mercado con el ingreso deCemex, alcanzando un mnimo de 38% en enero de 2008. Por su parte,Cemex tuvo una participacin mxima de 4% en febrero de 2008.

(v) Consolidando la informacin de las tres (3) distribuidoras de Unacem, sedetermin que, de las setenta (70) ferreteras analizadas en el

procedimiento, se ha identificado que, en el caso de quince (15) de ellas, la


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razn de su desabastecimiento no ha sido determinada. Asimismo,teniendo en cuenta que existen mil noventa y ocho (1098) ferreteras en el

rea geogrfica de los tres (3) distribuidores, el ratio de ferreteras cuyarazn de desabastecimiento no se ha determinado es 1.37%.

(vi) Consolidando la informacin de las tres (3) distribuidoras de Unacem, sedetermin que, sobre el total de las 1098 ferreteras atendidas por dichasdistribuidoras: a) el porcentaje promedio mensual de las ferreteras querecibieron el beneficio de flete fue de 84.52%; b) el porcentaje promediomensual de las ferreteras que recibieron el beneficio de descuento fue de83.93 %; c) el porcentaje promedio mensual de las ferreteras querecibieron el beneficio por cumplimiento de metas fue de 21.01%; y, d) elporcentaje promedio mensual de las ferreteras que recibieron el beneficiode crdito fue de 87.01%.

31. El 4 de junio de 2010, Macisa present sus descargos a las imputacionesrealizadas mediante la Resolucin Admisoria, sealando lo siguiente:

(i) De las doce (12) ferreteras que presuntamente la involucraran en lasconductas investigadas, cinco (5) nunca fueron clientes de Macisa, cinco(5) fueron atendidos de manera continua en el periodo comprendido entrejulio de 2007 y julio de 2008, y dos (2) adquirieron cemento de Macisa solohasta agosto de 2007, debido a que, a partir de entonces, decidieron serdistribuidoras de cemento Quisqueya.

(ii) Incluso en el caso que no se hubiera vendido a las referidas ferreteras

cementos Sol, stas podran haber adquirido dicho productoindirectamente a travs de mayoristas, por lo que esta poltica no podrahaber generado un efecto negativo en el mercado.

(iii) Adicionalmente, en ninguno de los doce (12) casos que podraninvolucrarlos se haba negado el otorgamiento de los beneficios dedescuento, cumplimiento de metas y flete.

(iv) Respecto al beneficio de descuento, no todos se hacan acreedores a dichobeneficio pues, pese a que resultaba altamente rentable para lasferreteras, tena una vigencia muy corta.

(v) Sobre el beneficio por cumplimiento de metas, algunos clientes no locobraban por diversos motivos (los importes no eran muy significativos, poralgn tipo de temor tributario de demostrar compras, por desinters, poracumular dos o ms perodos, entre otros) y, adicionalmente, el hecho quecada distribuidor de Unacem lo otorgara de manera particular a travs desus propios procedimientos haca que su entrega fuera poco homognea.

(vi) Acerca del beneficio de flete, el cliente poda optar por la modalidad decompra puesto en planta o puesto en obra, en cuyo caso el descuentopor flete estaba incluido en la factura de venta de cemento correspondiente,por lo que Macisa no retir dicho beneficio a las ferreteras.


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(vii) Finalmente, las conductas imputadas no han generado ninguna afectacina la competencia, y tampoco han generado beneficios anticompetitivos a

favor de Macisa.

32. El 7 de junio de 2010, A. Berio present sus descargos a las imputacionesrealizadas mediante la Resolucin Admisoria, sealando lo siguiente:

(i) A ninguna de las ferreteras se le neg en ningn momento la venta decemento Sol por comercializar cemento Quisqueya. La suspensin delsuministro de cemento Sol se deba a incumplimientos en el pago o a sudecisin voluntaria de convertirse en comercializadores exclusivos decemento Quisqueya.

(ii) A ninguna de las ferreteras se le dej de otorgar los beneficios que le

correspondan. Solo se dej de entregar el beneficio por cumplimiento demetas en dos (2) casos, debido a que se trataba de ferreteras querealizaban compras espordicas. En el caso del beneficio de otorgamientode crdito para la adquisicin de cementos Sol y Atlas (en adelante, elbeneficio de crdito)33, nicamente no se le entreg dicho beneficio a una(1) ferretera, debido a que no lo solicit.

33. El 7 de junio de 2010, La Viga present sus descargos a las imputacionesrealizadas mediante la Resolucin Admisoria, sealando lo siguiente:

(i) La negativa de venta de cemento Sol en contra de Malva estabajustificada, toda vez que La Viga estaba actuando en salvaguarda de sus

derechos econmicos. Ello, debido a que Malva era su competidor alcomercializar cemento Quisqueya y a que dicho cemento haba ingresadoal mercado peruano con beneficios que impedan que La Viga compitieraen igualdad de condiciones (precios dumping).

(ii) Asimismo, la negativa de venta en contra de Malva no le habra ocasionadoningn perjuicio, puesto que pudo acceder al cemento de Unacem a travsde sus empresas vinculadas, Inversiones Ferreteras Nuevo AmanecerS.R.L. e Inversiones Antamina S.R.L., las cuales adquirieron cemento Solde La Viga durante casi todo el periodo investigado.

(iii) Respecto de las cinco (5) ferreteras que afirmaron haber sido vctimas denegativa de venta de cemento Sol debido a que haban comercializadocemento Quisqueya, solo dos (2) eran clientes de La Viga. Asimismo,nunca se dej de atender los pedidos de cemento de uno de ellos y el otrodej de adquirir cementos Sol y Atlas de La Viga por constituirse endistribuidor oficial de Cemex. Sin embargo, sigui adquiriendo dichocemento de mayoristas.

(iv) Adicionalmente, slo se ha detectado que a nueve (9) de las cuarenta ysiete (47) ferreteras que habran sido identificadas como clientes de LaViga en la Resolucin Admisoria se les suspendi el suministro de cemento

33 Dicho beneficio consista en el otorgamiento de crditos a las ferreteras para la adquisicin de cementos Sol yAtlas.


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Sol y Atlas, y solo respecto de dos (2) de ellas no se contara conmedios probatorios que acrediten que adquirieron cemento Sol y Atlas a

travs de un mayorista. Asimismo, incluso estas dos (2) ferreteras tuvieronacceso a cementos Sol y Atlas durante la mayora de los meses delperiodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008.

(v) Finalmente, no se dej de otorgar los beneficios de descuento, flete ycrdito durante el periodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008.Respecto al beneficio por cumplimiento de metas, quince (15) de lascuarenta y siete (47) ferreteras analizadas no lo cobraban y otrosacumulaban dos o ms periodos para cobrarlo. Adicionalmente, el hechoque cada distribuidor de Unacem lo otorgara de manera particular a travsde sus propios procedimientos haca que su entrega fuera pocohomognea.

34. El 15 de junio de 2010, Macisa present un escrito sealando que, durante elperiodo comprendido entre julio de 2007 y julio de 2008, no retir el beneficio decrdito a ninguna de las doce (12) ferreteras que haban sido identificadas comosus clientes en la Resolucin Admisoria. Asimismo, reiter que las conductasinvestigadas no haban generado ninguna afectacin a la competencia ni laobtencin de beneficio alguno a favor de Macisa.

35. El 6 de julio de 2010, Unacem apel la Resolucin 029-2010/CLC-INDECOPI enel extremo que declar infundada en parte su solicitud de confidencialidad.Mediante Resolucin 039-2010/CLC-INDECOPI del 16 de julio de 2010, estaComisin concedi el referido recurso y, en consecuencia, elev los actuados

respectivos a la Sala.

36. El 14 de setiembre de 2010, La Viga present un escrito mediante el cualcomplement sus descargos, precisando que la entrega del beneficio porcumplimiento de metas a algunas de las ferreteras mencionadas en los correoselectrnicos utilizados en la Resolucin Admisoria solo se efectu en algunosmeses del perodo de junio de 2007 a junio de 2008.

37. Mediante Carta 339-2010/ST-CLC-INDECOPI del 20 de setiembre de 2010, laSecretara Tcnica requiri a Cemex que presente determinada informacinrelacionada con las caractersticas y el funcionamiento del mercado decomercializacin de cemento y los efectos de las conductas investigadas en elpresente procedimiento.

38. El 28 de setiembre de 2010, Cemex present tres (3) escritos mediante loscuales solicit a la Secretara Tcnica lo siguiente:

(i) La individualizacin de las personas naturales que participaron en elplaneamiento, realizacin o ejecucin de las conductas investigadas, paraque la Comisin les imponga las multas respectivas conforme a loestablecido en los artculos 2.1 y 43 del Decreto Legislativo 103434;

34

Decreto Legislativo 1034.Artculo 2.- mbito de aplicacin subjetivo.-


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(ii) La incorporacin en el procedimiento de la empresa ARPL Tecnologa

Industrial S.A. (en adelante, ARPL) como investigada, as como de suDirector Gerente, el seor Marcelo Rizo Patrn de la Piedra; y,

(iii) La notificacin a la empresa Caliza Cemento Inca S.A. (en adelante, Caliza)acerca de la existencia del presente procedimiento, pues dicha empresahabra sido afectada por las conductas anticompetitivas imputadas a lasempresas investigadas.

39. El 26 de octubre de 2010, Cemex absolvi el requerimiento efectuado por laSecretara Tcnica mediante la Carta 339-2010/ST-CLC-INDECOPI,presentando informacin relacionada con las caractersticas y el funcionamientodel mercado de comercializacin de cemento y los efectos de las conductas

investigadas. Asimismo, present el informe elaborado para Cemex por laConsultora Mlaga Webb & Asociados S.R.L. acerca del impacto de laspresuntas conductas anticompetitivas.

En dicha oportunidad, solicit la confidencialidad de la informacin referida a laidentidad de sus clientes, sus estados financieros y su poltica comercial.

2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurdicas, sociedades irregulares, patrimoniosautnomos u otras entidades de derecho pblico o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en elmercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicendicha actividad. Se aplica tambin a quienes ejerzan la direccin, gestin o representacin de los sujetos dederecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participacin en el planeamiento, realizacin oejecucin de la infraccin administrativa.()

Artculo 43.- El monto de las multas.-43.1. Las conductas anticompetitivas sern sancionadas por la Comisin, sobre la base de Unidades ImpositivasTributarias (UIT), con las siguientes multas:a) Si la infraccin fuera calificada como leve, una multa de hasta quinientas (500) UIT, siempre que dicha multa nosupere el ocho por ciento (8%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo econmico,relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicinde la resolucin de la Comisin;b) Si la infraccin fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa nosupere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo econmico,relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolucinde la Comisin; o,c) Si la infraccin fuera calificada como muy grave, una multa superior a mil (1 000) UIT, siempre que dicha multa

no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupoeconmico, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de laresolucin de la Comisin.43.2. En caso de tratarse de colegios profesionales o gremios de empresas, o agentes econmicos que hubieraniniciado sus actividades despus del 1 de enero del ejercicio anterior, la multa no podr superar, en ningn caso,las mil (1 000) UIT.43.3. Adems de la sancin que a criterio de la Comisin corresponde imponer a los infractores, cuando se tratede una persona jurdica, sociedad irregular, patrimonio autnomo o entidad, se podr imponer una multa de hastacien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los rganos de direccin oadministracin segn se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.43.4. La reincidencia se considerar circunstancia agravante, por lo que la sancin aplicable no deber ser menorque la sancin precedente.43.5. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizar la UIT vigente a lafecha de pago efectivo o ejecucin coactiva de la sancin.43.6. La multa aplicable ser rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele su monto conanterioridad a la culminacin del trmino para impugnar la resolucin de la Comisin que puso fin a la instancia y

en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolucin.


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40. Mediante Cartas 408, 409, 410 y 411-2010/ST-CLC-INDECOPI del 12 y 15 denoviembre de 2010, la Secretara Tcnica requiri a las empresas investigadas

que presenten la siguiente informacin: (i) su organigrama; (ii) la descripcin delas funciones desempeadas por ciertos empleados; y (iii) su manual deorganizacin y funciones. Ello, con la finalidad de contar con mayores elementosde juicio para evaluar la solicitud de individualizacin presentada por Cemex.

41. El 17, el 19 y el 22 de noviembre de 2010, Unacem, La Viga, A. Berio y Macisapresentaron la informacin requerida por la Secretara Tcnica, proporcionandoel detalle de (i) su organigrama; (ii) las funciones desempeadas por ciertosempleados; y (iii) las partes pertinentes de su manual de organizacin yfunciones35. En dicha oportunidad, A. Berio y Unacem solicitaron laconfidencialidad de la informacin presentada.

42. El 6 de diciembre de 2010, Unacem present tres (3) escritos mediante loscuales solicit a la Secretara Tcnica lo siguiente:

(i) Que se deniegue la solicitud de Cemex de notificar a Caliza acerca de laexistencia del presente procedimiento administrativo sancionador, debido aque no existan indicios de que esta empresa hubiera sido afectada por lasconductas investigadas;

(ii) Que se deniegue la solicitud de Cemex de incorporar a ARPL y al seorMarcelo Rizo Patrn de La Piedra como denunciados en el presenteprocedimiento, debido a que no existan indicios de que dichas personashubieran participado en las conductas investigadas; y,

(iii) Que se deniegue la solicitud de Cemex de incorporar a determinadasfuncionarios de Unacem como denunciados en el presente procedimiento,debido a que no existan indicios de que dichas personas naturaleshubieran participado en las conductas investigadas36.

43. El 10 de diciembre de 2010, Cemex solicit la suspensin del presenteprocedimiento hasta que la Sala se pronuncie sobre los recursos de apelacininterpuestos por su empresa y A. Berio, por un lado, y Unacem, por el otro,contra las Resoluciones 011-2010/CLC-INDECOPI y 029-2010/CLC-INDECOPI.Ello, considerando (i) que la impugnacin contra la Resolucin 011-2010/CLC-INDECOPI buscaba que se declarara la no confidencialidad de determinadainformacin que, en su opinin, podra contener pruebas adicionales de lasconductas anticompetitivas imputadas, y (ii) que la impugnacin de Unacemcontra la Resolucin 029-2010/CLC-INDECOPI buscaba que se declarara laconfidencialidad de determinada informacin que contena indicios razonables dela existencia de las conductas anticompetitivas imputadas.

35 Caber precisar que, Unacem y Macisa proporcionaron copia de las partes pertinentes de su manual deorganizacin y funciones. Sin embargo, La Viga, y A. Berio sealaron que no contaban con este documento.

36 Al respecto, Unacem seal que, si bien determinados empleados impartieron instrucciones para detener el

ingreso de cemento Quisqueya al mercado peruano, stas nunca llegaron a ejecutarse, razn por la cual, dichasconductas no habran causado un dao efectivo a los consumidores o al mercado.


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44. El 27 de enero de 2011, Cemex present tres (3) escritos mediante los cualesreiter sus solicitudes del 28 de setiembre de 2010.

Asimismo, solicit que se inicie un procedimiento administrativo sancionadorcontra Unacem al amparo de lo establecido en el artculo 5 del DecretoLegislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI,por haber brindado informacin falsa en su escrito del 3 de diciembre de 2010, alsostener que la relacin que mantiene con la empresa APRL es netamentecontractual. Ello, toda vez que entre ambas empresas existe una evidentevinculacin que trasciende el mbito contractual, pues comparten cuatro (4)directores.

45. Mediante Resoluciones 032-2011/CLC-INDECOPI y 033-2011/CLC-INDECOPIdel 13 de mayo de 2011, esta Comisin declar fundadas en parte las solicitudes

de confidencialidad presentadas por A. Berio y Unacem el 19 y 22 de noviembrede 2010, respectivamente. Dichos pronunciamientos no fueron apelados.

46. Mediante Resolucin 1182-2011/SC1-INDECOPI del 15 de junio de 2011, la Salaconfirm la Resolucin 011-2010/CLC-INDECOPI.

47. El 28 de junio de 2011, Cemex solicit (i) que se requiera a A. Berio lapresentacin de los resmenes no confidenciales de determinada informacin,cuya confidencialidad fue declarada mediante Resolucin 011-2010/CLC-INDECOPI, y confirmada mediante Resolucin 1182-2011/SC1-INDECOPI; y (ii)que se tenga en especial consideracin el anlisis del documento denominadoRelacin de clientes que distribuyen cemento de la marca Quisqueya37 puesto

que podra constituir un medio probatorio idneo para acreditar las conductasanticompetitivas imputadas.

Mediante Carta 170-2011/ST-CLC-INDECOPI del 18 de julio de 2011, laSecretara Tcnica deneg el pedido de Cemex para que se requiera a A. Beriola presentacin de resmenes no confidenciales, y le inform que considerartodos los medios probatorios que ayuden a determinar la existencia de lasconductas anticompetitivas imputadas.

48. Mediante Resolucin 010-2011/ST-CLC-INDECOPI del 1 de julio de 2011, laSecretara Tcnica deneg el pedido de suspensin del procedimientopresentado por Cemex, por considerar que no haba surgido una cuestincontenciosa que precisara de un pronunciamiento previo sin el cual no pudieraser resuelto el asunto principal. Ello, en la medida que el acceso a la informacinque contena indicios razonables de la presunta infraccin no constituye unagaranta del derecho de defensa del denunciante ni del tercero apersonado sinode las investigadas, por ser los sujetos a quienes se han imputado los cargos enel presente procedimiento.

49. El 19 de agosto de 2011, Unacem present el Informe Tcnico Econmicoelaborado por la empresa Apoyo Consultora S.A.C. en julio de 2011, el cualcontiene un anlisis de los trminos y conclusiones del informe elaborado para

37 Documento entregado durante la visita inspectiva realizada en el establecimiento de A. Berio.


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Cemex por la Consultora Mlaga Webb & Asociados S.R.L. acerca del impactode las presuntas conductas anticompetitivas.

50. Mediante Resolucin 1551-2011/SC1-INDECOPI del 21 de setiembre de 2011, laSala confirm en parte la Resolucin 029-2010/CLC-INDECOPI.

51. Mediante Cartas 253 a 259-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de setiembre, 3 y 4de octubre de 2011, la Secretara Tcnica requiri informacin a Unacem,A. Berio, La Viga, Macisa, Cemex, Caliza y Cemento Andino S.A. (en adelante,Cemento Andino) sobre su proceso de produccin y las inversiones realizadas,su capacidad productiva, las caractersticas de los productos que comercializan,su estructura de costos, sus mrgenes de ganancia, las barreras legales yeconmicas para ingresar al mercado existentes, su participacin en el mercado,sus sistemas de distribucin y comercializacin, sus niveles de ventas, su

poltica de precios, entre otros aspectos.

52. El 2 de noviembre de 2011, Macisa absolvi el requerimiento de informacinrealizado mediante Carta 256-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha oportunidad,solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.

53. Mediante la Resolucin de Ampliacin, la Secretara Tcnica decidi aprobar lasolicitud de ampliacin de la imputacin de cargos presentada por Cemex,respecto de los seores Carlos Ugs Delgado, Jorge Trelles Snchez, JulioRamrez Bardales, Kurt Uztegui Dellepiani, Ral Alberto Pinto Ruiz, JaimeFernando Bendayn Miguel, Alberto Ballesteros Pea, Fernando GodoyCastaeda, Javier Nikaido Hokama, Diego de la Piedra Minetti, Eduardo Mercado

Cspedes, Carlos Ernesto Marsano Soto, Luis Huancahuari Laguna, RosemaryRondn Barriga, lvaro Morales Puppo, Julio Rodrguez Palacn, Jos AntonioRey Recavarren, Jorge Pedro Vera Nuez y la seora Rosa Elizabeth SalcedoLpez por su presunta participacin en el planeamiento, realizacin o ejecucinde las infracciones administrativas imputadas a Unacem, La Viga, A. Berio yMacisa.

Asimismo, deneg la solicitud de ampliacin de la imputacin de cargos respectode las seoras Nelly Huancahuari Cabrera, Patricia Cuadra Bustios, AdaMendoza Yapo de Rueda, Silvia Orellana Villanueva y los seores OrlandoReyes aez, Marcelo Rizo Patrn de la Piedra, Harold Mendoza Tananta yJaime Bustamente Gereda.

Por ltimo, deneg la solicitud de ampliacin de la imputacin de cargos respectode la empresa ARPL.

54. Mediante Resolucin 058-2011/CLC-INDECOPI del 8 de noviembre de 2011,esta Comisin decidi no iniciar un procedimiento administrativo sancionadorcontra Unacem por la presunta presentacin de informacin falsa.

55. El 9 de noviembre de 2011, Cemento Andino absolvi el requerimiento deinformacin realizado mediante Carta 259-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dichaoportunidad, solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.


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56. El 14 de noviembre de 2011, A. Berio absolvi el requerimiento de informacinrealizado mediante Carta 254-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha oportunidad,

solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.

57. El 15 de noviembre de 2011, La Viga absolvi el requerimiento de informacinrealizado mediante Carta 255-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha oportunidad,solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.

58. El 15 de noviembre de 2011, Cemex absolvi parcialmente el requerimiento deinformacin realizado mediante Carta 257-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dichaoportunidad, solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.

59. El 16 de noviembre de 2011, Caliza absolvi parcialmente el requerimiento deinformacin realizado mediante Carta 258-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha

oportunidad, solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.

60. El 17 de noviembre de 2011, Unacem absolvi parcialmente el requerimiento deinformacin realizado mediante Carta 253-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dichaoportunidad, solicit la confidencialidad de parte de la informacin entregada.

61. El 2 de diciembre de 2011, Unacem present el Informe Anlisis del ProbableDao de las Presuntas Prcticas Anticompetitivas de la Resolucin 004-2010/ST-CLC-INDECOPI, elaborado por la empresa Apoyo Consultora S.A.C. en agostode 2011, el cual contiene un anlisis acerca de los alcances y los efectos de lasconductas anticompetitivas investigadas.

62. El 9 de diciembre de 2011, Cemex complement la informacin presentada enrespuesta al requerimiento realizado mediante Carta 257-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha oportunidad, solicit la confidencialidad de parte de lainformacin entregada.

63. El 11 de enero de 2012, Caliza complement la informacin presentada enrespuesta al requerimiento realizado mediante Carta 258-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha oportunidad, solicit la confidencialidad de parte de lainformacin entregada.

64. El 10, 12 y 18 de enero de 2012, los seores Jos Antonio Rey Recavarren,Gerente General de Macisa; Rosemary Rondn Barriga, Jefa de Ventas deMacisa38; Carlos Ugs Delgado, Director y Gerente General de Unacem; JulioRamrez Bardales, Gerente Legal de Unacem; Jorge Trelles Snchez, GerenteAdministrativo de Unacem; lvaro Morales Puppo, Gerente Financiero deUnacem; Kurt Uztegui Dellepiani, Gerente de Marketing de Unacem; RalAlberto Pinto Ruiz, Jefe de Ventas de Unacem; Javier Nikaido Hokama, Ejecutivodel Departamento de Ventas; Fernando Godoy Castaeda, Supervisor de Ventasde Unacem; Jaime Fernando Bendayn Miguel, Supervisor de Ventas deUnacem; Julio Rodrguez Palacn, Auxiliar de Ventas de Unacem; Carlos ErnestoMarsano Soto, Director y Adjunto de Gerencia de La Viga; Diego de la Piedra

38 En particular, los seores Jos Antonio Rey Recavarren y Rosemary Rondn Barriga se adhirieron a los

descargos presentados por Macisa en su escrito del 4 de junio de 2010.


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Minetti, Gerente General de La Viga; Eduardo Mercado Cspedes, Jefe deOperaciones de La Viga; Jorge Pedro Vera Nuez, Asistente de Operaciones de

La Viga; Luis Huancahuari Laguna, Gerente Administrativo de A. Berio y RosaElizabeth Salcedo Lpez, Administradora de la Sucursal del Cono Norte de LaViga39; presentaron sus descargos a las imputaciones realizadas mediante laResolucin de Ampliacin, sealando lo siguiente:

(i) Durante el ejercicio de sus labores ni el Directorio ni la Gerencia General niotras gerencias de las empresas involucradas, instruyeron a su personalsobre la supuesta poltica de castigo implementada contra los clientes quecomercializaban cemento Quisqueya.

(ii) El hecho de haber sido destinatarios de algunos correos electrnicos noimplicaba que hubieran tomado conocimiento o manifestado su

conformidad respecto de su contenido, pues, considerando las funcionesque desempeaban, reciban constantemente correos electrnicos que, enalgunos casos, no eran ledos ni contestados.

(iii) Durante el periodo investigado, los asuntos relacionados con lacomercializacin y venta de cemento, por parte de Unacem, estuvieron acargo de la Gerencia de Administracin y los supervisores de ventas dedicha empresa.

(iv) Cada distribuidor tena autonoma para gestionar sus labores, dentro de suzona de distribucin, utilizando diversas herramientas como el crdito, lalogstica, el nivel de servicios a sus vendedores, por lo que las instrucciones

expuestas en los correos electrnicos no necesariamente eran acatadaspor los distribuidores.

(v) El archivo denominado Propuesta de Marketing Proyecto Sub-distribuidores 2008 (en adelante, Propuesta de Marketing) tuvo comonico propsito la creacin de la Red Progre-Sol, no la implementacin deconductas anticompetitivas. Por lo tanto, las firmas consignadas en elreferido documento nicamente representaban la conformidad de sussuscriptores respecto de la implementacin de un mecanismo dedistribucin eficiente, sin que ello implicara su aceptacin respecto de loshechos mencionados en los antecedentes del documento.

(vi) No deben considerarse como poltica las ideas individuales y aisladas dedeterminados funcionarios que, finalmente, no se ejecutaron. En efecto, noexista evidencia que demostrara que algn cliente hubiera dejado decomprar cemento Quisqueya por supuestas amenazas de los funcionariosde Unacem y sus distribuidores40.

39 En particular, los seores Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego de la Piedra Minetti, Eduardo Mercado Cspedes,Jorge Pedro Vera Nuez y Rosa Elizabeth Salcedo Lpez se adhirieron a los descargos presentados por La Vigaen su escrito del 7 de junio de 2010.

40 En particular, indicaron que los descargos y medios probatorios presentados por las empresas investigadas,acreditaban que la poltica (i) no gener efectos negativos en el mercado, toda vez que los clientes siemprepudieron acceder a los productos de Unacem, ya sea directamente o a travs de sus distribuidores, y (ii) no

produjo afectacin econmica alguna a la competencia.


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(vii) Si bien se presentaron casos aislados de negativas de venta y retiros de

beneficios, estos se ejecutaron por iniciativa propia de determinadosfuncionarios. No obstante ello, los clientes siempre pudieron acceder a losproductos de Unacem, ya sea a travs del distribuidor, del mayorista o deotras ferreteras.

(viii) La negativa de venta, de ingreso de un transportista a la planta o decontratacin de flete contra una ferretera que comercializaba productosdistintos a los de Unacem se encontraba amparada por el derecho a lalibertad de contratacin, por lo que constituye una conducta legtima.

(ix) Eran aplicables al presente procedimiento los siguientes principios: (i)principio de presuncin de inocencia; (ii) principio de causalidad, y (iii)

principio de licitud. En ese sentido, solicitaron que se tengan en cuenta losreferidos principios y que solo sean sancionados en caso de existir pruebaidnea de su supuesta participacin en las conductas anticompetitivasinvestigadas.

65. Mediante Resoluciones 014-2012/CLC-INDECOPI y 015-2012/CLC-INDECOPIdel 28 de febrero de 2012, esta Comisin declar fundadas en parte lassolicitudes de confidencialidad presentadas por Cemento Andino y Caliza el 9 y16 de noviembre de 2011, respectivamente. Dichos pronunciamientos no fueronapelados.

66. El 8 de junio de 2012, Unacem complement la informacin presentada en

respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 253-2011/ST-CLC-INDECOPI. En dicha oportunidad, solicit la confidencialidad de parte de lainformacin entregada.

67. El 23 de agosto de 2012, la Secretara Tcnica inform a los administrados que,de conformidad con lo dispuesto por el artculo 30.3 del Decreto Legislativo 1034,el periodo de prueba del presente procedimiento administrativo sancionadorculminara en un (1) mes.

68. El 28 de agosto de 2012, Cemex present un escrito mediante el cual adjunt eldictamen denominado La negativa injustificada de trato y otras prcticas deboicot como restricciones verticales sancionables en el Derecho de laCompetencia. A propsito del procedimiento iniciado contra Cementos Lima S.A.y otros por presuntas prcticas colusorias verticales, elaborado por elespecialista Luis Jos Diez Canseco Nez en diciembre de 2011, en el que serealiz un anlisis sobre los alcances y los efectos de las conductasanticompetitivas investigadas.

69. Mediante Resoluciones 039-2012/CLC-INDECOPI, 040-2012/CLC-INDECOPI,041-2012/CLC-INDECOPI, 042-2012/CLC-INDECOPI y 043-2012/CLC-INDECOPI del 28 de agosto de 2012, esta Comisin declar fundadas en partelas solicitudes de confidencialidad presentadas por Cemex, Macisa, A. Berio, LaViga y Unacem, respectivamente.


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70. El 12 de setiembre de 2012, Cemex present un escrito respondiendo losdescargos de las personas naturales incorporadas al presente procedimiento

mediante la Resolucin de Ampliacin.

71. El 13 de setiembre de 2012, Unacem present un escrito adjuntando una notaperiodstica sobre la cada de las importaciones de cementos en el 2012.

72. El 28 de setiembre de 2012, La Viga interpuso recurso de apelacin contra laResolucin 042-2012/CLC-INDECOPI del 28 de agosto de 2012.

73. El 5 de octubre de 2012, Cemex interpuso sendos recursos de apelacin contralas Resoluciones 039-2012/CLC-INDECOPI y 043-2012/CLC-INDECOPI del 28de agosto de 2012.

74. Mediante Resoluciones 045-2012/ST-CLC-INDECOPI, 046-2012/ST-CLC-INDECOPI y 047-2012/ST-CLC-INDECOPI del 23 de octubre de 2012, estaComisin concedi los recursos de apelacin interpuestos por La Viga y Cemex.

75. Mediante Cartas 296 a 320-2012/ST-CLC-INDECOPI del 5, 6 y 7 de noviembrede 2012, la Secretara Tcnica inform a los administrados que, de conformidadcon lo dispuesto por el artculo 30.5 del Decreto Legislativo 1034, la etapaprobatoria haba concluido, por lo que se procedera a la elaboracin del InformeTcnico.

76. El 23 de noviembre de 2012, Unacem present un escrito respondiendo losargumentos presentados por Cemex el 12 de setiembre de 2012 en relacin a los

descargos de las personas naturales incorporadas al procedimiento mediante laResolucin de Ampliacin.

77. El 23 de noviembre de 2012, la Secretara Tcnica emiti el Informe Tcnico,recomendando a esta Comisin lo siguiente:

(i) Declarar fundados la denuncia presentada por Malva y el procedimientoadministrativo sancionador iniciado de oficio contra Unacem, La Viga, A.Berio y Macisa por la comisin de una prctica colusoria vertical en lamodalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer lasdemandas de compra de los productos de Unacem contra aquellos clientesque comercializaban cemento Quisqueya, de acuerdo a lo previsto en losartculos 1, 11.1, literal g, y 12 del Decreto Legislativo 1034.

(ii) Declarar infundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado deoficio contra Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa, por la comisin de unapresunta prctica colusoria vertical en la modalidad de boicot consistenteen retirar ciertos beneficios comnmente otorgados (como, por ejemplo,crditos, reconocimientos de flete o bonos por cumplimiento de metas) aaquellos clientes que comercializaban cemento Quisqueya, de acuerdo alo previsto en los artculos 1, 11.1, literal k, y 12 del Decreto Legislativo1034.


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(iii) Declarar que los seores Carlos Alfonso Ugs Delgado, Julio RamrezBardalez, Jorge Enrique Trelles Snchez, lvaro Antonio Morales Puppo,

Kurt Alfredo Uztegui Dellepiani, Ral Alberto Pinto Ruiz, Rolando JavierNikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayn Miguel, Alberto BallesterosPea, Fernando Erik Godoy Castaeda, Julio Csar Rodrguez Palacn,Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego Miguel de la Piedra Minetti, EduardoMercado Cspedes, Rosa Elizabeth Salcedo Lpez, Jorge Pedro VeraNuez, Luis Eduardo Huancahuari Laguna, Jos Antonio Nicols ReyRecavarren y Rosmary Martha Rondn Barriga participaron en la infraccinadministrativa cometida por Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa.

(iv) Sancionar a Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa con multas individuales demil quinientas ochenta y cuatro y 41/100 (1 584,41) UIT, treinta y cinco y65/100 (35,65) UIT, catorce y 02/100 (14,02) UIT, y diez y ocho y 34/100

(18,34) UIT, respectivamente.

(v) Sancionar a los seores Carlos Alfonso Ugs Delgado, Julio RamrezBardalez, Jorge Enrique Trelles Snchez, lvaro Antonio Morales Puppo,Kurt Alfredo Uztegui Dellepiani, Carlos Ernesto Marsano Soto, DiegoMiguel de la Piedra Minetti, Luis Eduardo Huancahuari Laguna y JosAntonio Nicols Rey Recavarren con multas individuales de cinco (5) UIT; ya los seores Ral Alberto Pinto Ruiz, Rolando Javier Nikaido Hokama,Jaime Fernando Bendayn Miguel, Alberto Ballesteros Pea, Fernando ErikGodoy Castaeda, Julio Csar Rodrguez Palacn, Eduardo MercadoCspedes, Rosa Elizabeth Salcedo Lpez, Jorge Pedro Vera Nuez yRosmary Martha Rondn Barriga con multas individuales de dos y 50/100

(2,5) UIT.

78. El 20 de diciembre de 2012, Unacem, La Viga, A. Berio y Macisa presentaron susAlegaciones, argumentando lo siguiente:

(i) Deben analizarse las externalidades positivas y eficiencias que se pudieronhaber originado en el mercado durante la ejecucin de la presunta conductaanticompetitiva.

(ii) Unacem ha demostrado, mediante estudios elaborados porPricewaterhouseCoopers S. Civil de R.L. y Apoyo Consultora S.A.C, queno se ha excluido a Cemex del mercado, no ha disminuido la calidad de susproductos, ni se han producido alteraciones sustanciales en los precios, araz de las conductas imputadas.

(iii) Las conductas investigadas no tuvieron un efecto de desplazamiento delmercado respecto de Cemex, toda vez que, desde el inicio de susactividades en el mercado peruano, su participacin ha continuadoincrementndose. En el presente caso, no se han generado efectosnegativos sobre los precios, produccin, innovacin, variedad y calidad delos bienes o servicios en el mercado.

(iv) La generacin de incentivos suficientes para restringir la cartera de

productos de los distribuidores y disuadir a las ferreteras de comercializar


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el producto de Cemex, a raz de la conducta de Unacem, es una suposiciny no un hecho probado. As, el nmero de las supuestas ferreteras

involucradas es insignificante en relacin con el nmero de ferreteras queoperan en el mercado relevante.

(v) La identificacin de un supuesto efecto multiplicador resulta errnea, puesse basa nicamente en suposiciones y presunciones no sustentadas. Laremisin de algunos correos electrnicos, muchos de los cuales no seejecutaron en la realidad, no permite concluir que la supuesta amenazaimpuesta contra algunos distribuidores podra haber disciplinado elcomportamiento de otras ferreteras, incentivndolas a no comercializarcemento Quisqueya. Por el contrario, se ha demostrado que otrosdistribuidores de Unacem pudieron vender dicho producto.

(vi) La presunta negativa de venta no ha afectado a los consumidores finales,debido a que el consumo de cemento no se redujo. Los consumidoressiempre tuvieron la posibilidad de adquirir cemento Sol y Quisqueya.

(vii) En el supuesto negado que correspondiera la imposicin de una sancin,para determinar la multa deba considerarse que no se haba excluido aningn agente del mercado, no se haba comprobado un dao econmico,real ni potencial, a ningn agente o al inters pblico, y no se habaverificado reincidencia.

(viii) No se ha indicado la forma en que se han obtenido los valores de losfactores de la multa como, por ejemplo, el factor Qt. Asimismo, la presunta

mayor venta de bolsas de cemento responde a una mera especulacin queno se encuentra probada.

(ix) En lo referido a los criterios de graduacin de la sancin, resulta arbitrarioque se haya calificado como muy grave la infraccin investigada porque susefectos superaban las 1 000 UIT. Asimismo, la frmula para calcular elmonto de la multa no responde a una metodologa aprobada por unprecedente de observancia obligatoria o contemplada en una disposicinlegal.

(x) De haber existido la supuesta conducta anticompetitiva, habra cesado el 7de julio de 2008, fecha en la que se aprob la nueva poltica de marketing ycomercializacin (Red Progre-Sol).

(xi) El Informe Tcnico evidencia la intencin de imponer una sancin slo enbase a la remisin de algunos correos electrnicos y la suscripcin deldocumento denominado Propuesta de Marketing, sin analizar lo queefectivamente ocurri en el mercado. Ello vulnerara los principios delegalidad, tipicidad, debido procedimiento y motivacin, y ameritara ladeclaracin de nulidad de la resolucin que imponga una multa como lapropuesta.

(xii) Por ltimo, acerca del clculo de la multa, Unacem aleg que resulta

arbitrario haber aplicado el margen de utilidad operativa bruta y no el


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margen de utilidad neta despus del Impuesto a la Renta de 2007 y 2008.En ese sentido, afirm que el beneficio obtenido por Unacem y sus

accionistas, por supuestamente haber vendido ms bolsas de cemento,habra sido mucho menor que el considerado por la Secretara Tcnica.

79. El 20 de diciembre de 2012, Cemex present sus Alegaciones, argumentando losiguiente:

(i) La negativa de trato y el retiro de beneficios representaban dos caras de lamisma moneda, formando parte de una sola poltica de castigo con unnico objetivo: perjudicar las relaciones contractuales, actuales opotenciales, entre Cemex y las ferreteras.

(ii) La poltica se dise para dos momentos diferentes. En un primer

momento, se decidi castigar a las ferreteras que comercializabancemento Quisqueya, a travs de la negativa de venta de cemento Sol.Posteriormente, ante las quejas de los clientes, se implement el retiro debeneficios para disuadir a las ferreteras de mantener relacionescomerciales con Cemex.

(iii) Si se ha verificado la existencia de una prctica colusoria vertical paraimplementar la poltica, que comprenda tanto la negativa de venta como elretiro de beneficios, debera tambin concluirse que el retiro de beneficios,y no solo la negativa de venta, tena la capacidad de disuadir a lasferreteras de comercializar cemento Quisqueya.

(iv) La afectacin al proceso competitivo no implica que un competidor tengaque salir del mercado o ver drsticamente disminuida su rentabilidad, sinoque se genera con la implementacin de una barrera estratgica capaz dedistorsionar el libre desenvolvimiento de la oferta y la demanda, porrazones distintas a la eficiencia.

(v) Adicionalmente, Cemex solicit el uso de la palabra.

80. El 20 y 21 de diciembre de 2012, los seores Carlos Alfonso Ugs Delgado, JulioRamrez Bardalez, Jorge Enrique Trelles Snchez, lvaro Antonio MoralesPuppo, Kurt Alfredo Uztegui Dellepiani, Ral Alberto Pinto Ruiz, Rolando JavierNikaido Hokama, Jaime Fernando Bendayn Miguel, Fernando Erik GodoyCastaeda, Julio Csar Rodrguez Palacn, Carlos Ernesto Marsano Soto, DiegoMiguel de la Piedra Minetti, Eduardo Mercado Cspedes, Rosa ElizabethSalcedo Lpez, Jorge Pedro Vera Nuez, Luis Eduardo Huancahuari Laguna,Jos Antonio Nicols Rey Recavarren y Rosmary Martha Rondn Barrigapresentaron sus Alegaciones, argumentando lo siguiente41:

(i) No se han acreditado actos de planeamiento, realizacin o ejecucin deconductas anticompetitivas contra los competidores de Unacem.

41 Adicionalmente a lo sealado por las empresas investigadas en sus Alegaciones.


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(ii) El hecho de haber tenido la condicin de accionista, representante, gerente,trabajador, directivo o propietario de las empresas investigadas no permite

concluir que, si stas realizaban una conducta anticompetitiva, susfuncionarios tambin resultaban responsables.

(iii) Se considera errneamente que el haber suscrito la Propuesta deMarketing constituye un indicio de su participacin en la supuesta polticaanticompetitiva cuando, en realidad, dicha propuesta nicamente tuvo comofinalidad proponer la creacin de una nueva red de distribuidores, y nomanifestar lo que sucedi en el pasado. En efecto, sus firmas no evidencianque hayan aceptado o participado en los hechos descritos en losantecedentes del documento.

(iv) En lo que se refiere a los criterios de graduacin de la sancin, no se han

sustentado las razones que justifican la imposicin de sanciones de dos y50/100 (2,5) y cinco (5) UIT a cada uno de ellos, en funcin a su cargo. Noconstituye una justificacin que dichas sanciones hayan sido impuestas enotro procedimiento.

(v) En particular, un grupo de personas naturales42 sostuvo que nunca tuvieronconocimiento de la existencia de una poltica de negativa de venta y retirode beneficios, pues ni el directorio ni la gerencia general les comunicaron oinstruyeron sobre algn tipo de lineamiento para afectar la competencia. Noexisti poltica empresarial adoptada por los rganos de gestin yadministracin de Unacem ni de sus distribuidores.

(vi) Finalmente, otro grupo de personas naturales43 aleg que las ferreterassiempre (o prcticamente todas) fueron abastecidas con los productos deUnacem. No existe evidencia de que algn agente del mercado hayadejado de comprar el cemento Quisqueya por las presuntas amenazas deUnacem. No pueden considerarse como poltica las ideas individuales yaisladas que no slo no se ejecutaron sino que no partieron de Unacem ode sus distribuidores, y en las que, adems, las personas naturales noestuvieron involucradas.

II. CUESTIN EN DISCUSIN

81. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Unacem, La Viga, A.Berio y Macisa realizaron prcticas colusorias verticales en la modalidad denegativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra de losproductos de Unacem, y boicot consistente en retirar ciertos beneficioscomnmente otorgados, contra aquellos clientes que comercializaban cementoQuisqueya.

42 Javier Nikaido Hokama, Fernando Godoy Castaeda, Julio Rodrguez Palacn, Jaime Fernando Bendayn Miguel,Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego de la Piedra Minetti, Eduardo Mercado Cspedes, Jorge Vera Nez, RosaElizabeth Salcedo Lopez, Luis Huancahuari Laguna, Jos Antonio Rey Recavarren y Rosemay Rondn Barriga.

43 Jorge Trelles Snchez, Fernando Godoy Castaeda, Julio Rodrguez Palacn, Jaime Fernando Bendayn Miguel,Carlos Ernesto Marsano Soto, Diego de la Piedra Minetti, Eduardo Mercado Cspedes, Jorge Vera Nez, Rosa

Elizabeth Salcedo Lopez, Luis Huancahuari Laguna, Jos Antonio Rey Recavarren y Rosemay Rondn Barriga.


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III. NORMA APLICABLE

82. En virtud de lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin44, la ley se aplica alas consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes desde suentrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materiapenal cuando favorece al reo.

83. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 delartculo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General45,establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en elmomento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que lasposteriores le sean ms favorables.

84. En el presente caso, a partir del anlisis de los medios probatorios que obran enel expediente, se aprecia que las conductas investigadas se habran producidode manera continuada en el tiempo desde mediados de 2007 hasta noviembrede 2008, es decir, tanto bajo la vigencia del Decreto Legislativo 701, Ley queelimina las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la librecompetencia46, como bajo la vigencia del Decreto Legislativo 103447.

85. Acerca de la aplicacin de las leyes penales en el tiempo, el TribunalConstitucional ha precisado que, cuando exista ms de una norma vigente almomento de la comisin de un delito continuado, se aplicar la ltima normavigente durante su comisin48. Como ya lo ha sealado la Comisin en anteriores

44 Constitucin.Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no porrazn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias delas relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambossupuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efectopor sentencia que declara su inconstitucionalidad.La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

45 Ley 27444.Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.-5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir eladministrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.

46 Norma que prohiba y sancionaba las conductas anticompetitivas y que estuvo vigente hasta el 24 de julio de2008.

47 Norma que prohbe y sanciona las conductas anticompetitivas y que est vigente desde el 25 de julio de 2008.

48 Al respecto, mediante Sentencia del 12 de mayo de 2003, recada en el Expediente 0901-2003-HC/TC, el TribunalConstitucional estableci la diferencia entre un conflicto de normas penales en el tiempo y un supuesto de delitocontinuado:

Habr conflicto de normas en el tiempo, cuando una sucesin temporal de normas seale consecuenciasdistintas para el mismo hecho punible. Las normas vigentes con anterioridad a la comisin del hecho noentran en el conflicto de normas, puesto que ello importara la aplicacin de normas inexistentes al momentode la comisin del delito, violndose el principio de legalidad. El conflicto temporal se da entre la normavigente al momento de la comisin del delito y una norma posterior que, en caso de ser ms favorable, seaplica retroactivamente.Cuando haya ms de una norma vigente al momento de la comisin del delito, por tratarse, porejemplo, de un delito continuado, se aplicar, como norma vigente al momento de la comisin deldelito, la ltima norma vigente durante su comisin. Esto es as, porque la norma vigente al momento dela comisin del delito se aplica de manera inmediata.

[nfasis agregado]


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oportunidades, esta regla tambin resulta aplicable a los casos de infraccincontinuada49.

86. La infraccin continuada se caracteriza por presentar una unidad de accin opropsito, lo que permite otorgarle un tratamiento unitario y aplicarle la normaque se encontraba vigente cuando se cometi el ltimo acto de la infraccin ocuando, no habiendo cesado, ha sido puesta en conocimiento de la autoridad50.

87. En tal sentido, considerando que las conductas investigadas habran continuadoejecutndose durante la vigencia del Decreto Legislativo 1034, correspondeaplicar esta norma al presente procedimiento administrativo sancionador.

IV. MARCO CONCEPTUAL

IV.1. Libre contratacin y libre competencia

88. El numeral 14 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per establece quetoda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no secontravengan leyes de orden pblico51. Asimismo, el artculo 62 de laConstitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partespueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato52.

89. No obstante, la libertad de contratacin debe ejercerse en armona con otrosprincipios que rigen nuestro sistema econmico. Uno de ellos es el principio delibre competencia, tambin reconocido por nuestra Constitucin53. Este principioha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034. Enese sentido, la libertad de contratacin no es irrestricta sino que debe ejercerseen armona con la libre competencia.

49 Ver Resolucin 026-2010/CLC-INDECOPI del 3 de mayo de 2010 en el procedimiento seguido por la Asociacinde Operadores de Ferrocarriles del Per contra Ferrocarril Transandino S.A., Per Rail S.A., Peruval Corp. S.A. yPeruvian Trains & Railways.

50 VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima 2006, pg.185. FERNNDEZ Carrasquilla, Juan. El Delito Continuado frente al Cdigo Penal. Temis: Colombia, 1984.

51 Constitucin.Artculo 2.- Derechos fundamentales de las personas.- Toda persona tiene derecho:()14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

52 Constitucin.Artculo 62.- Libertad de contratar.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamentesegn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyesu otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan enla va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en laley ()

53 ConstitucinArtculo 61.- Libre competenciaEl Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones

dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.


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IV.2. Prcticas Colusorias Verticales

90. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 12.1 del Decreto Legislativo1034, se entiende por prcticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicosque operan en pl

caso cementos lima

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